Las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso-administrativa

BOLETÍN Doctrina (AANOS "LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA ES POTS ISR" AAN en RAR 00 Orgánica 2/1979, de 3 de Tel MARS precedidos de sus SS SEI IIS NENE o USE ERE A ala E SIR ENS RELE AE ES TS MERA RAN IRAN | TRIBUNAL CONSTITUCIONAL | o. A) ia NAAA CES O RNE (septiembre-diciembre 1999) MO ITA Toi T SR A 242/1999 y los Autos 209/1999 a SEE NE ESTA y sistematización de los servicios Jurídicos del Tribunal Constitucional. AN ES RARAS ACES derogación o delimitación del ámbito territorial de ellos PVP: 72,12 € PAN RES ARES IN EEE TofoliN NET UNAM M0 Manuel Rebollo Puig Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Córdoba Sumario: A PVP: 63,11 € 393 O 1. Planteamiento, presupuesto constitucional y regulación actual. 2. Distintas opciones sobre el sentido y la finalidad de las medidas cautelares. 3. Criterios para resolver sobre la procedencia de medidas cautelares 'en la LJCA de 1998. 4, Contenido posible de las medidas cautelares. 5. Las “contracautelas”. 6. Justicia cautelar “rogada” y principio de congruencia. 7. Petición, tramitación y resolución del incidente cautelar. la audiencia de las partes. 8. Eficacia en el tiempo de las medidas cautelares: comienzo, ejecución, suspensión y cese de su eficacia. 9, Modificación y revocación de las medidas cautelares y contracautelares. 10. Adopción de medidas cautelares urgentes: las medidas cautelares “provisionalísimas” o medidas “precautelares”. 1. PLANTEAMIENTO, PRESUPUESTO CONSTITUCIONAL Y REGULACIÓN ACTUAL En todos los ámbitos del Derecho el retraso en impartir justicia es un obstáculo para hacer verdadera justicia. En en todos ellos hay el riesgo del abuso de los pleitos por quien sabe que no tiene razón con la única finalidad de ganar tiempo. Siempre la justicia tardía puede ser una forma de injusticia. Y en todos los órdenes jurisdiccionales la lentitud puede ser un grave obstáculo para una tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos. Estas verdades, repetidas hasta convertirse en tópicos, unidas a la dificultad para alcanzar sencillamente la rapidez de los órganos jurisdiccionales, que sería la mejor solución, han convertido a las medidas cautelares en una pieza esencial de nuestros sistemas, una pieza, además, de relevancia constitucional en tanto que se incluye o se conecta más o menos directamente con el derecho a la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos, Ya que la resolución correcta de'los conflictos jurídicos exige inevitablemente cierto tiempo y ya que, de hecho, se lleva más tiempo del inevitable por diversas razones que no-hacen al caso, la adopción de medidas provisionales adoptadas rápidamente para regir mientras se resuelven los procesos y evitar parte de las lamentables consecuencias de la demora en resolver definitivamente -que esto, en síntesis, son las medidas cautelares- ofrece lá única solución posible. Eso es así para'la jurisdicción civil, laboral y hasta penal e incluso constitucional. Pero quizá es especialmente cierto en la jurisdicción contencioso-administrativa. Su secular retraso en casi todas partes - -incluyendozel retraso en conseguir la ejecución completa de lo decidido- unida a los privilegios'de presuntión de, legalidad y ejecutividad de los actos administrativos permite afirmarlo rotundamente, o de efectos secundarios y perversos, que, desde luego, también los tienen (peligro de: duración de los protesos, de crear situaciones provisionales con difícil marchiáiatrá STERIO DE LA PRESIDENCIA. IMPRENTA:NACIONAL ul 394 REVISTA JURÍDICA DE ANDALUCÍA sobre el fondo sin datos bastantes, de no valorar suficientemente los intereses de terceros, etc.). Cuando, como ocurre en los conflictos de Derecho Administrativo, están presentes, de un lado, los La LICA sustituye a la anterior Ley de 1956. Si se compara la regulación de las medidas cautelares de las Leyes de 1956 y de 1998 se observan notables diferencias. Sin embargo, en la práctica el cambio no es tan radical pues en esta materia la jurisprudencia, guiada por la doctrina científica, había procedido progresivamente a una interpretación del texto de 1956 tendente a proteger el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución partiendo de que esa tutela judicial efectiva es imposible sin un régimen adecuado de medidas cautelares, planteamiento que, como antes se dijo, hizo suyo el Tribunal Constitucional y al que dió el más decidido impulso. intereses generales que corresponde perseguir a la Administración y la presunción de legalidad de sus actuaciones -que, dicho sea de paso, no es simple fruto de una tradición histórica o de un mero voluntarismo legal, sino que está justificada por los procedimientos administr ativos previos, por la objetividad que se exige a los funcionarios y autoridades, por la responsa bilidad incluso penal en la que incurren, etc.- y, de otro lado, los riesgos de abuso de los privilegi os de la Administración frente al ciudadano, las dificultades aumentan y suben de grado. Aun así, este aspecto de las medidas cautelares era de los que más reclamaban una reforma legislativa para conseguir, no ya no resultar incompatible con la Constitución, sino adecuarse positivamente a ella, Es también uno de los aspectos más debatidos doctrinalmente y más destacados de la nueva regulación como se explica en la Exposición de Motivos de la LICA: Si, en general, el Derecho Administrativo está hecho a base de un delicado equilibrio, siempre inestable, entre los privilegios de la Administración para hacer valer los intereses generales y las garantías de los ciudadanos para que sus derechos e intereses legítimos no se sacrifíquen ilegal o innecesariamente, este esquilibrio se hace especialmente necesario y especialm ente difícil cuando de las medidas cautelares se trata. “De las disposiciones comunes sobresale la regulación de las medidas cautelares. El espectacular desarrollo de estas medidas en la jurisprudencia y la práctica procesal de los últimos años ha llegado a desbordar las moderadas previsiones de la legislación anterior, certificando su antigiiedad en este punto. La nueva Ley actualiza considerablemente la regulación de la materia... Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal y como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario”. oo No es extraño, pues, que las medidas cautelares de la jurisdicción contencioso-admini strativa se hayan convertido en un punto sometido, no sólo a reformas. legislativas, sino sobre todo a continua consideración y reconsideración, a avances y retrocesos jurisprudenciales y a especial análisis de la doctrina científica. Aquí sólo se pretende ofrecer una síntesis del estado actual de la cuestión en el Derecho español. Punto de partida necesario es la inclusión de las medidas cautelares en el contenido del derecho sucesivo, LJCA). En concreto, en sus artículos 129 a 136. Se trata de una regulación común para todo tipo de procesos contencioso-administrativos (tanto el ordinario como el abreviado o los especiales) y sea cual sea su objeto (ya sea un acto administrativo o una disposición administrativa o una inactividad o una actuación material o “vía de hecho” de la Administración). No obstante, a ciertos efectos se hacen distinciones según cuál sea el objeto del proceso, como se verá. Además, en alguna otra Ley hay previstas ciertas singularid ades (así, cuando la Administración del Estado o de una Comunidad Autónoma impugna actos de las entidades locales; o cuando se trata de actos tributarios) de las que no ros ocuparemos aquí. La propia LJCA (disposición final primera) declara que, en lo no previsto en ella, regirá como - Supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil que es ahora la de 7 de enero de 2000. Se cubren así las lagunas de la LICA en relación a los aspectos procedimientales, como la petición y práctica de pruebas, celebración de ciertos actos procesales, etc. Pero los elementos verdaderamente configu- radores de las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso-administrativa, que son los que aquí interesarán, se regulan o se infieren suficientemente de la LICA. EA ARAN Con ese presupuesto constitucional, las medidas cautelares del proceso contencioso-administ rativo se regulan en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998 (en lo o consagrado en el art. 24 de la Constitución a la “tutela judicial efectiva”. Entre otras muchas, es xpresiva la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1992 que precisamente se “ere a la jurisdicción contencioso-administrativa y según la cual ni siquiera el legislador “puede vinar la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectivida d de la seny estimatoria que pudiera dictarse en el recurso contencioso-administrativo, pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que, por ponderar y equilibrar la incidencia de aquéllas prerrogativas (de las Administraciones) se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva”. . 395 Doctrina 2.- DISTINTAS CAUTELARES OPCIONES SOBRE EL SENTIDO Y LA FINALIDAD DE LAS MEDIDAS Aun a riesgo de simplificar excesivamente la cuestión, puede decirse que teóricamente hay dos formas extremas o puras de concebir las medidas cautelares. Según se opte por una u otra, resultará uno u otro régimen jurídico. En concreto, variarán los criterios que hayan de tenerse en cuenta para resolver si procede adoptarlas o no en el caso concreto y para decidir el contenido que hayan de tener. Naturalmente, también caben soluciones intermedias. : En primer lugar, cabe concebir las medidas cautelares como una forma de hacer justicia rápida y provisionalmente de manera que con su adopción se tenderá a satisfacer, siquiera transitoria y parcialmente, a quien prima facie tenga razón. Se configurará entonces como Una especie de juicio provisional que, aun sin prejuzgar la decisión definitiva, valora ya la conformidad a Derecho de las pretensiones de las partes. En esta hipótesis, el criterio predominante o único para decidir sobre la adopción de medidas cautelares será el normalmente aludido como del Jfumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el contenido de las medidas cautelares estará en relación directa con las pretensiones ejercidas en el juicio principal sobre el fondo. En cierta forma, puede decirse que se tiende a adelantar una decisión que se cree probable. Pasará a un segundo plano o incluso perderá toda relevancia un concreto periculum.in mora. Podrá seguir hablándose de tal como fundamento último de las medidas cautelares en su conjunto, pero no será en este contexto nada más que una referencia genérica a los peligros o inconvenientes abstractos que supone todo retraso en hacer justicia. En el extremo opuesto, la otra posible concepción pura de las medidas cautelares hace de ellas un simple instrumento para garantizar que la sentencia que pueda llegar a dictarse sea eficaz. No hay 396 REviIsTA JURÍDICA DE ANDALUCÍA que limitar esta eficacia a la simple garantía de que la sentencia podrá alguna vez ser formalmente ejecutada. Más bien puede aspirarse a garantizar que la sentencia que pudiera recaer, cuando se ejecute, sea plena y realmente eficaz en todo el sentido de la palabra de manera que logre satisfacer total y materialmente las pretensiones de la parte que resulte vencedora. En esta construcción no hay un juicio provisional sobre quien aparentemente tiene razón ni se pretende hacer transitoriamente justicia, Sólo se persigue asegurar la eficacia de la sentencia; si acaso, se tendrán en cuanta cuales son todos sus contenidos posibles, pero no cual es el probable. En esta hipótesis lo único importante será un real y determinado periculum in mora, es decir, un riesgo concreto de que, en ese caso, la sentencia no logre satisfacer realmente los intereses de quien venza si no se adoptan antes ciertas cantelas. El fumus boni iuris tendrá escasa o nula trascendencia. El contenido de las medidas cautelares tendrá menos relación con las pretensiones principales aunque eventualmente pueda coincidir o asemejarse a ellas si sólo así se garantiza la eficacia de la sentencia que pudiera recaer. La doctrina española está dividida sobre cuál de estas dos construcciones de las medidas cautelares es la más adecuada para la jurisdicción contencioso-administrativa y la que mejor respeta y garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución. Aunque sus posturas son matizadas y no coinciden exactamente con ninguna de esas dos opciones extremas y puras que hemos descrito, sí puede afirmarse que un sector doctrinal, representado destacadamente por el Profesor García de Enterría, se sitúa más cerca de la primera y enfatiza, en consecuencia, la relevancia del fumus boni iuris, mientras que otro sector, del que es representativo la Profesora Chinchilla Marín, subraya la finalidad de garantizar la plena efectividad de la sentencia que pudiera llegar a recaer y, por tanto, el periculum in mora. 7 3.- CRITERIOS PARA RESOLVER RES EN LA LJCA DE 1998 SOBRE LA PROCEDENCIA DE MEDIDAS Sin entrar a fondo en ese interesante debate ni en las ventajas e inconvenientes ciones ni en la mejor forma de combinarlas, lo que sí debemos aquí afirmar 1998 se orienta predominantemente en la dirección de configurar las medidas instrumento de garantizar la eficacia de la sentencia frente a los peligros que del proceso comporta inevitablemente. CAUTELA- de ambas es que la cautelares el tiempo construcLICA de como ún necesario Basta para comprobarlo leer el primer artículo dedicado a las medidas cautelares: “Los interesados podrán solicitar ... la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia” (art. 129.1). De esto se trata: de asegurar la efectividad de la sentencia ante el periculum in mora. El significado e intención de este precepto se pone aun más claramente de manifiesto comparándolo con la redacción que tenía en el Proyecto de Ley que remitió el Gobierno y que respondía claramente a la otra concepción en la que el fumus boni iuris es lo determinante: “La adopción de medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a la que se refieran...”. El rechazo explícito de esta redacción y la aceptación de una enmienda que introdujo la redacción final ya recordada es suficientemente revelador de la voluntad de la Ley y del sentido del sistema instaurado. De todas formas, el sistema de la LICA de 1998 no es completamente fiel a este planteamiento inicial que no lleva en todo caso hasta sus últimas consecuencias. No es que instaure un sistema Doctrina 397 mixto, intermedio o ecléctico sino, más bien, que establece dos: uno que sigue este planteamiento del periculum in mora como único criterio relevante y otro que se desvía de él. Es necesario, por tanto, distinguir desde ahora dos supuestos: A) Recursos contencioso-administrativos contra actos o reglamentos; y B) Recursos contencioso-administrativos contra la inactividad de la Administración o contra la actividad material que constituya vía de hecho administrativa. Los analizaremos ahora separadamente. Antes conviene hacer una observación general válida para los dos supuestos y sobre la que la misma jurisprudencia insiste reiteradamente (entre las últimas, STS de 15 de marzo de 2000): pese a existir unos criterios legales generales, la jurisprudencia es necesariamente casuística porque, más allá de una valoración abstracta de los intereses generales y privados, hay que estar a la situación concreta que se presenta en cada caso para ver cómo se ven afectados esos intereses en las circunstancias específicas del supuesto. Así, ante actos que, por ejemplo, ordenan la expulsión de un extranjero, habrá que considerar la concreta causa de expulsión, si el extranjero tiene o ho un trabajo en España, si está o no cursando estudios y si se puede ver perjudicados en ellos, si tiene aquí a familiares, la situación en su país de origen... Todo ello casi permite decir que no hay dos casos iguales y que es aventurado intentar concretar los criterios generales y abstractos. A) Criterios para resolver sobre la adopción de medidas cautelares en recursos contra actos O reglamentos: la pérdida de la “finalidad legítima del recurso” Es en este tipo de recursos contencioso-administrativos, que es y seguirá siendo el más normal, donde la opción de la LJCA de 1998 de configurar las medidas cautelares como un remedio ante el riesgo de que el tiempo necesario para dictar sentencia haga difícil su completa efectividad se desarrolla hasta sus últimas consecuencias, El periculum in mora, inicialmente aludido de manera genérica al expresar la finalidad de “asegurar la efectividad de la sentencia”, se concreta más cuando la LICA afirma en el art. 130.1 lo siguiente: Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Ya no se describe el periculum in mora como la producción de un daño de imposible o difícil reparación, expresión de la Ley anterior de 1956 sobre la que ya había recaido abundantísima jurisprudencia que, aunque vacilante, permitía saber aproximadamente a qué atenerse. Ahora la “pérdida de la finalidad legítima del recurso” es la forma que debe adoptar el periculum in mora. La expresión actual proviene de lo dispuesto en el art, 56.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para la medida cautelar de suspensión en el recurso de amparo ante el propio Tribunal Constitucional. No entraremos aquí en el discutible acierto de esta traslación del recurso de amparo al recurso contencioso-administrativo. En cualquier caso, la “pérdida de la finalidad legítima del recurso” es una expresión algo oscura o ambigua que admite interpretaciones amplias y generosas, pero también restrictivas y, en algunos casos, más severas que la de los “perjuicios de imposible o difícil reparación”. No parece, desde luego, que sea esa la intención del legislador que en la Exposición de Motivos, como vimos, proclamaba enfáticamente que “la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resul: tado del proceso no debe contemplarse como una excepción”. Pero lo cierto es que bien podrían considerarse excepcionales o, por lo menos, bastante reducidos los supuestos en los que la no 398 REVISTA JURÍDICA DE ANDALUCÍA adopción de medidas cautelares haga perder su finalidad legítima al recurso. Por ejemplo, cada vez que se trate de un acto administrativo que obligue a pagar una cantidad de dinero al administrado, podrá decirse que no se pierde la finalidad legítima del recurso si cabe la posibilidad de que cinco años después se condene a la Administración a su devolución con intereses. Pese a todo, probablemente, esta enigmática fórmula se interpretará en un sentido muy semejante a la de los perjuicios de imposible o difícil reparación pues son esos perjuicios irreparabl es o difícilmente reparables los que'hacen perder su finalidad legítima al recurso. Además ésa ha sido la línea general del Tribunal Constitucional al aplicar el precepto similar de su Ley Orgánica y ello marcará la interpretación por los Jueces y Tribunales del art. 130.1 LICA. De lo que, en definitiva, debe tratarse es de asegurar que la eventual sentencia que estime la demanda sea material y completamente útil al recurrente, o sea, de que satisfaga no sólo formalmente sus pretensiones sino el interés real que subyace en ellas que, sin las medidas cautelares, quedaría frustrado. Sin esa utilidad material, sin esa satisfacción de los intereses reales, el/proceso pierde su finalidad legítima aunque alguna vez se pueda ejecutar la sentencia estimatoria en sus propios términos. Pero ni siquiera basta en todo caso que se pueda perder la finalidad legítima del recurso. Esto es requisito necesario, como se ha visto, pero no requisito suficiente, En ese transcrito art. 130.1 LICA ya se impone una “previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto” que cobra sentido con lo dispuesto en el apartado 2: La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los interese generales o de tercero que el-Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, Esta posible denegación sólo procede en los casos en que la no adopción de medidas pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Si no fuera así, bastaría el apartado anterior para denegar la medida cautelar por falta de su presupuesto de hecho básico, Así, pues, lo que aquí se acepta es sencillamente que, aunque el recurso pueda perder su finalidad legítima -o sea, aunque se puedan causar perjuicios de imposible o difícil reparación- se debe denegar la medida cautelar si perturba gravemente los intereses generales o los de un tercero. De todas formas, la Ley no decide la solución que proceda en cada caso: ni siquiera cuando haya grave perturbación para el interés general impone la no adopción de las medidas cautelares. Sólo ordena al Juez o Tribunal que realice una valoración de estos intereses para que, teniendo en cuenta el perjuicio que para cada uno de ellos supondrá una u otra decisión en el caso concreto y atendiendo a las circusntancias específicas que se presenten, acuerde lo más conveniente. > Esta valoración de los intereses en juego ya la venían haciendo los Tribunales. Concretamente, han sido habituales planteamientos de este tipo: cuando el interés general no exija o exija débilmente la ejecución del acto impugnado, será suficiente que esa ejecución cause un pequeño perjuicio al recurrente para que proceda la suspensión u otra medida cautelar; por el contrario, si el interés general reclama intensamente la ejecución, sólo un grave perjuicio para el recurrente legitimará la suspensión u otra medida cautelar. Quizá la inercia y hasta la equidad de esta forma de proceder haga que los Tribunales continúen en esa misma dirección. Pero no es eso exactamen te lo que se desprende de la nueva Ley. En ésta, la ponderación de intereses ocupa un lugar menor en una especie de razonamiento secundario: primero es necesario que la ejecución del acto -sin suspensión ni Otra medida cautelar- cause un perjuicio que haga perder su finalidad legítima al recurso y, si no es así, no deberá acordarse ninguna medida cautelar aunque el interés general no reclame la ejecución inmediata del acto. : Doctrina 399 Casi más importante que todo lo que dice este art. 130 LICA es lo que no dice: sorprendente -y, tal vez, lamentablemente- no hay ninguna referencia a algo que se pueda conectar o identificar con el fumus boni iuris. Pero, aun así, quedan quizá algunos resquicios para que los Jueces y Tribunales sigan concediendo algún valor a la apariencia de buen derecho, si no para justificar por sí sóla la adopción de medidas cautelares al margen de todo periculum in mora, sí con otras funcionen más modestas. Por lo menos debería seguir jugando el fumus boni iuris para denegar las medidas cautelares cuando prima facie el recurso resulte completamente infundado. Esto no sólo es justo sino un freno elemental a lo que pudiera ser un abuso de los procesos y de las medidas cautelares con el único objetivo de retrasar el cumplimiento de las propias obligaciones. Quizá también la apariencia de buen derecho sirva para hacer al Tribunal más proclive a adoptar las medidas cautelares incluso aunque no aparezca con fuerza y evidencia el periculum in mora. Esto, más o menos fundadamente y más o menos subrepticia e indirectamente, puede penetrar a través de la ponderación de los intereses en conflicto, pues los intereses que aparentemente se presenten como amparados por el Derecho o lesionados injustamente serán más valorados; y, paralelamente, cuando la actuación administrativa sea manifiestamente ilegal o, al menos, presente serias dudas sobre su legalidad, escaso o nulo será normalmente el perjuicio que los intereses generales sufran por la adopción de medidas cautelares, Á este respecto, no puede dejar de observarse que bajo la vigencia de la LICA de 1956, los Tribunales, empezando por el Tribunal Supremo, manejaron el criterio del fumus boni iuris pese a que tampoco entonces tenía apoyo ni reflejo legal. Entonces, como ya hemos visto, el art. 122.2 de aquella LJCA hacía depender la única medida cautelar prevista -la suspensión del acto o disposición impugnada- de que su “ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil”, es decir, de un clarísimo periculum in mora y, pese a ello, algunos destacados Autos del Tribunal Supremo (como los de 20 de diciembre de 1990 y 17 de enero de 1991; e incluso alguna resolución aislada reciente como la de la STS de 21 de diciembre de 2000) resolvieron atendiendo casi exclusivamente a la apariencia de buen derecho, Pero después, el propio Tribunal Supremo, como doctrina general con sólo alguna excepción, restringió drásticamente la utilización del fumus boni iuris (por entender que éllo obligaría a entrar en el fondo del asunto sin que hubiera habido un debate plenario con las debidas garantías y posibilidades de defensa) aunque sin excluirlo por completo. Siguió empleándolo como complemento del criterio del periculum para los casos en que la ilegalidad de la actuación administrativa resultase ostensible, manifiesta y apreciable a simple vista (así, en los casos en que el acto administrativo impugnado fuera idéntico a otro ya anulado o se hubiera dictado en aplicación de una norma previamente anulada; una última muestra de ello ofrecen la STS de 8 de octubre de 1999 y los AATS de 20 y 28 de enero de 1999). No es nuestro propósito analizar en detalle esa ultima jurisprudencia dictada bajo la vigencia de la LICA de 1956 sino tan sólo poner de relieve que si entonces, pese a no encontrar fundamentos legal expreso, la apariencia de buen derecho jugó un cierto papel, no cabe excluir del todo que lo siga jugando con la nueva Ley. B) Criterios para resolver sobre la adopción de medidas cautelares en los recursos contenciosoadministrativos contra la inactividad de la Administración o contra la actividad material administrativa que constituya vía de hecho Los criterios sobre la adopción o no de medidas cautelares cambian sustancialmente cuando lo 400 REVISTA JURÍDICA DE ANDALUCÍA impugnado en vía contencioso-administrativa es una inactividad de la Administración (supuesto regulado en el art. 29 de la LICA) o una actividad material a la que el recurrente considera una “vía de hecho” por no contar con un previo acto administrativo que la justifique o por basarse en un acto afectado de vicios graves y manifiestos de nulidad (supuesto regulado en el art. 30). Para estos casos dispone el art. 136,1 LICA lo siguiente: En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos O la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada, Se parte de una regla general favorable a la adopción de la medida cautelar, regla general que no se consagra para los otros supuestos. Lo excepcional será que no se adopte. No es que se invierta por completo la regla del art. 130 puesto que allí, desde luego, no se consideraba una excepción a la medida cautelar (es más, eso es desmentido por la Exposición de Motivos, según hemos reiterado) sino una medida normal. Pero ahora pasa de ser simplemente una medida normal a convertirse en la regla general con sólo dos excepciones que, como tales, habrán de interpretarse restrictiva mente, Lo que sobre todo interesa observar es que en estos casos no importa lo más mínimo el riesgo de que el transcurso del tiempo hasta obtener sentencia haga perder su finalidad legítima al recurso, o cause daños de imposible o difícil reparación o ninguna otra forma de periculum in mora que no ocupa aquí ningún lugar ni función. Esto, ni es presupuesto para la aplicación de la regla general ni influye en ninguna de las dos excepciones. La primera de las excepciones es que “se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos”, esto es, que no hay una inactividad ilícita de la Administración o no hay una vía de hecho administrativa. Reaparece, por tanto, el fumus boni iuris aunque con alguna singularidad porque no se trata de la apariencia de buen derecho del demandante sino de que, si así puede decirse, no haya “apariencia de mal derecho”. Pero, para ser exactos, tampoco es rigurosamente eso: no basta cualquier apariencia de no tener razón sino una “evidencia” de que ni siquiera se dan los presupuestos elementales para ese tipo de recursos. No es necesario, por tanto, el fumus boni ¡uris del actor sino que es suficiente algo mucho más modesto: que no sea manifiesta y noto- ria una falta absoluta de derecho, La otra excepción nos es ya conocida pues coincide con la del art. 130.2: se denegará la medida cautelar si, incluso aunque se diera apariencia de buen derecho por parte del actor, pueden causarse perturbación grave a los intereses generales a los intereses de tercero. a Esta regulación del art. 136.1 LJCA es de dudoso acierto, al menos para los casos de recurso contra la inactividad de la Administración, teniendo en cuenta que ni siquiera se dice qué medida cautelar será la que habrá que adoptar. Además, una aplicación rigurosa y literal del art. 136 puede conducir a conclusiones absurdas como que el Juez se considere obligado a acordar la medida cautelar cuando no haya ningún periculum in mora, incluso si aparentemente el actor no tiene razón y pese a que la medida pueda ocasionar perjuicios al interés general y de terceros; y ello porque la falta de razón no sea evidente y la perturbación de los intereses generales o de terceros no sea grave. Más bien, pese a la redacción del artículo, habrá que conjugar armoniosamente todos estos elementos y ponerlos en relación con la justicia, la equidad o, si se prefiere, el sentido común, para evitar situaciones indeseables. Una cosa es que la necesidad de acudir a la justicia y el tiempo «necesario para la sentencia no juegen en contra de quien tiene razón y Otra que se vaya hasta el Doctrina 401 extremo contrario permitiendo el abuso del demandante y perjudicando a los intereses generales o de terceros por el simple hecho de que la Administración aparezca como demandada. 4.- CONTENIDO POSIBLE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES La LJICA de 1956 -vigente, como se ha explicado, hasta 1998- no preveía nada más que un tipo de medida cautelar: la de la suspensión de la eficacia del acto o de la disposición administrativa impugnada cuya anulación se pretendía en el proceso principal. Esto era considerado unánimemente insuficiente pues de nada sirve al administrado la suspensión de una acto cuando la satisfacción de sus derechos o intereses legítimos necesita de una acto positivo (así, ante la impugnación de un acto denegatorio de una autorización, la mera suspensión no significa nada). Y sería hoy aún más insuficiente ya que el recurso contencioso-administrativo no tiene ya por objeto tan sólo actos administrativos y normas reglamentarias sino también la pura actividad administrativa material (vía de hecho) o la simple inactividad de la Administración. Así, pese a no existir previsión de hingún tipo en la LJICA de 1956, con la base que prestaba la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se habían ido admitiendo tímidamente otras posibilidades, incluidas muy excepcio- nalmente las medidas cautelares positivas. Ahora, la LICA de 1998 no se refiere a ninguna medida cautelar en concreto sino genéricamente a “cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia” (art. 129). Hay, pues, una cláusula general y un numerus apertus de medidas cautelares. Resulta incluso extraño y quizá desconcertante el que no se haga una referencia expresa a la suspensión de los actos que es y seguirá siendo la medida cautelar por antonomasia y la más frecuente. Ya no hay medidas cautelares típicas e innominadas: todas son de este segundo género. La Exposición de Motivos de la LICA destaca esta novedad: “... teniendo en cuenta la experiencia de los últimos años y la mayor amiplitud que tiene hoy el objeto del recurso contencioso-administrativo, la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible. La Ley introduce ya en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo, No existen para ello especiales restricciones, dado el fundamento común a todas las medidas cautelares”. Por tanto, cabe, desde luego, la medida cautelar de suspensión del acto impugnado que seguirá siendo la más usual. Y la de suspensión de un reglamento impugnado, aunque presente alguna peculiaridad. La suspensión, ya sea del acto ya sea de una disposición administrativa, tiene, además, una gran relevancia puesto que en nuestro Derecho, como en el italiano y otros muchos, y a diferencia de lo que ocurre en el alemán, el recurso contencioso-administrativo no tiene efectos suspensivos automáticos. Pero también son perfectamente posibles otras medidas cautelares, como las anotaciories preventivas de la demanda en el Registro de la Propiedad u otros registros públicos, o las medidas positivas, como, por ejemplo, las que impongan a la Administración un hacer o un no hacer o un soportar o hasta un dar (incluido el anticipo del pago de una deuda que se reclama). Incluso bajo la vigencia de la LJCA de 1956 se ha llegado a adoptar como medida cautelar sustituir la disposición impugnada por una regulación provisional para el recurrente; o: permitir a un particular actuar como si contara ya con una autorización administrativa cuando la pretensión principal era precisamente, que se declarase que tenía derecho a esa aútorización; o permitir al recurrente participár en 402 REvIsTA JURÍDICA DE ANDALUCÍA un concurso o en una oposición o en proceso selectivo de personal o de contratista o disfrutar de una prestación pública cuando esto era precisamente lo negado por la actuación administrativa atacada... Todo esto, con mayor razón, puede ser ahora el contenido de las medidas cautelares. Las medidas cautelares, pues, pueden ser tan variadas como las pretensiones principales mismas y cabe que, a veces, en cierto modo, adelanten los efectos de la sentencia que pudiera llegar a recaer, No tiene que ser así, pero puede ser así si es lo realmente adecuado para su finalidad, En este sentido cabe afirmar que las medidas cautelares pueden limitarse simplemente a mantener el status quo del recurrente anterior a la actuación administrativa o suponer incluso una mejora provisional de ese status quo en la misma línea en que pudiera ir finalmente la sentencia. Como la LICA ni siquiera distingue formalmente entre la suspensión y las demás medidas cantelares sino que, como se ha dicho, todas aparecen conjunta e innominadamente, este otro tipo de medidas cautelares no está en relación de subsidiaridad respecto a la suspensión, es decir, no están limitadas a aquellos supuestos en que el Tribunal compruebe previamente que no basta la suspensión. Lejos de ello, se pueden acordar con la misma libertad y condiciones que la suspensión. No hay una relación directa entre el tipo de actividad impugnada y el contenido de la medida cautelar. Quiere decirse con ello que en los casos en que lo recurrido sea un acto administrativo o una disposición administrativa la medida cautelar no tiene que consistir necesaria y exclusivamente es su supensión. Téngase en cuenta a este respecto que en tales recursos la pretensión del recurrente puede ser, junto a la de la anulación, la del restablecimiento de la situación jurídica (art. 31.2 LICA), de manera que se acumule a una acción meramente declarativa de nulidad una acción de condena. Por tanto, la medida cautelar puede estar dirigida a hacer posible y efectiva esa condena y el restablecimiento de la situación jurídica lesionada, lo que exige a veces mucho más que la simple suspensión de la eficacia del acto o reglamento, Y en la misma dirección, aunque en sen- tido contrario, en un recurso contra una inactividad o una vía de hecho administrativa puede ser necesaria a veces la suspensión de un acto administrativo que da aparente cobertura a la actividad O inactividad administrativa combatida. En consecuencia, si acaso, habrá una cierta relación entre el tipo de pretensión principal y la de medida cautelar. 5.- LAS “CONTRACAUTELAS” La misma medida cautelar puede causar perjuicios diversos o un riesgo de inejecución plena y efectiva de la sentencia desestimatoria (o del acto confirmado por la sentencia), lesionando así los intereses generales de los que es valedora la Administración o los intereses de terceros. Frente a ello, el art. 133,1 LICA establece: Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos. Son las que pueden llamarse medidas contracautelares o simplemente contracautelas. Nótese que también aquí se sigue el sistema de la cláusula general o del numerus apertus. Junto a las contracautelas innominadas aparece, como si fuera algo distinto, la exigencia de caución o garantía para responder de los daños que se originen a la Administración o a terceros, pero bien puede considerarse que estas medidas tienen la misma naturaleza. Sea como fuere, el contenido de estas medidas puede ser de lo más variado. Por ejemplo, ante un acto impugnado que acuerde la pérdida de empleo y sueldo de un policía por utilizar indebidamente su arma reglamentaria, la medida caute- Doctrina 403 lar de suspensión de tal acto puede ir acompañada de la de adscribirlo a un servicio de oficinas en donde no haya riesgo de que vuelva a cometer infracciones del mismo tipo; si se recurre el acto administrativo que ordena la demolición de unas obras realizadas sin licencia, la suspensión puede acompañarse de una prohibición de continuar o utilizar las obras; la suspensión de una orden de ejecución puede compensarse con la obligación de realizar al menos las obras imprescindibles para evitar un mayor deterioro, etc. Estos mismo ejemplos sirven para poner de manifiesto la sutil diferencia que a veces hay entre adoptar una medida cautelar solicitada junto con una contracautela y adoptar realmente una medida cautelar distinta de la solicitada. A este respecto, el Juez o Tribunal no está vinculado por lo que pida el actor -que de ordinario solicitará medidas cautelares sin ofrecer contracautela- ni por la contestación de la Administración u otros demandados -que normalmente se opondrán pura y simplemente a la medida cautelar- sino que puede decidir sobre la imposición de contracautelas y sobre su concreto contenido con libertad en cuanto las considere adecuadas a las medidas cautelares pedidas, Ello, naturalmente, sin perjuicio de que tanto la Administración demandada como los otros interesados que se personen en el proceso como codemandados estén legitimados para solicitar las contracautelas, La posibilidad de acordar contracautelas afecta a todos los demás elementos del sistema cautelar: no cabe denegar una medida cautelar por considerar en abstracto que causará “perturbación grave a los intereses generales o de tercero” sino concretamente si se causará tal perturbación pese a la introducción de la oportuna contracautela; ni tampoco procede decidir en abstracto cual es la medida cautelar adecuada sino la que lo sea teniendo en cuanta la posible adopción simultánea de una contracautela ajustada al caso concreto y cada una de las medida cautelares posibles. En suma, aunque la Ley no lo refleje y hasta parezca establecer lo contrario, no hay que descomponer la decisión judicial cautelar en,dos momentos o aspectos independientes -uno sobre las medidas cautelares procedentes y otro, con el presupuesto fijo del anterior, sobre la contracautela adecuada a la medida cautelar que se haya acordado- sino reconocer una única decisión, compuesta de la medida cautelar y de la contracautela compensatoria de modo que la elección de aquélla dependerá de la posibilidad de introducir ésta, hasta que, en su conjunto, se satisfaga la finalidad de la institución y, en la medida de lo posible, todos los intereses enfrentados. Aun así, no cabe excluir por completo el que la contracautela se adopte en un momento posterior, sobre todo en los casos de medidas cautelares urgentes, precautelares o provisionalísimas que después estudiaremos. También por esta vía se relativizan o dulcifican las reglas que imponen obligatoriamente la adopción de medidas cautelares, sobre todo las del art. 136 LJCA, pues, al menos, el Tribunal podrá compensar la medida cautelar a la que se ve casi compelido con estas contracautelas para cuya introducción tiene un amplio margen. Será esto, en la práctica, de la máxima importancia. Si con . un recurso del art. 30 LICA se tendrán muchas posibilidades de parar, por ejemplo, una obra pública, al menos, la contracautela y, en concreto, la exigencia de garantía para responder de los enormes perjuicios injustos que ello puede ocasionar, será un freno a los abusos y un medio para que los jueces atemperen los peligros que el art. 136 LJCA comporta y a que arites nos referíamos. La cuantía de la caución o garantía debe estar en función del importe de los perjuicios posibles y no de la situación económica de quien tenga que prestarla (STS de 20 de septiembre de 2000, Ar. 8183). Debe observarse, por último, que del reproducido art. 133.1 se deduce, implícita pero inequívocamente, que la LICA acepta que las medidas cautelares produzcan perjuicios e, incluso, que no queden del todo superados con las contracautelas: por eso dice que estas sirven para “evitar” o simple- 404 REvISTA JURÍDICA DE ANDALUCÍA mente “paliar” dichos perjuicios que, por tanto, no se eliminan del todo; y por ello también prevé una caución O garantía para responder de los perjucios que ya se prevé que se producirán y que se revelarán ilícitos si la sentencia es desestimatoria. 405 Doctrina 3%) Por lo que se refiere a la posibilidad de solicitar medidas cautelares en fase de recurso de la sentencia ya dictada, el fundamento genérico del art. 129,1 (%-.. en cualquier estado del proceso...) se refuerza con el inequívoco art. 83.2 de la LICA: partiendo de que el recurso de apelación sus- pende la eficacia de la sentencia, declara que el “Juez, en cualquier momento, 6.- JUSTICIA CAUTELAR “ROGADA” Y PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Las medidas cautelares sólo se pueden acordar a petición de los interesados, o sea, que también la justicia cautelar es rogada. En ningún precepto se reconoce al órgano judicial la facultad de acordar estas medidas de oficio y, por el contrario, del art. 129.1 LICA se desprende que ha de mediar una petición de la parte procesal a la que interese la medida: “Los interesados podrán solicitar ... la adopción de cuantas medidas cautelares...”. Pese a que este precepto no es muy expresivo, la petición del interesado ha de ser concreta sin que baste que genéricamente solicite las medidas que aseguren la efectividad de la sentencia. ns . Correlativamente, el órgano judicial esta vinculado por esa petición en virtud del principio de congruencia procesal que también rige a este respecto, de modo que no puede acordar las medidas que por su cuenta considere pertinentes. Por tanto, el Juez o Tribunal debe decidir dentro del límite de la pretensión cautelar formulada. Aun así, forzoso es admitir, por la propia naturaleza de las medidas cautelares y por lo que se desprende del conjunto de su regulación, alguna flexibilización del principio de congruencia. La urgencia y provisionalidad que las caracteriza, la potestad de adoptar contracautelas, la posibilidad de ser en todo momento modificadas o revocadas (art. 132, vid. infra) y su carácter instrumental respecto a la pretensión principal justifican esa flexibilidad. No se vulnera en realidad la congruencia cuando se da menos de lo pedido y en materia de medidas cautelares dar menos de lo pedido puede. consistir en adoptar una menos drástica, más modesta, distinta de la pedida pero con la misma finalidad. Tampoco hay incongruencia cuando, aunque no se atienda a la literalidad de lo pedido, se juzga dentro de la “sustancia de lo pedido” y estos límites se respetan si se adoptan unas medidas cautelares diferentes de las solicitadas pero para satisfacer idéntica pretensión. - 7.- PETICIÓN, TRAMITACIÓN AUDIENCIA DE LAS PARTES Y RESOLUCIÓN DEL INCIDENTE CAUTELAR. LA a) Los interesados pueden solicitar las medidas cautelares “en cualquier estado del proceso” (art. 129,1 LICA), por tanto, desde el mismo escrito de iniciación o desde la demanda, hasta la senten- cia e incluso después de ella en tanto que la sentencia no sea firme y, por ello, todavía no ejecutable. Así, por lo pronto, también cabe pedir y adoptar medidas cautelares en fase de recurso de la sentencia. Sin embargo, esta regla general que permite solicitar y adoptar medidas cautelares en cualquier estado del proceso tiene algunas excepciones y matizaciones: 1) Si lo que se impugna es una disposición general y la medida cautelar es la suspensión de su vigencia, ha de pedirse necesariamente en el escrito de interposición o en el de demanda (art. 129.2 LJCA). 2”) Excepcionalmente es posible pedir y acordar medidas provisionales antes incluso de la interposición del recurso. Ello sólo es posible en los recursos contra la inactividad de la Administración y contra la vía de hecho.y con las condiciones a que se refiere el art. 136,2 LICA que luego nos ocupará al estudiar las medidas cautelares provisionalísimas. a instancia de la parte interesada, podrá adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar, en su caso, la ejecución de la sentencia atendiendo a los criterios establecidos en el Capítulo 1 del Título VI”, esto es, a los arts. 129 a 138. En principio, esto es muy razonable pues, habiendo ya una sentencia, aunque no sea firme, habrá, por así decirlo, un intenso fumus boni iuris. Pero ha de completarse con otra figura: la de la ejecución provisional de las sentencias recurridas. Aunque esta ejecución provisional de sentencias tiene una naturaleza materialmente cautelar, su régimen procesal (art. 84, para las sentencias recurridas en apelación; art. 91, para las recurridas en casación) es diferente del de las medidas cautelares en sentido estricto que tendrán, en consecuencia, reducida aplicación en este ámbito: si la sentencia ha sido favorable al recurrente lo que más lógico es que inste esa ejecución provisional de la sentencia y no otro tipo de medida cautelar; si, por el contrario, la sentencia ha sido desfavorable a sus pretensiones, la probabilidad de que se adopten unas medidas cautelares contrarias a la actuación administrativa ahora confirmada por sentencia es mínima. b) La solicitud de medida cautelar se tramita como incidente en una pieza separada de la del asunto principal según establece el art. 131 LJICA. La mínima regulación de la LJCA sobre la tramitación de esta incidente se salva con la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Conforme a ella, por ejemplo, habrá que resolver lo relativo a la prueba que, desde luego, es procedente y en muchos casos determinante. c) Lo que más importa destacar a este respecto es que, por regla general, es necesario dar audiencia previamente a la parte contraria que, por lo menos, será la Administración demandada, esto es, la autora del acto, reglamento, actividad material o inactividad que se impugna: Pero, en tanto haya otros demandados (porque estén afectados sus derechos o intereses legítimos), también estos deben ser oídos. Esto debe ser destacado en tanto que la propia LICA en dos ocasiones (arts. 130.1 y 136.1) permite denegar las medidas cautelares por perturbación grave a intereses de tercero. No obstante, el art. 135 permite excepcionalmente y por razones de urgencia adoptar medidas cautelares inaudita parte; pero se trata más bien de medidas precautelares o provisionalísimas a las que luego nos referiremos con más detenimiento. d) El incidente cautelar se resuelve mediante auto, Todo auto debe ser motivado conforme a lo que dispone el art. 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Y éste que resuelve sobre las medidas cautelares lo debe ser además porque de diversos artículos de la LJICA se infiere respecto de algunos aspectos concretos. En algún caso, incluso, el Tribunal Constitucional ha rechazado la práctica viciosa de resolver sobre medidas cautelares mediantes autos con motivaciones estereotipadas que reproducían formulariamente una motivación genérica sin consideración específica de las circunstancias y de las alegaciones concretas. 8.- EFICACIA EN EL TIEMPO DE LAS MEDIDAS CUCIÓN, SUSPENSIÓN Y CESE DE SU EFICACIA CAUTELARES: COMIENZO, EJE- A) En principio, el auto que acuerda la medida cautelar es eficaz desde que 'se dicta. No obstante, si la medida cautelar se hubiera acordado con alguna caución o garantía o con el complemento de 406 REVISTA JURÍDICA DE ANDALUCÍA alguna medida que trate de evitar o paliar los perjuicios que pueda producir (contracautela), no se llevará a efecto hasta que quede acreditado en autos que se ha cumplido (art, 133.2 LJCA). B) Aunque el auto que acuerda medidas cautelares es recurrible, la interposición del recurso no tiene efectos suspensivos [arts. 79.1 y 80.1.a) LICA]. Hay, sin embargo, algún supuesto en el que no está expresamente excluido el efecto suspensivo del recurso (así, cuando es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo); pero, conforme a lo que mantiene la doctrina, debe excluirse en todo caso el efecto suspensivo pues ello arruinaría en gran parte la virtualidad de las medias cauitelares que por su propia naturaleza exigen su puesta en aplicación inmedidata. C) Para garantizar el cumplimiento inmediato del auto de medidas cautelares por parte de la Administración, la Ley (art, 134.1) declara aquí aplicable el régimen de ejecución de sentencias. D) Las medidas cautelares adoptadas estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento, o hasta que éste finalice por cualquier otra causa o hasta que sean modifica- das o revocadas (art, 132 EJCA). Por tanto, una vez que hay sentencia firme o desistimiento, allanamiento, conciliación, transacción o reconocimiento total de las pretensiones en vía administra- tiva, la eficacia de las medidas cautelares cesa de inmediato. Ello es, en principio, impecable pues lo que desde ese momento procederá será la ejecución de lo acordado o nada, si hubo desistimiento. Sin embargo, las grandes dificultades y largos periodos de tiempo necesarios a veces para un plena ejecución de las sentencias podría justificar en algún caso la subsistencia de algunas medidas cautelares, lo que no está previsto en la LJICA. E) Si, en principio, las medidas cautelares permanecen hasta que recaiga sentencia firme es que permanecen incluso después de que exista una primera sentencia recurrida y para el tiempo que dure la tramitación del recurso de apelación o de casación según el caso. Esta solución, aplicada sin matizaciones, no es del todo lógica por dos razones diversas. Por una parte, si se adoptaron unas medidas cautelares ante la posibilidad de que recayera una sentencia en determinado sentido, deberían perder su eficacia una vez que se dicta sentencia en sentido distinto. Esto podría salvarse admitiendo, al menos, que los jueces podrán revocar o modificar las medidas cautelares en función de la sentencia dictada, aunque sea recurrida. Pero, como veremos de inmedidato, la LICA no admite fácilmente la modificación por esta causa. Por otra parte, esta permanencia de las medidas cautelares adoptadas antes de recaer una primera sentencia armoniza mal con la posibilidad de instar la ejecución provisional de esas sentencias, posibilidad que, como ya hemos dicho, admite la LICA (arts. 84 y 91). TELARES . La LICA admite la modificación o revocación de las medidas cautelares en todo momento. Por eso se dice -aunque dudo de que ello refleje bien esta movilidad- que las medidas cautelares no tienen autoridad de cosa juzgada material. Pero, pese a ello, se busca dar cierta estabilidad a las medidas cautelares y contracautelares para que no sean continuamente objeto de debate y reconsideración. Lo destacable son las causas que justifican la modificación según el art. 132: Doctrina : 407 distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar” (apartado 2). Aunque la LICA de 1956 no se ocupaba de este aspecto, la regulación actual está inspirada en buena parte por la jurisprudencia consolidada bajo la vigencia de la Ley anterior. Pero es dudoso si esta solución concuerda correctamente con el resto del sistema cautelar instaurado por la Ley de 1998. Según creo, la regla del art. 132 es una consecuencia del criterio del periculum in mora y del rechazo del fumus boni ¡uris que aquí se radicaliza. A medida que avanza el proceso y se van analizando las cuestiones de forma o fondo, el órgano judicial va teniendo más indicios sobre cuál de las partes tiene más probabilidades de obtener una sentencia favorable. Incluso cuando se produce una primera sentencia, aunque no sea firme, el Juez o Tribunal ya tiene algo bastante más sólido que una primera apariencia de buen derecho y, en virtud de ello, podría sentirse proclive a revocar o a suavizar o a endurecer las medidas cautelares inicialmente adoptadas cuando todavía no tenía esos datos. Pero la Ley se lo prohíbe porque tampoco ahora quiere que se valore el fimus boni iuris. Al igual que al adoptarlas el motivo determinante había de ser el periculum in mora (concretado en el riesgo de que el tiempo pudiera “hacer perder su finalidad legítima al recurso”), ahora, para modificarlas o revocarlas, eso mismo es lo único que debe ser tenido en cuenta. Y, a este respecto del periculum in mora, ni siquiera cabe que, sin más, aprecie las circunstancias de hecho de forma diferente o valore de forma distinta el riesgo del retraso. Es esto lo que la LICA excluye al negar a los Jueces que cambien “los criterios de valoración”. Lo único que autoriza a modificar las medidas antes adoptadas es que hayan cambiado las “circunstancias (de hecho) en virtud de las cuales se hubieran adoptado”, lo cual restringe drásticamente esta potestad. Es posible, aunque poco probable, que esto pueda llegar a suponer alguna flexibilización de la jurisprudencia anterior (así, SSTS de 28 de noviembre de 1997, o de 31 de enero de 1994) según la cual, ni siquiera cabía modificar las medidas cautelares teniendo en cuenta circunstancias que no fueron consideradas inicialmente pero que ya se daban entonces; se exigían hechos nuevos, no simplemente nuevas alegaciones de hechos preexistentes; no sólo hechos que no se tuvieron en cuenta, sino que no se pudieron tener en cuenta porque son posteriores, Además de que estas severas limitación quitan flexibilidad a las medidas cautelares y obligan a mantenerlas incluso cuando el Juez que las acordó ya no las ve oportunas, esta regulación, que puede considerarse congruente con el criterio general del art. 130, no lo es con los criterios del art. 136. En éste, para los recursos contra la inactividad o la vía de hecho administrativa, se admitía, como vimos, una limitada y peculiar penetración del fumus boni iuris para rechazar las medidas cautelares cuando se aprecie con evidencia la falta de fundamento del recurrente. Ahora, sin embargo, el art. 132 ni siquiera permite reconsiderar las medidas cautelares cuando con posterioridad se observa la falta de fundamento. Por lo visto, la “evidencia” de la que habla el art. 136.1 *... podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cam- debe ser tal que se observe desde un primer momento. Así, aunque pese a que al principio no se aprecie como evidente la falta de fundamento de la impugnación y por ello se adopte la medida cautelar, habrá que mantenerla incluso tras dictar una primera sentencia desestimatoria. Hay, pues, cierta discordancia entre los arts. 132 y 136.1 LJCA. in fine); “No podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los Hay dos aspectos sobre los que nada dice la Ley y que, sin embargo, son de interés. No se pronuncia sobre la modificación o revocación de las contracautelas. Parece seguro que no sólo es posible biaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado” (apartado 1 408 REVISTA JURÍDICA DE ANDALUCÍA sino obligado hacerlo si se revocan o modifican las medidas cautelares a las que acompañan y compensan. Pero, en mi opinión, podrán también ser modificadas o revocadas incluso aunque no sean modificadas o revocadas las medidas cautelares si cambian otras circunstancias de las que fueron tenidas en cuenta al adoptarlas. Tampoco se pronuncia la Ley sobre si la modificación o revocación de las medidas cautelares sólo puede producirse a instancia de parte interesada o cabe también de oficio. Aunque esto debe ser excepcional, no creo que quepa descartar por completo esta posibilidad de revecación o modificación de oficio. 10.- ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES URGENTES: LAS MEDIDAS CAUTELARES “PROVISIONALÍSIMAS” O MEDIDAS “PRECAUTELARES” a) Aunque las medidas cautelares deben acordarse en un relativamente breve periodo de tiempo, lamentablemente no siempre es así. En todo caso, existe el peligro de que, entre tanto se resuelve sobre la solicitud de las medidas cautelares, la Administración haya procedido a la ejecución del acto impugnado o, aun sin ello, se hayan consumado los efectos que trataban de evitarse con el recurso principal y de frenarse con las medidas cautelares. En suma, no sólo la sentencia puede llegar tarde y para evitarlo están las medidas cautelares; sino que también éstas pueden no ser lo suficientemente rápidas, o sea, que también aquí hay periculum in mora. De hecho, no ha sido del todo extraño que los Tribunales rechazaran la suspensión solicitada del acto impugnado porque ya había sido ejecutado: “la esencia de la medida cautelar de suspensión de-la ejecución pugna con la ya' ejecución del acto a que se refiere al carecer de todo seritido suspender algo que está ejecutado” (ATS de 23 de enero de 1995). Una forma de resolver por completo este problema es establecer que la simple petición de suspensión ante el Juez o Tribunal tiene ya efectos suspensivos hasta tanto se resuelva sobre la medida cautelar. Aunque algunos autores lo habían propuesto y aunque en alguna sentencia se apuntaban ideas similares, no es ésa la solución acogida por la LJICA de 1998 para ningún caso. A cambio prevé algunas vías para la adopción urgente de lo que se suelen llamar medidas cautelares “provisionalísimas” o “precautelares” que ya antes habían aceptado esporádicamente los Tribunales aun sin apoyo alguno en la LJCA de 1956 en virtud de la aplicación supletoria de la Ley de Enjuicia- miento Civil. b) Pero algo después de la aprobación de la LICA de 1998, una Ley de 13 de enero de 1999 ha modificado la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común introduciendo una reforma de gran interés para nuestro tema. Propiamente no se ocupa del proceso contencioso-administrativo sino del tránsito de la vía administrativa previa al posterior contencioso-administrativo, y es eso lo que justifica que no se encuentre en la LICA. En concreto, en un artículo, el 111, dedicado a la suspensión de los actos impugnados en recursos administrativos (no contencioso-administrativos) y tras decir que tal suspensión podrá condicionarse a la prestación de caución o garantía suficiente para responder de los perjuicios que pueda ocasionar, se ha añadido lo siguiente: “La suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judi- cial sobre la solicitud”. , 409 Doctrina En estas condiciones, la solicitud de la medida cautelar judicial de suspensión del acto tiene efectos suspensivos. En parte, se resuelve el problema planteado. Pero sólo en parte porque ese art. 111 únicamente se ocupa de la suspensión, no de otro tipo de medidas, y porque, incluso para la sus- pensión, sólo sirve cuando haya habido previamente recurso administrativo, con suspensión del acto y con caución o garantía que se prolongue después de agotada la vía administrativa. c) Para los muchos supuestos en que esto no sea suficiente y en los que exista el riesgo de que las medidas cautelares lleguen tarde, la LICA ofrece otros cauces. Uno normal y otro especial. — El cauce normal está contemplado en el art. 135: “El Juez o tribunal, atendidas las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso, adoptará la medida sin oír a la parte contraria. Contra este auto no se dará recurso alguno”. + os Como siempre, tiene que haber una petición de medidas cautelares por parte del interesado. Pero no sólo eso. Aunque la dicción del precepto no se pronuncie expresamente, hay que entender que no basta esa petición para que el Juez, si lo ve motu proprio necesario, las acuerde provisionalísimamente sin oír a la parte contraria. Debe. haber una solicitud de adopción urgente y sin ella no son posibles estas medidas. — El cauce especial sólo está previsto para los recursos contra inactividad o contra vía de hecho de la Administración. En tal hipótesis, y sólo en ella, la LICA admite que las medidas se puedan pedir “antes de la interposición del recurso” (art. 136.2). Si es así se adoptarán inaudita parte, pero el interesado habrá de interponer el recurso en el plazo máximo de diez días desde que se le notificó el auto sobre medidas provisionalísimas. Si no lo hace, las medidas perderán ipso iure sus efectos y quien las solicitó deberá indemnizar los daños y perjuicios causados a la Administración y a terceros. — Tras el auto de medidas provisionalísimas, tanto el cauce normal como el especial siguen una tramitación común: habrá una comparecencia de las partes y el Juez o Tribunal resolverá sobre el levantamiento, mantenimimiento o modificación de las medidas provisionalísimas que, por tanto, podrán convertirse, con o sin reforma, en medidas cautelares ordinarias. Todo ello mediante nuevo “auto, el cual será recurrible conforme a las reglas generales”. — Para esta decisión sobre las medidas provisionalísimas, pese al carácter urgente y pese a no con- tar con todos los datos, el Juez o Tribunal deberá resolver teniendo en cuenta los criterios del art. 130 o del art. 136 LICA, según el caso. Así, por muy urgente que sea para el recurrente, por ejemplo, una supensión provisionalísima del acto impugnado, deberá denegarse si comporta una perturbación grave para el interés general o de terceros. El TS lo ha declarado en dos autos de 2 de marzo de 2000 en que ya aplica la nueva regulación, concretamente la del art. 135 LJCA: este artículo ha de conectarse con lo establecido en el art. 130, de manera que la medida provisionalísima deberá acordarse previa valoración de todos los intereses en conflicto y podrá denegarse cuando de su adopción pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal deberá ponderar de forma circunstanciada. Claro es que, para hacer esa ponderación y apreciar la concurrencia de todos los requisitos, el órgano judicial estará muy limitado ya que no ha podido oír ni a la Administración ni a los terceros pero, aun así, a veces, sí tendrá el conocimiento imprescindible para apreciarlo de oficio. Ya que las otras partes no tienen todavía posibilidad de defensa, el Juez debe, incluso, realizar con especial atención la comprobación de que concurren los requisitos imprescindibles. r 410 REVISTA JURÍDICA DE ANDALUCÍA — En abstracto, el contenido posible de estas medidas provisionalísimas es el mismo del de las medidas cautelares ordinarias pues también aquí sigue la Ley el sistema de cláusula general y numerus apertus. Ya en concreto, ante una específica petición, el Juez podrá igualmente acordar como provisionalísima la misma medida solicitada como cautelar ordinaria (y es esto lo que refleja el art. 135 al decir “adoptará la medida sin oír a la parte contraria”), pero también sería posible que aquélla sea más limitada y circunscrita a lo absolutamente imprescindible con carácter más urgente (por ejemplo, si la medida cautelar solicitada y, en principio procedente, es la paralización total de unas obras públicas, la provisionalísima podría consistir tan sólo en prohibir que al realizar esas obras se destruya un edificio o unas plantaciones...). — No aborda la Ley si las medidas provisionalísimas pueden ir acompañadas de contracautelas igualmente provisionalísimas pero entiendo que así debe ser, aun reconociendo que el Juez tendrá mayores dificultades para fijarlas en este momento y para acertar en su elección. - El auto que acuerda las medidas provisionalísimas no es recurrible. No hay dudas a este respecto, dado el tenor literal del art. 135. Más dudoso es si el auto que las deniega es o no recurrible. En principio, cabría sostener una respuesta afirmativa porque, al no decir nada en contra de ello la LJCA de forma expresa e inequívoca, deben aplicarse las reglas generales sobre su recurribilidad, Sin embargo, la redacción del art. 135 LJCA permite otra interpretación que probablemente sea más razonable que la de admitir un recurso para conseguir unas medidas provisionalísimas: con este recurso y el tiempo necesario para su resolución, habrán perdido gran parte de su finalidad las medidas provisionalísimas. Además, carece de sentido que tampoco en este recurso sea oída la Administración y, en su caso, los otros demandados, Pero si se les confiere esta posibilidad de defensa, ya será absurdo que las medidas sigan siendo tan sólo provisionalísimas. Por todo ello, creo que debe concluirse que tanto el auto que conceda como el que deniegue las medidas provisionalísimas es irrecurrible. Doctrina : 411 EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO . CONTRA LA INACTIVIDAD Y LA VÍA DE HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA NUEVA LEY DE LA JURISDICCIÓN* Mariano López Benítez Prof. Titular de Derecho Administrativo Universidad de Córdoba Nos corresponde ante este foro disertar brevemente sobre dos importantes novedades que la reciente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio, en adelante LJ) ha traído al ordenamiento jurídico español: la posibilidad, por un lado, de reaccionar contra la inacción administrativa, y la posibilidad, por otro lado, de controlar ciertas situaciones que son justamente lo contrario de lo anterior, esto es, aquellos casos en que la Administración realiza actuaciones materiales sin seguir un previo procedimiento administrativo u obviando los trámites esenciales o sustanciales de éste, patología a la que denominamos vía de hecho. A ambas posibilidades se refiere el art. 25,2, cuando describe el objeto del recurso contencioso-administrativo, objeto, por cierto, que, en coherencia con estas modalidades que ahora se introducen, ya no son exclusivamente los actos y las disposiciones, sino la actividad administrativa, como reza el encabezamiento del capítulo primero del Título MI de la LJ: *. también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuacio- nes materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley” 1, EL RECURSO CONTRA LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN 1. Consideraciones generales Concretando las previsiones del citado art. 25.2 de la LJ, su art. 29 sintetiza el régimen de este nuevo recurso contra la inactividad de la Administración. Es verdad que en diversos pasajes de la LJ otros preceptos completan dicho régimen (arts. 32, 46.2, 51,3, segundo párrafo; 70.1 y 2; 71.1.a), b) y c); 108.1; 114.2; 115.1 y 136), pero es, sin embargo, en este art. 29 en donde encon- tramos los elementos definitorios de este recurso. Ahora bien, antes de desentrañar su contenido, debo llamar la atención sobre las dos clases de inactividad administrativa que se dibujan en este art, 29 y que describen, como a continuación trataré, dos tipos de recursos bien diferentes. En el párrafo primero, se habla propiamente del recurso o de la acción contra la inactividad de la Administración, es decir, del recurso que persigue acabar con el impasse al que el administrado se ve abocado cuando la Administración no realiza una prestación concreta a la que aquél tiene derecho; en el párrafo segundo, lo que hay es otro tipo de inacción, la que consiste en que la Adminis+ El presente artículo constituye el texto íntegro de la ponencia desarrollada en el Convengo que, bajo el título La riforma della giustizia amministrativa in Italia ed in Spagna, se celebró en Palermo los días 16 y 17 de marzo de 2001.