Legislación Autonómica de Disciplina Turística

José Luis Rivero Ysern ESTUDIOS daños, de graves daños. No hay que recortar la responsabilidad por el funcionamiento de los servicios sanitarios; hay que conseguir (y no dudo de los esfuerzos que a ello se dediquen) que el servicio funcione con unos parámetros de eficacia y normalidad superiores a los actuales. Si conseguimos esto, las consecuencias reparadoras de daños no van a provocar ninguna crisis patrimonial ni presupuestaria de la Administración pública y habremos dado cumplimiento a una exigencia constitucional, la de una Administración que sirva con objetividad y eficacia los intereses generales. Como ha señalado la doctrina, una Administración responsable es una exigencia constitucional, pero tan exigible es desde el punto de vista constitucional esta responsabilidad como el servicio con objetividad y eficacia a los interéses generales, fin último de la Administración que reclama, insistimos, una adecuada reorgani- zación de los servicios. Legislación Autonómica de Disciplina Turística Manuel Rebollo Puig Profesor Titular de Derecho Administrativo Facultad de Derecho de Córdoba SUMARIO: 1.- REGULACION Y DISTRIBUCION DE COMPETENCIAS. T.- INSPECCION TURISTICA. IL- REGIMEN SANCIONADOR. A Las infracciones turísticas. B. Exigencia de culpabilidad. C. Sujeto activo y sujeto responsable. D. Consecuencias de las infracciones turísticas: Las sanciones. 1- REGULACION Y DISTRIBUCION DE COMPETENCIAS. 1.- Ordenación y disciplina turísticas.- Diversas Comunidades Autónomas han aprobado Leyes que establecen las infracciones administrativas de empresas y actividades turísticas, así como su régimen sancionador, Se ocupan también de la inspección y del procedimiento sancionador, Convencionalmente, al igual que se hace en otros sectores, puede llamarse a este triple contenido disciplina turística, término, incluso, formalmente adoptado por alguna de estas Leyes. Ni en tales leyes ni en la disciplina turística se incluye la regulación sustantiva del turismo, es decir, el conjunto de deberes, limitaciones, obligaciones, derechos... de quienes realicen estas actividades o de aquellos que utilicen o contraten servicios de este género. Ello deriva en parte de normas de Derecho Privado y de lo pactado conforme al principio de autonomía de la voluntad, así, como, en alguna medida, de costumbres y usos que tienen en este ámbito una importancia relativa. Pero sobre todo se contiene en una ordenación pública que atendiendo a los intereses generales aquí implicados reglamenta con bastante minuciosidad las condiciones en que han de desarrollarse las actividades turísticas. Sobre esa base, la disciplina turística objeto de las Leyes que nos ocuparán pretende dar respaldo represivo mediante sanciones administrativas a una regulación material que da por supuesta, comprendiendo también, por su íntima y necesaria conexión, al_gunos otros medios de reacción administrativa frente a posibles incumplimientos, así como la acción de vigilancia. 28 29 ESTUDIOS Manuel Rebollo Puig En concreto, hasta ahora se han publicado las siguientes Leyes que responden al contenido descrito: - Ley 3/1986, de 8 de abril, Reguladora del Régimen de Disciplina en Materia Turística, Canarias. - Ley 3/1986, de 19 de abril, de Inspección y Régimen Sancionador en Materia de Turismo, Andalucía. - Ley 2/1986, de 28 de abril, sobre infracciones, Sanciones y Procedimiento Sancionador en Materia de Empresas y Actividades Turísticas, Principado de Asturias. - Ley 4/1986, de 15 de mayo, sobre Inspeccion, Procedimiento en Materia de Turismo, Región de Murcia. Sanciones y -Ley 2/1987, de 6 de marzo, sobre Inspección y Regimen Sancionador en Materia de Turismo, Castilla y León. - Ley 2/1989, de 2 de marzo, de Régimen de Inspeccion y Procedimiento en Materia de Disciplina Turística, Comunidad Valenciana. - Ley 6/1989, de 3 de mayo, de la Función Inspectora y Sancionadora en Materia de Turismo, Islas Baleares. -Ley 5/1990, de 29 de junio, de Inspeccion, Infrancciones y Sanciones en materia Turística, La Rioja. En adelante, y con el fin de simplificar su cita, nos referiremos a cada una de ellas indicando tan sólo la Comunidad Autónoma respectiva. 2.- Competencia de las Comunidades Autónomas. Hoy resulta incuestionable que las Comunidades Autónomas tienen competencias para aprobar la regulación de la inspeccion, insfracciones y sanciones en materia de turísmo. Por lo pronto, la reserva de Ley que cubre el Derecho Administrativo Sancionador no supone obstáculo alguno pues siempre resultó evidente, y la STC de 16 de noviembre de 1981 confirmó, que las Leyes de los Parlamentos autónomicos satisfacen perfectamente la exigencia constitucional de Ley , incluida, claro es, la que se desprende del art. 25 CE. Las dificultades, si es que las hay, sólo surgen de la competencia material de la Comunidad Autónoma. Á este respecto el TC. ha sentado una doctrina que, aunque no exenta de ambigúedades, es suficiente para reconocer a las Comunidades Autónomas la competencia para establecer las infracciones turísticas y su régimen sancionador; en concreto, ha hecho depender la competencia regional para establecer normas sancionadoras de la condición ESTUDIOS Legislación Avtónomica de disciplina turística de ostentar “competencia sobre la materia sustantiva de que se trate” (1). Consecuentemente, habrá de atenderse a la distribución de competencias en materia de turismo y ésta es, de conformidad con el art. 148.1. 18% CE y en virtud de los distintos Estatutos, “exclusiva” de todas y cada una de las Comunidades Autónomas desde el mismo momento de su constitución y sin que haya que distinguir la vía de acceso a la autonomía que hayan seguido; tampoco procede diferenciar funciones normativas (básicas o no) y ejecutivas pues todas les corresponden en su totalidad (2) y, entre ellas, las de regulación e inspección de sanciones. 3.- Límites materiales de esta legislación autonómica. En el ejercicio de la competencia normativa que les hemos reconocido, las Comunidades Autónomas han de respetar ciertos límites materiales derivados directamente de la Constitución o de normas estatales. Su vulneración no supone una invasión de competencias estatales sino infracción material de normas de la Constitución, del bloque de la constitucionalidad o, más ampliamente, de normas estatales que extraen su fuerza vinculante para las leyes regionales de la función que la Constitución les atribuye (3): no se superan los límites que deslidan sus competencias de las del Estado sino los límites sustantivos a que quedan sometidas todas sus actuaciones, de manera que no ejercen competencias ajenas sino las propias, pero inconstitucionalmente. Ello se comprueba sin dificultad por lo que se refiere a los límites que se desprenden directamente de la Constitución. En nuestro tema son fundamentales los consagrados en los arts. 24 y, sobre todo, 25 CE que para la legislación regional ha recordado expresamente el TC (4). Pero también los arts. 53, 81 o 139 CE suponen límites fundamentales; en realidad, todas las re- glas de la Constitución son, desde esta perspectiva, límites a la potestad (1) Ténganse en cuenta SSTC 87/1985, de 16 de julio (en especial, fundamento 8); 48/1988, de 22 de marzo (fund. 25); 227/1989, de 29 de noviembre (fund. 29); y 15/1989, de 20 de febrero (fund. 10). Sobre esta jurisprudencia vid. M. REBOLLO PUIG, Derecho Administravo Sancionador de las Comunidades Autónomas, “Administración de Andalucia”, n* 2, pp. 39 y ss. (2) En expresión de la STC 125/1984, de 20 de diciembre, el turismo es una “actividad sobre la que (las Comunidades Autónomas) (3) Respecto a tienen un título competencial exclusivo” (fund. 25). esto último, vid. el interesantísimo trabajo de R. GOMEZ-FERRER Leyes: competencia, jerarquía y función constitucional, “RAP”, n* 113, en especial p. 23. MORANT, Relaciones entre (4) Su sentencia 87/1985, de 16 de julio, se refiere concretamente a “las garantías constitucionales en este ámbito del Derecho sancionador (art. 25,1 CE, básicamente)...”. Sobre estos límites que, al igual que para las Leyes sancionadoras estatales, habremos de tener en cuenta para las regionales, se centra A. CANO MATA, Pp, Potestad 30 d normativa4 sancionadora de las Ci idades Autó: , “RAP”, n* 119, pp. 209 a 232. 31 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS ESTUDIOS normativa sancionadora de las Comunidades Autónomas aunque se ejerza dentro de sus competencias (5). Lo mismo cabrá predicar de los límites que consagren los respectivos Estatutos pues sus determinaciones materiales, y no sólo las relativas a competencias, se imponen a las Leyes regionales (6). ellas. En particular, aunque se opte por un concepto muy estricto de la materia de turismo y de la disciplina turística, otras materias son inevitablemente amplias y atraviesan horizontalmente a las demás o tienen inevitablemente puntos de contacto. Entre las del 149,1 CE podrán incidir, por ejemplo, las de legislación civil y mercantil que, al regular contratos sobre servicios turísticos estarán indirectamente acotando un cierto campo a la autonomía de la voluntad en el que no podrán interferir las Comunidades; la legislación penal Pero los límites sustantivos a la potestad normativa sancionadora de las Regiones también derivan de las normas del Estado que ha dictado en el ejercicio de sus propias competencias. Es en la vulneración regional de estas normas estatales en las que el vicio se aproxima más a la incompetencia y. for- . malmente, a un conflicto de competencias, pese a lo cual debe distinguirse. Su existencia para las normas sancionadoras autonómicas ha sido proclamada por el TC. Teniendo en cuenta que éste sólo se ha ocupado del tema respecto a materias compartidas (7), se estaría tentado de afirmar que únicamente en ellas y, en concreto, en las “normas básicas”, encontraría límites la legislación sancionadora de “desarrollo” de las Comunidades que en materias exclusiva- mente regionales, como es la de turismo, ningún obstáculo que, por aplicación de la doctrina sobre el “non bis in idem”, estará cerrando el campo a posibles infracciones administrativas en la medida en que tipifique las mismas conductas como delitos o faltas; el comercio exterior, puesto que la STC 125/1984, de 20 de diciembre, acepta que “la promoción exterior del turismo adquiere... una dimensión que la sitúa dentro de la competencia estatal del art. 149.1,10* CE”; bases de la sanidad, que pueden tendrá el tiva, incluida la sancionadora, como es el caso de las atribuidas al Estado en el (sancionadoras) quedarían libres” de tales límites (8). art. 149.1.18* CE. Ahora bien, estos límites a la legislación regional de disciplina turística no derivarán del ejercicio de competencia del Estado en materia de turismo, otras materias, que, sin invadir las autonómicas sobre turismo, incidan en (5) En este sentido afirmábamos ya en Derecho Administrativo sancionador..., Op. Cit., p. 49, nota 33, que “si una Comunidad tipifica una infracción en materia de turismo y le atribuye una sanción restrictiva de derechos fundamentales, estará probablemente violando el art. 81 CE pero no, propiamente, invadiendo competencias estatales pues tiene todas en aquella materia de turismo”. (6) Vid., por todos, E. GARCIA DE ENTERRIA y TR. FERNANDEZ, Madrid, 1.989, pp. 307 y 308, teria en la que inciden otras sobre las que tiene competencia el Estado; por último en la S. 227/1988, relativa, a PO también hay compartición de la materia aunque con criterios específicos (veánse sus fundamentos 13 a 32 3 | i i Consideración especial merece el art. 149.1.1? CE. El TC ha entendido que de esa competencia estatal para la “regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad”, se deduce, por una parte, un título suficiente para interferir sectorialmente toda legislación sancionadora regional incluso en materias exclusivas y, por otra, un límite constituido directamente por ese precepto constitucional, él mismo y sin necesidad de que el Estado ejerciese las competencias que allí se le reconocen, que impediría a las leyes sancionadoras autonómicas establecer “divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto del régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio”, o “introducir tipos o prever sanciones que difieran, sin funda- Curso de Derecho Administrativo, 1, 52 ed., (7) En la STC 87/1985 se reconduce el tema a la sanidad, materia en que corresponde al Estado las bases (art, 149,1.16* CE); en la 48/1988 el Estado ostentaba parte de las competencia s en virtud del art. 149.1.11* CE; la S, 15/1989, que también aborda tangencialmente estos aspectos, se refiere a defensa del consumidor, ma- (8) Fund. 8* de STC 87/1985, de 16 de julio. incluir ciertos aspectos de la ordenación turística atendiendo a las condiciones higiénicas de los establecimientos y normas sancionadoras al respecto cuyo carácter básico no sería difícil de justificar (9); y otras muchas ya sea por su incidencia indirecta sobre el turismo, ya por su relación con los derechos o situaciones sobre las que recaen las sanciones (10), ya por configurar la actuación administra- legislador autonómico. Lo anterior, sin ser falso, es incompleto y, aunque “obiter dicta”, el TC ha precisado que incluso si “tuviera en (una) materia competencia exclusiva la Comunidad Autónoma, no por ello sus disposiciones puesto que carece de ellas, ni de su legislación propiamente turística que sólo puede tener valor supletorio. Derivarán del ejercicio de sus competencias en Legislación Autónomica de disciplina turística (9) Sobre ello, y el margen que todavía quedaría a las Regiones, vid. mi artículo Derecho Administrativo sancionador..., op. cit., pp. 57 y 58, (10) La propiedad y la libertad de empresa son los derechos que con más frecuencia se ven afectados por las sanciones de disciplina turística y no cabe descartar “a priori” que el Estado haya establecido una regulación de los mismos que limite las posiblidades de los Parlamentos autónomos de prever sanciones restrictivas de esos derechos. Desde esta perspectiva, incluso la legislación laboral puede interferir en los efectos de las sanciones de suspensión de actividades o clausura de establecimientos hoteleros previstas en las leyes regionales. 33 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS mento razonable, de los ya recogidos en la normación válida para todo el territorio” (11). Frente a todo ello hemos sostenido en otro lugar (12) que la existencia de límites para las leyes regionales sancionadoras derivad os del art. 149.1.1% dependerá de que el Estado haya ejercido efectivamente las competencias que ese apartado le reserva, señalando las condiciones básicas de igualdad de los ciudadanos ante la potestad sancio nadora de la Administración; que tal supuesto no se da en la actualidad ni existe una regulación básica de la potestad sancionadora; y que, las normas sancion adoras de las Comunidades en sus materias exclusivas no tienen que respetar unos supuestos principios basicos del Derecho sancionador estatal que hoy no existen, ni las específicas normas sancionadoras del Estado sobre la misma materia que, de aceptarse, sólo serían supletorias (13). Nada de ello está reñido con admitir que el Estado tiene competencia para regular, como “bases”, los aspectos generales de la potestad sancionadora de acuerdo al art. 149.1.1? y 18* CE (14) y que, en la medida que lo haga, vinculará las leyes sancionadoras sectoriales de las Comunidades Autónomas. Pero ni tales “bases” existen hoy formalmente ni cabe deducirlas del asistemático conjunto de normas sancionadoras del Estado. En definitiva, aplicando estas conclusiones al tema que nos ocupa, ni el art. 149.1.1* CE constituye en sí mismo un límite a la legisla ción regional de disciplina turística ni permite constituir en tal límite la legisla ción estatal sobre la materia o los supuestos principios generales de su Derecho (11) STC 87/1985 (citada) en la que incluso se afirma que “la norma sancionad ora autonómica habrá de atenerse a lo dispuesto en el art, 149.1,12 CE”; obsérvese: a lo dispuesto en él, no en virtud de él. La misma doctrina aparece en los funds. 25 de STC 48/1988 y 29 STC 227/1988 (citadas). Desde un punto de vista más general, ha visto en el art. 149.1.1* CE una regla sustantiva que limita el ejercicio de cualquier competencia autonómica J.M. BAÑO LEON, Las Autonomías Territoriales J el principio de uniformidad de las condiciones de vida, Madrid, 1988, pp. 266 a 268, (12) Derecho Admini, iuo sancionador (13) Así, en Derecho Administrati de l, ionador idades Autó de las C idades , Op. cit, pp. 51 a 55, Autó Op. cit, p. 55, afirmábamos que “no hay nada... que justifique la conversión de esa legislación sancionadora (estatal) en expresión de las condiciones básicas de igualdad y, sin ello, ningún criterio queda para medir si la ley autonómica respeta tales condiciones: ninguna otra norma sectorial (ni el conjunto de ellas, añadimos ahora) es más que la regional en matería exclusiva para deducir a qué regulación deben asemejars e respectando con ello las condiciones de igualdad”. En el mismo sentido se había pronunciado anterior menteJ. PEMAN GAVIN, Acerca de la uniformidad de las condiciones de vida como principio constitucional en el Estado de las Autonomías, “RAP”, n? 119, pp. 186 a 188 y notas 32 y 33, (14) Esta posibilidad, como expresión de las “bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas” (art. 149.1.18* CE) e incluso la conveniencia de que se apruebe tal Ley la hemos defendido en Derecho Administrativo sancionador..., pp.46 a 48.J. SUAY RINCON, Sanciones administrativas, Bolonia, 1989, pp. 31-32, pretende justificar también la competencia estatal en el art. 149.1.6 CE lo que, sin embargo, es muy discutible. ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística Administrativo sancionador que, de existir, serían sólo principio generales, pero no “bases”, con todo lo que ello significa. Por tanto, tampoco puede deducirse que las Comunidades queden constreñidas a demostrar la razonabilidad y proporcionalidad de las “divergencias” que introduzcan. 4.- Objeto y ámbito de aplicación.- Casi todas estas Leyes comienzan precisando lo que denominan expresamente su “objeto y ámbito de aplicación . Bajo tal título aclaran que, como ya nos consta, lo que regulan es la función inspectora, la tipificación de las infracciones, sanciones administrativas y el procedimiento sancionador en materia de turismo” (art. 1 de la Ley valenciana y, en muy parecidos términos las demás). Pero generalmente se contiene también un intento de delimitación de la “materia de turismo” y una precisión sobre el ámbito territorial de la Ley. a) En cuanto a lo primero, cuando no se obvia la cuestión remitiéndose al ámbito de las “competencias en materia de Turismo” de la Comunidad Autónoma (art. 1 Ley andaluza) o al “cumplimiento de la normativa regula- dora de las Empresas y actividades turísticas” (art. 1 de la Ley murciana), se ofrecen sólo criterios parciales. Desde luego es inexacto afirmar, como hace el art. 1 de la Ley Canaria, que tales leyes regulan estos aspectos sancionadores “referidos a las empresas y actividades turísticas” pues es evidente que sobre las mismas convergen distintos sectores de ordenación pública (urbanismo, la- boral, sanitario, etc.) que no son propiamente legislación turística y cuya infracción no tiene ningún sentido sancionar conforme a estas normas de disciplina turística. En este sentido es expresivo el art. 1 de la ley castellano-leonesa que salva la “capacidad inspectora y sancionadora que corresponde a otros Departamentos en base a sus competencias” sobre las mismas actividades turísticas. El art. 1 de la Ley asturiana avanza algo más al definir las actividades turísticas, tal como ya lo hacía el Decreto 231/1965, de 14 de enero, que aprobó el Estatuto de las Empresas y de las Actividades Turísticas privadas (art. 1), definiciones estas últimas a las que habrá que estar si ninguna otra norma regional ha establecido otra distinta y que conducen a un concepto amplísimo (15). También cabe excluir la “tenencia” estable de huéspedes a que se refiere el art. 18 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, * como precisa la Ley valenciana (art. 1.3) y, antes, el Estatuto de Empresas Turísticas de 1965 (art. 2.2). Menos acertada parece la exclusión de las actividades turísticas que no estén sometidas a “licencia, habilitación o autorización administrativa” (art. 1.2 de la Ley riojana) pues, aunque estos requisitos están (15) Así, art, 1.3 del referido Decreto 231/1965. Con el mismo criterio, el art. 2.2 de la Ley asturiana exige, al menos, que “reglamentariamente se determinen como tales”. 34 35 “ Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS generalizados en el sector, no tiene sentido hacer depender la posibilidad de inspeccionar o de incurrir en infracciones de la exigencia de aquellos controles administrativos previos. Pero con todo lo anterior, sin embargo, sólo se consigue, a lo sumo, un criterio con el que perfilar las actividades y empresas sometidas a inspección y potestad sancionadora pero no qué normas son aquellas cuya inobservancia se sanciona, Nada expresan al respecto estas Leyes con carácter general por lo que habrá de estarse a las específicas infracciones que tipifiquen para señalar qué ordenación encuentra respaldo en ellas. Ocurre, sin embargo, que a veces su tipificación es también muy imprecisa acudiendo a fórmulas abiertas como la de “conductas contrarias a... la normativa turística”, por lo que una declaración de aquello que constituye esa normativa o de los intereses protegidos habría resultado oportuna. En su defecto se presentarán potenciados los mismos problemas ya latentes en la Ley 48/1963, de 8 de julio, sobre competencias en materia de turismo, y en el Estatuto de Empresas Turísticas de 1965, de manera que ni será fácil en algunos casos precisar si el incumpli- miento de ciertas normas es infracción turística, ni se sientan unas bases claras para su concurrencia con otras normas sancionadoras sectoriales ni con las competencias de otros órganos que interfieran desde otras perspectivas (sanidad, defensa del consumidor, turísticas. transportes, artesanía, etc) en las actividades b) El tema de la “vigencia espacial” de estas Leyes de disciplina turística —así como de otras sancionadoras de las Comunidades Autónomas— no está suficientemente tratado. Conectado al mismo está el del ámbito territorial de las competencias sancionadoras de las Administraciones regionales. Su dificultad es aún mayor en materias, como la de turismo en las que las infracciones desbordarán frecuentemente el ámbito de una Comunidad y en las que, no obstante, no conserva competencias el Estado. Para su resolución debe recordarse, primero, que las competencias de las Comunidades se entienden referidas a sus respectivos territorios (16). Por tanto, sus normas no pueden aplicarse a hechos producidos fuera de su territorio y dentro del mismo no será aplicable ninguna norma de otra Comunidad Autónoma. En segundo lugar, el art. 8 CC consagra el principio de territorialidad en estos términos: “las leyes penales, las de policía y las de ESTUDIOS seguridad pública obligan a todos los que se hallan en territorio español”. Parece justificado admitir el mismo principio para el Derecho Administrativo sancionador de las Comunidades Autónomas y, consecuentemente, prescindir de la vecindad tanto de los infractores (“principio de personalidad”) como de los perjudicados o de la titularidad de los intereses públicos lesionados (“principio de protección”) (17). Por último, resulta evidente que lo que ocupa a cada Comunidad en el ejercicio de sus competencias en la materia es el co- rrecto funcionamiento (16) Así, incluso, lo proclaman expresamente algunos Estatutos; entre ellos, por ejemplo, art. 20.6 del vasco del turismo en su territorio, no el buen comportamiento de sus empresarios turísticos en otros lugares ni la protección de sus ciudadanos cuando hagan turismo en otras Regiones. Ahora bien, incluso desde esta perspectiva no puede olvidarse que se puede alterar el buen funcionamiento del turismo en una Comunidad y comprometer gravemente su prestigio con actividades turísticas realizadas fuera. De lo expuesto se desprende que, como regla general, estas Leyes se aplicarán a las infracciones cometidas en el territorio de la Comunidad que las haya aprobado. Pero, por una parte, tampoco cabe descartar algunas matizaciones o excepciones que también conoce el principio de territorialidad en el Derecho Penal (18) y, por otra, plantea un nuevo problema, cual es el de la determinación del lugar de comisión de la infracción. En cuanto a esto último los supuestos problemáticos serán semejantes a los que se dan en Derecho Penal con los denominados “delitos a distancia” y con aquellos que presentan una “pluralidad de relaciones espaciales” (19). Pero es más que dudoso que las soluciones consagradas en aquel Derecho o en el Procesal Penal sean de recibo para nuestro tema pues ni las relaciones entre distintos ordenamientos nacionales son iguales a los que existen entre los de las diversas Comunidades de un mismo Estado, ni los problemas de competencia territorial de los órganos de un único Poder Judicial se asemejan a los que se producen entre Administraciones separadas. En todo caso es inadmisible que unas mismas conductas resulten sancionadas por varias Comunidades Autónomas, cada una en virtud de sus propias Leyes y competencias sobre turismo: el principio “non bis is idem” debe impedir esto y el principio de coordinación obliga a buscar alguna solución que evite la acumulación. Pero con todo esto no se hace sino subrayar la necesidad (17) Sobre el significado de estos principios, vid. G. RODRIGUEZ MOURULLO, Madrid, 1977, pp. 162 y 165. y 25.1 del catalán.Para Andalucía Veásen arts. 9 y 41.1 de su Estatuto Legislación Autónomica de disciplina turística Derecho Penal. Parte General, (18) Ibídem, loc. cit. (19) Ibídem, pp. 154 y ss. 36 37 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS de establecer algún criterio para elegir la Ley autonómica aplicable y la Administración competente para sancionar en supuestos, digamos, de “interterritorialidad”. Una solución general sólo podría venir de una norma estatal que, dictada en base al art. 149.1.18* CE, regulara los aspectos comunes y básicos del Derecho sancionador y, entre ellos, no realmente la distribución territorial de competencias o el ámbito espacial de las normas regionales, sino el criterio para determinar el lugar en que se entienden cometidas las infracciones. Entre tanto, estas Leyes podrían haber aportado alguna solución, aunque su valor fuera relativo. Algunas lo han intentado, pero de su redacción sólo cabe deducir la aceptación a ciertos efectos del principio de territorialidad y, aun así, sin impedir una parcial vigencia del “principio de personalidad” (20) o, incluso, lo que crearía mayores problemas, del “principio de protección” (21). 5.- Otras normas de disciplina turística.- Los mismos temas contemplados por estas Leyes autonómicas constituyen el objeto de otras normas. a) Nada impide que las mismas Comunidades Autónomas opten por regular separadamente los distintos aspectos de la actividad turística y prever allí el correspondiente régimen sancionador en normas con rango de Ley y sin ningún marco general o que, aun existiendo éste, se tipifiquen infracciones y establezcan sanciones con total independencia. Tampoco puede negarse cualquier posibilidad a los Reglamentos de las Comunidades Autónomas. Las mismas Leyes de disciplina turística realizan frecuentes remisiones. Dejando su estudio para cada uno de los aspectos ob- Legislación Autónomica de disciplina tusística ESTUDIOS jeto de tales remisiones reglamentarias, interesa ahora aclarar lo siguiente: a) que la regulación propiamente sancionadora, la de los servicios y funciones de inspección y la relativa al procedimiento son diferentes en cuanto a sus posibilidades de tratamiento reglamentario de manera que si en uno rige la reserva de Ley en otro es posible admitir incluso Reglamentos independientes para los aspectos puramente organizativos; b) que con independencia de remisiones específicas, todas estas leyes incluyen una habilitación reglamentaria general facultando a sus respectivos Consejos de Gobierno a “dictar las disposiciones necesarias para la ejecución y desarrollo” de su contenido (22), cláusula que, si bien ha sido considerada por algunos autores superflua (23), puede desplegar efectos muy diferentes según se aplique a los aspectos sancionadores o, por contra, a los de inspección y procedimiento y, dentro de estos últimos, según se refieran a facetas sin relevancia directa para los ciudadanos (forma de organizar las inspecciones o de realizar las actas o informes de órganos que han de solicitarse en el procedimiento, por ejemplo) o tengan una repercusión externa directa sobre los mismos (potestades de la inspección, garantías en el procedimiento, etc); c) que es perfectamente adecuado a la reserva de Ley del Derecho Administrativo sancionador que, tras regularse en una Ley general con toda la precisión que sea posible las sanciones y establecerse las infracciones satisfaciendo las exigencias del principio de tipicidad, los reglamentos reguladores de los distintos servicios (en nuestro caso, de hoteles, agencias de viaje, restaurantes, etc), a la vista ya de la ordenación material de los mismos, realicen “concreciones interpretativas de la Ley defini- dora de los tipos” o “reduzcan márgenes de discrecionalidad” o concreten, “en aras de una mayor seguridad jurídica, algunos aspectos jurídicos indeterminados” que la ley se ha visto obligada a utilizar por abarcar simultáneamente a actividades muy diferentes, todo ello si cuentan con espe- cífica habilitación legal (24). (20) El art. 1.2 de la Ley de la Comunidad Valenciana dispone que “será de aplicación a las personas físicas O jurídicas titulares de empresas que realicen actividades turísticas en la Comunidad Valenciana”. El art. 1.2 de la Ley canaria establece una solución similar. Parecen adoptar el criterio de la territorialidad pero al expresarlo desde el punto de vista de los sujetos se introduce en parte el principio de personalidad de tal forma que parece que la Administración canaria podría sancionar, conforme a su Ley, las infracciones cometidas fuera por empresas radicadas en el archipiélago. Quizás sólo pretendían advertir que las sanciones se pueden imponer a personas físicas o jurídicas que realicen infracciones en su territorio aunque no tengan esa vecindad administrativa, como más claramente hace el art. 3,1 de la Ley del Principado de Asturias. Pero su redacción no permite fácilmente esa interpretación. (21) En este sentido el art. 35 de la Ley andaluza 5/1985, de 8 de julio, de Consumidores y presa de forma peculiar una regla no menos singular: “Las infracciones administrativas en materia que atentaren contra los derechos e intereses legítimos de los consumidores y usuarios ubicados territorial de la Comunidad Autónoma serán objeto de incoación de expediente por los órganos de la Junta de Andalucía, que no se inhibirán a favor de otras Administraciones Autonómicas...” 38 Usuarios, exde consumo en el ámbito competentes b) En el Derecho del Estado no podemos encontrar nada más que normas de disciplina turística de valor supletorio cuya efectividad será fácil(22) Ver disps. adics, 2? de Leyes andaluza, asturiana, castellano-lleonesa, balear, la 3* de la riojana olas dis- posiciones finales de las leyes murciana y canaria. La Ley valenciana contiene, además de la misma cláusula general (disp. final 2*), la siguiente: “El Consejo de la Generalidad, en el plazo máximo de seis meses desde la publicación de la presente Ley, aprobará el Reglamento de desarrollo de la misma” (disp. final 3%). Además su art. 11 contiene una oportuna habilitación de la que nos ocuparemos en otro lugar. (23) Cfr. destacadamente J.A. SANTAMARÍA 1988, p. 797. PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo, 1, Madrid, (24) Sobre como todo esto no es incompatible con el art. 25,1 CE, vid. mi obra Potestad sancionadora, alimentación y salud pública, Madrid 1989, pp. 474 y ss. 39 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS mente admisible en las Comunidades que aún no han aprobado regulación alguna al respecto pero muy discutible para las que lo han hecho ante eventuales lagunas de sus Leyes (25), máxime atendiendo a su evidente propósito de complitud. De cualquier forma, lo que no parece que pueda sustentarse es una regulación estatal de la disciplina turística con más valor que el supletorio (art. 149.3 CE). Por más que resulte evidente que en el turismo hay intereses nacio- nales, y por más que el Estado pueda asumir la “promoción exterior del turismo” (STC 125/1984), no se ve forma de conferirle competencia para es- tablecer infracciones y sanciones de manera que su regulación al respecto —fundamentalmente constituida por los arts. 23 y ss. del Estatuto de Empresas y Actividades Turísticas Privadas de 1965— no resultará aplicable más que en defecto de regulación autonómica. Incluso reducido a ello, interesa añadir lo siguiente: a) Este Decreto preconstitucional se adecua mal a las exigencias del art. 25 de la Constitución: el problema no deriva tanto de su rango reglamentario, puesto que el TC ha consagrado a este respecto el principio “tempus regit actum” (26), como de su contenido en el que no hay nada parecido a una tipificación de las infracciones ni quedan precisadas suficiente- mente las sanciones (27); b) El mismo TC, en sentencia 15/1989, de 26 de enero (fund. 1), ha aclarado que la supletoriedad del Derecho estatal no puede convertirse en una “cláusula universal atributiva de competencias sobre cualesquiera materias en favor del Estado”. Cabe, por tanto, no sólo atribuir simple carácter supletorio a las normas de disciplina turística que dictara el Estado, sino, incluso, dudar de su validez teniendo en cuenta que todas las Comunidades han asumido las competencias en la materia. No obstante, una aplicación rigurosa de la doctrina del TC aludida no está completamente justificada y hacer inmodificable por el Estado la regulación de 1965 no conduce a resultados satisfactorios. Autónomas, “REDA”, n* 55, pp. 409 y . Sin embargo debe destacarse que el TS en sentencia de 6 de febrero de 1981 (R. Ar, 471) llegó a negar la aplicabilidad del principio “tempus regit actum” en un supuesto de Reglamento sancionador preconstitucional, postura que creemos equivocada. (27) Véanse sus artículos 23.1 y 25,3. En un supuesto semejante (la norma preconstitucional hablaba de pts. “en adelante”) la STC 29/1989, de 6 de febrero, entendió que el límite máximo era el de 2.500.000 pts.: si se aplicara esto al Estatuto de 1965 la multa máxima en materia de turismo será de 500.000 pts., pese al art. 25.3, Pero lo que es imposible de corregir por vía interpretativa es la imprecisión del art. 23.1, 40 Legislación Autónomica de disciplina turística Aun al margen del campo de la disciplina, tiene interés recordar ciertas experiencias en materia: de turismo para permitir una regulación estatal. Destaca lo ocurrido con la ordenación de las Agencias de Viaje realizada por R.D. 271/1988, de 25 de marzo, y por Orden de 14 de abril de 1988. En el Preámbulo de ese R.D. se explica que “dadas las peculiaridades que caracterizan la prestación de actividades por Agencias de Viaje, se manifiesta, de forma muy sensible, la necesidad de una normativa aplicable con carácter general por las Administraciones Públicas, dentro de sus propios ámbitos competenciales, lo que ha conducido a la consecución del consenso necesario sobre dichas normas en la Conferencia Sectorial de Turismo, celebrada en Madrid, el día 7 de octubre de 1987, de acuerdo con las previsiones del art. 4 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico”. La invocación de este art. 4 hace difícil dar a estas dos normas un valor por el que se impogan irresistiblemente a las Comunidades Autónomas: a lo sumo, el “consenso” será suficiente para admitir su aprobación y expresará el compromiso regional de ajustarse a las mismas, pero no les confiere un valor superior ni cierra la competencia autonómica ni la aplicación preferente de su normativa sobre Agencias de Viaje que, de hecho, existe (28). También merece ser recogida la regulación estatal sobre clasificación de establecimientos hoteleros constituida, primero, por R.D. 3093/1982, de 15 de octubre y, después, por R.D. 1634/1983, de 15 de junio. Nadie podrá negar que existen razones de política turística para que los criterios de clasificación de estos establecimientos sean similares en toda España; por otra parte, invocar aquí peculiaridades regionales carece de sólida justificación (29). Pese a todo, no cabe encontrar apoyo al valor directo y vinculante para las Comunidades de estos Reales Decretos. El primero se atribuía el “carácter de norma básica... abierto a las regulaciones específicas complementarias” con el “propósito... de favorecer su posterior adaptación y desarrollo por los Organismos Autónomos”. El segundo, sin llegar tan lejos, sí declara en su preámbulo que pretende “asegurar la necesaria homogeneidad en el Estado en materia que evidentemente precisa un marco común...”. Ni aquel supuesto carácter básico (en materia en que el Estado no tiene atribuidas las bases) ni esta finalidad ss. (26) Véanse, entre otras SSTC 219/1989, de 21 de diciembre (fund. 2%), de 8 de abril y 7 de marzo de 1981. 2.500.000 ESTUDIOS tan plausible alcanzan a cubrir el valor superior y vinculante para las Comunidades de estas normas y, por ello, han podido dictar otras normas de clasificación de establecimientos cuyo ajuste.a las estatales es puramente vo(28) Es el caso, entre otros, de Cataluña con su Decreto 45/1988, de 13 de enero, inmediatamente anterior al Estatal pero posterior al “consenso” conseguido el 7 de octubre de 1987, según explicaba el R.D. 271/1988. (29) No deben escapar a la reflexión declaraciones como esta del Decreto madrileño 120/1985, de 5 de diciembre: “La ordenación... obedece... a la conveniencia de incorporar... una figura tan arraigada en la tradición madrileña como lo son los Hostales...”. (Sic!). 41 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS luntario y que, en cualquier caso, desplazan la aplicación de aquéllas (30) lo que, naturalmente, sería imposible si gozaran de la naturaleza de bases. Nada de lo anterior supone que no quepan medios para, en su caso, restablecer ciertos criterios comunes cuando se hayan roto y sean imprescindibles, ni que haya que acudir a interpretaciones amplísimas de algunas de las competencias reservadas al Estado en el art. 149.1 CE (en nuestro caso, podría haber cierta proclividad a servirse de los apartados 12, 109 y 183). Con relación al turismo tiene singular interés recordar el art. 150.3 CE y admitir que el coste político de aprobar una Ley de Armonización será siempre preferible al de optar por interpretaciones de la Constitución completamente infundadas. De todas formas, el interés de lograr cierta uniformidad normativa, se presentará más intensamente en lo relativo a la ordenación material que en la represión de sus infracciones, siendo posible que normas estatales encuentren respaldo sancionador en normas autonómicas de disciplina turística (31). c) Infima incidencia tendrán las competencias y ordenanzas locales. El art. 25.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local se refiere al turismo (apartado m) entre las materias en las que el Municipio “ejercerá... competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas”. Pero ni aquélla ni éstas le atribuyen competencias de disciplina turística —con independencia de que sí las tengan en otros aspectos de turismo— ni tan siquiera en lo referente a la inspección o imposición de sanciones que, por tanto, sólo podrá producirse por la interferencia de otros sectores de intervención que concurran sobre actividades turísticas (32). IT.- INSPECCION TURISTICA 6.- Organización y función de inspección.- El sentido usual de la expresión inspección remite a las ideas de acción de vigilar, examinar, controlar o com(30) Así, incluso, lo declaran expresamente; por ejemplo, disp. final 13 del Decreto de Madrid 120/1985, de 5 de diciembre: “las presentes normas sustituyen a lo dispuesto en el R.D, 1634/1983... No obstante lo anterior, la legislación estatal actuará como supletoria”. (31) Así ocurrirá, por ejemplo, con las infracciones de lo previsto en el Reglamento de Agencias de Viaje, aprobado por el citado R.D. 271/1988, que remite su sanción a lo que disponga la legislación vigente, lo cual, en las comunidades que han probado Leyes de disciplina turística, supone la aplicación de éstas. (32) Estos, sin embargo, son amplísimos. Vid. infra. apartado 7,b) 42 ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística probar. Esto es demasiado amplio e incluiría cualquier medio a través del cual la Administración se procura el conocimiento de las actividades sometidas a limitaciones. Así, hasta la exigencia de comunicaciones o autorizaciones previas o las reclamaciones de los usuarios quedarían comprendidas. Por eso es * “oportuno... reconocer que no todo control y vigilancia supone función de inspección sino que ésta es sólo uno de los medios caracterizado por la forma en que opera que es siempre la observación directa por agentes administrativos de la realidad controlada” (33). Poco más cabe añadir sin reducir injustificadamente la función inspectora; es desacertado considerar que sólo es tal la ordenada al ejercicio de la potestad sancionadora: hay inspecciones previas con la finalidad de garantizar, antes incluso de que comiencen las actividades privadas, que se cumplan las normas aplicables y otras que, aunque posteriores, sirven más para imponer los deberes desatendidos o evitar en lo posible la lesión del interés público sin ningún carácter sancionador (34). La ordenación pública del turismo exige desarrollar una función de inspección. Pero ello, naturalmente, no quiere decir que haya de encontrar un reflejo orgánico directo, esto es, que existan necesariamente órganos de inspección de turismo con esa misión específica. Ha sido ésta, sin embargo, la solución por la que han optado la mayoría de las Leyes comentadas siguiendo en este punto el sistema anterior del Estado. Incluso con una específica organización de los servicios de inspección turística, ocurre, de una parte, que otros Órganos inspeccionarán las mismas actividades, a veces atendiendo al cumplimiento de la misma normativa, o, al menos, resultándoles fácil conocer los datos que interesan a los competentes en turismo; de otro lado, los ór- ganos de inspección turística están en situación de afrontar otras funciones por su contacto directo con los particulares que realizan estas actividades, tales como las de asesoramiento para el cumplimiento de las normas o las de efectuar requerimientos para adecuarse a ellas, lo que muy acertadamente, se ha recogido en la Ley castellano-leonesa y la de La Rioja (35). (33) Cfr. la ponencia La Organización de la Inspección de Consumo, punto 3, que presentamos en el “Curso de Inspectores de Consumo” celebrado en la Facultad de Derecho de San Sebastián (octubre 1990) bajo el título La inspección de consumo en el contexto de la actuacion administrativa y que, junto con las restantes ponencias, será publicada próximamente. : (34) Ibidem, loc. cit. (35) Art. 4.1 de la primera y 4.4 de la segunda. Este último, más completo, dispone: “...en el ejercicio de sus funciones, el personal de la Inspección de Turismo podrá prestar a las Empresas y actividades turísticas el oportuno asesoramiento en orden al mejor cumplimiento de sus obligaciones, podrá requerirlos para que subsanen las deficiencias apreciadas...”. 43 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS 7.- Concurrencia con otros servicios de inspección: coordinación y colaboración. Dos cuestiones distintas convergen aquí: la necesidad de coordinación con otros servicios de inspección turística que generalmente serán los de otras Comunidades y la concurrencia sobre las mismas actividades de otras inspecciones que incluso pueden ser de otros servicios de la misma Administración regional. a) Aquella coordinación de las distintas organizaciones autonómicas es, sin duda, una exigencia constitucional (art. 103.1. CE) que se hará sentir es- pecialmente en cuanto a la inspección de actividades turísticas que se desarrollan en más de una Comunidad. Pese a ello resulta aventurado indicar qué técnicas podrán garantizar la coordinación cuando no basten las genéricas invocaciones de los deberes de colaboración, auxilio mutuo, respecto al ejercicio de las competencias ajenas, etc. Máxime cuando no cabe reconocer al Estado unas competencias de coordinación en materia de turismo, y , mucho menos, de gestión directa pese a que los problemas afecten a varias Comunidades (36). Tan sólo cuenta con la limitadísima posibilidad del art, 2 de la Ley del Proceso Autonómico, a todas luces insuficiente para garantizar la coordinación de unos servicios de Inspección de Turismo sobre los que no detenta ningún poder (37). Frente a ello, las Leyes analizadas se han olvidado, incluso, de hacer alusión a posibles convenios de colaboración con otras Comunidades Autónomas, lo que sí se prevé en normas distintas (38). Al menos, algunas de estas Leyes sí han recogido que los inspectores de turismo (36) La solución contraria la han mantenido en materia de defensa del consumidor J. SALAS, Defensa del consumidor y competencias de los diversos entes territoriales, “RAP”, n* 119, p. 83, y J.A. SANTAMARIA PASTOR, La re. gulación normativa de la distribución competencial, “Estudios sobre consumo”, n*3, p. 168. No encontramos apoyo para admitir la competencia estatal que estos autores reconocen y así hemos rechazado anteriormente. Vid. Potestad sancionadora..., p. 337, y La organización de la inspección... apartado 7. (37) No es superfluo recordar que el art. 39.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios atribuye a la Administración del Estado regular, en el Reglamento general de la Ley, “los supuestos de concurrencia de dos o más Administraciones públicas y la colaboración y coordinación entre las mismas”. Su interés aquí deriva no sólo de la similitud que pudiera haber entre la carencia de competencias de turismo del Estado y su situación repecto a la defensa del consumidor, sino incluso de que, dada la amplitud del consumo y su carácter intersectorial, el mismo artículo podría afectar a la concurrencia y colaboración de los órganos de inspección y sanción en materia de turismo. : (38) Véanse, por ejemplo, art. 30 de la Ley catalana 1/1990, de 8 de enero, de Disciplina de Mercado y de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y art. 39 de la Ley andaluza 5/1985, de 8 de julio, de Consumidores y Usuarios, en los que se prevén convenios con otras Comunidades “para lograr una más adecuada y eficaz acti- vidad inspectora...”, entre otros fines. ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística pueden recabar la cooperación de los servicios de otras Administraciones, incluidas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Policía Local (39). b) Problema distinto es el de la concurrencia de otras inspecciones inde- pendientes de las de los servicios de turismo, sobre los mismos establecimientos, aunque para vigilar el cumplimiento de otras normas para el ejercicio de potestades que ostenta la Administración en virtud de títulos diferentes. Los casos más destacados son los de sanidad y defensa del consumidor, pero no los únicos (piénsese, por ejemplo, en el control de las medidas de seguridad contra incendios que, además, tienen notable singularidad para los establecimientos turísticos). También ocurre a la inversa, es decir, que los ser- vicios de inspección de turismo coadyuvarán a la vigilancia de otras normativas y colaborarán con los órganos encargados de su ejecución, como oportunamente recuerda la Ley valenciana de disciplina turística (40). Las interferencias se producirán sobre todo con inspecciones de las mismas Comunidades Autónomas, puesto que les corresponde la ejecución en materia de sanidad y de defensa del consumidor. Pero también los Municipios detentan facultades a este respecto que inciden sobre establecimientos turísticos (41). Baste recordar que el art. 42.3.c) de la Ley General de Sanidad les atribuye “el control sanitario de... centros de alimentación... hoteles y centros residenciales... campamentos turísticos...”. Si bien esta concurrencia de inspecciones puede justificarse teóricamente, en la práctica conducirá a una inútil duplicidad de medios personales de la Administración y a una carga excesiva para el empresario. Todo ello im- pone, de nuevo, la coordinación, unas veces interorgánica (entre los distintos servicios de la Administración autonómica) y otras interadministrativa (funda- mentalmente con los Municipios). Pero en este caso, algunas Comunidades Autónomas no se han quedado en la simple proclamación del principio de coordinación y una vacía llamada a la colaboración. Entre las Leyes de disciplina (39) Art. 5.1 de la Ley del Principado de Asturiasy 4.5 de la de La Rioja, entre otros. En el fund. 9 de la STC 95/1984, de 18 de octubre, admitió un precepto semejante a estos como expresión del “apoyo mutuo y la cola- boración”. Más dudoso es si cabe admitir, y con qué efectos, esta misma posibilidad de recabar la colaboración positiva de otros órganos sin previsión normativa alguna. (40) Art. 3.7: “La Dirección General de Turismo vendrá obligada a comunicar a los Departamentos u Organismos correspondientes aquellas deficiencias que detecten en el ejercicio de su cometido y que, pudiendo constituir infracciones, incidan en el ámbito competencial de cualquier otro Departamento u Organismo de la Administración”. sancionadora, alimentación y salud (41) De ellas me he ocupado en Potestad La organización de la inspección de consumo, op. cit, apartado 9. y en pública, op. cit., pp. 338 a 356, 45 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS turística sólo la valenciana avanza en este sentido marco otras Comunidades cias de coordinación de consumidor, incluidos los lidad de aprobar planes (42). Pero fuera de este han atribuido a los órganos de consumo competentodos los servicios de inspección que afectan al de turismo, competencias que suponen la posibia realizar por todos los inspectores, imponerles directrices y dictar circulares, lo que coloca a los servicios de inspección de tu- rismo en una dependencia funcional de las autoridades de consumo semejante a la jerárquica, y, además, permite que la función inspectora de turismo sea realizada conjuntamente por distintos órganos de inspección y por agentes administrativos adscritos a diferentes servicios (43). 8.- Potestades y actividad jurídica de los Inspectores de Turismo.- Aunque predominantemente la actividad inspectora de la Administración entra en la llamada actividad material (44), ello no supone negarle relevancia jurídica. Además, aunque en menor medida, los mismo Órganos de inspección detentan y ejercen poderes jurídicos que se manifiestan, a veces, en verdaderos actos administrativos (45). De ello y de sus límites se han ocupado algunas de estas Leyes. a) En unos casos estableciendo los deberes de los administrados de per- mitir —o, incluso, facilitar— las funciones de inspección y, en otros, contemplando sus poderes de acceso a locales y libros (46), siempre se admite mucho más que la simple vigilancia general suponiendo una exorbitancia administrativa de primer orden sólo admisible, según creemos, por su consagración legal, exigencia de norma con rango de Ley que incluso pro- (42) En Andalucía simplemente se establece que a la Dirección General de Consumo le corresponde “la coordinación con las demás instituciones con competencias en materia de producción de bienes y prestación de servicios al consumidor” (art, 6 del D. 108/1988, de 16 de marzo) lo que comprende la prestación de servicios turísticos. Más interesante es el caso de la Agencia Regional de Consumo de Asturias (creada por D. 59/1987, de 17 de septiembre y regulada por D. 13/1988, de 20 de enero) en cuyo Consejo Rector hay representación, entre otros, de los órganos de turismo y tiene facultades para aprobar “planes de inspección... a desarrollar coordinadamente por los servicios de las Consejerías con competencias...” (entre ellas, en turismo), aprobar “instrucciones” y “establecer criterios de utilización conjunta y racional de los medios humanos y materiales disponibles, evitando lagunas y duplicidades en los servicios de inspección”. (44) Vid. E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R, FERNANDEZ, 1.989, p. 777. Curso de Derecho Administrativo, 1, Madrid, 5% ed., (45) Vid. M. REBOLLO PUIG, La organización de la inspección..., Op. cit., apartado 3, (46) Ver arts. 2.4 de la Ley de Murcia, 5 de la del Principado de Asturias, 2,2 de la andaluza, 4 de la canaria, 4.3 de la castellano-leonesa. 46 ESTUDIOS Legislación Aulónomica de disciplina turística clama expresamente el art. 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo (47). Aún con su reconocimiento en Ley, está sometida a límites. Acertado es en este sentido el último inciso del art. 6.1 de la Ley de Asturias en cuanto niega el acceso a los locales donde no se desarrolle actividad turística, e impide exigir la presentación de documentos no previstos expresamente por las normas, límites que, aunque no están consagrados en otras Leyes, entendemos aplicables a todos los servicios de inspección. Más aún, deben ser tenidos en cuenta los principios de proporcionalidad y “favor libertatis” (48). No debe perderse tampoco de vista que en algún caso puede interferir, para ciertas dependencias de los establecimientos de turismo, la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), sobre todo teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional que la interpreta ampliamente en conexión con el “ámbito de privacidad” de los individuos (49) y que permite reconocer este derecho a las personas jurídicas (50). De cualquier forma, aun con todos estos límites, se desprenden de aquí unos poderes de los inspectores que, aunque muy reducidos en su contenido y ámbito, tienen una profunda e intensa incidencia sobre los administrados (51). b) Relación con lo anterior guarda el reconocimiento del carácter de “agentes de la autoridad” que estas Leyes realizan en favor de los Inspectores de Turismo (52). Pese a que no es inusual atribuir este carácter a cierto per- (47) Al respecto, cfr. la ponencia de J. TORNOS MAS, La figura del Inspector de Consumo. Su configuración his. tórica y legal en España. Especial referencia a su carácter de funcionario-autoridad en Curso de Inspectores de Consumo. La inspección de consumo en el contexto de la actuación administrativa, que se publicará próximamente. (48) Es muy interesante la forma en que estos principios generales han sido recogidos en el art. 28 de la Ley General de Sanidad sin que quepa dudar de su aplicabilidad a la actuación administrativa en materia de turismo y, en concreto, a la de inspección, (49) Entre otras, véase fund, 2 de STC 22/1984, de 17 de febrero. Quizás no quepa excluir, por ello, que la Inspección de Turismo encuentre aquí limitaciones de acceso a ciertos alojamientos turísticos en la medida que puedan ser considerados domicilio a los efectos del art. 18,2 CE, (50) Téngase en cuenta la STC 137/1985, de 17 de octubre, aunque naturalmente, la mayoría de las dependencias de los establecimientos turísticos no tienen nada que ver con el domicilio de las personas Jurídicas que sean sus titulares. Para la Inspección de Turismo puede tener valor orientativo lo previsto para la Inspección de Tributos en el art. 39 del R.D. 939/1986, de 25 de abril. (51) Cfr. sobre todo ello la ponencia de 1. AGIRREAZCUENAGA ZIGORRAGA, El uso de la coacciónDa análi Jurispr de cial. Límites en el acceso a tocas justificación y , trativa directa en el ámbito de la inspección de de a inspectorar: necesidad o no de orden judicial, en la obra colectiva citada de próxima aparición Curso Inspectores de consumo. La inspección de consumo en el contexto de la actuación administrativa. (52) Veánse arts. 2 de la Ley andaluza, 4 de la canaria, 4.4 de la castellanoleonesa, 4.2 de la de La Rioja, 4.1 de la balear, 3.4 de la de la Comunidad Valenciana. 47 Manuel Rebollo Puig | ESTUDIOS sonal administrativo y, en especial, a distintos inspectores, es difícil precisar los efectos que con tal declaración se pretenden (53). Cabría apuntar su identificación con lo que OTTO MAYER denominaba “oficiales de ejecució n policial con organización civil” que se caracterizan por un “privilegio propio del que disfrutan cuando proceden al empleo de la fuerza... Dicho privilegi o surte su efecto en el procedimiento penal a causa de la resisten cia que pueden encontrar en el desempeño de su función... Para merecer esta pena es preciso que la persona a quien se opone resistencia esté autoriza da, en virtud de cualquier título, a emplear la fuerza en nombre de la autorida d o a participar en este ejercicio”, Esto no sólo beneficia a estos “oficiales” pero sí es exclusivo de los mismos que, a efectos penales, “se supone que la fuerza así ejercida ha sido legítima”; por ello el control de legalidad “recibe una aplicación absoluta cuando se trata de cualquier persona que no sea el oficial de ejecución, pero respecto de los actos de este último, sólo se aplica en forma muy restringida. Esto es lo que constituye su situación privilegiada” (54). Probablemente el Código Penal podría facilitar la susodicha asimilac ión pues es en su tipificación de los delitos de desobediencia y resistencia (arts. 231.1 y 237) donde más claramente se habla en nuestro Derecho de los “agentes de la autoridad” y de su interpretación generalizada se desprende una posición semejante a la “situación privilegiada” de que hablaba MAYER. De otro lado, el mismo carácter de “agentes de la autoridad” es, por antonomasia, el de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 7.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo) y también el de los Agentes Judiciales (art. 487 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) con los que cuadra esa conexión con el empleo de la fuerza y la referida protección penal. Sin embargo esta vía de interpretación queda truncada porque al menos dos de las Leyes comentadas excluyen la protección penal: “Los funciona rios de los servicios de Inspección de la Junta de Andalucía en el ejercicio de su cometido en materia turística tendrán la consideración de agenjes de la autoridad a todos los efectos, excepto a los penales” (art. 2.3 de la Ley andaluza e igualmente art. 4.1 de la Ley de las Islas Canarias) (55). (53) Cfr.J. TORNOS MAS, La figura del Inspector..., Op. cit. - Legislación Autónomica de disciplina turística ESTUDIOS Si es difícil admitir que con la atribución del carácter de agentes de la autoridad se pretenda permitirles el uso directo de la fuerza o incluso convertirlos en agentes de ejecución y si, por otra parte, se excluye la protección penal, resulta ya sumamente incierto saber cuál es el significado de esta conceptuación de los Inspectores. Ánte ello es oportuno acudir a la Ley de Orden Público, que también se refiere repetidamente a los “agentes de la autoridad” (arts. 2.h, 3, 5, 8, 10, 11, 12.1, 13 y 17.2) y, entre sus previsiones al respecto, destacar las que les permiten recabar en ciertas condiciones la cola- boración de los particulares (art. 8) o detener ellos mismos a quienes desobedecieran las órdenes que les hubieren dado directamente (art. 12) o la que señala que “las resoluciones que adopten serán ejecutivas” en determinadas situaciones (art. 17). Es aventurado afirmar que todo ello es predicable de los Inspectores de "Turismo o que es eso lo que el legislador autonómico pretendía conferirles al declarar su carácter de agentes de la autoridad. Quizás ese último precepto de la Ley de Orden Público, al referirse a resoluciones ejecutivas de los mismos agentes, aunque para circunstancias graves y de urgente necesidad, permita reconducir la cuestión, sin más, a la posibilidad de los inspectores de dictar actos administrativos inmediatamente constitutivos de deberes sin un procedimiento previo o, tal vez, verdaderas ór- denes de ejecución, también sin procedimiento previo, que permitan ya lanzar la fuerza directamente contra los particulares (56), a cuyo efecto pueden recabar el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como al gunas de estas Leyes recogen expresamente. En cualquier caso, hubiera sido preferible explicitar cuáles son las potestades o los privilegios de protección que se otorgan a los Inspectores en vez de acudir a fórmula tan anbigua. c) Las inspecciones se reflejan en actas que no tienen el valor de un mero relato de hechos sino que constituyen declaraciones de conocimiento realizadas por la Administración en el ejercicio de una función administrativa; es decir, reflejan actos administrativos cuya presunción de certeza consagran estas Leyes de disciplina turística (57). Aquí, no se da ni cabría en su sentido estricto la presunción de legalidad, ni la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos que, por su contenido y no habiendo aquí una declaración de voluntad, no son predicables de las actas: lo que les corresponde, a lo (54) O. MAYER, Derecho Administrativo alemán, trad. esp., Buenos Aires, 2% ed., 1982, 1, pp. 157 a 160, passim. (55) Por el contrario, otras Leyes autonómicas atribuyen este carácter de “agentes de la autoridad” con una redacción tal que dan a entender que es precisamente Ja protección penal lo que se busca, al igual que hace con más claridad todavía el art. 6.1 del R. D. 939/1986, de 25 de abril, que aprueba el Reglamento de la Inspección de los Tributos. 48 (56) Cfr. 1. AGIRREAZCUENACA, La coacción administrativa directa, Madrid, GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ, Curso..., 1, pp. 745 a 748. 1990, pp. 406 a 408 y E. (57) Hay, no obstante, excepciones como la de la Ley asturiana o la murciana (véase la nota siguiente). 49 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS sumo, es una presunción de certeza de los hechos en ella plasmados y, aun así, sólo en la medida en que lo reconozca el ordenamiento (58) y, concretamente, una Ley pues no parece admisible que la misma Administración, mediante Reglamentos, eleve el valor de sus actos y menos aún, en perjuicio de los administrados, desplazando la carga de la prueba en contrario. Las dudas sobre la constitucionalidad de la presunción de certeza han sido superadas por la STC 76/1990, de 2 de abril (fundamento 8.B) (59). No obstante, realiza ciertas matizaciones. Por lo pronto, la presunción de certeza sólo cubre los hechos, y concretamente los observados por los inspectores: “... ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones Jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas”. Consecuentemente, aunque algunas de estas Leyes permiten al Inspector irdicar en el acta si creen que existe infracción, así como el precepto incumplido (v.gr. art. 7.1 de la Ley asturiana y 21.2 de la Ley de La Rioja), la presunción de certeza no cubre estos aspectos que sólo pueden tener el sentido de una declaración de juicio no vinculante para nadie. Por tanto, no es exacto que “el contenido del acta se presumirá cierto” (art. 5.4 de la Ley canaria, por ejemplo) sino tan sólo en lo relativo a los hechos, como dice el art. 7 de la Ley de las Islas Baleares, 22 de la valenciana, el 2.4 de la andaluza y sobre todo, 21.3 de la de La Rioja (60). En segundo lugar, la presunción de certeza cede ante pruebas en contrario y el especial valor reconocido a las actas no excluye el “principio de libre valoración de la prueba”. Esto supone suavizar tanto la presunción de certeza que casi podría afirmarse que queda reducida a lo que, sin ninguna consagración legal, se admitiría generalmente con sólo atender a los conocimientos, especialización e imparcialidad de los inspectores por lo que la “sana crítica” les conferiría en la mayoría de los casos, verosimilitud superior a otras pruebas. En este sentido, el TC llega a afirmar que “no supone invertir la carga de la prueba, sino ac(58) En este sentido debe observarse que algunas de estas Leyes autonómicas de disciplina turística no se refieren a la presunción de certeza; por ejemplo, el art. 2.5 de la Ley murciana sólo dice que “dicha acta se extenderá a los efectos de iniciación del expediente sancionador oportuno” lo que parece excluir un valor probatorio especial. (59) Veánse también los autos del TC 974/1986, de 19 de noviembre y 7/1989, de 13 de enero. Tanto la sentencia citada como estos autos se refieren a actas de otras inspecciones (de Tributos o de Trabajo) pero su doctrina es aplicable a las de turismo en la medida en que también las Leyes les reconozcan presunción de certeza, no en otro caso, (60) En la acertada redacción de este último parece haber influido directamente la STC 76/1990: “.. las actas de la Inspección de Turismo... estarán dotadas de presunción de certeza respecto a los hechos reflejados en ellas y que hayan sido constatados por el inspector actuante”. 50 ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística tuar contra el acto de prueba aportado por la parte contraria” o, incluso, que “el alcance de aquélla (el acta) en vía administrativa no es otro que el de permitir la incoación del oportuno procedimiento sancionador”. En tercer lugar, el TC resta aún más valor al acta de inspección en el orden contencioso-administrativo y se la niega prácticamente en el orden penal (61). En este punto es de destacar que el art. 2.4 de la Ley de Andalucía, 5.3 de la de Castilla y León y 7 de Baleares excluyen ellas mismas la presunción de certeza en cualquier proceso judicial al precisar que las actas “harán fe en vía administrativa” y sólo, por tanto, en ella, " Pese a lo expuesto, y si todas estas limitaciones se basan en la presunción de inocencia del art. 24 CE, cabe añadir que la presunción de certeza podrá desplegar efectos más intensos respectos a procedimientos y actos no sancionadores: así, para algunas medidas de limitación como órdenes de cierre por no contar con los requisitos necesarios cuando no tengan carácter represivo o la imposición de multas coercitivas por la no ejecución voluntaria de algunos actos administrativos (62). TIT.- REGIMEN SANCIONADOR 9.- Infracciones y sanciones de protección del orden general y principios generales del Derecho Penal.- Sobre las bases sentadas por la doctrina (63), la jurisprudencia constitucional y ordinaria vienen distinguiendo entre sanciones administrativas de protección del orden general y sanciones administrativas de autoprotección, clasificación íntimamente ligada, aunque no del todo coincidente con la que diferencia a los administrados en relación de sujeción general con la Administración y aquellos otros en relación de sujeción especial. La distinción tiene importantes consecuencias de régimen jurídico. Es, sobre todo, la penetración de los principios del Derecho Penal la que en- (61) Para el recurso contencioso-administrativo dice que “las actas de la Inspección... no gozan de mayor relevancia que los dernás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas... ni pueden impedir que el Juez del contencioso forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación de las pruebas practicadas”. Ahora bien “no tienen la consideración de simple denuncia... pudiendo servir para destruir la presunción de inocencia...” En el proceso penal “tendrá el valor probatorio como prueba documental que el Juez penal libremente aprecie...”. (62) Vid. infra. apartados 29 a 32, (63) A este respecto es fundamental E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ, Curso..., H, Madrid, 22 ed., 1981, pp. 148 a 159. 51 ESTUDIOS Manuel Rebollo Puig cuentra límites en las lamadas sanciones de autoprotección, mientras que se acepta con mayor amplitud en las de protección del orden general. Respecto a las últimas se proclama su identidad sustancial con las penas y, antes que ello, la equivalencia ontológica de las infracciones administrativas que reprimen aquéllas y los delitos y faltas que castigan éstas. Por el contrario, se sigue negando que las infracciones y sanciones de autoprotección sean equiparables a las anteriores. Con tales presupuestos teóricos, los principios generales del Derecho Penal resultarían aplicables a las sanciones de protección general pero no a las de autoprotección (64). Quizás quepa advertir en la evolución una cierta flexibilización de la supuesta incomunicabilidad del ré- gimen de estas dos manifestaciones de la potestad sancionadora, (65). Pero no será necesario para nuestro estudio abundar en ello pues las infracciones y sanciones en materia de turismo no protegen de ninguna forma la Administración, sin que haya que distinguir entre ellas, como si fueran de otra especie, las que sancionan la obstrucción de su función inspectora o las que consisten en la revocación de autorizaciones o subvenciones (66). Tampoco hay aquí nada semejante a unas relaciones de sujeción especial sin que constituya justificación para hablar de las mismas el que para el ejercicio de actividades turísticas se exijan autorizaciones o títulos administrativos, ni tam- poco el que la Administración detente poderes intensos sobre quienes las desarrollan (67). (64) Rotunda es en este sentido la STC 66/1984, de 8 de junio, para la que “constituiría un exceso desconocedor de la diferencia cualitativa de las sanciones de que se trata (que no eran de protección del orden general) que pretendiera trasladarse... el conjunto de principios que es obligado en el caso de aquéllas...” (las de protección del orden general). Sobre ello, vid, mi libro Potestad sancionadora, alimentación y salud pública, Op. cit, pp. 437 y ss, : (65) Esta tendencia es ya fácilmente observable en STC ESTUDIOS Legislación Avtónomica de disciplina turística Por tanto, puede aceptarse para las infracciones y sanciones de disciplina turística la doctrina que el Tribunal Constitucional, la jurisprudencia ordinaria y los autores han venido conformando y que se asienta sobre la base, por expresarlo en los términos de una de las primeras sentencias del TC, de reconocer que “los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamientos punitivo del Estado, tal y como Constitución (art. 25, prinicipio de legalidad)...” (68). refleja la propia Obsérvese que la Constitución no es, según esta sentencia, la base única de la aplicación de los principios penales al Derecho Administrativo sancionador sino que “refleja” en un aspecto concreto (art. 25: principio de legalidad) una doctrina más amplia, Ello permite traer aquí otros principios del Derecho Penal aunque no tengan consagración constitucional. En algunos casos podrán tener como mínimo el valor de principios generales del Derecho válidos también, con su eficacia característica, para este sector del Derecho Administrativo. Ahora bien, todo ello “con ciertos matices” o, como ha dicho el TS, con cierta “flexibilidad” (69), cuyos límites vendrán dados por la justificación que se ofrezca y que nunca podrán suponer “derogaciones sustanciales” sino “adaptaciones funcionales” (70) derivadas de la diversa posición institucional de Administración y Jueces (71), así como de que “la traslación automática de lo que constituyen instituciones e instrumentos... de previsión expresa en el Código Penal al campo sancionador de la Administración presenta dificultades inherentes a la diversa estructura de ambos ordenamientos” (72). No nos ocuparemos directamente aquí de todo ello donde hemos de dar por supuestos esos aspectos generales para abordar, ya en concreto, los que sugiere la disciplina turística, pero, al hilo de éstos se comprobará la incidencia de la aplicación de los principios penales. 219/1989, de 21 de diciembre, y sobre todo en la 61/1990, de 29 de marzo. Si ello es así, y, por otra parte, en las sanciones de protección del orden general los principios del Derecho Penal son aplicables con “matizaciones pueden acabar siendo sólo de grado y muy rela- Sanciones administrativas, op. cit. 68 a (68) STC de 8 de julio de 1981. Esta misma idea es reiteradísimamente proclamada por el TS. Vid. M. REBOLLO PUIG, Potestad sancionadora, alimentación y salud pública, Madrid, 1989, pp. 439 y ss. (66) Hacemos esta aclaración porque precisamente este tipo de sanciones, que existen en materia de tu- (69) Entre otras muchas, véanse SSTS de 29 de septiembre de 1980 (Ar. 3464) y 13 de mayo-de 1985 (Ar. 4582). autoprotección, Aunque en algún caso lo puedan ser y respondan a una previa relación de sujeción especial, nada de ello ocurre en el sector que estudiamos. (70) E. GARCIA DE ENTERRÍIA, La Constitución como norma jurídica y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, p. 250. tivas. En la doctrina, se sitúa abiertamente en esta líneaJ. SUAY RINCON, 70. rismo, son incluidas por E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ, Cusso..., IL, pp- 150-151, entre las de (67) Por una parte, las autorizaciones son una técnica de la actividad de policía (o de limitación) en la que se desarrollan los más característicos poderes de supremacía general. Por otra, las relaciones de sujeción especial no se caracterizan esencialmente por la mayor intensidad de los poderes administrativos que es sólo, a lo sumo, unz característica frecuente pero derivada de algo anterior que hace referencia a una cierta relajación del principio de legalidad. Así, pueden estar sometidas a autorización y a intensísimos poderes administrativos actividades privadas sin que ello refleje ninguna relación de sujeción especial. 52 (71) Cfr. M. REBOLLO PUIG, Potestad sancionadora..., Op. cit, pp. 442 a 444. (72) STS de 21 de diciembre de 1977 (Ar, cordando que “la recepción de los principios sancionador no puede hacerse mecánicamente a uno y otro sector del ordenamiento jurídico” ladar mecánicamente garantías y conceptos del 5049). El TC ha destacado también los aspectos diferenciales reconstitucionales del orden penal por el Derecho administrativo y sin matices, esto es, sin ponderar los aspectos que diferencian y llamando a la “prudencia frente a intentos apresurados de trasorden penal...” (STC 76/1990, de 26 de abril, funds. 4,B y 10). 53 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS A. LAS INFRACCIONES TURISTICAS 10.- Tipicidad de las infracciones.- El TC ha considerado consagrado el principio de tipicidad de las infracciones en el art. 25.1CE. No sólo lo entiende implícito en el principio de legalidad sino también conectado con la reserva de Ley que entraña, de manera que si aquél, aisladamente considerado, se satisface cuando normas escritas realizan una estricta definición de las conductas sancionables, en conexión con los otros principios en juego exige que esas normas tengan rango de Ley: las exigencias del principio de tipicidad han de ser satisfechas directamente por la Ley, sin que puedan quedar rele- gadas a su desarrollo reglamentario (73). No deben extremarse, sin embargo, las conclusiones puesto que en el mismo Derecho Penal se asiste a un “proceso de relativización del principio de determinación” con alguna debilitación en el grado con que se exige (74) que aún pudiera verse más atenuado para el Derecho Administrativo sancionador en la medida en que la ordenación pública a la que respalde lo justificase. En todo caso, la exigencia de una tipificación legal no esta reñida, como ya anticipábamos, con reconocer ciertas posibilidades a los Reglamentos que, refiriéndose ya a sectores de actividad turística concretos, podrían precisar, aún más, las conductas sancionables, aunque de ninguna forma establecer nuevas infracciones o ampliar el ámbito de las consagradas por la Ley (75). Las leyes que comentamos satisfacen en principio las exigencias expuestas. Es incluso ese uno de los propósitos confesados en su Exposiciones de motivo y no podrá ponerse en duda que constituyen un notable avance en esta línea con respecto a la regulación de los arts. 23 y siguientes del Estatuto de Empresas Turísticas de 1965 que no sólo estaba aprobado por simple Decreto sino que no contenían ninguna tipificación (76) equiparando, pura y simplemente la actuación contraria a “lo preceptuado en el presente Estatuto y en los Reglamentos reguladores de Las Empresas y Actividades Turísticas” con la infracción sancionable, es decir, sustituyendo la “tipicidad” por cualquier “antijuridicidad”, lo que supone la violación más burda del principio analizado. (73) Vid. J. SUAY RINCON, Legislación Autónomica de disciplina turística - Frente a ello, el TS, parafraseando la clásica noción del délito, define la infracción administrativa, entre otros elementos, como “acción u omisión con- traria a la ley, tipificada...” (77), con lo que pone de relieve que no toda ilicitud es infracción. En la misma línea , y ya dentro de nuestro tema, no es superflua, por lo que supone de reacción frente a la situación anterior, la definición del art. 2 de la Ley canaria de Disciplina Turística: “Son infracciones Turísticas las acciones u omisiones tipificadas en la presente Ley” (78).En el extremo opuesto, la Ley valenciana establece en su art. 6: “Se consideran infracciones Administrativas en materias de turismo las acciones u omisiones tipificadas en la presente Ley, y en general, el incumplimiento de las prohibiciones, requisitos y obligaciones establecidas en la normativa turística vigente”. No cabe una confesión más abierta e ingenua de la voluntad de no respetar el principio de tipicidad (79). Pero, con la independencia de estas declaraciones generales, cierto modo, la estructura del tipo. Así, algunas infracciones consisten en el incumplimiento de normas turísticas; otra en la inobservancia de determi- nados actos administrativos; en algunos casos se ha atendido al incumplimiento de contratos; otras infracciones aparecen descritas por completo en la ley sin ninguna remisión. Pondremos ahora de relieve a grandes rasgos cómo se concretan estos grupos de infracciones en las leyes autonómicas de disciplina turísticas, no sin antes observar que en algunos casos la división no es clara, y que, cada una de estas leyes, sigue un sistema diferente. Respecto a esto último debe destacarse la singularidad de la ley del Principado de Asturias. La restantes contienen realmente tipos diferentes e independientes aunque en algunos casos no se trate más que de “infracciones Sanciones administrativas, op. cit., pp. 174 a 176. (77) Por ejemplo, SSTS de 30 de enero y 5 de febrero de 1988 (Ar. 178 y 659). (75) Vid. supra, apartado 5,a). Así lo hemos sostenido también para otro sector en Potestad sancionadora..., (78) En parecidos términos, art. 6 de la Ley de la Rioja, (76) Vid. supra, 5,b). el juicio sobre el respeto efectivo de este principio debe basarse en la concreta descripción que realicen de las conductas sancionables, esto es, en la forma en que realmente se lleve a cabo la tipificación hasta comprobar una definición precisa de tales conductas y no fórmulas abiertas. Con la finalidad de ofrecer un panorama general de las infracciones recogidas en estas leyes pueden establecerse grandes grupos según la forma en que son descritas las conductas y, en (74) F. MADRID CONESA, La legalidad del delito, Valencia, 1983, p. 89. Op. cit., pp. 475 y ss, y 541-542. 54 ESTUDIOS (79) Téngase en cuenta, no obstante, lo que en el apartado c) del siguiente punto se dirá sobre el art. 11 de esta Ley. 55 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS derivadas” de una “infracción básica” (80). Por el contrario, la ley asturiana se expresa en unos términos tales que puede concluirse que no establece más que una única infracción que cubre “todas aquellas actividades contrarias a las normas reguladoras de las empresas o actividades turísticas” (art.-9.2), y sobre cuya base se añaden elementos accidentales (art. 9,3 y 4) que sólo sirven para clasificar la gravedad de la infracción y, por tanto, la de la sanción. Este sistema, además de repudiar el principio de tipicidad, según se insistirá inmediatamente, es completamente inadecuado a los caracteres de la actividad turística. 11.- Infraccion por inobservancia de normas turísticas.- No puede condenarse con carácter general esta forma de tipificación que es predominante en las Leyes de disciplina turística donde se utiliza normalmente con precisión y acierto. Habrá que rechazarla, en su caso, cuando se trate de remisiones vagas y generales. a) Debe aceptarse aquí, como en otros muchos campos del Derecho Administrativo sancionador, una tendencia a las “normas sancionadoras en blanco” (81) que atribuyen una sanción a un hecho descrito como el incum- plimiento de un deber establecido en otra norma. Esta tendencia es inevitable si se tiene en cuenta que tratan de respaldarse deberes, requisitos y reglamentaciones que quedan al margen de la ley sancionadora; que ésta es general para todas las actividades turísticas, mientras que cada una de ellas (hoteles, campamentos, agencias, restaurantes... ) tienen una regulación reglamentaria distinta; que estas reglamentaciones son cambiantes sin que ello pueda encontrar rápido reflejo en la Ley. Así, la norma legal sancionadora, aunque realmente tipifique, tenderá a ser más general y estable que la particularizada normación administrativa de cada sector turístico y, por tanto, a remitir a ésta, en parte, la conformación de la conducta infractora. Pero, en principio, no hay en lo anterior nada que afecte a la reserva de Ley del art. 25.1 CE (82) ni tampoco a la tipicidad si la remisión no es gené- rica a cualquier norma o a todo su contenido sino a concretos deberes que, (80) Utilizamos estas expresiones como equivalentes en este campo a las de “delitos básicos” y “delitos derivados”; cfr. G, RODRIGUEZ MOURULLO, Derecho Penal..., op. cit., pp. 284 a 286. ESTUDIOS Legislación Autónomico de disciplina turística eso sí, están establecidos y delimitados en otra disposición generalmente reglamentaria.. Modelos de ello, precisamente, son numerosos en estas Leyes de disci- plina turística. Algunos ejemplos bastarán: “No poseer personal habilitado legalmente para el ejercicio de un puesto de trabajo cuando así lo exija la normativa vigente.” (art. 6.g de la Ley de Andalucía, 8.6 de la de Valencia, 11.b de la de Murcia, 9.g de la de Canarias,10.2h de la Ley de Baleares, entre otras); “La realización o prestación de servicios y actividades turísticas careciendo de la preceptiva autorización para su ejercicio o del título-licencia exigible por la normativa turística vigente” (art. 7.a de la Ley andaluza y 10.2 de la valenciana, entre otras); “No hacer constar en la documentación, facturación las indicaciones que la normativa turística establece” publicidad y (art. 8.2 de la Ley valenciana, 7.1 de la castellano-leonesa y, con redacción más o menos similar, las restantes); “El incumplimiento de las disposiciones relativas al ré- gimen de reserva” (art. 9.7 de la Ley valenciana; en términos parecidos, art, 10.i de la Ley murciana y otras); “La no prestación de los servicios que sean exigibles por la normativa vigente” (art. 8, R de la Ley de Canarias, 9.6 de la de La Rioja); “Carecer los establecimientos de los distintivos y anuncios a cuya exhibición están obligados, exhibir éstos sin las formalidades reglamentarias exigidas...” (art. 7.1 de la Ley de Castilla y León, 8.2 de la de la Comunidad Valenciana, 10.1.d de la Ley de Baleares, 8.1 de la Ley de la Rioja); y “No mantener vigente la cuantía del capital social o las garantías de seguro y fianza exigidas por la normativa de las agencias de viaje” (art. 10.2.n de la Ley Balear). Esta enumeración, simplemente ejemplificativa, es suficiente para demostrar que la integración de la conducta infractora mediante elementos de la ordenación sustantiva del turismo, aunque esté contenida en normas reglamentarias, no sólo no es contraria a la reserva de Ley o al principio de tipicidad, sino que constituye una técnica necesaria y perfectamente adecuada a las características del Derecho Administrativo sancionador y, en particular, a la disciplina turística (83). : b) Pero algunas de estas Leyes defraudan su previo esfuerzo al incluir también cláusulas amplísimas. No sólo los arts. 6 de la Ley valenciana ó 9.2 de (81) Concepto semejante al de “normas penales en blanco”; vid. JM. RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal Español. Parte general, Madrid, 1986, edición revisada y puesta al día por A. SERRANO GOMEZ. pp. 188-189. (82) Así lo hemos sostenido en Potestad sancionadora..., Op. cit. pp. 477. 56 (83) Por tanto, según entendemos, se salvan las objeciones que a esta técnica se realizan y que recoge ]. SUAY RINCON, Sanciones..., Op. cit., pp. 177-178, 57 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS la asturiana (ya comentados) incurren en ello. Así, la Ley de las Islas Baleares, pese a su minunciosa tipificación, incluye como infracción leve “todas las demás conductas contrarias a lo que se dispone en la normativa turística que sea vigente en el momento en que se produzcan y que por la natural eza o gravedad que tengan no constituyan infracción grave o muy grave” (art. 10.1.5). Esto significa que sus precisos tipos no tendrían, de aceptarse esta cláusula abierta y general, más que un valor enunciativo de algunas de las infracciones más destacables pero que, en realidad, cualquier irregularidad en la observancia de cualquier norma turística sería sancionable. Significado semejante tienen los arts. 7.8 de la Ley de Castilla y León y 9.g de la de la Región Murciana (84). No vulneran la reserva de Ley, puesto que la regulación propiamente sancionada está establecida sólo en esos preceptos legales y en tales - Aspectos represivos no hay remisión al Reglamento, pero sí el principio de tipicidad que, por muy atenuadamente que quiera ser traslad ado al Derecho Administrativo sancionador, ha de proscribir estas falsas tipifica ciones completamente indeterminadas. Aunque el TC se ha preocupado más por expresar que el principio de tipicidad debe quedar, al menos en parte, satisfec ho por la Ley sin remisiones genéricas a los Reglamentos, también de su doctrina cabe deducir que aquel principio condena las cláusulas abiertas y general es como demuestra, por todas, su sentencia 61 /1990, de 29 de marzo (85). Como anticipábamos, esta clase de fórmulas plantea, además, el pro- blema de delimitar cuál es la normativa turística y cuál, aunque incida sobre empresas y actividades turísticas, no tiene tal carácter. El proble ma se resuelve fácilmente sí, al menos, se hace alguna concreción sobre esa normativa; así por ejemplo, cuando se habla del incumplimiento de la normat iva sobre infra- (84) El art. 6 h de la Ley andaluza quizás pueda interpretarse de manera diferente en cuanto incluye como leve “cualquier otra infracción de las contenidas en la normativa turística vigente...”. Cabría considerar que, con ello, no trata de considerar infracción cualquier incumplimiento de la normativa turística sino que parte de la posibilidad de que otras normas —que habrán de ser Leyes— tipifiquen otras infracciones en cuyo caso, salvo disposición en contrario, serán consideradas leves. Siendo esta interpretación posible, resulta obligada por el principio de interpretación conforme a la Constitución puesto que en otro caso vulneraría las exigencias de tipicidad que se desprenden del art. 25 CE. (85) Interesa sobre todo su fundamento 9? en el que, no obstante se trata conjuntamente la Gipicidad de las infracciones y la determinación de las sanciones. Se cuestionab a un precepto preconstitucional en el que, con una cláusula general semejante a las aquí criticadas, ni siquiera se señalaban con mínima precisión las sanciones. Ambos aspectos son condenados por el TC y si así procede con una norma preconstitucional, con las que hay que extremar las posibilidades de interpretación conforme a la Constitución para evitar indeseables vacíos normativos, con mayor razón y rigor debe hacerse con las postconstitucionales. Sobre la exigencia de certeza del tipo, aunque con muchas matizaciones, véase también STC 219/1989, de 29 de diciembre mentos 4 y 5) 58 - (funda- ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística estructuras mínimas” o “de las normas sobre protección o recursos de interés turístico regional” (ver arts. 10,j de la Ley murciana, 9.£ de la canaria, 10.3.a de la balear, entre cuando se observa cipio, parecerían ambiente (art. 7.h blica otras equivalentes). Pero, por el contrario, se ve agravado cómo las Leyes de disciplina atienden a fines que, en prinajenos a los de la ordenación turística: así, el medio de la Ley andaluza y 10.2.i de la balear); la seguridad pú- (86); o, incluso, la salud pública, no por inobservancia de normas turísticas, sino, curiosamente, por “incumplimiento de la reglamentación vigente en materia sanitaria” (art. 10.2.m de la Ley balear), de manera que el campo de la ordenación pública respaldada por la disciplina turística se hace amplio y difuso (87). Finalmente, con estas cláusulas generales se incurre en el error denunciado por GARCIA DE ENTERRIA: se “olvida que no todos los preceptos normativos imponen precisamente deberes personales de conducta a sus destinatarios, por lo que no tiene sentido pretender que cualquier violación de cualquier norma debe ser objeto de una sanción personal...” (88). En otro lugar hemos sostenido a este respecto que “será por la vía de exigir como elemento de la infracción la lesión o puesta en peligro del bien jurídico” como podrán evitarse resultados absurdos y que ello se justifica por la aplicación del principio de “ofensividad o levisidad” que se acepta en Derecho Penal y que, aun con doctrina tradicional en contra, debe acogerse también en el Derecho Administrativo sancionador por lá identidad sustancial entre delitos e infracciones que sustenta todo este Derecho represivo (89). La aplicación de esto a las infracciones turísticas no resulta fácil pero algunas de. estas Leyes, al re- (86) A este respecto destaca la infracción por incumplir la normativa sobre incendios (art, 9.5 de la Ley de La Rioja, 8.5 de la de Castilla y León, 8,] de la canaria, 10,2.e de la balear, 10.1 de la valenciana, Te de la anda- luza, 10.d de la murciana). Cierto que hay una normativa específica para establecimientos turísticos, pero cuenta con una vía represiva distinta y, además, les afectan normas generales de prevención de incendios por lo que el límite entre normativa turística respaldada por estas Leyes y otras normas es imprecisa. (87) Uno de los problemas que a este respecto puedan plantearse derivará de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres que en sus arts. 110 a 112 se ocupa de los “transportes turísticos” que han de prestarse a través de agencias de viaje de manera que éstas ven reguladas unas mismas actividades por dos sectores sin que sea fácil determinar a cuál de ellos corresponde y qué fines presiden cada uno de los deberes o limitaciones. A aclararlo contribuyen los arts. 122 y 123 de la misma Ley y 166 de su Reglamento, que parten de reconocer la competencia predominante de los órganos de turismo con una intervención menor de los de Transporte. No obstante, siguen planteándose problemas en cuanto a las posibles sanciones (art, 123,2 de la Ley) de lo que nos ocuparemos al hablar del “non bis in idem”. (88) E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ, Ctrso..., IL, op. cit. p- 165. (89) Potestad sancionadora..., pp. 568 y ss. 59 Manwel Rebollo Puig ESTUDIOS coger los tipos agravados, orientan el posible camino a seguir. Así, art. 8.b) de la Ley andaluza: “infracciones de la normativa turística que tengan por resultado daño notorio o perjuicio grave a la imagen turística de Andalucía”; art. 9.j de la Ley canaria: “Cualquier acto en virtud del cual, contraviniendo un precepto legal o reglamentario, resulte dañada la imagen turística de Canarias”; art.. 10.2.m de la Ley de las Islas Baleares: “El incumplimiento de la reglamentación vigente en materia sanitaria que pueda poner en peligro la salud pública”. Al menos en estos preceptos, y otros similares, queda claro cuáles son los intereses generales que se protegen y la necesidad de una cierta lesión de los mismos, siquiera sea con un “peligro abstracto” (90), para que se cometa la infracción sancionable. Aun sin exigir en todo caso la misma gravedad, sí debería requerirse para entender realizada la infracción que la conducta de incumplimiento de la norma sea mínimamente adecuada para producir alguna lesión abstracta de tales intereses públicos. c) Se está ahora en disposición de comprender una de las funciones que, pese a la reserva de Ley, pueden desarrollar los Reglamentos y que, en realidad, es más reducida de la que parece desprenderse de alguna Jurisprudencia constitucional (91). La justificación debe encontrarse en la tendencia a producir “normas sancionadoras en blanco” (aunque no necesariamente genéricas y abiertas, sino precisas y concretas). Al hacerlo así la Ley sancionadora, en su aplicación, deberá “fusionarse” —en la conocida expre- sión de VILLAR PALASI— con otras normas reguladoras de concretos sectores turísticos, lo que planteará problemas de adaptación sólo abordables desde la perspectiva específica de cada una de ellas. Por ello cabrá que la misma Ley sancionadora habilite a los Reglamentos reguladores de cada actividad turística para establecer precisiones sobre las consecuencias de su incumplimiento en este orden de la responsabilidad administrativa, concretando, por ejemplo, cuáles de los deberes que impone tendrán el respaldo sancionador y cuáles no integran la infracción y adaptando las previsiones generales de la Ley a las peculiaridades de la actividad regulada. Todo ello —sin perjuicio de que la Ley contenga ya la tipificación y de que el Reglamento no ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística pueda establecer nuevas infracciones sino sólo concreciones— redundará en una mayor seguridad jurídica que no tiene ningún sentido obstaculizar si existe previa habilitación legal. Esto último hace oportuno el art. 11 de la Ley de la Comunidad Valenciana: “Las disposiciones reglamentarias de Ordenación del Turismo podrán, dentro del marco establecido en la presente Ley: tipificar las conductas contrarias a lo dispuesto en las mismas”. La obligada interpretación conforme a la Constitución y la misma alusión al “marco establecido en la presente Ley” permitiría entender este artículo y el 6 de la misma Ley (antes comentado) en el sentido de que, realmente, no hay más infracciones que las efectivamente tipificadas en sus arts. 8, 9 y 10, pero que los Reglamentos podrán realizar concreciones interpretativas (92). 12.- Infracciones turísticas por incumplimiento de actos administrativos.- Los deberes de quienes realizan actividades turísticas pueden derivar de actos administrativos. También y, además, dada su singularidad, la inobservancia re- vela un comportamiento especialmente grave. En este sentido, no hubiera sido, quizás, mala solución, si se quería dar respaldo represivo a toda la orde- nación turística como efectivamente se ha perseguido con las criticadas cláusulas generales, tipificar como infracción la inobservancia de la misma tras las “intimaciones” de la Administración para que el particular se adecue a los deberes y limitaciones establecidos con carácter general (93). Se respalda- rían, así, directamente, actos administrativos con valor declarativo de los deberes e, indirectamente, las normas que realmente los establecían. Pero, al menos, sí deben tenerse en cuenta los actos administrativos constitutivos de los deberes, es decir, aquellos que, con habilitación legal, (91) Radicales eran las declaraciones que realizó incidentalmente antes de enfrentarse frontalmente con el tema; así SSTC 15/1981, de 7 de mayo, 25/1984, de 23 de febrero, 140/1986, de 11 de noviembre. Pero en SIC 42/ 1987, de 7 de abril, matizó su postura, doctrina que ha mantenido con posterioridad. Ver SSTC 29/1989, de 6 de febrero, 219/1989, de 21 de diciembre y 61/1990, de 29 de marzo. Cfr. sobre la primera jurisprudencia (92) Un ejemplo de ello puede encontrarse en el art. 35 de la Orden del Ministerio de Transporte, Turismo y Comunicaciones de 14 de abril de 1988: “La realización de publicidad... de las actividades mercantiles propias de las Agencias de Viajes sin estar en posesión de la correspondiente licencia será... sancionada administrativamente...”. Es claro que la Orden no puede establecer tal infracción, pero es que realmente no lo hace. Tal conducta es infracción según las distintas Leyes de disciplina turística que, en general, se refieren a la consistente en realizar actividades turísticas sin las autorizaciones reglamentariamente preceptivas. La Orden, tras declarar la exigencia de licencia para las Agencias de Viaje, concreta aquella tipificación general en el campo concreto de estas Agencias y, más específicamente, de su publicidad, aclarando lo que ya se desprendía de la Ley sin crear ninguna nueva infracción. Sanciones..., Op. cit., pp. 172 y ss. 1183. (90) Ibídem, pp. 570-571. F, SANZ GANDASEGUI, La potestad sancionatoria de la Administración: La Constitución española y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1985, pp. 101 y ss., e incluyendo ya sentencias posteriores,J. SUAY RINCON, 60 : (93) Sobre el concepto de intimación, vid. E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ, Curso..., 1. p. : 61 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS imponen un deber (o una limitación) que no existía con anterioridad. Fundamentalmente derivarán de actos que respondan a los caractees de las Órdenes o de las autorizaciones administrativas. Sólo la Ley valenciana reprime el incumplimiento de órdenes al considerar infracción “no atender los requerimientos formulados por la Administración para subsanar deficiencias” (art. 9. 14). Aunque, en el contexto de la Ley, por requerimientos parece entenderse órdenes constitutivas del deber de subsanar las diferencias, podría admitirse, para adecuarla mejor a las exigencias del principio de tipicidad que su art. 6 (ya comentado) pone en peligro, que incluye también a las intimaciones simplemente declarativas o incluso meramente recordatorias de deberes establecidos por las normas (94). En cuanto a las autorizaciones, admitiendo que la Administración pueda, en virtud de previsión legal, otorgarlas con condiciones que fije atendiendo a las circunstancias y exigencias del interés público (95), el incumplimiento de ello pudiera también ser infracción, Quizás porque en materia de turismo las autorizaciones son predominantemente regladas, sólo algunas de estas Leyes recogen “el incumplimiento o alteración de las condiciones esenciales de la autorización...” (art. 8.c de la Ley canaria ó 9.2 de la riojana) y, aun así, de su redacción no se desprende claramente si se trata de las condiciones legal o reglamentariamente necesarias para obtener la autorización o de las que ésta estableció en virtud de poderes discrecionales. Sólo en este último caso estaríamos ante el supuesto analizado; en otro, se trataría de una conducta equivalente a la realización de actividades sin autorización y, por tanto, a in- fracción por incumplimiento de la normativa turística. De cualquier forma, la existencia de estas infracciones por inobservancia de deberes establecidos por acto administrativo dependerá de la validez de éste sin que quepa aquí predicar una vinculación especial que, para proteger el respeto a la autoridad, hiciera sancionable el incumplimiento salvo vicios de nulidad especialmente graves y patentes (96). ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística 13.- Incumplimiento de contratos e infracciones administrativas.- Llama la atención que la mayoría de las Leyes de disciplina turística tipifican infracciones consistentes en el incumplimiento de contratos. Ya observamos al comienzo que la ordenación pública del turismo no excluía el Derecho Privado y la autonomía de la voluntad que se desarrollaban en un plano diferente, permaneciendo aquélla en el de la garantía de ciertos intereses generales. Es evidente que tal ordenación pública restringe la autonomía de la voluntad cuando eventualmente incida sobre ella. Tampoco puede haber reparo en reconocer que una misma conducta tenga consecuencias de responsabilidad administrativa y de responsabilidad civil porque suponga un daño ilícito (arts. 1902 CC. y 25 y ss. de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios). Dentro de este último supuesto cabe imaginar que un mismo hecho constituya incumplimiento de normas (o actos administrativos) turísticas y de un contrato y que tenga consecuencias sancionadoras y de Derecho Privado: la misma conducta sería lesiva de los intereses generales y de derechos subjetivos de los particulares derivados de un contrato. Unos y otros efectos se sustanciarían por vías diferentes y sólo tendrían 'un origen común. Aceptado todo lo anterior como normal, lo peculiar aquí es que algunas infracciones consisten precisamente en incumplir contratos. Así, la Ley valenciana considera infracción grave “el incumplimiento contractual respecto del lugar, tiempo, precio y demás condiciones acordadas” (art. 9.6). En forma parecida, arts. 6.e) y 7.F) de la Ley andaluza; 9.d) y 10.F) de la murciana; 9.c) de la canaria; 7.6 y 8.9 de la castellano-leonesa; 9.6 de la Ley de La Rioja. en algunos de estos preceptos, el incumplimiento del contrato es sólo uno de los elementos del tipo: en este sentido es preferible el art. 10.2.F) de la Ley balear para la que es infracción grave “el incumplimiento de los términos fijados en los contratos para la prestación de los servicios turísticos, si redundan en un fraude o engaño en relación con los aspectos esenciales y notorios de estos servicios”. En algunos casos se concreta un determinado incumplimiento contractual, como el relativo a los precios: es infracción grave “la percepción de precios superiores a los comunicados oficialmente o contratados” (art. 10.2. de la Ley balear). (94) Sobre estos posibles significados de los “requerimientos”, vid. M. REBOLLO dora..., OP. Cit., pp. 586-587. PUIC, Potestad sanciona- (95) Vid, E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R, FERNANDEZ, Cusso..., IL, pp. 129-130. (96) En este sentido nos hemos pronunciado en Potestad sancionadora... op. cit., pp. 590-591. Vid E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ, Curso..., op. cit., p. 115. 62 Este último precepto y otros con redacción similar (p. ej. :”... no prestación de los servicios que sean exigidos por la normativa vigente o según lo convenido entre las partes...”, art. 10.2 de la Ley de La Rioja) ponen de manifiesto cómo esta infracción se puede realizar incluso observando la normativa que era, quizás, menos exigente o que no había regulado de ninguna forma un concreto aspecto. 63 Manuel Rebollo Puig No se pondrá aquí en infracciones y hasta cabría miento de estos contratos causa perjuicios al sector. fraudes y engaños, como es ESTUDIOS cuestión la hipotética justificación material de estas admitir que exista un interés general en el cumpli pues lo contrario deteriora la “imagen turística” y Pero, aun así, habría sido preferible tipificar los tradicional en la disciplina de mercado y, ahora, en la de defensa del consumidor (art. 34,4 LGDCU). Y es que resulta difícil encon- trar un fundamento jurídico: si la ordenación pública no ha impuesto un concreto deber dejando determinados aspectos a lo que libremente pacten las partes que podrán prever obligaciones nuevas es que ha considerado que no había en ello intereses generales; surgirán, frente a esas obligaciones, derechos subjetivos cuyo titular tendrá a su disposición los medios de reacción necesarios; no tiene sentido que, paralelamente, surjan potestades administrativas, y menos que ninguna la sancionadora, para respaldar derechos subjetivos tras los que, jurídicamente, no hay más que intereses privados todo lo valiosos que se quiera —y por ello están protegidos por el ordenamiento como derechos subjetivos— pero no confiados a la Administración de la que tampoco es pensable que se dedique a inspeccionar el cumplimiento de contratos privados. Más simplemente aún, es insólito y propio de Derecho de épocas remotas que el incumplimiento de las obligaciones contractuales dé origen a responsabilidades penales, aunque sea mediante sanciones administrativas. En otro orden, su aplicación plantea problemas, y no únicamente porque es difícil saber si se incluyen los contratos entre empresas turísticas o sólo aquéllos en que interviene directamente el usuario, sino porque obliga a la Administración a decidir si se ha incumplido un contrato privado y, previamente, a interpretarlo lo cual es imporpio de su función y plantea difíciles problemas de relación con la jurisdicción civil. Cuando se trata de infracciones como la descrita por el art. 8.9 de la Ley de Castilla y León (“el incumplimiento de los términos fijados en los contratos para la prestación de los servicios turísticos cuando afecten a elementos considerados esenciales del - contenido contractual”) la dificultad sube de grado y con ello, también, los reparos a estas infracciones. 14.- Infracciones por otras deficiencias.- Estas Leyes parten de la existencia de unos deberes generales de comportamiento con los usuarios, de unos códigos de buenas prácticas que, con independencia de su consagración positiva, son esenciales a la actividad turística. Sobre esa base, las Leyes de disciplina elevan su efectividad respaldándolos con la potestad sancionadora lo cual parece adecuado a la peculiaridad de las actividades turísticas aunque se vean obligadas a utilizar para ello fórmulas no muy precisas que, sin embargo, suelen estar aquí justificadas. 64 ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística Constituyen infracciones de esta clase las “deficiencias en las condiciones de presentación y funcionamiento de los locales, instalaciones, mobiliario y enseres de los establecimientos turísticos” (art. 6.d de la Ley andaluza y, de manera similar, art. 9.d. de la murciana, 7.5 de la castellano-leonesa, 7.c de la canaria, etc), o el “trato desconsiderado dado a los clientes” (arts. 9.e de la Ley de Murcia; 7.6 de la de Castilla y León; 7.b de la canaria; 10.1.F de la balear; 9.8 de la riojana; 8.7 de la valenciana). En algunos casos estas normas se tienen que referir a “los usos habituales” (art. 8.4 de la Ley de Castilla y León); en otras incluyen elementos valorativos (“La prohibición de libre acceso y la expulsión cuando sean injustificadas”, art.. 8.10 de la Ley valenciana); y en todas se contienen conceptos jurídicos indeterminados de diversa naturaleza y con distinto grado de imprecisión. Aunque no remitan a los usos habituales ni tampoco a normas, es necesario acudir a aquéllos y posible a éstas, si existen, para determinar qué es exactamente lo exigible atendidas las circunstancias y categoría de los establecimientos. No hay ningún fundamento suficiente para condenar esta forma de tipificación que tampoco es por completo ajena al Derecho Penal y que el mismo TC ha admi- tido con bastante amplitud (97). 15.- Infracciones por dificultar la función inspectora.- Se tipifica “la negativa o resistencia a la actuación a los Servicios de la Inspección de Turismo” (art. 9,e de la Ley de Canarias). En otros casos se habla de “obstrucción” (art. 10,h de la Ley murciana o 9.1 de la castellano-leonesa) exigiéndose en alguna de estas Leyes que sea “dolosa” (art. 10.2,1 de la Ley de las Islas Baleares) y, además, que “impidan o retrasen el ejercicio de sus funciones” (art. 8,d de la Ley de Andalucía), todo lo cual, al menos en estos supuestos, supone configurar con precisión una conducta infractora cuya represión está perfectamente justificada cuando los inspectores actúen dentro del ámbito de sus facultades.: Infracción próxima es la de facilitar “documentos o información falsos” Rioja). (art. 9,i de la Ley canaria, 9.13 de la valenciana y 10.6 de La Ánte estas infracciones, tan próximas a ciertos delitos de resistencia, debe partirse de que aquí no se protege el principio de autoridad ni se exige ningún menosprecio a sus agentes: todo ello es propio del Derecho Penal y (97) Tanto en su sentencia 69/1989, de 20 de abril, como en la 219/1989, de 21 de diciembre, se considera que “no vulnera la exigencia de lex certa la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y permitan prever con suficiente seguridad la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada”. 65 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS merece un tratamiento igual, sea cual sea el campo de actuación administra- tiva de los funcionarios afectados. Las Leyes de disciplina turística no protegen tales bienes jurídicos: estas infracciones tutelan los mismos intereses públicos implicados en el turismo que las restantes, tratando de garantizar ahora una función administrativa cuyo desarrollo se considera esencial. Ello supone que no puedan exigirse los mismos elementos de los delitos de desobediencia, resistencia o desacato y que, eventualmente, caso de concurrir en una misma conducta todos ellos, podría apreciarse la existencia de la infracción y del delito, lo que no significa necesariamente que puedan sancionarse con independencia (98). Aclarado lo anterior, se comprenderá que consideramos inoportuno que la Ley de La Rioja haya tipificado la “coacción, amenaza, violencia, desacato o cualquier otra forma de presión sobre los inspectores de turismo” (art. 11.2) ya que ello, por su contenido y gravedad, así como los bienes jurídicos en juego, es más propio del Derecho Penal y de la represión judicial. La fórmula parece inspirada en otras semejantes de Leyes estatales, como el art. 35, C, 6? de la Ley General de Sanidad y, al igual que propusimos para este último en otro lugar (99), la forma de diferenciarlo de los delitos equivalentes debe encontrarse en la exigencia de presión que impida o dificulte el desarrollo de la función administrativa y no en el menosprecio al principio de autoridad que preside aquellos delitos. Probablemente, reconducidas estas infracciones a sus justos términos, no plantearán conflicto alguno con el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo (art. 24,2 CE) pues para su comisión el sujeto, aun en el caso de que pretenda protegerse contra posibles sanciones administrativas, no rea- liza únicamente una acción consistente en declarar de manera favorable a sus intereses, sino una conducta de obstrucción, resistencia, presión sobre los ins- pectores o falseamiento de documentos que no puede entenderse amparada por el referido derecho constitucional (100). En este sentido se ha pronunciado rotundamente la STC 76/1990 de 26 de abril, en cuyo fundamento 10 (98) Justamente por la solución contraria hemos optado, entendiendo que existe una “relación de consun- ción” entre las dos normas en Potestad sancionadora..., Op. cit., pp. 858 a 860. (99) Ibidem, pp. 595 a 598. (100) A ello hay que añadir, como ya hacíamos en Potestad sancionadora..., Op. cit, p. 595, que la función administrativa cuyo desarrollo dificulta no está necesariamente dirigida a la imposición de sanciones y que, de ordinario, la infracción se cometerá al margen de cualquier procedimiento sancionador, por lo que la invocación del art. 24,2 CE será totalmente improcedente en esos casos, ESTUDIOS se razona que cuando se aportan o exhiben documentos (y lo mismo podría decirse de establecimientos o dependencias) no se está haciendo una manifestación de voluntad que exteriorice un reconocimiento de culpabilidad. Pese a todo, no cabe descartar que en algunos casos (por ejemplo, cuando se sanciona facilitar información falsa, art. 9, de la Ley canaria) la conducta que realice los elementos del tipo quede amparada por el derecho a no autoinculparse. ción, Sí puede ocurrir que la conducta de obstrucción o resistencia a la inspeco la de suministrar documentos o información falsos, se realice para ocultar una infracción anterior en cuyo caso, sin perjuicio de reconocer la existencia de dos infracciones distintas, podría discutirse si procede sancionarlas independientemente o, por el contrario, cabría aplicar aquí la doctrina del Derecho Penal de los “actos posteriores impunes” (101). B.- EXIGENCIA DE CULPABILIDAD 16.- Significado del principio de culpabilidad.- Hay que señalar primeramente que la exigencia de voluntariedad de la acción no cubre el requisito de culpabilidad. Por ello aquélla, para la teoría general del delito, constituye un requisito de la acción que tan sólo queda excluido en los supuestos en que el sujeto queda paralizado, en los estados de inconsciencia, cuando concurre fuerza irresistible o se obra por movimientos reflejos. Desde luego, todo esto es trasladable al Derecho Administrativo sancionador y, en la escasa medida en que resulta posible, a las infracciones turísticas que, naturalmente, exigen una acción en sentido jurídico, esto es, “acaecimiento dependiente de la voluntad humana” (102). Pero la culpabilidad supone mucho más puesto que permite a un juicio de reprochabilidad (103) que exige la imputabilidad del actor, la exigibilidad de la conducta y la conciencia del injusto, ya sea en forma de dolo o de culpa (104). Por ello, se consideran causas de exclusión de la culpabilidad la inim- (101) Ibídem, pp. 889-890. (102) J. M. RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal..., op. cit., p. 362. (103) Vid., por todos, M. COBO DEL ROSAL y T.S.S VIVES ANTON, Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1.984, p. 454, (104) Vid.,J. BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal español, Barcelona, 1984, pp. 378 y ss; M. COBO DEL ROSAL y T.S. VIVES ANTON, 66 Legislación Autónomica de disciplina turística Idem, loc. cit, 67 ESTUDIOS Manvel Rebollo Puig inimputabilidad (minoría de edad, trastorno mental o alteraciones de la per- cepción) la falta de conciencia del injusto o creencia errónea de obrar lícitamente, los supuestos de no exigibilidad de otra conducta (miedo insuperable y estado de necesidad exculpante) y el caso fortuito (105). Exigir culpabilidad es, por tanto, algo muy distinto de reconocer el elemental y obvio requisito de la voluntariedad; proclamar el principio de culpabilidad supone constituir como elementos imprescindibles de las infracciones los mismos que por esta vía lo son del delito y, en consecuencia, admitir como causas que eximen de responsabilidad administrativa aquellas que excluyen la penal por falta de dolo o culpa. Es esto, en relación con las infracciones en materia de turismo, lo que ahora nos ocupará. 17.- Exigencia de culpabilidad para las infracciones de disciplina turística.- Las Leyes comentadas no contienen ninguna determinación al respecto que tampoco existe con carácter general para cualquier sector sancionador en nuestro ordenamiento, a diferencia de lo que ocurre en Italia o Alemania (106). En las Leyes autonómicas de disciplina turística sólo hay una valoración del grado de culpabilidad como criterio para la fijación de la sanción (por ejemplo, art. 9.4 de la del Principado de Asturias) o la exigencia, para algún tipo específico, del dolo: nada de ello permite extenderlo a los restante ni entender “sensu contrario” que no es necesaria forma de culpabilidad en los demás (107). Es obligado, por tanto, acudir a la doctrina legal y científica donde hoy, al menos en el terreno del principio general, comienza a reinar cierta claridad al respecto. Pese a una doctrina tradicional opuesta a la exigencia de culpabilidad, los autores más recientes, y especialmente GARCIA DE ENTERRIA, han optado en gran parte por la solución positiva (108). La jurisprudencia ha seguido la misma línea y en su evolución cabe distinguir tres posturas: Una primera en la que niega todo elemento subjetivo en las infracciones adminis- (105) Vid. M. COBO DEL ROSAL y T.S. VIVES ANTON, Idem, pp. 466 y ss. y 537 y ss.;J. M RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal..., pp. 581 y ss.; o J. BUSTOS RAMIREZ, Idem, pp. 390 y ss. Claro está que es completamente distinta la voluntariedad del resultado; ésta sí que puede formar parte de la culpabilidad e incluso, más precisamente, del dolo, (106) Vid.J. SUAY RINCON, DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ, Curso..., 11, p. 167. Un panorama general de la doc- trina al respecto la hemos realizado en Potestad sancionadora..., op. cit., pp. 618 a 625, donde también pp. 630 y 5s., exponemos nuestro rechazo de los argumentos tradicionalmente utilizados para afirmar el carácter objetivo de las infracciones administrativas. 68 Legislación Autónomica de disciplina turística trativas, salvo el de la voluntariedad que es entendida, además, muy estricta- mente; Una segunda en la que se siguen proclamando formalmente las mismas ideas pero, en realidad, aplicando otras con las que la falta de cualquier grado de culpabilidad acaba determinando la improcedencia de la sanción, contradicción que intenta superarse con un concepto amplísimo de involuntariedad por la que se introducen las causas de exención por falta de culpa; Y una tercera en la que, tímida o abiertamente, se acepta el principio de culpabilidad (109) hasta llegar a afirmarse actualmente, aunque con esporádicos pasos atrás, que “la imputabilidad y el dolo o la culpa son elementos constitutivos de la infracción” (ST/S de 14 de julio de 1989) (110), que “uno de sus principales componentes es el que se conoce con el nombre de culpa- bilidad, producto de una milenaria evolución histórica...” (STS de 1 de diciembre de 1989, Ar. 9239) o, incluso, a definir la infracción administrativa como “acción u omisión contraria a la Ley, tipificada y culpable (SSTS de 30 de enero y 5 de febrero de 1988, Ar. 178 y 659, entre otras). Lo anterior ha quedado confirmado por STC 76/1990, de 26 de abril. Se resolvía un recurso en el que se consideraba infringido el principio de culpabilidad por los nuevos arts. 38.1 y 77.1 de la Ley General Tributaria. La imputación de violación del principio de culpabilidad era infundada (111), pero lo interesante es que se partiera de que tal principio estuviera constitucionalizado y que el TC acepte ese punto de partida, rechazando cualquier sistema represivo de responsabilidad objetiva o sin culpa: “En la medida en que la sanción de las infracciones tributarias es una manifestación del ius pu- niendi del Estado, tal resultado sería inadmisible en nuestro ordenamiento”. Y, aclarando cuáles son los preceptos que supuestamente lo consagran, concluye que el artículo en cuestión no supone “infringir en modo alguno los principios de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución) y de legalidad (109) Sobre estas distintas posturas jurisprudenciales, vid., M. REBOLLO 625 a 630. PUIG, Potestad sancionadora..., pp- (110) El hecho de que, pese a todo, esta misma STS acabe diciendo que la “voluntariedad del resultado de la acción no es elemento constitutivo esencial de la infracción administrativa, sino factor de graduación de la sanción a imponer” no contradice lo anterior pues tal “voluntariedad del resultado de la acción” supone dolo (véase la anterior nota 108) el cual no constituye la única forma de culpabilidad. Sanciones..., pp. 124 y 144, (107) Cfr. M. REBOLLO PUIG, Potestad sancionadora..., op. cit, p. 623. (108) E. GARCIA ESTUDIOS (111) Es más, el impugnado artículo 77.1 de la Ley General Tributaria era la mejor consagración que ha conocido nuestro Derecho del principio de culpabilidad para infracciones administrativas al decir que “son sancionables incluso a título de simple negligencia”, no, por tanto, si falta ésta, que es el grado mínimo de cub pabilidad. Lo que de ninguna forma cabe dudar es de que suponía un avance notabilísimo respecto a la redacción anterior que sólo exigía la voluntariedad lo que, pese a lo que parecían creer los recurrentes, es mucho menos que exigir negligencia. 69 Manvel Rebollo Puig sancionadora ESTUDIOS (art. 25.1 de la Constitución)” (fundamento 4.A). Por más dis- constitucionalizada y, además, precisamente en esos artículos lo que, por lo cutible que resulte, según el TC, la exigencia de culpabilidad está que se refiere al 25.1 CE, supone reconocerle las vías de protección de los de- rechos fundamentales, incluido el recurso de amparo (112). 18.- Aplicación del principio de culpabilidad en las infracciones turísticas; consideración especial del error.- Como sabemos, los principios del Derecho Penal no pueden trasladarse “mecánicamente” sino “con ciertos matices”. Esto, concretamente, supone que, incluso proclamada la vigencia del principio de culpabilidad, se acepte cierta peculiaridad que se traduce en una menor admisión de causas de exculpación. Así lo hemos sostenido para las infracciones contrarias a la salud pública con argumentos que, en buena medida, podían extenderse a todas aquéllas contrarias al orden público (113). Pero tales sin- gularidades no deben atribuirse en bloque a todas las infracciones lo cual supondría aceptar una diferencia esencial con los delitos. Las diferencias habrán de justificarse en cada caso atendiendo a la naturaleza de la infracción. Por ello, las más de las veces, las supuestas peculiaridades de la culpabilidad en el Derecho Administrativo sancionador no son tales y se presentarían exactamente en la misma forma si la conducta estuviera tipificada como delito. Afirmado lo anterior, debe añadirse que en la mayoría de las infracciones turísticas no hay ningún fundamento especial para alterar las consecuencias de la proclamación del principio de culpabilidad. En gran parte, las supuestas atenuaciones de tal principio no serán más que efecto de que la mayoría de las infracciones son de mera conducta o de acción u omisión pura, es decir, que no exigen ningún resultado bastando una conducta que entraña una lesión abstracta de determinado bien jurídico. Con ello, el elemento volitivo de la culpa pierde casi toda su función puesto que se traduce en exigir la evitabilidad del resultado: si el resultado no forma parte del tipo, que incluye sólo la acción pura, habrá que referir la evitabi- ESTUDIOS pabilidad. Todo esto hace prácticamente inútil traer aquí la causa de exención de caso fortuito, pues tiene sentido cuando el resultado se debe a a tales accidente o causa extraña; pero si es la misma acción la que obedece acción propiamente, ello, por ni, acaecimientos es que no hay voluntariedad (114). Sin embargo, nada de ello, como se comprenderá, se basa en una dife- rencia esencial con los delitos: no será predicable de las infracciones de resultado, en la escasa medida en que existan, y es común con todos los delitos de acción u omisión pura en los que se plantean idénticas cuestiones. No se trata de que no rijan determinadas causas de exculpación, destacadamente la de caso fortuito, sino de que casi no tienen aplicación. Y lo mismo podrá decirse de los supuestos de inimputabilidad, miedo insuperable y estado de necesidad exculpante que, si en algún supuesto excepcional, se dieran en las infracciones turísticas, excluirían la responsabilidad administrativa. Papel más destacado puede jugar el error. Pero incluso aplicándolo en los términos del Derecho Penal ha de tratarse de un error invencible y esencial sobre el tipo (art. 6 bis a del C.Pen) o de un error de prohibición que igualmente ha de ser invencible para tener efectos exculpatorios (párrafo 3 del mismo artículo) (115). Si el error no es invencible es que se debía a negligencia en informarse y, por tanto, presupone una culpa. La peculiaridad que se puede presentar aquí tendrá su origen en que será difícil admitir para las empresas turísticas un error invencible respecto a aspectos cuyo conocimiento resulta imprescindible para ejercer su actividad de manera que si se comete la infracción con error será generalmente un error culposo. Máxime si se tiene eri cuenta que para muchas actividades turísticas se exige personal habilitado legalmente (116). Pese a ello habrá que atenderse a la naturaleza de la actividad realizada, y al error concreto que se produzca. Sin entrar a desarrollar todos los supuestos (117), sí cabe apuntar, por ejemplo, que en cuanto que no es lógico exigir para desarrollar esta actividad verdaderos conocimientos jurídicos, sino, a lo sumo, los generales de la normativa turística, se podrán lidad a ésta, pero, si falta, no es que no haya culpa, sino ni tan siquiera voluntariedad. Para evitar la sanción no habrá que acudir al principio de cul(112) En Alemania también se ha conectado con la Ley Fundamental, en concreto con su art, 1 relativo a la dignidad humana; vid., J. SUAY RINCON, Senciones..., p. 144. A este respecio es oportuno destacar que una Circular de la Dirección General de Inspección Tributaria de 29 de febrero de 1988 (publicada en “Impuestos”, n* 4, abril 1988, pp. 47 y 48), aunque basada en el art, 77 de la LGT, afirma que el principio de culpabilidad “surge directamente de los principios constitucionales de seguridad jurídica, de respeto a la dignidad de la persona y de legalidad...”. (113) Potestad sancionadora..., Op. cit, pp. 633 y ss, 70 Legislación Autónomica de disciplina turística (114) Todo ello lo hemos desarrollado en Potestad sancionadora..., Op. Cit., pp. 635 y ss. y 649 a 652. (115) En el error sobre el tipo, el sujeto sabe que tal conducta está prohibida pero “ha estimado equivocadamente los hechos normativos o descriptivos, pertenecientes al tipo” hasta creer que la acción que realizaba no era la prohibida; vid. J. M. RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal..., Op. Cit., pp. 624 a 626, Por contra, en el error de prohibición el sujeto conoce perfectamente la acción que realiza pero cree equivocadamente que es lícita. 1? de la (116) Sin perjuicio de la competencia de las Comunidades Autónoma, téngase en cuenta el art. Orden de 11 de agosto de 1.972 sobre Directores de Establecimientos de Empresas Turísticas. (117) Lo que sí hemos hecho en Potestad sancionadora..., pp. 659 y ss. mi Manuel Rebollo Puig - ESTUDIOS admitir más fácilmente como invencibles los errores de prohibición (118). Incluso no debe descartarse alguna relevancia exculpatoria de la ignorancia de las normas (119), aunque sea excepcional pues, como indica la STS de 30 de noviembre de 1981 (Ar. 5.332), cada persona, según la actividad que realice, está “sujeta por el Ordenamiento Jurídico a conocer no sólo las típicas disposiciones que con rango de Ley formal autorizan a la Administración a sancionar, sino también aquéllas que en forma de reglamentos administrativos debidamente publicados las desarrollan”. De todas formas no marse sino del común materiales y la regulación que tendrá un contenido lice (120). No obstante, cabe partir de un especial deber de saber e infory en su grado normal de conocer los aspectos sustantiva de la actividad que se emprende, deber, distinto según sea la específica actividad que se reael deber tendrá su máxima amplitud en esas infracciones turísticas que protegen la salud pública, la seguridad (las relativas a incendios) o, incluso, el medio ambiente. En estos terrenos, incluidos en el ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística nador y menos aún algo contrario a la presunción de inocencia del art. 24 CE: También en Derecho Penal las causas de exculpación, como en general todas las eximentes, requieren que estén tan probadas como el hecho delictivo mismo (122); sobre este último y su autoría, o sobre el hecho infractor si se trata del Derecho Administrativo sancionador, recaen los efectos de la presunción de inocencia, que, por contra, no se despliegan, ni tendría sentido que lo hicieran, sobre la concurrencia de eximentes (123). C.- SUJETO ACTIVO Y RESPONSABLE 19.- Sujeto activo de las infracciones en materia de turismo.- Sujeto activo es “el que realiza la acción descrita en el tipo” (124). Para determinar quién pueda serlo en cada infracción turística habrá que atender a la estructura de la norma tipificante sin que puedan hacerse generalizaciones que no sean meramente orientativas. En esta línea, cuando la infracción consiste en incumplimiento de normas o de actos administrativos será sujeto activo aquél orden público, el deber de no perturbar es tan amplio que rara vez se admitirá un error lesivo de tales bienes que no sea ya violación de aquél en su vertiente de deber de saber y de informarse, por lo que la ignorancia será generalmente culposa, más aún para quienes de manera habitual realizan actividades turísticas especialmente susceptibles de poner en peligro los repe- a quien el deber establecido afecte, no quien de cualquier forma dificulte o impida el cumplimiento. Esto, de existir, negará la concurrencia, según los casos, de voluntariedad o culpabilidad de la infracción, pero no su autoría. Cualquier causa de exclusión de la culpabilidad debe ser probada por quien la alegue. Esto no es especialidad de Derecho Administrativo sancio- tipo o administradores. No es sólo que sean, como se verá, los sujetos responsables de las infracciones, sino que generalmente son ellas las que, en tidos bienes (121). a) Lo anterior es ya suficiente para concluir que serán las empresas turísticas, incluidas las que adopten la forma de personas jurídicas, quienes normalmente serán sujetos activos y no sus empleados, colaboradores de otro (119) Es cierto que “la ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento” (art. 6.1 C.C.) pero ello no quiere decir necesariamente que no exima de responsabilidad a efectos de sanciones, Sobre ello M. REBOLLO PUIG, Potestad sancionadora, ali ión y salud pública, op. cit., 657y 658. realidad, realizan la acción típica aunque actúen mediante otros sujetos. Así, por ejemplo, el deber de prestar determinados servicios complementarios según la categoría de los establecimientos es impuesta por la normativa no a tales o cuales empleados, a los que pueden haberles sido encomendados por la empresa, sino a las empresas mismas por lo que, para el ordenamiento general, sólo éstas han incumplido su deber y son ellas los sujetos de la infracción consistente en “la no prestación de los servicios que sean exigibles (120) Por eso hemos afirmado estar en función de aquello que se sea de tal o cual amplitud y referido legado justamente a los campos que 4443) y nadie negará que el trastorno metal o el miedo insuperable hay que probarlos sin que tenga sentido (118) Por ejemplo, en los casos en que el sujeto, que sabe que determinada actividad turística está sometida a autorización, la ejerce creyendo erróneamente que cuenta con ella cuando, en realidad, no es así porque ha sido otorgada por órgano manifiestamente imcompetente o tiene un contenido que realmente no ampara esa actividad. en Potestad sancionadora..., p. 667, que, finalmente, “la solución tiene que exija conocer a cada uno de los intervinientes... Según el deber de conocer a aquellos o estos aspectos... se admitirá el error invencible que quedará reno cubre aquel deber”. (121) De todo ello sigue contituyendo la mejor explicación la de O. MAYER, Derecho Administrativo alemán, op. cit., 1, pp. 104 y ss. En Potestad sancionadora..., Op. cit., pp. 640 y ss. y 666 y ss, hemos recogido la jurisprudencia que confirma la vigencia de esta doctrina, a la que cabría añadir la STS de 14 de julio de 1.989 en la que se afirma que no puede admitirse que una empresa dedicada a la fabricación y comercialización de productos fitosanitarios ignore la volatización de productos disolventes: no es que no pueda ser cierto; es que, de serlo, sería irrelevante pues tiene el deber de saberlo y el desconocimiento supone ya la culpa, 72 (122) Numerosas SSTS lo confirman (p. ej. 13 de abril de 1.981, Ar. 1634, y 26 de noviembre de 1.981, Ar. que, una vez que han sido simplemente alegados, la acusación tenga que probar su no existencia, Lo mismo habrá que aceptar para el caso fortuito, el error y otras causas de exculpación. (123) En contraJ. SUAY RINCON, Sanciones administrativas, op. cit., p. 124, con argumentos que no consideramos convincentes, (124) G. RODRIGUEZ MOURULLO, Derecho Penal..., op. cit., p. 266. 73 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS por la normativa vigente” (Art. 8,K de la Ley de Canarias); igualmente, para el ordenamiento general, es la empresa la que tiene que notificar los precios, solicitar autorización o adoptar ciertas medidas de prevención de incendios, por lo que serán ellas los sujetos activos de las infracciones consistentes en su incumplimiento. b) Nada de lo anterior impide que, en otros casos, algunas personas al servicio de las empresas sean sujetos activos de las infracciones turísticas ni que éstas hayan de ser configuradas como “infracciones especiales”, es decir, aquéllas que no puede realizar cualquier sujeto porque el tipo requiere cualidades personales (125). Con respecto a lo primero, baste recordar infracciones como “el trato desconsiderado dado a los clientes por el personal encargado de los servicios turísticos” (art. 9,e de la Ley de la Región Murciana) en las que el sujeto activo (no el responsable, como veremos) es el trabajador coricreto que tenga ese comportamiento. Con respecto a lo segundo debe tenerse en cuenta que, aunque con frecuencia se hable en estas Leyes de “empresas turísticas”, no hay que tener ninguna condición especial para realizar actividades turísticas. A este respecto cabe añadir que no hay ninguna razón para excluir a las Administraciones públicas, sobre todo cuando ejerzan actividades turísticas mediante empresas en concurrencia y competencia con las privadas, si bien será posible admitir matizaciones en cuanto a las consecuencias jurídicas de sus infracciones (126). No obstante, y aunque partamos de diferenciar sujeto activo y sujeto responsable, estas primeras conclusiones pueden verse afectadas por la peculiar regulación de estas Leyes de disciplina turística sobre los sujetos responsables. 20.- Sujeto responsable y formas de participación.- Sujeto responsable sobre el que recaen las consecuencias de la infracción; por tanto, quien la Administración ha de imponer la sanción. La determinación sujetos no es completamente libre ni tan siquiera para el legislador: es aquel aquél a de estos Rige el (125) Sobre la aplicación de este concepto al Derecho Administrativo sancionador, nos hemos pronunciado en Potestad sancionadora..., pp. 599 y ss. (126) El Decreto 231/1965, de 14 de enero, sí indicaba en su misma denominación oficial (Estatuto Ordenador de las Empresas y las Actividades Turísticas Privadas) y en su artículado (sobre todo, art. 1) la exclusión de las actividades realizadas por la Administración por empresas de titularidad pública. Pero ninguna mención semejante se encuentra en las Leyes autonómicas de disciplina turística que comentamos. Sin referirse concretamente a este sector L, MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Multas administrativas, “RAP”, n* 79, p. 48, entiende posible la imposición de sanciones administrativas a las “personas jurídicas... insertas en el sector público”, al igual que también lo hiciemos nosotros, con algunas matizaciones, en Potestad sancionadora..., Pp- 6l4a 616. 74 ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística principio de responsabilidad personal o personalidad de la sanción (o de la pena) de manera que no puede sufrirse castigo nada más que por infracciones propias o por conductas propias de participación en infracciones ajenas; ha de tenerse en cuenta además el principio de culpabilidad que da fundamento (127) y base constitucional al anterior (128) y que, como aquí se comprobará, matiza sustancialmente la aplicación en cada caso de las reglas previstas a este respecto por la ley. El contenido razonable de una regulación de este aspecto es el que se refleja en los arts. 12 y ss. C.Pen: determinar quiénes son aquellos que tienen A AA_ . una relación con los hechos que la Ley considera suficiente pare reprimir. A Para el Código Penal siempre uno de ellos es el sujeto activo o autor en sen- tido estricto que realizó la conducta típica; pero, junto a él, otros que participan de otra forma: autores en sentido amplio (art. 14), cómplices (art. 16) y encubridores (art. 17). De ninguna de estas formas de participación se ocupan las Leyes comentadas (129). Ante ello hay que concluir, en principio, en su impunidad puesto que lo contrario supondría crear otras acciones sancionables con violación del principio de tipicidad y de la interdicción de la analogía o interpretaciones extensivas (130). No obstante, en muchos casos las conductas de participación en una infracción supondrán la realización de otra y, como tal, sí podrán ser sancionadas (131). 21.- Los sujetos responsables en la legislación de disciplina turística- Cuando estas Leyes se refieren a los “sujetos responsables” se dedican más a exigir abstractamente ciertas condiciones subjetivas para poder ser sancionados que a establecer las relación que haya que tener con las concretas infracciones co(127) En este sentido, muy acertadamente, J. SUAY RINCON, Derecho Administrativo sancionador: perspectivas de reforma, “RAP”, n* 109, p. 199. (128) Vid. supra apartado 17, (129) Quizás el art. 6,a) de la Ley murciana sea más explícito al referirse a la persona que “haya realizado el hecho imputado”. Podría entenderse como consagración única del sujeto activo o autor. Pero el “hecho imputado” puede no ser la infracción misma sino alguno que suponga participación. (130) Sobre ello, con especificación de cada una de Potestad sancionadora..., pp. 760 a 765. las formas de participación, M. REBOLLO (131) Así, siendo infracción la realización de actividades turísticas sin autorización (art. 10.2, PUIG, de la Ley ba- lear), participa en la misma una agencia de viajes que contrate con la empresa infractora (serían cooperadores no necesario o, al menos, encubridores por auxiliar a aprovechar de los efectos de la infracción): no se sancio- nará por esta vía, pero sí porque realizan la infracción del art. 10.2,k de la.misma Ley: contratar con establecimientos que nos dispongan de autorización. 75 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS metidas. Lo que, en definitiva, esta regulación significa es que las sanciones recaerán sobre el titular de la empresa, actividad o establecimiento turístico de que se trate; y que, cuando haya autorización o acto administrativo similar, se presumirá que el titular es aquél a cuyo nombre figuren estos actos (132). Sólo las Leyes de Asturias y Canarias parecen apartarse de esta restricción (133). Las demás exigen cualidades subjetivas especiales para ser sancionados: concretamente ser titular de empresas o actividades turísticas. Junto a ellos, como quiera que algunas de estas Leyes prevén las sanción de suspensión del ejercicio de profesiones turísticas (o incluso revocación del título para ejercerlas) que sólo pueden sufrir los profesionales y que éstos pueden no ser titulares de las actividades sino estar al servicio de quienes lo sean, habrá que admitir que también pueden ser responsables como reconoce, por ejemplo, el art. 2.3 de la Ley valenciana (134). La exigencia de cualidades subjetivas para ser responsable casa mal con el carácter de infracciones comunes (no especiales) que hemos predicado, en principio, de las de turismo, lo que obliga a replantear algunos aspectos. a) En general, salvo excepciones, no creemos que sea necesario alterar nuestras conclusiones pdquer lo que estas Leyes pretenden es, reconociendo que la acción típica la puede realizar cualquiera, concentrar la responabilidad (132) En algunos casos queda claro que sólo pueden ser reponsables los titulares de autorizaciones o títulos profesionales o quienes deberían haberlos obtenido (p. ej. arts. 6 de la Ley murciana y 2 de la valenciana). En otras Leyes se ha considerado la posibilidad de que para algunas actividades turísticas no haga falta autorización pero, en cualquier caso, circunscriben la potestad sancionadora a los titulares de las empresas o actividades turísticas (p. ej. art. 4 de la Ley andaluza). (133) El art. 3 de la Ley asturiana, después de referirse como las demás a los “titulares de las empresas y actividades turísticas”, añade: “Será, asimismo, responsable cualquier otra persona... que, sin ostentar la con- dición de titular de la empresa o actividad turística, infrinja la legislación vigente sobre la materia, especialmente al desarrollar funciones propias de la misma sin contar con la correspondiente autorización”, Es claro que esta última aclaración no restringe en absoluto que cualquiera puede ser responsable de las infracciones. El art. 3 de la Ley canaria es menos claro al hacer responsables a “quienes ejerzan las actividades turísticas de que se trate”. ? (134) Concretamente prevé que se les pueden imponer “sanciones accesorias”. Si no hay ninguna precisión de este tipo y sí la de la responsabilidad única de los titulares de empresas, y establecimientos y actividades, habrá que concluir, caso de estar prevista esa sanción de suspensión de profesión, que sólo puede imponerse cuando estos profesionales tengan esa condición de titulares y no cuando sean empleados por cuenta ajena, 76 ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística en ciertas personas (135). Pero algunas, se pronuncian de forma que sí pueden cambiar aquellas conclusiones; destacable es el art. 6 de la Ley de La Rioja: “Constituyen infracciones administrativas en materia turística las acciones y omisiones de los distintos sujetos responsables...” Como sólo son sujetos responsables lo que reúnen determinadas condiciones subjetivas, las infracciones turísticas se han convertido en infracciones especiales: quienes realicen las acciones típicas sin tener aquellas condiciones subjetivas no han incurrido realmente en una infracción; por tanto, ni siquiera se trata, como ocurre en otras leyes, de que haya que atribuir las responsabilidad A personas distintas. El problema se centrará en determinar las acciones y omisiones que pudan imputarse a esos sujetos (136). b) De otro lado, estas delimitaciones de los sujetos responsables, unidas al principio de personalidad de las sanciones, obligan a excluir de las infracciones ciertas acciones que aparentemente realizan el tipo. Un caso claro es el del “incumplimiento contractual respecto del lugar, tiempo, precio y demás condiciones acordadas” (art. 9.6 de la Ley valenciana) por parte del turista: aunque reliza aparentemente el tipo, no está entre las personas responsables; a ninguna de las que sí pueden serlo cabrá sancionar por ese incumplimiento sin caer en el absurdo; por tanto, hay que concluir, aunque las normas estuvieran incompletas, lo que tipifica es el incumplimiento contractual por parte de los titulares de empresas turísticas. No siempre, sin embargo, las consecuencias serán tan razonables. c) En otros casos, por contra, no cabrá una interpretación como la que se acaba de hacer: será innegable que determinado sujeto ha realizado la infracción y, sin embargo, no se le podrá sancionar. Piénsese en las infracciones consistentes en publicidad engañosa sobre los servicios turísticos (art. 9.2 Ley valenciana y 10.1,g Ley balear): aunque las realicen empresas publicitarias no pueden ser sancionadas por esta vía. Lo mismo podría decirse de cualquiera que intervenga en actividades turísticas sin ser su titular, ya sea empleado de éste o le preste servicios aunque sea el sujeto activo de la infracción. Cuestión (135) Es revelador a este respecto que algunas de estas será responsable administrativamente de las infracciones balear y de forma similar 4.1 de sjemplo, art. 8.2 de la Ley que la “infracción” puede haber sido “cometida” por otras Leyes digan, como veremos después, que “el titular... cometidas por los trabajadores o terceros...” (por claro, por tanto, que reconocen la andaluza). Queda personas. (136) Sin embargo, a poco que se lea esta Ley se comprende que es muy dificil sacar consecuencias del art. 6. Así, el art. 9.8 considera infracción “el mal trato de palabra u obra al cliente del establecimiento por parte del titular, director o personal del mismo”: es evidente que laacción típica no es sólo la del sujeto responsable (titular) y es insostenible que los empleados imputen su actividad al titular del establecimiento salvo en casos absolutamente excepcionales que, desde luego, no cubren a todo el “personal”. 77 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS distinta es decidir quién responderá por tales infracciones o si quedarán impunes de lo que nos ocuparemos inmediatamente. 22.- Responsabilidad de las empresas por los actos de sus empleados.- La actividad turística es realizada por empresas. Ello supone una organización en la que se integran pesonas concretas, tanto en el caso de que el titular sea persona física o jurídica. En este último, surge, además, la cuestión de los sujetos titulares, de sus órganos lo que nos ocupará luego, pero las de los empleados es idéntica en ambos casos. Á este respecto, ya sabemos que las leyes de disciplina turística hacen recaer toda las responsabilidades sobre los titulares de las empresas y actividades: esto juega sobre todo, para las acciones de sus empleados, pero, además, concretamente en cuanto a las conductas de éstos, las leyes comentadas hacen especificaciones sobre la responsabilidad de sus empresas. Sin embargo, los principios de responsabilidad personal y culpabilidad obligan a matizaciones en su aplicación. Ningún problema se presenta cuando los empleados toman parte en la ejecución pero en cumplimiento de una decisión empresarial: es correcto hacer únicamente responsable a la empresa, conclusión a la que se habrá de llegar aun sin ninguna previsión legal en este sentido. Pero en otros casos los empleados actúan por su propia voluntad. Es necesario distinguir dos supuestos: en el primero, la conducta del empleado provoca que la empresa incurra en infracción porque es ésta, y no aquél quien realiza la acción típica; en el segundo, la acción u omisión del empleado constituye ya la infracción de la que él es sujeto activo o autor pues realiza todos los elementos de la acción típica, a) El primer supuesto se explica porque las empresas pueden ser sujetos activos de infracciones a causa de una acción que materialmente es de sus empleados; un ejemplo permitirá desarrollarlo: una empresa cobra precios superiores a los notificados o -ha olvidado hacer la notificación; todo se debe a negligencia de su personal que, supongamos, no ha cursado las notificaciones que el empresario le ordenó realizar. Aunque tenga su origen en una omisión de ciertos empleados o en su acción de, pese a lo anterior, cobrar nuevos precios no notificados a la Administración, ellos no realizan la acción típica: el deber de notificar está impuesto por el ordenamiento general al titular de la empresa; sólo él puede incumplir para ese ordenamiento aquel deber, sólo él cobra el sobreprecio y únicamente él tiene el deber de no cobrar más que los precios notificados. Los empleados no tienen ninguno de estos deberes frente a la Administración sino, en su caso, frente a mpresario; 78 ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística sólo han incumplido un deber desde la perspectiva del ordenamientyo interior de la empresa. A ello puede darle relevancia el ordenamiento general (de hecho la tiene a efectos laborales y de ejercicio de la acción de regreso, vid. infra) pero no se le ha dado en cuanto a quién sea el responsable del deber y de la infracción. Por tanto, es el titular de la empresa turística el sujeto activo de la infracción y, por ello, el responsable a efectos sancionadores. El empleado no es responsable, entre otras razones, porque tampoco ha realizado propiamente la infracción. Ahora bien, aun admitiendo en esta primera hipótesis que la imposición de la sanción no viola el principio de personalidad, habrá que exigir voluntariedad y dolo o culpa del empresario; y es en estos terrenos, sobre todo en el de la culpabilidad, donde se lograrán excluir consecuencias injustas. Á este respecto hay que aceptar que si la sanción va a recaer sobre la empresa no basta el dolo o la culpa del empleado, que no imputa su voluntad a la entidad, sino que es necesrio el dolo o la culpa del empresario. Esta culpa se presentará en la forma de negligencia en el cumplimiento de sus deberes, de la vigilancia de que efectivamente son atendidos por aquellos a quienes se les encomienda. Esta culpa se presumirá ante la realización de la infracción pero cabe la prueba en contrario demostrando que se actuó diligentemente y que, por ejemplo, el empleado actuó desobedeciendo órdenes y ocultando su conducta al empresario. b) En el segundo supuesto es más difícil admitir la responsabilidad de la empresa. Hay infracciones que pueden ser realizadas por los empleados como es el caso, ya citado, del “trato desconsiderado dado a los clientes”. Incluso en infracciones como ésta, algunas de las Leyes estudiadas quieren hacer respon- sables a los titulares; así, en el art. 4.2 de la Ley andaluza se afirma: “El titular de la empresa o actividad será responsable administrativamente de las infracciones cometidas por los empleados...” (137). Una declaración de esta clase parece contraria al principio de responsabilidad personal (138) que algunas (137) i y 8.2 de la balear. En otras Leyes > sese habla de “perarts. 2.2 Ley valenciana j semejantes, En términos érmi sonas a las que sean materialmente imputables las infracciones” (art. 2.2 de laLey de La Rioja y 2.2 de la de Castilla y León) lo cual, quizás, signifique lo mismo pero permite interpretar también que sólo se refiere a los casos de infracciones cometidas por las empresas pero provocadas por acciones u omisiones de sus empleados. (138) No tiene sentido argñir que el Derecho Penal conoce supuestos de responsabilidad de quien no es autor: en todos ellos hay una participación mediante una conducta propia sin que, por contra, pueda seriamente sostenerse que ser titular de la empresa en la que el empleado comete infracciones supone una relación con el hecho que justifique ningún castigo. 79 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS leyes han pretendido salvar parcialmente por otras vías (139). Pero, aun admitiendo que tal principio fuera respetado porque se considerara que la relación con el empleado es suficiente, la exigencia de culpabilidad excluirá en la mayoría de los casos la sanción a las empresas (140). De esta forma, las “infracciones cometidas por los empleados” quedarán frecuentemente impunes. Y lo mismo ocurrirá, en menor medida, con las in- fracciones cometidas por las empresas a consecuencia de las conductas no típicas de sus empleados. Sobre el tema ha desarrollado una interesante jurisprudencia el TS; sobre todo en relación a las sanciones por infracció medidas de seguridad bancaria (141): en general sostuvo la responsabilidad de las entidades, aunque exigiendo algún grado de culpa; recientemente ha optado por declarar irresponsables a las entidades y entender que, en su caso, debería haberse sancionado a los empleados, Esto último, sin embargo, no es posible en materia de disciplina turística a la vista de la regulación de los sujetos responsables de estas Leyes regionales. Además esta jurisprudencia no ha distinguido entre infracciones de la empresa provocadas por acciones de los empleados e infracciones de éstos mismos, ni tampoco entre culpabilidad de aquélla y éstos, lo que quizás sea la causa de sus vacilaciones. 23.- Responsabilidad de las personas jurídicas por los actos de los titulares de sus órganos de representación y administración.—En la disciplina turística, como en todo el Derecho Administrativo sancionador, se admite la capacidad de ac- ción y de culpa de las personas jurídicas: es a ellas a las que se imponen deberes; son ellas las que pueden desatenderlos; son, por tanto, posibles su; jetos activos de las infracciones turísticas. Si a ello se añade el principio de responsabilidad personal y la capacidad de sufrir las sanciones aquí previstas (142) se impone concluir que son estas mismas personas morales, las que (139) En esta línea es destacable el art. 10.1,F de la Ley balear que tipifica ciertas conductas del personal pero sólo si no ha sido “corregida por el titular del establecimiento” y no se ha dado satisfacción al usuario: cabe concluir que lo que se sanciona son estas omisiones por parte del “titular del establecimiento”. (140) ción por imputable hacen los Es revelador de los problemas que esto suscita el art. 10.4 de la Ley andaluza reincidencia, establece su no aplicación si “Ja responsabilidad material a alguna de las personas a que se refiere el art. 4.9”, entre las que están empleados no demuestra una “tendencia infractora” de la empresa capaz dencia cabría cuestionar que sí permita sancionarla aunque sea sin esa agravante. que, al regular la agravade las infracciones era los empleados. Si lo que de hacer jugar la reinci- (141) Véanse SSTS de 11 de febrero de 1985 (Ar. 1020), 26 de abril de 1985 (Ar. 2249), 26 de enero de 1986 (Ar. 71), 29 de junio de 1987 (Ar 7137), 10 de febrero, 16 de marzo, 7 de abril, 27 de junio, 8 de julio y 20 de julio de 1988 (Ar. 1402, 2296, 3305,4774, 5568 y 5673), 17 de octubre y 1 de diciembre de 1989 (Ar. 9239) esta última con un voto particular muy bien fundado aunque discutible, (142) La situación es muy distinta a la del Derecho Penal: en él la mayoría de las penas no pueden ser cumplidas por personas jurídicas. Por contra, las sanciones aquí previstas sí pueden ser sufridas por las mismas; es ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística deben ser consideradas responsables de las infracciones que comentan, aunque siempre actúan mediante las personas físicas que sean los titulares de sus Órganos. Como es imposible disociar la voluntad y acción de éstas y de la persona jurídica, no proceden aquí las matizaciones que hemos admitido respecto a los empleados, ni distinguir dos culpas distintas, ni imaginar infracciones diversas. Así, cuando el administrador actúe, sus acciones típicas constituirán infracciones de la persona Jurídica que, será, por tanto, la que sufra la sanción. Cabe imaginar, no obstante, que el ordenamiento establezca concretos deberes para quienes ocupen determinados órganos de sociedades o que los haga responsables, sin perjuicio de la responsabilidad de la entidad, de las infracciones de ésta por su participación en ella, como ocurre, por ejemplo, en la ordenación pública del seguro. Pero nada de ello está recogido en la le- gislación turística y, claro está, basta su silencio para excluir esta posibilidad. 24.- Responsabilidad por los actos de otros colaboradores. El art. 4.2 de la Ley andaluza y el 8.2 de la de las Islas Baleares en términos casi idénticos establecen que el “titular de la empresa o actividad será responsable administrativamente” de las infracciones cometidas no sólo por los empleados sino, además, de la “cometidas... por terceras personas que, sin estar vinculadas laboralmente a la misma, realicen prestaciones comprendidas en los servicios contratados por ella por haberse establecido así en los contratos o por disposición legal”. Del último inciso se desprende que no incluyen aquí a cualquier colaborador realizando cualquier función sino tan sólo aquellos que en virtud de cualquier título —menos un contrato de trabajo— se encargan de cumplir las obligaciones contractuales de la empresa turística o los deberes legales de la misma. a) En principio la solución parece razonable: tanto que cabe aceptarla incluso sin consagración legal. Así, si una empresa hotelera tiene el deber de mantener limpio el establecimiento o de revisar los extintores de incendies, no dejará de ser responsable de la infracción de esos deberes por el hecho de haber contratado con otra empresa tales servicios; si contractualmente se obligó a ofrecer, por ejemplo, monitores de tenis, es responsable administrativamente del incumplimiento aunque subcontrate con otra empresa o arriende a tal efecto los servicios de ciertas personas. Lo único criticable será, tal vez, la forma en que las Leyes lo expresan: no es que la empresa turística sea responsable de las “infracciones cometidas por terceras personas”; se trata de que no se exime de responsabilidad ante sus propias infracciones por haber encomendado el cumplimiento de sus deberes a terceras personas. Aun más, algunas de ellas, como el cierre de establecimientos, recaerán necesariamente sobre ellas. 80 81 Manvel Rebollo Puig ESTUDIOS así, tendrá aquí gran relevancia el principio de culpabilidad y la empresa turística podrá eximirse de responsabilidad si no incurrió en culpa, lo cual exigirá una prueba completa sin que pueda bastar su injustificada confianza en esas terceras personas. : b) Mayores dificultades se plantean cuando esa “tercera persona” sea asimismo titular de una empresa turística, susceptible también de sufrir estas sanciones. Piénsese en los servicios contratados a través de agencias de viaje u otras formas de intermediación: en algunos casos no estará justificado que estos intermediarios sufran sanciones por los incumplimientos de las empresas turísticas o de transportes con las que contratan; en cualquier caso no estará justificado que estas últimas queden impunes. A la vista de ello no cabe descartar que ambas empresas sufran las sanciones correspondientes si han incurrido, al menos, en culpa. c) Finalmente debe tenerse en cuenta que estos artículos no incluyen los casos en que las empresas turísticas encomienden a terceros servicios que no eran obligatorios ni legal ni contractualmente y que, al realizarlos, incurren en infracción turística. Destacable es el caso en que se contrate con una empresa, que evidentemente no será turística, la publicidad del establecimiento y que se realicen las infracciones de publicidad engañosa (art. 10. 1.g de la Ley balear y 9.2 de la valenciana). Estas Leyes no permiten imponer sanción a la empresa publicitaria, lo que quizás fuera posible por otra vía (art. 8.6 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad), pero tampoco será posible en muchos casos hacer responsable de la infracción a la empresa turística anunciante sin violar el principio de responsabilidad personal y de culpabilidad. En este sentido nos parece fundamental la STS de 31 de diciembre de 1985 que negó la posibilidad de sancionar al representado por las infracciones cometidas por el representante incluso cuando ejecutara órdenes expresas de aquél (Ar. 880 de 1986). : 25.- Facultad de repetir contra empleados, administradores y terceras personas.Como hemos visto, el titular de la empresa puede sufrir sanciones a consecuencia de conductas de otras personas. En todos ello, la empresa puede accionar, conforme al Derecho Civil, Mercantil o Laboral que en cada caso . regule sus relaciones con quien provocó la infracción, reclamando daños y perjuicios, entre ellos, todos los derivados de la sanción. Así lo ha venido reconociendo el TS (143) e, incluso, ocasionalmente, el TC (144); así lo (143) SSTS de 11 de febrero de 1985 (Ar. 1020), 29 de octubre de 1987 (Ar, 7436) y el voto particular de la de 1 de diciembre de 1989 (Ar. 9239). (144) Véase fundamento 4, apartado B, de STC 76/1990, de 26 de abril. 82 ESTUDIOS consagran Legislación Autónomica de disciplina turística también ciertas Leyes sectoriales, como la de Transportes, y así lo hacen algunas de las Leyes autonómicas de disciplina turística (art. 4.3 de la Ley andaluza, 2.2 de la castellano-leonesa, 2.3 de la valenciana, 8.3 de la ba- lear y 2.2 de la riojana) sin que tenga interés discutir la competencia de las Comunidades para regular este aspecto que desborda la materia de turismo, ni importa que otras Leyes (como las de Asturias, Canarias y Murcia) no lo hayan previsto: en cualquier caso es posible si se dan los requisitos necesarios para ello según la legislación estatal aplicable y tanto frente a empleados como contra administradores u otras personas vinculadas no laboralmente. D.- CONSECUENCIAS CIONES DE LAS INFRACCIONES TURISTICAS: LAS SAN- 26.- Las diversas consecuencias de las infracciones.- La consecuencia fundamental de su comisión es la imposición de una sanción por parte de la Administración. No obstante, puede que la sanción no sea la única consecuencia. De una parte, si la conducta infractora constituye un incumplimiento de contrato, o, de cualquier forma, causa daños y perjuicios a un particular, tendrá consecuencias civiles. Cabe también que los hechos considerados infracción sean al mismo tiempo subsumibles en algún delito o falta en cuyo caso darán origen a responsabilidad penal. Pero nos interesa destacar aquí que tampoco para el Derecho Administrativo las sanciones son el único efecto posible de las conductas de incumplimiento: éstas, desde el punto de vista de la Administración, presentan dos perspectivas distintas que permitirán el ejercicio de potestades diferentes. Todas ellas tienen en común el constituir una: reacción ante un cierto comportamiento considerado lesivo para el interés público tutelado y podría decirse que su fin es el mismo en todo caso. Pero su contenido, la forma en que se ocupan de ese fin y su función misma las diferencia sustancialmente y, por ello, tienen un régimen jurídico diverso. Basta distinguir entre, de una parte, las potestades administrativas de reacción ante el incum- plimiento de los deberes que tienden a imponer coactivamente su observancia o, al menos, a evitar que tales comportamientos lesionen el interés público en Juego y, de otra, las potestades de reacción que simplemente pretenden castigar al infractor. en ambos casos su ejercicio se traducirá en actos de gravamen para el administrado e incluso es posible que su contenido sea idéntico causando el mismo perjuicio. Y, sin embargo, siguen siendo diferentes y mereciendo un tratamiento jurídico específico con pocos o ningún punto en común, 83 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS Toda la aplicación de principios del Derecho Penal a este campo represivo del Derecho Administrativo se tiene que apoyar sobre la anterior distinción y constituiría el mayor de los despropósitos extender aquellos principios a las actuaciones de la Administración, por muy perjudiciales que resulten para el administrado, que sólo pretendan hacer cumplir los deberes preestablecidos o evitar que, en caso de incumplimiento, continúen lesio- nando el interés público. Es necesario, pues, un concepto preciso de sanción (145) construido en torno a sus caracteres de similitud con las penas y, por tanto, sobre su naturaleza represiva. Las dificultades de este problema general del Derecho Administrativo sancionador no son pocas, no sólo porque a ciertas medidas no sancionadoras no les falta algún grado de reproche para su destinatario, sino también porque las sanciones, como las penas, presentan una vertiente de persecución del interés público que se presenta en la llamada “prevención especial” y, a veces, en incorporar a su mismo contenido un medio de impedir que se vuelvan a producir lesiones del interés público (146). La jurisprudencia se ha enfrentado con la necesidad de diferenciar las sanciones de aquellas otras medidas administrativas no propiamente represivas resolviendo cada caso sin que sea fácil deducir una solución general (147). La doctrina española ha hecho ya algún intento en esta línea (148). Pero en todo caso será necesario atender a la regulación concreta de cada sector para, sobre la base de la reserva de Ley que rige respeto a las sanciones y las exigencias de certeza en la determinación de las mismas, extraer conclusiones más seguras. 27.- Sanciones y medidas no punitivas en materia de Turismo.a) El art. 23 del Estatuto de Empresas Turísticas de 1965 preveía las sanciones de apercibimiento, multa, suspención provisional de las actividades de (145) Muy oportunamente lo observa J. SUAY RINCON, El Derecho Administrativo sancionador: perspectivas de reforma, op. cit., pp. 193-194, (146) E. PICARD, La notion de police administrative, París, 1984, I, pp. 338 a 349, especialmente pp. 344-345. (147) En general se desprende un criterio restrictivo de las SSTS de 9 de febrero de 1988 (Ar. 1291), 21 de marzo de 1985 (Ar. 1623), 7 de noviembre de 1985 (Ar. 357 de 1986) y 6 de junio de 1988 (Ar, 4371; véanse sus fundamentos 9 y 14) y de las SSTC 42/1989, de 16 de febrero, 239/1988, de 14 de diciembre y 190/1988, de 17 de octubre. (148) Particularmente J. SUAY RINCON, Sanciones administrativas, op cit. pp. 54 y ss; vid. también M. RE- BOLLO 84 PUIG, Potestad sancionadora, op. cit, pp. 677 a 684, ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística las empresas, clausura provisional de los establecimientos, cese definitivo de las actividades, clausura definitiva del establecimiento, suspención provisional de las actividades individuales profesionales y baja definitiva en la profesión o revocación del título o licencia. En general, las Leyes autonómicas han recogido las mismas sanciones. Pese a todo hay diferencias tanto con el Estatuto de 1965, como de estas Leyes entre sí que aquí no podemos desarrollar. Sí cabe destacar algunas: - La mayoría de las Leyes regionales prevén, además de las expuestas, la “sanción complementaria” de pérdida temporal o definitiva de los beneficios otorgados por la Comunidad Autonóma en virtud de la legislación sobre tu- rismo (arts. 11.5 de la Ley asturiana, 12.6 de la murciana, 14.2 de la canaria, 11.2 de la balear y 13.4 de la riojana). - Agunas de estas leyes no prevén las sanciones de suspensión o clausura (por ejemplo, muy acertadamente, la Ley murciana) o le atribuyen el carácter de sanción accesoria para supuestos en que concurren agravantes específicos como la reincidencia (arts. 14 y 15 de la Ley de Canaria, 10.1 de la de Andalucía). Lo mismo ocurre en ocasiones con la revocación de autoriza- ciones ( por ejemplo art. 13.3 y 5 de la Ley de La Rioja). - La Ley andaluza (art. 13), murciana (art. 16), canaria (art. 20), caste- llano-leonesa (art. 15), y balear (art. 23), prevén la posibilidad de publicar en los Boletines Oficiales (o, incluso, en medios de comunicación ordinarios) las sanciones graves y muy graves, publicación que, tal como apárece configurada, tiene ella misma el carácter de nueva sanción (149). b) La reserva de Ley y la necesaria predeterminación de las sanciones permiten concluir que cualquier acto administrativo cuyo contenido no sea el de esas sanciones previstas legalmente no es un acto sancionador válido; y ello o porque no es realmente punitivo y sólo pretende hacer cumplir los deberes preexistentes o evitar las lesiones para el interés público que ciertos comportamientos entrañan; o bien porque sí es punitivo, pero inválido por no tener ninguna base legal; o, finalmente, porque, siendo represivo y teniendo en apariencia base legal es expresión de una desviación de poder al haber castigado mediante el ejercicio de una potestad no sancionadora que el ordenamiento otorgó a a la Administración con otro fin. c) Pero con lo dicho no quedan resueltos todos los problemas. Al menos no podemos olvidar que una misma medida puede constituir el contenido de (149) Así lo ha entendido la doctrina en otros casos de publicación de las sanciones; véase, por ejemplo, ]. TORNOS MAS, Las sanciones en materia de disciplina de mercado, “REDA”, n* 13, p. 241. 85 , Manuel Rebollo Puig ESUDIOS una sanción y de un acto no sancionador; al igual que ocurre con la privación del permiso de conducir, por citar el supuesto más claro, el cierre de un establecimiento turístico puede ser una sanción o una medida acordada en virtud de otras potestades de limitación para garantizar el interés público; incluso una multa puede ser sanción o medio de ejecución. Sea su contenido igual o distinto al de las sanciones, si no tienen ésta naturaleza su régimen es muy diferente. 28.- Diversos principios y régimen jurídico de las sanciones y otras medidas gravOosas.a) Si no son sanciones quizás cabrá imponerlas ante situaciones que no constituyen infracción ni están tipificadas como tales; o, caso de que los hechos que las susciten sean infracción o incluso delito, será posible que estas otras medidas concurran con la sanción o con la pena sin que ello suponga violar el “non bis is idem”. No se exigirá a la norma que las prevea el mismo grado de precisión que es necesario para las sanciones. No es necesaria ninguna culpa pues no se trata de castigar sino de hacer efectivos los deberes preexistentes y garantizar el interés público para lo cual es irrelevante que se hubiera incurrido en error excusable o cualquier otra causa de exculpación. No importará la prescripción pues, si bien el paso del tiempo impedirá sancionar infracciones, no tiene ningún sentido que ello suponga consolidar situaciones ¡ilegales o exima de cumplir los deberes. No tendrá base hablar de presunción de inocencia, ni exigir el procedimiento sancionador... Pero, a cambio, estas medidas se ven sometidas a otras limitaciones que no tendrían si fueran sanciones. En concreto si consisten en medidas propias de la actividad administrativa de limitación, en el ejercicio de las potestades conferidas a la Administración con el fin de que los particulares no lesionen intereses públicos, serán lícitas tan sólo cuando sean proporcionadas a los perjuicios que traten de evitar y las menos restrictivas para los administrados de las que, siendo adecuadas al fin y congruentes con los motivos así como autorizadas por el ordenamiento, sean suficientes para conseguir los efectos perseguidos. Tales requisitos no son exigibles para las sanciones que, por definición, suponen un gravamen para el particular superior al que entraña el cumplimiento de los deberes por cuya inobservancia se le castiga (150): si la Administración sólo tuviera potestades para imponer los deberes incumplidos (150) No afecta a estas diferencias el que tanto para las sanciones como para las medidas de policía (u otras limitativas) se consagre el principio de proporcionalidad: tiene sentido hablar del mismo en los dos casos porque ambos tipos de medidas han de estar en proporción con ciertos presupuestos de hecho. Pero éstos son completamente distintos en uno y otro caso por lo que el principio de proporcionalidad significa en ellos límites muy diferentes. Vid. M. REBOLLO PUIG, Potestad sancionadora..., op. cit, 743-744. 86 ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística y para evitar que estos incumplimientos desplieguen sus efectos nocivos, nunca podría imponer snciones que son completamente distintas porque consisten en infligir un mal como castigo (151). También tienen un tratamiento jurídico diverso si no son sanciones sino simples medios de ejecución de actos administrativos anteriores: ya sabemos que el incumplimiento de éstos puede constituir en algunos casos infracción administrativa (recuérdese, por ejemplo, el art. 9.14 de la Ley valenciana; vid supra) y dar origen, por tanto, a sanción; pero, con independencia de ello, habrá medios de ejecución forzosa que, eventualmente, por su contenido, pueden asemejarse, pero cuya naturaleza es distinta y están sometidos a un régimen muy diferente. b) Es, por tanto, el legislador quien decide lo que puede constituir una sanción y lo que puede acordarse en ejercicio de otras potestades. Pero ello no impide reconocer que hay criterios anteriores que debe tener en cuenta y que la Ley producirá distorsiones cuando configure como sanción medidas que razonablemente no obedecen a esa naturaleza sino que son imprescindibles, sin finalidad represiva, para garantizar el interés público. Esto ocurre con demasiada frecuencia en la legislación española que, por su lamentable proclividad a reconocer potestad sancionadora, configura como sanciones medidas que debían estar recogidas con otra naturaleza. Así, por sólo poner de relieve algunos problemas, obligan a buscar alguna culpa para adoptar medidas que, en buena lógica, habría que adoptar incluso cuando el particular ha obrado con toda la diligencia imaginable o es absolutamente inimputable o no ha realizado siquiera una acción voluntaria. Así, para el decomiso y destrucción de productos peligrosos o para el cierre de los establecimientos que no cumplen la normativa de incendios deberían ser irrelevantes todos esos aspectos de voluntariedad y culpabilidad; incluso huelga la tipicidad, la interdicción de la analogía y otros principios del Derecho Penal. Pero si la Ley las prevé como sanciones, y sólo como sanciones, obligará a valorar todos esos aspectos y, en su caso, a dejar desprotegido el interés público o, lo que es también peligroso, a que el intérprete opte, más o menos disimuladamente, por configurar una responsabilidad objetiva. : 29.- La suspensión de actividades y clausura de establecimientos turísticos.- Como anticipábamos, la Ley murciana no prevé esta sanción, pero ello no le impide conceder a la Administración la potestad para acordarla. Su art, 12.5 dispone: 399 (151) Vid. E, GARCIA DE ENTERRIA, El problema jurídico de las úl dminist , “REDA”, n* 10, p. 87 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS : ESTUDIOS Legislación Aviónomica de disciplina turística “Además de la multa que proceda... podrá suspenderse el ejercicio de la actividad o clausurarse el establecimiento, por el tiempo necesario para la subsanación de los defectos que se hubieran apreciado...”. Esta limitación temporal es suficiente para concluir que no se trata de una sanción: al establecer la Ley un concreto aspecto del régimen jurídico nos permite deducir su naturaleza (medida de policía o limitativa para evitar la lesión de los inte- Otras Leyes de disciplina turística contienen precisiones semejantes a las analizadas de la Ley de Murcia pero sin alcanzar su claridad y reconociendo, al mismo tiempo, verdaderas sanciones de suspensión y clausura (153): se deduce que lo son, no sólo porque normalemnte las establecen expresamente como tales, sino porque se les da carácter definitivo o se les fija “a priori” Es una duración determinada (154). régimen jurídico: así, mantendremos, no se podrá acordar nada más que si la Es destacable la Ley valenciana que, a una regulación de estas medidas como sanciones inadecuada a tal naturaleza (veánse los apartados 3 y 4 de su art, 13 en los que se determinan períodos de suspensión hasta el necesario para subsanar las diferencias), añade en su disposición adicional cuarta la posibilidad de acordarlas “cautelarmente” por razones de seguridad. reses públicos por los particulares) y, a su vez, de esa naturaleza, el resto de su suspensión es adecuada al fin, congruente con los motivos (es decir, con la concreta deficiencia observada), proporcionada al perjuicio que se trata de evitar (el que es susceptible de provocar al interés público esa deficiencia) y la menos restrictiva de entre todas aquellas que consegirían el mismo resultado; no será necesaria culpabilidad, procedimiento sancionador, tipicidad de esas deficiencias, predeterminación precisa de la duración de la suspensión (ha bastado decir el “tiempo necesario”), etc. Todo lo contrario ocurriría si fuera una sanción. El art. 13 esta Ley murciana aclara, en la misma línea, que “no tendrán carácter de sanción la clausura o cierre de establecimientos o instalaciones por no contar con la debida autorización...”. Sólo se hace efectivo el deber de obtener tal autorización y no se infringe ningún mal complementario que, en su caso, se impondrá por otras vías, sobre todo multas, por lo que cabe aplicar todo lo dicho respecto al art. 12,5. Esta Ley murciana demuestra, en definitiva, que este tipo de medidas son absolutamente innecesarias como sanciones; que la represión se canaliza suficientemente en ella mediante apercibimientos, sanciones económicas (multas y pérdida de subvenciones) y revocaciones de títulos y licencias, sanción esta última con la que se inflige una mal a las personas responsables pero a nadie más. Y además de innecesarías son, como sanciones, absurdas porque suponen una especie de responsabilidad sobre la cosa que permite al infractor realizar actividades turísticas en otros establecimientos y, sin embargo, impide que otro empresario modélico realice actividades turísticas en el mismo (152). Sólo cabría añadir que, aunque otra cosa pudiera desprenderse del art. 12.5 de esta Ley murciana, estas medidas no sancionadoras no exigen que se dé por cometida una infracción ni han de presentarse como un efecto complementario de las sanciones sino que cabe acordarlas con absoluta independencia. (152) Hemos criticado ya este tipo de sanciones desarrollando estos argumento sy otros en Potestad sancionadora..., op. cit, pp. 695-696. 88 30.- Multa sanción y multa coercitiva.- La sanción normal en materia de tu- rismo es la multa (155). Pese a ser elevadas las previstas en estas Leyes son, en general, menores que las establecidas en muchas Leyes sancionadoras estatales (156). La habilitación para que por Reglamento se modifique su cuantía conforme a las variaciones de los índices de precios al consumo (157) no vul- nera la reserva de Ley (158). (153) Desafortunado es, por ejemplo, el art. 9.2 de la Ley andaluza que prevé “la suspensión de la actividad o clausura del local por el tiempo necesario para la subsanación de los defectos” pero sólo si hay infracciones graves o muy graves y, al parecer, necesariamente completando a otra sanción, como, además, se establece en casos de reincidencia (art. 10.1). En la Ley asturiana estas medidas aparecen como sanciones (arts. 11 apartados 3.b y 4.b) y limitaciones de otro tipo (art. 13). Algo semejante ocurre en la Ley balear (art. 11, apartados 1, 3 y 4 y art. 14.5 en el que podría verse cierta discordancia con lo anterior). (154) Esto, como se comprenderá, no es propio de una medida de policía, ni, en general, de una medida inserta en la actividad administrativa de limitación sino de las sanciones. Así lo expone J. GEORGEL, Sanctions administratives, en “Juris-classeur Administratif”, Fascículo 202 (refondu par H.G. HUBRECHT), p. 26 epígrafe n* 27. (155) Sobre su concepto, vid. L. MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Multas administrativas, Op. cit., p. 10. (156) Las más altas de las aquí previstas son las de la Ley de las Islas Baleares con un máximo de 25.000.000 pesetas. Las más bajas las establecidas en la Ley de La Rioja que no pueden superar los 5.000.000 de pesetas. Frente a ello, en la Ley General de Sanidad, en la de Defensa de Consumidores y Usuarios, en la Defensa de la Competencia y otras muchas hay multas de 100.000.000 y 150.000.000 de pesetas que, incluso, pueden verse eventualmente incrementadas. (157) Véase las disps. adics. 1? de las Leyes andaluza, asturiana (aunque ésta hable del “valor adquisitivo de la moneda), castellano-leonesa y balear y art. 127 de la murciana. Problemática es, sin embargo, la disp. adic. 19 de la Ley de La Rioja ya que no establece ningún criterio para actualizar las sanciones. La disp. final 1* de la Ley valenciana remite la actualización no a Reglamentos sino a las Leyes de Presupuestos lo que, con mayor motivo, es aceptable. (158) Vid. M. REBOLLO PUIG, Potestad sancionadora..., op. cit., pp. 688 a 691. 89 -Monuel Rebollo Puig | ESTUDIOS Pero junto a estas multas, existen otras, las llamadas multas coercitivas que son medios de ejecución de actos administrativos (art. 107 de la Ley de Procedimiento Administrativo) que no tienen carácter sancionador, tal y como siempre ha reconocido la jurisprudencia (159). En estas Leyes autonómicas sólo la admiten la valenciana (pero únicamente para el caso de no atender “la comunicación de cesar en la actividad infractora”; art. 15.2) y la balear (art. 14,4). Otras Comunidades las han previsto en su legislación de defensa de los consumidores (p. ej. arts. 20 a 22 de la Ley catalana 1/1990, de 8 de enero) lo que, dada la amplitud de esa materia, podría eventualmente afectar al turismo (160). a 31.- Devolución de los sobreprecios.- Remota relación con las multas puede guardar, en cuanto supone también pago de una cantidad, la devolución del exceso sobre los precios notificados, autorizados o pactados o los correspondientes a servicios no prestados. Es posible, incluso, que estas cantidades indebidamente cobradas y que producen un “beneficio ilícito” se tengan en cuenta para fijar las multas (v. gr. art. 13.2 de la Ley canaria). Además, en cuanto cobrar sobreprecios es una de las infracciones turísticas, cabe que del -mismo hecho se derive una sanción, normalmente de multa, y la obligación de devolver el exceso. Esta duplicidad de consecuencias administrativas y civiles no tiene nada peculiar y fue puesta de relieve con carácter general (vid. supra. 26). Pero, con todo, sigue siendo claro que la multa y la devolución de lo cobrado ilícitamente no tienen nada en común, que cada una tendrá una vía de efectividad distinta y que la Administración, como principio, no puede resolver, al imponer la sanción, la devolución de cantidades al usuario. Cuando las Leyes no dispongan nada, así habrá que entenderlo. En nada de esto influía el art. 23.2 del Estatuto de Empresas Turísticas de 1965 cuando establecía que “con independencia de las sanciones enumeradas, la percepción de precios superiores a los autorizados producirá, en todo caso, la obligación inmediata de restituir lo indebidamente percibido”. Al margen de que el Estatuto no establecía una obligación nueva sino que la misma se podría haber derivado de las normas de Derecho Civil puestas en re- (159) Incluso el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse al repecto: véase su sentencia 239/1988, de 14 de diciembre, en la que niega la aplicabilidad a estas multas coercitivas de los principios del Derecho punitivo. . (160) En general, consideramos un acierto no recoger este medio de ejecución si hay otros que directa- mente consiguen la efectividad del acto sin imponer nuevos deberes y, sobre todo, sin las dilaciones que supone la multa coercitiva, dilaciones que normalmente perjudican al interés público. 90 ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina. turística” . lación con las de ordenación pública del Turismo en cuanto a los precios (nulidad parcial de los contratos en cuanto al sobreprecio, en unos casos, cobro de lo indebido en otros...) y que sólo pretendía aclarar que la imposición de una sanción no eximía de la obligación de devolución, lo que parece evidente es que no se confiaba a la Administración el decidir sobre esta obligación para lo cual el particular tenía abierta la vía civil (161). Algunas de las Leyes de disciplina turística han recogido previsiones semejantes cuyo significado interesa desentrañar (162). El art. 16 de La Ley de La Rioja es idéntico al 23.2 del Estatuto de 1965 por lo que vale para aquél la interpretación que hemos dado a éste. Lo mismo cabe decir del art. 17 de la Ley del Principado (163) y, con mayores dudas, del art. 13 de la Ley balear (164). Pero el art. 12.8 de la Ley murciana y 16 de la valenciana dicen que “se acordará la restitución a los interesados de lo percibido indebidamente con los intereses que la demora produzca...”. Su redacción parece obligar a concluir que en la misma resolución sancionadora “se acordará” 49 esta devolución. Nada hay que oponer a la existencia de responsabilidad civil nacida de infracciones administrativas, pero -sí a que sea la Administración quien la declare, más aún en el caso del art. 16 de la Ley valenciana que se refiere no sólo los precios oficiales sino, además, al “importe de los servicios no pres- tados”. Hay, desde luego, precedentes en la legislación estatal, pero referidos a supuestos de sujeción especial o a aquellos en que la perjudicada es la misma Administración o, eventualmente, a aquellos en que el conflicto entre particulares versa sobre derechos administrativos. En los casos que aquí analiZamos no hay nada de ello, encomendándose a la Administración decidir sobre un conflicto entre particulares, sobre obligaciones y derechos subjetivos (161)En este sentido SSTS de 1 de junio de 1983 (Ar. 3261), 26 de marzo de 1984 (Ar. 1772) y 24 de no- viembre de 1987 ( Art. 7925); en contra, entendiendo que la Administración sí puede imponer la devolución de sobreprecios en materia de turismo, STS de 10 de abril de 1987 (Ar, 2304) (162) En general sobre estos temas , vid. J. TORNOS MAS, Régimen jurídico de la intervención de los poderes públicos en relación con los precios y las tarifas, Bolonia, 1982, pp 312 y ss. (163) Tras un primer párrafo igual al art. 23,2 del Estatuto de 1965, aclara: “La competencia para solicitar la devolución de lo indebidamente pagado corresponde exclusivamente al reclamante, que podrá utilizar para ello las vías legales que estime oportunas”. Pese a su desafortunada redacción (es absurdo hablar aquí de “competencia” de un particular para reclamar una cantidad), es claro que la Administración no pueda decidir nada al respecto. (164) Las dudas las suscita el segundo párrafo de ese art, 13 que, después de haber recogido la obligación de restituir sin conferir ningún papel a la Administración, añade que “recaída sanción firme, el infractor restituirá las cantidades indebidamente percibidas en la forma que reglamentariamente se determine”. Tal remisión al Reglamento sólo cobra sentido por una intervención de la Administración. 91 Manuel Rebollo Puig individuales, dando ESTUDIOS satisfacción a intereses que en absoluto incumben Legislación Autónomica de disciplina turística a la mente estas Leyes de disciplina turística no alcanzan la precisión del Derecho Penal, donde también el principio es bastante flexible, es notorio un esfuerzo por satisfacer las referidas exigencias de certeza y el acierto con que, en ge- sancionador. Pero, con todo, ni siquiera la legislación estatal de defensa del Baleares. No podemos aquí abordar el sistema seguido por cada Comunidad por lo que nos limitaremos a exponer las líneas generales: Administración. Se podrá comprender que el legislador haya querido resolver estos problemas —generalmente de tan poca cuantía que los perjudicados no acudirán un proceso civil— aprovechando la existencia de un procedimiento consumidor se ha atrevido a prever nada semejante (165) y, en cualquier caso, parece que no es admisible atribuir a la Administración las funciones típicas de los órganos judiciales. Pese a esta crítica, es difícil argumentar la inconstitucionalidad de previsiones legales de este tipo (166). Basta aquí añadir que nuevas dudas surgirían por estar establecido en Leyes autonómicas: a su posible incompetencia cabría sumar la vulneración de las bases del régimen Jurídico de las Administraciones públicas. Intentar una conclusión definitiva resulta aventurado. Con todo, estará justificada una interpretación de estos preceptos que los reduzca al mero reconocimiento de que la imposición de sanciones no exime de la obligación de devolución que “se acordará” por las vías y Órganos judiciales conforme a las reglas aplicables en cada caso: ni siquiera los arts. 12.8 de la Ley murciana y 16 de la valenciana impiden totalmente esta interpretación. 32.- Determinación y extensión de la sanción a imponer.- El TC ha incluido entre las exigencias de “lex certa” no sólo las relativas a la tipificación de las infracciones (ya examinadas) sino también a la definición y, en su caso, graduación o escala de las sanciones imponibles y, como es lógico, a la correlación entre actos y conductas ilícitas y las sanciones consiguientes, de manera que el conjunto de las normas punitivas permita predecir, con el suficiente grado de certeza, el tipo y el grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien cometa una o más infracciones (167). Aunque eventual(165) El art. 31 de la LGDCU sí prevé, en cambio, un sistema voluntario de arbitraje administrativo. sin embargo, el art. 19 de la Ley catalana 1/1990, de 8 de enero, sobre Disciplina del Mercado y Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone: “Independientemente de las sanciones... el órgano sancionador impondrá al infractor la obligación de restituir inmediatamente la cantidad pecibida indebidamente, en los casos de aplicación de precios superiores a los autorizados, a los comunicados, a los presupuestados o a los anunciados al público”. Su referencia específica al órgano sancionador y su inclusión de los precios presupuestados y anunciados, convierte a este precepto en la más inequívoca y amplia expresión de la tendencia a conferir a la Administración funciones judiciales que ni debieran corresponderle ni ejercerá adecuadamente. (166) En este sentido, muy acertadamente J. R. PARADA VAZQUEZ, 181 y 181. (167) Fundamento jurídico 4% de STC 219/1989, de 21 de diciembre. Sobre esta “predeterminación norma- tiva de las sanciones”, véanse también SSTC 61/1990, de 29 de marzo (fund. 3?) y 42/1987, de 7 de abril (fund. 22) entre otras. neral, lo han desarrollado, siendo destacable, entre todas ellas, las de las Islas a) Las sanciones vienen predeterminadas primeramente por la previa clasificación de las infracciones en leves, graves y muy graves. Esta clasificación se realiza atendiendo predominantemente a las características intrínsecas de las acciones típicas descritas. Menos acertadamente, en algunos casos, inciden circunstancias ajenas a la acción infractora, como la reincidencia (168). A cada infracción, según sea leve, grave o muy grave, le corresponden unas sanciones en una extensión delimitada con cierta amplitud pero de manera, en general, razonable. b) Dentro de las sanciones y de la extensión prevista para las infracciones según sean leves, graves o muy graves, varias de estas Leyes (art. 9.3 de la anda- luza, 13.2 de la canaria, 13 de la castellano-leonesa y 14 de la valenciana) imponen los criterios que han de tenerse en cuenta. Un paso más dan las Leyes de Baleares y de La Rioja, aproximando el sistema al del Código Penal: así, para las sanciones divisibles, concretamente las de multa, prevén, dentro de la cuantía para cada una de las clases de gravedad, tres tramos correspondientes a lo que denominan grado máximo, medio y mínimo, debiendo imponerse la sanción en uno u otro según los criterios que especifican (ver art. 12 y 13 de la balear y 14 y 15 de la riojana). c) De entre las circunstancias accidentales tenidas en cuenta es de destacar la reincidencia que, según los casos, juega para calificar la infracción como leve, grave o muy grave; o para graduar, presupuesta ya la anterior calificación, la sanción prece- dente; o, incluso, como presupuesto de sanciones accesorias. También interesa recoger que algunas Leyes (por ejemplo, art. 13.2 de la Ley de Castilla y León) tienen en cuenta para la graduación de la sanción el hecho de que se subsanen los defectos que motivan la sanción e incluso, lo que ya es criticable, se admite la condonación Derecho Administrativo, E, Parte general, Madrid, 1989, pp. 396-397. Aunque sin concluir expresamente en la inconstitucionalidad, vid. también E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ, Curso de Derecho Administrativo, op. cit, L. pp. 509 y 510, y II, pp. 92 ESTUDIOS (fund. 9%), 29/1989, de 6 de febrero (168) Es el caso de la Ley de Castilla y León (arts. 8,11 y 9.2), de Canarias (art. 8,a y 9a), de Murcia (art. 11,d). en la Ley del Principado de Asturias este procedimiento es dominante: Así establece una única infracción (vid. supra el último párrafo de nuestro parágrafo 10) que será leve, grave o muy grave en virtud de aspectos que la misma Ley configura como elementos accidentales y entre los que juega un papel destacado el grado de culpabilidad y la incidencia lesiva sobre los intereses públicos, 93 rn” Monuel Rebollo Puig ESTUDIOS total o parcial de la sanción a quienes, no sólo hayan subsanado los defectos, sino “renunciado expresamente al ejercicio de toda acción de impugnación” (169). d) Pese a estas precisiones legales que suponen ya una aplicación del principio de proporcionalidad de las sanciones, éste debe también aplicarse directamente para ese margen de discrecionalidad que, no obstante, queda inevitablemente todavía (170). Más aún ante la flexibilidad que estas Leyes in- troducen al permitir, incluso, que a una infracción se imponga una sanción correspondiente a las de gravedad menor en algunos supuestos (arts. 9.3 in fine de la Ley andaluza y 8.11 y 9.16 de la valenciana). El principio de proporcionalidad permitirá valorar todas las circunstancias que coadyuven a que la sanción sea una justa retribución al comportamiento del infractor (171). 33.- El principio “non bis in idem” y los supuestos de concurso con las infracciones turísticas: exclusión o acumulación de sanciones.- La prohibición de doble sanción ha sido reconocida como principio derivado del art. 25 CE por el TC en sus sentencias de 30 de enero de 1981 y 3 de octubre de 1983 (172). Es necesario que *se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento”: por tanto, cuando el fundamento de la punición es distinto, cabe sancionar dos veces a un mismo sujeto por idéntico hecho. La línea divisora debe situarse en el mismo lugar que el Derecho penal coloca la frontera entre el concurso de normas penales y el concurso ideal de delitos. En el primer caso cada una de las normas que prevé una sanción (judiciales o administrativas) para unos he- chos capta en su totalidad, e independientemente de la otra, el contenido de (169) Asi, el art. 9.4 de la Ley y dandaluza: dado que habla de “condonación” probablemente habrá que con- * p q cluir que no se trata de un criterio para graduar sanciones sino de extinción o reducción de una responsabilidad ya declarada. El TC, en el fund. 76/1990, de 26 de abril, ha desarrollado con gran esfuerzo argumentos para salvar este tipo de técnicas por lo que hoy, por criticables que nos parezcan, hay que admitir su constitucionalidad, Véase B. LOZANO Procedimientos abreviados para la represión de las fracciones administrati el pago de voluntario en cuantía reducida, “REDA”, n* 66, en especial pp. 235 y ss; J.I. MORILLO-VELARDE PEREZ, la cláusula de renuncia al recurso y el derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, “REDA”, n* 48, pp. 597 y ss; E, GARCIA DE ENTERRIA Y T.R, FERNANDEZ, Curso..., op. cit., XI, pp. 185 y 458. Por muestra parte sólo queremos añadir que estas técnicas, cuando suponen la condonación total por subsanación de las deficiencias, ponen de relieve que se utiliza la potestad sancionadora, más que como castigo, como medio indirecto de | coacción administrativa para lograr el cumplimiento efectivo de los deberes de manera “voluntaria” y que suponen una especie de invitación legal a la desviación de poder. (170) Cfr. J, TORNOS MAS, Infracción y sanción administrativa. El tema de su proporcionalidad en la jurisprudencia contencioso-administrativa, “REDA”, n* 7, pp. 613 y ss. (171) Sobre la proclamación y aplicación jurisprudencia de este principio, así como los aspectos tenidos en cuenta vid. M. REBOLLO PUIG, Potestad sancionadora..., pp. 745 y ss. (172) Hemos comentado estas sentencias en Potestad sancionadora..., op. cit., pp. 814 y ss. Vid también F. SANZ GANDASEGUI, La potestad sancionadora... Op. Cit., pp 125 y ss y J. SUAY RINCON, Sanciones..., Op. cit., pp. 178 y ss, 94 ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística ilicitud y culpabilidad del hecho por lo que, claro es, no cabe aplicar las dos normas, ni imponer los dos castigos: lo impide el principio “non bis in idem” que encuentra en estos supuestos de concurso de Leyes punitivas su campo natural. Surge correlativamente la cuestión de decidir cuál de las normas en concurso habrá de aplicarse. A tal efecto, el Derecho Penal ha sistematizado las soluciones clasificando las relaciones en las que pueden encontrarse las normas en concurso en “especialidad”, “subsidiaridad”, “consunción” y “alter- natividad” (173). En el concurso ideal de delitos, aunque también hay varias normas penales aplicables, ninguna de ellas “lega a captar por sí sola de modo pleno el contenido de ilicitud y culpabilidad del comportamiento. Para conseguirlo es necesaria su aplicación conjunta” (174). Como hemos mantenido en otro lugar, “la identidad de fundamento” a que se refiere el TC debe remitir a estas mismas ideas: “Si una sola de las Leyes capta completamente la antijuridicidad de un hecho desaparece el “fundamento” para reprimirlo también en base a otra norma; si ninguna de las leyes aplicables aisladamente valora la completa antijuridicidad del hecho, la imposición de uno de los castigos no priva de “fundamento'al otro. El fundamento del castigo no sería, en esta interpretación, abstractamente el bien jurídico protegido por las normas, sino concretamente el reproche que provoca un ataque determinado a ese bien. De esta forma, para afirmar o negar la “identidad de fundamentno o bastaría comprobar si los intereses tutelados son los mismos, sino que se haría necesario atender a todos los aspectos de ese ataque, es decir, de la ilicitud del acto... Además cabría que, aunque el bien jurídico protegido sea el mismo, se negará la identidad de fundamento porque en cada caso se atienda a distintas lesiones de ese mismo interés público” (175). Sobre estas bases podemos desarrollar los problemas que a este respecto plantean las Leyes de disciplina turística: a) Concurso de norma penal y sancionadora de disciplina turística.- La STC 77/1983, de 3 de octubre, concluyó que, en todo caso, era preferente la (173) Cfr. G. RODRIGUEZ MOURULLO, Derecho Penal..., pp. 114 y ss: M. COBO DEL ROSAL y T.S, VIVES ANTON, Derecho Penal..., pp. 156 y ss; JM. RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal..., pp. 196 y ss;J. BUSTOS RAMIREZ, ManuaL.., pp. 92 y ss, (174) G. RODRIGUEZ MOURULLO, Idem, p. 114. (175) Potestad sancionadora..., pp. 833-834, 95 Manuel Rebollo Puig jurisdicción penal lo que, desde el cuando exista un concurso de normas prevén sanciones, habrá que entender diaridad, siendo la Ley principal la administrativa (176). ESTUDIOS punto de vista material, supone que, entre las que establecen penas y las que que están siempre en relación de subsipenal y la subsidiaria la sancionadora b) Concurso ideal de delito (o falta) e infracción turística.- En este su- puesto, que se puede producir porque el mismo hecho realice el tipo de un delito (o falta) o el de una infracción turística sin que ninguna de las dos normas capte la totalidad del desvalor de la conducta, no habría “identidad de fundamento” por lo que, salvo previsión legal en contra, caben imponer la pena y la sanción. Debe añadirse que, según el TC. y a fin de garantizar que no se produzcan declaraciones de hechos probados contradictorias así como la subordinación de la Administración a los Órganos judiciales (S. 77/1983), sólo cabrá la resolución sancionadora tras la existencia de sentencia y con sometimiento a su relación fáctica, condición para cuya efectividad la Administración habrá de paralizar el procedimiento que hubiere iniciado. En general, las Leyes autonómicas de turismo no han hecho más que recoger parcialmente esta jurisprudencia. Así, el art. 4.4 in fine de la Ley andaluza dispone: “En el supuesto de que se siga un procedimiento penal sobre los mismos hechos se suspenderá el administrativo a resultas de lo que se resuelva en aquél”. Dependerá de que haya condena o absolución; de que ésta se deba a falta de pruebas o a que se considere que los hechos no están tipificados como delitos o a que concurra alguna eximente; de que aquélla se base en una norma penal que impida o que permita la acumulación de una sanción administrativa según que incorpore ya o no el desvalor que reprime ésta... La misma redacción tiene el art. 14.4 de la Ley de Castilla y León. Aun con algunas variaciones, hay que dar igual sentido a los arts. 9 de la Ley Balear y 7 de la riojana. Más explícito es el art. 5 de la Ley valenciana al referirse a la posibilidad de doble sanción por los “hechos e infracciones concurrentes” con lo que da cobertura expresa a la acumulación en caso de concurso real e ideal de delito e infracciones turísticas. En el extremo opuesto, el art. 7 de la Ley murciana dice que “la sanción de la autoridad judicial excluirá la imposición de la sanción administrativa por los mismos hechos”, con lo cual podría mantenerse que no cabe la acumulación de sanciones ni tan siquiera cuando responden a distinto fundamento. (176) Tanto los argumentos utilizados por el TC como las consideraciones de su jurisprudencia las hemos criticado en Potestad sancionadora..., pp. 816 y ss. Sobre una corrección del mismo TC en cuanto a la absoluta preferencia de la norma penal vid, M. REBOLLO PUIG, A propósito de la potestad sancionadora de los jueces sobre Abogados y Procuradores, “Poder Judicial”, n* 10, in totum. 96 ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística ' c) Concurrencia con otras normas sancionadoras y concurso con distinta infracciones administrativas.- Aunque no sea la vertiente del “non bis in idem” analizada por el TC, este principio también impide la acumulación de distintas sanciones administrativas (177) cuando hay identidad de sujeto, hecho y fundamento. Estaremos entonces ante un concurso opositivo de normas sancionadoras y habrá que elegir una sola de ellas pero en este caso la jurisprudencia constitucional no facilita ningún criterio de resolución del conflicto puesto que se ha basado en la preferencia de los órganos judiciales y aquí se tratará siempre de normas de aplicación administrativa. Además, muy frecuentemente, entre distintas normas sancionadoras sectoriales no habrá identidad de fundamento por lo que cabría entender procedente la acumulación de sanciones. Pese a la escasa atención que estas cuestiones han merecido, los problemas se presentan con normalidad dada la actual extensión del Derecho Administrativo sancionador. Además son más agudos que en Derecho Penal: no sólo se trata de decidir si caben las dos sanciones o sólo una, ni, en este último caso, cuál de ellas, sino que de ello dependerá la com- petencia, los sujetos responsables, los agravantes, el régimen de prescripción, etc. En materia de turismo su proximidad, según los casos, con la regulación sancionadora de defensa del consumidor, de transportes, de sanidad, de seguridad, de disciplina de mercado, etc. planteará en muchos casos la dificultad a que nos referimos. Conforme al método que venimos siguiendo, lo primero será decidir si nos encontramos ante un concurso opositivo de normas sancionadoras o ante un concurso ideal de infracciones según que una de las normas capte o no el contenido de ilicitud del hecho. Pero esta determinación será, compleja; piénsese en una determinada conducta constitutiva de infracción turística que, por la forma concreta en que se ha realizado, constituye también infracción de la legislación de consumo o de la de transportes: será difícil determinar si se han lesionado distintos intereses públicos o es el mismo el que tutelan desde diversas perspectivas las tres legislaciones; complejo será afirmar si una de ellas ha tenido en cuenta con la sanción prevista todo su disvalor... Habrá que considerar el completo significado de cada norma sancionadora, los distintos elementos de la acción típica y su consideración a efectos represivos de circunstancias no esenciales. Con todo esto habrá que concluir si entre ellas existe una relación de especialidad, subsidiaridad, consunción o alternatividad y, en tal (177) Véanse SSTS de 2 y 13 de junio de 1986 (Ar. 4608 y 3607) y 7 de marzo de 1987 (Ar. 923; también J. SUAY RINCON, Sarciones... p. 179. 97 Pr Monuel Rebollo Puig : ESTUDIOS caso, aplicar una sola sanción (la de la Ley especial, principal, “consumptae”... según los casos) o, por contra, ambas, acumulando las sanciones. Pero en el caso de concurso opositivo de normas sancionadoras, para la elección de la aplicable, quizás sea necesario introducir un factor más que los tenidos en cuenta en el Derecho Penal: éste, al ser de competencia exclusiva estatal, no ha de atender a los criterios de relación entre ordenamiento. Tal vez baste esto mismo para el Derecho Administrativo sancionador aunque entren en conflicto normas estatales y autonómicas desde el momento en que cada una se haya producido en materias que les corresponden. Pese a todo, no puede olvidarse que el art. 149.3 CE consagra la prevalencia del Derecho estatal, regla que si alguna vez tiene un posible campo de invocación será precisamente este de dos normas válidas, cada una dictada en el ejercicio de competencias propias y sin invadir las ajenas, pero que en un caso concreto no pueden aplicarse acumulativamente: en realidad, ni siquiera puede decirse que una contradiga a la otra, ni que niegue su eficacia en general; sólo ocurre que en determinado supuesto no pueden aplicarse las dos y la prevalencia del Derecho estatal podría justificar la elección. En algún caso, además, la norma sancionadora estatal será “básica”, como ocurre, por ejemplo, con los arts. 32 a 37 de la Ley General de Sanidad (así lo establece el art. 2.1 de la misma Ley), lo que puede influir en la resolución de estos concursos en los que se plantea un problema de aplicación preferente y no de validez de normas. Si, por el contrario, estamos ante un concurso ideal de infracciones (también, claro es, si se trata de un concurso real, aunque ello ya no plantea duda alguna) procede sancionar ambas. Pese a todo, el principio de proporcionalidad obliga a tener en cuenta todas las sanciones que puedan llegar a imponerse y no proceder a una acumulación puramente aritmética. El Derecho penal conoce una forma de matizar esta simple suma de condenas - en Casos de concurso ideal de delitos y de algunos supuestos de concurso real: consiste en imponer sólo la pena del delito más grave pero en su grado máximo (art. 71. C. Pen.) con lo que, en realidad, se tienen en cuenta los dos delitos y ambos se castigan, pero con una acumulación dulcificada de las penas. Como hemos mantenido en otro lugar, esta técnica es adecuada al Derecho Administrativo sancionador y el mismo TS parece admitirlo (178). Sin embargo, para su efectividad surgen obstáculos cuando los órganos competentes para conocer de cada infracción son distintos, incluso de diferentes (178) Potestad sancionadora..., pp. 893 y ss. 98 ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística Administraciones, y tramitan independientemente los pertinentes procedi- mientos. Á este respecto son muy oportunas las previsiones de coordinación. previstas en algunas de las Leyes de disciplina turística. Los arts. 4.4 de la Ley andaluza, 8.5 de la balear y la disposición adicional 1* de la valenciana contienen una regla semejante. Por citar uno de estos pre- ceptos, el balear establece: “En el caso de que sean dos o más expedientes administrativos de sanción con misma entidad de sujeto, objeto y hechos y en cada uno de ellos deba producirse un enjuiciamiento y una calificación resultante de diferentes normativas administrativas, se procederá a su acumulación, para la resolución en un solo acto por aquel órgano que tenga una competencia más específica en relación con el objeto de que se trate, previa conformidad del otro u otros, con el fin de evitar la multiplicidad de las sanciones”. La Ley valenciana añade a esta misma previsión (aunque sin indicar que el fin sea evitar la multiplicidad de sanciones) otra referida específicamente a las relaciones entre infracciones turísticas e infracciones de consumo (179) que, sin embargo, no altera la solución sustantiva. Estos preceptos, que parecen inspirados por el art. 7.2 del Estatuto de Empresas Turísticas de 1965 e indirectamente por el art. 39 de la Ley de Procedimiento Administrativo (180), seguramente sólo resultarán aplicables cuando los dis- tintos órganos implicados sean de la Administración regional (no cuando uno de ellos sea estatal o local) lo que, no obstante, cubrirá la mayoría de los supuestos. Cabría interpretar, ya que prevén finalmente una única resolución sancionadora, que regulan conjuntamente los supuestos de concurso opositivo de” Leyes sancionadoras y los de concurso ideal de infracciones, o, incluso, que regulan sólo el primero de ellos estableciendo indirectamente como criterio (179) “Debido a la estrecha conexión existente entre determinados aspectos de la normativa turística y la normativa sobre protección del consumidor... por Ordenes conjuntas de las Consejerías... se determinarán aquellos supuestos de infracción cuya inspección, y en su caso tramitación y resolución del expediente sancionador, corresponderá exclusivamente a los órganos de una de ellas” (disp. ad. 2* Ley valenciana). (180) Según el art. 7.2 del Estatuto de 1965 “cuando el ejercicio de las atribuciones... (del Ministerio competente en materia de Turismo)... fuese concurrente con el de otros Ministerios, Corporaciones y Organismos, el expediente se iniciará por el Ministerio de... Turismo, observándose lo prevenido en el art. 39 de la LPA”. Aunque este último art. 39 LPA no está referido a sanciones sino a autorizaciones y concesiones en que concurran distintas competencias, el art. 7.2 del Estatuto sí podría incluir, quizás, a las sanciones del Ministerior de Turismo. No es la interpretación más correcta pero es, sin duda, la solución por la que han optado las Leyes andaluza, balear y valenciana: sin embargo, para sanciones habría sido preferible, creemos, atribuir la resolución no al órgano con “competencia más específica” sino al superior común a todos los implicados, lo que general mente podría otorgársela a los Consejos de Gobierno. 99 Manuel Rebollo Puig ESTUDIOS de solución el de la relación de especialidad (si ha de resolver el órgano de “competencia más específica” es que, normalmente, habrá de aplicarse la ley especial). No lo creemos así por varias razones: la primera porque estos artículos hablan de “ “identidad de sujetos o de sujetos y hechos” (aunque la balear tenga una redacción distinta) pero no de “identidad de fundamento” que es justamente lo que excluye la duplicidad de sanciones; la segunda, porque si hubiera concurso opositivo de normas sólo habría que tener en cuenta una de ellas y ningún sentido tendría la intervención del otro órgano competente para aplicar la otra que, sin embargo, respetan estos artículos al exigir su conformidad; la tercera, su similitud con el art. 39 LPA que, naturalmente, no supone que una de las normas o una de las competencias sea ignorada sino canalizada coordinadamente en un solo procedimiento. Aclarado que lo regulado es el concurso ideal o real de infracciones (181), es claro que la existencia de un único procedimiento y resolución no impide declarar que hay varias infracciones ni imponer varias sanciones. Pero en la Ley andaluza y balear se dice que la finalidad es evitar la multiplicidad de sanciones: todo ello conduce —dado que por hipótesis no existe identidad de fundamente punitivo, la vigencia del principio de proporcionalidad, la posibilidad de aplicar las técnicas penales como la del art. 71 C. Pen.— a permitir una única sanción en la que, sin embargo, se tengan en cuenta las distintas infracciones en concurso para graduar la gravedad y extensión de aquella. Con todo, debe tenerse en cuenta que esas otras normas sancionadoras eventualmente concurrentes con las de disciplina turística pueden haber previsto soluciones distintas (189). (181) Es claro que también se contempla aquí el concurso real puesto que se habla de “identidad de sujeto, o sujetos o hechos”: si sólo hay identidad de sujetos pero no de hechos se estará, a lo sumo, en un concurso real de infraccioones, (182) Así, por lo que se refiere a las infracciones sanitarias, el art. 35,B.3* de la Ley General de Sanidad con- sidera infracciones graves a las leves concurrentes con otras levesy el mismo artículo en su apartado C.3* califica como muy graves a las simplemente graves en concurrencia con otras iguales. Aunque sólo regula el concurso de infracciones sanitarias entre sí, la misma solución podría aplicarse cuando éstas concurran con las turísticas por la vía de sus apartados B.6* y C.'73, . Por otro lado, está claro que las agencias de viaje pueden cometer infracciones turísticas y de transportes (arts. 123.2 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, y 166 de su Reglamento de 28 de septiembre 1990) y que pueden presentarse en concurso ideal: En tal caso habrá que tener en cuenta el art. 195 del referido Reglamento de transportes, ESTUDIOS Legislación Autónomica de disciplina turística 34.- Extinción de la responsabilidad administrativa. En principio deben admitirse todas las causas de extinción de la responsabilidad penal (art. 112 C.Pen.) en la medida en que sean aplicables (183). Las Leyes de disciplina turística sólo regulan concretamente la prescripción de la infracción y, algunas de ellas, también lo que denominan “caducidad del procedimiento”. Refiriéndonos sólo a los aspectos más generales, debe destacarse la oportunidad de la fijación legal de los plazos y régimen de prescripción (184), máxime teniendo en cuenta la inseguridad a que conduce la jurisprudencia que no acaba de consolidar un criterio definitivo en los casos en que no estén expresamente establecidos (185). Más discutible es la extensión dada a los mismos (186). Salvo previsiones expresas, su régimen y cómputo será el general de la prescripción de infracciones (187) lo que supone, entre otras cosas, que puede producirse aunque el procedimiento se haya iniciado. Precisamente por esto no era necesaria la regulacvión de la “caducidad del procedimiento” que tal como aparece configurada en estas Leyes, es, más bien, una forma especial de prescripción de la infracción que el supuesto de terminación del'procedimiento regulado con esa denominación de “caducidad” en el art. 99 de la Ley de Procedimiento Administrativo (188). (183) Su aplicabilidad en el Derecho Administrativo sancionador la hemos desarrollado en Potestad sancionadora..., pp. 779 y ss. (184) Lo afirmamos así porque, pese al fund. 4 de STC 29/1989, de 6 de febrero, entendemos que también este aspecto debería considerarse incluido en la reserva de Ley: Véanse SSTS de 19 octubre 1983 (Ar. 5266), 26 de enero y 8 junio 1988 (Ar. 364 y 4544). (185) Mayoritariamente la jurisprudencia entiende aplicable el plazo bimensual de las faltas, pero hay sentencias, incluso recientes, que exigen cinco años para la prescripción, como la de 19 de julio de 1989( Ar. 5979) oladel9 de diciembre de 1984(Ar, 6696). (186) En general, prevén plazos superiores a los dos meses de las faltas. E. GARCIA DE ENTERRIA y T. R. FERNANDEZ, Curso..., TL, p. 169, plantean la inconstitucionalidad de las leyes que establezcan plazos superiores alos del Código Penal, pero ello no ha sido acogido por la jurisprudencia. (187) En cuanto al momento inicial y final del cómputo, así como las posibles causas de interrupción, vid. M. REBOLLO PUIG, Potestad sancionadora..., PP. 90 y ss. En las leyes comentadas sólo es destacable la especificación del art. 18.3 de la valenciana que parece recoger el supuesto admitido por la jurisprudencia de las “infracciones continuadas”. (188) Sólo de la prescripción se ocupan las Leyes murciana (art. 15), castellano-leonesa (art. 11) y asturiana (art. 12): pero tal prescripción se puede producir iniciado el procedimiento y por paralización del mismo como admite siempre la jurisprudencia y se encarga de recordar expresamente el art. 12 de la Ley del Principado. Además de a la prescripción, se refieren a esa singular “caducidad del procedimiento” sancionador las Leyes andaluzas (art. 11.2), canaria (art. 10), valenciana (art. 19), balear (art. 22) y riojana (art 12): Se produce por causa de la Administración y extingue la responsabilidad administrativa; todo lo contrario de la verdadera cadu- cidad del procedimiento que se produce por “causa imputable al administrado” (art. 99,1 LPA) y no afecta a los aspectos sustantivos ya que “no producirá la prescripción de las acciones... de la Administración” (art. 99,2 LPA). 100 101