Poderes normativos de la Corte Constitucional colombiana
Fabio Enrique Pulido Ortiz
Poderes normativos de la Corte Constitucional colombiana*
NORMATIVE POWERS OF THE COLOMBIAN CONSTITUTIONAL COURT
FABIO ENRIQUE PULIDO ORTIZ**
RESUMEN
La doctrina o regla del precedente judicial supone que los jueces tienen el poder normativo
de crear, modificar o derogar normas jurídicas. En ese contexto, el presente trabajo se propone
explicar los tipos de poderes normativos que tiene la Corte Constitucional colombiana y, en
consecuencia, señalar las clases de normas que crea este tribunal. Primero, se señala en qué
sentido se puede afirmar que los jueces crean normas jurídicas y se precisan dos modelos al
respecto: el modelo common law y el modelo legislativo. Luego se analizan los diferentes poderes
normativos que ejerce la Corte Constitucional colombiana. La principal conclusión del trabajo es
que las explicaciones que limitan el estudio del precedente a la noción de ratio decidendi tienen
una insuficiente capacidad explicativa y justificativa.
ABSTRACT
The judicial precedent doctrine supposes that judges have the normative power to create, modify
and derogate rules. This paper characterizes the different types of powers that the Colombian
Constitutional Court exercises by examining the kinds of general and Abstract rules it makes.
The work concludes that, while the Constitutional Court does indeed exercise several kinds of
normative powers to create, modify and derogate rules that are both general and Abstract, any
theoretical explanation of judicial precedent doctrine that merely limits its scope to ratio decidendi
will necessarily be lacking in explanatory power and ultimately fail to provide the doctrine a
sound justification.
PALABRAS CLAVE
precedente judicial, norma jurídica, Corte Constitucional, decisión judicial,
ratio decidendi creación judicial del derecho, poderes normativos
*
Este artículo se enmarca en el proyecto de investigación “Pretensión de normatividad del derecho
Alejandro Barreto, José Miguel
Rueda, Ingrid Suarez Osma, Raquel Sarria, Valentina Guaba, Valentina González y de los participantes
del seminario de investigación de la Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad de La
este artículo que ayudaron a mejorarlo sustancialmente.
**
Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Profesor de Teoría del Derecho y Derechos
constitucionales. Director del Departamento de Teoría Jurídica y de la Constitución y de la Maestría en
Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana,
Colombia.
fabio.pulido@unisabana.edu.co
ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLES
FABIO ENRIQUE PULIDO ORTIZ
KEY WORDS
Judicial precedents, legal rules, Constitutional Court, judicial decisions, constitutional law
1. Introducción
En términos generales, los precedentes judiciales son normas generales (i.e.
sus destinatarios son una categoría de personas) y abstractas (i.e. el objeto de
regulación es una clase de acciones o estados de cosas) que provienen de las
decisiones judiciales. Ahora bien, la obligatoriedad de los precedentes judiciales
depende de que los ordenamientos jurídicos consagren o reconozcan la doctri
na o regla de precedente vinculante . El reconocimiento de esta regla implica
admitir que los jueces (o por lo menos algunos de ellos) tienen la capacidad
de crear normas jurídicas generales y abstractas. Por esta razón, uno de los
aspectos centrales en la teoría del precedente es la explicación de los poderes
normativos de los jueces de crear, modificar o derogar las normas jurídicas que
constituyen los precedentes.
En la actualidad, no existe duda respecto de que el ordenamiento jurídico
colombiano contempla una regla de precedente vinculante y que, en particular,
las decisiones de la Corte Constitucional colombiana son una de sus fuentes2.
Ahora bien, las discusiones jurisprudenciales y doctrinales sobre la doctrina de
precedente, se han concentrado en cuestiones conceptuales, justificactorias y
metodológicas relacionadas con la noción de ratio decidendi . No obstante,
si los poderes normativos de los jueces de crear normas generales y abstractas
son más amplios que el del relacionado con la ratio decidenidi, entonces la
Una revisión general de esta distinción puede verse en MACCORMICK y SUMMERS
CROSS y HARRIS
PULIDO
que se desarrollan en este artículo.
Sobre la forma como se desarrolló y consolidó la regla de precedente en Colombia véase BERNAL
PULIDO
QUINCHE
LÓPEZ
LANCHEROS-GÁMEZ
es un asunto en
el que se han involucrado la mayor parte de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos. Véase, por
ejemplo, NOGUEIRA
GARAY
CASTILLO
SAGÜES
2
Así, por ejemplo, el profesor Diego López Medina ha publicado dos influyentes trabajos sobre el
tema en el que discute la justificación del precedente judicial y su adecuada reconstrucción, limitando
la cuestión al problema de la ratio decidendi de las decisiones judiciales: LÓPEZ
LÓPEZ
conjunto de razones que expone un juez de una alta corte para sustentar la decisión judicial” y “que
son tomadas por otro juez (otro operador jurídico) para aplicarlas a un nuevo caso, por la similitud de
los “hechos”. SIERRA
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explicación de la regla de precedente depende de una teoría que logre com
prender esos poderes.
Teniendo en cuenta esta problemática, el objetivo de este artículo es elu
cidar los poderes normativos que ejerce la Corte Constitucional colombiana y,
en consecuencia, señalar las formas en que este tribunal crea normas generales
y abstractas. Para ello, en la primera parte se explica en qué sentido se puede
afirmar que los jueces crean normas jurídicas. En la segunda parte, se presentan
dos modelos de creación judicial de normas generales y abstractas: el modelo
common law y el modelo legislativo. En la tercera parte se analizan los dife
rentes poderes normativos que ejerce la Corte Constitucional colombiana. La
principal conclusión del trabajo es que las explicaciones que limitan el estudio
del precedente a la noción de ratio decidendi tienen una insuficiente capacidad
explicativa y justificativa.
2. Los poderes normativos de los jueces: la creación judicial del derecho
Los poderes normativos se refieren a la capacidad que tienen los individuos
están constituidos por la competencia de algunos sujetos (típicamente las au
toridades jurídicas) de cambiar (crear, modificar, regular o eliminar) las normas
y deberes jurídicos existentes. Se supone que un acto normativo (i.e. el acto
mediante el cual se ejerce un poder normativo) es válido si el sujeto tiene com
petencia para afectar los deberes y normas. Por ello, y en lo que se refiere a los
actos normativos de las autoridades instituidas (v. gr. el Congreso, el Presidente o
las cortes de justicia), la validez del ejercicio de los poderes normativos depende
de la existencia y alcance de las normas que les confieren poderes4.
La discusión acerca de si los jueces tienen el poder normativo de crear de
recho ha sido de particular importancia en las discusiones teóricas y prácticas
del último siglo . Sin embargo, este problema se ha visto expuesto a la falta de
claridad de su punto de partida. Siguiendo a Carrio, debe observarse que la pre
gunta acerca de si “los jueces crean derecho” es ambigua porque, en particular,
el término “derecho” puede referirse a dos cosas: por un lado al “derecho” que
tiene cada individuo sobre un bien, y, por el otro, al derecho entendido como
el conjunto de normas positivas que conforman el ordenamiento jurídico6.
Sobre el concepto de poderes normativos véase RAZ
HOHFELD
4
RIPSTEIN
6
CARRIÓ
HART
ATRIA
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HART
DWORKIN
SHAPIRO and
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Teniendo en cuenta lo anterior, los siguientes párrafos se limitarán a explicar
en qué sentido se puede afirmar que los jueces tienen el poder normativo de
crear normas jurídicas positivas.
Los teóricos del derecho señalan la existencia de dos sentidos principales
de norma jurídica: disposición jurídica, a saber el conjunto de símbolos lingüís
ticos expresados por una autoridad jurídica en un texto dotado de autoridad
para la formulación de una norma; y norma jurídica en estricto sentido, esto
es el contenido normativo formulado por las disposiciones jurídicas . Se distin
gue también entre normas jurídicas generales y abstractas; y normas jurídicas
individuales y concretas. La diferencia entre estos tipos de normas está en fun
ción de dos variables: los destinatarios de la norma y la caracterización de las
propiedades que las conforman . Las normas jurídicas son particulares cuando
sus destinatarios son individuos específicos (es decir, personas específicas y
determinadas) y son generales cuando sus destinatarios son una categoría de
personas (v. gr. ciudadanos colombianos, jueces etc.). Por otro lado, las normas
jurídicas son abstractas cuando el objeto de regulación está conformado por
clases de personas, acciones, objetos o estados de cosas (v. gr. prohibido fumar
en este salón de clases); y son concretas cuando la norma se refiere a personas,
acciones, objetos o estados de cosas específicos que transcurren en un espacio
y tiempo determinado .
Las normas formuladas por las disposiciones constitucionales y legales son
típicamente normas generales y abstractas. Cuando la Constitución Política
colombiana prohíbe la censura previa lo hace respecto de todos los casos
que califiquen como tal. Por otro lado, la parte resolutiva de las providencias
judiciales son, en principio, un ejemplo de formulación de normas jurídicas
individuales y concretas . Cuando un juez ordena al Comité de Clasificación de
Sobre estas distinciones, véase: RODRÍGUEZ
NAVARRO y RODRÍGUEZ
Debe tenerse en cuenta que es posible diferenciar dos tipos de contenidos normativos. Por un lado
prohibida o facultativa. Por otro lado, las normas secundarias otorgan potestades públicas o privadas
para crear, modificar o derogar normas; HART
última instancia, puede estar facultado no solo para producir con sus sentencias normas obligatoria
individuales, válidas para el caso presente, sino también normas generales. Así pasa cuando la sentencia
judicial crea un llamado precedente”; KELSEN
que las sentencias judiciales son normas individuales es una exageración porque el concepto de norma
exige generalidad por lo menos en relación del destinatario de la norma; BULYGIN
ALCHOURRÓN y BULYGIN
Debe resaltarse que no es posible generalizar la tesis según la cual los decisum de las sentencias son
normas individuales y concretas. Por una lado porque es posible la existencia de una sentencia judicial
en cuya parte resolutiva no se ejerza poder normativo alguno (v. gr. una sentencia inhibitoria). Además
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Películas que permita la presentación de una película específica, el decisum (es
decir la resolución del caso en la providencia) se refiere a este caso particular
y de acuerdo a los hechos que lo suscitaron.
Teniendo en cuenta estas precisiones, veamos ahora en qué sentido
se puede afirmar que los jueces, mediante sus sentencias, tienen el poder
normativo de crear normas jurídicas generales y abstractas. Las sentencias
judiciales son actos normativos complejos integrados por distintos tipos
de normas, argumentos jurídicos y argumentos fácticos. Como se sabe, las
sentencias están conformadas por tres partes principales: los antecedentes,
la parte considerativa y la parte resolutiva (o decisum). En los antecedentes
se suelen describir los hechos configurativos del problema jurídico a resol
ver y los actos procesales previos a la decisión. La parte considerativa se
conforma de los argumentos y resultados interpretativos expuestos por el
juez para justificar la decisión. Por último, en la parte resolutiva se define
la solución del problema jurídico .
En este contexto, se suele afirmar que la creación judicial de normas ge
nerales y abstractas se asocia a la carga de justificación de las providencias
(esto significa que, en principio, la creación judicial del derecho depende de
los argumentos de la parte considerativa de las sentencias). Se supone que,
en virtud del principio de legalidad, los jueces están obligados a articular las
razones jurídicas en las que se basan para formular la decisión del caso. Por
ello, el proceso de toma de decisiones requiere como condición necesaria
el uso de una premisa general que sirva de fundamento a la conclusión .
En general se espera que esa premisa corresponda al derecho existente. Pero
cuando el derecho resulta indeterminado respecto a un asunto específico,
el juez debe definir el contenido que sirve de fundamento a su decisión.
Es por este motivo que se afirma que los jueces crean derecho cuando las
normas generales con la que justifican sus sentencias no coinciden con el
derecho vigente al momento de la decisión .
Antes de continuar en el desarrollo de la exposición es necesario pre
jurídicas, no significa que creen tales normas ex nihilo (i.e. una creación
normativa “desde la nada”). En realidad, cuando los jueces crean normas
porque –como se verá más adelante– existen decisiones judiciales cuya parte resolutiva es general y
abstracta (v. gr. la decisión sobre la constitucionalidad abstracta de una norma).
CARRIÓ
BULYGIN
BULYGIN
BULYGIN
AGUILÓ
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jurídicas para resolver, por ejemplo, casos sobre los cuales no existe regulación
jurídica alguna, recurren a diferentes técnicas como identificar principios morales
que justifican una práctica jurídica específica o extender la aplicación de normas
a cuestiones no reguladas en ellas.
ción con respuestas que van desde la identificación del significado lingüístico de las
disposiciones jurídicas, hasta la definición de contenidos originales necesarios para
dar una respuesta judicial a un caso. Para reducir la vaguedad en la descripción de las
actividades interpretativas, resulta aconsejable diferenciar entre: a) la determinación
lato sensu. La
del significado, b) la interpretación stricto sensu
determinación del significado de las disposiciones jurídicas se refiere a la actividad
tendiente a comprender el contenido normativo formulado en los textos jurídicos.
stricto sensu’ corresponde a la actividad de asignar significado en
lato sensu’ a la crea
ción de normas, con independencia del significado de las disposiciones jurídicas
existentes (por ejemplo cuando existe una laguna jurídica o cuando simplemente
los jueces deciden apartarse del derecho vigente), como resultado, por ejemplo,
de la evaluación de las razones que justifican una práctica jurídica.
presupuesto de la justificación de sus decisiones judiciales, no significa, necesaria
mente, que tales normas vinculen en casos posteriores, pues para que esto ocurra,
el ordenamiento jurídico debe reconocer una regla o doctrina de precedente que
exija que casos posteriores se resuelvan según las normas jurídicas creadas por los
jueces en casos precedentes.
4) Aun cuando es cierto que una de las principales fuentes de creación judicial
de normas jurídicas, es la relativa a la necesaria justificación de sus decisiones, esto
es que, como se ha dicho, en los casos en que por alguna razón, el derecho vigente
es insuficiente para dar respuesta a los problemas jurídicos, los jueces construyen
esas premisas que empelan como premisa justificatoria de sus decisiones. Es ver
dad también que el concepto de ratio decidendi se ha desarrollado para referirse
a las normas que los jueces construyen con esos propósitos. Sin embargo, en los
ordenamientos jurídicos actuales los jueces crean normas jurídicas generales y abs
tractas en un contexto más amplio del que se pretende captar con esa noción. Por
ejemplo –y como se mostrará más adelante en este artículo– la Corte Constitucional
colombiana crea normas generales y abstractas mediante diversos mecanismos que
exceden la noción de ratio decidendi.
3. Los modelos de creación judicial del derecho
Existe una discusión abierta acerca de la adecuada caracterización y justi
ficación del poder normativo de los jueces de crear normas jurídicas generales
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y abstractas. Al respecto, Komarek sostiene que es posible señalar la existencia
de dos modelos: el modelo “common law” y el modelo “legislativo” .
El modelo “common law” parte del supuesto de que la creación judicial de
normas jurídicas generales y abstractas es un producto de la lenta y constante
revisión de los hechos normativos en cada proceso judicial. Según este modelo,
las normas jurídicas de origen judicial dependen de la definición judicial de
problemas jurídicos concretos de la vida real y no de la abstracción y gene
ralización de contenidos normativos hipotéticos . Por el contrario, el modelo
“legislativo” sostiene que la creación judicial del derecho funciona de forma
similar a la creación legislativa de normas. De acuerdo con este modelo, los
jueces (en particular los órganos de cierre) suelen crear normas de contenido
general y abstracto que regulan casos genéricos que no se vinculan necesa
riamente con los hechos resueltos en la sentencia judicial (esto es, en otras
palabras, realización de formulaciones normativas mediante una abstracción y
generalización de casos hipotéticos) .
Estos modelos de creación judicial de normas jurídicas tienen en mente
dos visiones distintas de la autoridad judicial (y, en consecuencia, dos formas
distintas de justificar la creación judicial del derecho). El modelo del “common
law” se basa en la autoridad judicial de crear normas jurídicas generales y
abstractas como consecuencia de la experiencia compartida de la resolución
de situaciones jurídicas reales y concretas . Los precedentes, según esta idea,
son comprendidos como una representación de la “sabiduría” acumulada en
la resolución de casos. Por otro lado, el modelo “legislativo” fundamenta la
creación judicial del derecho en un ideal de autoridad jerárquica, de acuerdo
con el cual las decisiones acerca del contenido del derecho efectuadas por los
órganos de cierre de las jurisdicciones (v. gr. cortes supremas y los tribunales
constitucionales) son vistos como pronunciamientos autoritativos acerca del
contenido del derecho vigente, que vincula a los operadores jurídicos con
independencia de los hechos del caso que llevaron a la decisión.
Pero hay otra diferencia entre estos modelos que aquí interesa remarcar. El
modelo common law entiende que las normas que constituyen los precedentes
no dependen de los términos empleados por el juez en los textos de las decisiones
judiciales. Según esto, la identificación de los precedentes judiciales depende
KOMAREK
Una descripción adicional de este modelo puede verse en LEVI
KOMAREK
KOMAREK
también MAGALONI
CUETO
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de la forma cómo en efecto se resuelven los casos, y no de las palabras que
emplean los jueces o tribunales con la intención de crear reglas. Por el contrario,
para el modelo legislativo los precedentes judiciales son formulados a través
de las formulas lingüísticas empleadas por los jueces con la intención de crear
normas generales y abstractas . Como se ve, los precedentes judiciales son,
en este caso, formulados mediante un texto de manera similar a como opera la
formulación legislativa del derecho.
Debe advertirse que estos modelos de creación judicial del derecho no
pretenden ser descriptivos de los ordenamientos jurídicos actuales, sino que
buscan representar ideales regulativos y explicativos. Muestra de ello es que
en algunos países de la tradición jurídica del common law se han desarrollado
prácticas que, en principio, son contrarias al modelo. En el derecho constitu
cional estadounidense se ha observado una “textualización” del precedente,
por cuanto los jueces y abogados basan la actividad de identificación de los
precedentes en las formulaciones lingüísticas de los precedentes. Incluso, dentro
de una misma práctica jurídica pueden convivir diferentes formas de creación
judicial del derecho. Por ejemplo –y sin pretender responder al asunto de forma
definitiva– la ratio decidendi en el derecho constitucional colombiano consti
Constitucional sostiene la existencia de dos tipos de ratio decidendi: de acuerdo
con el primero, las reglas creadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional,
mediante las cuales justifica determinadas decisiones, son constitutivas de ratio
decidendi; y de acuerdo con el segundo, al cual denomina jurisprudencia en
vigor, la reiteración de decisiones en torno a un punto específico de derecho
tiene la capacidad de generar una ratio decidendi vinculante .
En síntesis, el modelo common law sostiene que la creación judicial del de
recho es el producto de una lenta y constante revisión de los hechos normativos,
mientras que el modelo legislativo entiende que la creación de normas genera
les y abstractas se hace por medio de la formulación hipotética de contenidos
normativos novedosos. El modelo “common law” entiende la autoridad judicial
concebida como consecuencia de la experiencia compartida de la resolución
de problemas jurídicos de la vida real. El modelo “legislativo”, por el contrario,
concibe un ideal jerárquico de la autoridad judicial en el que el derecho creado
KOMAREK
Komarek hace referencia a un trabajo de TIERSMA
el common law se ha dirigido, de manera paulatina, hacia una textualización, por cuanto el derecho
judicial es, cada vez más, aquello que los jueces escriben en sus providencias, antes que los hechos
relevantes y los principios subyacentes.
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por los jueces (en especial por las altas cortes) es visto como un conjunto de nor
Modelo common law
Modelo legislativo
Las normas jurídicas generales y abs
tractas de origen judicial son producto
de una lenta y constante revisión de los
hechos normativos en cada proceso y
providencia.
El derecho judicial es creado mediante
actos de legislación, esto es, mediante la
formulación expresa de normas en el len
guaje de las disposiciones jurídicas.
Las normas jurídicas de origen judicial
se justifican en virtud de su estrecha relación con las situaciones concretas de
la vida real que son llevadas para que
sean resueltas por los jueces.
Los jueces (en particular los órganos de
cierre) suelen crear normas de contenido general que regulan casos genéricos,
los cuales no se vinculan necesariamente
con los hechos resueltos en la sentencia
judicial.
La justificación de la creación judicial
del derecho se basa en la sabiduría
acumulada en la resolución de casos
jurídicos.
La justificación de la creación judicial del
derecho se fundamenta en un ideal jerárquico de la autoridad judicial.
4. Poderes normativos de la Corte Constitucional
En los sistemas jurídicos que reconocen una doctrina del precedente vin
culante, los jueces –a través de sus providencias judiciales– ejercen, al me
jurídicos que les son planteados, y 2) ser fuente de normas jurídicas generales
y abstractas que regulan casos más allá de lo decidido en el fallo respectivo.
La cosa juzgada, esto es, la fuerza normativa de la decisión judicial sobre los
problemas específicos planteados a los jueces, se refiere a la primera función;
y el precedente judicial, es decir, las reglas jurídicas generales originadas en
las decisiones judiciales, a la segunda función.
La diferencia entre la cosa juzgada y el precedente judicial radica, en prin
cipio, en su fuerza normativa. La fuerza normativa de la cosa juzgada se limita
a la resolución del caso o problema resuelto en la providencia por el juez. La
fuerza normativa del precedente, por el contrario, trasciende de forma necesaria
de la resolución de la litis, pues tiene la capacidad de constituirse en norma
para las decisiones de los operadores jurídicos en casos futuros. Esta diferencia
se puede observar en el siguiente ejemplo. Un colegio decidió expulsar a Luisa,
una estudiante de noveno grado como consecuencia de su estado de embara
zo. Luego del proceso de amparo de los derechos constitucionales de Luisa, la
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Corte Constitucional definió que: a) esa decisión resulta inconstitucional y, en
consecuencia, ordenó su reintegro al colegio. Según la Corte Constitucional,
b) la expulsión de una estudiante por ese motivo está prohibida por ser dis
criminatoria y violatoria del derecho a la educación. El argumento a) corres
ponde a la cosa juzgada de la providencia cuya su fuerza normativa se limita
a la situación de Luisa y el Colegio que la expulsó. En cambio, el argumento
b) se refiere al precedente judicial que (en virtud de la doctrina del precedente
vinculante) tiene la capacidad de regular todos los casos que correspondan a
la formulación de esa regla .
Sin embargo, la diferenciación entre cosa juzgada y precedente no es tan
sencilla cuando dentro de las competencia de los jueces se incluye la de re
solver problemas jurídicos abstractos (por ejemplo, la definición en abstracto
de la constitucionalidad de normas), y al mismo tiempo se establece que esas
decisiones judiciales tienen efectos erga omnes (expresión latina que significa
respecto de todos o frente a todos). Este es el caso de las competencias de la
Corte Constitucional colombiana. La constitución colombiana encargó a la Corte
de normas con rango de ley y de las reformas constitucionales, y (2) el control
concreto mediante la revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la
acción de tutela de los derechos constitucionales22. Así, mediante la compe
rales y abstractos (mediante sentencias tipo “C”), mientras que la competencia
(2) resuelve problemas jurídicos particulares y concretos (a través de las senten
cias tipo “T” y “SU” ). Veamos, por tanto, la forma como la Corte Constitucional
colombiana ejerce sus poderes normativos en el desarrollo de esas competencias.
4.1. Poderes normativos de la Corte Constitucional en ejercicio del control
constitucional abstracto
En el caso de las sentencias C, los dispositivos establecidos en el decisum
tienen efectos generales y abstractos (efectos erga omnes
22
En lo referente a la nomenclatura de sus sentencias, la Corte Constitucional identifica las sentencias
de constitucionalidad abstracta con la letra C, seguida del número de la sentencia y el año de la misma;
por su parte, las sentencias de tutela las identifica con las letras T o SU (sentencias de unificación),
seguidas por el número de la sentencia y el año. La diferencia fundamental entre las sentencias T y las
SU es que las segundas son dictadas por la Sala Plena de la Corporación, mientras que las primeras
son dictadas por salas de revisión (tres magistrados).
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de la Constitución establece que “los fallos que la Corte dicte en ejercicio
del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”.
El mismo artículo define que “ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible24 por razones de
fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para
hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. Como
consecuencia de la cosa juzgada constitucionalidad, y de sus efectos erga
omnes, surgen dos escenarios:
En el primer escenario, cuando la Corte Constitucional declara la incons
titucionalidad, la cosa juzgada implica la inexequibilidad de la norma (i.e. su
expulsión del ordenamiento jurídico) y la imposibilidad de aplicar nuevamente la
norma declarada inexequible . Así, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional
autorizaba a las autoridades administrativas (en específico a los alcaldes muni
cipales) para ordenar registros de domicilios, en consecuencia esa norma fue
derogada (i.e. expulsada del ordenamiento jurídico colombiano) y, a partir de
ese momento quedo prohibida su aplicación26.
En el segundo escenario, es decir cuando la Corte Constitucional declara
la constitucionalidad, la consecuencia de la cosa juzgada es que la norma
se conserve en el ordenamiento jurídico y que la norma no pueda ser de
mandada nuevamente
24
En el derecho colombiano se entiende por exequibilidad el efecto de las decisiones de la Corte
Constitucional que declaran la constitucionalidad de las normas y que, por tanto, se conservan en
el ordenamiento jurídico. Por lo mismo, una decisión de inconstitucionalidad tiene como efecto la
inexequibilidad de la norma, esto es, su expulsión del ordenamiento jurídico.
La Corte Constitucional ha reconocido excepciones a esta regla mediante la doctrina de la
inconstitucionalidad diferida. Según la Corte, “una sentencia de inconstitucionalidad diferida, o de
constitucionalidad temporal, es aquella por medio de la cual el juez constitucional constata que la
ley sometida a control es inconstitucional, pero decide no retirarla inmediatamente del ordenamiento,
peor, desde el punto de vista de los principios y valores constitucionales’, por lo cual el Tribunal
Constitucional establece un plazo prudencial para que el Legislador corrija la inconstitucionalidad que
Gobierno proferido en un estado de excepción.
26
Esta idea ha sido matizada por la Corte Constitucional, en el marco de la doctrina de la cosa juzgada
constitucional, que se refiere al “carácter inmutable de las sentencias de la Corte Constitucional”. Sin
embargo, la Corte establece una diferencia entre la cosa juzgada constitucional absoluta y la relativa:
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fecha en que cumpla su mayoría de edad”. El argumento central de la Corte
Constitucional era que esa obligación no violaba la igualdad entre hombres y
mujeres. Posteriormente, esa norma fue demandada (otra vez por una supuesta
violación al derecho a la igualdad) y la Corte Constitucional, en aplicación del
principio de cosa juzgada constitucional, decidió que resultaba improcedente
pronunciarse nuevamente .
Según esto, la diferenciación entre precedente y cosa juzgada basada en
la existencia de normas generales y abstractas (para los precedentes) y nor
mas individuales y concretas (para la cosa juzgada), es insuficiente para dar
cuenta de los ordenamientos jurídicos que cuenten con control constitucional
abstracto. Como se explicó, en estos ordenamientos jurídicos –como el co
lombiano– las providencias judiciales pueden tener efectos de cosa juzgada
erga omnes, esto es que sus efectos normativos son generales y abstractos.
Un elemento adicional que complejiza la diferenciación entre la cosa
juzgada y precedentes judiciales (basada en sus efectos normativos) son los
condicionamientos de las sentencias de constitucionalidad abstracta . Por lo
general, se espera que el fallo de estas sentencias concluya si la norma jurídica
es constitucional (y por lo tanto exequible) o inconstitucional (y por lo tanto
inexequible). Sin embargo, los tribunales constitucionales ofrecen respuestas
“condicionadas” . Estos tribunales, en vez de declarar que una norma jurídica
X es constitucional o inconstitucional, definen que esa norma X es constitu
la cosa juzgada es absoluta “cuando el pronunciamiento de constitucionalidad de una disposición, a
través del control abstracto, no se encuentra limitado por la propia sentencia”; y es relativa “cuando el
juez constitucional limita en forma expresa los efectos de la decisión, dejando abierta la posibilidad
para que en un futuro se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad”. Corte Constitucional,
Corte Constitucional suele diferenciar entre cosa juzgada formal “cuando existe una decisión previa
del juez constitucional en relación con la misma norma que es objeto de una nueva demanda, o
cuando una nueva norma con un texto exactamente igual a uno anteriormente examinado por la Corte,
es nuevamente demandado por los mismos cargos” y cosa juzgada material “cuando la disposición
demandada reproduce el mismo sentido normativo de otra norma que ya fue examinada por la Corte”.
Sobre esta práctica, véase, para el derecho constitucional español: DÍAZ REVORIO
OLANO
En estos casos, según la Corte Constitucional, es posible señalar diferentes resultados interpretativos
de la disposición jurídica analizada, es decir, que si ésta “admite varias interpretaciones, de las
cuales algunas violan la Carta pero otras se adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir
una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cuáles sentidos de
la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no son legítimos
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cional sí y sólo sí se entiende que debe contemplar el contenido normativo
Y . Este es el caso, por ejemplo, si la Corte Constitucional en vez de declarar
la exequibilidad de la norma que establece el deber de todo varón de definir
su situación militar, agrega que es constitucional sí y sólo sí se entiende que
las mujeres pueden prestar el servicio militar libremente .
En este contexto, cuando los tribunales constitucionales condicionan sus
sentencias, el contenido del decisum excede a la declaración de exequibi
lidad o inexequibilidad de una norma. En otras palabras, en las sentencias
condicionadas se definen o incorporan contenidos normativos adicionales
que resultan exigibles de forma general y abstracta en casos futuros . Por esa
razón, en las sentencias que realizan condicionamientos –como la del ejem
plo– resulta problemático diferenciar entre cosa juzgada (entendida como los
efectos específicos de la providencia judicial) y el precedente constitucional
(entendido como la norma jurídica general y abstracta que se deriva de esa
providencia judicial) .
Pero lo que resulta más importante para los propósitos de este trabajo, es
subrayar que en relación con la cosa juzgada constitucional de las sentencias
de constitucionalidad abstracta, la Corte Constitucional ejerce dos tipos de
de constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma con efectos erga
omnes; y 2) la definición de constitucionalidad condicionada de una norma
con efectos erga omnes.
Entre estas decisiones, se pueden diferenciar las que “eligen” el significado de las reglas jurídicas,
según este se ajuste a la constitución, de las que lo “manipulan”, es decir, las decisiones que transforman
el significado de las reglas jurídicas, bajo el argumento de compatibilizar el contenido de la ley con
la constitución; OLANO
En relación con las sentencias condicionadas es posible diferenciar entre la definición de
constitucionalidad condicionada simple (i.e. definiendo un sentido de la norma que se considera
constitucional o defendiendo cuales sentidos se consideran inconstitucionales) de una norma y la
definición de constitucionalidad condicionada ampliada (i.e. definiendo contenidos normativos
adicionales que condicionan la constitucionalidad) de una norma.
Esta diferenciación corresponde, como veremos, a la que existe entre ratio decidendi y parte
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4.2. Poderes normativos de la Corte Constitucional en ejercicio del control
constitucional concreto
En las sentencias de la Corte Constitucional que resuelven los casos de re
visión de decisiones de tutela (sentencias T y SU) sus dispositivos son, por regla
general, inter-partes, y excepcionalmente inter-comunis. Los efectos de la parte
resolutiva de estas sentencias son inter-partes cuando vinculan exclusivamente a
las partes del proceso. Los efectos son inter-comunis cuando vinculan a quienes
fueron parte del proceso y a quienes fueron parte del problema jurídico que
originó la sentencia, pero que no hicieron parte del proceso . Un ejemplo de
efectos inter-partes es el mencionado antes sobre la situación de Luisa quien
fue expulsada de su colegio por encontrarse en estado de embarazo. El decisum es inter-partes en tanto sólo vincula a Luisa y al colegio. Por otro lado,
como ejemplo de efectos inter-comunis, imaginemos el caso de Pedro y Marcos
quienes estando recluidos en un centro carcelario solicitan que se realicen las
obras necesarias para adecuar los baños a estándares mínimos de salubridad.
En el evento en que el fallo de tutela decida proteger los derechos de los de
mandantes, al definir la resolución del caso, se debe tener en cuenta que sus
efectos afectarán la situación de los reclusos que no hicieron parte del proceso.
En estas situaciones no es sencillo definir si esa norma (i.e. la relativa a los
efectos inter comunis) es general/abstracta o individual/concreta. Si la norma
define la situación de un grupo determinado de sujetos y regula la acción u omi
sión específica de un sujeto o autoridad (como el ejemplo de la cárcel) entonces
la norma es individual (sólo se refiere a un grupo de individuos específicos)
y concreta (se limita a regular una acción específica). Si, por el contrario, la
norma define la situación de una clase de personas (v. gr. los trabajadores o los
estudiantes de la universidad) y regula una clase de acciones (v. gr. los despidos
o las expulsiones), entonces la norma es general y abstracta.
La Corte Constitucional ha sostenido que en los casos de declaración de
excepción de inconstitucionalidad en sentencias de tutela, la parte resolutiva de
protección “de los derechos fundamentales de los accionantes debe hacerse extensiva a otras personas
o ciudadanos que no han acudido a la acción de tutela, o que habiendo acudido, no son demandantes
dentro de los casos bajo estudio, pero que sin embargo se encuentran en situaciones de hecho o de
derecho similares o análogas a las de los actores”. En estas circunstancias, para que el dispositivo de
la sentencia tenga efectos inter comunis debe darse que las personas “se encuentren en condiciones
comunes, similares o análogas a las de quienes sí hicieron uso de la acción de tutela” y que “cuando
la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata, en la
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los fallos puede ser inter pares. Según la Corte Constitucional, la inaplicación
de una norma por excepción de inconstitucionalidad puede tener efectos inter
pares cuando: a) “la excepción de inconstitucionalidad resulte de la simple
comparación de la norma inferior con la Constitución” ; b) “la norma constitucional violada, según la interpretación sentada por la Corte Constitucional,
defina de manera clara la regla jurídica que debe ser aplicada”; c) “la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin que sea necesario sopesar
los hechos particulares del caso y, por lo tanto, la inconstitucionalidad no dependa de tales hechos” d) la norma inaplicada trate materias sobre las cuales
la Corte Constitucional tiene competencia (v. gr. normas que regulan derechos
humanos); y e) “la decisión haya sido adoptada por la Sala Plena de la Corte en
cumplimiento de su función de unificar la jurisprudencia o haya sido reiterada
por ella” (esto último significa que sólo las sentencias SU tienen efectos inter
pares). En estos casos, la norma del dispositivo de la sentencia inter pares es
general y abstracta en tanto que, como se ha dicho a lo largo de este trabajo,
define la situación de una clase de sujetos y regula clases de acciones.
Por último, la Corte Constitucional ha desarrollado la práctica de proferir
órdenes o reglamentos generales y abstractos en las sentencias de tutela (en
adelante reglamentaciones jurisprudenciales
se planteó un caso en que un ciudadano solicitó a su clínica la realización de
un “procedimiento para morir dignamente”. No obstante, en esa ocasión la
Corte Constitucional no podía realizar órdenes concretas porque el ciudadano
falleció. Sin embargo, la Corte Constitucional –argumentando la necesidad
de regular estos casos– definió de forma general y abstracta los presupuestos
padezcan de una enfermedad que produzca dolores intensos y siempre que se
acredite el consentimiento libre, informado e inequívoco. En la parte resolutiva
de esa sentencia ordenó a diferentes órganos administrativos, disposiciones para
que la inaplicación de una norma por excepción de inconstitucionalidad tenga efectos inter pares:
“a) Que la excepción de inconstitucionalidad resulte de la simple comparación de la norma inferior
con la Constitución (..). b) Que la norma constitucional violada, según la interpretación sentada por
la Corte Constitucional, defina de manera clara la regla jurídica que debe ser aplicada (...) c) Que
la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin que sea necesario sopesar los hechos
particulares del caso y, por lo tanto, la inconstitucionalidad no dependa de tales hechos (...) d) Que
la norma inaplicada regule materias sobre las cuales la Corte Constitucional ha sido investida por la
Constitución de una responsabilidad especial (...) e) Que la decisión haya sido adoptada por la Sala Plena
de la Corte en cumplimiento de su función de unificar la jurisprudencia o haya sido reiterada por ella”.
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la reglamentación de esos presupuestos . Es decir que en este tipo de sentencias,
existen, además del dispositivo o decisum de la sentencia, reglas de contenido
general y abstracto (la reglamentación jurisprudencial).
En Resumen, en las sentencias de tutela (T y SU), la Corte Constitucional
hace uso de los siguientes poderes normativos:
La resolución inter-partes de un problema jurídico, caso en el cual
el ejercicio del poder implica la creación de una norma individual y
concreta.
2) La solución inter comunis de un problema jurídico; es decir, una
norma que define la situación del conjunto de individuos respecto de
los cuales una acción u omisión está, en consideración de la Corte
Constitucional, violando sus derechos fundamentales. En los casos en
que la Corte Constitucional ejerce este poder la norma resultante puede
ser una norma general y abstracta o particular y concreta.
La definición inter pares de una situación cuando se declara la excep
ción de inconstitucionalidad en una sentencia de tutela de la Sala Plena
de la Corte Constitucional (sentencias SU). En estas circunstancias, el
ejercicio del poder implica la creación de una norma general y abstracta.
4) La expedición de reglamentaciones jurisprudenciales, es decir, la
creación de un conjunto de reglas generales y abstractas que regulan
situaciones que van más allá de la definición del problema jurídico de
la sentencia.
4.3. La ratio decidendi de las decisiones judiciales como poder normativo
La explicación de los precedentes judiciales se ha desarrollado alrededor
de la noción de ratio decidendi . No obstante, esta noción es empleada en
el discurso jurídico para hablar de diferentes cuestiones de las que, para los
propósitos de este trabajo, es importante subrayar dos . En un primer sentido,
la ratio decidendi se emplea para referirse al argumento que resulta necesario
En los sistemas jurídicos de tradición anglosajona, surgió la diferenciación entre dos partes de las
sentencias: la ratio decidendi y el obiter dictum. La ratio decidendi, en el derecho norteamericano, es
equivalente al holding, propio del derecho inglés. Por su parte, la expresión obiter es empleada por
los juristas, acompañada de las acotaciones dicta (plural) o dictum (singular).
Sobre la explicación del concepto de ratio decidendi véase CHIASSONI
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para la justificación racional de la decisión judicial, y que, por tanto, otorga
unidad a la relación entre el problema jurídico y la parte resolutiva. En otras
palabras, el primer sentido de ratio decidendi corresponde a la premisa general
que sirva de fundamento a la conclusión de la sentencia, la que puede o no
coincidir con el derecho preexistente a la decisión. Como se observó en la
primera parte de este trabajo, cuando esa premisa (esto es la ratio decidendi)
no coincide con el derecho preexistente, entonces los jueces tienen el poder
normativo de crearla.
En un segundo sentido, la ratio decidendi se refiere a la norma jurídica que,
en el proceso de justificación de una decisión judicial (o de un conjunto de
ellas) fue creada por el juez (o jueces) y que en virtud de la regla de precedente,
debe ser seguida por los operadores jurídicos en casos posteriores. A pesar de
que existe una evidente relación entre los dos sentidos de ratio decidendi, debe
resaltarse que no toda ratio decidendi (en el primer sentido) corresponde a la
creación de normas jurídicas generales y, por tanto, no es constitutiva de ratio
decidendi en el segundo sentido. En efecto, en muchas sentencias judiciales
el contenido de la ratio decidendi corresponde a lo previamente establecido
en el derecho vigente. Además, no todas las ratio decidendi (en el primer
sentido) son constitutivas de precedentes (i.e. no todas las sentencias tienen
la capacidad de crear ratio decidendi en el segundo sentido). Para que los
jueces puedan crear ratio decidendi en el segundo sentido, el ordenamiento
jurídico debe reconocer la regla de precedente vinculante (i.e. establecer que
la ratio decidendi es obligatoria).
Es en el segundo sentido de ratio decidendi el que constituye el prece
dente judicial. Es así como la Corte Constitucional ha reiterado que la ratio
decidendi, bien sea de sus sentencias de constitucionalidad abstracta o de
constitucionalidad concreta, obligan a los diferentes operadores jurídicos, y
dentro de ellos a los jueces . No obstante, en torno a esta noción persisten una
serie de dudas : ¿Qué tipo de razones jurídicas genera una ratio decidendi?;
¿Cuáles son los criterios que deben ser tenidos en cuenta para la identificación
de la ratio decidendi? ¿Cuál es la relevancia de los términos empleados en las
providencias judiciales? Al respecto, se han propuesto tres modelos acera de
No sobra advertir que la discusión sobre la conceptualización de la ratio decidendi continúa abierta,
incluso en el derecho anglosajón, ver: MARSHALL
MACCORMICK y SUMMERS
LEVENBOOK
SCHAUER
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la forma como funciona la ratio decidendi: el modelo natural, el modelo de
resultados y el modelo de reglas42.
El modelo natural (o de principios) sostiene que la ratio decidendi está
constituida por las razones morales (los principios) que justifican las deci
siones. Según esto, en la ratio decidendi el juez articula razones o principios
morales que son los que en definitiva constituyen el precedente . Por otro
lado, el modelo de reglas entiende que la ratio decidendi está constituida
por las reglas jurídicas construidas en sentencias judiciales anteriores para
justificar las decisiones. Según este modelo, los precedentes judiciales son
reglas jurídicas que no dependen (i.e. se independizan) de las razones que
justifican las decisiones judiciales44. Por último, el modelo de resultados
propone que el hecho de que una decisión judicial haya tomado en determi
nado sentido, es constitutivo de una razón para decidir de la misma manera
los casos futuros. Este modelo sostiene, en definitiva, que el seguimiento de
precedentes se limita a la comparación del caso precedente con el actual,
a fin de establecer si son similares en sus aspectos desde el punto de vista
normativo. Sólo cuando, en efecto, los casos sean similares, existe el deber
de seguir la ratio decidendi45.
En relación con estos modelos de ratio decidendi, deben hacerse tres
observaciones. En primer lugar, resulta problemático concebir el modelo de
resultados como un modelo independiente de los modelos de reglas y natural.
En efecto, la operación de comparar hechos depende de la definición de los
criterios (reglas o principios) que le sirven de fundamento para calificarlos
como relevantes o irrelevantes. En otras palabras, para concluir que los hechos
del caso precedente son o no similares al caso actual, es necesario recurrir
a un parámetro normativo independiente de los hechos. Pero ese parámetro
o bien corresponde a la formulación de las reglas disponibles en las provi
dencias judiciales precedentes (i.e. la explicación de la forma como operan
los precedentes corresponde al modelo de reglas); o bien a los principios
que justifican la solución del caso (i.e. la explicación de los precedentes
corresponde al modelo natural).
En segundo lugar la definición del modelo de ratio decidendi es una cues
tión contingente, al depender de cómo la regla de precedente se implementa
La formulación y explicación de estos modelos puede verse en: ALEXANDER
ALEXANDER y SHERWIN
LAMOND
CHIASSONI
42
ALEXANDER
44
ALEXANDER
ALEXANDER
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ALEXANDER
LAMOND
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en cada ordenamiento jurídico46. En el caso del ordenamiento jurídico colom
biano, la ratio decidendi se ha concebido principalmente desde el modelo
de reglas. Para la Corte Constitucional “la ratio es asimilable al contenido
de regla que implica, en sí misma, una autorización, una prohibición o una
orden derivada de la Constitución” . En palabras de la Corte Constitucional,
la ratio decidendi “corresponde a la regla que aplica el juez en el caso
concreto” que “se determina a través del problema jurídico que analiza la
Corte en relación con los hechos del caso concreto y al ser una regla debe
ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en
ella” . En suma, de acuerdo con la Corte Constitucional la ratio decidendi
de sus precedentes está constituida por la regla que ha creado para definir
cómo resolver los problemas jurídicos. Veamos un ejemplo:
debido proceso y a la defensa de un notario desvinculado sin motivación
que no se puede desvincular sin motivación a una auxiliar de enfermería y
definió que está prohibido desvincular a un “empleado con la misma dis
crecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y
se reiteró que “la desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento
y remoción no requiere de motivación” a diferencia de los cargos de carrera
administrativa en los que, aun en los caos de provisionalidad, “la discrecionalidad se restringe
Constitucional tuteló la situación de la empleada provisional de un hospital
definiendo que “la motivación de un acto administrativo se consagra como
una garantía para el administrado”. Una vez consolidado ese precedente,
la Corte Constitucional ha aplicado de forma consistente la siguiente regla:
“la motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocu
pados en provisionalidad es indispensable –so pena de vulnerar el debido
46
Iincluso, algunos autores, recientemente, han observado que el modelo adoptado depende de los
compromisos normativos adquiridos en el reconocimiento y la justificación de la doctrina de precedente
KOMAREK
TIERSMA
Esta definición de ratio decidendi ha sido empleada por la Corte Constitucional en las sentencias,
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proceso–, pues éstos no se equiparan a funcionarios de libre nombramiento
y remoción” .
En tercer lugar, el ejercicio del poder normativo es mayor en los contextos
en que se adopta el modelo de reglas. Esto es así porque cuando la ratio decidendi se concibe como principio, lo que resulta normativamente relevante es
la identificación de la razón subyacente (la que, por cierto, no es creada por
el juez) a la decisión judicial que constituye el precedente. En este caso, lo
que hace el juez en el precedente es evidenciar la existencia de un principio
(independiente de sus poderes normativos) y articular una forma específica
de aplicarlo. En cambio, si la ratio decidendi es entendida como una regla,
el juez que crea el precedente ha ejercido realmente sus poderes normativos
porque lo que hace su ratio decidendi es definir cómo resolver una serie de
casos de forma independiente a las normas y principios preexistentes.
5. Conclusiones
Las teorías del precedente judicial deben ser capaces de explicar los
diferentes poderes normativos de los jueces en general (y de los tribunales
constitucionales en particular). Sin esta explicación no es posible realizar un
adecuado estudio de las características conceptuales, justificactorias, meto
dológicas e institucionales en las que se desarrolla la regla de precedente en
los ordenamientos jurídicos actuales.
En este artículo se precisaron los diferentes poderes normativos de los que
se vale la Corte Constitucional para la creación de normas jurídicas (véase
tabla 2). En las sentencias de constitucionalidad abstracta ejerce un complejo
poder normativo para definir asuntos de forma general y abstracta, al declarar,
con efectos erga omnes, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las
normas jurídicas. En esas sentencias también define contenidos normativos
generales y abstractos cuando condiciona la constitucionalidad de una nor
ma jurídica. En las sentencias de tutela, la Corte Constitucional puede crear
normas particulares y concretas en el decisum de las sentencias de tutela.
Pero también ejerce un poder normativo general y abstracto cuando, en sen
tencias de tutela, expide reglamentaciones jurisprudenciales y cuando declara
los efectos inter pares. Por último, la Corte Constitucional también emplea
la ratio decidendi de su sentencias para ejercer un poder normativo general
y abstracto (por cierto que este poder, como se dijo, es mucho más robusto
si, como ocurre en el derecho colombiano, se adopta el modelo de reglas).
Constitucional muestra como esa regla ha sido reiteradamente aplicada.
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Tabla 2: poderes normativos de la Corte Constitucional
Tipo de sentencia
Poder normativo
Tipo de norma
Sentencia “C”
Cosa juzgada erga omnes
Generales y abstractas
Sentencia “C”
Condicionamientos
Generales y abstractas
Sentencias “T” y “SU”
Cosa juzgada inter partes
Individuales y concretas
Sentencias “T” y “SU”
Cosa juzgada inter comunis
Individuales y concretas/
generales y abstractas
Sentencias “T” y “SU”
Reglamentos
ciales
Generales y abstractas
Sentencias “C”, “T” y
“SU”
Ratio decidendi (modelo de
reglas)
jurispruden
Generales y abstractas
Los resultados de este artículo plantean diferentes cuestionamientos. Toda vez
que la Corte Constitucional ejerce poderes normativos de creación, modificación
o derogación de normas jurídicas generales y abstractas, que exceden la nación
de ratio decidendi, entonces las explicaciones que han limitado la explicación de
la regla de precedente al estudio de la ratio decidendi de las sentencias del tribu
nal constitucional, tienen una insuficiente capacidad explicativa y justificativa.
Por otro lado, surgen dudas en relación con la validez del ejercicio de los
poderes normativos (y por tanto de las normas creadas). Como se dijo, la validez
de estas normas depende de que se pueda justificar su existencia en una norma
de competencia que otorgue poder al sujeto (en este caso la Corte Constitucional)
que lo ejerce. Sin embargo, es necesario cuestionarse acerca de la justificación
y existencia de las normas de competencia que otorgan poderes a los tribunales
constitucionales (y en especial de la forma en que ese poder ha sido ejercido por
la Corte Constitucional colombiana) para definir reglas generales y abstractas. Otro
cuestionamiento se refiere al fundamento del poder de la Corte Constitucional de
crear normas generales y abstractas, mediante reglamentaciones jurisprudencia
les en sentencias de tutela. En efecto, los argumentos que suelen ser expuestos
sobre la justificación de los poderes normativos de la Corte Constitucional (v. gr,
su posición como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, la certeza
del derecho o el derecho a la igualdad) no son suficientes para justificar todos
los poderes normativos señalados en este artículo.
Asimismo, se debe tener en cuenta que los modelos de creación judicial de
normas jurídicas generales y abstractas, están relacionados con ideales acerca
de la justificación de las autoridades judiciales. Estos ideales se relacionan a su
vez con consideraciones acerca de los límites de los poderes normativos de los
jueces. De esta manera, si como ocurre en el caso colombiano, estos ideales y
modelos se entremezclan, los límites implícitos en cada uno de los modelos se
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pierden en la fusión. Esta multiplicidad de poderes hace que las metodologías
de identificación del derecho judicial que pretenden reducirlo a, por ejemplo,
la reconstrucción de líneas jurisprudenciales, resulten inadecuadas por dos
razones: Primero, porque reducen el problema del derecho judicial a la identi
ficación de la ratio decidendi. Segundo, porque asumen que la reconstrucción
de la ratio decidendi de las decisiones judiciales debe hacerse desde el modelo
common law.
Existen, por último, desafíos relacionados con la adecuada caracterización
de la ratio decidendi en tanto norma jurídica. En particular, se debe dar cuenta
del modelo de creación normativa (common law o legislativo) y del modelo
de norma jurídica (reglas o principios). Para ello resulta de especial importan
cia comprender en qué sentido se relacionan los precedentes judiciales y las
formulaciones lingüísticas que aparecen en las decisiones judiciales. En otras
palabras, se debe explicar la distinción de la ratio decidendi como disposición
normativa y como norma jurídica en estricto sentido. Esta explicación resultará
fundamental, en particular, para elucidar la forma en que se deben interpretar
los precedentes judiciales, y en general, para una adecuada implementación
de la regla de precedente en el derecho constitucional.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
AGUILO
ABRA ZAMORA, J. y RODRÍGUEZ
BLANCO, V., Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho. Volumen II
Introducción a la metodología
ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN
de las ciencias jurídicas y sociales (Buenos Aires, Astrea).
ALEXANDER
Law Review
Southern California
______
of the Possibilities and Their Merits”, en: PULIDO, Carlos y BUSTAMANTE, T., On
the Philosophy of Precedent
ALEXANDER, L. George y SHERWIN
University of San Diego Public Law and Legal Theory Research Paper Series.
http://di
ATRIA
BERNAL PULIDO
del Estado
Lagunas en el Derecho (Madrid, Marcial Pons).
Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 3
2018, pp. 309 - 334
Revista Derecho
PODERES NORMATIVOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
BULYGIN
Isonomía
______
ATRIA F., BULYGIN E.,
MORESO J., NAVARRO P., RODRÍGUEZ J. Y RUIZ MANERO J. Lagunas en el derecho
C ARRIÓ
Notas sobre derecho y lenguaje (Buenos Aires,
CASTILLO CÓRDOBA
Los precedentes vinculantes del Tribunal
Constitucional (Lima, Ed. Gaceta Jurídica).
CHIASSONI
and Rational Reconstruction”, en: BERNAL PULIDO, C. y BUSTAMANTE, T., On the
Philosophy of Precedent
CROSS, Rupert y HARRIS
Marcial Pons).
CUETO RÚA
El precedente en el derecho inglés (Madrid,
El Common Law
DÍAZ REVORIO
interpretativas”, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional
DWORKIN
Harvard Law Review
GARAY
La doctrina del precedente en la Corte Suprema (Buenos
Aires, Abeledo Perrot).
HART
The concept of law. (Ed. Penelope A. Bulloch and Joseph
Raz, Oxford, Clarendon Press).
HOHFELD
Conceptos jurídicos fundamentales (Traducc.
Genaro Carrió. México D.F., Fontamara).
KELSEN
Teoría pura del derecho. (Traducc. Roberto J. Vernengo.
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas).
KOMAREK
precedent”, en: American Journal of Comparative Law
LAMOND
______
The Stanford Encyclopedia of Philosophy
Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 3
2018, pp. 309 - 334
Legal Theory
ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLES
FABIO ENRIQUE PULIDO ORTIZ
LANCHEROS
El precedente constitucional en Colombia y su estructura
argumentativa. Síntesis de las experiencias de un sistema de control mixto
LEVENBOOK
______
Legal Theory
University of
LEVI
Chicago Law Review
LÓPEZ
El derecho de los jueces (Bogotá, Legis).
Eslabones del derecho (Bogotá, Legis).
MACCORMICK, Neil y SUMMERS
Summers, R. Interpreting Precedents. (Aldershot: Ashgate/Dartmouth),
MAGALONI,
MARSHALL
N. y Summers, R., Interpreting Precedents (Aldershot: Ashgate/Dartmouth),
NAVARRO, Pablo y RODRÍGUEZ
Deontic Logic and Legal Systems
(New York: Cambridge University Press).
NOGUEIRA
análisis y reflexiones jurídicas”, en: Estudios Constitucionales
OLANO
Vniversitas
PULIDO
Jueces y Reglas. La autoridad del precedente judicial
(Bogotá, Universidad de La Sabana).
QUINCHE
RAZ
Press).
El precedente judicial y sus reglas (Bogotá, Legis).
Practical Reason and Norms (Oxford, Oxford University
RODRÍGUEZ
Filosofía del Derecho
Doxa: Cuadernos de
SAGÜES
suprema de justicia en EE.UU. y Argentina”, en: Estudios Constitucionales
Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 3
2018, pp. 309 - 334
PODERES NORMATIVOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
SCHAUER
Las reglas en juego. Un examen filosófico de la
toma de decisiones basada en reglas en el derecho y en la vida cotidiana
(Barcelona: Marcial Pons).
SHAPIRO, Scott J., and RIPSTEIN
Guide for the Perplexed”, en: Ronald Dworkin. Contemporary Philosophy
in Focus
SIERRA
Revista Derecho del
Estado
TIERSMA
Notre Dame L. Rev
TWINING, William y MIERS
How to do Things with Rules (Londres,
Weidenfeld and Nicolson).
JURISPRUDENCIA CITADA
jia.
Lynett.
Porto.
Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 3
2018, pp. 309 - 334
ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLES
FABIO ENRIQUE PULIDO ORTIZ
Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 3
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