A EMANCIPAÇÃO INSUFICIENTE DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA.pdf

A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo A EMANCIPAÇÃO INSUFICIENTE DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E O RISCO PATRIMONIAL AO NOVO EMANCIPADO NA SOCIEDADE DE CONSUMO The insufficient emancipation of person with disabilities and economic risk to the new emancipated in consumer society Revista de Direito do Consumidor | vol. 104/2016 | p. 203 - 255 | Mar - Abr / 2016 DTR\2016\4625 Fernando Rodrigues Martins Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Diretor do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – Brasilcon Professor de Direito Civil da Universidade Federal de Uberlândia. Professor de pós-graduação da Universidade Federal de Uberlândia. Coordenador do Programa de Mestrado da Faculdade de Direito da UFU. Promotor de Justiça em Minas Gerais. frodriguesmartins@icloud.com Área do Direito: Civil; Consumidor Resumo: A modificação na teoria da incapacidade pelo advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência tem o risco de conferir consequências negativas ao patrimônio dos novos emancipados. Palavras-chave: Direitos do consumidor - Teoria da incapacidade - Emancipação Proteção insuficiente - Riscos Abstract: The change in the theory of inability by the advent of the Statute Person with Disabilities has the risk of giving negative consequences to the economy of the new emancipated. Keywords: Consumer right - Theory of inability - Emancipation - Insufficient protection Risks Sumário: 1 Noções propedêuticas do novo enfoque legislativo da teoria da incapacidade: em busca de uma emancipação sustentável - 2 O plano da incapacidade conforme o Código Civil de 2002 e o mérito da dimensão patrimonial - 3 O arrimo valorativo da recente orientação: da emancipação individual à hermenêutica emancipatória - 4 As modificações realizadas pelo EPD no plano da capacidade. Nova dicotomia: deficiência severa e deficiência simples - 5 Diagnóstico jurídico: emancipando inconsequentemente - 6 O risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo - 7 Considerações finais: a interpretação dialógica inclusiva (pro homine) como contributo integrativo e corretivo - 8 Referências bibliográficas 1 Noções propedêuticas do novo enfoque legislativo da teoria da incapacidade: em busca de uma emancipação sustentável O advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei federal 13.146/2015) enquanto reflete relevante escopo teleológico (ratio legis) de promoção de pessoas com déficits funcionais, apresenta igualmente insuficiências na proteção dos sujeitos que visa colocar em ampla tutela, tornando imprescindível o exercício de ponderações do ponto de vista 1 hermenêutico (ratio juris). Transparece, neste sentido, que o legislador infraconstitucional ao regular tratado internacional internalizado no sistema jurídico 2 pátrio, Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência, acabou incidindo em 3 "proteção insuficiente" - especialmente das pessoas com transtorno mental emancipando-as sem os devidos cuidados. Cumpre advertir a par disso que a insatisfatória aptidão prescritiva do mencionado corpo disciplinador está alocada restritivamente nos dispositivos atinentes às revisões procedidas no instituto da capacidade civil e que trouxeram perplexidade à comunidade Página 1 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo jurídica pelo 'risco de retrocesso' concreto e imediato ao titular de direitos, desprovido da plenitude de sentidos e funcionalidade. Os demais tópicos ordenatórios, especialmente aqueles com metodologia prospectiva (rubricas derivativas do direito 4 responsivo), respeitantes à inclusão sempre necessária da pessoa com deficiência, se apresentam hígidos e correspectivos à dignidade humana e demais princípios constitucionais e internacionais de direitos humanos (igualdade, liberdade, justiça e paz). Se vozes jurídicas alardeiam criticamente contra o uso imoderado de ideologias pessoais do aplicador da lei em face da abertura sistêmica do direito (quer pelos princípios; quer 5 pelas cláusulas gerais e conceitos indeterminados) considerando a insegurança jurídica 6 e o consequente prejuízo, o EPD é exemplo atual, forte e tranquilo de que a ausência de segurança jurídica é constatável não apenas quando do exercício da judicatura ou no átimo da adjudicação dispositiva, senão também no instante de formação da lei e respectivo processo legislativo. Não restam dúvidas de que a procedimentalização de leis requer consciência, cautela e atenção por parte do legislador, todavia a ação regulatória que tem por desiderato assegurar posições jurídicas advindas das organizações internacionais de direitos humanos é exigente de cuidado redobrado (diga-se, metaforicamente, de precisão cirúrgico-jurídica) sob pena de - ao refrear conquista da comunidade humanitária global - enfraquecer o núcleo-jurídico incindível de qualificação da pessoa: a dignidade. Em outras palavras, a fundamentação (base pré-legislativa) do EPD não apresenta aporia: há sustentação correta, humanitária, discursiva, inclusiva e democrática. O que causa assombro é rigorosamente a justificação (tratamento legislativo) do estatuto, isto porque as garantias outorgadas, no que respeita a capacidade, são desproporcionais, tímidas, omissivas à natural (e necessária) tutela que a pessoa com deficiência deve contar. 7 8 As constatações mundiviventes respeitantes ao multiculturalismo, pluralismo e 9 diversidade, típicas da aldeia global pós-moderna, concretamente flexibilizaram a soberania e o monopólio do Estado no protagonismo legislativo. Propiciaram, ademais, a 10 expansão de direitos não apenas no aspecto quantitativo, mas, sobretudo qualitativo. 11 Esse volume de "novos" direitos (direitos emancipatórios, direitos de gênero, direitos sociais, direitos igualitários, direitos pré-concebidos transversal e internacionalmente etc.) conduzem o dever do Estado em adequar o respectivo ordenamento jurídico interno. Desta forma, o Estado ao ratificar internamente tratados sobre direitos humanos consente em limitar o competente poder, beneficiando bem superior que é o respeito à 12 dignidade inerente a toda pessoa humana. Tenha-se, contudo, que a assunção do "novo" deve se dar de forma possível e real, evitando-se a banalização de direito transnacionalmente reconhecido, preservando-o do mero modismo ou do minimalismo. Internaliza-se a experiência comunicativa global buscando a concreta atuação do direito humano mediante os efeitos úteis (effet utile) dele esperados, bem como coordenando-o ao contexto de valores, normas e realidades existentes internamente. Ao incapaz a emancipação deve decorrer de forma protetiva, sem espaços para a maior exposição aos riscos e prejuízos conhecidos na sociedade de 13 consumo. Enfim, inova-se com responsabilidade, cercando-se de coerência e com proteção suficiente ao interesse jurídico do titular. Neste sentido, observe-se que o art. 114 da Lei Federal 13.146/2015 revogando os incs. I, II e III do art. 3.º do CC acabou por limitar os lindes da incapacidade absoluta, fixando-a exclusivamente em critério etário rígido somente aos menores de dezesseis (16) anos. Ainda, o mesmo dispositivo cuidou em modificar o art. 4.º também do Código Civil, que trata da incapacidade relativa, projetando um dispositivo de encerramento (inc. III) às situações de déficit psíquico ou intelectual mais grave. Portanto, as anteriores hipóteses atinentes ao grau de discernimento cognoscitivo da pessoa não mais dão sequência ao reconhecimento da plena incapacidade, no máximo propiciam a Página 2 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo curatela (art. 84 do EPD) do titular de direitos. Na medida em que o EPD concedeu simetria a todos os tipos de deficiência, 14 reorientando-os como déficit funcional (mental, intelectual, físico e sensorial) e, ademais disso, revogou disposições relevantes e sólidas aptas à proteção dos sujeitos com deficiência cognoscitiva no plano dos fatos jurídicos, permitiu grave tensão entre as bases axiológicas que subjazem a Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência e a imprescindível regulação escorreita dos deveres de proteção por parte do Estado no plano da capacidade. Evidente que a regulação insuficiente do dever de proteção do Estado deixando de promover com segurança a pessoa com deficiência, lança-a num ambiente melindroso e temerário especialmente considerando os tempos atuais. Vale dizer, as ofertas, os modos de contratação, a quantidade de publicidades, a qualidade dos produtos e serviços em circulação, as facilidades oportunizadas, a banalização do crédito irresponsável e voraz, a balcanização do espaço-mundo a partir da lex mercatoria afora demais situações propiciadas no mercado de consumo emolduram não apenas o exercício da livre iniciativa e da liberdade de contratar, mas também - e em viés empiricamente constatável - riscos e perigos potencialmente capazes de lesar a pessoa 15 do consumidor como também atacar seu patrimônio. Obviamente, se essa vulnerabilidade é cotidianamente palpável como leque de eventuais prejuízos aos consumidores civilmente situados na faixa da capacidade plena, com mais acentuada precaução e prudência deve ser presumida às pessoas consumidoras com grau deficitário de cognoscibilidade. Portanto, os efeitos da emancipação, sem os cuidados necessários, à pessoa com deficiência podem ser desastrosos, contrariamente ao escopo do tratado de direito humano correspectivo. 2 O plano da incapacidade conforme o Código Civil de 2002 e o mérito da dimensão patrimonial 16 Segundo já assente na dogmática, diferentemente da capacidade de gozo, a capacidade de fato (ou de "agir") impõe-se como medida da personalidade, porquanto opera na esfera do preenchimento de requisitos essenciais mínimos ao exercício diretamente de direitos e deveres pelo titular. A pessoa desprovida de capacidade de fato, logo, será incapaz, os negócios jurídicos eventualmente celebrados serão inválidos 17 e, via de consequência, desprovidos de eficácia. 18 A incapacidade, pois, está ligada à impossibilidade jurídica e à ausência da necessária 19 compreensão por determinada pessoa dos atos da vida civil. Falta-lhe aptidão para 20 atuar pessoal e autonomamente. Por isso, o Código Civil estabeleceu exceção à regra geral (que é a da capacidade de exercício das pessoas) e assim o fez como forma de proteção daqueles que não possuem condições mínimas de proteção do patrimônio, desprovidos que são do discernimento quanto aos efeitos jurídicos que lhes possam acarretar determinado negócio ou situação jurídica. Nessa esteira, atrelado ao fundamento da dignidade da pessoa humana seria incorreto no plano da interpretação estender as hipóteses legais de incapacidade para além do sistema jurídico, isto porque como a incapacidade representa limitação a exercício de direito é da boa hermenêutica que o sentido da lei seja, quanto à extensão, 21 restrito, o que não impede a utilização de cláusulas gerais como normas de reenvio a 22 padrões de eticidade e socialidade para julgamento do caso concreto. O sistema inicialmente adotado pelo Código Civil em 2002 desdobra a incapacidade considerando: a maturidade (aspecto cronológico); o transtorno mental (enfermidade, deficiência e desenvolvimento mental incompleto, congênito ou adquirido); a impossibilidade de manifestação volitiva (causa incapacitante transitória ou permanente); a dependência química (ebriedade ou toxicomania); a compulsividade auto lesiva econômica (prodigalidade). Seguindo-se, via de regra, os modelos de Página 3 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo incapacidade absoluta (art. 3.º do CC) ou relativa (art. 4.º do CC). Mais especificamente ao art. 3º do CC/2002, coube tratar da incapacidade absoluta, fixando-a aos menores de dezesseis anos (inc. I); aos enfermos e deficientes mentais desprovidos do discernimento necessário (inc. II); e, às pessoas, mesmo que momentaneamente, impossibilitadas de manifestar vontade (inc. III). Ao passo que o art. 4.º desse diploma privado versa sobre a incapacidade relativa considerando os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (inc. I); os dependentes químicos e deficientes mentais com discernimento reduzido (inc. II); os excepcionais sem desenvolvimento mental completo (inc. III); e os pródigos (IV). Aos incapazes pelo critério cronológico naturalmente decorre como instituto de proteção a representação ou assistência pelos pais (art. 1.690 do CC) ou a tutela (art. 1.728 do CC), enquanto aos demais sujeitos reais de direito, passíveis de reconhecimento de incapacidade, a curatela, mediante interdição é o arrimo designado juridicamente (art. 1.767 do CC). O regime do Código Civil de 2002 demonstrou-se cogente quanto à proteção patrimonial dos absolutamente incapazes, basta verificar as seguintes projeções: ausência de curso da prescrição ou decadência (arts. 198, I e 208, do CC); vedação de alienação ou gravame com ônus real de bens de raiz pelos pais (art. 1.691 do CC); partilha obrigatoriamente judicial na abertura de sucessão (art. 2.015 do CC); possibilidade de restituição de valor pago a título de dívida de jogo (art. 814 do CC); nulidade dos negócios jurídicos realizados sem a devida representação (art. 166, I, do CC). Quanto à incapacidade relativa, o Código Civil atribuiu certa liberdade assistida, garantindo relevância à vontade do titular de direitos e eficácia perante terceiros se confirmada por outra pessoa (assistente ou curador, conforme o caso). Considerando que o grau de compreensão e discernimento é maior no relativamente incapaz, o sistema jurídico reage suprindo-lhe a deficiência parcial. Por isso, proteção mais flexível: a incapacidade parcial pode levar o negócio ou ato jurídico à anulação (art. 171, I, do CC) desde que desprovido da assistência do responsável (art. 1.634, V, do CC), cabendo ação processual desconstitutiva de relação jurídica, com eficácia ex nunc (produção de efeitos a partir do decreto judicial) permanecendo os demais atos negociais anteriores. Diga-se que, a despeito dos atos praticados pelos relativamente incapazes serem inquinados à anulação, isso não significa que haja privação plena ao tráfego jurídico por eles empreendido, tanto que a ratificação posterior levada a efeito pelas partes confirma 23 o negócio anteriormente celebrado, salvo direito de terceiro (art. 172 do CC). Aliás, há pontuais permissões aos relativamente incapazes para agir sem assistência, como no caso do mandato (art. 666 do CC) e na possibilidade do testemunho (art. 228 do CC). Cinge-se, por fim, relembrar que para ambas as tipologias (absoluta e relativa) o Código Civil ainda considerou a subsidiariedade e excepcionalidade da responsabilidade civil do incapaz (art. 928 do CC), desde que os responsáveis (art. 932 do CC) não tenham 24 condições de satisfação da vítima do dano. E se há crítica dirigida quanto ao Código Civil na disciplina da incapacidade, tenha-a mais 25 contundente em excertos doutrinários específicos que anotam como suporte os efeitos 'desumanos' da interdição e curatela, as quais objetivando acudir questões patrimoniais 26 do sujeito real, acabam indiferentes ao âmbito existencial da pessoa. E por óbvio tal avaliação vai de encontro ao EPD que simplesmente revogou a incapacidade absoluta e reorientou a incapacidade relativa, como curatela. Longe de polemizar e sendo propositivo em contribuir, parece que a atenção dedicada pelo Código Civil foi justamente referente às deficiências cognitivas (maturidade e sanidade) do titular de direitos, porquanto os efeitos derivados de negócios (ou fatos) jurídicos podem ser devastadores não apenas ao patrimônio, mas em "ricochet" aos interesses extrapatrimoniais do incapaz. Há na crítica acima vazio de conteúdo Página 4 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo contraposto pela lógica reversa implícita: mesmo que se conviva em realidade jurídica vocacionada aos valores existenciais, a patrimonialidade tem importância fundamental 27 28 na promoção da pessoa humana, ainda mais aos grupos sociais vulneráveis e sua relação com a noção de piso vital mínimo (arts. 548 do CC; 928, parágrafo único, Lei 29 8.009/1990). Portanto, não se pode dizer com segurança que a teoria da incapacidade como está disciplinada no Código Civil açambarca o livre desenvolvimento da personalidade, concretizando-se tão somente no cariz patrimonial (liberalista), porquanto a importância do acervo de bens e direitos na promoção da pessoa é vista a olhos nus como condição emancipatória do titular de direitos (social). A título de exemplificação, basta ater-se ao registro destoante do pensamento hegeliano 30 quanto à moradia: "a propriedade constitui o espaço de liberdade da pessoa". Ou mesmo ao atual conceito de bens sociais desenvolvido por Luigi Ferrajoli que externa a 31 jusfundamentabilidade das "coisas" para a proteção da pessoa. 3 O arrimo valorativo da recente orientação: da emancipação individual à hermenêutica emancipatória A Lei 13.146/2015 (EPD) tem por escopo incluir e promover a pessoa com deficiência (déficit funcional), conforme Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência da qual o Brasil é signatário. Referido documento internacional tem eficácia direta e imediata no sistema jurídico pátrio nos termos do § 3.º do art. 5.º da CF, Decreto Legislativo 186/2008 e Dec. 6.949/2009, quando passou a viger internamente, portanto, os direitos 32 ali tratados gozam status de direito fundamental formal. A pessoa, mesmo com deficiência de longa duração (física, mental, intelectual ou sensorial), tem direito a participar plena, efetiva e ativamente da sociedade em igualdade de condições com os demais (art. 76 da EDP). A percepção positiva quanto ao EPD decorre de análise histórica. A pessoa com 33 deficiência foi desagregada da sociedade, discriminada como "incapaz", tratada sem dignidade (e, consequentemente, sem autonomia), sendo os portadores de transtornos 34 mentais submetidos a técnicas manicomiais degradantes. Justamente em razão do tratamento atentatório às respectivas dignidades, a partir dos anos 50 inicia-se movimento liderado especialmente por familiares na tentativa de melhor tratamento jurídico-social às pessoas com deficiência mental mediante o fomento de associações com escopo de proteção, promoção, difusão de conhecimento e conteúdo 35 a esse nicho humanitário até então esvaziado de inclusão. Ademais, a busca de conexões supra estatais acabou articulando novas diretrizes tutelares mediante instrumentos internacionais não obrigatórios (soft law). Neste prisma é possível constatar documentos não vinculativos de ordem internacional: 36 Programa de Ação Mundial para as pessoas com Incapacidade; Diretrizes de Tallinn 37 para o Desenvolvimento dos Recursos Humanos na Esfera dos Impedidos; Diretrizes para o Estabelecimento e Desenvolvimento de Comitês Nacionais de Coordenação na 38 Esfera da Incapacidade ou Órgãos Análogos; Princípios para Proteção dos enfermos 39 Mentais e para o Melhoramento da Saúde das Pessoas com Incapacidade; e Normas 40 Uniformes sobre a Igualdade de Oportunidades para as Pessoas com Incapacidade. A Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência, editada em consenso pluriestatal pela Organização das Nações Unidas em 2007, adotou as orientações dos citados documentos internacionais, especialmente no que respeita a assunção do modelo social para reconhecimento da incapacidade (barreiras) superando em parte o modelo médico (deficiência), bem como procedeu a continuidade da noção básica de correlação entre os obstáculos sociais (exclusão, vulnerabilidade e limitação) e o exercício pleno de direitos. 41 Notadamente, porém, a Convenção é vinculativa - e não soft law como os documentos precedentes - operando efeitos e se integrando ao direto interno. Página 5 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo Contudo, referida Convenção muito embora não signifique ruptura com os demais documentos, também deles se distancia em termos propositivos, considerando: (i) inclusão de direitos específicos (valem como exemplo: direito à igualdade, acesso aos direitos humanos e liberdades fundamentais, combate a estereótipos e preconceitos pelos Estados), sem abandono da carga principiológica; (ii) concretização da autonomia e independência da pessoa com deficiência como ultrapassagem do anterior paradigma paternalista e assistencialista; (iii) ampla vedação à discriminação negativa e paralelamente adoção de discriminação positiva para igualdade substancial; (iv) reconhecimento no âmbito da diversidade humana da diversidade das pessoas com deficiência, considerando os tipos de deficiências e tipos de condições sociais (pobreza, 42 gênero, idade) a que as pessoas em promoção estão inseridas. Mais especificamente quanto à igualdade, a Convenção (e, posteriormente, o EPD) é dotada de estratégia bifronte: a evitabilidade da discriminação negativa de sujeitos reais de direito com déficit funcional e a exigência de políticas afirmativas (discriminação 43 positiva) para inclusão do mesmo sujeito. Discriminar negativamente é distinguir, restringir ou excluir, por ação ou omissão, o reconhecimento ou o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais. A propósito, a Constituição Federal já exigia tratamento promocional à pessoa com deficiência (arts. 7.º, XXXI; 23, II; 24, XIV; 37, VIII; 40, § 4.º, I; 201, § 1.º; 203, IV e V; 208, III; 227, § 1.º, II, da CF/1988), o que autoriza compreender que a única discriminação possível é a de natureza positiva, com vistas à igualação efetiva das 44 oportunidades, até porque a não discriminação, por si só, não alcança o conteúdo da 45 igualdade substancial. A internalização de referido tratado de direitos humanos e a edição do EPD 46 caracterizam-se pela função promocional (dever-fazer) e valoração da pessoa com deficiência nas incontáveis situações jurídicas. Três eixos valorativos são verificados: (i) dar concretude à autonomia e independência essenciais ao livre desenvolvimento da personalidade (e seus efeitos na capacidade de exercício); (ii) ultrapassar a "ficção jurídica" (geral e abstrata) que por vezes não consegue compatibilizar o domínio do 47 "saber entender" com o espaço do "saber querer" para proporcionar o "poder-saber" e o "poder-querer" do emancipado; (iii) reajustar a ciência jurídica como transformadora da pessoa e sociedade rumo à preparação geral e coletiva quanto aos deveres especiais 48 de atenção, de solidariedade e de respeito às pessoas com deficiência. Aqui ponto extremamente positivo do Estatuto da Pessoa com Deficiência, porquanto no desiderato de emancipação das pessoas com déficit funcional, permitiu compreender igualmente a respectiva emancipação da sociedade e do sistema jurídico com vistas justamente ao reposicionamento destes dois últimos ambientes conforme objetivo primordial da Constituição Federal (construção da sociedade livre justa e solidária; redução das desigualdades; promoção do bem de todos, sem preconceitos e quaisquer formas de discriminação). 49 Em palavras outras: o antigo e temido "louco de todo o gênero" 50 protagonistas da hermenêutica que emancipa o direito. é um dos principais 4 As modificações realizadas pelo EPD no plano da capacidade. Nova dicotomia: deficiência severa e deficiência simples Como os demais estatutos editados nas duas últimas décadas no Brasil (consumidor, idoso, infância e juventude, cidades etc.), o EPD tem metodologia diferenciada dos 51 clássicos códigos: é provido de parte geral caracterizada de conceitos jurídicos, distribuição de direitos fundamentais e básicos ao grupo que tutela, tendo em seguida tomo especial exclusivo à autonomia, independência e capacidade da pessoa com deficiência, para nos títulos derradeiros versar sobre proteção penal, administrativa e disposições finais e transitórias. Página 6 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo Trata-se de legislação de profunda tábua de justiça distributiva, como já observado quando da análise do tratado de direitos humanos que lhe deu origem. Percebe-se que a linguagem utilizada nos dispositivos é bastante específica e técnica, no entanto por vezes concretizada por normas narrativas (mediante princípios e cláusulas gerais) que auxiliam na compreensão do telos precípuo. Importante conexão com os lindes do direito do consumidor, além da discussão afeta à capacidade e vulnerabilidade, se tem na conceituação de "desenho universal" (art. 112, X, do EPD) que se soma à determinação cogente do Código de Defesa do Consumidor quanto à segurança na apresentação dos produtos (art. 12, § 1.º, I, do CDC), o que proporcionará novos estudos sobre a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço. Mas não só, trata-se de estatuto exigente de amplo diálogo sistêmico (coessencialidade 52 estrutural), especialmente junto aos outros microssistemas e Constituição Federal, a considerar as circunstâncias subjetivas e objetivas relacionadas à pessoa com deficiência, os exemplos são fartos: (moradia, profissional de apoio escolar, moradia, residência inclusiva etc.). Tollitur quaestio, legislação que merece respeito dos atores e instituições jurídicas pela natureza jusfundamental valorativa densa e propositiva. Converge em noção semelhante 53 decisão recente do STF. Entrementes, o EPD no plano da capacidade do sujeito tutelado, objeto do presente estudo crítico, trouxe severas modificações exigentes de ampla análise, considerando especialmente a necessidade de emancipação adequada à pessoa com deficiência. A preservação econômica do incapaz, pela incidência da incapacidade no Código Civil como averbado, tem por escopo evitar que os interesses patrimoniais da pessoa com deficiência sejam aviltados, especialmente aqueles compreendidos como piso vital mínimo. Em suma: além de garantir a segurança no tráfego jurídico, protege-se a 54 extensão de sobrevivência do incapaz. Contudo, alguns percalços quanto às situações jurídicas subjetivas existenciais eram vistos, como no caso do matrimônio (art. 1.548 do CC) e adoção. Neste sentido, coube à dogmática interpretar a teoria das incapacidades criticamente em perspectiva civil-constitucional, valorando as questões existenciais 55 contrariamente à denominada "morte civil" e diferenciando cognição de volição. O advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que modifica em parte o Código Civil, 56 desloca as pessoas com déficit funcional ao plano da capacidade plena ou, em razões justificáveis, à curatela (art. 84 do EPD e art. 4.º, III, do CC). Gize-se há modificação conteudística, já que nos âmbitos do direito da personalidade e direito das famílias a pessoa com deficiência tem ampla e pioneira capacidade plena reconhecida para: casar-se e constituir união estável; exercer direitos sexuais e reprodutivos; exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária (art. 6.º do EPD). Destaque temático de amplo empoderamento normativo à pessoa com deficiência, densamente díspar do regime anterior e ainda com significativa alteração no Código Civil, é verificado no instituto protetivo da curatela onde limites, potências e vontade do curatelado são de trato essencial, inclusive inovando-se na modalidade de curatela 57 compartilhada e autocuratela. Contrariamente ao aspecto médico ou manicomial outrora havido na procedimentalização da interdição, a avaliação de deficiência deve ser realizada em metodologia biopsicossocial, por equipe multiprofissional e interdisciplinar, levando em consideração os impedimentos nas funções e estrutura do corpo, fatores socioambientais, psicológicos e pessoais, a limitação no desempenho das atividades e a restrição de participação (art. 2.º, parágrafo único, do EPD). Página 7 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo Portanto, não é cabível apenas aferir a "incapacidade" quanto atos da vida civil, mas a funcionalidade em âmbito socioambiental. A alteração é considerável, pois revela a incapacidade não a partir das variáveis biomédicas, senão através de modelo social existente, conforme as barreiras criadas pela sociedade e a necessidade de integração do titular de direitos nela. Deste ponto de vista, pode-se dizer que a incapacidade não é atributo meramente individual, senão resultado do conjunto complexo de condições criadas pelo ambiente circundante, cuja resolução requer ação e responsabilização social. Apropriado guia de apoio aos avaliadores está consubstanciado na Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde (CIF). Pode-se dizer que a CIF "constitui-se como um novo paradigma dos conceitos de funcionalidade/incapacidade, mas também relativamente aos conceitos de saúde/doença, qualidade de vida e bem-estar; onde se enfatizam as aptidões sociais, as habilidades pessoais e a capacidade física de forma multidirecional e dinâmica, onde todos os seus componentes 58 interagem equitativamente entre si". A partir da entrada em vigor do EPD as hipóteses de transtorno mental (déficit psíquico ou intelectual) foram retiradas do rol de incapacidade absoluta (art. 3.º do CC) e apenas, em casos específicos e comprovados satisfatoriamente de deficiência severa ou qualificada, podem dar causa à curatela (arts. 6.º e 84 do EDP). Caso contrário, o transtorno mental será simples do qual não decorrerá incapacidade alguma. Do exposto, então, verificam-se dois níveis de deficiência: a severa (exigente de curatela e com 59 efeitos assemelhados à incapacidade relativa) e a simples que dispensa instituto protetivo. À revogação quase que completa do art. 3.º do CC somou-se alteração igualmente significativa no dispositivo seguinte (art. 4.º do CC). Destarte, com o advento do EPD não faz sentido tratar como incapaz o titular de direito que, por deficiência mental, tenha discernimento reduzido. Observe que a redação do inc. II do art. 4.º teve suprimida a segunda parte, permanecendo relativamente incapazes apenas os ébrios e toxicômanos habituais. Como já assinalado, trata-se de medida compensatória de igualdade, rumo à superação do assistencialismo. Chama a atenção, todavia, o dispositivo previsto no inc. III do art. 4.º do CC, verdadeira estratégia normativa aproveitada pelo EPD. A hipótese fática anteriormente referia-se àquela pessoa sem formação mental completa, como no caso do surdo-mudo (deficiência sensorial) desprovido de educação adequada ou daqueles nascidos com anomalias 60 congénitas, exemplificados pelos portadores de síndrome de down. O EPD suprimiu a referência normativa e na alteração reorientou o antigo inc. III do art. 3.º do CC para o também inc. III do art. 4.º com a seguinte redação: "aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade". 61 Parece que tal dispositivo reforça a generalização por norma de reenvio, isto porque a pessoa com déficit psíquico ou intelectual, de natureza severa, estará na condição de sujeito impossibilitado de manifestar a respectiva vontade o que abre espaço para inúmeras situações funcionais, no entanto a iguala àquelas posições de outras pessoas que, por diversos motivos (internação na UTI, estado de coma etc.), estejam impedidas em participar sua volição. Portanto, a curatela dá-se mais ao nível da vontade do que cognição. Na vertente, será igualmente o caso de nomeação de curador (art. 1.767, II, 62 do CC). Lado outro, ainda o EPD desprega-se da expressão "interdição" carregada de formato linguístico restritivo e limitador para adotar a curatela quando, e desde que, efetivamente necessária (art. 84, § 1.º, do EPD). Portanto, a regra geral para as pessoas com déficit funcional é justamente a capacidade plena, sendo a curatela medida extraordinária exigente da avaliação biopsicossocial multidisciplinar a partir da verificação de deficiência qualificada e limitada aos efeitos patrimoniais na relação de proteção. Página 8 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo Por derradeiro, adicional alteração proporcionada pelo EPD no Código Civil está assentada no recém-inserido art. 1.783-A cujo escopo é criação de novo modelo protetivo: a tomada de decisão apoiada, já verificado desde 2004 na legislação italiana. 63 Para esse instituto de apoio, categorizado como processo, a pessoa com deficiência, desde que não seja qualificada, pode eleger duas pessoas idôneas, com as quais tenha vínculo e gozem da inerente confiança, para auxílio na tomada de decisões sobre atos da vida civil. O exemplo aqui poderia abarcar os cegos, surdos-mudos, enfim pessoas com capacidade psíquica plena, mas com déficit físico ou sensorial, isto porque podem exprimir vontade, 64 o que difere da eventualidade pressuposta na nova redação do art. 4.º, III que possibilita a curatela pela ausência de volição. 5 Diagnóstico jurídico: emancipando inconsequentemente Não há espaço para dúvidas de que a emancipação proporcionada pelo EPD, aprioristicamente, deva ser material e formalmente acorde com as diretrizes transconstitucionais e constitucionais fundantes e vigentes, bem como coordenada e harmoniosa com outros microssistemas e elementos legislativos do ordenamento. É o 65 66 que se diz da pertinencialidade e conexidade entre as normas a partir dos critérios 67 de ordenação e unidade (ordem teleológica de princípios gerais do direito). Porém a questão aí não se encerra. Ainda o aludido estatuto, a posteriori, muito mais além do que se pressupõe quanto ao cumprimento dos deveres de "coerência" e "unidade" a que todo dispositivo está adstrito - porque não basta haver liame racional 68 entre normas - sobeja outra imposição: l'argomentazione orientata alle conseguenze. É que qualquer legislação ou decisão cumpre legitimar-se pelos resultados de modo que haja ampla justificação e razoabilidade entre os elementos jurídicos e as consequências deles projetadas socialmente. O momento da entrada em vigor do EPD emancipando as pessoas com deficiência exigirá do Poder Judiciário (e demais órgãos públicos - especialmente do Ministério Público - e entes privados) extrema cautela, haja vista que a "adjudicação" total das disposições sobre a capacidade, sem posicionamento crítico e em acordo a sociedade de consumo vivente, importará em prejuízos que afetarão não somente o emancipado, mas 69 especialmente seus familiares e a partir disso a sociedade. A retirada da campânula normativa outrora fixada pelo Código Civil é conducente ao seguinte diagnóstico jurídico: se não há como verificar a realização da hipótese dispositiva na espécie, muito menos se expressará de forma concreta a consequência 70 abstrata juridicamente desejada, pois o simples "apagar" da incapacidade, sem a clara preservação dos efeitos dela espargidos - e que poderiam ser mantidos adequadamente na nova legislação -, esvaneceu a sustentação essencial na promoção e preservação da pessoa com deficiência. Pode-se aqui desenvolver certa prognose referente a maior perigo e danosidade (ou ruína) ao tutelado. É fato que o EPD comanda mudança de rumo da sociedade mediante 71 a fixação de deveres a favor das pessoas com deficiência. Entrementes, pressupor da sociedade as considerações acerca da capacidade ou grau de cognoscibilidade para negócios ou contratações diárias é antes de tudo proceder com maior desídia legislativa relativamente às pessoas com déficit funcional de natureza mental ou psíquica. Evidente que cabe ao fornecedor amplos cuidados e mesmo precaução (dever saber, caput do art. 10 do CDC), ocorre que mesmo assim as hipóteses protetivas decorreriam pós negócio ou dano consumado, o que fragilizaria a melhor tutela que, sobretudo, tem base ex ante. Corre ainda paralela a ameaça, dado o profundo recorte axiomático imposto no plano das incapacidades, que o EPD, neste campo emancipatório, seja ignorado, tornando-se 72 legislação meramente simbólica e, a partir de então, amesquinhe o escopo magno de promoção do sujeito que pretende destacar, diferenciar e melhorar a qualidade de vida. Página 9 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo Ante a esse breve introito propõe-se três variantes específicas que reclamam análise crítica na emancipação da pessoa com deficiência. 5.1 A incapacidade extinta, a vulnerabilidade eventual, a hipervulnerabilidade desperdiçada: a criação do hipersujeito de direitos Não há dúvidas de que ao modificar profundamente os dispositivos atinentes à capacidade no Código Civil com visos à igualdade substancial, concedendo autonomia e independência ao titular de direitos, o EPD seguiu a lógica de evitar, sempre que 73 74 possível, o paternalismo e o asistencialismo, retirando a pessoa com deficiência dos arredores da comiseração e projetando-a em intensa potencialidade; emblemático, a propósito, o § 2.º do art. 4.º quando estabelece: "a pessoa com deficiência não está obrigada à fruição de benefícios decorrentes da ação afirmativa". Para crítica propositiva, que parte para identificar especificamente a causa que subjaz a significativa alteração da teoria da incapacidade pelo EPD, é necessário compreender tanto "autonomia" e "independência" (do titular de direitos) como princípios basilares da 75 Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência, observados à luz do valor da dignidade humana. A tanto, desde já advirta que autonomia e independência são princípios recíprocos, congêneres e interativos que refletem diretamente na capacidade do sujeito de direitos. A autonomia tem núcleo interno focado na liberdade, concretizando o exercício independente de direitos pela posse do estado de personalidade. Está a indicar que, 76 normatizando a si próprio, pressupõe-se do indivíduo a capacidade de julgar, analisar, 77 criticar, verificar o certo e o errado. Por sua vez, a independência confere a condição 78 de existência, validade ou capacidade de determinado ente sem exigir a ação de outro. Some-se a ambos os princípios, a abstração fecunda da dignidade da pessoa humana, situada como valor insubstituível e aríete de limitação aos Poderes Públicos e privados, que após a segunda grande guerra trouxe novo significado à cultura do Estado, inundando a filosofia política e filosofia jurídica nos giros antropológico e biocêntrico. A doutrina alemã indica justamente que a dignidade só se faz como "realidade no ordenamento quando assegura uma esfera ao indivíduo que lhe permite atuar como ser 79 independente e responsável de si mesmo". Por conseguinte, no plano axiomático da Convenção, entre nós internalizada e positivada pelo EPD, prepondera certa coerência na ruptura da teoria da incapacidade como assentado no Código Civil, pois para a justa emancipação das pessoas com deficiência, a incapacidade na modalidade até então figurante no sistema jurídico projetaria não apenas distorções conceituais, mas normativas, impedindo a fluência necessária da autonomia e independência de todo almejada pelo específico tratado de direitos 80 humanos com dedicação exclusiva à dignidade pessoa com déficit funcional. Vale dizer em poucas palavras: O EPD detém a técnica jurídica de ultrapassagem da pessoa com deficiência "estaticamente passiva" (receptora de assistência) para a pessoa "funcionalmente ativa" (formadora de pensamento e inserida nos rumos sociais). Contudo se vê que ao EPD caberia ir além: buscar ampla sincronia com o documento internacional de direitos humanos que é sua "raiz" e demais fontes normativas, emancipando as pessoas com deficiência mediante a preservação dos efeitos tutelares adequados e que não importassem no rebaixamento (ou contradição) à capacidade conquistada. A manutenção de efeitos ajustados, especialmente aqueles relacionados à prescrição e decadência, responsabilidade civil, à tutela patrimonial originária das sucessões, à proteção contratual e prevenção de práticas abusivas, seria medida equivalente e salutar. Trata-se de promover a emancipação suficiente e não a mera emancipação. Observe que a própria Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência ao emancipar a Página 10 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo pessoa com déficit funcional impõe para as tratativas patrimoniais limites aos usos do mercado, vedando qualquer medida arbitrária que solape o acervo de bens do titular de direitos. O item 5 do art. 12 é de clareza solar: "Os Estados Partes, sujeitos ao disposto neste artigo, tomarão todas as medidas apropriadas e efetivas para assegurar às pessoas com deficiência o igual direito de possuir ou herdar bens, de controlar as próprias finanças e de ter igual acesso a empréstimos bancários, hipotecas e outras formas de crédito financeiro, eassegurarão que as pessoas com deficiência não sejam arbitrariamente destituídas de seus bens". 81 E neste ponto o EPD é falho e omisso, pois não traz as mesmas "salvaguardas", 82 apenas laconicamente dispõe que a curatela se refere às questões patrimoniais, não fixando a ampla proteção que a pessoa com deficiência está a merecer, nos termos da própria convenção, o que poderia, inclusive, dar ensejo ao controle de convencionalidade. Via de consequência, pode ser asseverado que a emancipação proporcionada pelo EPD sem a preservação dos efeitos gerais protetivos derivados da incapacidade e desde que adequados ao novo status de autossuficiente impõe ameaças incalculáveis às pessoas com deficiência. Mas há algo a mais: a vulnerabilidade e (seu aprofundamento) a hipervulnerabilidade. Repise-se na diferença projetada dogmaticamente quando da vigência do Código de Defesa do Consumidor: enquanto a incapacidade revela a ausência de condições indispensáveis ao exercício direto e pessoal de direitos subjetivos na órbita civil, a vulnerabilidade move-se, não no entorno de requisitos para fatos jurídicos, mas para a órbita de fragilidade da pessoa situada em ambiente negocial. Com gênese nos tratados de direitos humanos, o princípio da vulnerabilidade (imbalances) decorre de "presunção absoluta" de lei (art. 4.º, I, do CDC) de que há desequilíbrio significativo de posições jurídicas entre o agente tutelado constitucionalmente (e exposto às mais diversas falhas 83 de mercado) e os fornecedores. Originalmente clássica porque decorrente de processos indutivo e dedutivo, a presunção é técnica de construção do direito pela qual através de determinado fato conhecido, caracterizado pela reiteração e consequência ordinária, formula-se regra genérica de natureza indutiva (lógica fundada na experiência). Assentada a regra geral, que será a premissa maior (verdade da experiência), aplica-se o fato embutido no caso concreto, premissa menor, sendo que a conclusão assimilada será conhecida como presunção ou 84 probabilidade, obtida dedutivamente (subsunção). Ocorre que a vulnerabilidade, como presunção no microssistema protetivo, é positivada 85 instrumentalmente por princípio (mandado de otimização) e não via regra, o que autoriza juízo de ponderação, densidade axiológica, flexibilidade, plasticidade e diferenciação de sujeitos para justiça distributiva, permitindo restrições (v.g., destinatário final e não profissional) e ampliações (que não sejam contraditórias ao sistema; v.g., finalismo aprofundado). Em outras palavras, presume-se por princípio ("modelo" argumentativo) e não regra ("modo" dedutivo). Daí fica fácil "presumir" que o consumidor é agente vulnerável no mercado, porque a experiência humana traz a verdade obtida pela lógica jurídica de que a pessoa inserida neste meio circundante e desprovida de tutela eficaz está facilmente exposta a circunstâncias pesarosas, díspares e abusivas. Enfim, é sujeito de direitos constantemente sujeito a injustiças. Por isso, a presunção da vulnerabilidade conduz 86 substancialmente a igualitária aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Justamente aqui revela-se novo ponto nevrálgico e sensível de retrocesso. Por parte do EPD, além da retirada sem cuidados da incapacidade, a condição de vulnerabilidade somente advém de forma extraordinária, excepcional, invencível. Firme-se que o EPD no parágrafo único do art. 10 atrelou o reconhecimento da vulnerabilidade apenas às 87 situações de risco, emergência ou calamidade pública. Paradoxalmente, enquanto no Página 11 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo Código de Defesa do Consumidor a vulnerabilidade é presunção absoluta (inderrogável e erga omnes) alcançando toda pessoa física, considerando a inerente posição desequilibrada no mercado, no EPD seriam as circunstâncias anormais, atípicas e inusitadas que abriram espaço para a sua manifestação. Duro golpe no direito privado de direitos humanos, pois se a presunção de vulnerabilidade no Código de Defesa do Consumidor já é indicativa do risco, no EPD o legislador fez lógica inversa, exigindo a manifestação da situação arriscada para a concretude do mencionado princípio, abandonando o caudaloso instrumental da técnica presuntiva. E não só, ainda no EPD a vulnerabilidade restou atrelada alternativamente à emergência ou calamidade pública, conceitos indeterminados de direito público caracterizados pela singularidade e raridade. Em situações de normalidade, portanto, a pessoa com deficiência não é vulnerável. Em sequência remarque-se que a hipervulnerabilidade é normativamente (art. 39, IV, do 88 CDC) constatada naquelas circunstâncias fáticas respeitantes às pessoas contingencialmente situadas em demais assimetrias, as quais se somam à qualidade de consumidor vulnerável. São condições humanas e sociais a ensejar desníveis potencialmente acentuados, levando em consideração: linguagem (analfabetismo 89 90 91 92 absoluto e analfabetismo funcional), idade (idoso e criança), território 93 94 95 (estrangeiros, imigrantes), saúde (enfermidade), medo (e o dolo de 96 aproveitamento pela publicidade enganosa). E justamente pelo intenso e considerável desequilíbrio são vítimas comumente de posições abusivas que atentam contra a 97 inerente fragilidade (l'abus de faiblesse). Modus in rebus: a compreensão da vulnerabilidade esporádica (ou eventual) somada à inexistência de incapacidade conforme assentado pelo EPD, fragiliza o reconhecimento da hipervulnerabilidade a ponto de desprezá-la como instituto, outrora, de essencial 98 arrimo para a promoção da igualdade da pessoa com deficiência. Via de consequência, pode-se chegar à seguinte conclusão: enquanto o absolutamente capaz é vulnerável no mercado por força de presunção juris et de jure prevista no Código de Defesa do Consumidor, a pessoa com deficiência ou pessoa emancipada somente será vulnerável se comprovar risco, emergência ou estado de calamidade, nos termos do parágrafo único do art. 10 do EPD, sendo pelo mesmo dispositivo questionável a posição de hipervulnerabilidade, o que destoa do campo da veracidade na sociedade de consumo. Parece, pois, que a positivação do tratado exuberantemente empoderou a pessoa com deficiência. O intuito correto e prudente da necessária emancipação deveria estar aliado às ferramentas jurídicas que logicamente concedessem tutela, promoção e racionalidade. E isso equivale a parcialmente concluir: se de um lado o EPD transformou a pessoa com deficiência num "hipersujeito" de direitos, ao ponto de guindá-la em igualdade ao mercado e ao fornecedor (desprezando-se as salvaguardas), de outro, deu azo à crítica quanto à banalização da conquista, pois a extensão interpretativa da capacidade acaba gerando situações desarrazoadas, ilegítimas socialmente, à beira da injustiça corriqueira. 99 5.2 O desprezo à ancoragem como referência e a emancipação na sociedade incivilizada Não tenha dúvidas do magno e prudente telos do EPD na emancipação da pessoa com déficit funcional (inclusive aqueles de natureza mental e intelectual), mas como acima averbado faltaram maiores cuidados especialmente com a proteção patrimonial desse destacado sujeito de direitos, porquanto a concessão da capacidade nos moldes postos superestima as potências do emancipado para interagir no ambiente mercadológico, sem o necessário assentamento das contracautelas normativas. Afora as próprias interações extrapatrimoniais que igualmente podem arruinar a pessoa com deficiência. Tomando por base dois grandes institutos de direito privado, a concedida emancipação Página 12 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo perde totalmente a significação jurídica e se torna a verdadeira bancarrota da pessoa com deficiência. Os institutos são o contrato e a responsabilidade civil. Exploremos cada um, respectivamente. A análise do novo perfil da capacidade na formatação, execução e extinção do vínculo contratual enseja pesquisa em diversos matizes: estrutura, função, conexão e coligação, 100 hermenêutica (em especial a pertinente abordagem existencial que bem calha à espécie), bem como teoria geral. Para não perder a metodologia da pesquisa, opta-se apenas pela inserção de breve consideração quanto ao princípio do consensualismo, portanto um dos pilares da teoria geral do contrato. 101 Dentre os princípios que enformam e informam o contrato observa-se aquele designado como consensualismo ou mais conhecido como liberdade de formas. A base histórica é logo firmada na codificação civil francesa como manifesto normativo que retira quaisquer obstáculos para a celebração de contrato (enquanto relação jurídica bilateral de natureza patrimonial). Neste ponto, o direito francês despregou-se do direito romano, considerando ser esse último caracterizado por amplo formalismo na celebração 102 dos pactos. Dessarte, a exigência de forma na elaboração dos contratos seria naquela ideologia manifestação acintosa contra vontade, dogma absoluto para a burguesia com plena 103 ascensão ao poder e que não queria entraves para a circulação de riquezas e, muito menos, a intervenção estatal. Ocorre que a ampla liberdade sem limites é por demais campo fértil para desequilíbrios nas posições jurídicas, tanto que diversos microssistemas partem a exigir modelos formais no âmbito das relações jurídicas justamente no intuito de conferir maior proteção ao vulnerável, igualando-os substancialmente. É o caso, v.g., do termo de garantia contratual que, conforme parágrafo único do art. 50 do CDC, deve ser formulado e preenchido pelo fornecedor de maneira adequada, inclusive com o manual de instrução, instalação e uso do produto. O EPD ao conceder a capacidade plena descurou-se desta excelente alternativa protetiva ensejando a possibilidade clara da pessoa com deficiência contratar sem os anteparos tutelares sempre necessários, mesmo porque a vulnerabilidade na mencionada Lei como se viu - é apenas eventual. Deveria o EPD trazer em seu bojo normativo parâmetros essenciais para observação da forma nas relações contratuais (ou negociais patrimoniais) de acordo com o caso concreto, permitindo a exigência do relevante 104 princípio toda vez que houvesse "razão suficiente". À guisa de observação seria de todo prudente que o EPD positivasse novas modalidades de consentimento esclarecido, de maior obrigatoriedade quanto às informações (com finalidade de ampla cognição dos termos contratuais) e que, inclusive, estabelecesse perspectivas adequadas de cláusulas abusivas a considerar o direito fundamental e a funcionalidade, inerentes à pessoa com deficiência. Deveria ainda incrementar e aumentar as funções do Ministério Público para desempenho de fiscalização promocional da pessoa com deficiência neste sentido. De igual sorte a responsabilidade civil. A emancipação sem maiores cuidados proporcionada pelo EPD tem caráter pedagógico negativo, pois a concessão da capacidade plena à pessoa com deficiência dá ensejo que responda diretamente pelos danos que causar, sem que a indenização continue no tipo subsidiário, conforme assentado outrora na conjunção entre os arts. 932 e 928 do CC/2002, inclusive com necessário arrimo ao patrimônio mínimo na modalidade do parágrafo único do último dispositivo. O legislador no EPD abdicou-se em diferenciar a capacidade negocial da capacidade delitual, implicando em verdadeiro retrocesso ao tutelado, porque além de permitir que responda pelo ilícito mediante avaliação da ausência do devido cuidado e previsão (culpa Página 13 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo ), ainda abre espaço para a dilapidação patrimonial. É como já inscreveu a doutrina 105 outrora: feriu-se o direito subjetivo do incapaz à inimputabilidade. Nos institutos acima demonstrados vê-se com tranquilidade o equívoco na internalização da Convenção, promovendo-se em demasia a capacidade da pessoa com deficiência e ao mesmo tempo aumentando a exposição à danosidade e à fragilidade em ambiente já consideravelmente pernicioso aos "capazes" de outrora. Dito de outra forma, no processo legislativo do EPD era necessário quanto aos princípios de "autonomia" e "independência" cuidar das consequências e especialmente prevenir que o mercado ainda tirasse proveito desse nicho caudaloso de direitos fundamentais. Desde a sedimentação da sociedade pós-industrial a questão que se põe é justamente a individualização, "o estar só", a despersonalização, o consumismo, a agressividade do capital financeiro e a insolência do mercado desterritorializado. A pessoa com deficiência emancipada é agora reinserida autonomamente neste nicho sem contracautelas. O EPD teria contribuição humanística ainda melhor quanto às questões contratuais e patrimoniais - que lançam a pessoa com deficiência diretamente no mercado - se preocupasse em não só emancipar, mas também "evitar" os prejuízos das sociedades 106 incivilizadas revisitando o conceito de capacidade, não o anulando simplesmente. Por isso a inovação proporcionada pelo EPD é parcialmente pertinente, porquanto deveria, para evoluir na imensidão valorativa que a pessoa com deficiência tem direito, não se desprender dos "pontos jurídicos fixos" que servem como âncora para a necessária proteção, arrimo e fundamento de qualquer inclusão social (dentre ela, a mercadológica). Vale a tanto, a lembrança experiente da adequada teoria do direito: "não cabe pensar em amarrar, em fixar, em combater a inovação e a desordem necessária, criadora e inovadora. Ao contrário, trata-se de estabelecer alguns pontos fixos, que permitem a inovação e a autonomia individual, mas não a perda de sentido. Trata-se de navegar, mas conservando o mar, o céu e as estrelas que nos guiam. Os valores e bens coletivos 107 são essas estrelas que guiam o navegante". Observe-se que situação aproximada já ocorrera no sítio jurídico consumerista. Na 108 Europa, narra a doutrina, que após a instalação dos direitos do consumidor mediante a inauguração de acervo principiológico (acquis consommateur, próprio da fase pré-intervencionista estatal) houve reação por parte da escola de análise econômica do direito na ampla tentativa de livrar o mercado das inserções legais que sucumbiam a "eficiência", contando com o apoio das críticas políticas existentes em face do Estado do estar-social, o que fragilizou a fase intervencionista do direito do consumidor. Na atual etapa, pós-intervencionista, o direito do consumidor seguiu resistindo às tentativas de desregulamentação, justamente considerando os pontos fixos e essenciais deste corpo jurídico: direito à informação, responsabilidade pelo produto, proteção contratual, contratos à distância. 5.3 A incidência em proibição de insuficiência Pode-se arriscar que o EPD nas circunstâncias postas acima, emancipando fragilmente, incidiu em insuficiência quanto aos deveres de proteção. Ditos deveres obrigam o Estado a legislar correta e adequadamente, ademais de exigir dos outros órgãos (Administração e Judiciário) atuação autônoma no sentido de dar concretude aos direitos fundamentais. 109 Se, como visto, a Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência, que na base configura tratado sobre direito humano, é recebida com status de Emenda Constitucional, os direitos nela assentados, deveras, são material e formalmente de natureza fundamental. E nesse exato ponto cumpre ao legislador orientar-se por eixo de equilíbrio e coordenação: tratando de regular o novo direito fundamental sem restrições 110 (a não ser aquelas próprias da teoria geral dos direitos fundamentais), e, ao mesmo tempo, equivalentemente estabelecer mecanismos de ampla proteção. Página 14 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo 111 Tendo por base a dignidade da pessoa humana, os deveres de proteção ganham proeminência entre os fundamentos e estruturas das relações jusfundamentais triangulares. Ao apresentar pesquisa sobre tais relações fundamentais, Jorge Pereira da Silva expressa a existência de concepção trípode pela qual as posições são ocupadas por um agressor (potencial ou efetivo), pelo lesado (também potencial ou efetivo) e por um terceiro encarregado da tarefa de coordenar os direitos fundamentais. E arremata: "Tanto o agressor como o lesado têm natureza jurídica privada, surgindo nesta relação como titulares de um ou mais direitos fundamentais, que consoante os casos são exercidos ou são objecto de compreensão. Pela actuação das suas diferentes funções, o Estado protege a posição jusfundamental do lesado, ao mesmo tempo que procede à restrição dos direitos contrapostos do agressor. A protecção faz-se à custa da restrição; 112 a restrição faz-se à medida da proteção". Ora, a observação atenta ao EPD no plano da capacidade desnuda que a emancipação, mediante concessão de autonomia e independência à pessoa com deficiência, deixou neste mesmo plano de apresentar restrições (salvaguardas) para os fornecedores e sequer esboçou deveres de proteção essenciais e preventivos aos eventuais efeitos patrimoniais negativos que possam ocorrer na órbita da pessoa emancipada. Por isso, quando o art. 85 do referido Estatuto permite a curatela apenas em questões patrimoniais, nos moldes da incapacidade relativa do Código Civil de 2002, demonstra que optou por proteção insuficiente - inviabilizou institutos que poderia regular adequadamente ao escopo da norma, como prescrição e decadência, proteção contratual, responsabilidade civil etc. - abrindo a guarda ao questionamento via controle de constitucionalidade e convencionalidade. Vale dizer, o Estado Democrático de Direito exige que a proteção seja equilibrada, equivalente, na potência do direito fundamental tutelado. Há verdadeira proibição de que 113 essa proteção seja deficiente (Untermassverbot), posto assim permanecendo violará os patamares mínimos do direito fundamental específico a que legislador está vinculado. 114 A questão ainda acrescenta grande retrocesso ao desprezar o princípio da máxima 115 proteção do consumidor na medida em que abandona a presunção de vulnerabilidade da pessoa com deficiência (a não ser extraordinariamente) e não proporciona as contracautelas para diversas atividades no mercado, tendo por corolário a permissibilidade inaceitável de assimetria entre emancipado e fornecedor. Cinge-se que mencionada assimetria e desequilíbrio são ainda mais reais e com ampla visibilidade no dia a dia (deveras, empiricamente indicadores de risco) já que derivados dos tempos pós-modernos onde há constante distanciamento e fragmentação no eixo entre o desenvolvimento tecnológico de ponta e a incapacidade de acompanhamento e 116 compreensão pela cognição individual, quer da pessoa plenamente capaz quer da pessoa emancipada. 6 O risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo As pontuais abordagens críticas realizadas - insista-se - longe do viés desumano, preconceituoso e discriminador à pessoa com deficiência têm por escopo contribuir na compatível aplicação do EPD, mediante amplo diálogo com as demais fontes existentes em nosso sistema, tonificando ainda mais a necessária promoção. Da maneira como está, a partir da inserção emancipatória sem cuidados protetivos consequencialistas, resta intensificada sobremaneira a fragilidade patrimonial do emancipado, especialmente quando observado no âmbito da sociedade de consumo. Em dias atuais fatos comuns na sociedade indicam fragilidades em demasia a todos os setores e grupos de indivíduos (mesmo que "capazes"). Valem os exemplos da chamada 117 "democratização do crédito" e os efeitos nefastos aos grupos de hipervulneráveis diante das conhecidas práticas abusivas de desconto em folha de estipêndio sem sequer 118 a prova de existência da relação jurídica contratual. Página 15 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo A tensão entre mercado e direitos são variadas e multiformes, citem-se: concessão de 119 créditos consignados e direitos dos idosos; publicidades dirigidas às crianças e 120 prevenção e tratamento ao superendividamento das famílias; abusos das construtoras 121 e incorporadoras e políticas públicas habitacionais; surpresas decorrentes do comércio eletrônico e a inerente necessidade de proteção do usuário da rede mundial de computadores quanto ao objetivamente declarado e veiculado (proteção da confiança e 122 teoria da aparência). Sem prejuízo de inúmeros outros desequilíbrios e injustiças, o que não é sinônimo do bom direito. Na constatação de que o mercado é ambiente caracterizado por complexas operações, infinitos negócios jurídicos (especialmente atípicos), redes contratuais, rapidez nas transações, prestações de serviços perigosas e desprovidas de (clara, verdadeira e proporcional) informação, produtos inadequados desacompanhados das exigências mínimas de segurança, publicidades agressivas, persuasivas e reiteradas, a possibilidade de rebaixamento da qualidade de vida da pessoa é uma constante: quer considerando a incolumidade existencial, quer a incolumidade econômica. Neste ponto, o EPD não poderia deixar o sujeito por ele tutelado sem os fundamentos essenciais para a necessária promoção, mesmo que dentre eles estivesse o patrimônio 123 (o tão criticado "ter" e os efeitos dele decorrentes), isto porque o rompimento de paradigma só deve ser compreendido como satisfatório quando a clivagem é para sublimação da pessoa e não para o contrário: aviltamento. Não é à toa que a doutrina, vencendo o antigo dualismo da responsabilidade civil, firmou posicionamento sobre a 124 proteção não apenas existencial, mas identicamente patrimonial do consumidor. Prejuízos serão demasiados e possíveis quando, por exemplo, da criação no nicho do mercado financeiro de créditos 'especiais' aos novos emancipados com aproveitamento da inerente dificuldade cognoscitiva na compreensão de direitos e deveres. Celebrados os contratos de execução continuada, vinculados à conta corrente ou folha de pagamento da pessoa com deficiência, as instituições financeiras dificilmente darão conta das informações essenciais quanto ao entabulado (CDC, art. 46): prazo de vigência, cobrança de acessórios (juros, correção e tarifas), desconto em pagamento antecipado, margem consignável, comprometimento da renda do núcleo familiar. Igual lesão decorrerá nos contratos de prestação de serviços de saúde, especialmente quando a linguagem extremamente técnica possibilitará subterfúgios em reiteradas negativas pelas operadoras ao sabor de que a pessoa com deficiência, contratante direta, fora esclarecida durante "entrevista qualificada", das doenças prévias que dariam ensejo à cobertura parcial temporária. Enquanto pagas as parcelas mensalmente, a operadora não cumpre a tarefa contratual albergada por cláusula contratual nula de plena direito (art. 51, I, do CDC), repassando o risco (que é próprio da natureza contratual) ao agente economicamente mais fraco. O esforço no contrato será protagonizado apenas pelo emancipado a favor da pessoa jurídica. De forma semelhante, as operações de compra e venda estabelecidas no mercado em geral será cenário de injustiças econômicas. Neste ambiente, a capacidade plena inerente à pessoa com deficiência ensejará amplo repasse de riscos por parte do fornecedor, deixando de proceder às informações necessárias quanto ao preço, conteúdo, custo, qualidade e segurança dos produtos (art. 31 do CDC). Neste ponto, causando potencial desvantagem patrimonial ao emancipado. Não há dúvidas, pois, da ampla possibilidade da esfera patrimonial do novo emancipado ser mitigada, caso não se interprete e aplique, mediante critérios racionais, razoáveis e proporcionais, a capacidade que se fez conquistada. 7 Considerações finais: a interpretação dialógica inclusiva (pro homine) como contributo integrativo e corretivo Apontadas as sutilezas e imperfeições do EPD, no que respeita a insuficiência de Página 16 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo proteção da pessoa com deficiência conforme a inerente emancipação, ainda assim se pode dizer superável a necessidade de postular remédios constitucionais para decreto de invalidade parcial do estatuto (de todo indesejável, considerando o dever de convivência 125 pacífica entre as disposições legislativas e, especialmente, o titular de direito envolvido). Mesmo o legislador na consecução do EPD não prevendo o dever de proteção à altura da Convenção, fonte positiva de novo direito fundamental, podem efetivamente os demais órgãos fazê-lo. Há que viver-se em plenitude o novo paradigma que salta da competência do legislador para a interpretação da sociedade. Enquanto os modernos validavam o trabalho intelectual na metáfora do legislador (afirmações racionais e autoritárias que fixavam escolhas), a sociedade contemporânea tem por estratégia a metáfora do intérprete que traduz as tradições no interior do sistema, "facilitando a 126 comunicação entre participantes autônomos". Assim, é tranquilamente possível ao Poder Judiciário suprir a falha protetiva em busca de extirpar aquela insuficiência, até porque "a relação do juiz com os direitos fundamentais deve ser vista de maneira particular quando são considerados os direitos fundamentais processuais, especialmente o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Quando um juiz tutela um direito fundamental material, suprindo a omissão do legislador, o 127 direito fundamental tem eficácia horizontal mediada pela jurisdição". Para a hipótese em questão, excelentes modelos hermenêuticos podem ser seguidos, possibilitando harmonia entre o núcleo de cada proposta interpretativa, todas chamadas 128 a guindar e promover a pessoa com deficiência. Pensem-se nos tipos argumentativo, 129 130 131 concretizador, participativo e tópico. Evidente que nenhum supera o outro e todos devem contribuir para o melhor resultado. Busca-se, contudo, a considerar que a matéria versada pelo EPD tem a dimensão substantiva extremamente ligada aos direitos humanos das pessoas com deficiência, dar 132 primazia a interpretação inclusiva pro homine, própria aos desideratos humanitários, 133 134 acompanhada do modelo dialógico. O amálgama hermenêutico permitirá a leitura do EPD de forma mais consentânea aos direitos humanos, protegendo tanto os interesses patrimoniais como as situações existenciais enquanto pressupostos do livre desenvolvimento da personalidade e promoção da pessoa com deficiência. Para tanto, ferramenta útil percebe-se com clareza na positivação do art. 755 do CPC vigente a partir de 2016 que determina ao juiz a 135 conferência dos "limites" da curatela, segundo o estado e desenvolvimento "mental" do emancipado. Tal dispositivo, sem ufanismo, promove a justiça conforme o caso concreto, na medida da necessidade cognoscitiva do titular de direitos e supre omissão do EPD que para o instituto da curatela não elenca a observação intelectiva e psíquica ( 136 desenvolvimento mental) do emancipado como critério de prudência judicial. Essa observação acena que, para o fato específico, possa haver sentença concedendo curatela ao emancipado em moldes seguros a partir da dualidade de regimes promocionais (patrimonial e existencial) em ampla coordenação, os quais convergem para a emancipação satisfatória da pessoa com deficiência. De um lado, em termos de proteção econômica ao emancipado, buscando estabelecer: (i) limites para contratação; (ii) divisas para a responsabilidade civil; (iii) marco para a proteção do acervo patrimonial; (iv) analogamente, prescrição e decadência tomando 137 por base a ordem pública inerente aos direitos humanos. E de outro lado, ofertando concretude e ampliação aos interesses existenciais, quer sejam sexuais, familiares, personalíssimos do titular de direitos. Neste ponto situa-se a complementariedade entre fontes, vistos que as falhas emancipatórias do EPD podem ser supridas tanto pelos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor como pelo instituto protetivo da interdição do Código de Processo Civil Página 17 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo que está porvir, todos iluminados e racionalizados conforme a interpretação mais favorável aos direitos humanos. 8 Referências bibliográficas ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de filosofia. Mexico: Fondo de Cultura Económica, 1983. ALCALÁ, Humberto Nogueira. El diálogo interjurisdiccional y control de convencionalidad entre tribunales nacionales y Corte Interamericana de Derechos Humanos em Chile. In: SARLET, Ingo Wolfgang; GOMES, Eduardo Biacchi; STRAPAZZON, Carlos Luiz (orgs.). Direitos humanos e fundamentais na América do Sul. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrático: para a relação entre direitos do homem, direitos fundamentais, de democracia e jurisdição constitucional. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 1999. ______. Teoría de los Constitucionales, 2002. derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios AMARAL JÚNIOR, Alberto do; VIEIRA, Luciane Klein. As recentes alterações no direito brasileiro sobre arrependimento nas relações de consumo estabelecidas por meios eletrônicos: legislação atual e norma projetada. Revista de Direito do Consumidor, vol. 90, São Paulo: Ed. RT, 2013. AÑON ROIG, María José. Grupos sociales vulnerables y derechos humanos: uma perspectiva desde el derecho antidiscriminatorio. In: MARTÍNEZ, Gregorio Peces-Barba; GARCÍA, Eusebio Fernández; ROIG, Rafael de Asís; ROIG, Francisco Javier Ansuátegui; LIESA, Carlos R. Fernández (orgs.). Historia de los derechos fundamentales. Tomo IV. Cultura de la paz y grupos vulnerables. Libro II. Madrid: Dykinson. 2013. BAUMAN, Zygmunt. Legisladores e intérpretes: sobre modernidade, pós-modernidade e intelectuais. Trad. Renato Aguiar. Rio de Janeiro: 2010, p. 19-20. BEAUCHAMP, Tom L.; CHILDRESS, James F. Princípios de ética biomédica. Trad. Luciana Pudenzi. São Paulo: Loyola, 2002. BENJAMIN, Antônio Herman V. Manual de direito do consumidor. Antônio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. BERTONCELO, Káren Rick Danilevicz. Publicidade na vulnerabilidade agravada: como proteger as crianças consumidoras? Revista de Direito do Consumidor, vol. 90, São Paulo: Ed. RT, 2013. BOBBIO, Norberto. A erados direitos. 11. ed. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. ______. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Trad. Daniela Beccaccia Versiani. Barueri: Manole, 2007. CALIXTO, Marcelo Junqueira. A culpa na responsabilidade civil: estrutura e função. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. CANARIS Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2. ed. Trad. A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direito internacional e direito interno: sua interpretação na proteção dos direitos humanos. Instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Página 18 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo Estado de São Paulo, 1996. CAPELO DE SOUSA, Rabindranath V. A. Odireito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra, 1995. CARNACCHIONI, Daniel Eduardo. Curso de direito civil: parte geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. CLÈVE, Clèmerson Merlin. Ações afirmativas, justiça e igualdade. Doutrinas essenciais de direito constitucional, vol. 8, São Paulo: Ed. RT, 2015. COMPARATO, Fábio Konder. A proteção ao consumidor na Constituição brasileira de 1988. Doutrinas essenciais do direito do consumidor, vol. 2, São Paulo: Ed. RT, 2011. CORTIANO JÚNIOR, Eroulths. Para além das coisas. Breve ensaio sobre o direito, a pessoa e o patrimônio mínimo. In: RAMOS, Carmem Lúcia Silveira et al (org.). Diálogos sobre o direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. COURTIS, Christian. La Convención sobre los derechos de as personas com discapacidad ¿Ante um nuevo paradigma de protección? In: SARLET, Ingo Wolfgang; GOMES, Eduardo Biacchi; STRAPAZZON, Carlos Luiz (orgs.). Direitos humanos e fundamentais na América do Sul. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009. DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. ______. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. DUQUE, Marcelo Schenk. Curso de direitos humanos: teoria e prática. São Paulo: Ed. RT, 2014. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 1999. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e determinação. São Paulo: Atlas, 1996. FACHIN, Luiz Edson. Aspectos de alguns pressupostos histórico-filosóficos hermenêuticos para o contemporâneo direito civil brasileiro: elementos constitucionais para uma reflexão crítica. Revista Tribunal Superior do Trabalho, vol. 77, Brasília: TST, 2011. ______; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. A dignidade da pessoa humana no direito contemporâneo: uma contribuição à crítica da raiz dogmática do neopositivismo constitucionalista. Revista Trimestral de Direito Civil 35/101-119, Rio de Janeiro, jul.-set. 2008. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. FERRAJOLI, Luigi. Por uma Florianópolis: UFSC, jul. 2010. carta de bens fundamentais. Sequência 60/29-73, FERRAZ, Carolina Valença; LEITE, Glauber Salomão. Capacidade civil: fixação de novos paradigmas para a construção de um regime jurídico voltado à tutela da dignidade humana. In: EHRHARDT JR., Marcos. Os 10 anos do Código Civil: evolução e perspectivas. Belo Horizonte: Fórum, 2012. FERREIRA, Keila Pacheco; MARTINS, Fernando Rodrigues. Contratos existenciais e intangibilidade da pessoa humana na órbita privada homenagem ao pensamento vivo e imortal de Antônio Junqueira de Azevedo. Revista de Direito do Consumidor, vol. 79, São Paulo: Ed. RT, 2011. Página 19 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo FERRI, Luigi. La autonomía privada. Trad. Luis Sancho Mendizábal. Granada: Comares, 2001. FONTES, Ana Paula. Funcionalidade e incapacidade: conceptualização, estrutura e aplicabilidade da Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde. Loures: Lusodidacta, 2014. FOUCAULT, Michel. A hermenêutica do sujeito. Trad. Márcio Alves da Fonseca e Salma annus Muchail. São Paulo: Martins Fontes, 2010. ______. A história da loucura. São Paulo: Perspectiva, 1995. FREITAS GOMES, Luiz Roldão. Norma jurídico, interpretação e aplicação: aspectos atuais. Doutrinas essenciais de direito civil, vol. 1, São Paulo: Ed. RT, 2010. GADAMER, Hans. Verdade y método: fundamentos de una hermenêutica filosófica. Salamanca: 1991. GARGARELLA, Roberto. Derecho y grupos desaventajados. Barcelona: Gedisa, 1999. GELSOMINA, Salito; Pierluigi, Matera. Amministrazione di sostegno, interdizione, inabilitazione. Milano: Cedam, 2013. GHESTIN, Jacques. Traité de droit civil: les obligations: le contrat. Paris: LGDJ, 1980. vol. 1. GIORDANO, Valeria. La justificazione discorsiva nel pensiero giuridico contemporaneo: Alexy, Aarnio e MacCormick e il "codice della" ragion pratica. In: VALENTI, Chiara (a cura). Costituzione e ragionamento giuridico. Bologna: Libraria Universitaria Editrice Bologna, 2012. GONÇALVES, Luiz da Cunha. Princípios de direito civil luso-brasileiro. São Paulo: Max Limonad, 1951. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e 'procedimental' da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1997. HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. Trad. George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2002. JHERING, R. von. L'espirit du droit romain. Trad. O. de Meulenaere. Tomo I. Bologna: Forni Editore. 1969. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989. LIPOVETSKY, Gilles. A sociedade pós-moralista: o crepúsculo do dever e a ética indolor dos novos tempos democráticos. Trad. Armando Braio Ara. Barueri: Manole, 2005. LÔBO, Paulo Luiz Neto. Direito civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2012. LOPEZ, Teresa Ancona. A presunção no direito, especialmente no direito civil. Doutrinas essenciais de direito civil, vol. 5, São Paulo: Ed. RT, 2010. LORENZETTI, Ricardo Luis. Consumidores. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2006. ______. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. Trad. Bruno Miragem. Notas Claudia Lima Marques. São Paulo: Ed. RT, 2009. LOTUFO, Renan. Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2003. Página 20 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo LUCCA, Newton de. Prefácio. In: MARQUES, Claudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo: Ed. RT, 2004. MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. Trad. Waldéa Barcelos. São Paulo: Martins Fontes, 2006. MAIA, Maurílio Casas. O paciente hipervulnerável e o princípio da confiança informada na relação médica de consumo. Revista de Direito do Consumidor, vol. 86, São Paulo: Ed. RT, 2013. MARINONI, Luiz Guilherme. Controle da insuficiência da tutela normativa. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre (coords.). Direitos fundamentais e jurisdição constitucional. São Paulo: Ed. RT, 2014. MARQUES, Claudia Lima; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O consumidor-depositário infiel, os tratados de direitos humanos e o necessário diálogo das fontes nacionais e internacionais: a primazia da norma mais favorável ao consumidor. Revista de Direito do Consumidor, vol. 70, São Paulo: Ed. RT, 2009. ______; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo: Ed. RT, 2012. ______. Estudo sobre os analfabetos na sociedade de consumo. Revista de Direito do Consumidor, vol. 95, São Paulo: Ed. RT, 2014. ______. Mulheres, idosos e o superendividamento dos consumidores: cinco anos de dados empíricos do projeto-piloto em Porto Alegre.Revista de Direito do Consumidor 100/393-423, São Paulo: Ed. RT, 2015. MARTINS, Fernando Rodrigues. O Estado de perigo no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. MARTINS, Guilherme Magalhães. Confiança e aparência nos contratos de consumo via Internet. Revista de Direito do Consumidor, vol. 64, São Paulo: Ed. RT, 2007. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1980. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Doutrinas essenciais de direito constitucional, vol. 10, São Paulo: Ed. RT, 2015. MELLO, Marcos Bernardes de. Achegas para uma teoria das capacidades em direito. Revista de Direito Privado, vol. 3, São Paulo: Ed. RT, 2000. MELO, Mônica de. O princípio da igualdade à luz das ações afirmativas: o enfoque da discriminação positiva. Doutrinas essenciais de direitos humanos, vol. 4, São Paulo: Ed. RT, 2011. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2009. MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Ed. RT, 2010. ______; LIMA, Clarissa Costa de. Patrimônio, contrato e a proteção constitucional da família: estudo sobre as repercussões do superendividamento nas relações familiares. Revista de Direito do Consumidor, vol. 90. São Paulo: Ed. RT. MORELLO, Augusto Mario. Las edades de las personas en el cambiante mundo del derecho: reconociminetos y espacios ganados por la niñez, la juventude, la mujer y el Página 21 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo hombre adultos y la senectude. Buenos Aires: Hammurabi, 2003. MORIN, Edgar. Ciência com consciência. Trad. Maria D. Alexandre e Mari Alice Araripe de Sampaio Doria. 16. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2014. MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil. 4. ed. António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto (atual.). Coimbra: Coimbra, 2005. MULLER, Friedrich. Metodologia do direito constitucional. Trad. Peter Naumann. São Paulo: Ed. RT, 2010. NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do Estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2009. NEVES, A. Castanheira. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra, 1993. NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007. NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e sociedade: a transição ao sistema jurídico responsivo. Trad. Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2010. NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1996. NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra, 2010. Novamente com apoio em Castanheira Neves, In: NEVES, A. Castanheira. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra, 1993. OEHLIN DE LOS REYS, Alberto. La dignidade de la persona: evolución histórico-filosófica, concepto, recepción constitucional y relación com los valores y derechos fundamentales. Madrid: Editorial Dykinson, 2010. PASQUALOTTO, Adalberto. Cláusulas abusivas em contratos habitacionais. Doutrinas essenciais de direito do consumidor, vol. 4, São Paulo: Ed. RT, 2011. PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. ______. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos fundamentais. Trad. António Francisco de Sousa e António Franco. São Paulo: Saraiva, 2012. PUCCINELLI JÚNIOR, André. A omissão legislativa inconstitucional e a responsabilidade do legislador. São Paulo: Saraiva, 2007. PULIDO, Carlos Bernal. O direito dos direitos: escritos sobre a aplicação dos direitos fundamentais. Trad. Thomas da Rosa de Bustamante. São Paulo: Marcial Pons, 2013. REICH, Norbert. Algumas proposições para a filosofia da proteção do consumidor. Doutrinas essenciais do direito do consumidor 1/307-340, São Paulo: Ed. RT, 2011. RIZZARDO, Arnaldo. Parte geral do Código Civil. Rio de Janeiro, 2011. SANTOS, Boaventura de Sousa. Ver une conception multiculturelle des droits de l'homme. Droit et Société, n. 35, 1997. SARLET, Ingo Wolfgang; FENTERSEIFER, Tiago. Breves considerações sobre os deveres de proteção e a garantia da proibição do retrocesso em matéria ambiental. Doutrinas Página 22 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo essenciais de direito ambiental, vol. 1. São Paulo: Ed. RT, 2011. ______. Notas a respeito do direito fundamental à moradia na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (coords.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. SCHMITT, Cristiano Heineck. Consumidores hipervulneráveis: a proteção do idoso no mercado de consumo. São Paulo: Atlas, 2014. Séguin, Elida. Minorias e grupos vulneráveis:uma abordagem jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2002. SENNETT, Richard. O declínio do homem público. Trad. Lygia Araújo Watanabe. Rio de Janeiro: 2014. SILVA, Jorge Pereira. Deveres do Estado de proteção de direitos fundamentais. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2015. SILVA, José Afonso da. Fundamentos constitucionais da proteção do meio ambiente. Doutrinas essenciais de direito ambiental, vol. 1, São Paulo: Ed. RT, 2011. SUPHANOR, Nathalie. L'influence du Droit de la Consummation sur le système juridique. Paris: LGDJ, 2000. TOFLER, Alvin. A terceira onda. Trad. João Távora. 28. ed. Rio de Janeiro: Record, 2005. TRINDADE, André Karam. O protagonismo judicial sob a perspectiva da literatura. In: STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam. Os modelos de juiz: ensaios de direito e literatura. São Paulo: Atlas, 2014. 1 NEVES, A. Castanheira. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra, 1993. p. 189. 2 Assinada em Nova York em 2007. 3 Ver por todos SILVA, Jorge Pereira. Deveres do Estado de proteção de direitos fundamentais. Lisboa: Universidade Católica Ed., 2015. p. 29. O autor enuncia ao abordar a liberdade de conformação dos direitos fundamentais pelo legislador adverte: "Essa liberdade de conformação tem como principal limite o princípio da proporcionalidade, na sua dupla vertente de proibição de defeito - ou protecção insuficiente - e de proibição de excesso - ou restrição injustificada". 4 NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e sociedade: a transição ao sistema jurídico responsivo. Trad. Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2010. p. 129. 5 TRINDADE, André Karam. O protagonismo judicial sob a perspectiva da literatura. In: STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam. Os modelos de juiz: ensaios de direito e literatura São Paulo: Atlas, 2014. p. 4. Refletindo sobre a jurisdição constitucional e o papel fundamental desempenhado pelo juiz neste modelo: "Ao contrário do modelo jacobino - para o qual o direito reduzia-se à lei, enquanto a democracia consistia na submissão à vontade da maioria -, o paradigma do Estado Constitucional submete o exame de validade das normas jurídicas aos juízes e tribunais, em face da produção de um direito ilegítimo verificada durante os regimes totalitários. Nesse contexto, portanto, em que a jurisdição constitucional torna-se uma peça fundamental da engrenagem do Estado Constitucional, é que os olhares se voltam para a figura do juiz. Entretanto, salvo algumas exceções, poucos ainda são os estudos e protagonismo judicial e seus reflexos em terrae brasilis". Página 23 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo 6 GADAMER, Hans. Verdade y método: fundamentos de una hermenêutica filosófica. Salamanca: 1991. p. 335-337.Com maestria: "En si mismo 'prejuicio' quiere decir un juicio que se forma antes da covalidación definitiva de todos los momentos que son objetivamente determinantes. Para el que participa en el proceso judicial un prejuicio de este tipo representa evidentemente una reducción de sus posibilidades. Por eso en francés 'préjudice', igual que 'praejudicium', significa también simplemente perjuicio, desvantaja, daño". 7 SANTOS, Boaventura de Sousa. Ver une conception multiculturelle des droits de l'homme. Droit et Société, n. 35, 1997. 8 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1997. 9 HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. Trad. George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2002. 10 Ver, por todos, três referências essenciais: BOBBIO, Norberto. A erados direitos. 11. ed. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992; SILVA, José Afonso da. Fundamentos constitucionais da proteção do meio ambiente. Doutrinas essenciais de direito ambiental 1/281. São Paulo: Ed. RT, 2011. DUQUE, Marcelo Schenk. Curso de direitos humanos: teoria e prática. São Paulo: Ed. RT, 2014. 11 LIPOVETSKY, Gilles. A sociedade pós-moralista: o crepúsculo do dever e a ética indolor dos novos tempos democráticos. Trad. Armando Braio Ara. Barueri: Manole, 2005. 12 ALCALÁ, Humberto Nogueira. El diálogo interjurisdiccional y control de convencionalidad entre tribunales nacionales y Corte Interamericana de Derechos Humanos em Chile. In: SARLET, Ingo Wolfgang; GOMES, Eduardo Biacchi; STRAPAZZON, Carlos Luiz (orgs.). Direitos humanos e fundamentais na América do Sul. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 15 13 PUCCINELLI JÚNIOR, André. A omissão legislativa inconstitucional e a responsabilidade do legislador. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 125. Diz o autor, com apoio em Jorge Miranda explica: "o dever constitucional de legislar tanto pode não ser satisfeito como o pode ser de modo integral ou parcial. O cumprimento parcial e o não cumprimento do dever constitucional de legislar caracterizam, respectivamente, a inconstitucionalidade por omissão parcial (relativa) e a total (absoluta) ". 14 "Art. 2.º. Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas." 15 LORENZETTI, Ricardo Luis. Consumidores. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2006. p. 133. Empresta a seguinte abordagem fenomenológica: "La es creada por la publicidade, el marketing, los atractivos como el sorteo, la conexión entre bienes de distinta naturaleza, la creación de situaciones jurídicas de cautividad. El consumidor, en muchos casos, no compra porque necessita ni es la necesidad la que crea la oferta; es a la inversa, la oferta crea la necesidad. Se compra porque se vio uma buena publicidade, porque se desea un status particular que va associado el producto, porque se ganó un sorteo, porque se está en una situación cautiva que obliga a comprar; se pagam precios porque no hay otras opciones, se adquieren accesorios porque están aderidos inevitablemente al bien que se desea". Página 24 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo 16 GONÇALVES, Luiz da Cunha. Princípios de direito civil luso-brasileiro. São Paulo: Max Limonad, 1951. p. 69. Ensina: "Todo homem tem capacidade jurídica, mas alguns não podem exercê-la e dizem-se incapazes, por exemplo, o menor é pessoa, mas não capaz. Estas duas situações costumam ser designadas por capacidade de gozo e capacidade de exercício, mas, para evitar confusões, é preferível distinguir-se entre personalidade e capacidade". 17 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Direito civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 110. Adverte: "A capacidade de exercício é também denominada na doutrina capacidade de fato, capacidade de agir ou capacidade negocial, isto é, capacidade da pessoa agir com eficácia jurídica, em especial a capacidade de produzir, mediante negócios jurídicos, efeitos jurídicos para si e para outros". 18 LOTUFO, Renan. Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 18. 19 DINIZ, Maria Helena. Cursode direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 62. 20 MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil. 4. ed. António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto (atual.). Coimbra: Coimbra, 2005. p. 195. 21 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 201. 22 FREITAS GOMES, Luiz Roldão. Norma jurídico, interpretação e aplicação: aspectos atuais. Doutrinas essenciais de direito civil 1/1315. São Paulo: Ed. RT, 2010. 23 DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 68. 24 CALIXTO, Marcelo Junqueira. A culpa na responsabilidade civil: estrutura e função. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 55. Pondera: "Provada sua incapacidade, não há que se falar em responsabilidade subjetiva a partir de uma certa idade, pois que sua incapacidade funda-se na impossibilidade de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento". 25 CARNACCHIONI, Daniel Eduardo. Curso de direito civil: parte geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; FERRAZ, Carolina Valença; LEITE, Glauber Salomão. Capacidade civil: fixação de novos paradigmas para a construção de um regime jurídico voltado à tutela da dignidade humana. In: EHRHARDT JR., Marcos. Os 10 anos do Código Civil: evolução e perspectivas. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 42. 26 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 325. Dizem os autores: "É que se destaca uma disparidade injustificável, um verdadeiro despautério jurídico. Afastar um sujeito da titularidade de seus direitos, obstando-lhe a prática de quaisquer atos da vida civil e dos próprios direitos fundamentais reconhecidos constitucionalmente, concedendo-lhe tutela tão somente aos interesses patrimoniais, a ser efetivada por intermédio de terceiros (o representante legal), relegando a um segundo plano os seus interesses existenciais". 27 CORTIANO JÚNIOR, Eroulths. Para além das coisas. Breve ensaio sobre o direito, a pessoa e o patrimônio mínimo. In: RAMOS, Carmem Lúcia Silveira et al (org.). Diálogos sobre o direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 28 AÑON ROIG, María José. Grupos sociales vulnerables y derechos humanos: uma perspectiva desde el derecho antidiscriminatorio. In: MARTÍNEZ, Gregorio Peces-Barba; GARCÍA, Eusebio Fernández; ROIG, Rafael de Asís; ROIG, Francisco Javier Ansuátegui; LIESA, Carlos R. Fernández (orgs.). Historia de los derechos fundamentales. Tomo IV. Cultura de la paz y grupos vulnerables Libro II. Madrid: Dykinson. 2013. p. 609. Página 25 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo 29 STJ, Súmula 364: "O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas". 30 Ver em SARLET, Ingo Wolfgang. Notas a respeito do direito fundamental à moradia na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. In: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (coords.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 687-721. 31 FERRAJOLI, Luigi. Por uma carta de bens fundamentais. Sequência 60/29-73, jul. 2010, Florianópolis: UFSC, p. 56. Inovando quanto ao garantismo: "No mundo hodierno, como provam o desemprego endêmico que aflige as nossas sociedades e as migrações em massa repelidas nas nossas fronteiras, rompeu-se irremediavelmente a relação entre sobrevivência, trabalho, e iniciativa individual autônoma. Sobreviver, portanto, é sempre menos um fato natural e sempre mais um fato social. Daí, na ausência de garantias sociais de sobrevivência, as desigualdades crescentes nos países ricos e a miséria apavorante na qual vivem e morrem todo ano milhões de seres humanos, não obstante o enorme aumento da riqueza produzida sobre o planeta. E, em consequência, a mudança no alcance do 'direito à vida' estabelecida pelo art. 3 da Declaração Universal dos Direitos Humanos: a vida encontra-se hoje ameaçada pela falta dos bens sociais - a água, o alimento e os medicamentos essenciais - em medida incomparavelmente maior do que pela possibilidade da sua supressão violenta por obra da criminalidade e até das guerras. Por isso, o clássico direito à vida, cuja tutela foi assumida desde Thomas Hobbes como a razão de ser do direito e das instituições políticas não pode hoje deixar de incluir, ao lado do direito de não ser morto, também o direito a sobreviver, e, portanto, a fruição dos bens necessários para tal fim". 32 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Doutrinas essenciais de direito constitucional 10/1499. São Paulo: Ed. RT, 2015. Portanto, permite controle de convencionalidade: "É bem sabido que a EC 45/2004, que acrescentou o § 3.º ao art. 5.º da CF/1988, trouxe a possibilidade dos tratados internacionais de direitos humanos serem aprovados com um quórum qualificado, a fim de passarem (desde que ratificados e em vigor no plano internacional) de um status materialmente constitucional para a condição (formal) de tratados 'equivalentes às emendas constitucionais'. Tal acréscimo constitucional trouxe ao direito brasileiro um novo tipo de controle à produção normativa doméstica, até hoje desconhecido entre nós: o controle de convencionalidade das leis". 33 A expressão "incapaz" ganhava (e ainda ganha) preconceituosamente dimensões além dos limites do direito. Enquanto juridicamente a incapacidade sempre revelou sentido protetivo especialmente pelo direito civil, no âmbito social não solidário e egoístico a expressão incapaz desencadeia significados verdadeiramente torpes e agressivos tais como "inútil", "improdutivo", "limítrofe". Evidente que por esta perspectiva a releitura da expressão "incapaz" é bem-vinda. 34 Foucault, Michel. A história da loucura. São Paulo: Perspectiva, 1995. 35 É o caso da APAE (Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais) como associação constituída por pais e amigos dos excepcionais para prevenir e tratar e promover o bem-estar e desenvolvimento da pessoa com deficiência. Constituída no Brasil em 1954, a partir da visita da norte-americana Beatrice Bemis, mãe de uma criança portadora de síndrome de down. 36 Assembleia Geral das Nações Unidas, aprovado em 03.12.1982. 37 Assembleia Geral das Nações Unidas, aprovado em 15.03.1990. 38 Assembleia Geral das Nações Unidas, aprovado em 16.12.1991. Página 26 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo 39 Assembleia Geral das Nações Unidas, aprovado em 17.12.1991. 40 Assembleia Geral das Nações Unidas, aprovado em 20.12.1993. 41 COURTIS, Christian. La Convención sobre los derechos de as personas com discapacidad ¿Ante um nuevo paradigma de protección? In: SARLET, Ingo Wolfgang; GOMES, Eduardo Biacchi; STRAPAZZON, Carlos Luiz (orgs.). Direitos humanos e fundamentais na América do Sul. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 193. 42 COURTIS, Christian, op. cit., p. 197. 43 Basta observar a carga de direitos deferida à pessoa com deficiência: além de direitos fundamentais, direitos à habilitação e reabilitação, direito à saúde, direito à educação, direito à moradia, direito ao trabalho, direito à assistência social, direito à previdência, direito à cultura, ao esporte, cultura e lazer, direito ao transporte e mobilidade. Entretanto, o art. 8.º do EPB tem demonstração mais acentuada de política afirmativa: "Art. 8.º É dever do Estado, da sociedade e da família assegurar à pessoa com deficiência, com prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à sexualidade, à paternidade e à maternidade, à alimentação, à habitação, à educação, à profissionalização, ao trabalho, à previdência social, à habilitação e à reabilitação, ao transporte, à acessibilidade, à cultura, ao desporto, ao turismo, ao lazer, à informação, à comunicação, aos avanços científicos e tecnológicos, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária, entre outros decorrentes da Constituição Federal, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo e das leis e de outras normas que garantam seu bem-estar pessoal, social e econômico". 44 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Ações afirmativas, justiça e igualdade. Doutrinas essenciais de direito constitucional 8/672. São Paulo: Ed. RT, 2015. Com apoio em Luiza Cristina Fonseca Frischeisen e Carmem Lúcia Antunes Rocha explica: "E somente ações políticas, aplicadas ou reguladas pelo Estado, em suas diversas esferas da administração, podem garantir a efetividade da igualdade material, corrigindo desigualdades. E é neste contexto que se situam as políticas públicas que estabelecem discriminações positivas, as ações afirmativas. Nesse intento de concretização do princípio da igualdade substancial, a ação afirmativa, verdadeiro modo de discriminação positiva ou reversa, apresenta-se como 'o mais ousado e inovador experimento constitucional concebido pelo direito no século XX, como instrumento de promoção da igualdade e de combate às mais diversas formas de discriminação. Nos termos do magistério de Carmem Lúcia Antunes Rocha, 'a ação afirmativa emergiu como a face construtiva e construtora do novo conteúdo a ser buscado no princípio da igualdade jurídica". 45 MELO, Mônica de. O princípio da igualdade à luz das ações afirmativas: o enfoque da discriminação positiva. Doutrinas essenciais de direitos humanos 4/1378, São Paulo: Ed. RT, 2011. 46 BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Trad. Daniela Beccaccia Versiani. Barueri: Manole, 2007. p. 15. 47 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 163. Impressiona a argumentação do Professor italiano: "Sem entrar na definição médica e estado patológico, se, isto é, se trata de doença ou insuficiência mental, deve-se observar a variedade das possíveis hipóteses que dependem não apenas das diferentes origens congênita ou adquirida - mas, sobretudo, da diversidade de graduação e de qualidade da insuficiência mental (...) Não se pode nem mesmo identificar tout court o insuficiente desenvolvimento intelectual com a incapacidade consistente na falta das faculdades volitiva e intelectiva (incapacità naturale)". Página 27 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo 48 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos fundamentais. Trad. António Francisco de Sousa e António Franco. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 113. Explicam: "Quando nos ocupamos e direitos fundamentais também nos referimos a deveres fundamentais". MORIN, Edgar. Ciência com consciência. Trad. Maria D. Alexandre e Mari Alice Araripe de Sampaio Doria. 16. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2014. p. 323. 49 Outrora era a expressão contida no inc. II do art. 5.º do CC/1916. 50 FACHIN, Luiz Edson. Aspectos de alguns pressupostos histórico-filosóficos hermenêuticos para o contemporâneo direito civil brasileiro: elementos constitucionais para uma reflexão crítica. Revista Tribunal Superior do Trabalho 77/187, Brasília: TST, 2011. Explica-a: "a partir de uma alavanca histórica e um determinado estímulo filosófico, sustentar a constitucionalização prospectiva de uma hermenêutica emancipatória do direito civil brasileiro". 51 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. Trad. Bruno Miragem. Notas Claudia Lima Marques. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 42. Indica: "De outro modo, no Código, o modelo era dedutivo, gerando uma ciência demonstrativa, baseada em axiomas, os quais havia de fazer evidentes no caso concreto. O sistema descodificado, por outro lado, baseia-se em uma ordem distinta, cronológica e casuística, onde se encontram os enunciados gerais e abstratos". 52 PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 209. 53 BRASIL. STF. ADIn 5.357/DF - rel. Min. Edson Fachin. "Ação direta de inconstitucionalidade. Medida cautelar. Lei 13.146/2015. Estatuto da Pessoa com Deficiência. Ensino inclusivo. Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência. Indeferimento. 1. A Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência concretiza o princípio da igualdade como fundamento de uma sociedade democrática que respeita a dignidade humana. 2. À luz da Convenção e, por consequência, da própria Constituição da República, o ensino inclusivo em todos os níveis de educação não é realidade estranha ao ordenamento jurídico pátrio, mas sim imperativo que se põe mediante regra explícita. 3. A Lei 13.146/2015 indica assumir o compromisso ético de acolhimento e pluralidade democrática adotados pela Constituição ao exigir que não apenas as escolas públicas, mas também as particulares deverão pautar sua atuação educacional a partir de todas as facetas e potencialidades que o direito fundamental à educação possui e que são densificadas em seu Capítulo IV. 4. Medida cautelar indeferida". 54 Destaca-se aqui o tranquilo exemplo presente no parágrafo único do art. 928 do CC: "A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem". 55 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 164. Diz o autor: "O estado pessoal patológico ainda que permanente da pessoa, que não seja absoluto ou total, mas graduado e parcial, não se pode traduzir em uma série estereotipada de limitações, de proibições e exclusões que no caso concreto, isto é, levando em consideração o grau e qualidade do déficit psíquico, não se justificam e acabam por representar camisa-de-força totalmente desproporcionais (...) A disciplina da interdição não pode ser traduzida em uma incapacidade legal absoluta, em uma morte civil". 56 São as seguintes alterações, respectivamente art. 3.º e 4.º do CC: "Art. 3.º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos". "Art. 4.º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios Página 28 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial." 57 "Art. 1.768. O processo que define os termos da curatela deve ser promovido: (...) IV - pela própria pessoa. Art. 1.769. O Ministério Público somente promoverá o processo que define os termos da curatela: I - nos casos de deficiência mental ou intelectual; (...) III - se, existindo, forem menores ou incapazes as pessoas mencionadas no inciso II. Art. 1.771. Antes de se pronunciar acerca dos termos da curatela, o juiz, que deverá ser assistido por equipe multidisciplinar, entrevistará pessoalmente o interditando. Art. 1.772. O juiz determinará, segundo as potencialidades da pessoa, os limites da curatela, circunscritos às restrições constantes do art. 1.782, e indicará curador. Parágrafo único. Para a escolha do curador, o juiz levará em conta a vontade e as preferências do interditando, a ausência de conflito de interesses e de influência indevida, a proporcionalidade e a adequação às circunstâncias da pessoa. Art. 1.775-A. Na nomeação de curador para a pessoa com deficiência, o juiz poderá estabelecer curatela compartilhada a mais de uma pessoa. Art. 1.777. As pessoas referidas no inciso I do art. 1.767 receberão todo o apoio necessário para ter preservado o direito à convivência familiar e comunitária, sendo evitado o seu recolhimento em estabelecimento que os afaste desse convívio." 58 FONTES, Ana Paula. Funcionalidade e incapacidade: conceptualização, estrutura e aplicabilidade da Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde. Loures: Lusodidacta, 2014. p. 6. 59 "Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas. § 1.º Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei. § 2.º É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada. § 3.º A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível. § 4.º Os curadores são obrigados a prestar, anualmente, contas de sua administração ao juiz, apresentando o balanço do respectivo ano. Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial." 60 DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 69. 61 RIZZARDO, Arnaldo. Parte geral do Código Civil. Rio de Janeiro, 2011. p. 184. Exemplifica que com a mudança do Código Civil de 1916 para o Código Civil de 2002, preferiu-se a generalização: "O Código Civil de 2002 trata diferentemente a matéria quanto ao Código de 1916. Reduziu a casuística quanto aos estados de incapacidade total, preferindo englobar genericamente os portadores de deficiências mentais". 62 LOTUFO, Renan. Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 19. 63 GELSOMINA, Salito; Pierluigi, Matera. Amministrazione di sostegno, interdizione, inabilitazione. Milano: Cedam, 2013. 64 A vontade é elemento essencial para a tomada de decisão apoiada. Neste sentido o § 1.º do novel art. 1.783-A do CC: "Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar". 65 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e determinação. São Paulo: Atlas, 1996. p. 202. Página 29 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo 66 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989. p. 217 67 CANARIS Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2. ed. Trad. A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996. p. 18. 68 GIORDANO, Valeria. La justificazione discorsiva nel pensiero giuridico contemporaneo: Alexy, Aarnio e MacCormick e il 'codice della' ragion pratica. In: VALENTI, Chiara (a cura). Costituzione e ragionamento giuridico. Bologna: Libraria Universitaria Editrice Bologna, 2012. p. 53; MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. Trad. Waldéa Barcelos. São Paulo: Martins Fontes, 2006. A despeito da base utilitarista, os argumentos voltados às consequências podem auxiliar no controle de decisões judiciais e seus efeitos. 69 Novamente com apoio em Castanheira Neves, In: NEVES, A. Castanheira. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra, 1993. p. 198, retira-se o seguinte exemplo ao tratar da metódica quanto ao resultado da decisão: "para além destes efeitos jurídicos, a decisão concreta é susceptível de produzir ou desencadear consoante ela se oriente neste ou naquele sentido, segundo seu conteúdo for este ou aquele - assim os efeitos patrimonialmente familiares de uma acção civil de condenação que atinja gravemente o réu, os efeitos económicos da anulação de um contrato ou de uma deliberação social, os efeitos empresariais (econômicos e relativamente aos trabalhadores) da declaração de dissolução ou falência de uma sociedade comercial, os efeitos quanto à habitação do réu resultantes da decisão que dê procedência a uma acção de despejo". 70 JHERING, R. von. L'esprit du droit romain. Trad. O. de Meulenaere. Bologna: Forni 1969. t. I, p. 52. Belíssima expressão base de hermenêutica profunda: "Appliquer une règle de droit, c'est discerner et exprimer concretement, ce qu'elle propose abstraitement. Or, cette opération peut présenter une facilite très grande, tout aussi bien qu'elle peut être hérissée de difficultés. L'habilité et la rectitude du jugement (diagnostic juridique) de celui qui doit appliquer la règle ont bien ici une grande influence, mais la dificulte ou la facilite objective d'application d'une régle est determinée par la règle elle-même, selon que ses dispositions sont liées à des criteriuns difficile ou faciles à reconnaître. Tout régle du droit attache à une hypothèse déterminéé (si quelu'un a fait ceci ou cela), une conséquence déterminéé (dans ce cas, il arrivera ceci ou cela). Appliquer la règle, c'est donc: 1.º rechercher si l'hypothèse se réalise dans l'espèce concrète; et 2.º exprimer d'une manière concrête, la conséquence purement abstraite". 71 CAPELO DE SOUSA, Rabindranath V. A. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra, 1995. p. 175. 72 NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007. p. 94. Na rica pesquisa o autor indica a tipologia das legislações e constituições simbólicas. Para o caso do presente artigo encontra-se semelhança entre com aquilo designado simbólico pela falta de concreção. Eis o autor: "do ponto de vista jurídico a constitucionalização simbólica seja caraterizada negativamente pela ausência de concretização normativa do texto constitucional". 73 BEAUCHAMP, Tom L.; CHILDRESS, James F. Princípios de ética biomédica. Trad. Luciana Pudenzi. São Paulo: Loyola, 2002. p. 301. Explicam várias formas de paternalismo: (i) o fraco, pelo qual o agente intervém para proteger as pessoas contra suas próprias ações involuntárias; (ii) o forte, pelo qual haverá intervenção do agente sobre outro, mesmo que as escolhas sejam conhecidas, voluntariamente escolhidas e autônomas. Há ainda o paternalismo justificado pelo qual a intervenção será correta em Página 30 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo hipóteses consentidas. 74 COURTIS, Christian, op., cit., p. 203. Discorrendo sobre a grande maioria de legislações anteriores que tratavam de pessoas com deficiência explica: "siguen un modelo asistencialista, paternalista, que vincula la discapacidad con problemas de salud y que ha escatimado la imposición de obligaciones a agentes estatales y privados en matéria de accesibilidad, diseño universal, inclusion social y vida independiente". 75 "Os princípios da presente Convenção são: (a) O respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoas." 76 FERRI, Luigi. La autonomía privada. Trad. Luis Sancho Mendizábal. Granada: Comares, 2001. p. 36-37. Se antes "autonomia da vontade" por Kant, hoje "autonomia privada". Adverte: "la autonomía privada no es sólo la libertad o un aspecto de ésta; y ni siquiera es únicamente licitud o facultad, es decir, libertad que se mueve en el ámbito del derecho, dentro de los limites fijados por éste. Esta última concepción representa un paso adelante respecto a la idea de la autonomía como mera libertad, pero no pone en evidencia todavía la esencia del fenómeno (tanto más que, aunque sea excepcionalmente, la actividad negocial podería salir de los confines de lo lícito aun conservando plena validez). El negocio jurídico no es resultado del ejercicio de una facultad, es decir, de un obrar lícito según el derecho o, mejor, no es solamente el resultado de éste, sino que es, el resultado del ejercicio de un poder o de una potestad. Y la autonomía privada se identifica con este poder o potestad". 77 ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de filosofia. Mexico: Fondo de Cultura Económica, 1983. p 116. Com apoio em Kant: "Término para designar la independencia de la voluntad de todo deseo u objeto de deseo, y su capacidad de determinarse conforme a una ley propia, que es la de la razón". 78 O que não pressupõe a ausência de solidariedade e convivência. Neste sentido a arguta lembrança de Foucault com apoio na sentença Vaticana 39: "Nem é amigo quem busca sempre a utilidade, nem quem nunca a associa à amizade; pois o primeiro o benefício o tráfico do que se dá em troca, o outro rompe com a boa esperança para o futuro". In: FOUCAULT, Michel. A hermenêutica do sujeito. Trad. Márcio Alves da Fonseca e Salma annus Muchail. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 175. 79 OEHLIN DE LOS REYS, Alberto. La dignidad de la persona: evolución histórico-filosófica, concepto, recepción constitucional y relación con los valores y derechos fundamentales. Madrid: Editorial Dykinson, 2010. p. 253. Com apoio em NIPPERDEY, Hans Carl. Die Würde des Menschen. En la edición de NEUMANN, Franz L.; NIPPERDEY, Hans Carl; SCHEUNER, Ulrich, die Grundrechte. Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte. Berlim: Duncker & Humbolt, 1954. vol. II. 80 A Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência assim dispõe no art. 12, item 2: "Os Estados Partes reconhecerão que as pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida". 81 Observe que a própria Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência no mesmo, item 4, já adverte para as "salvaguardas" quanto à emancipação: "Os Estados Partes assegurarão que todas as medidas relativas ao exercício da capacidade legal incluam salvaguardas apropriadas e efetivas para prevenir abusos, em conformidade com o direito internacional dos direitos humanos. Essas salvaguardas assegurarão que as medidas relativas ao exercício da capacidade legal respeitem os direitos, a vontade e as preferências da pessoa, sejam isentas de conflito de interesses e de influência indevida, sejam proporcionais e apropriadas às circunstâncias da pessoa, apliquem-se pelo período mais curto possível e sejam submetidas à revisão regular por uma autoridade ou órgão Judiciário Competente, independente e imparcial. As salvaguardas serão proporcionais Página 31 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo ao grau em que tais medidas afetarem os direitos e interesses da pessoa". 82 "Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial." 83 MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 30. 84 LOPEZ, Teresa Ancona. A presunção no direito, especialmente no direito civil. Doutrinas essenciais de direito civil 5/1323. São Paulo: Ed. RT, 2010. 85 ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrático: para a relação entre direitos do homem, direitos fundamentais, de democracia e jurisdição constitucional. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 55. 86 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 66. Diz o autor: "a noção de vulnerabilidade no direito associa-se à identificação de fraqueza ou de debilidade de um dos sujeitos da relação jurídica em razão de determinadas condições ou qualidades que lhe são inerentes ou, ainda, de uma posição de força que pode ser identificada no outro sujeito da relação jurídica (...) A opção do legislador brasileiro foi pelo estabelecimento de uma presunção de vulnerabilidade do consumidor, de modo que todos os consumidores sejam considerados vulneráveis, uma vez que a princípio não possuem o poder de direção da relação de consumo, estando exposto às práticas comerciais dos fornecedores no mercado". 87 "Art. 10. Compete ao Poder Público garantir a dignidade da pessoa com deficiência ao longo de toda a vida. Parágrafo único. Em situações de risco, emergência ou estado de calamidade pública, a pessoa com deficiência será considerada vulnerável, devendo o poder público adotar medidas para sua proteção e segurança." 88 "Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) 'V - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços'." 89 COMPARATO, Fábio Konder. A proteção ao consumidor na Constituição brasileira de 1988.Doutrinas essenciais do direito do consumidor 2/66-75. São Paulo: Ed. RT, 2011. Leciona com invulgar acerto: "Por outro lado, não podemos nos esquecer de que a informação e a formação do consumidor - objetivos fundamentais de toda política pública nesse setor, como se lê na Constituição espanhola - somente podem se realizar com eficácia por via da comunicação escrita; dos rótulos ou invólucros de mercadorias, às bulas de medicamentos e aos manuais de utilização de produtos perigosos. Ora, segundo dados oficiais, o analfabetismo absoluto alcança 22,2% da população brasileira de mais de 15 anos; e o analfabetismo funcional (a incapacidade de entendimento do texto lido) é, sem dúvida, muito maior". 90 MARQUES, Claudia Lima. Estudo sobre os analfabetos na sociedade de consumo. RDC 95/99-145, São Paulo: Ed. RT, 2014. 91 MORELLO, Augusto Mario. Las edades de las personas en el cambiante mundo del derecho: reconociminetos y espacios ganados por la niñez, la juventude, la mujer y el hombre adultos y la senectude. Buenos Aires: Hammurabi, 2003. p. 105. 92 BERTONCELO, Káren Rick Danilevicz. Publicidade na vulnerabilidade agravada: como proteger as crianças consumidoras? RDC 90/69-90, São Paulo: Ed. RT, 2013. 93 Séguin, Elida. Minorias e grupos vulneráveis: uma abordagem jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 12. Página 32 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo 94 MAIA, Maurílio Casas. O paciente hipervulnerável e o princípio da confiança informada na relação médica de consumo. RDC 86/203-232, São Paulo: Ed. RT, 2013. 95 MARTINS, Fernando Rodrigues. O Estado de perigo no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 21. A base histórica do estado de perigo para o direito romano era o medo: "Tenha-se, contudo, que para Ulpiano quem se aproveitava do estado de medo era considerado responsável pelo temor e, em consequência, o negócio ter-se-ia como inválido (Digesto, L. IV, Tít. II, Lei VII, § 1.º) e, portanto, entendida como procedente a máxima 'quod metus causa'. Daí veja-se, desde os primórdios, a importância dada ao comportamento de quem recebia a declaração, porque, se demonstrado o aproveitamento consciente da desgraça sofrida pelo autor da declaração, o deslinde do negócio reclamaria a invalidade" (BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008). 96 BRASIL. REsp 1.329.556/SP 2012/0124047-6. STJ. "Recurso especial. Direito do consumidor. Ação indenizatória. Propaganda enganosa. Cogumelo do sol. Cura do câncer. Abuso de direito. Art. 39, IV, do CDC. Hipervulnerabilidade. Responsabilidade objetiva. Danos morais. Indenização devida. Dissídio jurisprudencial comprovado. 1. Cuida-se de ação por danos morais proposta por consumidor ludibriado por propaganda enganosa, em ofensa a direito subjetivo do consumidor de obter informações claras e precisas acerca de produto medicinal vendido pela recorrida e destinado à cura de doenças malignas, dentre outras funções. 2. O Código de Defesa do Consumidor assegura que a oferta e apresentação de produtos ou serviços propiciem informações corretas, claras, precisas e ostensivas a respeito de características, qualidades, garantia, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, além de vedar a publicidade enganosa e abusiva, que dispensa a demonstração do elemento subjetivo (dolo ou culpa) para sua configuração. 3. A propaganda enganosa, como atestado pelas instâncias ordinárias, tinha aptidão a induzir em erro o consumidor fragilizado, cuja conduta subsume-se à hipótese de estado de perigo (art. 156 do CC). 4. A vulnerabilidade informacional agravada ou potencializada, denominada hipervulnerabilidade do consumidor, prevista no art. 39, IV, do CDC, deriva do manifesto desequilíbrio entre as partes. 5. O dano moral prescinde de prova e a responsabilidade de seu causador opera-se in re ipsa em virtude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados pelo consumidor. 6. Em virtude das especificidades fáticas da demanda, afigura-se razoável a fixação da verba indenizatória por danos morais no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). 7. Recurso especial provido". 97 SCHMITT, Cristiano Heineck. Consumidores hipervulneráveis: a proteção do idoso no mercado de consumo. São Paulo: Atlas, 2014. p. 222. 98 BRASIL. TJSP. 1050152-85.2014.8.26.0053. "Apelação. Mandado de segurança. Pessoa com deficiência. Isenção de IPVA sobre veículo a ser adquirido em nome de pessoa com deficiência, mas dirigido por terceiro em seu favor. Possibilidade. Direito de mobilidade pessoal garantido pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, da ONU, que possui status de emenda constitucional após aprovação pelo art. 5.º, § 3.º, da CF. Impetrante que é pessoa hipervulnerável, merecendo proteção e tratamento prioritários pelo Estado. Isenção que deve ser interpretada à luz dos princípios constitucionais de proteção e inclusão da pessoa com deficiência. Necessidade de observação da isonomia entre diferentes categorias de pessoa com deficiência. Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça. Sentença que denegou a segurança reformada. Apelação provida". 99 DUQUE, Marcelo Schenk. Curso de direitos humanos: teoria e prática. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 101. Toma-se por analogia a passagem quanto à banalização dos direitos fundamentais: "Por outro, a concessão demasiada de toda e qualquer liberdade de atuação, com base em uma interpretação por demais extensiva dos direitos fundamentais, pode gerar colisões entre direitos opostos de tal monta, a ponto que Página 33 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo dificilmente se obtenham resultados satisfatórios com a finalidade de harmonização de pretensões opostas". 100 FERREIRA, Keila Pacheco; MARTINS, Fernando Rodrigues. Contratos existenciais e intangibilidade da pessoa humana na órbita privada homenagem ao pensamento vivo e imortal de Antônio Junqueira de Azevedo. RDC 79/265-308. São Paulo: Ed. RT, 2011. Naquela oportunidade escrevemos: "Na classificação aqui perscrutada, os contratos existenciais no que respeitam produtos ou serviços destacam-se por conter em plano subjetivo predisponente geralmente desumanizado (empresa, operadora, concessionária, empregador e fornecedor habitual) e aderente pessoa natural. Ainda, o objeto contratual tem salto qualitativo, porquanto a obrigação de fazer (execução do fato pelo predisponente) ou de dar (entrega da coisa) muito embora tenha valor econômico, será de todo exigível em casos de preservação da vida do vulnerável, integralidade do usuário ou preservação do mínimo existencial. Ressalte-se, em suma, a essencialidade da prestação: o cunho patrimonial da prestação (quantitativo) enseja espaço à intangibilidade da pessoa". 101 LUCCA, Newton de. Prefácio. In: MARQUES, Claudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo: Ed. RT, 2004. p. 15. Diz o alentado Professor: "Quando me utilizo da expressão [princípios informadores], no entanto, o faço com a letra 'e', pois entendo que os princípios - concebidos, sem embargo dos diferentes matizes existentes, em seu sentido filosófico, como proposições diretoras de uma ciência às quais todo o desenvolvimento posterior dessa ciência deve estar subordinado - não dão informação de algo, antes dão forma, isto é, enformam no sentido de moldarem ou mesmo de construírem uma fôrma". 102 NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 118. 103 GHESTIN, Jacques. Traité de droit civil: les obligations: le contrat. Paris: LGDJ, 1980. vol. 1, p. 23. Ensina: "Le dogme de l'autonomie impose également la liberté contractuelle quant à la forme. Selon le príncipe du consensualisme, qui en serait derivé, aucune forme n'est exigée pour la validité du contrat. La volonté ne serait plus souveraine si son efficacité était subordonnée à un quelconque formalisme. Les exigences de forme qui subsistent dans le Code Civil, notamment pour les donations, sont tenues pour les survivances aberrantes d'un passe révolu". 104 PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 451. Indica o Professor italiano: "Tal análise pressupõe a individuação da 'razão suficiente' da prescrição da forma. Diversificação e variabilidade das formas encontram a própria justificação em perfis diversos da atividade: (a) nas próprias legitimação, capacidade e qualificação do sujeito (seja ou não empresário, menor ou interditado, pessoa física ou pessoa jurídica, ente privado ou público); (b) na função negocial (causa donandi, mortis causa); (c) no objeto (bens imóveis ou móveis, créditos ou coisas móveis diversas de créditos, coisas materiais ou energias laborativas)". 105 MELLO, Marcos Bernardes de Mello. Achegas para uma teoria das capacidades em direito. RDPriv 3/9-34, São Paulo: Ed. RT, 2000. Esclarece com firmeza: "Procedendo-se a uma análise das várias capacidades encontráveis no mundo jurídico, constata-se que há um dado em comum a todas elas: a titularidade de qualquer uma implica uma situação jurídica unissubjetiva que, em geral, se caracteriza como direito subjetivo. A capacidade de obrigar-se por atos ilícitos e a capacidade delitual, consubstanciam situações jurídicas unissubjetivas que não são direitos subjetivos, embora haja direito subjetivo do incapaz (= inimputável) de assim ser considerado, portanto, direito subjetivo à inimputabilidade". Página 34 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo 106 SENNETT, Richard. O declínio do homem público. Trad. Lygia Araújo Watanabe. Rio de Janeiro: 2014. p. 447: Para o aproveitamento paralelo da sociedade intimista impulsionada pela mídia e pelo mercado: "O verdadeiro problema dos planejamentos urbanos hoje não está em 'o que fazer', mas em 'o que evitar'". 107 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. Trad. Bruno Miragem. Notas Claudia Lima Marques. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 311. 108 REICH, Norbert. Algumas proposições para a filosofia da proteção do consumidor. Doutrinas essenciais do direito do consumidor 1/307-340, São Paulo: Ed. RT, 2011. Abordando as fases do direito do consumidor na Europa explica a resistência das leis consumeristas às tentativas de desregulamentação, mantendo um acervo consumerista essencial à proteção das pessoas. Observe: "A crítica sobre o regulamento referente à eficiência, falhas de regulamentação e 'Direito privado especial' (Sonderprivatrecht), teve consequências, o que não acarretou, porém, a extinção do direito do consumidor. Isto mostra que este direito foi criado para resolver problemas econômicos e sociais, que realmente existem. Não se trata de uma simples intrusão ineficiente do Estado e do direito na economia. É correto, portanto, estabelecer um certo 'acquis consommateur' que pode, talvez, não justificar inteiramente os direitos retoricamente usados no ponto máximo de proteção do consumidor, mas que, por outro lado, irá resistir ao seu impacto de desregulamentação. A análise que será desenvolvida a seguir deverá insistir em certos aspectos positivos e negativos da filosofia da proteção do consumidor, que deveria ser tida como parte deste 'acquis consommateur'. O resultado parece ser, em todos os países industrializados, o surgimento de uma racionalidade mista do direito do consumidor (procurando as segundas melhores soluções). Definindo-se a política do consumidor como algo complexo, nós podemos distinguir entre quatro aspectos diferentes relativos aos tipos de combinação regulatória, que serão analisados a seguir (v. também HARLAND, 1988, p. 25-35) ". 109 NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra, 2010. p. 88. Disserta: "Considera-se, com isso, que o Estado está obrigado, nomeadamente através da mediação do legislador ordinária, mas também, em caso de omissão deste, através de actuação autónoma do poder judicial e da Administração, a uma actuação normativa, judicial ou fáctica tendente a garantir os bens e as actividades protegidas de direitos fundamentais também contra agressões não estatais, ou seja, contra intervenções de terceiros (particulares e entidades públicas estrangeiras, logo, terceiros na relação primária de direito fundamental que esse estabelece entre o cidadão e Estado) ou contra contingências naturais ou riscos sociais". 110 Cumpre advertir que geralmente as restrições seguem modelo judicial, aqui aplicando-se a questão da ponderação nas colisões entre direitos fundamentais mediante princípios (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 2002 e DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 1999); ou modelo normativo quando a própria Constituição Federal traz a restrição ou quando a leis que regulamentam os direitos fundamentais são cotejadas do ponto de vista do controle de constitucionalidade ou mesmo de convencionalidade (DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009; DUQUE, Marcelo Schenk. Curso de direitos humanos: teoria e prática. São Paulo: Ed. RT, 2014; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Doutrinas essenciais de direito constitucional, vol. 10, São Paulo: Ed. RT, 2015). 111 NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do Estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2009. p. 61. Observa: "por outras palavras, a instituição ou não de deveres fundamentais repousa, em larguíssima medida, na soberania do estado enquanto comunidade organizada, soberania que não pode, todavia, fazer tábua rasa da dignidade humana, ou Página 35 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo seja, da ideia da pessoa humana como princípio e fim da sociedade e do estado, ideia esta que assim rejeita claramente a concepção de Ch. Gusy que dissolve os deveres fundamentais na soberania do estado". 112 SILVA, Jorge Pereira. Deveres do Estado de proteção de direitos fundamentais. Lisboa: Universidade Católica Ed., 2015. p. 149. 113 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso dedireito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 36 114 SARLET, Ingo Wolfgang; FENTERSEIFER, Tiago. Breves considerações sobre os deveres de proteção e a garantia da proibição do retrocesso em matéria ambiental. Doutrinas essenciais de direito ambiental 1/863-904. São Paulo: Ed. RT, 2011. Em análise às normas de direito ambiental editadas após a Constituição Federal de 1988 e as respectivas perdas de conteúdo valorativo jusfundamental advertem: "Em linhas gerais, é possível afirmar que a humanidade caminha na perspectiva de ampliação da salvaguarda da dignidade da pessoa humana, conformando a ideia de um 'patrimônio existencial' consolidado ao longo do seu percurso histórico-civilizatório, para aquém do qual não se deve retroceder. Em termos gerais, essa é a ideia consubstanciada na assim designada garantia (princípio) constitucional da proibição de retrocesso". 115 AMARAL JÚNIOR, Alberto do; VIEIRA, Luciane Klein. As recentes alterações no direito brasileiro sobre arrependimento nas relações de consumo estabelecidas por meios eletrônicos: legislação atual e norma projetada. RDC 90/215-242. São Paulo: Ed. RT, 2013. 116 TOFLER, Alvin. A terceira onda. João Távora (trad.). 28. ed. Rio de Janeiro: Record, 2005. 117 BRASIL. TJRS. Recurso Cível: 71003923018/RS, Rel. Lucas Maltez Kachny. "Contratos de empréstimos consignados. Refinancimento por telefone. Ausência de informações sobre a contratação. Vulnerabilidade da autora - Idosa. Retorno ao status quo ante. Situação prejudicial à consumidora. Danos morais configurados. A par da documentação constante nos autos, não se tem dúvida de que a contratação dos novos empréstimos consignados ocorreu por meio de contato telefônico, assim como presente a ocorrência de falha no dever de informação ao consumidor quanto às condições dos novos contratos. Nessa linha, as partes devem retornar ao status quo ante e, causando a situação transtornos à autora, os danos sofridos devem ser indenizados. A quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) mostra-se satisfatória para reparar os danos causados e atender ao caráter punitivo a fim de impedir o réu de cometer novos ilícitos, seja com a autora ou com outros clientes. Recurso parcialmente provido". 118 BRASIL. STF. ARE: 864.971/CE - Ceará 0003376-02.2011.8.06.0087. rel. Min. Luiz Fux. "Recurso extraordinário com agravo. Direito civil. Contrato de empréstimo consignado. Custas do recurso extraordinário. Pedido de gratuidade judiciária formulado por pessoa jurídica em liquidação extrajudicial. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356 do STF. Princípios da ampla defesa e do contraditório. Matéria com repercussão geral rejeitada pelo Plenário virtual do STF no ARE 748.371/RG. Alegada violação ao art. 93, IX, da CF/1988. Inocorrência. Repercussão geral não examinada em face de outros fundamentos que obstam a admissão do apelo extremo. Agravo desprovido. Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos, interposto por Banco Cruzeiro do Sul S.A. em liquidação extrajudicial, com o objetivo de ver reformada a decisão que inadmitiu seu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado, verbis: Código de Defesa do Consumidor. Juizado especial. Empréstimo. Não apresentação do contrato. Presunção de fraude. Cancelamento do contrato. Devolução simples dos valores indevidamente descontados. Dano moral. Provimento parcial do recurso. - Considerando a aplicação do princípio da vulnerabilidade do consumidor (CDC, art. 4.º, I) caberia ao banco Página 36 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo comprovar, extreme de dúvidas, que as partes pactuaram livremente suas vontades. Entretanto, não apresentando o banco recorrente cópia do contrato vergastado com assinatura da recorrida, se conclui pela não celebração válida da avença e que eventual contrato ensejador de descontos no benefício previdenciário da parte recorrida é objeto de fraude. - As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros como, por exemplo, abertura de conta corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. - Mostra-se como consectário lógico do reconhecimento de que o contrato vergastado é objeto de fraude, o cancelamento da avença, posto que para a mesma não houve a exteriorização da vontade (elemento volitivo) da promovente. - O desconto, pela instituição financeira, de valores em benefício previdenciário a título de empréstimo consignado, em razão de fraude contratual, gera a obrigação de indenizar os danos morais causados, consistentes na situação aflitiva pela qual passou a correntista pessoa idosa que necessita para se manter dos valores que lhe foram descontados. - O C. STJ, na Rcl 4.892/PR, 2.ª Sessão, j. 27.04.2011, rel. Min. Raul Araújo, DJE 11.05.2011, com a finalidade de adequar as decisões proferidas pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais estaduais à súmula ou jurisprudência dominante do STJ, de modo a evitar a manutenção de decisões conflitantes a respeito da interpretação da legislação infraconstitucional no âmbito do Judiciário, entendeu que a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, necessita da demonstração da má-fé do credor. - Descontos indevidos no benefício previdenciário de pessoa idosa, que tem a aposentadoria como fonte de renda ultrapassa em muito o mero aborrecimento, configurando o dano moral. O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) não merece qualquer reparo. - Fixo ex officio os juros e a correção monetária da indenização. Recurso inominado conhecido e parcialmente provido. Honorários incabíveis em razão do parcial provimento do recurso. Não foram opostos embargos de declaração. Nas razões do apelo extremo, alega violação aos arts. 3.º, I, 5.º, LIV, e 93, IX, da CF. O recurso extraordinário teve o seu seguimento negado por incidir o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. Nesse sentido, AI 791.292-QO-RG, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010. Ex positis, desprovejo o agravo, com fundamento no art. 21, § 1.º, do RISTF. 119 MARQUES, Claudia Lima. Mulheres, idosos e o superendividamento dos consumidores: cinco anos de dados empíricos do projeto-piloto em Porto Alegre. RDC 100/393-423. São Paulo: Ed. RT, 2015. 120 MIRAGEM, Bruno; LIMA, Clarissa Costa de. Patrimônio, contrato e a proteção constitucional da família: estudo sobre as repercussões do superendividamento nas relações familiares. RDC 90/91-115. São Paulo: Ed. RT. Boa demonstração na seguinte assertiva: "As crianças e adolescentes de hoje estão muito mais expostos aos meios de comunicação de massa com apelo mercadológico de incentivo ao consumo de produtos e serviços (roupas, alimentos, brinquedos, entre outros). Sob influência agressiva da mídia tradicional e eletrônica, os filhos interferem na decisão de consumo de seus pais, contribuindo para o aumento das despesas familiares. Nas gerações mais antigas não havia a mesma pressão para o consumo e os pais faziam suas escolhas sem interferência da prole, por acreditar que sabiam o que era melhor para seus filhos. Observamos facilmente que os filhos, desde tenra idade, ganharam 'voz' e liberdade de participação nas decisões de consumo das famílias. Muitos pais acreditam que seus filhos, com acesso à tecnologia e Internet, sabem mais que eles ou tem maior acesso à informação sobre os produtos e marcas disponíveis no mercado. Interessante pesquisa sobre a 'comercialização da infância', desenvolvida nos Estados Unidos por Juliet B. Schor estimou, por meio de entrevista com determinada indústria, que 67% das compras de automóveis foram influenciadas pelos filhos. No que tange à compra de alimentos, 100% dos pais entrevistados admitiram que seus filhos, com 2 a 5 anos de idade, tinham grande influência na compra de alimentos, 80% dos pais admitiram influencia na compra de vídeos e livros e 50% para a compra de roupas, produtos de saúde, beleza e escolha de restaurantes. Nas crianças de maior faixa etária, entre 6 e 7 Página 37 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo anos de idade, apurou-se que 30% escolhe suas guloseimas e itens de alimentação, 15% escolhe seus brinquedos e jogos, 33% decide sobre o fast food. Criança maiores, com 6 a 12 anos de idade, gastaram mais de duas horas e meia por semana fazendo compras no ano de 1997, sendo vistas frequentemente em lojas de doces e utilidades no shopping center com seus pais". 121 PASQUALOTTO, Adalberto. Cláusulas abusivas em contratos habitacionais.Doutrinas essenciais de direito do consumidor 4/1149-1164. São Paulo: Ed. RT, 2011. 122 MARTINS, Guilherme Magalhães. Confiança e aparência nos contratos de consumo via Internet. In: RDC 64/43-70, São Paulo: Ed. RT, 2007. 123 FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. A dignidade da pessoa humana no direito contemporâneo: uma contribuição à crítica da raiz dogmática do neopositivismo constitucionalista. Revista Trimestral de Direito Civil 35/101-119, Rio de Janeiro, jul.-set. 2008. 124 BENJAMIN, Antônio Herman V. Manual de direito do consumidor. Antônio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 134. Ensina: "Como reflexo do desmembramento em duas esferas, com que idealizamos o direito do consumidor, a teoria da qualidade - nos termos da formulação que propomos - composta por dois aspectos distintos: a proteção do patrimônio do consumidor (com tratamento dos vícios de qualidade por inadequação) e a proteção da saúde do consumidor (com o tratamento dos vícios de qualidade por insegurança). Logo, a teoria da qualidade tem um pé na órbita da tutela da incolumidade físico-psíquica do consumidor e outro na tutela de sua incolumidade econômica". 125 SUPHANOR, Nathalie. L'influence du Droit de la Consummation sur le système juridique. Paris: LGDJ, 2000. 126 BAUMAN, Zygmunt. Legisladores e intérpretes: sobre modernidade, pós-modernidade e intelectuais. Trad. Renato Aguiar. Rio de Janeiro: 2010. p. 19-20. 127 MARINONI, Luiz Guilherme. Controle da insuficiência da tutela normativa. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre (coords.). Direitos fundamentais e jurisdição constitucional. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 710. 128 PULIDO, Carlos Bernal. O direito dos direitos: escritos sobre a aplicação dos direitos fundamentais. Trad. Thomas da Rosa de Bustamante. São Paulo: Marcial Pons, 2013. p. 60. Explica: "Pode-se dizer que a racionalidade, a razoabilidade e o princípio da proporcionalidade são critérios para a valoração correta dos argumentos interpretativos das disposições legislativas e constitucionais e neste sentido são critérios para a fundamentação correta das decisões tomadas no controle de constitucionalidade". 129 MULLER, Friedrich. Metodologia do direito constitucional. Trad. Peter Naumann. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 53. Com ampla ligação do direito com a sociedade, mesmo quando da norma já posta. Em dois excertos se percebe a concretude. Vejamos o primeiro, quanto à Constituição: "A tarefa da práxis do direito constitucional é a concretização da Constituição por meio da instituição configuradora de normas jurídicas e da atualização de normas jurídicas no Poder Legislativo, na administração e no governo; ela é a concretização da constituição que primacialmente controla, mas simultaneamente aperfeiçoa o direito na jurisprudência, dentro os espaços normativos". 130 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Safe, 2002. p. 13. Porquanto: "nos processos de interpretação da Constituição estão envolvidos todos os órgãos estatais, todos os Poderes Públicos, todos os cidadãos e grupos". Página 38 A emancipação insuficiente da pessoa com deficiência e o risco patrimonial ao novo emancipado na sociedade de consumo 131 PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 149. Convence: "O estudo do direito não deve ser feito por setores pré-constituídos, mas por problemas, com especial atenção às exigências de vez em vez emergentes como, por exemplo, a habitação, a saúde, a privacidade etc. Os problemas concernentes às relações civilísticas devem ser enfocados de modo a recuperar valores publicísticos para o direito privado e os valores privados para o direito público". 132 Há várias possibilidades para a interpretação inclusiva, todas no sentido agregar pessoas, normas e fatos jurídicos. Com apoio em GARGARELLA, Roberto. Derecho y grupos desaventajados. Barcelona: Gedisa, 1999. p. 17, colhe-se: "existen grupos cuyas 'voces' resultan sistematicamente ausentes de la discusión pública (es decir, muchos grupos de inmigrantes); grupos que siempre aparecen alineados dentro de minorias muy reducidas (es decir, ciertos grupos de aborígenes); grupos sobre los cuales se ciernen persistentes amenazas que, por alguna razón, el poder judicial se resiste a renonecer (es decir, más pobres)". 133 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direito internacional e direito interno: sua interpretação na proteção dos direitos humanos. Instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 1996. p. 34. Ensina: "no presente domínio de proteção a primazia é da norma mais favorável às vítimas, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno. Este e aquele interagem em benefício dos seres protegidos. É a solução expressamente consagrada em diversos tratados de direitos humanos, da maior relevância por suas implicações práticas". 134 MARQUES, Claudia Lima; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O consumidor-depositário infiel, os tratados de direitos humanos e o necessário diálogo das fontes nacionais e internacionais: a primazia da norma mais favorável ao consumidor. RDC, vol. 70, São Paulo: Ed. RT, 2009. 135 "Art. 755. Na sentença que decretar a interdição, o juiz: I - nomeará curador, que poderá ser o requerente da interdição, e fixará os limites da curatela, segundo o estado e o desenvolvimento mental do interdito;" 136 "Art. 1.772. O juiz determinará, segundo as potencialidades da pessoa, os limites da curatela, circunscritos às restrições constantes do art. 1.782, e indicará curador." 137 Aqui duas boas referências que podem ser utilizadas: tanto os crimes lesa humanidade como os direitos da personalidade, tendo base nos direitos humanos, são imprescritíveis. Portanto, a considerar que o fundamento da Convenção Internacional e do EPD também se assenta nos direitos humanos, é possível na sentença que determinar a curatela estabelecer o impedimento do transcurso do prazo prescricional e decadencial, diante do caso concreto. Página 39