KÜRTAJ ve YAŞAM HAKKI İştar Gözaydın * Altüst, Şubat-Mart 2013, 49-51.* 25 Mayıs 2012 tarihinde Birleşmiş Milletler Uluslararası Nüfus ve Kalkınma Konferansı Eylem Programı’na ilişkin 2012 Uluslararası Parlamenterler Konferansı’nın kapanış oturumuna katılan Türkiye Cumhuriyeti başbakanı Recep Tayyip Erdoğan’ın, “Sezaryenle doğuma karşıyım, kürtajı cinayet olarak görüyorum. Ha anne karnında bir çocuğu öldürürsünüz ha doğduktan sonra. Hiçbir farkı yok.” beyanı ile Türkiye’de konuyla ilgili yoğun bir tartışma başladı. Kürtaj, sağlık hukuku kapsamında en tartışmalı konulardan bir tanesidir. Bu konuda birbirinin tam anlamıyla zıttı olarak nitelendirebilecek iki farklı görüş bulunmaktadır. Bunlardan ilki, kadının gebeliğine son verme hakkını / özgürlüğünü savunurken, diğeri bunun ana rahminde başlamış olan hayata müdahale etmek olduğunu ve bunun da cinayete eş değer bir davranış olduğunu kabul eder.  Bir diğer ifadeyle, temelde tartışılan iki nokta mevcuttur: biri rahim içindeki hayatın bir insan bireyinin hayatı olup olmadığı meselesidir; diğeri de, bu canlının yaşama hakkının, hamile kadının hakları karşısındaki durumudur. Meseleye ilişkin kutuplaşma dile de yansımaktadır; ABD’de gebeliğin isteğe bağlı olarak sonlandırılmasına karşıt gruplar kendilerine “yaşam taraftarı” (pro-life) adını verirken karşıt grubu “yaşam karşıtı” (anti-life) olarak adlandırmaktadır. Diğer taraftan kadınların isteğe bağlı gebeliğe son verdirme seçeneklerinin olması gerektiğini savunanlar kendilerini “seçenek taraftarları” (pro-choice) olarak adlandırmaktadır. Günlük dilde ve tıbbi bir deyim olarak kürtaj, genel anlamda rahim içinde istenmeyen gebeliğin tahliyesi anlamına gelir. Gebelik, dişi yumurtanın erkek spermi ile birleşmesinden sonra ana rahminde döllenmesi sürecini ifade etmekte, doğumla birlikte bu süreç de sona ermektedir. “Döllenmeden doğuma kadar geçen sürede ana rahminde bulunan varlık” Hakeri, Hakan. Tıp Hukuku, Seçkin yayıncılık, Ankara 2007, 444. olarak tanımlanabilecek cenin sıfatının kazanılması, tıbben döllenmeden itibaren yaklaşık yedi gün sonra gerçekleşir. Hemen her hukuk düzeninde ceninin haklarının korunması amacıyla bir takım önlemler alınarak düzenlemeler yapılmıştır. Türk Medeni Kanunu m.28/2’ye göre “çocuk hak ehliyetini sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder”; MK. m.582/1’de de durum miras hukuku düzenlemeleri bakımından tekrarlanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2. maddesi yaşama hakkını koruma altına almıştır. Paton v. UK Paton v. UK (1980) 3EHRR 408. kararında mahkeme, ceninin yaşama hakkının annenin haklarından ayrı değerlendirilmeyeceğini ve annenin tercihleri doğrultusunda sınırlandırılabileceğini belirtmiştir. Yine Bruggeman ve Scheuten v. FRG Bruggeman and Scheuten v FRG (1977) 3 EHRR 244; benzer yönde karar için bkz. Counselling and Dublin Well Woman v. Ireland (1992) 15 Ehrr 244, ECHR. başvurusunda annenin tercih hakkını sınırlayan düzenlemeyi komisyon, sözleşmenin 8. maddesine aykırı bulmuş, özel hayata müdahale teşkil ettiğini belirtmiştir. İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarında, ceninin yaşama hakkının sözleşmenin 2. Maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda bir karar vermekten çekinik davrandığı görülmektedir. Mahkeme, her ülkenin kendi kültür ve milli görüşü doğrultusunda konuya yaklaşım açısını üstün bulmayı tercih ederek, politik bir tavır sergilemektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinden farklı olarak Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi (m.4), yaşama hakkını gebelikten itibaren koruma altına almıştır. Ancak Amerika Birleşik Devletleri’nde 1973 yılında Yüksek Mahkeme’nin Roe - Wade’e karşı ve Doe - Bolton’a karşı davalarında verdiği kararlar ile gebeliği sonlandırmanın ceza hukuku kapsamından çıkarılması, bu ülkede yeni bir yasal dönemin başlangıcını oluşturdu. Yüksek Mahkemenin kararı ile annenin özerkliği, fetusun haklarından daha üstün tutuldu ve ABD Anayasasının tutumunun bu yönde olduğu karara bağlandı. Bu davalar nerdeyse ABD’nin tüm eyaletlerindeki düşük yasalarının köklü biçimde değişmesine neden oldu. 2’ye karşı 7’lik çoğunluk oyuyla varilmiş olan Roe v. Wade’de Yüksek Mahkeme Teksas Eyaletinin gebeliğin isteğe bağlı olarak sonlandırılmasına sadece annenin yaşamının tehlikede olduğu durumlarda cevaz verdiği yönündeki düzenlemesini ABD Anayasası’na aykırı buldu. Yüksek Mahkeme’nin kararında şu hususlar bulunmaktaydı: Anayasa’da özerklik hakkının (right to privacy) gebeliğin isteğe bağlı olarak sonlandırılması hakkını içerecek biçimde düzenlediği, “kişi” sözcüğünün Anayasa’da henüz doğmamış çocuk anlamında kullanılmadığı, devletin, gerek anne gerek bebeğin yaşamlarının güvence altına alınmasından sorumlu olduğu, gebeliğin ilk üç ayında devletin annenin çıkarlarını gözetmesinin zorunlu olduğu, gebeliğin ilk altı ayından sonra devletin fetusun haklarını gözetmesinin zorunlu olduğu, gebeliğin ilk üç ayı içinde, devletin, gebeliğin isteğe bağlı olarak sonlandırılması uygulamalarını denetim zorunluluğu olmadığı, gebeliğin ikinci üç ayı içinde, devletin, gebeliğin isteğe bağlı olarak sonlandırılması uygulamalarını sadece annenin yaşamının tehlikede olduğu durumlarda düzenleyebileceği, gebeliğin son üç ayı içinde ise, devletin fetusun yaşamını korumak üzere düşüğü engelleyebileceği ya da düzenleyebileceği yönünde görüş bildirmiştir. Aynı yıl içinde “Roe Wade’e Karşı” davası benzeri bir dava olan “Doe Bolton’a Karşı” vakası ile bu sefer Georgia Eyaletinin sağlık/tecavüz/ensest durumlarında gebeliğin isteğe bağlı olarak sonlandırılmasına izin veren liberal ceza yasası maddeleri dava konusu edilmiştir. Yüksek Mahkeme bu kez, eğer kadını tedavi edecek hekim, kadının yaşını, “fiziksel, duygusal, ruhsal ve ailesel” etkenleri göz önüne alarak, kadının gebeliğinin sonlandırılmasının “en uygun klinik karar” olduğu sonucuna varmışsa, kadının gebeliğinin altıncı ayından gebeliğinin sonlanmasına kadar gebeliğin isteğe bağlı olarak sonlandırılmasının anayasal bir hak olduğuna karar vermiştir. Türkiye Cumhuriyeti hukuk sisteminde gebeliğin sonlandırılması, mevzuatta 1965’e dek yasak olarak kabul edildi. İlk defa 1965 tarihli Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’da (NPHK) ‘tıbbi zorunluluk halinde’ bu eyleme cevaz verilmiştir. 1983 tarihinde bu kanunu ilga eden 2827 sayılı NPHK yürürlüğe girmiş ve bu kanunda, yasal süreye uyulmak kaydıyla rızaya dayalı çocuk düşürtme ve düşürme eylemleri tanınmıştır. Buna göre gebeliğe, isteğe bağlı durumlarda yahut tıbbi zaruret halinde son verilebilecektir. Çocuk düşürtme ve düşürme, salt isteğe bağlı olarak on haftaya dek gerçekleştirilebilecektir. TCK md. 99/1, 10 haftaya kadar olan gebeliğin sona erdirilmesinde annenin rızasını yeterli görmüş, ayrıca gebeliğin sona erdirilmesinin annenin sağlığı açısından tıbbi bir sakınca doğurmaması koşulunu aramamıştır. NPHK md. 5’te ise ‘gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahmin tahliye edileceği’ öngörülmüştür. Bu iki ayrı düzenlemeyi incelediğimizde annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca bulunsa bile, onun rızasına dayanarak 10 haftaya kadar olan gebeliğin sona erdirilmesinin bu suçu oluşturmayacağı sonucuna varılacaktır. Ancak gebeliğin kadının rızası sonucu sonlandırılması halinde, sağlığı bozulmuş yahut ölüm durumu gerçekleşmiş olduğunda kadına dair (taksirle) öldürme ve yaralama suçları gündeme gelecektir. Rahmin tahliyesinde evli kadının rızası konusunda NPHK ve TCK’da iki farklı düzenleme mevcuttur. NPHK’ya göre; kişi evli ise, eşin de rızası gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’daki düzenleme de buradan hareketle‘yalnız annenin rızasını’ yeterli görmektedir. Tıbbi zaruret halinde, 10 haftadan fazla gebeliklerde deyine rıza şartıyla (NPHK md. 6), rahim tahliye edilebilmektedir. Bu noktada hekime düşen, hamilelik süresini ve tıbbi zorunluluk durumunu NPHK md. 5’te sayılan hallere dayanarak araştırmaktır. Öte yandan derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil hallerde durumu belirleyen yetkili hekim tarafından müdahalede bulunularak gebeliğe son verilecektir. Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliğe uzman hekimler tarafından hastane ortamında son verilebilir (TCK m. 99/6) Türk Hukuku’nda gebeliğe son verilmesi, sterilizasyon ve dolaylı olarak kısırlaştırma eylemlerine ilişkin hususların ceza hukuku açısından bir değerlendirmesi için bkz. Keskin Kiziroğlu, Serap. “Gebeliğe Son Verilmesi, Sterilizasyon, Kastrasyon gibi Tıbbi Müdahalelerin Türk Ceza Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Sempozyum Özel Sayısı 1 (Sağlık Hukuku ve Yeni Türk Ceza Kanunundaki Düzenlemeler Sempozyumu), İstanbul 2007, 209 vd. ve Keskin Kiziroğlu, Serap. “Türk Ceza Hukukunda Çocuk Düşürtme, Düşürme ve Kısırlaştırma Suçları”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan Özel Sayısı) (yayına hazırlanmakta). . İnsan hakları hukuku çerçevesinde bu meselenin özellikle üreme hakları bağlamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyim. Geniş olarak ele alındığında üreme hakları, üreme sağlığı hizmetlerine ulaşım ve üreme konusunda karar verme haklarını içerir. Üreme sağlığı, özellikle kadınların doyurucu bir yaşam sürme hakkının önemli bir öğesidir. Güvenli ve nitelikli hizmetlerin yokluğunda kadınlar doğuma bağlı sakatlıklar ve ölümler, istenmeyen gebelikler ve cinsel yolla bulaşan hastalıklar gibi sağlık sorunlarıyla karşılaşabilmektedir. Üreme sağlığı hizmetlerine ulaşım hakkı, yaşamı ve sağlığı koruyan uluslararası insan hakları anlaşmaları ve bildirileri ile güvence altına alınmıştır. Sağlık hakkı, Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Anlaşması’nın (1966) 12. maddesinde “Taraf ülkeler her bireye, ulaşabilecekleri en yüksek düzeydeki fiziksel ve ruhsal sağlık standardının sağlanmasının gerektiğini kabul eder” biçimiyle tanımlanarak hükümetlere sorumluluklar yüklemiştir. Dünya Sağlık Örgütü tarafından sağlık, “sadece hastalık ve sakatlığın olmaması değil; bedensel, ruhsal ve toplumsal tam bir iyilik hali” olarak tanımlanmıştır. Dünya Sağlık Örgütünün bu sağlık tanımına vurgu yapan Uluslararası Nüfus ve Kalkınma Konferansı Eylem Programı (1994), üreme sağlığını, “Yalnızca üreme sistemi işlevleri ve süreci ile ilgili hastalık ve sakatlığın olmaması değil, üremenin fiziksel, ruhsal ve sosyal yönden tam bir iyilik hali içinde olması” olarak tanımlamıştır. Üreme sağlığı hizmetlerinin sunumu ile ilgili sorumluluk, uluslararası bildirgelerde ayrımcılık uygulanmaması ilkesi ile uyumlu olarak vurgulanmıştır. Devletlerin yaşam ve sağlık hakkını cinsiyet ayrımcılığına yol açmayacak biçimde gerçekleştirmesi gerekmektedir. Yaşam ve sağlık hakkının eşit olarak geliştirilmesi için devlet, kadınların ve erkeklerin gereksinimlerini eşit biçimde gözetmelidir. Üreme sağlığı hizmetleri kadın sağlığı için vazgeçilmez bir unsur olduğundan devlet, kadınların tamamının üreme sağlığı hizmetlerine ulaşması için gerekli önlemleri almalıdır. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin (1979) 12. maddesinde bu gereksinim “Taraf devletler, aile planlaması dahil, sağlık bakım hizmetlerinden kadın ve erkeğin eşit olarak yararlanması için, sağlık bakımında kadınlara karşı ayrımı ortadan kaldıran bütün önlemleri alacaklardır” biçiminde belirtilmiştir. Üreme ve cinsel sağlık haklarının pozitif nitelikli haklar kapsamında tanımlanması, üreme sağlığı haklarının kullanılmasını engelleyen yasal engellerin yasama organları tarafından ortadan kaldırılmasını da gündeme getirmiştir. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin sağlıkla ilgili öneriler bölümünde kadınların gerekli sağlık hizmeti almasını engelleyen ya da uygulandıkları takdirde kadınları cezalandıran yasaların uygulamadan kaldırılması istenmektedir. Bu yasalar arasında isteyerek düşük uygulamalarını, gebeliği önleyici yöntemlerin tanıtılmasını engelleyen, yöntem uygulanması gerektiren ya da gönüllü cerrahi sterilizasyon için eşin iznini gerektiren yasalar sayılabilir. Tüm bireylerin sahip olacakları çocuk sayısını ve çocukları arasındaki zaman aralıklarını özgürce ve sorumluluğunun bilincinde olarak kararlaştırma haklarının olması ve özellikle kadınların bu haklarını kullanmaktan şiddet yoluyla engellenmelerinin önlenmesi, üreme konusunda karar verme hakkının temelini oluşturur. Bir ilke olarak üreme konusunda karar verme hakkı, son otuz yıl içinde Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen pek çok bildiri, anlaşma ve sözleşmede yer almış ve en son Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi tarafından yasal bir kimlik kazanmıştır. Bu belgelerde yer aldığı biçimde kadının isteyerek düşüğe başvurmasının engellenmesi, üreme konusunda karar verme hakkının sınırlandırılması anlamına gelmektedir. Düşük hizmetlerinin yasalarla engellendiği ya da hizmet sunumunun yetersiz olduğu ülkelerde gebeliğini sonlandırmak isteyen kadının bedensel, ruhsal ve toplumsal iyilik halinin tehdit altında olduğunu söylemek mümkündür. Olanaksızlıklar nedeniyle kadın, yasadışı yollardan bu hizmeti sağlamaya veya kendisi gebeliğini sonlandırmaya kalktığında ciddi sağlık riskleri almak durumunda kalır. Güvenli olmayan yollardan düşük hizmeti almaya çalışan kadınların yaklaşık yüzde 10-50’si komplikasyonlar nedeniyle tedavi görmektedir ve dünyada her yıl yaklaşık 80.000 kadın bu nedenle yaşamlarını kaybetmektedir. Gebeliğin isteğe bağlı olarak sonlandırılmasını cinayet olarak algılayan anlayış Hristiyanlığın felsefesi ile yakından bağlantılıdır. İsa peygamberin annesinin rahmine düşüşünü günahsız doğum (immaculate conception) olarak kabul eden bir inanç sisteminde gebelikle birlikte fetusun kişi olarak görülmesi neredeyse kaçınılmazdır. Oysa “ruh kazanma” yorumlarıyla fetusun kişiye dönüşmesi sürecini kabul eden İslamiyetin farklı anlayışları bu hususta nüanslı çizgiler izler. AK Parti hükümetinin bu meseleyi üreterek toplumsal bir tartışmaya dönüştürme çabası, Amerika Birleşik Devletlerindeki Protestan dindarlığın ithali olarak da okunabilecek “evangelize” anlayışın biyopolitiğe de sirayet ettiğini gösteriyor olsa gerek.