Dano Ecológico e Garantias Financeiras

Dano Ecológico e Garantias Financeiras TIAGO MANUEL CARMONA SIMÕES DA PAIXÃO Dissertação de Mestrado em Direito Administrativo ORIENTAÇÃO PROFESSORA DOUTORA CARLA AMADO GOMES Lisboa 2017 2 À Professora Doutora Carla Amado Gomes, pelas palavras que disse na minha primeira aula em Lisboa, pela sabedoria, disponibilidade e paciência na orientação desta Dissertação; À minha mãe, ao meu pai e à minha avó, por serem o meu porto seguro; à minha família. À Mariette Pereira, que dirige um grupo de investigação em Química, assente em princípios de sustentabilidade, pelo incentivo e apoio. Às senhoras funcionárias da Sala das Revistas da Universidade de Coimbra por me terem ensinado a pesquisar. Aos funcionários da Biblioteca da Universidade de Lisboa, em especial ao Dr. João Valente, por todo o apoio prestado e pela simpatia com que diariamente executam o seu trabalho. Aos funcionários do Instituto Jurídico da Universidade de Coimbra, pelo apoio prestado. Às Técnicas Superiores da Agência Portuguesa do Ambiente, por me terem concedido uma audiência agradável e muito proveitosa onde pudemos colocar as mais variadas questões. À Professora Doutora Margarida Lima Rego, advogada da Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva & Associados, Sociedade de Advogados, em Lisboa, por me ter concedido uma audiência onde nos foi possível apresentar as nossas dúvidas e aprender bastante. À Dra. Maria Teresa Pereira, advogada da João Marcelo & Associados, Sociedade de Advogados, em Castelo Branco, pela gentileza de nos ter recebido e pela literatura especializada que me disponibilizou, e também à Filipa, pela simpatia e apoio. Ao meu amigo Marko Crognorac, pela preciosa ajuda em decifrar alguma terminologia anglo-saxónica. A todos os membros da Associação Solar da Praça que me apoiaram neste caminho até aqui. A todos os meus amigos. 3 A riqueza exigida pela natureza é limitada e facilmente arranjada; aquela que, pelo contrário, ambicionamos possuir num tolo desejo, chega ao infinito! Epicuro 4 ÍNDICE Introdução ................................................................................................................................... 10 A. Motivo da obra ................................................................................................................ 10 B. Enquadramento Legislativo do Direito do Ambiente...................................................... 10 C. Conceito de ambiente ..................................................................................................... 14 PARTE I – Dano ecológico ............................................................................................................ 16 1. 2. Noção de dano ecológico e de dano ambiental .................................................................. 16 1.1. Dano ecológico ............................................................................................................ 16 1.2. Dano ambiental ........................................................................................................... 17 1.3. Distinção entre dano ambiental e dano ecológico...................................................... 18 A imputação da responsabilidade civil por responsabilidade por danos ecológicos .......... 19 2.1. 3. 4. O âmbito de aplicação do DL n.º 147/2008 ................................................................ 19 2.1.1. Âmbito objetivo do DL n.º 147/2008 ...................................................................... 19 2.1.2. Âmbito subjetivo do DL n.º 147/2008 ..................................................................... 22 Os tipos de responsabilidade civil ....................................................................................... 23 3.1. Responsabilidade subjetiva ......................................................................................... 23 3.2. Responsabilidade objetiva .......................................................................................... 24 3.3. Apreciação crítica ........................................................................................................ 24 Os requisitos da responsabilidade civil por danos ambientais ........................................... 27 4.1. O facto voluntário do agente ...................................................................................... 27 4.2. A ilicitude ..................................................................................................................... 28 4.3. O nexo de imputação do facto ao agente ................................................................... 29 4.4. O dano ......................................................................................................................... 30 4.4.1. A problemática do lesado do dano ecológico ..................................................... 31 4.4.2. Período de latência das causas dos danos ambientais e prescrição ................... 31 4.4.3. Danos futuros ...................................................................................................... 32 4.4.4. Avaliação do prejuízo resultante do dano........................................................... 33 4.5. O nexo de causalidade entre o facto e o dano............................................................ 34 4.5.1. 5. Responsabilidade plural ...................................................................................... 35 4.5.1.1. Responsabilidade das pessoas coletivas ......................................................... 35 4.5.1.2. Pluralidade de lesantes ................................................................................... 36 4.5.2. Multicausalidade ................................................................................................. 36 4.5.3. Poluição de carácter difuso ................................................................................. 38 Causas de exclusão da responsabilidade objetiva .............................................................. 40 5.1. Responsabilidade por facto de outrem – intervenção de terceiros ............................ 41 5.2. Responsabilidade por ordem ou instrução administrativa ......................................... 42 5 5.3. Ato autorizativo da Administração pública enquanto exclusão da responsabilidade objetivo ................................................................................................................................... 43 5.4. Risco de desenvolvimento, causa de exclusão por desconhecimento e cláusula de Melhores técnicas disponíveis ................................................................................................ 46 6. 5.4.1. A causa de exclusão por desconhecimento ........................................................ 46 5.4.2. Risco de desenvolvimento................................................................................... 47 5.4.3. A Cláusula Melhores Técnicas Disponíveis .......................................................... 48 5.5. Força maior ................................................................................................................. 49 5.6. Apreciação crítica ........................................................................................................ 50 A reparação do dano ecológico ........................................................................................... 52 6.1. Princípios orientadores da reparação do dano ecológico........................................... 52 6.2. Modalidades de reparação do dano ecológico ........................................................... 54 6.3. Limites à reparação in natura do dano ecológico ....................................................... 56 6.3.1. Princípio da proporcionalidade ........................................................................... 56 6.3.2. Limites de carácter técnico e científico ............................................................... 57 6.4. A questão da compatibilização da indemnização de danos ecológicos com a indemnização de danos ambientais ........................................................................................ 57 6.4.1. Da prevalência da indemnização dos danos ecológicos ..................................... 57 6.4.2. O princípio da proibição de dupla reparação ...................................................... 58 PARTE II – GARANTIAS FINANCEIRAS .......................................................................................... 60 1. Enquadramento legal .......................................................................................................... 60 2. Noção e ratio de garantia financeira ................................................................................... 60 3. Classificação dogmática ...................................................................................................... 62 4. 5. 3.1 Garantias pessoais e garantias reais ........................................................................... 62 3.2 Garantia próprias ou garantias de terceiro ................................................................. 63 3.3 Garantias ex ante ou post factum ............................................................................... 64 3.4 Critério da dispersão do risco...................................................................................... 65 Garantias positivadas no DL 147/2008 ............................................................................... 66 4.1 A obrigatoriedade de constituir garantias .................................................................. 67 4.2 Categorias de garantias financeiras ............................................................................ 68 4.3 Princípio da exclusividade ........................................................................................... 68 Seguros ................................................................................................................................ 68 5.1 Noção .......................................................................................................................... 68 5.2 Caraterísticas e problemas dos seguros (ambientais) ................................................ 70 5.3 Classificação ................................................................................................................ 71 5.4 Questões ..................................................................................................................... 75 6 5.4.1 A questão da obrigatoriedade de fornecer produtos financeiros – seguros ambientais ........................................................................................................................... 75 6. 5.4.2 A questão das seguradoras enquanto policeman ............................................... 76 5.4.3 As seguradoras, o risco moral e o duplo controlo............................................... 77 5.4.4 As seguradoras e a política ambiental ................................................................ 78 Garantia bancária e outras figuras ...................................................................................... 79 6.1 Noção e ratio ............................................................................................................... 79 6.2 Espécies ....................................................................................................................... 80 7. A Constituição de fundos próprios ...................................................................................... 82 7.1 Noção e ratio ............................................................................................................... 82 7.2 Espécies ....................................................................................................................... 83 7.3 Questões ..................................................................................................................... 85 8. Fundos coletivos.................................................................................................................. 86 8.1 Noção e ratio ............................................................................................................... 86 8.2 Espécies ....................................................................................................................... 87 8.3 Questões ..................................................................................................................... 89 9. Outras formas de garantir o ressarcimento do dano ecológico ......................................... 89 9.1 Risk Sharing Agreement .............................................................................................. 89 9.2 Captive insurance ........................................................................................................ 91 9.3 Da admissibilidade da utilização dos mercados de capitais........................................ 93 10. O Superfundo Ambiental................................................................................................. 94 11. Do confronto entre as garantias do regime do DL 147/2008 ......................................... 95 11.1 Apreciação geral .......................................................................................................... 95 11.2 Seguros ........................................................................................................................ 97 11.3 Garantias bancárias ..................................................................................................... 99 11.4 Fundos próprios ........................................................................................................ 100 11.5 Fundos coletivos ........................................................................................................ 102 12. Da utilização das garantias em concreto....................................................................... 104 12.1 As Garantias Financeiras para as PME ...................................................................... 104 12.2 As garantias para insolvência .................................................................................... 105 12.3 O sistema de garantias .............................................................................................. 106 12.4 A portaria inexistente................................................................................................ 108 12.5 A falta de notificação ................................................................................................ 110 Conclusões ................................................................................................................................ 112 7 Abreviaturas Al. / als. – Alínea / alíneas Art. /arts – artigo /artigos BFDUC – Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra CC – Código Civil CRP – Constituição da República Portuguesa Cfr. – Confrontar / conferir DG – Directorate-General DL – Decreto-Lei LBA – Lei de Bases do Ambiente LBPA – Lei de Bases da Política do Ambiente FDUC – Faculdade de Direito de Coimbra FDUL – Faculdade de Direito de Lisboa ICJP – Instituto de Ciências Jurídico-Políticas JORF – Journal officiel de la République française Ob. Cit. – Obra Citada p./pp. – Página / páginas RLJ – Revista de Legislação e Jurisprudência RMP – Revista do Ministério Público Ss. – Seguintes TJUE – Tribunal de Justiça da União Europeia OECD – Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico Org. – Organização V.g. – Verbi Gratia Vol. – Volume 8 Resumo A presente dissertação trata do dano ecológico e de garantias financeiras destinadas ao seu ressarcimento. Nesta investigação, procuramos estudar o que é, como se imputa e como se garante a indemnização do dano ecológico. Atualmente, o dano ecológico bem como o direito ambiental obrigam a uma alteração dos paradigmas dos institutos clássicos do direito civil e uma adaptação da atuação da Administração Pública, designadamente, na prevenção do dano ecológico. Tendo como referencial o princípio da prevenção e o princípio do poluidor-pagador, analisamos as garantias financeiras e alguns dos problemas e recomendações de doutrina estrangeira. Da investigação que realizamos, procuramos conhecer o maior número de soluções para, depois de uma análise crítica, efetuar considerações político-legislativas com o propósito de serem ou não seguidas pelo legislador nacional, designadamente, no que concerne ao DL n.º 147/2008. Palavras Chave: dano ecológico, responsabilidade ambiental seguros, garantias, garantias financeiras, Abstract The present dissertation deals with the ecological damage and financial guarantees, which are set specifically to reimburse it. In this investigation, we seek to study what it is, how it is imputed and how to guarantee compensation for ecological damage. Nowadays, ecological damage as well as environmental law require a change in the paradigms of the classic institutes of civil law and an adaptation of the actuation of the Public Administration, namely, in the prevention of ecological damage. Based on the principle of prevention and the principle of the polluter pays, we analyze the financial guarantees and some of the problems and recommendations of foreign doctrine. From our research, we seek to know a greatest number of solutions, which, after a critical analysis, we could make some policy considerations with the purpose of being followed by the national legislator, namely, regarding with the scope of DL n.º 147/2008. Keywords: ecological environmental liability damage, assurance, insurance, financial guarantees, 9 Introdução A. Motivo da obra A presente obra tem como objetivo compreender a figura jurídica do dano ecológico, presente na evolução do direito do ambiente que é, na atualidade, cada vez mais um motivo de preocupação da espécie Humana. Para tal, começaremos por tentar perceber as várias figuras jurídico-dogmáticas, de modo a proceder à separação da figura do dano ambiental em relação ao dano ecológico. Para além disto, abordaremos a questão de saber se o Legislador deve preferir a via clássica ou a via da responsabilidade objectiva, recorrendo a construções de economia comportamental. No seguimento do dano ecológico, tentamos entrecruzar a matéria das garantias financeiras para perceber, do ponto de vista da economia comportamental, quais serão as melhores garantias, o modo como se devem articular, algumas das especificidades a nível de política legislativa. Cremos ser útil, de igual modo, enveredar por uma perspetiva assente na Economia Comportamental (Behavioral Economics), interligada com o Direito, para perceber qual serão as principais vantagens e desvantagens, efetuando aqui um estudo de Direito Comparado, das várias figuras que iremos pesquisar ao longo desta obra, que têm como fim último ressarcir o dano ecológico. B. Enquadramento Legislativo do Direito do Ambiente Fazendo uma breve resenha sobre os tratados de Direito Internacional, no ano de 1972 teve lugar a Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente Humano, conhecida como Conferência de Estocolmo, tendo sido a primeira conferência global acerca do meio ambiente, sendo, por isso, considerada como um marco histórico da política internacional. Efetivamente, foi aí que se deu o primeiro passo para uma política ambiental global, isto é, iniciou-se um movimento de cooperação internacional tendente à salvaguarda do ambiente. Note-se que foi nesta altura que despontaram os primeiros conceitos, institutos e instrumentos próprios do Direito do Ambiente 1 tais 1 Segundo AMADO GOMES, O Direito (Administrativo) do Ambiente é Direito Público: incide sobre bens públicos e coletivos; tutela relações entre sujeitos que se não encontram numa relação de paridade; versa sobre uma realidade de interesse geral, cuja lesão se pauta por critérios de reparação diversos dos que regem as relações do foro jurídico-privado . AMADO GOMES, Carla, Direito Administrativo do 10 como oàda oàe ológi o , oàestudoàdeài pa teàa ie tal bem como aà eposição da situação anterior à infração 2. Seguidamente, em 1987, a Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, criada pela Organização das Nações Unidas (ONU), elaborou o Relatório Brundtland com o título: Nossoàfutu oà o u . Anos mais tarde, em 1992, realizou-se a Conferência do Rio, também conhecida como Eco-92 ou Cúpula da Terra, cujo objetivo primacial consistiu na introdução do conceito de desenvolvimento sustentável3. Posteriormente, em 1993, surge a Convenção de Lugano sobre responsabilidade civil por atividades perigosas para o ambiente. Por um lado, a grande infelicidade desta convenção radicou no facto de não ter sido ratificada por um número suficiente de partes que lhe permitisse entrar em vigor4. Por outro lado, um feito a destacar foi precisamente o facto de esta convenção fornecer ou prever uma compensação pelos danos causados por atividades perigosas aos seres humanos, à propriedade e ao ambiente5. Por fim, recentemente, após a aprovação, em setembro de 2015, dos Objectivos do Desenvolvimento Sustentável, teve lugar a COP 21 – Convenção de Paris6, aprovada em dezembro de 20157. Passando agora para a análisde do ordenamento jurídico-constitucional português temos algumas normas de direito constitucional dedicadas ao ambiente8, sendo de destacar, desde logo, o art. 66ºà ujaàepíg afeà à á ie teàeà ualidadeàdeà ida ,àoàa t.à º, em especial nas alíneas Ambiente, Paulo Otero, Pedro Gonçalves, Coord., Tratado de Direito Administrativo Especial, Vol. 1, Almedina, Coimbra, 2009, p. 159. 2 SILVA SAMPAIO, Jorge, Do Direito Internacional do Ambiente à Responsabilidade Ambiental e Seus Meios de Efectivação no Âmbito do Direito Internacional, Revista O Direito, Ano 146º, 2013, FDUL, Lisboa, p. 4. 3 Para tal, as altas partes contratantes, deveriam decidir um conjunto de medidas que se mostrassem aptas a diminuir a degradação ambiental e a garantir a existência de outras gerações. 4 AMADO GOMES, Carla, A responsabilidade civil por dano ecológico – Reflexões preliminares sobre o novo regime instituído pelo DL 147/2008, de 29 de julho, O que há de novo no Direito do Ambiente? Atas das Jornadas de Direito do Ambiente, ICJP, Lisboa, 2008, p.28. Note-se que a autora aponta o facto do repúdio dos operadores económicos por um regime de responsabilidade civil ilimitada como decisivo para a não ratificação da Convenção de Lugano. 5 Adiante distinguiremos o tipo de dano em função do bem jurídico afetado, rectius, do sujeito titular do bem jurídico afetado. 6 Em inglês: Paris Agreement under the United Nations Framework Convention on Climate Change. 7 O acordo de Paris foi assinado a 22 de abril de 2016, todavia, só foi ratificado pela China e EUA em setembro de 2016, ainda que os EUA se tenham retirado posteriormente, por força da opção do Presidente Donald Trump. Este acordo entrou em vigor a 4 de novembro de 2016 uma vez que já se preenchiam os dois requisitos: 1) Ratificação por, pelo menos, 55 países; 2) A ratificação abranger, pelo menos, 55% das emissões globais de Gases de Efeito Estufa (GEE). 8 N oà o sta te,à segu doà JORGEà MIRáNDá,à à du idosoà que possa falar-se num único, genérico e i dis i i adoàdi eitoàaoàa ie te àeà oàe isteàu àdi eitoàaoào de a e toàdoàte itó io àMIRáNDá,à Jorge, Constituição Portuguesa Anotada – Tomo I, 2.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 682. 11 d) e e), naquilo que se refere a p ese a àosà e u sosà atu aisàeàassegu a àu à o etoà o de a e toà doà te itó io e, ainda, o art. 52º relativo ao Direito de petição e ação popular. Por último, na sequência do plano normativo-constitucional, encontramos a novíssima Lei nº 19/2014, de 14 de abril, a Lei de Bases do Ambiente ( LBA ), cuja epígrafe se intitula ásà asesàda políti aàdoàa ie te ,9 que define as bases da política do ambiente conforme consta do seu art. 1º dando o adequado desenvolvimento aos comandos constitucionais vertidos nos artigos 9º e 66º, CRP. Analisando agora o Direito da União Europeia, pode-se constatar que este foi responsável, em grande medida, pela evolução e disseminação do direito do ambiente em Portugal 10. De facto, a política da União no domínio do ambiente encontra-se prevista no Título XIX do Tratado de Lisboa, sendo certo que devemos dar conta do fenómeno da europeização do direito ambiental português, levado a cabo pela aprovação de inúmeras Diretivas, nesta área do Direito e em outras com ela conexas, tais como o Direito dos Resíduos e o Direito da Energia. Ora, é precisamente no âmbito do Direito da União Europeia que surge a Diretiva 2004 11 na sequência da publicação do Livro Verde12 e do Livro Branco13. Importará, então, salientar que, quando aqui se fala em responsabilidade ambiental, nos estamos a referir às suas vertentes de prevenção e reparação dos danos ambientais. O seu objetivo passou igualmente por harmonizar as legislações dos 27 Estados-membros em matéria de prevenção e reparação de dano ecológico14. Posteriormente, foi alvo de duas alterações sendo certo que, uma delas resultou da 9 Que veio revogar a antiga Lei de Bases do Ambiente - Lei nº11/87, de 7 de abril. PAES MARQUES, Francisco, A LBA e o Direito do Ambiente da União Europeia, Actas do Colóquio – A Revisão da Lei de Bases do Ambiente, Org. Carla Amado Gomes e Tiago Antunes, ICJP, FDUL, Lisboa, 2011, p. 42. Com efeito, o Direito Ambiental Europeu tem vindo a ser criado através de vários atos jurídicos da União, concretamente, através de recomendações, decisões, regulamentos e pareceres. Contudo, podemos afirmar que se encontra fundamentalmente plasmado no Direito derivado da União Europeia. 11 Do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, que aprovou o regime relativo à responsabilidade ambiental aplicável e reparação dos danos ambientais 12 COM (93) 47, maio de 1993 – Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Comité Económico e Social: Livro Verde sobre a reparação dos danos causados ao ambiente. 13 COM (2000) 66 final, 9 de fevereiro de 2000. publicados pela Comissão nos anos de 1994 e 2000, respetivamente, cujo objetivo passa por estabelecer um quadro de responsabilidade ambiental baseado no princípio do poluidor-pagador tendo como referencial o princípio do desenvolvimento sustentável. 14 AMADO GOMES, Carla, De que Falamos quando Falamos de Dano Ambiental? – Direito, Mentiras e Crítica, Actas do Colóquio – A Responsabilidade Civil por Dano Ambiental, Org. Carla Amado Gomes e Tiago Antunes, ICJP, FDUL, Lisboa, 2009, p. 1. 10 12 Diretiva 2006/21/CE15, ao passo que a outra, foi fruto da Diretiva 2009/31/CE16. KRAMER17 sustenta que o efeito que a Diretiva 2004 produziu relativamente à proteção, preservação e melhoria da qualidade do ambiente foi muito modesto. De facto, a diretiva, que assenta no princípio do poluidor-pagador, visa estabelecer um regime jurídico (framework) de responsabilidade ambiental. No que concerne ao conceito de dano ecológico, constata-se que a Diretiva 2004 abarca a poluição marítima, o dano à biodiversidade (dano às espécies e dano ao habitat) e a contaminação do solo18. Já no que tange às garantias financeiras, a Diretiva 2004 prevê-as nos artigos 8º, nº 2, 14º, nº 1 e nº 2. Note-se, a este propósito, que a Diretiva 2004/35 não prevê qualquer mecanismo para acudir ao dano órfão. BOCKEN19 entende que, nesta matéria, houve, genericamente, li itedà a itio s . Assinale-se ainda o facto de não se poder extrair do art. 8º, Diretiva 2004, a obrigatoriedade de seguros obrigatórios – passe a redundância. Por fim, devemos sublinhar que, do ponto de vista institucional, os aspectos específicos para reexame são: a isenção do âmbito de aplicação da diretiva de algumas convenções internacionais (anexos IV e V), 2); a aplicação aos Organismos Geneticamente Modificados ( OGM ); a aplicação às espécies e habitats naturais protegidos e a possível inclusão de outros instrumentos nos Anexos III, IV e V20. Analisando agora o DL 147/2008, que transpôs para o ordenamento jurídico nacional a Diretiva 2004, por um lado, criou um procedimento administrativo associado à reparação e prevenção do dano ecológico, facto que, segundo HELOÍSA OLIVEIRA, veio romper com a lógica tradicional da responsabilidade 15 Do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março, relativa à gestão dos resíduos de indústrias extrativas. 16 Do Parlamento Europeu e do Conselho de 23 de abril de 2009, relativa ao armazenamento geológico de dióxido de carbono. 17 KRAMER, Ludwig, The Directive 2004/35 on Environmental Liability – Useful?, Atas do Colóquio A Responsabilidade Civil por Dano Ambiental, Org., Carla Amado Gomes e Tiago Antunes, ICJP, FDUL, 2009, p. 55. 18 DE SMEDT, Kristel, Shifts in Compensation for Environmental Damage: From Member States to Europe, FAURE, Michael, VERHEIJ, A. (Eds) Compensation for Environmental Damage, Tort and Insurance Law Vol. 21, Springer, Vienna/New York, 2007, p. 103. BOCKEN, Hubert, Alternative Financial Guarantees under the ELD, 2009, p. 152. Tal como consta do art. 1ºl, n. º1 da Diretiva 2004. 19 BOCKEN, Hubert, Alternative Financial Guarantees under the ELD, European Energy and Environmental Law Review, 2009, p. 153. 20 COMISSÃO EUROPEIA, Relatório da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu – Diretiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, relativa à responsabilidade ambiental em termos de prevenção e reparação de danos ambientais, p. 8-9. 13 civil21. Contudo, por outro lado, devemos dar nota do facto de que este Decreto-Lei tem vindo a ser objeto de algumas críticas de AMADO GOMES22, designadamente, o facto de o capítulo III conter uma epígrafe infeliz, isto porque a expressão espo sa ilidadeà ad i ist ati a deveria ser Respo sa ilidadeàpelaàp e e ç oàdeàda osàe ológi os substituída 23 pela expressão . Em segundo lugar, assinale- se o facto de haver uma deficiente previsão dos casos de atuação direta para prevenção e reparação de danos ecológicos24. Por último, em terceiro lugar, também se poderá destacar a ausência de presunções de causalidade bem como de uma norma sobre inversão do ónus da prova25. C. Conceito de ambiente Em primeiro lugar, devemos dar conta de que o conceito de ambiente vertido aà Co stituiç oà daà Repú li aà Po tuguesaà CRP à à u à o eitoà e te si oà ouà totalizante26 uma vez que o define como a glo alidadeàdasà o diçõesàe olventes da vida, que actuam sobre uma determinada unidade vital, quer se trate de um conjunto deà se esà i osà ue à ape asà deà u à i di íduoà isolada e teà o side ado . Ora, tal conceito permite, segundo GOMES CANOTILHO, integrar quer osà ossosà companheiros vi osà daà a e tu aà daà ida à ue à oà u doà so ialà eà a tifi ialà fa i adoà pelosà ho e s . Todavia, no pensamento do supracitado autor, este conceito apresenta-se como passível de t a s uta à osà p o le asà so iais,à ultu aisà eà económicos, biológico-ecológicos em p o le asà doà a ie te 27 . Pois bem, perante este problema, idealizou-se um conceito restritivo de ambiente, que se designaria como ambiente natural. Por conseguinte, poderemos, então, circunscrever o ambiente natural aos elementos fundamentais e naturais da vida humana, designadamente, o 21 OLIVEIRA, Heloísa, Instrumentos de Tutela do Ambiente: Responsabilidade por Dano Ambiental/Ecológico, ICJP, Colóquio de Revisão da Lei de Bases do Ambiente (LBA), Org. Carla Amado Gomes e Tiago Antunes, Lisboa, 2011, p. 172. 22 AMADO GOMES, Carla, Responsabilidade Civil Extracontratual das Entidades Públicas e a Responsabilidade Civil por Dano Ecológico: Sobreposição ou Complementaridade? Revista do Ministério Público, n.º 125, Lisboa, 2011, p.2. 23 Para além disso, a referida autora refere que se deveria suprimir os artigos 12º e 13º e criar uma secção I sobre responsabilidade civil e uma secção II sobre responsabilidade contraordenacional. 24 AMADO GOMES, Carla, A Responsabilidade Civil por Dano Ecológico … , p.30. 25 AMADO GOMES, Carla, A Responsabilidade Civil por Dano Ecológico … , p. 32. 26 GOMES CANOTILHO, José, Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente, RLJ n.º 3799, Ano 123, Coimbra, 1990/1991, p. 290. 27 GOMES CANOTILHO, José, Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente,à … ,àp.à . 14 solo, o ar, a água, a biosfera, nas suas relações recíprocas e nas suas relações com os homens e outros seres vivos. Porém, também este conceito é alvo da crítica de GOMES CANOTILHO, desde logo porque contém poucas virtualidades para servir de suporte a uma compreensão jurídico-normativa do ambiente. Constatada esta insuficiência, o autor propõe um conceito normativo que te haà e à o taà oà itoà o ati oà eà osà domínios de protecção das normas jurídicas incidentes sobre os problemas do a ie te . Segundo JORGE MIRANDA28, o Estado deve assumir a preservação do equilíbrio ecológico entre os objetivos dos planos de desenvolvimento da política ambiental e das demais políticas de âmbito sectorial art. 90º, nº2 al. f), al. g), e al. h) e classifica as incumbências do Estado , nos termos do art. 66º, nº2, CRP, em específicas, complementares e condicionadoras ou de favorecimento da defesa do ambiente 29. Em segundo lugar, devemos esclarecer que o ambiente se deve conceber como um bem da coletividade de fruição indivisível30, pelo que, uma vez concebido como tal, torna-se possível extrair dois corolários. Por um lado, podemos afirmar que o ambiente é um bem público31, estando, por conseguinte, sujeito aos poderes de fiscalização e gestão do Estado e da Administração, rectius, poderes públicos, por outro lado, é possível inferirmos que, se o bem ambiental é um bem público, o dano ambiental é um dano público32. Sendo um dano público, GOMES CANOTILHO entende que se podeà proclamar a desnecessidade ou morte da sibilina categoria jurídica dos interesses difusos uma vez que bastaria uma eventual ação ressarcitória-indemnizatória perante osàage tesà ausado esàdeàda osàa ie tais 33 . 28 JORGE MIRANDA, Jorge, Constituição … , p. 684 JORGE MIRANDA, Jorge, Constituição … , p. 686 30 GOMES CANOTILHO, José, Procedimento … , p. 293 31 Que o ambiente é, hoje, um bem público resulta com insofismável certeza da extensa regulação que a lei lhe dispensa: o ambiente tornou-se, hoje, - como que a par do direito de propriedade - , objecto de protecção contravencional e criminal. à,àP o .à ºà /2002, 2ª Secção Rel.: Consª Maria Fernanda Palma 32 MIRANDA, Jorge, Constituição(...),à p.à à JORGEà MIRáNDáà e te deà ueà se à e age adoà a a a à po à reconduzir a relevância do bem jurídico ambiente a uma espécie de direito-fu ç o à 33 GOMES CANOTILHO, José, Procedimento … ,àp.à .àContudo, apesar de não conseguirmos negar o que foi dito, também não conseguimos encontrar nenhum motivo para alterar esta situação, uma vez que um excesso de legitimidade não é prejudicial para ninguém. Logo, entendemos que se deverá manter a variedade ou multiplicidade de caminhos pelos quais se pode acionar a responsabilidade civil por danos ambientais. 29 15 PARTE I – Dano ecológico 1. Noção de dano ecológico e de dano ambiental 1.1. Dano ecológico Efetivamente, devemos ter em atenção que o DL 147/2008 prevê não só os danos (ecológicos), mas também a ameaça iminente daqueles danos nos termos do artigo 12º, nº 1 e art. 13º, nº 1, pelo que se constata uma nota distintiva sui generis deste tipo de dano em relação ao dano clássico, que exige uma consumação do dano e não uma mera ameaça. Contudo, em síntese, para definir o dano ecológico34 na perspetiva jurídica, seguimos a noção de GOMES CANOTILHO segundo a qual os danos ecológicos são tidos como lesõesà i te sasà ausadas ao sistema ecológico natural sem que te ha àsidoà ioladosàdi eitosài di iduais 35 . Vão no mesmo sentido, AMADO GOMES, que define o dano ecológico como oà da oà ausadoà à i teg idadeà deà u à e à a ie talà atu al 36 , e CUNHAL SENDIM, que o define como sendo aà alte aç oà causada pelo homem das qualidades físicas, químicas ou biológicas dos elementos o stituti osà doà a ie te 37 . Tomando agora um ponto de vista económico, num primeiro passo, MONTI afirma que a poluição é concebida como uma externalidade negativa (negative externality)38. Em seguida, num segundo passo, consideramos ser pertinente inferir que também o dano ecológico possa ser concebido como uma externalidade negativa. Já do ponto de vista jurisprudencial, constatamos que a jurisprudência nacional utiliza ou reproduz a definição de GOMES CANOTILHO postulando que o dano ecológico corresponde a lesõesài te sasà ausadasàaoàsiste aà ecológico natural sem que tenham sido violados direitos individuais. É uma lesão num 34 Note-se que tratamos de definições pela positiva, apesar de ser possível definir pela negativa como o fazàCUNHáLà“ENDIMà ua doàafi aà ueà osàda osàe ológi osàs oàa uelesàda osà ausadosà àNatu ezaà ueà oàseàt aduze àe àda osà sàpessoasàouàaosà e s .àCUNHAL SENDIM, José, Responsabilidade Civil por Danos Ecológicos: da Reparação do Dano Através de Restauração Natural, Coimbra Editora, Coimbra, ,àp. .àPo àfi ,àHELOI“áàOLIVEIRáàdizà ueàoàda oàe ológi oàseàpodeà o e e à o oà oà dano ao recurso natural considerado em si mesmo .à OLIVEIRá,à Heloísa,à I st u e tosà deà Tutelaà doà á ie te:àRespo sa ilidadeàpo àDa oàá ie tal/e ológi oàà … ,àp.à . 35 GOMES CANOTILHO, José Joaquim, A Responsabilidade Por Danos Ambientais - Aproximação Juspublicística, Direito do Ambiente, INA, Oeiras, 1992, p. 402. 36 AMADO GOMES, Carla, A Responsabilidade Civil por Dano Ecológico … , p. 2. 37 CUNHAL SENDIM, José, apud GOMES CANOTILHO, Joaquim, Actos Autorizativos Jurídico-públicos e Responsabilidade por Danos Ambientais, in BFDUC, Vol. LXIX, Coimbra, 1993, p.13. 38 MONTI, Alberto, Environmental Risks and Insurance – A Comparative Analysis of The Role of Insurance in the Management of Environment-related Risks, OECD, Paris, 2002, p. 7. 16 elemento natural, ou seja, é uma lesão causada a um recurso natural, susceptível de causar uma afectação significativa do equilíbrio do bem jurídico ambiente ou pat i ó ioà atu alà eà daà suaà i te aç o . Por fim, desde o ponto de vista do direito comparado, podemos, quando falamos em e ologi alàha seguindo o Environment Act da Eslováquia onde este é tido como lossào à eake i gàofàtheà atu alàfu tio sàofà ecosystems caused by damage of its individual elements or by infringement of their i te alà o dsà a dà p o essesà asà aà esultà ofà hu a à a ti it 39 . Na legislação francesa, precisamente no artigo art. 1247º, Code Civil, encontramos a expressão p judi eà ologi ue ,à oàa tigo,àdo,à ueàestatuià ueàa ueleàda oàe ológi oà consistant en une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux fi esà olle tifsàti sàpa àl’ho eàdeàl’e i o e e t 40. Em Itália, no artigo 300º, [1], cuja epígrafe é precisamente danno ambientale à obtem-se a definição que diz que este é qualsiasi deterioramento significativo e misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa naturale o dell'utilità assicurata daà uest'ulti a 41. Na Espanha, no art. 2º, n.º1, da Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidade Medioambiental, diz-se que a definição de Dañoà Medioà a ie tal compreende Losà dañosà aà lasà espe iesà silvestres y a los hábitat, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversossignificativos en la posibilidad de alcanzar o de mantenerel estado favorable de conservación de esos hábitat oespecies. El carácter significativo de esos efectos se e alua àe à ela ió à o àelàestadoà si o . 1.2. Dano ambiental Analisando a Diretiva 35/2004, concretamente o seu art. 2º, observamos que lá consta a expressão da osà a ie tais que, segundo TIAGO ANTUNES, integra três modalidades: os danos causados às espécies e habitats naturais protegidos (ou danos à biodiversidade), os danos causados à água e os danos causados ao solo42. Em seguida, 39 FOGLEMAN, Valerie, The Study on Analysis of Integrating the ELD into 11 National Legal Frameworks, Final Report Prepared for the European Commission – DG Environment, 2013, p. 21. 40 Alterado pela LOI n° 20161087, du 8 août 2016, pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, JORF n°0184, du 9 août 2016. 41 Decreto Legislativo, 3 aprile 200, n. 152 – Norme in matéria ambientale, Gazzetta Ufficiale n. 88 del aprile 2006 – suppl. Ord. N. 96. 42 ANTUNES, Tiago, Da natureza jurídica da responsabilidade ambiental … , p. 129. 17 o nº1 do art. 2º contém várias alíneas43 nas quais se especifica melhor o que cabe naquele conceito. Para além disso, tenha-se presente o facto de que a Diretiva 2004 autonomiza o dano ecológico, para além de que estatui que seja apenas aplicável a este44. Na opinião de AMADO GOMES, a autonomização e esclarecimento do dano ecológico em face do dano ambiental trata-se, inclusive, da i t oduzidaà peloà RPRDE 45 aio à o idadeà . Segundo GOMES CANOTILHO, podemos definir danos ambientais como sendo os danos provocados a bens jurídicos concretos através de emissões particulares ou através de um conjunto de emissões emanadas de um o ju toà deà fo tesà e isso as 46 . De modo idêntico, MENEZES LEITÃO refere-se aos danos ambientais o oà a uelesàe à ueàseà e ifi aàles oàdeà e sàju ídi osà o etos,à através de emissões particulares ou de um conjunto de emissões emanadas de um o ju toà deà fo tesà e isso as 47 . Nesta linha, também HELOÍSA OLIVEIRA encara o dano ambiental como oà da oà ueà à ausadoà di eta e teà sà pessoas 48 . A título de direito comparado, é possível constatar que a opção do legislador foi a de positivar o dano ambiental, o qual se define nos termos do art. 3º, n.º3, Umwelthaftungsgesetz49, enquanto Da ageàisàdueàtoàa àe i o e talài pa tà he àitàisà ausedà àsu sta es,à vibrations, noises, pressure, radiation, gases, vapours, heat or other phenomena that ha eàsp eadài àtheàsoil,àai ào à ate . 1.3. Distinção entre dano ambiental e dano ecológico Em síntese, enquanto que o dano ambiental é aquele dano no meio ambiente que tem repercussões na esfera patrimonial de um particular, ou seja, reflete uma lesão de direitos e interesses legalmente protegidos na sequência da afetação de um determinado componente ambiental, o dano ecológico é aquele afeta bens que não 43 Cfr. artigo 2.º, n.º 1, da Diretiva 2004. AMADO GOMES, Carla, A responsabilidade civil por dano ecológico …), p. 7. 45 AMADO GOMES, Carla, Introdução ao Direito do Ambiente, AAFDL, Lisboa, 2012, p. 249. 46 GOMES CANOTILHO, José Joaquim, A Responsabilidade por Danos Ambientais - Aproximação juspublicística, Direito do Ambiente, INA, Oeiras, 1992, p. 402 47 MENEZES LEITÃO, Luís, Actas do Colóquio – A Responsabilidade Civil por Dano Ambiental, Org. Carla Amado Gomes e Tiago Antunes, ICJP, FDUL, 2009, p. 26. 48 OLIVEIRA, Heloísa, Instrumentos de tutela do ambiente: responsabilidade por dano ambiental/ecológico, Colóquio de Revisão da Lei de Bases do Ambiente (LBA), Org., Carla Amado Gomes e Tiago Antunes, ICJP, FDUL, Lisboa, 2011, p. 171. 49 Environmental Liability Act of 10 December 1990 (Federal Law Gazette I p. 2634), as last amended by Article 9 (5) of the Act of 23 November 2007 (Federal Law Gazette I p. 2631) 44 18 são apropriáveis. Em seguida, no plano legal, uma vez apreendida a noção de dano ecológico e de dano ambiental, é tempo de proceder à sua destrinça, pelo que, da análise da CRP, podemos constatar que o seu art. 66º, atinente ao ambiente e qualidade de vida, não elucida qualquer diferença entre dano ambiental e dano ecológico50. Do mesmo modo, também a Lei de Bases da Política do Ambiente51, lei de valor reforçado, (parece) silente nesta matéria. Todavia, quanto a nós, consideramos que, naquela Lei, se podem achar algumas referências a danos ao ambiente no seu artigo 3.º, al. f) e, ainda, diretamente, ao dano ambiental no artigo 3.º, al. g) 52 . Contudo, devemos precisar certas situações limite, sendo certo que, para tal, acompanhamos ESTEVE PARDO quando aponta um conjunto de caraterísticas que permitem individualizar o dano ecológico (daño medioambiental) em relação ao dano ambiental: laà di e io à e ológi aà oà edioa ie tal,à asà all à delà det i e toà pat i o ial ,à dañosà si à o po e teà pat i o ial à eà ai daà elà asoà deà losà g a desà a ide tes 53 . Note-se que, no caso dos grandes acidentes, apesar de poder existir uma sobreposição parcial de domínio (privado, público e não apropriável), consideramos que o dano ecológico deve ser encarado como preferível54. 2. A imputação da responsabilidade civil por responsabilidade por danos ecológicos 2.1. O âmbito de aplicação do DL n.º 147/2008 2.1.1. Âmbito objetivo do DL n.º 147/2008 Primeiramente, devemos delimitar o âmbito objetivo de aplicação do DL 147/200855, utilizando os artigos 2º, nº 1 e 11º, al. e). Assim, o artigo 2º, nº 1 50 Também o artigo 9º, da CRP, na sua alínea e), nada diz acerca destes danos. A Lei nº 19/2014, de 14 de abril. 52 De facto, parece-nos possível interpretar extensivamente e corretivamente no sentido de entender aqueles danos ambientais em sentido lato, ou seja, tanto caberá na letra dos preceitos danos ambientais como danos ecológicos. Fundamentamos esta interpretação com o art. 9.º do mesmo diploma, uma vez que este refere claramente que para efeitos de realização da política do ambiente há uma indissociabilidade dos componentes ambientais naturais e humanos. 53 ESTEVE PARDO, José, Derecho del Medio Ambiente, Marcial Pons, Barcelona, 2005, p. 107. Note-se que em Espanha há uma grande consciencialização ecológica pelo facto de terem tido dois desastres ambientais históricos: Prestige e Aználcollar. 54 Adiante, daremos nota do Princípio da prevalência do dano ecológico. 55 O Decreto-Leià / à deà à julhoà DLà n.º 147/2008) serviu para transpor para a ordem jurídica nacional a Diretiva 2004 que tem como lógica de fundo, tal como consta expressamente do preâmbulo, a autonomização do dano ambiental (rectius dano ecológico) e já não na perspetiva clássica (e obsoleta) segundo a qual a responsabilidade ambiental se fundava sempre no dano causado às pessoas e às coisas . Um aspeto importantíssimo a reter do DL 147/2008 é o facto de que, apesar de este se destinar a 51 19 determina que o DL 147/2008 se deverá aplicar quer aosàda osàa a eaçasài i e tesàdessesàda os 56 ie tais , quer sà . Este, por sua vez, deve ser lido em conjunto com o artigo 11º, nº 1, al. e), que, nas suas várias alíneas, abarca os danos causados às espécies e habitats naturais protegidos, os danos causados à água e, ainda, os danos causados ao solo57, isto é, danos às espécies protegidas, à água, e ao solo, quando tal se reflita negativamente na saúde humana, 58 , sendo certo que, esta última expressão faz toda a diferença no que se refere ao âmbito de aplicação. Desta feita, diga-se que, em relação aos danos às espécies protegidas, merece destaque o facto de o legislador ter previsto a imputação ao operador de quaisquer danos provocados às espécies de zonas protegidas por legislação nacional e internacional59, ou seja, perpassa o âmbito gizado pela diretiva, que apenas menciona as hipóteses das zonas da Rede Natura 200060. Em seguida, relativamente ao dano à água, embora seja certo que a Diretiva transpor para a ordem jurídica interna a diretiva 35/2004, foi mais além, ou seja, regulou também a responsabilidade por dano ambiental. TIAGO ANTUNES entende que a Diretiva 2004 se afasta, de modo significativo, do modelo clássico civilístico da responsabilidade civil. Para fundamentar aquela afirmação, afirma que já não existe uma relação de tipo ressarcitório entre lesante e lesado e, no seu lugar, existe um regime assente na prevenção . 56 Tenha-se em atenção que apesar de se falar indistintamente em dano ambiental para abarcar o dano ambiental e o dano ecológico, seguimos ALEXANDRA ARAGÃO, GOMES CANOTILHO, CUNHAL SENDIM. ARAGÃO, Alexandra, O princípio do poluidor-pagador como princípio nuclear da responsabilidade ambiental no direito europeu, Actas do Colóquio – A Responsabilidade Civil por Dano Ambiental, Org. Carla Amado Gomes e Tiago Antunes, ICJP, FDUL, 2009, p. 114. 57 i à Da osà ausadosà sà esp iesà eà ha itatsà atu aisà p otegidos;à s oà uais ue à da osà o à efeitosà significativos adversos para a consecução ou a manutenção do estado de conservação favorável desses habitats ou espécies, cuja avaliação tem que ter por base o estado inicial, nos termos dos critérios o sta tesà oàa e oài àaoàp ese teàde eto‐lei,àdoà ualàfazàpa teài teg a te,à o àe epç oàdosàefeitos adversos previamente identificados que resultem de um acto de um operador expressamente autorizado pelasà auto idadesà o pete tes,à osà te osà daà legislaç oà apli el .à ii à Da osà ausadosà à guaà s oà quaisquer danos que afectem adversa e significativamente, nos termos da legislação aplicável, o estado ecológico ou o estado químico das águas de superfície, o potencial ecológico ou o estado químico das massas de água artificiais ou fortemente modificadas, ou o estado quantitativo ou o estado químico das águas su te eas;àiii àDa osà ausadosàaoàsoloàs oà ual ue à o ta i aç oàdoàsoloà ueà ieàu à is oà significativo para a saúde humana devido à introdução, directa ou indirecta, no solo ou à sua superfície, de substâncias, preparações, organismos ou microrganis os .à 58 ARAGÃO, Alexandra, O princípio do poluidor-pagador como princípio nuclear da responsabilidade ambiental no direito eu opeuàà … ,àp.à 59 Ca laà á adoà Go esà efe eà ueà osà e e pla esà deà fau aà eà flo aà p otegidosà s oà todosà a uelesà ueà estiverem abrangidos por instrumentos de proteção inseridos no Sistema Nacional de Áreas Classificadas, que compreende Rede Nacional de Áreas protegidas, as áreas classificadas da Rede Natura 2000 e outras áreas classificadas ao abrigo de instrumentos internacionais assumidos pelo Estado português, nos termos do art. 9, n. º1 do DL 147/2008 .àáMáDOàGOME“,àCa la,àáà espo sa ilidadeà i ilà por dano …), p. 12. 60 A Rede Natura 2000 foi criada pelo artigo 3.º da Diretiva 92/43/CEE de 21 de maio de 1992 quando estatuiu que: criada uma rede ecológica europeia coerente de zonas especiais de preservação de o i adaà Natu aà .à Estaà efe,à fo adaà po à sítiosà ueà aloja à tiposà deà ha itatsà atu aisà 20 / à ape asà p e iaà todasà asà guasà a a gidasà pelaà Di e ti aà efetivamente, o legislador nacional elencou a tifi iaisà ouà fo te e teà guasà deà supe fí ie , odifi adas à e, ainda, guasà su te / /CE 61 , assasà deà guaà eas .à Talà fa to permite-nos indagar sobre uma suposta incongruência entre afirmar que as águas subterrâneas estão dentro do âmbito objetivo e afirmar (de modo incongruente segundo nos parece) que o subsolo não está62. Depois, no concernente ao dano ao solo, apesar de a Diretiva 2004 não o impor63, efetivamente, o legislador português veio prever o dano ao solo quando afete um direito subjetivo. KRAMER critica a ausência na Diretiva 2004, afirmando que theàsoil…à ouldà eà o side edà aàe e à o eà i po ta tà u de l i gà e i o e talà esou e 64 . Todavia, note-se que é criticável o facto de o dano ao solo ser antropocêntrico, isto é, depender de uma lesão de um direito subjetivo. Em seguida, cumpre mencionar ainda o (antigo) problema constitucional da não consideração dos danos ao ar e ao subsolo como danos ecológicos65. A título complementar, cumpre ainda dar nota do facto de que AMADO GOME“à defe deà ueà po à de e à deà i te p etaç oà o fo eà à LBPA, ao ar e solo e subsolo de per se eà i depe de te e teà deà da osà à saúdeà hu a a 66 . Atualmente, esta questão já não se coloca, pelo facto de a nova Lei de Bases da Política de Ambiente (LBPA), Lei n.º 19/2014, de 14 de abril, conter no seu artigo 10º um elenco bastante grande e completo de componentes ambientais naturais. Neste sentido, também KRAMER defende a restrição de aplicação de danos ao solo apenas quando constantes do anexo I e habitats das espécies constantes do anexo II, deve assegurar a manutenção ou, se necessário, o restabelecimento dos tipos de habitats naturais e dos das espécies em causa num estado deà o se aç oàfa o el,à aàsuaà eaàdeà epa tiç oà atu al. 61 Conforme consta do artigo 2º, nº 5. 62 A menos que seja possível afirmar que há águas subterrâneas que não estão no subsolo. 63 O artigo 2º, n.º 1, al.c) da Diretiva 2004/35 diz que Da osà ausadosà aoà solo,à istoà ,à ual ue à contaminação do solo que crie um risco significativo de a saúde humana ser afetada adversamente devido à introdução, direta ou indireta, no solo à sua superfície, de substancias, preparações, o ga is osàouà i oo ga is os . 64 KRAMER, Ludwig, Weighing up the EC Environmental Liability Directive, Journal of Environmental Law, Oxford University Press, Oxford, 2008, p. 174. 65 AMADO GOMES, Carla, A responsabilidade civil por dano ecológico – Reflexões preliminares sobre o novo regime instituído pelo DL 147/2008, de 29 de julho, O que há de novo no Direito do Ambiente? Actas das Jornadas de Direito do Ambiente, ICJP, FDUL, Lisboa, 2008, p. 13. 66 AMADO GOMES, Carla, De que falamos quando falamos de dano ambiental? – Direito, mentiras e crítica, … , p. 163. 21 eati gà aà sig ifi a tà iskà toà hu a à health é ha dl à toà justif 67 . Por último, aderimos à conclusão de AMADO GOMES quando afirma que oà ala ga e toà doà universo de danos possíveis distende correlativamente o universo de operadores pote ial e teà espo s eis 68 . Daí que nos permitamos concluir que o alargamento objetivo implicou um alargamento subjetivo do âmbito de aplicação do DL 147/2008. Por outro lado, procedendo a uma delimitação negativa, considera-se o artigo 2º, nº 2 que exclui os danos ambientais ou ameaças iminentes, causados por qualquer um dos atos ou atividades aí elencados69. Não obstante, um outro parâmetro excludente pode ser identificado por recurso às normas relativas à prescrição e à aplicação no tempo, ou seja, conforme os artigos 33º e 35º do DL 147/2008. De facto, podemos ter dano ecológico que poderá não ser ressarcido por força do decurso do tempo. Noutro plano, a o pa ha osàáLEXáNDRáàáRáGÃOà ua doà efe eà ueà de fora ficam os danos ao ar, ao clima, ao subsolo, à paisagem, à biodiversidade, quando as espécies não sejam protegidas 70 . A título complementar, seria plausível admitir o ar71. 2.1.2. Âmbito subjetivo do DL n.º 147/2008 Passando agora à delimitação do âmbito subjetivo do DL 147/2008, devemos começar por atentar no seu art. 11º, al. l), onde podemos entender o poluidor como sendo os operadores-poluidores de quaisquer atividades ocupacionais e os 67 KRAMER, Ludwig, Weighing up the EC Environmental Liability Directive, Journal of Environmental Law, Oxford University Press, Oxford, 2008, p. 173. 68 AMADO GOMES, Carla, De que falamos quando falamos de dano ambiental? – Direito, mentiras e íti a,à … ,àp.à . 69 Em primeiro lugar, se atentarmos na alínea a) do artigo 2, n.º 2, estes podem ser: 1) Atos de conflito armado, hostilidades, guerra civil ou insurreição, 2) Fenómenos naturais de carácter totalmente excecional, imprevisível ou que, ainda que previstos, sejam inevitáveis; 3) Atividades cujo principal objetivo resida na defesa nacional ou na segurança internacional e 4) as atividades cujo único objetivo resida na proteção contra catástrofes naturais. Em segundo lugar, tomando como base o artigo 2, nº2, al. b), encontram-se excluídos da aplicação, os danos ambientais ou ameaças iminentes de que resultem incidentes relativamente aos quais a responsabilidade seja abrangida pelo âmbito de aplicação (das seguintes) convenções internacionais (Anexo I). Em terceiro lugar, nos termos do artigo 2, n.º 2, al. c) estão fora do âmbito de aplicação do diploma, aqueles danos ambientais ou ameaças iminentes decorrentes de riscos nucleares ou causados pelas atividades abrangidas pelo Tratado que institui a Comunidade Europeia da Energia Atómica ou por incidentes ou atividades relativamente aos quais a responsabilidade ou compensação seja abrangida pelo âmbito de algum dos instrumentos internacionais enumerados no (Anexo II) ao presente DL e do qual faz parte integrante . 70 ARAGÃO, Alexandra, O princípio do poluidor-pagador como princípio nuclear da responsabilidade ambiental no direito europeu … , p.111. 71 BIO Intelligence Service, ELD Effectiveness: Scope and Exceptions, Final Report prepared for European Comission – DG Environment, 2014, p. 84. 22 operadores-poluidores de atividades ocupacionais elencadas no anexo III72. Destarte, podemos conceber o operador como ualquer pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, que execute ou controle a atividade profissional ou, quando a legislação nacional assim o preveja, a quem tenha sido delegado um poder económico decisivo sobre o funcionamento técnico dessa atividade, incluindo o detentor de uma licença ou auto izaç oà pa aà oà efeitoà ouà aà pessoaà ueà egisteà ouà otifi ueà essaà ati idade 73 . Em seguida, relativamente à atividade profissional ou ocupacional, esta deverá ser entendida como u aàati idadeàe o ó i a,àlu ati aàouà o ,à pelo que, a contrario, devem ter-se por excluídas do âmbito de aplicação objetivo, as atividades de lazer e aquelas atividades cujo cariz é assistencial74. 3. Os tipos de responsabilidade civil 3.1. Responsabilidade subjetiva O regime da responsabilidade subjetiva vem previsto no art. 13º do DL 147/2008 e determina que, em Portugal, os operadores de quaisquer atividades ocupacionais fora do Anexo III – são subjetivamente responsáveis por danos à natureza, à água ou ao solo, nos termos do art. 8º do DL 147/2008. Posto isto, para que se possa acionar a responsabilidade civil subjetiva é necessário provar que certo sujeito, rectius operador-poluidor, praticou certos atos, quebrou deveres de diligência normal ou tenha atuado com dolo. Assim, por um lado, a diligência normal do sujeito (operador-poluidor) determina-se em função do lote de deveres gerais que lhe são fixados ou por força de uma autorização ou mercê de um ato normativo disciplinador da sua conduta, sendo certo que, por outro lado, também é possível determinar alguns deveres especiais quando haja uma situação de agravamento de risco ou uma situação 72 ARAGÃO, Alexandra, O princípio do poluidor-pagador como princípio nuclear da responsabilidade ambiental no direito europeu, … ,àp. 102. Apesar de a doutrina entender que indivíduos que não façam quaisquer atividades ocupacionais devam estar fora do âmbito de aplicação do DL 147/2008, consideramos não haver qualquer problema a que se admita a aplicação do diploma a indivíduos que não desenvolvam uma atividade ocupacional económica. Em suma, quer por uma opção de proteção maximalista, quer por uma questão de coerência teleológica. 73 Segundo a letra do art. 11º, n º1, al. l) do DL 147/2008. ARAGÃO, Alexandra, O princípio do poluidorpagador como princípio nuclear da responsabilidade ambiental no direito europeu, Atas do Colóquio – A Responsabilidade Civil por Dano Ambiental, Org. Carla Amado Gomes e Tiago Antunes, ICJP, FDUL, 2009, p. 102. 74 AMADO GOMES, Carla, Introdução ao Direito do Ambiente, AAFDL, Lisboa, 2012, p. 257. O exemplo dado por AMADO GOMES é relativo a escuteiros integrados em expedições, praticantes de desportos da natureza, alunos que visitam uma área protegida. 23 em que há riscos cuja prevenção não foi precisamente acautelada ou não está a ser devidamente acionada pelo operador75. 3.2. Responsabilidade objetiva A responsabilidade objetiva acha o seu fundamento quer nas necessidades sociais de segurança pessoal, quer nas exigências de justiça e solidariedade social76. Pois bem, neste tipo de responsabilidade, cujo regime geral se acha no artigo 483º, n.º2, CC77, para imputar a responsabilidade não é necessário que se verifique a existência de dolo ou culpa, isto é, o sujeito lesante responde independentemente de culpa78, divergindo, aqui, do mecanismo de imputação padrão que é a responsabilidade subjetiva79. 3.3. Apreciação crítica Depois de explanadas as vias pelas quais se poderá responsabilizar determinado agente, iremos agora apreciar as suas vantagens e desvantagens, tendo como efe e ialà oà fa toà deà ueà o regime de responsabilidade altera os incentivos de agentes económicos racionais para desenvolverem as suas atividades 80 , na medida em que altera a o seu comportamento. Assim, a primeira posição parte do pressuposto de que a responsabilidade objetiva se deve utilizar como via imputacional, ao passo que a segunda posição defende a p efe iaà su jeti aà at a sà deà es ue asà deà presunção de culpa idênticos ao consagrado no artigo 493, nº2, CC 81 . Ora, em primeiro lugar e uma vez que decorre deste artigo, cabe ao presumível lesante demonstrar a utilização da maior diligência com vista à evitação do dano que lhe é 75 Uma vez provada a existência de negligência ou de dolo, seria possível confirmar a existência de culpa, concluindo-se como estando verificado, o quarto requisito clássico da responsabilidade civil. Se não se conseguir provar a existência de negligência ou dano, deve operar uma exclusão da responsabilidade por força do artigo 20º, nº 3, alíneas a) e b). 76 CALVÃO DA SILVA, João, A Responsabilidade Civil do Produtor, Almedina, Coimbra, 1999, p. 496. 77 adaà pessoaà si gula à ouà oleti a,à pública ou privada, deve responder pelos riscos e pelos danos esulta tesàdasàati idadesàdeà ueàti aàp o eito . 78 CALVÃO DA SILVA, João, idem, p. 489. 79 AMADO GOMES defende uma p efe iaàdaà espo sa ilidadeà ai daàsu jeti a,àat a sàdeàes ue asà de presunção de culpa idênticos ao consagrado no art. 492, nº 2 CC no âmbito dos quais ao presumível lesante caberá demonstrar a utilização da maior diligencia com vista à evitação do dano que lhe é i putado p. 262. 80 RODRIGUES, Vasco, Análise Económica do Direito: uma Introdução, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2016, p. 103. 81 AMADO GOMES, Carla, Introdução ao estudo do ambiente, … p. 262. 24 imputado. AMADO GOMES afirma que a ausência (de tal prerrogativa ou faculdade) determinaria um desincentivo aos operadores deàau e ta àosà í eisàdeàe ig iaàdeà desempenho, uma vez que, fazendo-o ou não, sempre seriam objetivamente espo s eis 82 . Daqui, concluímos que um primeiro argumento que joga contra a responsabilidade objetiva é precisamente o fenómeno que, segundo FAURE se designa por ha gesà i à theà le elà ofà a e , onde a responsabilidade objetiva faz com que o operador diminua o seu cuidado. Toda ia,àoàauto àdefe deà ueà a liability regime for risks which are not yet known today is not necessary ineficient 83 . Não a este propósito, mas quanto a nós perfeitamente cabível, por identidade de razão, ANTUNES VARELA defende que a responsabilidade objetiva o stituià u à estí uloà efi azà aoà aperfeiçoamento da empresa, tendente a diminuir o número e a gravidade dos riscos daà p estaç oà deà t a alho 84 . Para além do autor citado, podemos ainda referir a opinião da Comissão Europeia, que foi no sentido de considerar que a responsabilidade objetiva para atividades perigosas é economicamente mais eficiente do que a responsabilidade subjetiva85. Nesta sede, cumpre referir VASCO RODRIGUES ua doà efe eà ueà se o causador suportar todos os custos da sua atividade, não há externalidades ,àu aà ezà ueàoà bem-estar da sociedade coincide com o bem-estar do causador .à á ui, importa percebe à ueà a responsabilidade subjetiva leva a um nível excessivo de atividade ao passo que a responsabilidade objetiva leva a comportamentos eficientes 86 , talvez por dissuadir a entrada de novos players, i.e., empresas que venham a ser um operador potencialmente poluidor. Em segundo lugar, o argumento da e essi aào e aç oàdasàati idadesàe o ó i as 87 , que tem uma força 82 AMADO GOMES, Carla, Introdução ao estudo do ambiente, … à p. 262. Todavia, note-se que, no Direito Alemão existe uma norma que comina a obrigatoriedade de adotar as melhores técnicas disponíveis – no domínio da prevenção do dano ecológico. 83 FAURE, Michael, Environmental Liability, Tort Law and Economics, Edwar Elgar, Cheltenham, 2009, p.263. 84 ANTUNES VARELA, João, Das Obrigações em Geral, VOL I, 10.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2000, p. 633. 85 COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT REFIT Evaluation of the Environmental Liability Directive Accompanying the document, Brussels, 2016, p. 50. Tenha-se em atenção que o relatório alerta para o facto de que, caso se admitam mais exceções ou defesas estar-se-á a reduzir a eficiência económica. 86 RODRIGUES, Vasco, Análise Económica do Direito: uma Introdução, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2016, p.105. Fazemos notar que, do mesmo modo que as licenças do carbono 0, o bem-estar da sociedade que idealizamos não é um trade-off entre poluir e bem-estar, mas antes um bem-estar onde tendencialmente não existirá a permissão (licenciamento ou autorização) para polui . 87 AMADO GOMES, Carla, Introdução ao estudo do ambiente, … , p. 262. 25 especial no panorama empresarial português, deve ser entendido como um risco próprio do negócio88, que, acrescentamos nós, por ser obsoleto e potencialmente poluente, deve ser desincentivado e, quando possível, erradicado. Em terceiro lugar, um outro argumento que se aduz a este propósito tem que ver com o facto de haver morosidade na resolução do litígio e o facto de que os montantes gastos no contencioso, podem ser superiores aos montantes que iriam ser pagos a título indemnizatório89. Em suma, considerando aquilo que foi dito até aqui, entendemos que a política legislativa ambiental, assente quer num regime de prevenção, quer num regime de precaução (ambiental), deve preferir a responsabilidade objetiva90 porque, do ponto de vista económico, é superior à responsabilidade subjetiva91, porque, em abstrato, tem maior probabilidade de efetivo ressarcimento de dano (ou medidas de prevenção) e, ainda, porque é preferível pagar por uma indemnização do que em custos de contencioso (mandatários, viagens, meios de prova, etc.). Quanto a nós, o único argumento que teria algum peso, seria o da oneração para a atividade económica, todavia, como não anuímos numa espécie de direito a explorar uma atividade poluente e/ou obsoleta, também lhe retiramos qualquer força92. Posto isto, podemos agora inferir que a conclusão que se retirou para a responsabilidade objetiva pode servir para a obrigatoriedade de constituir garantias financeiras, designadamente, o seguro. Nesta sede, tenha-se presente a posição de ALEXANDRA ARAGÃO quando afirma que asàga a tiasàfi a ei asào igató iasàs oàu aàfo manter a pressão sobre o poluidor, incitando-oà aà to a à edidasà p e e ti as aàdeà 93 . Por fim, no essencial, concordamos com a posição de MONTI segundo a qual toà p ote tà 88 Como vem sendo entendimento da jurisprudência comunitária na voz de Juliane Kokkot. BOCKEN, Hubert, Alternative compensation systems for environmental liabilities, AIDA XIth World Congress, New York, 2002, p. 5. 90 Mutatis mutandis, por força do argumento de identidade de razão, devemos admitir que tal raciocícino vale também em sede de dano ambiental. Para além de que, quando temos responsabilidade objetiva, temos correspetivamente uma obrigatoriamente de constituir um seguro para cobrir eventuais prejuízos resultantes da atividade coberta por essa mesma responsabilidade. Claro que a situação onera em demasia os cidadãos e protege absolutamente a natureza. 91 Neste sentido MONTI, Alberto, Environmental Risks and Insurance – A Comparative Analysis of the Role Insurance in the Management of Environment-related Risks, OECD, Paris, 2002, p. 8. 92 Mesmo que se admitisse algum peso a este argumento, perde claramente contra o argumento da eficiência económica, o argumento dos custos de litigância, 93 ARAGÃO, Alexandra, O princípio do poluidor-pagador como princípio nuclear da responsabilidade ambiental no direito europeu … ,àp. 106. 89 26 the environment through an efficient level of deterrence, strict liability proves to be o eàapp op iateàf o àaàla àa dàe o o i sàpoi tàofà ie 94 . 4. Os requisitos da responsabilidade civil por danos ambientais Seguindo os ensinamentos de ANTUNES VARELA, para que se possa afirmar que há uma obrigação para indemnizar, é necessária a verificação sucessiva de vários requisitos da responsabilidade civil, ou seja, a ocorrência de um facto voluntário do agente que infrinja objetivamente qualquer das regras disciplinadoras da vida social; haver um nexo de imputação do facto ao lesante; que se haja produzido um dano. Por fim, é mister que: haja um nexo de causalidade entre o facto e o dano95. Posto isto, MENEZES CORDEIRO elenca as dificuldades técnicas e de fundo que se colocam à aplicação da responsabilidade civil (em matéria ambiental) as quais podem reconfigurar-se a questões atinentes ao facto, à ilicitude, à culpa, à causalidade e ao dano96. 4.1. O facto voluntário do agente O primeiro requisito imprescindível para que haja responsabilidade civil é a produção de um facto voluntário por parte do agente ou lesante97;98. Atentando agora sobre o DL 147/2008, tanto no que se refere à responsabilidade civil por danos ambientais, como naquilo que diz respeito à responsabilidade civil por danos ecológicos, podemos apontar os exemplos do art. 7º , contido quer na expressão exercício de uma atividade , quer na expressão do art. 8º que fala em les oàdeàu à o po e teàa ie tal bem como, ainda, aqueles que constam do art. 12º, onde se lê 94 MONTI,àál e to,àE i o e talàRisksàa dàI su a eà … ,àp.à . áNTUNE“àVáRELá,àJo o,àDasào igaçõesàe àge alà … ,àp.à . 96 MENEZES CORDEIRO, António, Tutela do Ambiente e Direito Civil, Direito do Ambiente, Instituto Nacional de Administração, Oeiras, p. 389. 97 A produção deste pode realizar-se por meio da prática de uma ação ou através de uma omissão. A título de exemplo para ilustrar um facto derivado de uma ação aponte-se uma descarga num curso de água superficial de um resíduo industrial líquido com uma elevada concentração de um composto químico e altamente cancerígeno. 98 BARRETO ARCHER, António, Direito do Ambiente e Responsabilidade Civil, Almedina, Coimbra, 2009, p.60. O autor, exemplifica com um facto resultante de uma omissão, serve a situação na qual não houve verificação periódica das soldaduras da tubagem do circuito de arrefecimento de um reator nuclear. Para além disso, com outro matiz, temos a hipótese de a Administração, designadamente alguma entidade, poder praticar omissões ao nível do controlo e da fiscalização. 95 27 causar um dano em virtude do exercício de qualquer das atividades ocupacionais àe, também, do art. 13º ausa àu àda o . 4.2. A ilicitude No que diz respeito à ilicitude, devemos, em primeiro lugar, defini-la como sendo um juízo de desvalor atribuído pela ordem jurídica 99. Em segundo lugar, podemos distinguir as formas pelas quais a ilicitude se pode manifestar, ou seja, a ilicitude que surge da violação de um direito subjetivo, e aquele tipo de ilicitude que se manifesta pela violação da lei que protege interesses alheios100. Ora bem, a violação de um direito subjetivo tem como característica especial o facto de, ao se exigir uma lesão de um direito subjetivo específico, se limitar a indemnização à frustração das utilidades proporcionadas por esse direito, não se admitindo, assim, nesta sede, a tutela dos danos puramente patrimoniais (pure economic loss)101. Já a ilicitude por violação de normas de proteção consiste naquele tipo de ilicitude que se manifesta em virtude da violação de disposições legais destinadas a proteger interesses alheios102. Assim, no plano do direito constituído, os artigos 7º e 8º do DL 147/2008 contêm a expressão ofe sasà deà di eitosà ouà i te esses alheios por via da lesão de um componente a ie tal , donde se constata a divisão suprarreferida. Devendo, esta, completar-se com recurso ao diploma da LBPA, em concreto, convocando os preceitos dos artigos 9º a 11º, uma vez que lá se postula aquilo que se deve entender por componentes ambientais, naturais ou associados a comportamentos humanos103. Por seu turno, os componentes associados a comportamentos humanos vertidos no artigo 11º, são as alterações climáticas, os resíduos, o ruído e os produtos químicos. Por último, BARRETO ARCHER alerta para o facto de a prova da ilicitude da conduta do agente responsável poder requerer, amiúde, a resolução de um problema de colisão de direitos nos termos do artigo 335º, CC104. 99 MENEZES LEITÃO, Luís, Direito das Obrigações, VOL I, Almedina, Coimbra, 2016, p. 289. ANTUNES VARELA, João, Das Obrigações em Geral, VOL I, 10.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2000, p. 101 MENEZES LEITÃO, Luís, Direito das obrigações, … ,àp. 290. 102 MENEZES LEITÃO, Luís, Direito das obrigações, … àp. 294. 103 Resumidamente, nos termos do artigo 10º, os componentes ambientais naturais são o ar, a água, o mar, a biodiversidade, o solo e o subsolo e por fim, a paisagem. 104 BARRETO ARCHER, António, Direito do Ambiente e Responsabilidade Civil, Almedina, Coimbra, 2009, p. 61. 100 28 4.3. O nexo de imputação do facto ao agente Na sequência do ponto anterior, o terceiro requisito trata-se do nexo de imputação do facto ao lesante ou agente, ou culpa105, ou seja, para que o facto ilícito gere responsabilidade, é necessário que o autor tenha agido com culpa. Atentando agora na o eç oà deà áNTUNE“à VáRELá,à agir com culpa à sig ifi aà atua à e àte osà de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito106. No mesmo sentido, MENEZES LEITÃO define a culpa como o juízo de censura ao agente por ter adotado a conduta que adotou, quando, de acordo com o comando legal, estaria obrigado a adotar conduta diferente 107 e FIGUEIREDO DIAS que entende que a conceção dogmática da culpa assenta na bipartição desta em dolo e negligência, sendo que, por sua vez, o dolo triparte-se em directo, necessário e eventual ao passo que a negligência biparte-se em consciente e inconsciente 108 . Uma vez analisada a definição e as modalidades da culpa, devemos recordar que o nosso sistema prevê duas vias de imputação do facto ao agente109. A primeira via consiste na responsabilidade objetiva, onde se prescinde da culpa, isto é, o lesado não necessita de provar que houve culpa por parte do lesante, havendo uma inversão do ónus da prova. A segunda via consiste na responsabilidade subjetiva, onde se exige a culpa, ou seja, o lesado necessita de 105 Atualmente, parece haver uma propensão doutrinária para a utilização do conceito culpa em detrimento do conceito tradicional: nexo de imputação do facto ao lesante. 106 ANTUNES VARELA,àJo o,àDasào igaçõesàe àge alà … , p. 562. 107 MENEZES LEITÃO, Luís, Direito das Obrigações VOL I, Almedina, Coimbra, 2016, p. 311. 108 O dolo direto é o tipo de dolo em que a realização do tipo objetivo de ilícito surge como o verdadeiro fim da conduta, no tipo de dolo necessário a realização do facto surge não como pressuposto ou degrau intermédio para alcançar a finalidade da conduta, mas como sua consequência necessária, no preciso sentido de consequência inevitável. Em terceiro lugar, o dolo eventual caracteriza-se pelo facto de a ealizaç oàdoàtipoào jeti oàdeàilí itoàse à ep ese tadaàpeloàage teàape asà o oà o se u iaàpossí elà daà o duta à Passa doà ago aà sà defi içõesà dosà dife e tesà g ausà deà egligência, temos por um lado, a negligência consciente, que aparece definida no artigo 15.º, al. a), do Código Penal, consubstancia-se na situaç oàe à ueàoàage teà ep ese taà o oàpossí elàaà ealizaç oàdeàu àfa toà ueàp ee heàu àtipoàdeà crime mas actuar se à seà o fo a à o à essaà ealizaç o ,à po à out oà lado,à aà eglig iaà i o s ie teà vem definida no artigo 15.º, al. b), do Código Pe alà o oàaàsituaç oà aà ualà oàage teà oà hegaàse ue à aà ep ese ta à aà possi ilidadeà deà ealizaç oà doà fa to .à FIGUEIREDO DIAS, Jorge, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 367. 109 cumpre dar nota do modo como se aprecia a culpa, sendo certo que, nesta sede, segundo os parâmetros do nosso sistema legal, a culpa deve ser apreciada, ou aferida nos termos gerais, pelo critério legal do bonus pater familias, cfr. Artigo 497º, nº 2, CC, tendo como referência as circunstâncias do caso concreto. Contudo, no momento judicativo-decisório, deve ter-se em linha de conta o facto de que a diligência que é passível de ser exigida a quem se trate de um profissional qualificado, ou tenha especiais conhecimentos, não é a mesma que se pode exigir a alguém sem qualificações. 29 provar que houve culpa por parte do lesante conforme o art. 572º, CC, não operando aqui qualquer inversão do ónus da prova. 4.4. O dano Grosso modo, podemos conceber o dano como u aà les oà ausadaà oà interesse juridicamente tutelado, que reveste as mais das vezes a forma de uma destruição, subtração ou deterioração de certa coisa, material ou incorpórea 110 . Em seguida, em sede de responsabilidade ambiental, podemos entender que o da oà à a perda in natura que o lesado sofreu, em consequência de certo facto, nos interesses que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar plano do direito constituído, o art. 11ºàdoàDLà / 111 . Sendo certo que, no àdefi eàoàda oà o oàse doà a alteração adversa mensurável de um recurso natural ou a deterioração mensurável do serviço de um recurso natural que ocorram direta ou indiretamente . Desta forma, devemos agora elencar as modalidades do dano, pelo que, de uma banda, situa-se o dano ou prejuízo emergente que corresponde à situação em que alguém vê frustrada uma utilidade que já tinha adquirido, e, de outra banda, temos o lucro cessante, que corresponde à situação em que é frustrada uma utilidade que o lesado iria adquirir se não fosse a lesão. Quer um, quer outro, são abrangidos pela obrigação de indemnizar. Tenha-se ainda em atenção uma outra distinção, que se faz entre danos patrimoniais e danos não patrimoniais, sendo que os primeiros se traduzem numa f ust aç oà deà utilidades suscetíveisà deà a aliaç oà pe u i ia 112 ao passo que os segundos se o figu a à o oà uma frustração das utilidades não suscetíveis de avaliação pecuniária 113 . Segundo MARTINS DA CRUZ, em sede do dano, os problemas podem surgir em relação à determinação do autor do dano, relativamente à sua avaliação e, ainda, por dificuldades atinentes à determinação do titular do direito à reparação114. 110 ANTUNES VARELA, João, Das Obrigações em Geral … , pag. 492 ANTUNES VARELA, João, idem, p. 591. 112 A título de exemplo, podemos referir a destruição de coisas. 113 A título de exemplo, podemos referir quer a saúde, quer o bem-estar. 114 MARTINS DA CRUZ, Branca, Responsabilidade civil pelo dano ecológico – Alguns problemas, Lusíada Revista Ciência e Cultura, série de Direito, número especial, Actas do I Congresso Internacional de Direito do Ambiente da Universidade Lusíada, Universidade Lusíada, Porto, 1996, p. 211. 111 30 4.4.1. A problemática do lesado do dano ecológico A título de enquadramento, no que ao dano ecológico diz respeito, devemos dar conta de que, ao contrário do que tradicionalmente sucede no dano em sede de Direito Civil, isto é, existe, pelo menos, um lesado de certo dano, no campo do dano ecológico pode não haver um concreto lesado. Tal problema pode resolver-se, a nível legislativo, pela atribuição da titularidade do direito de ação a coletividades115, a entes públicos ou, ainda, a um fundo criado para esse mesmo fim. A titularidade da ação reparatória pode ser subjetiva ou pública, isto é, ou se atribui a todo e qualquer cidadão, ou se atribui ao Estado e/ou associações de defesa do ambiente116. 4.4.2. Período de latência das causas dos danos ambientais e prescrição O problema do período de latência das causas dos danos ambientais diz respeito a uma situação em que um dano ecológico se manifesta muito depois da produção do facto ou dos factos que estiveram na sua origem117. Em síntese,à Trata-se de uma circunstância que dificulta tecnicamente a prova de que uma determinada ausaà e a,à à pa tida,à aptaà aà p oduzi à oà da oà ueà seà e ifi ou , conforme resulta da leitura do preâmbulo do DL 147/2008. Partindo do pressuposto acima apontado, devemos, agora, relacioná-lo com o instituto da prescrição, isto é, a problemática atinente ao prazo prescricional do dano ecológico. Como é consabido, a prescrição é um instituto que tem o seu fundamento no princípio da segurança jurídica e tem o seu o regime geral previsto no Código Civil, o qual comina um prazo ordinário de 20 anos nos termos do seu artigo 309º. Ora, este prazo, mostra-se curto dadas as especificidades atinentes ao dano ecológico. Foi precisamente por se apresentar como um dano sui generis, que o legislador optou por lhe conferir um regime especial, fixando o prazo prescricional do dano ecológico em sede de responsabilidade por dano ambiental, em 30 anos. Tal extensão do prazo é aplaudida por AMADO GOMES118 e criticada por MENEZES LEITÃO119, todavia, não conseguimos extrair o sentido da crítica 115 A título de exemplo, vide art. 2º, na Lei n.º 83/95, de 31 de agosto. MáRTIN“àDáàCRU),àB a a,àRespo sa ilidadeà i ilàpeloàda oàe ológi oà … ,àp.à . 117 BARRETO ARCHER, António, Direito do Ambiente e responsabilidade civil, … , p. 62. 118 AMADO GOMES, Carla, Introdução ao Direito do Ambiente, AAFDL, FDUL; Lisboa, 2012, p. 251. 119 MENEZES LEITÃO, Luís, Direito das obrigações … , p. 41. 116 31 deste autor, se entende que é um prazo curto ou se entende que é um prazo extenso demais. 4.4.3. Danos futuros Consideramos que o dano futuro pode ser concebido como sendo um prejuízo que o sujeito do direito ofendido ainda não sofreu no momento temporal que é considerado120. Dessa forma, diz-se que, nesse tempo, já existe um ofendido, mas não existe um lesado. Sendo certo, ainda, afirmar que os danos futuros podem dividir-se em previsíveis e imprevisíveis121. Ora, de harmonia com o disposto naquele preceito, o dano imprevisível não é indemnizável antecipadamente, ou seja, de facto, o sujeito titular do direito ofendido, só poderá pedir a correspondente indemnização depois de o dano acontecer. Já quanto aos danos previsíveis, podemos subdividi-los entre os certos e os eventuais, onde, de uma banda, o dano futuro certo é aquele cuja produção se apresenta, no momento de acerca dele formar juízo, como infalível, ao passo que, de outra banda, o dano futuro eventual é aquele cuja produção se apresenta, no momento de acerca dele se formar um juízo, como meramente possível, incerto, hipotético. Com efeito, de jure constituto os danos futuros vêm regulados no artigo 564, nº 2, CC, mas não são regulados, de modo especial, pelo DL 147/2008122. Ora, em face desta realidade normativa, pergunta-se se o artigo do regime civilístico ampara estas situações, ou seja, se lhes é aplicável. A resposta terá que ser negativa na ótica de MENEZES LEITÃO que alerta que, em virtude do facto de os principais lesados por lesões ambientais, serem as gerações futuras, o âmbito de aplicação do artigo 562º, nº 2 é demasiado curto para cobrir as hipóteses de danos futuros123. Com efeito, afirma que o Tribunal pode tomar em conta os danos futuros apenas se estes forem previsíveis, ou seja, admite a indemnização de danos futuros cujo grau de 120 DGSI – Processo 084734; STJ; Relator: Sousa Inês Por um lado, o dano é futuro e previsível quando se pode prognosticar, conjeturar com antecipação ao tempo em que acontecerá, a sua ocorrência. 122 AMADO GOMES, Carla, A responsabilidade civil por dano ecológico – Reflexões preliminares sobre o novo regime instituído pelo DL 147/2008, de 29 de julho, O que há de novo no Direito do Ambiente? Actas das Jornadas de Direito do Ambiente, ICJP, FDUL, Lisboa, 2008, p. 167. 123 MENEZES LEITÃO, Luís, A responsabilidade civil por danos causados ao ambiente, Actas do Colóquio – A Responsabilidade Civil por Dano Ambiental, Org. Carla Amado Gomes e Tiago Antunes, ICJP, FDUL, 2009, p. 24. 121 32 probabilidade da sua verificação seja alto124. A contrario, note-se que os danos meramente individuais não serão indemnizáveis no âmbito do artigo 564º, nº 2. De esideà oà fa toà deà seà i po à aoà facto, segundo AMADO GOMES, o grande problema lesante uma obrigação de ressarcimento de um dano moral hipotético futuro, uma vez que esta, por ter um cunho punitivo, dificilmente será oponível sem previsão legal espe ifi a , pelo que, conclui que aàope a io alidadeàdaà oç oàdeàda oàa ge açõesàfutu asàpa e eàesta ,àpo ào a,à o de ada 125 ie talà sà . De jure condendo, entendemos que um Estado soberano deve reunir dois requisitos para que o seu ordenamento jurídico contenha comandos normativos que determinem a ressarcibilidade de danos futuros. Em primeiro lugar, deverá ser um estado com alto índice de desenvolvimento humano e, em segundo lugar, deverá ter um orçamento que o permita126. Ainda assim, assinalamos uma exceção ao que foi dito supra, utilizando, para tal, um exemplo jurisprudencial aventado por AMADO GOMES, que, na prática, contraria aquela premissa127. 4.4.4. Avaliação do prejuízo resultante do dano Efetivamente, já sabemos que a responsabilidade ambiental pode dar lugar a uma sentença de reconstituição natural da situação anterior à lesão como pode dar lugar a uma indemnização por sucedâneo128. Prima facie, diremos que a questão da avaliação do prejuízo resultante do dano ecológico se mostra bastante difícil e aparentemente impossível. Pois bem, começando pela última característica apontada, somos obrigados a discordar de quem afirma que é impossível avaliar o dano ecológico pelo facto de também ser possível avaliar o dano moral. MARTINS DA CRUZ aponta um exemplo que, quanto a nós, fundamenta e/ou justifica integralmente o que atrás foi 124 MENEZES LEITÃO, Luís, A responsabilidade civil por danos causados ao ambiente, … p. 28. AMADO GOMES, Carla, De que falamos quando falamos de dano ambiental? – Direito, mentiras e crítica, … , p. 168. 126 Daqui se inferirá a seguinte conclusão: quanto mais avançado um estado for, maior será a fatia do seu orçamento que este afetará à prossecução do fim – política ambiental. No fundo, (ainda) é natural que um Estado com poucos recursos e com um nível de desenvolvimento humano que não se situe num patamar alto, considere impensável ressarcir as suas gerações futuras. 127 O Supreme Court das Filipinas aceitou uma demanda proposta por um grupo de menores que agia em defesa das florestas do país por si e em representação das ge açõesàfutu as,àá tasà … ,àp.à ;à otaà de rodapé 26. 128 PEREIRA DA SILVA, Vasco, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Almedina, Coimbra, 2002, p. 261. 125 33 dito:à afigu a-se tão difícil avaliar a extinção de uma espécie como a dor provocada pela perda de um ente querido ou po àu àate tadoà àsuaà e ó ia 129 . Assumindo que a avaliação é difícil, mas não é impossível, quando se vise efetuar uma restauração natural, o dano corresponderá à verba necessária a essa recuperação 130. Já quanto à questão dos conhecimentos científicos, cumpre dar nota de a circunstância do conhecimento científico atual não bastar para podermos definir um dano como reversível ou irreversível131. Para além disto, diga-se, ainda, que, no direito alemão, o critério passou pela ideia da suportabilidade ou insuportabilidade do dano, com o fim de limitar o montante da indemnização aos danos razoáveis132. Por fim, concluindo, devemos ter presente que esta é a solução adotada nos países europeus pelo que, terá razão quem afirma que aà epa aç oà i teg alà ede,à aà pa ià passu, o lugar à indemnização razoável do prejuízo, conferindo assim enormes poderes de apreciação aoàjuiz 133 . 4.5. O nexo de causalidade entre o facto e o dano Efetivamente, o nexo de causalidade entre o facto e o dano pode ser entendido como o nexo objetivo entre a ação e o dano, necessário para fundamentar a responsabilidade do autor desta ação pelos seus efeitos lesivos134. Com efeito, no direito ambiental, fazem-se sentir, com especial intensidade, dificuldades no estabelecimento do nexo causal com base nas teorias da causalidade. Seguimos a ideia de MARTINS DA CRUZ quando refere que à verdade substitui-seàaà e osi ilha ça àeà aà e tezaà d à luga à à p o a ilidade , de modo a que os juízos se fundem numa probabilidade séria, apoiadas no conhecimento científico. Passando, agora, à análise do DL 147/2008, constatamos que, no seu art. 5ºàseàdizà ueà a apreciação da prova do nexo de causalidade assenta num critério de verosimilhança e de probabilidade de o facto danoso ser apto a produzir a lesão verificada ,à ue,à segu doà a supracitada auto a,à a lei optou por atenuar o grau de prova do nexo de causalidade .à Po à conseguinte, o lesado deve provar a respetiva probabilidade da efetiva criação ou 129 MARTINS DA CRUZ, Branca, Responsabilidade civil pelo dano ecológico MARTINS DA CRUZ, Branca, Responsabilidade civil pelo dano ecológico 131 MARTINS DA CRUZ, Branca, Responsabilidade civil pelo dano ecológico 132 PEREIRA DA SILVA, Vasco, Verde Cor de Direito, … p. 260. 133 GILLES MARTIN, apud Vasco PEREIRáàDáà“ILVá,àVas o,àVe deàCo àdeàDi 134 MARTINS DA CRUZ, Branca, Responsabilidade civil pelo dano ecológico 130 … , p. 220. … , p. 219. … , p. 221. eito,à … , p.261. … ,àp. 216. 34 aumento do risco. Se tal for feito, a partir daí, presume-se a materialização do risco135. Por fim, deve ter-se em consideração a posição de PERESTRELO OLIVEIRA que aponta no sentido da defesa da teoria da conexão do risco136;137. 4.5.1. Responsabilidade plural Em boa verdade, devemos assinalar que as situações de responsabilidade plural não se reconduzem plenamente a situações de dificuldades de determinação do nexo causal. Ainda assim, as situações de responsabilidade plural mais comuns são, a responsabilidade de pessoas coletivas, cfr. artigo 3º, nº1, do DL 147/2008, a responsabilidade de grupos sociais, cfr. artigo 3º, nº 2, a responsabilidade de várias pessoas singulares , cfr. artigo 4º e ainda a responsabilidade de terceiros, cfr. artigo 20º, nº 2 138. 4.5.1.1. Responsabilidade das pessoas coletivas Dando seguimento ao ponto anterior, relativamente à responsabilidade das pessoas coletivas, o artigo 3º, nº 1, DL 147/2008 diz respeito à responsabilidade plural dentro de uma pessoa coletiva responsável, ou seja, existem aqui dois momentos imputacionais distintos. Primeiro, teve que se imputar a certa pessoa coletiva determinado dano. Segundo, depois de imputado esse dano, iremos imputar a cada pessoa singular que ocupa uma posição na orgânica social da entidade empresarial. De jure constituto seguimos o raciocínio de ALEXANDRA ARAGÃO quando refere que a aà lei nacional optou por uma solução que é expressão perfeita do PPP, enquanto regra de so ializaç oàdosàda os:àaà espo sa ilidadeàsolid ia,à o àe e tualàdi eitoàdeà eg esso para além de que afirma que aquele tipo de responsabilidade pa e eà se à aà soluç oà 135 PERESTRELO OLIVEIRA, Ana, A responsabilidade civil por dano ecológico – Reflexões preliminares sobre o novo regime instituído pelo DL 147/2008, de 29 de julho, O que há de novo no Direito do Ambiente?, Actas da Jornadas de Direito do Ambiente, ICJP, Lisboa, 2008, p. 171. A mesma autora refere que o fez, no entanto, de forma original, conjugando a redução do grau de prova – quanto à criação ou aumento do risco pelo agente – com uma implícita inversão do ónus da prova, decorrente da p esu ç o,àhe e uti a e teàdes o e ta,àdeà ate ializaç oàdoà is oà oà esultadoàlesi o,à … ,àp.à . 136 PERESTRELO OLIVEIRA, Ana, Causalidade e Imputação na Responsabilidade Civil Ambiental, Almedina, Coimbra, 2007, p. 70. u aàsoluç oàdog ti aàeàp ag ati a e teà o etaà oà a poàdaài putaç oàdosà da osàa ie taisàde e,àaà ossoà e ,àpa ti àdoà o eitoàouàideiaà e t alàdeà is o 137 oà esultadoàde eàse ài putadoàaoàage teà ua doàaà o dutaàdoàautor tenha criado ou aumentado u à is oàju idi a e teà oàpe itidoàeàesseà is oàseàte haà i doàaà ate ializa à oà esultadoàlesi o .à 138 ARAGÃO, Alexandra, O princípio do poluidor-pagador como princípio nuclear da responsabilidade a ie talà oàdi eitoàeu opeu,à … àp.à . 35 aisà ade uada,à po à se à si ulta ea e teà aà aisà justaà eà aà aisà efi az 139 . Não obstante, de jure condendo, podemos mencionar outras soluções a ter em atenção, como as doutrinas de origem anglo-saxónica market-share liability140 – a qual determina que se impute a responsabilidade segundo a quota de mercado de cada operador e a doutrina da pollution-share liability141 – a qual determina que a responsabilidade se impute conforme o nível das emissões poluentes de cada operador142. 4.5.1.2. Pluralidade de lesantes Perante a situação em que há uma pluralidade de lesantes, devemos atentar na norma vertida no artigo 4º, cuja epígrafe é Co pa ti ipaç o , em concreto no seu nº 2, pois, lá se estatui a presunção de que a responsabilidade se deverá repartir em partes iguais quando não seja possível individualizar o grau de participação de cada u àdosà espo s eisà peloàda o .àDe facto, numa situação em que houve pluralidade de lesantes e um ou mais deles haja satisfeito a obrigação, a título solidário, em momento posterior, quem tenha satisfeito a obrigação, poderá nos termos do artigo 4º, nº 1 exigir a título de direito de regresso aos outros lesantes que não pagaram. Sendo deveras importante o facto de, nesta sede, o direito de regresso ser exercido aà edidaàdasà espeti asà ulpasàeàdasà o se u iasà ueàdelasàad ie a , por força do artigo 4º, nº 3. Não obstante, no caso de não se lograr quantificar ou diferenciar as culpas dos sujeitos lesantes, o mesmo preceito 4º, nº 3 estabelece uma presunção, idêntica à do seu nº ,àdize doà presumindo-seàiguaisàasà ulpasàdosà espo s eis . 4.5.2. Multicausalidade A multicausalidade143 traduz-se na possibilidade de haver várias causas concorrentes na produção dos danos144, sendo que, devemos ter em atenção o facto de que no domínio ambiental, estes fenómenos têm especial relevo por força da 139 ARAGÃO, Alexandra, O princípio do poluidor-pagador como princípio nuclear da responsabilidade ambiental no direito eu opeu,à … àp.à . 140 Responsabilidade segundo a quota de mercado. 141 Responsabilidade segundo o nível das emissões poluentes. 142 Apesar de termos a plena noção de que estas teorias surgiram para dar resposta às dificuldades de imputação do nexo causal em sede de responsabilidade plural, admitimos perfeitamente que se possam utilizar para imputar a situações de responsabilidade unidimensional. 143 Que também pode ser designada como Concausalidade, Concurso de causas ou por Pluricausalidade. 144 BARRETO ARCHER, António, Direito do Ambiente e Responsabilidade Civil, … ,àp. 62. 36 complexidade dos mecanismos físicos, químicos e biológicos de produção de danos ambientais. De uma banda, MIRANDA BARBOSA afirma que os vários tipos de multicausalidade são a causalidade complementar, a causalidade cumulativa, a causalidade alternativa incerta e a causalidade aditiva145. Em primeiro lugar, a causalidade complementar146 é a situação na qual há duas causas reais, sendo ambas necessárias para a produção do dano, porquanto só uma não teria tido eficácia causal. Em segundo lugar, a causalidade cumulativa, ou causalidade cumulativa não necessária147, causalidade plural, causalidade adicional, ou concurso cumulativo – na qual há duas ações, mas cada uma delas, por si, teria sido bastante para causar o dano148;149. PERE“TRELOà OLIVEIRáà afi aà ueà esteà tipoà deà ausalidadeà consiste em afirmar a responsabilidade de todos os agentes 150 . Quanto à interpretação a seguir para a causalidade cumulativa, perante estas hipóteses, a doutrina tradicional, assente na conditio sine qua non, apontaria a desresponsabilização dos agentes como solução para uma situação deste género. Todavia, variadíssima doutrina portuguesa tem defendido a aplicação analógica do art. 497º, CC que estabelece a responsabilidade solidária de todos aqueles que contribuíram para a emergência do dano PERESTRELO OLIVEIRA, dever-se-á i puta àoàda oàa 151 . Segundo ie talàaàtodosàosàage tesà ueà 145 MIRANDA BARBOSA, Mafalda, Da causalidade à imputação objetiva na responsabilidade civil ambiental, Risco Ambiental – Atas do Colóquio de homenagem ao Senhor Professor Doutor Adriano Vaz Serra, realizado em 27 de fevereiro de 2015, Coord. Jorge Sinde Monteiro, Mafalda Miranda Barbosa, Instituto Jurídico, Coimbra, 201, p.121. 146 Ou concausalidade necessária; ou concausalidade conjunta. 147 Duasàe p esas,ài depe de te e teàu aàdaàout a,àpolue àaoà es oàte poàu à ioàe,à o àisso,à causam a morte de uma grande quantidade de peixes. A poluição de cada uma delas, isoladamente, se iaà sufi ie teà pa aà ausa à a ueleà da o .à MIRáNDáà BáRBO“áà dizà ueà aà ausalidade cumulativa é a situação em que há duas causas, mas cada uma delas, per se, seria bastante para causar o dano, ao passo que PERESTRELO OLIVEIRA diz que o dano na causalidade cumulativa resulta das condutas, sendo certo que, sem o contributo de um, o dano já não se produziria. 148 MIRANDA BARBOSA, Mafalda, idem, p. 121. E e plo:à a uelasà e à ueà di e sasà ausas,à algu asà i depe de tesàe t eàsi,àeàsufi ie tesàpa a,àsozi has,à ausa e àoàda o,àge a àoà es oàp ejuízo. 149 PROBST, Thomas, apud MIRANDA BARBOSA, Mafalda, Da causalidade à imputação objetiva na responsabilidade civil ambiental, p. 125. Exemplifica do seguinte modo: Exemplo: Duas fábricas, independentemente uma da outra, poluem o mesmo rio, sendo que a quantidade de substancias tóxicas emitidas po à adaàu aàdelasàse iaàsufi ie teàpa aà ausa àaàtotalidadeàdoàda o 150 PERESTRELO OLIVEIRA, Ana, Causalidade e imputação na responsabilidade civil ambiental, … ,à p. 104. 151 MIRANDA BARBOSA, Mafalda, Da causalidade à imputação objetiva na responsabilidade civil ambientalà … , p. 125. 37 contribuíram para o facto, mesmo qua doà sóà pa ial e te 152 . Em terceiro lugar, a causalidade alternativa (incerta) é a situação em que nenhum dos participantes é totalmente causal. Pelo contrário, cada um apenas fornece uma contribuição limitada 153 . De outra banda, damos conta da sistematização seguida por PERESTRELO OLIVEIRA que distingue entre a causalidade cumulativa, a causalidade aditiva, potenciada ou sinergética, e a causalidade alternativa. Pois bem, segundo esta autora, a causalidade cumulativa ocorre quando o dano resulta da conjugação das condutas separadamente levadas a cabo por vários agentes, sendo certo que sem o contributo de um o dano já não se produziria154. Já na causalidade aditiva, verifica-se na hipótese deste tipo quanto o dano já se produziria independentemente do contributo do agente – ao contrário do que acontece na causalidade cumulativa – mas este cooperou efetivamente para o dano155. Sendo que, por fim, para a causalidade aditiva, segundo PERESTELO OLIVEIRA, se todos aumentam o dano, seja através da linear adição do respetivo contributo, seja multiplicando ou acelerando o evento danoso, então, por definição, todos aumentam o risco não permitido ou previsto pela norma legal. Logo, todosà s oà espo s eis 156 . Por fim, a causalidade alternativa consubstancia as situações em que várias instalações estão em condições de ter causado o dano e se sabe que uma ou várias dessas instalações o causaram, mas não se sabe exatamente qual ou quais157. 4.5.3. Poluição de carácter difuso A poluição de carácter difuso é o tipo de poluição onde se verifica uma impossibilidade de identificação do agente em virtude do facto de o dano resultar de 152 PERESTRELO OLIVEIRA, Ana, Causalidade e imputação na responsabilidade civil ambiental, … , p. 105. 153 E e plo:à ua doà iasài stalaçõesàest oàe à o diçõesàdeàte à ausadoàoàda o,àsa e-se que uma ou várias dessas instalações o causaram, mas não se sabe exatamente qual ou quais Exemplo de PERESTRELO OLIVEIRA apud áNTUNE“àVáRELá,àJo o,àDasào igaçõesàe àge al,àVOLàI,à … àp.à . 154 PERESTRELO OLIVEIRA, Ana, idem, p. 102. Exemplo: A e B lançam simultaneamente despejos ou substâncias corrosivas numa corrente, que provocaram a morte de grande quantidade de peixes. Ambas as descargas provocaram a morte dos peixes, mas, mesmo sem uma delas, a morte ocorreria. 155 PERESTRELO OLIVEIRA, Ana, idem, p. 103 Exemplo: A empresa X polui com Y e provoca um dano de grau 8. A empresa Y pode, simultânea ou posteriormente à ação de X, poluir com W e aumentar o dano de grau 8 para grau 10. 156 PERESTRELO OLIVEIRA, Ana, idem, p. 107. 157 Exemplo: situação em que há uma descarga no rio, que mata toneladas de peixes, sendo que só uma de duas fábricas o poderá ter feito, sem que, todavia, se saiba qual. PERESTRELO OLIVEIRA, idem, p. 103. MENEZES CORDEIRO, António, Tutela do Ambiente e Direito Civil, INA, Oeiras, 1994, p. 396 38 comportamentos sociais massificados ou, noutros termos, do modus vivendi de toda a comunidade158. Segundo KISS a poluição difusa é um problema temível para a egulaç oà a ie talà peloà fa toà deà p o i e à deà fo tesà i po ta tesà ua doà o side adasài di idual e te 159 u e osasà eà pou oà . Este tipo de poluição é passível de ser inserido na categoria de situações de causalidade alternativa e tem a caraterística de ser extremamente difícil de imputar a alguém, não obstante, in limine, ser possível responsabilizar o Estado160. Outra grande dificuldade atinente ao dano difuso reside no facto de, frequentemente, este se propagar para lá das fronteiras de várias nações soberanas, fazendo com que se torne numa questão de Direito Internacional Público. Logo, como é consabido, há um minúsculo ou quase inexistente poder coercitivo para sancionar atividades lesivas cuja origem ou local de produção se situa num território soberano diverso do território soberano a partir do qual se pretende acionar a responsabilidade. Passando, agora, à análise do âmbito do DL 147/2008, concretamente o artigo 6º, constatamos que este estabelece um regime especial no caso de poluição de carácter difuso. MENEZES LEITÃO entende que esta disposição não permite responsabilizar todos os intervenientes em caso de causalidade alternativa em relação à poluição de carácter difuso porque se exige a demonstração de um nexo causal entre os danos e as atividades lesivas161. A Lei apenas prevê a presunção do art. 4º, nº 2 quanto ao montante que cada lesante deve indemnizar. Ora, nos termos desta presunção, opera uma presunção que reparte a responsabilidade em partes iguais, ou seja, todos pagam o mesmo. Esta presunção é objeto de crítica pelo facto de se mostrar injusta. Seria melhor adotar a presunção oriunda do direito anglosaxónico – market share liability162. AMADO GOMES entende que, em virtude do facto de o artigo 6º efetuar uma remissão para o artigo 5º, que convoca a teoria da causalidade adequada e da necessidade de se produzir uma prova científica do percurso causal, há uma redução da margem de construção de situações de imputação 158 MARTINS DA CRUZ, Branca, Responsabilidade civil pelo dano ecológico, … p. 215. KISS, Alexandre, Direito Internacional do Ambiente, INA, Oeiras, 1994, p. 5. Exemplo: situação em que se verificou uma emanação generalizada de CFCd, chuvas ácidas, saturação atmosférica. 160 Claro que, esta possibilidade ainda não é comum, uma vez que subsistem grandes resistências doutrinais à sua efetivação. 161 MENEZES LEITÃO, Luís, A responsabilidade civil por danos causados ao ambiente, … p. 40. 162 Neste sentido, MENEZES LEITÃO, A responsabilidade civil por danos causados ao ambiente, … p. 41. 159 39 menos firmes163. De facto, o artigo 6º prevê que ua doàsejaàpossí elàesta ele e àu à e oà ausalà e t eà osà da osà eà asà ati idadesà lesi as ,à ora, este nexo causal vem justamente regulado no artigo 5º, que, por seu turno, diz que áàap e iaç oàdoà e oà de causalidadeàasse taà u à it ioàdeà e osi ilha çaàeàdeàp o a ilidade… . Em face do que foi dito supra, a mesma autora concorda com a sugestão de PERESTRELO DE OLIVEIRA, colhendo o fundamento para tal concordância na lei positiva alemã, que se materializa no estabelecimento de uma presunção de causalidade para casos de responsabilidade alternativa. Assim, o fundamento da inversão do ónus da prova é o princípio da prevenção. Não obstante, diga-se, a Diretiva 2004 postula, no seu considerando nº 13, que o igidasà peloà e à todasà as formas de danos ambientais podem ser e a is oà daà espo sa ilidadeà … . A responsabilidade não é um instrumento adequado para tratar a poluição de caracter disseminado e difuso, em que é impossível relacionar os efeitos ambientais negativos com atos ou omissões de dete i adosàage tesài di iduais 164 . Contudo, aderimos às posições das duas autoras e não partilhamos da visão que o legislador europeu positivou no texto preambular da supracitada diretiva. 5. Causas de exclusão da responsabilidade objetiva No plano doutrinário, acompanhamos GOMIS CATALÁ que sistematiza as causas de exclusão da responsabilidade em cinco grandes agregados (ou categorias) das causas que eximem o sujeito (operador-poluidor) da obrigação de indemnizar são: aà fo çaà maior, as atividades concorrentes (facto de terceiro), cumprimento de normas, autorizações e dese ol i e to ordens 165 emanadas da autoridade pública e o risco de . Já no plano do direito positivo, depois de articular o artigo 12º com o artigo 20º de molde a apurar o regime das exclusões à responsabilidade objetiva, e por conseguinte, à obrigação de pagamento dos custos das medidas de 163 AMADO GOMES, Carla, A responsabilidade civil por dano ecológico … , p. 33. PERESTELO OLIVEIRA, Ana, A prova do nexo de causalidade na lei da responsabilidade ambiental, Actas do Colóquio – A responsabilidade Civil por Dano Ambiental, Org. Carla Amado Gomes e Tiago Antunes, ICJP, FDUL, Lisboa, 2009, p. 172. 165 GOMIS CATALÁ, Lucia, Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente, ARANZADI, Barcelona, 1998, pgs. 129 – 145. Em primeiro lugar, o conceito de força maior alberga quer atos de guerra quer atos da natureza excecionais, rectius, catástrofes naturais. Em segundo lugar, as atividades concorrentes dividem-se em situações em que há culpa da vítima, situações em que há a intervenção dolosa de um terceiro e ainda as situações em que há uma atuação negligente da Administração Pública. 164 40 prevenção ou de reparação, consideramos o ensinamento de CARLA AMADO GOMES, quando refere que oà a tigoà .º comporta dois grandes grupos de situações, um grupo que diz respeito a situações por facto de outrem, nos termos do art. 20º, n.º 1, al. a) ou instrução administrativa, nos termos do art. 29º, 1, al. b) e um grupo relativo à espo sa ilidadeào jeti a 166 . 5.1. Responsabilidade por facto de outrem – intervenção de terceiros Começando pela causa de exclusão da responsabilidade por facto de outrem, efetivamente, esta pode ser definida como sendo prevista em termos gerais no art. 505º, CC e tem a sua base jurídica, no concreto caso da responsabilidade por danos ecológicos no artigo 20º, nº 1, al. a)167. Ora bem, primeiramente, devemos destrinçar as situações, de uma ação dolosa ou de uma ação negligente. Pois bem, se estivermos perante a hipótese de uma ação dolosa, a obrigação deve ter-se por excluída, de modo integral168, ao invés, se estivermos perante a hipótese da prática de uma ação negligente, o montante indemnizatório deverá ser reduzido. Em seguida, cumpre fazer notar que a norma exige um outro requisito, que se consubstancia na exigência de haverem sido adotadas as medidas de segurança adequadas, ou seja, em substância, a lei exige que a entidade poluidora tenha cumprido os seus deveres de diligência. Desta forma, admitindo, por hipótese, que houve uma ação dolosa de um terceiro, mas onde não houve a adoção das medidas de segurança adequadas, deverá sobrepor-se o dever de diligência da empresa em relação ao dever de abstenção de comportamento doloso negligente de terceiro169. Explicando a situação supramencionada por outras palavras, se não fosse a empresa a ter aumentado (ou até criado ex novo) o risco, o particular não teria tido a hipótese (pelo menos fática) de, por meio de ação dolosa ou negligente, ter provocado um dano ecológico. Contudo, não se pense que tal configuração iria arredar por completo o particular de qualquer imputação de responsabilidade, isto porque, primeiro, não excluímos a hipótese de haver 166 AMADO GOMES, Carla, A responsabilidade civil por dano ecológico, … ,àp. 24. o deà seà estatuià ueà oà ope ado à oà est à o igadoà aoà paga e toà dosà ustosà eà dasà edidasà deà prevenção ou de reparação adotadas nos termos do presente DL, quando demonstre que o dano ambiental ou a ameaça iminente desse dano tenha sido causado por terceiros e ocorrido apesar de te e àsidoàadotadasàasà edidasàdeàsegu a çaàade uadas . 168 GOMI“àCáTáLã,àLú ia,àRespo sa ilidadàpo àdañosàalà edioàa ie te…,àp.à . 169 Tal premissa ancora-se no facto de que a empresa terá maior responsabilidade (primeiro grau) do que o particular (segundo grau) precisamente pelo facto de ter iniciado o risco da produção do dano. 167 41 solidariedade na responsabilidade170. Segundo, o particular pagará quando a empresa demonstre que é a ele, mormente a uma sua ação ou omissão, que se deve o surgimento do dano. Por fim, não raras vezes sucede que a empresa paga pelos custos de reparação e prevenção, isto porque a tal se vê obrigada, por força do artigo 20º, nº 2171. Por fim, depois de pagar, poderá recuperar esse montante, pelo facto de a norma postular que aquele operador goza deàdi eitoàdeà eg esso,à o fo eàoà aso,àso eàoà te ei oà espo s el .à 5.2. Responsabilidade por ordem ou instrução administrativa Outra causa de exclusão da responsabilidade objetiva pode ocorrer nas situações em que a Administração emana uma ordem ou uma instrução, ou seja, trata-se de saber se certo agente pode ser declarado responsável quando exerce uma atividade não culposa conforme à legislação ambiental ou ao abrigo de uma autorização administrativa que tenha gerado um dano172. No plano do direito constituído, ou seja, no DL 147/2008, atentando sobre o seu artigo 20º, nº 1, al. b), esteàpostulaà ueà oàoperador não está obrigado ao pagamento dos custos das medidas de prevenção ou de reparação adotadas nos termos do presente DL, quando demonstre que o dano ambiental ou a ameaça iminente desse dano resulte do cumprimento de uma ordem ou instrução emanadas de uma autoridade pública que não seja uma ordem ou instrução resultante de uma emissão ou incidente causado peloà ope ado .à Não obstante, à semelhança da causa de exclusão por facto de terceiro, também nesta sede se deve mencionar que a obrigação de reparar e prevenir recai, em primeira linha, sobre o operador, sendo que, num segundo momento, este poderá ativar o seu direito de regresso, exigindo da Administração o montante que haja pago173. Contrariamente ao que sucede em Portugal, GOMIS CATALÁ afirma que, em Espanha, condicionamentos i gu à pode regulamentares escudar-se para nas causar licenças dano ou administrativas moléstias e sem 170 Claro que, achamos mais justo, o regime jurídico no qual figura na linha da frente o agente poluidor e subsidiariamente o terceiro. 171 ueàestatuià ueà oàoperador fica obrigado a adotar e executar as medidas de prevenção e reparação dos danos ambientais nos termos do presente decreto-lei . 172 GOMIS CATALÁ, Lucia, Responsabilidad por daños al medio ambiente (…), p. 139. 173 Cfr. Artigo 20.º, n. º2, DL 147/2008. 42 espo sa ilidade 174 . Em sentido inverso, foi a posição da Comissão Europeia que entendeu que poderia haver razões para imputar à Administração Pública os danos, sendo que o argumento expendido por esta foi de que haveria um incentivo ao sujeito (agente) de comunicar todos os dados e a cumprir as disposições da autorização. Pelo que, ainda nesta linha, surge um outro argumento de feição similar, que diz que se o Estado for responsável, haverá um incentivo para que este tome decisões responsáveis. Note-se que também o Reino Unido se mostrou a favor da translação da responsabilidade para a Administração, sendo que o argumento aí aventado foi o de que haveria uma maior cautela por parte da Administração, no caso de o dinheiro p o i à di eta e teà doà e ioà pú li o .à Ainda assim, este argumento não nos convence. 5.3. Ato autorizativo da Administração pública enquanto exclusão da responsabilidade objetivo O ato autorizativo jurídico-público é definido pela doutrina como sendo o ato pelo qual um órgão da Administração permite a alguém o exercício de um direito ou de uma competência preexistente175, sendo que, quanto à sua classificação, seguimos FREITAS DO AMARAL que o carateriza como sendo uma espécie de ato permissivo cuja natureza jurídica, é a de um direito que tem o exercício condicionado176. Vertendo agora a nossa atenção sobre os casos em que este é praticado em sede de direito ambiental, ou seja, quando se trate de uma autorização administrativa ambiental, ade i osàaoàe te di e toàdeàáMáDOàGOME“,àsegu doàoà ualàaàauto izaç oà visa far bene porque incorpora no seu seio a concretização de deveres de proteção do ambiente acoplados à posição jurídica de vantagem, com base na norma habilitante e osà li itesà o jeti osà p oteti osà e u iadosà po à esta 177 . Depois de analisado o seu escopo, é altura de analisar os seus efeitos e alguns problemas que deles resultam. Em primeiro lugar, na esteira de GOMES CANOTILHO, devemos dar conta do efeito 174 Tradução livre de GOMIS CATALÁ, Lucia, Responsabilidadàpo àdañosàalà edioàa ie teà … , p. 140. FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, VOL II, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2012, p. 290. 176 Segundo FREITAS DO AMARAL: osàa tosàpe issivos são aqueles que possibilitam a alguém a adoção deà u aà o dutaà ouà aà o iss oà deà u à o po ta e toà ueà deà out oà odoà lheà esta ia à edados ,à FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, … p. 289. 177 AMADO GOMES, Carla, Risco e Modificação do Acto autorizativo Concretizador de Deveres de Proteção do Ambiente, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 16. 175 43 preclusivo do ato autorizativo, que se traduz na ideia de que oà a toà ad i ist ati oà autorizativo praticado em conformidade com as disposições legais tem uma intensa eficácia conformadora das relações privadas, precludindo quaisquer pretensões jurídicas de terceiros em termos jurídico-civilísti os 178 . Em segundo lugar, é acertado afirmar que existe, rectius, se produz um efeito legalizador que não é mais do que to a à lí itoà oà ueà seà ap ese ta aà o oà ilí ito 179 . Este, por sua vez, irradia efeitos para o direito privado ao remover a qualidade de lesante ao particular poluidor 180. Por conseguinte, devemos passar do campo da responsabilidade por atos ilícitos para o campo da responsabilidade por atos lícitos, sendo que, esta última tem como base axiológica a teoria do sacrifício privado181. De facto, em sede de responsabilidade por dano ecológico de jure condendo, o que aqui se pretende saber é se o particular causador do dano ecológico se pode furtar ao pagamento de uma indemnização182 num esquema de corresponsabilidade. Passando agora para o plano do Direito positivo, constatamos que o DL 147/2008 contempla uma causa que exclui a responsabilidade objetiva na letra do seu artigo 20º, nº3, a) e b), i) ,à o operador não está ainda obrigado ao pagamento dos custos das medidas de prevenção ou de reparação adotadas nos termos do presente DL se demonstrar cumulativamente que não houve doloàouà eglig iaàdaàsuaàpa te 183 , e na a), o dano ambiental foi causado por uma emissão ou um facto expressamente permitido ao abrigo de um dos atos autorizadores identificados no anexo III ao presente DL e que respeitou as condições estabelecidas para o efeito nesse acto autorizador no regime jurídico aplicável no momento da emissão ou facto causador do dano ao abrigo do qual o acato administrativo é emitido ou conferido .à“u geàaàquestão deveras importante de saber se a alínea referida anteriormente exclui a responsabilidade por danos/riscos 178 GOMES CANOTILHO, José, Actos Autorizativos Jurídico-públicos e Responsabilidade por Danos Ambientais, BFDUC, Vol. LXIX, Coimbra,1993, p. 17. 179 GOMES CANOTILHO, José, Actos autorizativos jurídico-públicos e responsabilidade por danos ambientais, BFDUC, Vol. LXIX, Coimbra, 1993, p. 6. 180 Sendo que tradicionalmente se fala num paralelismo entre este instituto e o do efeito de caso decidido 181 A teoria do sacrifício privado ilustra as situações em que há um ressarcimento de sacrifícios impostos diretamente pelas entidades públicas a particulares. Esta teoria foi modelada para se pode subsumir numa situação em que há um sacrifício derivado de atividades de particulares. 182 GOMES CANOTILHO, Jos ,àá tosàauto izati osà à … , p.7. 183 O mesmo que dizer: provar que agiu sem culpa. 44 associados ao normal funcionamento da instalação, para a qual AMADO GOMES reproduziu uma fórmula interpretativa (para o referido artigo) segundo a qual: e iss o/fa toàe p essamente autorizado + respeito pelas condições estabelecidas no a toà auto izado à =à is osà p e isí eisà +à fu io a e toà o al 184 . A mesma autora lança uma crítica a este comando normativo tendo por fundamento o facto de que o operador não tem qualquer custo pela atividade poluente que desenvolve e, correspetivamente, o facto de o Estado suportar esse custo. Nesta linha, diremos que a plena assunção, por parte do Estado, do prejuízo resultante de atividades económicas poluidoras alheias consubstancia-se num fenómeno de socialização do risco185. Tal situação, deverá, no mínimo, ser mitigada, como acima defendemos, entre o Estado e o operador. Para além disto, será ainda possível, a nosso ver, invocar o princípio do poluidor-pagador para responsabilizar o operador-poluidor no sentido de afirmar que Que àpoluiàpa aàl àda uiloàaà ueàest àauto izado,àpaga,àdoà es oà odoà que deverá pagar por aquilo a que está autorizado a poluir .àRejeita àestaà a ei aàdeà ver as coisas, é o mesmo que defender que o poluidor não pague pela poluição autorizada, ou seja, é como anuir a uma transmutação do princípio do poluidorpagador para um princípio da Administração pagadora da poluição que autorizou 186. Por fim, como argumentos em sentido inverso, devemos acrescentar que no relatório de 2014, no essencial, a Comissão Europeia veio dizer que excluir a responsabilidade por emissões, efetuadas de acordo com os parâmetros legais, de acordo com uma licença teria duas grandes vantagens: por um lado, aà e lus oà pode iaà fo e e à u à incentivo aos operadores para fornecer a totalidade de informação (data) e cumprir com os standards previstos na licença (permit) . Por outro lado, a segunda grande vantagem, residiria no facto de fo e e à u à i e ti oà sà autoridades competentes 184 AMADO GOMES, Carla, A responsabilidade civil por dano ecológico … ,àp. 26. Tal como o superfund americano. 186 GOMES CANOTILHO no mesmo sentido afirma que se houver uma deslo aç oà doà de e à deà i de iza à doà pa ti ula à lesa teà pa aà oà Estadoà pe isso à dasà ati idadesà lesi as , tal implicará que oà princípio do poluidor-pagador se transmutasse no princípio do Estado pagador de poluições auto izadas . 185 45 para definir um preciso e claro limite de emissões bem como outras restrições na li e ça 187 . 5.4. Risco de desenvolvimento, causa de exclusão por desconhecimento e cláusula de Melhores técnicas disponíveis 5.4.1. A causa de exclusão por desconhecimento Uma outra causa de exclusão da responsabilidade é a exclusão por desconhecimento, a qual se designa por state-of-a tà defe e 188 . Esta cláusula relaciona-se com o que referimos anteriormente em relação ao risco do desenvolvimento e, basicamente, funciona quando o operador, atuando sem culpa, provoque uma lesão ambiental no âmbito de qualquer outra atividade não tipicamente conotada como atividade de risco, com base no estado do conhecimento técnico-científico à data da eclosão dos factos. O operador tem, dessa forma, a sua responsabilidade excluída. Com efeito, no regime da responsabilidade ambiental constanta no DL 147/2008, nos termos do seu artigo 20º, nº 3, al. a) e b) / II)189, constata-se que há um fundamento que se acha no princípio de proibição de haver consequências jurídicas por determinado facto que não era passível de ser qualificado como ilícito ou, genericamente, contrário ao bloco legal. Em seguida, em consequência do facto de não haver uma designação doutrinária para esta causa de exclusão, somos levados a propor que se designe como causa de exclusão por desconhecimento190. Em terceiro lugar, esta causa de exclusão tem como quid os riscos imprevisíveis191, diversamente da norma patente no artigo 20º, nº 3, II) – que cobre riscos previsíveis. Ou seja, nesta sede, porque aceitamos a premissa de que a ideia de imprevisibilidade 187 BIO Intelligence Service, ELD Effectiveness: Scope and Exceptions, Final Report prepared for European Comission -DG Environment, 2014, p. 130 188 BIO Intelligence Service, ELD Effectiveness: Scope and Exceptions, Final Report prepared for European Comission -DG Environment, 2014, p. 133. 189 oà ope ado à oà est à ai daà o igadoà aoà paga e toà dosà ustosà dasà edidasà deà p e e ç oà ouà deà reparação adotadas nos termos do presente DL se demonstrar cumulativamente que não houve dolo ou negligência da sua parte (a)) e o dano ambiental foi causado por uma emissão, atividade ou qualquer forma de utilização de um produto no decurso de uma atividade que não sejam consideradas suscetíveis de causar danos ambientais de acordo com estado do conhecimento cientifico e técnico em que se p oduziuàoàda o . 190 Desconhecimento esse que diz respeito ao facto de (não se) estar munido do conhecimento necessário para afirmar que certa atividade se pode catalogar como poluente. 191 AMADO GOMES, Carla, A responsabilidade civil por dano ecológico, … p. 10. 46 está ligada à ideia de desconhecimento, concluímos ser lícito falar indistintamente tanto de riscos imprevisíveis como de riscos desconhecidos192. Por fim, em quarto lugar, outro fundamento radica no facto de entendermos que a defesa de que oà p i ípioà deà ueà ue à iaàu à is o,àde eà espo de àpo àele obriga a considerarmos que aquele risco – criado, mas não considerado como tal por desconhecimento científico – gerador de danos ecológicos, deva ser ressarcido por quem leva a cabo essa atividade193. Posto isto, damos nota da posição de ALEXANDRA ARAGÃO que afirma que à justoà ueà seja o Estado e, em última instância, toda a sociedade, a supo ta àessesài ó odos 194 . 5.4.2. Risco de desenvolvimento Partimos da premissa segundo a qual os riscos de desenvolvimento surgem por causa ou no contexto da sociedade do risco195. Em boa verdade, de entre o conjunto dos riscos de desenvolvimento que temos, é possível separá-los tendo por base um critério de cognoscibilidade, isto é, podemos ter riscos que já conhecemos e riscos que ainda não conhecemos. Ora, quanto aos primeiros, se os definirmos como aqueles que são aptos a produzir danos ecológicos, podemos, em sentido inverso, relativamente aos segundos, inferir que são aquele tipo de danos em relação aos quais oàestadoàeàaà evolução da ciência e da técnica não permitiu nem ao poluidor nem às autoridades o pete tes,à p e e à osà da os 196 . Destarte, podemos concluir que, por um lado, é bem patente a ideia segundo a qual não é permitido considerar ilícito certo comportamento quando, à data em que foi praticado, ainda não sabíamos que o era, rectius que era passível de ser enquadrado como atividade poluente. Ou seja, se se vier a demonstrar, em momento póstumo, que certa atividade é poluente, não 192 Todavia, se se quiser um maior rigor terminológico, da nossa parte entendemos ser mais adequado convocar o termo riscos desconhecidos em vez de riscos imprevisíveis, cuja utilização se mostra mais adequada aos fenómenos (catastróficos) naturais. Por fim, centrando a nossa atenção sobre a questão de saber quem deverá pagar pelo risco do desenvolvimento. Ou seja, devemos considerar que a regra deveria deixar de ser pagar para poluir, mas antes provar que determinada atividade não só não é poluente como também é excecionalmente relevante para o interesse público. 193 Nesta sede, um regime com o princípio da precaução talvez exija a conceção de uma esfera de risco que englobe quer riscos típicos quer riscos futuros. 194 ARAGÃO, Alexandra, O princípio do poluidor-pagador como princípio nuclear da responsabilidade ambiental no direito europeu … ,àp. 119. 195 Expressão do autor alemão BECK amplamente difundida pela Doutrina jus-ambientalista. 196 ARAGÃO, Alexandra, O princípio do poluidor-pagador como princípio nuclear da responsabilidade ambiental no direito europeu,à … àp. . 47 operará retroativamente qualquer sanção ao particular, sendo que, por decorrência do seu dever constitucional de proteção do ambiente, deverá assumir o encargo da reparação ambiental, sendo que, no concreto caso português, tal incumbência foi acometida ao superfundo português. Por um lado, da perspetiva do dano, ele não se quedará sem ser ressarcido, sendo assumido pela comunidade. Por outro lado, da perspetiva da comunidade, há aquilo a que se designa por fenómeno da socialização do risco, ou seja, a situação onde aquela assume o dano feito por outrem197. Apesar de que Pa e eà justoà ueà aà ati idadeà doà sujeitoà age teà sejaà julgadaà deà a o doà o à osà parâmetros científicos e técnicos do momento em que se produz ,à ai da assim, devemos ter cautela com o que se deve permitir a título de causa de exclusão da responsabilidade. 5.4.3. A Cláusula Melhores Técnicas Disponíveis Com efeito, quando falamos em as cláusulas Melhores Técnicas Disponíveis (MTDS )198 estamos a idealizar a hipótese de Co sag a à u aà l usulaà ge alà ouà u à conceito aberto que remete permanentemente para o estado atual da técnica ou para oà últi oà dese ol i e toà ie tífi o 199 . Não obstante, em relação à sua definição, podemos entender que se trata de cláusulas que permitem à Administração exigir do operador-poluidor um comportamento adequado ao estado da ciência. Por outras palavras, as cláusulas MTDS podem ser definidas como sendo uma exigência colocada aos operadores económicos de instalações suscetíveis de produzirem efeitos ambientais nocivos (producentes de danos ecológicos), de se adapta e à constantemente às inovações tecnológicas trazidas na criação de mecanismos e formas mais efetivas de controlo e combate às diferentes formas de poluição – cada vez mais frequente na sociedade do risco em que vivemos e particularmente no âmbito do di eitoà doà a ie te 200 . Estas diferem da causa de exclusão porque operam perante situações distintas, essencialmente porque, ao passo que as cláusulas pressupõem que já haja uma situação identificada como geradora de poluição, a causa de exclusão da 197 Note-se que, apesar de também integrar a comunidade, agiu pelo seu próprio interesse, genericamente, por ser seu referencial axiológico, o escopo lucrativo. 198 Conhecidas na terminologia anglo-saxóni aà o oà BáTà=àBestàá aila leàTe h i ues .à“egu doàTIáGOà ANTUNES, podemos utilizar standards e cláusulas do tipo MTDS. 199 ANTUNES, TIAGO, O Ambiente entre o Direito e a Técnica, AAFDL, FDUL, Lisboa, 2003, p. 72. 200 FIGUEIREDO DIAS, José, A licença ambiental no novo regime da PICP, CEDOUA, n. º7, p. 76. 48 responsabilidade por desconhecimento de que certa atividade é poluente. Não obstante, estas situações estão inseridas no cenário do risco de desenvolvimento. Passando agora à sua apreciação crítica, pesa em seu favor o facto de que se não se utilizasse este mecanismo, os operadores-poluidores não teriam de se atualizar, isto é, implementar técnicas que, a priori, possuem menor suscetibilidade de ferir o ambiente201. 5.5. Força maior A força maior é uma causa excludente de culpa que vem positivada em termos gerais no artigo 505º, CC, que assenta nas ideias de imprevisibilidade e de inevitabilidade202203. Destarte, integram-se neste macro conceito de força maior quer o conceito de fe ó e osà atu aisàdeà a te àtotal e teàexcecional i p e isí el quer o de fe ó e osà atu aisàdeà a ate àexcecional p e isí eis,à asài e it eis , tal como vertidos no artigo 2º, nº 2, ii). Este instituto distingue-se teoricamente do caso fortuito, enquanto facto ou acontecimento não absolutamente insuperável204. Passando, agora, à análise do plano normativo, podemos constatar que, apesar de o regime jurídico não conter uma referência escrita a esta causa de exclusão da responsabilidade, é-nos possível admitir o raciocínio de AMADO GOMES que entende que a força maior, enquanto causa de exclusão da responsabilidade objetiva, deve ser considerada pelo intérprete, fundamentando a sua posição com recurso à base jurídica do artigo 505º e 509º, n.º 2, CC para dela retirar e lude te 205 u à p i ípioà ge alà deà p e al iaà daà ausaà . Da nossa parte, entendemos que, por força da exclusão determinada pelo artigo 2º, nº2 do DL 147/2008, será possível obter o mesmo resultado que obteríamos por meio da aplicação do instituto da força maior, uma vez que, se admitirmos que as alíneas al. I) e al. II) do artigo 2º, nº 2 abarcam os casos de força 201 TIáGOà áNTUNE“à defe deà aà su stituiç oà po à Exigí eis à deà odoà aà ali ia à aà i dústria, atividade e o ó i a.àQua toàaà ós,àoàp i ípioàdaàp e auç oào igaà à o sag aç oàdaàe p ess oà dispo í eis .àOuà seja, o operador deve ter o melhor possível e não o melhor que lhe é possível (a nível de custo). 202 ANDRADE, Manuel, Teoria Geral das Obrigações, 2.ª Edição, Coimbra, 1963, p.421. 203 Exemplos de casos de força maior: os Actos de guerra ou subversão, epidemias, radiações atómicas, fogo, raio, ciclones, tornados, erupção vulcânica, terramoto, explosão de gás, a tempestade, a inundação brusca, o golpe de vento brusco e violento, o choque de uma ave no para-brisas, a passagem brusca do animal selvagem na faixa de rodagem. 204 Todavia, note-se que a distinção não é relevante para efeitos práticos pelo facto de que ambos institutos despoletam os mesmos efeitos jurídicos. 205 AMADO GOMES, Carla, Introdução ao Estudo do Ambiente, Editora, AAFDL, Lisboa, 2012, p. 264. 49 maior e excluem a aplicação do capítulo da responsabilidade administrativa pela prevenção e reparação dos danos ambientais, então, logramos o mesmo efeito de um segmento normativo que previsse a força maior como causa excludente. Por fim, surge a questão de saber quem irá indemnizar os danos resultantes de causas de força maior206, pelo que, por conseguinte, nos remete para a área dos danos ambientais e danos ecológicos resultantes, por exemplo, de catástrofes naturais207. 5.6. Apreciação crítica Aqui chegados, quer a cláusula de exclusão da responsabilidade por facto de terceiro, vertida no artigo 505º do Código Civil, quer a causa de exclusão relativa à força maior, não levantam grandes questões, contrariamente à causa de exclusão por desconhecimento (state of art defence), à causa de exclusão por ordem ou instrução administrativa e ainda à causa de exclusão por ato autorizador. Pois bem, em primeiro lugar, sobre a exclusão da responsabilidade objetiva por ordem ou instrução (administrativa), consideramos que, pese embora o facto de existirem bons argumentos para a sua manutenção, entendemos que o Estado não precisa de incentivos para tomar decisões responsáveis, desde logo, por a sua ação se pautar pelo parâmetro da juridicidade. Em seguida, no que diz respeito ao argumento do incentivo ao cuidado, também somos levados a considerar que não é possível provar que haveria maior cautela por parte da Administração se lhe for acometida a obrigação de pagamento, rectius, aos cidadãos com capacidade contributiva208. Em segundo lugar, já quanto à exclusão da responsabilidade objetiva por autorização administrativa, num campo diametralmente oposto, podemos invocar que a Administração emite autorizações em cenários de incerteza e, por isso, estará sempre sujeita a imprevisões e fenómenos da vida com os quais não contava ou os quais não conhecia. Ora bem, 206 Imagine-se a situação em que houve um tornado que destruiu uma fábrica que operava junto ao rio Tejo exponenciando um desastre ecológico. Doutra banda, podemos conceber outro caminho hermenêutico, que se traduzirá na consideração de que a Administração não ficará isenta do pagamento de custos de reparação e prevenção quando ocorra uma causa de força maior. Porém, devemos advertir para o facto de que não se exclui toda e qualquer obrigação, desde logo pelo facto de que a Administração não se vê livre (ou eximida) do pagamento dos custos, mais concretamente dos custos de o e tesà dasà edidasà deà p e e ç oà eà epa aç o à ueà te haà ueà e e uta à osà te osà doà a tigoà 17.º/n. º1/al. C) lido aqui em conjugação com o artigo 2.º/n. º2/ii). 207 A título meramente sugestivo, é comum recorrer-se à utilização de fundos de compensação Ad-Hoc. 208 Embora não atribuamos qualquer força a este argumento, pelo menos, somos forçados a considerar que tem a característica de ser engraçado. 50 uma vez analisados estes argumentos, devemos considerar que não é boa solução legal aquela que exclui a responsabilidade ao operador, pelo que, talvez não seja injusto, uma solução legal de mínimos: metade-metade209. Seguindo o nosso raciocínio, podemos questionar-nos sobre a responsabilidade dos peritos que ajudaram ou tiveram total responsabilidade na elaboração da ordem ou instrução da Administração. Isto porque, a ser assim, seríamos levados a concluir que deverá haver uma presunção de responsabilidade divida entre Administração e operador, podendo, eventualmente, haver direito de regresso da Administração sobre os peritos que hajam tido a responsabilidade de conformar as instruções ou ordens que serviram de suporte a uma atuação provocadora de danos210. Quanto a nós, rejeitamos frontalmente uma solução em que não haja corresponsabilidade do privado, desde logo, pelo facto de que o Estado apenas autorizou certo tipo de atividade poluente, ou potencialmente poluente, porque o privado assim o solicitou. Dito de outra forma, se não existisse vontade do particular em exercer uma atividade que sabe de antemão que é potencialmente lesiva do ambiente, o Estado nada autorizaria. Portanto, apesar de o Estado poder emitir um atoà auto izati oà ueà e haà aà auto iza à e toà tipoà deà comportamentos, este, no caso de haver danos ecológicos, deverá partilhar a espo sa ilidadeà o à oà pa ti ula à deà fo aà justa,à ouà seja,à peloà e os,à etade- etade . Somos conscientes da (pretensa) força do argumento da iniciativa económica, isto é, a ideia de que responsabilizar o privado, nestes termos, será um entrave/barreira à liberdade económica e ao desenvolvimento económico. Todavia, devemos acrescentar duas importantes notas. A primeira nota traduz-se na e essidadeà deà apo à aà pala aà polue te à aà e p ess oà li e dadeà e o ó i a ,à ficando então reformulada como: est iç oà à li e dadeà e o ó i aà polue te 211 . A segunda nota, que surge como decorrência ou corolário da primeira, funda-se na ideia de que o desenvolvimento económico não se logrará pela delapidação de recursos sem a sua consequente reposição. Em terceiro lugar, em relação à cláusula de 209 O cunho salomónico da sugestão funda-se no facto de não conseguirmos defender o que clara e i du ita el e teà ueàaàád i ist aç oà oàte à ueàa a à o à ual ue à espo sa ilidade .à 210 Tenha-se em atenção quer a problemática quer da decisão em cenário de incerteza, quer aquela que se prende com o défice de ponderação. 211 Se se quiser um maior grau de precisão: restrição à liberdade económica que se manifesta no mundo fático através de ações poluentes .à 51 desconhecimento, a título de apreciação crítica, concordamos com FAURE e com SMEDT quando dizem claramente que theà stateà ofà a tà pe ità isà ou te à toà theà economics approach in that it could deter an operator from obtaining information on opti alàp e autio a à easu es 212 . Por fim, depois de analisadas as várias exceções e se tivermos em conta que a sua ratio, segundo ALEXANDRA ARAGÃO, àaàjustiçaà aà repartição dos encargos e das medidas de proteção ambiental e a eficácia do efeito dissuaso à p ete dido 213 , podemos considerar acertada a posição de GOMIS CATALÁ quando alerta para o facto de que as exceções (cumprimento de normas ou autorizações emanadas da autoridade pública, as circunstâncias locais, o risco de desenvolvimento) de e àad iti -se com cautela com o objetivo de evitar o risco de as converter, na prática, um sistema de responsabilidade objetiva num sistema de espo sa ilidadeà aseadoà aà ulpa 214 . 6. A reparação do dano ecológico 6.1. Princípios orientadores da reparação do dano ecológico No ordenamento jurídico português, a reparação do dano ecológico obedece ao princípio da restitutio in integrum, ou seja, vigora a regra segundo a qual os danos ecológicos devem ser ressarcidos através da restauração natural215, sendo que, tal conclusão extrai-se, numa primeira linha, através da letra do artigo 3º, al. g) da Lei 19/2014 que contém o princípio da recuperação. Este, por sua vez, que obriga o causador do dano ambiental216 à restauração do estado do ambiente tal como se encontrava anteriormente à ocorrência do facto danoso e do facto de o anexo V do DL 147/2008 elencar um conjunto de medidas de reparação natural in situ que se destinam à reconstituição da situação atual hipotética217. Numa segunda linha, não menos importante, para corroborar o que foi dito supra, mediante uma análise do 212 FAURE, Michael, The White Paper on Environmental Liability: Efficiency and Insurability Analysis, Environmental Liability, VOL 4, Maastricht, 2001, p. 188. 213 ARAGÃO, Alexandra, O princípio do poluidor-pagador como princípio nuclear da responsabilidade ambiental no direito europeu, … , p. 119. 214 GOMIS CATALÁ, Lúcia, Responsabilidad por daños al medio a ie te … ,àp.à . 215 Neste sentido AMADO GOMES, Carla, De que falamos quando falamos de dano ambiental? … , p. 264. 216 Entendemos ser cabível uma interpretação extensiva na qual se subsumem os danos ecológicos neste conceito de dano ambiental. 217 AMADO GOMES, Carla, De que falamos quando falamos de dano ambiental?à à… ,àpà.3. 52 anexo V, concretamente do seu nº 1, é-nos então possível afirmar que aí (também) está ínsito um princípio de reconstituição natural218. Tal afirmação, quanto a nós, fundamenta-seà peloà fa toà deà aà o aà efe i à ueà a reparação de danos ambientais causados à água, às espécies e habitats naturais protegidos é alcançada através da restituição do ambiente ao seu estado inicial por via de reparação primária, complementar e compensatória . Sendo que o mesmo preceito define que se deve proceder à epa aç oà o ple e ta ,àse p eà ueàaà epa aç oàp i ria não resulte na restituição ao ambiente aoà seuà estadoà i i ial .à Ou seja, também será possível descortinar um princípio de preferência pela restauração natural, ficando, ad contrarium, a compensação ecológica em segundo plano219. Pelo que foi dito até aqui, podemos hierarquizar as formas de reparação do dano ecológico da seguinte forma: em primeiro lugar, surge a restauração natural, em segundo lugar, figura a compensação ecológica e, em terceiro lugar, consta a compensação pecuniária. Ademais, se atentarmos sobre a ratio das modalidades de reparação, podemos ver que no que se refere à reparação primária, esta tem por objetivo a restituição dos recursos naturais e ou serviços danificados ao estado inicial, ou, no limite, aproximá-los desse estado. Já no concernente à reparação complementar, o seu escopo é precisamente p opo io a à u à í elà deà e u sosà aturais e ou serviços, incluindo, quando apropriado, num sítio alternativo, similar ao que teria sido proporcionado se o sítio da ifi adoà ti esseà eg essadoà aoà seuà estadoà i i ial .à Por último, no tocante à reparação compensatória, é lícito afirmar que esta serve pa aà o pe sa à aà pe daà p o isó iaàdeà e u sosà atu aisàeàse içosàe ua toàseàagua daàaà e upe aç o sendo, por isso, correto seguir o entendimento de que fi a ei aà pa aà osà e 220 , não o sisteà u aà o pe saç oà osà doà pú li o , conforme vem ressalvado no preceito. Um outro ponto que merece destaque é precisamente o facto de, no anexo V, se prever a eliminação de qualquer risco significativo de danos para a saúde humana. Curiosamente, CUNHAL SENDIM justifica a opção por este tipo de reparação pelo facto 218 Nesteàse tido;àCa laàá adoàGo esàdefe deà ueà pe a teàu àda oàe ológi o,àouàh àaàpossi ilidadeà de reparação primária ou há a reparação primária, sendo que, só na situação em que esta não seja plenamente possível, se poderá avançar para uma indemnização complementar e/ou compensatória isa doà aà e o stituiç oà atu alà ouà po à e ui ale te .à áMáDOà GOME“,à Ca la,à áà espo sa ilidade civil po àda oàe ológi o,à … ,àp. 23. 219 Neste sentido: OLIVEIRA, Heloísa, Instrumentos de tutela do ambiente … , p. 264. 220 Ponto 1.1.3 do Anexo V do DL 147/2008. 53 de ser difícil realizar uma avaliação pecuniária integral dos danos ecológicos, afirmando por isso que aà estau aç oà i teg alà à aà ú i aà fo i teg alàdoàda o 221 aà deà i de izaç oà . 6.2. Modalidades de reparação do dano ecológico No plano doutrinal, a reparação do dano ecológico pode efetivar-se através de duas formas distintas, ou através da restauração natural, ou por meio de uma compensação económica, rectius monetária. Por sua vez, a restauração natural subdivide-se na restauração ecológica e na compensação ecológica. Seguindo esta linha, destaque-se a jurisprudência do TCA que refere que aà epa aç oàpodeà e esti à duas modalidades: a reparação in natura, que se subdivide em restauração ecológica e compensação ecológica, e a compe saç oàpe u i iaà i de Com efeito, GOMIS CATALÁ define a reparación in natura izaç oàe àdi hei o 222 . o oàse doà aà estituiç oà doà e àda ifi adoàaoàestadoàe à ueàseàe o t a aàa tesàdeàsof e àaàag ess o 223 .A restauração ecológica é aquele tipo de reparação que visa a reintegração ou recuperação dos bens naturais afetados. Por sua vez, a compensação ecológica é aquele tipo de reparação que tem por objetivo a substituição dos bens naturais lesados por outros equivalentes. Ora, seguindo a dogmática elaborada por HELOÍSA OLIVEIRA, podemos distinguir estas duas formas de reparação in natura através do elemento natural afetado e/ou das suas funções ecológicas, isto é, na restauração ecológica, existe a recuperação do elemento natural que foi concretamente afetado, ao passo que na compensação ecológica, há o desiderato de aumentar a capacidade funcional de outros elementos naturais, sendo, por isso, próxima de uma ideia de substituição por equivalente funcional224. Por último, a indemnização pecuniária traduz-se na situação em que o lesante entrega uma soma em dinheiro, correspondente ao valor dos prejuízos sofridos225. Contudo, cumpre salientar que, dada a especificidade do dano ecológico que reside no facto de não ter um lesado, mas 221 CUNHAL SENDIM, José, Responsabilidade Civil por Danos Ecológicos - Da Reparação do Dano Através da Restauração Natural, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p.262. 222 Processo 05849, TCA-S, Relator: Paulo Pereira Gouveia, 07/02/2013. 223 GOMIS CATALÁ, Lucia, Responsabilidad por daños al medio ambiente … , p. 249. 224 OLIVEIRA, Heloísa, Instrumentos de tutela do ambiente … ,àp. 254. 225 PESSOA JORGE, Fernando, Ensaio Sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Reimpressão, Almedina, Coimbra, 1995, p. 420. Segundo MENEZES LEITÃO, é um mecanismo reparatório que se destina a indemnizar o dano pela atribuição ao lesado de uma quantia monetária. 54 a tesàu aà o u idadeàlesada ,àoàdesti oàdessaà ua tiaàe aàoàFu doàdeàI te e ç oà Ambiental (= FIA)226 nos termos do (revogado) artigo 6º, nº 1, d) do DL 150/2008, de 30 de julho, agora é o Superfundo português227. 226 Nosàte osàdoàa tigoà .ºàdoàDLà .ºà / à oàFIáà àu àpat i ó ioàautó o oàse àpe so alidadeà ju ídi a,à o à auto o iaà ad i ist ati aà eà fi a ei aà eà o à pe so alidadeà judi i ia à se doà ue,à osà te osàdoàa tigoà .º/ .ຠà te àpo à iss oà fi a ia à iniciativas de prevenção e reparação de danos a o po e tesàa ie taisà atu aisàouàhu a os . 227 Criado pelo Decreto-Lei n. º42-A/2016, de 12 de agosto. Apesar de ser designado no texto legal por Fu doàá ie tal ,àp efe i osàdesig -lo como superfundo, não por reverencia ao CERCLA, mas antes por considerarmos que o substantivo inculca a ideia de estarmos perante um fundo agregador de outros fundos. 55 6.3. Limites à reparação in natura do dano ecológico 6.3.1. Princípio da proporcionalidade Quando abordamos a questão dos limites à reparação in natura do dano ecológico, devemos, desde logo, mencionar o princípio da proporcionalidade, que se trate de um princípio geral de Direito consagrado na Constituição portuguesa (cfr. art. 18º, nº2, art. 19º, n.º 4 e ainda o art. 266º, nº 2, que se traduz numa diretiva hermenêutica de carácter geral, que isaàdete i a àaàade uaç o,àaà e essidadeàeàaà proporcionalidade (strictu sensu) de uma concreta decisão jurídica, tendo como ponto de refe iaà fi oà oà fi à daà o a 228 . Com efeito, o princípio da proporcionalidade assume uma configuração tríplice, desdobrando-se nas vertentes de adequação, necessidade e proporcionalidade229. Desta feita, HELOÍSA OLIVEIRA entende que a proporcionalidade em sentido estrito não é um critério para determinar a medida de reparação a aplicar, mas antes um limite à aplicação da medida230. Ora, resta saber de que forma aquele princípio limita ou exclui certa forma de reparação do dano ecológico. Pois bem, em sede de reparação do dano ecológico, podemos afirmar que o princípio da proporcionalidade limita o alcance das medidas de reparação às medidas óti as à esulta tesàdoà o f o toàe t eàoà ustoàdasà es asàeàoà esultadoà a tajosoà obtido231. Quanto a saber se o mesmo princípio exclui a reparação do dano ecológico na sua vertente de reconstituição in natura, diremos que in extremis ou in limine poderá haver uma situação onde se verifique uma exclusão tout court daquela e uma adesão total pela via reparatória da indemnização pecuniária. Parece-nos acertado, no plano dogmático, dividir esta limitação quanto aos seus efeitos, tendo, por um lado, um efeito excludente quando obnubila a reparação in natura, por outro lado, um efeito parametrizante quando serve para determinar a concreta medida da reparação in natura. 228 CUNHAL SENDIM, José, Responsabilidade Civil por Danos Ecológicos - Da reparação do Dano Através da Restauração Natural, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 219. 229 GOMES CANOTILHO, José, MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada – Artigos 1.º a 107.º, 4.ª Edição revista, Coimbra Editora, 2007, Coimbra, p. 392. 230 OLIVEIRA, Heloísa, Instrumentos de tutela do ambiente (…), p. 255; GOMIS CATALÁ, Lucia, Respo sa ilidadàpo àdañosàalà edioàa ie te,à … ,àp.à . 231 Tradução livre da obra de GOMIS CATALÁ, Lucia, Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente, ARANZADI, Barcelona, 1998, p. 261. 56 6.3.2. Limites de carácter técnico e científico Para além do princípio da proporcionalidade, quando se pretende reparar o dano ecológico por meio da reparação in natura, devemos ter em consideração o facto de existirem amiúde variadas dificuldades técnicas e científicas motivadas pelo estado da arte do conhecimento. Pelo que, CUNHAL SENDIM alerta para outra situação em que se verifica a impossibilidade de efetuar a restauração natural, que se traduz no facto de a p óp iaà atu ezaà dasà oisas constituir um entrave à efetivação daquela. De facto, são também plausíveis, quer a hipótese de se desconhecer o estado inicial do meio ambiente232, quer a hipótese de o dano ecológico não ser mensurável em virtude do facto de não haver critérios científicos aptos para o efeito, ou seja, as legis artis não se mostram bastantes para resolver o problema da quantificação do dano ecológico. Ora, em face desta situação em que se verifica quer um desrespeito pelo princípio da proporcionalidade, quer uma impossibilidade, diz a doutrina que é possível adotar medidas de efeito equivalente à reparação in natura233. 6.4. A questão da compatibilização da indemnização de danos ecológicos com a indemnização de danos ambientais 6.4.1. Da prevalência da indemnização dos danos ecológicos Perante uma hipótese na qual uma infração ambiental afete quer bens ecológicos quer danos ambientais em direitos privados, ou seja, dada lesão incide sobre um bem natural que é simultaneamente um bem ambiental coletivo e um bem objeto de direitos privados234, podemos considerar que estamos a lidar questão que entrecruza o domínio público com o domínio privado. Ora, quando haja uma situação na qual a indemnização pelo dano ecológico se mostre incompatível com uma decisão proveniente de normas jurídico civis que regulem a indemnização do dano ambiental, deve o intérprete atribuir prevalência, isto é, considerar aplicável, o regime especial da norma jurídico-pública235, sendo decorrente deste regime o princípio da primazia da 232 GOMIS CATALÁ, Lucia, idem, p. 260. GOMIS CATALÁ, Lucia, idem p. 264; contudo, devemos deixar a nota de que temos sérias dúvidas quanto a poder afirmar perentoriamente que se trata de um limite e não de uma alternativa. 234 CUNHAL SENDIM, José, Responsabilidade civil por danos ecológicos … , p. 198. 235 Neste sentido: CUNHAL SENDIM, José, Responsabilidade civil por danos ecológicos … , p. 200. 233 57 reparação in natura236. Bem vistas as coisas, devemos destacar um outro aspeto importante, que diz respeito à verificação/sucessão cronológica dos eventos. Diga-se que o DL 147/2008 é omisso quanto a esta situação. No caso de a reparação do dano ecológico se efetivar antes da reparação do dano ambiental, nada haverá a acrescentar, pois, em regra, perante uma situação como essa, a primeira reparação consome a segunda. Note-se que é plausível a hipótese de a reparação in natura do dano ecológico não esgotar (consumir) a reparação do dano ambiental, por conseguinte, obviar à aplicação do princípio da dupla reparação. Porém, quando a situação é inversa, do ponto de vista cronológico, ou seja, quando se haja efetivado primeiramente a reparação do dano ambiental, será de recusar uma hipotética reparação do dano ecológico, desde logo por força de um princípio geral de direito que determina a impossibilidade de certo sujeito ser ressarcido duas vezes em virtude de certo dano. Ainda que se argumente no sentido de se estar perante dois tipos de dano, a restauração feita por meio da reparação in natura, produz na esfera jurídica do proprietário o efeito do duplo ressarcimento. O duplo ressarcimento origina um locupletamento ilícito, proibido pelo ordenamento jurídico. Quanto à ratio desta solução legal, deve ter-se em consideração que o facto de se preferir a reparação do dano ecológico radica na natureza jurídico-pública do regime, ou seja, aquilata-se superiormente o bem jurídico ambiente coletivo em prol do interesse individual, na reparação de um dano a um direito subjetivo. 6.4.2. O princípio da proibição de dupla reparação O artigo 10º, nº àdoàDLà / àestatuià ueà os lesados referidos nos artigos anteriores não podem exigir reparação nem indemnização pelos danos que invoquem na medida em que esses danos sejam reparados nos termos do capítulo seguinte ,à sendo que tal segmento normativo se traduz no princípio da proibição de dupla reparação. Efetivamente, MENEZES LEITÃO crítica a norma dizendo que é cabível uma interpretação que vá no sentido de excluir uma responsabilidade civil sempre que as situações sejam abrangidas pela responsabilidade administrativa 237 . De facto, o es oàauto àdefe deà ueà as medidas de reparação determinadas pelas autoridades 236 237 Neste sentido: GOMIS CATALÁ, Lucia, Responsabilidad por daños al medio ambiente … , p.249. MENEZES LEITÃO, Luís,àáà espo sa ilidadeà i ilàpo àda osà ausadosàaoàa ie teàà … ,ààp.à 58 administrativas não poderão excluir o direito à indemnização em relação aos titulares de direitos privados"238. Concordamos com tal posição, designadamente, por não haver uma sobreposição necessária. Quanto à aplicação deste princípio, dir-se-á que, perante uma situação em que certa lesão a certo bem possa ser configurada como um dano ecológico ou como um dano ambiental, a indemnização do dano ecológico consome a indemnização do dano ambiental. Ou seja, quando se haja indemnizado o dano ecológico, não se poderá indemnizar (paralelamente) o dano ambiental239. O princípio da proibição de dupla reparação aplica-se quando se constatem situações de necessidade de ressarcimento que vão para além das operações de reconstituição natural ou complementar240. Pegando no exemplo de escola – O cidadão (A) tem vários sobreiros que pereceram por causa da contaminação de lençóis freáticos efetuada pelo lesante (B) – podemos afirmar que haverá lugar à reconstituição natural e ao ressarcimento de danos patrimoniais de (A). Por último, tenha-se em atenção o facto de que, para CARLA AMADO GOMES, o princípio da dupla reparação se resumirá a uma concretização do princípio geral de proibição de abuso de direito postulado no artigo 334º do CC241. Em substância, não entendemos como errada, a conceção segundo a qual este princípio pode ser encarado como atribuidor de preferência pela reparação do bem público em detrimento da reparação do bem privado. 238 MENEZES LEITÃO, Luís, idem p. 41. Exemplo: (A) tem sobreiros, mas não tem contrato de venda de cortiça e sofre um dano com isso em virtude da ação do agente poluidor (B). Uma vez que os sobreiros constituem uma espécie protegida, deverá considerar-se que a lesão a que foram sujeitos, em primeira linha, deverá ser reparada a título de dano ecológico. 240 AMADO GOMES, Carla, A responsabilidade civil por dano ecológico … ,à p. 23. 241 AMADO GOMES, Carla, Introdução ao Direito do Ambiente, AAFDL, Lisboa, 2012, p. 248. 239 59 PARTE II – GARANTIAS FINANCEIRAS 1. Enquadramento legal Por uma questão de simplificação e para seguir a terminologia da Lei, diremos que a expressão garantias financeiras inclui as garantias especiais das obrigações – que são reguladas no Código Civil - bem como os seguros que se acham regulados, genericamente, pelo RGAS – Regime Geral da Atividade Seguradora DL nº 94-B/98, de 17 de abril – e, ainda, os fu dosà oleti os . Em seguida, noutro patamar de densificação jus-normativa, aparecem, por um lado, o DL nº 72/2008 que consagra o Regime jurídico do contrato de seguro, por outro lado, o DL nº 105/2004, de 8 de maio que estatui o Regime jurídico do contrato de garantias financeiras242. Seguidamente, passando para um contexto mais circunscrito e específico, encontramos num plano normativo superior, o direito europeu, em que a Diretiva 2004 prevê o artigo 14º cuja epígrafe é Ga a tiaà Fi a ei a , que, por sua vez, determina que osà Estadosà membros devem incentivar o desenvolvimento, pelos operadores económicos e fi a ei osàde idos,àdeài st u e tosàeà e adosàdeàga a tiasàfi a ei as . 2. Noção e ratio de garantia financeira Segundo PESTANA DE VASCONCELOS, aà ga a tiaà o sisteà u à efo çoà daà posição de um credor face aos credores comuns que pode ser obtida de diversas fo as 243 . Portanto, se quisermos enunciar o seu desiderato, diremos que as garantias financeiras244 são instrumentos jurídicos que têm como escopo ressarcir a parte lesada pelo incumprimento de certa obrigação pelo lesante, podendo, contudo, em sede de responsabilidade por dano ecológico, ser destinadas a ressarcir o Estado, em especial o Superfundo Português, a título de direito de regresso, nas situações em que tenha procedido a medidas de reparação e prevenção ex officio. Devemos fazer notar que se torna infrutífero tentar perceber as garantias financeiras meramente dentro do âmbito do direito positivo nacional. Logo, tentaremos elucidar e esclarecer a terminologia anglo-saxónica que é adotada e que traduz significado comum dos tipos 242 I e osàda àp e al iaàaà policy considerations àdoà egi eàeà oà àpote ialàp o le ti aàati e teà aos seus regimes. 243 PESTANA DE VASCONCELOS, Miguel, Direito das Garantias, Almedina, Coimbra, 2016, p. 627. 244 Co side a os,àdesig ada e te,àosàsegui tesàte os:à Fi a ialàgua a tees à 60 de garantias aqui tratados245. Depois de havermos definido e sistematizado dogmaticamente o que são garantias financeiras, podemos afirmar que, em sede de dano ecológico, estas tiveram o seu boom246 com o advento da Diretiva 2004, pois lá se prevê, no artigo 8, nº 2, que aàauto idadeà o pete teàde eào te ài de alia,à at a sà deà ga a tiasà doà ope ado à ueà hajaà ausadoà oà da o artigo 14º, cujo nº 1 estatui que 247 izaç o,ài te à bem como no Os Estados-Membros devem tomar medidas destinadas a incentivar o desenvolvimento, pelos operadores económicos e financeiros devidos, de instrumentos e mercados de garantias financeiras, incluindo mecanismos financeiros em caso de insolvência, a fim de permitir que os operadores utilizem garantias financeiras para cobrir as responsabilidades que para eles decorrem da presente directiva . De facto, as principais garantias são os fundos, garantias bancárias, testes financeiros/technical reserves, corporate guarantees (vg. Aval) e o seguro248. Devemos assinalar que a expressão e o aja se mostra preponderante, desde logo porque, a nosso ver, não determina que existam efetivamente, mas, antes, que se devam empregar todos os meios para que os mecanismos de garantia existam249. Em 245 Seguindo MENEZES LEITÃO, devemos assinalar que no sistema inglês as garantias podem apresentarse sob quatro formas diferentes, que se organizam em dois grandes grupos por força do critério da posse da coisa. De uma banda, temos aquele tipo de garantia que pressupõe a posse da coisa do qual fazem parte quer o lien quer o pledge. De outra banda, temos o tipo de garantia que não pressupõe a posse da coisa do qual são exemplo tanto a mortgage como o charge. MENEZES LEITÃO, Luís, Garantia das Obrigações, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2008, p. 38. Ainda na esteira de MENEZES LEITÃO, atentando agora sobre o sistema norte-americano, constatamos que esteà te àu àsiste aàha ó i oà deà ga a tiasà o siste teà oà le eà á t.à .ºà doà U ifo à Co e ialà Code .à Grosso modo, no sistema estadunidense não há numerus clausus de garantias existentes nem tão pouco releva o facto de a propriedade do bem não estar na posse do titular da garantia. Aquilo que existe nesse ordenamento jurídico é uma formulação funcional cujo nome é security agreement. MENEZES LEITÃO, Luís, Garantia das Obrigações, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2008, p. 44 246 No Final Report da DG ENV diz-se que as garantias financeiras são consideradas como uma das pedras angulares para a implementação da ELD (Diretiva 35/2004), European Commission, Financial Security in Environmental Liability Directive, Final Report, August 2008, p. 19. 247 Tradução livre de theà o pete tàautho it àshallà e o e ,ài te àalia,à iaàse u it ào e àp ope t ào àothe à appropriate guarantees from the operator who has caused the damage or the iminente threat of da age… 248 BIO Intelligence Service et al. Study to explore the feasibility of creating a fund to cover environmental liability and losses occurring from industrial accidents, Final Report Prepared for European Comission, DG ENV, 2012, p. 34. 249 Note-se que no caso das garantias bancárias e dos fundos próprios não há necessidade de encorajamento. A diretiva foca-se, quanto a nós, essencialmente, no mercado dos seguros. 61 seguida, também devemos mencionar BOCKEN uma vez que coloca enfase na questão de saber o que se deve entender por ap op iada 250 . 3. Classificação dogmática Embora estejamos conscientes do facto de ser admissível classificar as garantias de várias formas possíveis, devemos esclarecer que optamos por resumir a três critérios – porque os configuramos como os mais pertinentes em sede de responsabilidade por dano ecológico. 3.1 Garantias pessoais e garantias reais Seguindo a doutrina de ALMEIDA COSTA, as garantias pessoais das obrigações são aquelas através das quais te ei osà ga a te à o à osà seusà pat i ó iosà dí idasà alheias 251 . Na verdade, do que aqui se trata é de haver uma responsabilização, em primeira linha, através do património do devedor e, em segunda linha, através do património de um terceiro252. Já as garantias reais, caraterizam-se pelo facto de incidirem sobre o valor ou os rendimentos de bens certos e determinados, do próprio devedor ou de um terceiro253. Assim, nesta sede, dá-se uma afetação de bens do de edo àouàdeàte ei oàaoàpaga e toàp efe e ialàdeàdete i adasàdí idas modo, diz-seà ue,à ua doà o pa adas,à asà ga a tiasà eaisà pa e e 254 . Grosso à se à aisà eficientes - operando uma redução do risco -, ao passo que as garantias pessoais são mais flexíveis no que tange à sua constituição, modificação e execução. Segundo MENEZES LEITÃO, as garantias pessoais são a fiança, o mandato de crédito, o aval255, a garantia autónoma, as cartas de conforto, a solidariedade passiva, a assunção cumulativa de dívida, o seguro de créditos e o seguro-caução. Já as garantias reais, são 250 BOCKEN, Hubert, Financial guarantees in the environmental liability directive: next time better, Environmental Law Review, n. º13, 2006, p. 13. 251 ALMEIDA COSTA, Mário, Direito das Obrigações, 5.ª Edição, Almedina, Coimbra, 1991, p. 744. 252 ROMANO MARTINEZ, Pedro, FUZETA DA PONTE, Pedro, Garantias de Cumprimento, 5.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2006, p. 85. 253 ALMEIDA COSTA, Mário, Direito das obrigações, 5.ª Edição, Almedina, Coimbra, 1991, p. 765 254 ROMANO MARTINEZ, Pedro, FUZETA DA PONTE, Pedro, Garantias de cumprimento, … , p. 167. 255 Note-se,à o tudo,à ue,à aà is oà deà ROMáNOà MáRTINE)à oà a te à autó o oà doà aval, de certo modo, descaracteriza-o como uma verdadeira garantia pessoal, pois o avalista passa a responder solidariamente com o avalizado – o oà de edo à deà u aà o igaç oà p óp ia ,à ROMáNOà MáRTINE),à Pedro, FUZETA DA PONTE, Pedro, Garantias de cumprimento … ,àp. 119. 62 a consignação de rendimentos, o penhor de coisas, a hipoteca, os privilégios especiais, o direito de retenção e a penhora256. 3.2 Garantia próprias ou garantias de terceiro Em seguida, atentando, agora, sobre outro critério, observamos que, efetivamente, de uma banda, quando nos referimos a uma garantia self demonstrated ou uma garantia própria, estamos, com isso, a querer fazer menção ao tipo de garantias que estão na esfera patrimonial do garantido, ou seja, certo quid próprio. De outra banda, quando fazemos menção à garantia comprada, queremos fazer referencia ao tipo de garantias que não estão na esfera patrimonial própria. Assim, como é facilmente percetível, podemos inferir que a garantia self-demonstrated pode ser configurada como uma garantia de património do próprio, ao passo que a purchased assurance, por seu turno, pode ser tida como uma garantia de património de outrem257. Segundo BOYD, podemos distinguir as garantias compradas das garantias self-demonstrated, sendo que a diferença que ressalta, à primeira vista, é o facto de que o património próprio é self demonstrated ao passo que na purchased assurance258, o património é de um terceiro. Decorre deste critério uma presunção segundo a qual, quando é o próprio património a responder, haverá sempre um maior cuidado em cumprir do que quando o património é de um terceiro. Por conseguinte, devemos ter presente que a vantagem de o património ser próprio é nitidamente o facto de se ter um maior cuidado com o mesmo (isto é, presta-se um maior cuidado na evitação da sua delapidação). Todavia, no específico caso do seguro, há, claramente, uma situação de exceção pelo facto de se ter presente o encarecimento do custo associado a um aumento do preço do prémio pago, ser um fator dissuasor de incumprimento (negligente ou doloso). Pois bem, do lado da self-insurance podemos ter: reservas de capital reservadas para o efeito, aval dado por companhia da mesma holding; hipoteca; penhor de ativos; penhor de bens. Do lado da purchased assurance podemos ter: os seguros (e suas submodalidades: co-seguro; re-seguro). Por fim, merece uma 256 MENEZES LEITÃO, Luís, Garantia das Obrigações, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2008, p. 370. Facilmente se percebe que a distinção radica na titularidade do património apto e destinado a servir de garantia de dano ecológico. 258 Segundo BOYD, podemos distinguir entre: insurance e performance bonds e self-assurance de assurance . 257 63 referência, a categoria híbrida onde inserimos figuras como a participação em fundos privados reservados para o efeito, a captive insurance e ainda o risk sharing agreement. Por fim, note-se que a distinção releva sobretudo para efeitos do cuidado que é expectável ou que, presumivelmente, se espera de quem é titular da própria garantia. Assim, não obstante não ser líquido que a pessoa titular do património destinado a servir como garantia se preocupe mais com o que é seu do que com pat i ó ioà ueà oà à seu,à pa e eà se à azo elà afi a à ueà o homem médio à seà preocupa mais com o que é seu do que com aquilo que não é259. 3.3 Garantias ex ante ou post factum Neste ponto, devemos começar por explicitar que uma garantia ex ante é aquele tipo de garantia que é constituído antes de se verificar o facto que gera o dano, ao passo que, inversamente, uma garantia ex post é o tipo de garantia que se constituí em momento ulterior à verificação do facto gerador do dano ecológico. A distinção aqui em causa assenta no momento em que é constituída a garantia. A primeira presta-se em momento anterior a um facto danoso e a segunda presta-se em momento ulterior ao dito facto. Não obstante, note-se que a Diretiva 2004, no seu artigo 8, nº à oàdefi eà ueàaàga a tiaàte haà ueàse à o stituídaà in anticipation of a à i ide teà o à o l à postà fa tu 260 . Passando agora à arrumação das garantias nestas categorias, do lado das garantias ex ante, podemos agrupar a apólice de seguro (insurance policy), uma garantia prestada por instituição financeira261 (guarantee provided by a financial institution), constituição de fundos próprios , depósito bancário (cash deposit)262 bem como um fundo autónomo. Em suma julgamos que também os seguros se poderão enquadrar na categoria das garantias ex post pelo 259 Portanto, haverá sempre uma vantagem (ao menos psicológica) de quem constitui património que não é seu para responder perante uma dívida. Todavia, iremos falar do risco moral adiante, noutro ponto, da presente dissertação. 260 BOCKEN, Hubert, Alternative Financial Guarantees for Environmental Liabilities under the ELD, EELR, Kluwer Law International, New York, 2009, p. 157. 261 Inter alia, aval, letra de crédito, garantia bancária, garantia autónoma. 262 paidà à a àofàse u it ào àaàsepa ateàa ou tà ithàtheàe i o e talàgua a teeàa ou t à FAURE, Michael, GRIMEAUD, David, Financial Assurance Issues of Environmental Liability, Report, ECTIL – European Centre for Tort and Insurance Law, Maastricht University, Maastricht, 2000, p. 188. 64 facto de o montante a ser pago pela seguradora ser realizado posteriormente à data do dano263. 3.4 Critério da dispersão do risco Com efeito, podemos definir a dispersão do risco (risk spreading) como sendo a situação em que certo risco se pulveriza por várias entidades, isto é, achando o seu fundamento na lei dos grandes números, diz-se que é menos custoso tirar um euro a cada uma de cem entidades do que cem euros a uma entidade. Para além de que, olhando para a dispersão, podemos subdividi-la, consoante a sua intensidade, em fraca ou acentuada. Ora bem, pelo que foi dito, devemos esclarecer que há uma diferença óbvia entre risk spreading em sede de garantia própria ou de terceiro e o risk spreading dentro das garantias dadas por terceiros. Em substância, do que aqui se trata é saber quais são os mecanismos que logram uma maior dispersão do risco e quais aqueles que, ou têm uma menor dispersão ou, em boa verdade, nem chegam a efetuar tal dispersão. Assim sendo, devemos advertir que é difícil ou mesmo impossível copiar os efeitos de risk-reducing que tem um seguro por parte de um fundo264. Em seguida, podemos concluir que os seguros e os fundos (trust funds) são os exemplos proeminentes de mecanismos de dispersão do risco ao passo que o depósito bancário first demand, entre outros, não se apresentam como mecanismos capazes de prover a uma dispersão do risco. Daqui, inferimos que o critério que radica na dispersão do risco poderá estar correspetivamente relacionado com a titularidade unitária ou plural de certa garantia, ou seja, quanto maior for o número de titulares, ou subscritores, de uma garantia, maior será a dispersão do risco efetuada265. Por último, um outro critério a ter em consideração diz respeito ao facto de a disseminação poder ser ao longo do tempo, ou por várias pessoas266. 263 Ou várias, no caso de se tratar de co-seguros ou pool de seguradoras. Ad-Hoc INDUSTRY – Natural Resource Management Group, White Paper – Environmental liability funds in the contexto of the European Union liability directive, Brussels, 2012, p. 5. 265 Contudo, como veremos adiante, entendemos ser correto afirmar que o aumento do spreading out do risco poderá levar ao aumento do risco moral (v.g. fundos coletivos com muitos players participantes). 266 BERGKAMP, Lucas, Environmental Risk Spreading and Insurance, RECIEL n. º12, Blackwell Publishing, 2003, p. 270. Define estas situações como spreading over time à i te temporal) e sp eadi gà o e à pe so s (interpessoal). 264 65 4. Garantias positivadas no DL 147/2008 A título perfunctório, cumpre esclarecer que para facilitar a compreensão das garantias financeiras tendo como referencial a legislação portuguesa, (v.g. DL 147/2008), optamos, justamente, por enquadrar as várias hipóteses em cinco categorias nucleares: apóli esà deà segu os , pa ti ipaç oàe àfu dosàa ie tais , o te ç oà deà ga a tiasà a ias , o stituiç oàdeàfu dosàp óp iosàpa aàoàefeito e, ainda, outras formas de garantia financeira que não se enquadram diretamente nas restantes categorias. MONTI constata que as empresas que fornecem os seguros oferecem a possibilidade de combinar diferentes tipos de cobertura267. Em segundo lugar, naquilo que concerne às garantias bancárias, distinguimos entre garantias on first demand e surety bonds. Sendo que, por força do princípio da exclusividade, optamos por excluir as segundas. Não obstante, nesta segunda categoria, caberá, ainda, quer a letra de crédito (letter of credit), quer o aval (corporate guarantee), quando haja sido dado por empresa fora do mesmo grupo empresarial oà fa ilia ). Em terceiro lugar, sobre a participação em fundos ambientais (cooperative fund268), logicamente, admite-se a constituição de um fundo autónomo privado. Depois, admitimos que se possa integrar o fundo português, o fundo ibérico, mas, quiçá não seja o melhor para Portugal aderir a um fundo europeu. Em quarto lugar, quando falamos em constituição de fundos próprios269, quanto a nós, são cabíveis na letra do preceito, o penhor, nas suas modalidades possíveis: ativos e bens móveis, a hipoteca (mortgage), o depósito bancário (cash deposits), as reservas de capital social, o aval dado por empresa do mesmo grupo de empresas a alà fa ilia ). Em quinto lugar, apesar de não haver uma alínea do art. 22º, na qual entendamos que se possa subsumir de modo incontestável certas figuras, podemos, mediante um processo de interpretação extensiva, admitir as figuras do risk sharing agreement, o mecanismo da captive insurance e as CAT bonds. Em sede de direito comparado, pudemos perceber que, em Espanha, a Ley 26/2007 prevê três modalidades de garantias às quais os operadores poderão recorrer, a saber, uma apólice de seguro, obter uma garantia 267 MONTI, Alberto, Environmental risks and insurance (…), p. 15. Certa doutrina ainda se refere a eles como trust fund /à mutuals . 269 Grosso modo, quando nos referimos genericamente a um escrow agreement , estamos a pensar num contrato de garantia. Por exemplo, tanto um contrato de depósito bancário, uma caução ou uma letra de crédito podem ser considerados como sendo espécies de escrow agreement . 268 66 bancária e através da constituição de uma technical reserve270. Já no caso da Alemanha, nos termos do §19271, Por fim, na Suécia272, o bloco legal determina que a securitie possaàte àaàfo aàdeà 1) deposit; 2) Bank Guarantee; 3) Insurance guarantee; 4) Insurance policy; . 4.1 A obrigatoriedade de constituir garantias Nesta sede, cumpre frisar que o regime legal português à semelhança de outros regimes legais europeus273 vai mais além da Diretiva num aspeto bastante importante, precisamente porque a legislação europeia não impunha obrigatoriedade de constituição de garantias. Certo é que analisando os dados legais, mormente o artigo 22º, nº1, que determina que os osà ope ado esà ueà e e ça à asà ati idadesà ocupacionais enumeradas no Anexo III constituem obrigatoriamente uma ou mais garantias financeiras próprias e autónomas, alternativas ou complementares entre si, que lhes permitam assumir a responsabilidade ambiental inerente à atividade por si dese ol ida 274 . Segundo BOCKEN, houve um número considerável de estados membros275 que optaram por determinar a obrigatoriedade da constituição de garantias276. Não obstante, devemos ainda mencionar o artigo 34º, cujo conteúdo 270 FAURE, Michael, DE SMEDT, Kristel, PEDRAZA, Julia, Compulsory Financial Guarantees for Environmental Damage, What can we learn from Spain?, Journal Environmental Liability, VOL 20, n. º6, Maastricht University, 2013, p. 8. 271 Cujaà epíg afeà :à P o isio à ofà o e age sendo certo que diz o seu nº 2 que a o e ageà a à eà p o ided à ue à i àfo àofàlia ilit ài su a eàissued by an insurance company license to do business in theàte ito ài à hi hàthisàa tàapplies; ,à ue à i àtheàfo àofàa ài de it àag ee e tào àgua a teeà adeà à theà Fede alà Go e e tà o à à aà state à ou, ainda, quer i à theà fo à ofà a à i de it à ag ee e t or guarantee made by a credit institution licensed to do business in the territory in which act applies if such ag ee e tào àgua a teeàp o idesàse u it à o pa a leàtoàthatàp o idedà àlia ilit ài su a e . 272 Cfr. chapter 16, section 3 Environmental Code. 273 Tais como a Suécia, a Espanha, a Holanda, a Bulgária e a Polónia (é um facto público e notório que é um país com índices de poluição altíssimos). 274 Num plano prático, segundo a APA, deverão os operadores desenvolver os estudos necessários, que permitam, de uma forma fundamentada, coincidente com a realidade da sua empresa e com as características do meio envolvente, efetuar a caracterização da situação de referência e avaliar os riscos ambientais por forma a determinar o tipo de garantia a constituir, designadamente mediante a: 1) identificação dos cenários de risco ambiental; 2) estimativa dos custos de reparação associados a cada cenário de risco; eà à a a te izaç oà estadoà i i ial à asà e te tesà a a gidasà po à esteà egi eà gua,à solo e espécies e habitats protegidos). 275 Aponta a título de exemplo: Espanha; Holanda; Suécia; 276 BOCKEN, Hubert, Environmental Law Review, Financial Guarantees in environmental liability (…), p. 155. 67 estabeleceu a data a partir da qual estas se tornam obrigatórias277 no ordenamento jurídico português. 4.2 Categorias de garantias financeiras Posto isto, passamos à análise do nº 2 do artigo 22º onde constam as categorias de garantias financeiras previstas na nossa lei portuguesa. Com efeito, a Diretiva também não impunha aos legisladores nacionais uma lista taxativa de garantias financeiras que estes deveriam incorporar no seu Direito nacional. No seu artigo 14, nº 2, in fine, prevê-se278 que a Comissão possa fazer, quando achar conveniente, uma proposta para criar ou desenvolver um siste aàha o izadoàdeàga a tiasàfi a ei asà o igató ias . Até que tal suceda, temos as garantias financeiras que o legislador português achou por bem prever no texto legal. Sendo que, in concretu, temos elencados no artigo 22, nº 2, não hierárquica, a subscrição de apólices de seguro, a obtenção de garantias bancárias, a participação em fundos ambientais e, por último, a constituição de fundos próprios reservados para o efeito. 4.3 Princípio da exclusividade Atentando agora sobre o artigo 22º, nº 3, constata-se a consagração do princípio da exclusividade ueà dete i aà ueà asà ga a tiasà não podem ser desviadas para outro fim à e à pode à se à o je toà deà ual ue à o e aç o,à totalà ouà pa ial,à o igi iaà ouà supe e ie te . Com isto, pretendeu o legislador conferir uma maior utilidade à garantia, pois pouco ou nada valeria, se estas pudessem ressarcir outros credores que não a Agência Portuguesa do Ambiente, não cumprindo assim, o seu desíg ioàdeà epa aç oàa ie tal .à 5. Seguros 5.1 Noção Pese, embora, o facto de o seguro (ou insurance279) se definir não por meio de uma clássica noção, mas antes por meio da definição do seu contrato, seguimos 277 No caso português, a garantia financeira obrigatória é exigível a partir de 1 de janeiro de 2010 nos termos do artigo 34.º do DL 147/2008. 278 Por referência à expressão: ifàapp op iate – na versão da diretiva em Inglês. 279 Para uma definição latu sensu anglo-sa ó i a,àsegu doàHáRDIàIVáNI,à a contract of insurance in the idestà se seà ofà theà te à a à eà defi edà asà a o t a tà e e à o eà pe so ,à alledà theà I su e ,à 68 MOITINHO DE ALMEIDA, segundo o qual o contrato de seguro se define como sendo a ueleà e à ueà u aà dasà pa tes, o segurador, compensando segundo as leis da estatística um conjunto de riscos por ele assumidos, se obriga, mediante o pagamento de uma soma determinada, a, no caso de realização de um risco, indemnizar o segurado pelos prejuízos sofridos, ou, tratando-se de evento relativo à pessoa humana, entregar um capital ou renda, ao segurado ou a terceiro, dentro dos limites convencionalmente estabelecidos, ou a dispensar o pagamento dos prémios tratandoseà deà p estaçõesà aà ealiza à e à dataà i dete i ada 280 . De facto, o esquema tipo do seguro assenta no pagamento de um prémio281, por parte do tomador, ao qual corresponderá a correspetiva assunção da obrigação de cobertura de risco 282, sendo que, caso esse risco se venha a materializar, é designado na terminologia dos seguros como um sinistro, que dará azo a que a obrigação de cobertura de risco se transmute numa obrigação de indemnizar. Para além disto, devemos destacar certas caraterísticas intrínsecas no contrato de seguro, designadamente, quer a aleatoriedade283, quer a mensurabilidade, para além de perceber que, no que concerne à sua ratio, segundo MENEZES CORDEIRO, oà segu oà te à u aà fu ç oà financeira, prosseguida, no essencial, através de uma gestão científi aàdoà is o 284285 . undertakes, in return for the agreed consideration, called theà P e iu ,à toà pa à toà a othe à pe so ,à alledàtheàássu ed ,àaàsu àofàMo e ,ào àitsàe ui ale te,ào àtheàhappe i gàofàaàspe ifiedàe e t , HARDY IVAMY, E. R. , General Principles of Insurance Law, 5.ª Edição, Butterworths Insurance Library, Londres , 1986, p. 3. 280 MOITINHO DE ALMEIDA, Contrato de Seguro no Direito Português e Comparado, Livraria Sá da Costa Editora, Lisboa, 1971, p. 23. BRUCK / MOLLER, VVG i, §1, P. 96, apud Lima Rego, p. 65. Segundo MOLLER oà o t atoàdeàsegu oà àu à o t atoàpeloà ualàu àdosàcontraentes assume o risco dos casos fortuitos a que uma coisa se expõe, obrigando-se perante o outro contraente a indemniza-lo do prejuízo que esses casos fortuitos lhe causarem, se acontecerem, por uma quantia que o outro contraente lhe dá, ou se obriga a dar-lhe,à o oàp eçoàdoà is oà o à ueàoào e a . 281 O prémio é a contrapartida da cobertura acordada e inclui tudo o que seja contratualmente fixado como devido pelo tomador do seguro: a cobertura do risco, os custos de aquisição, de gestão e de cobrança e osàe a gosà o àaàe iss oàdaàapóli e à f .àá t.à / àRGá“.àMENE)E“àCORDEIRO,àá tó io,à Direito dos Seguros, AAFDL, Lisboa, 2013, p. 518. 282 MENEZES CORDEIRO, António, Direito dos Seguros,àááFDL,àLis oa,à ,àp.à .àE si aà ueà o i à um risco é obrigar-se a realizar a prestação convencionada em caso de ocorrência do evento aleatório p e istoà oà o t ato,àistoà ,àpaga àaài de izaç o .à 283 A primeira, pode ser encarada como a ocorrência de um evento futuro e incerto. Segundo PAVELEK, o eptoàfu da e talàdeàtodoàsegu oà ueàseàdefi eà o oàlaàp o a ilidadeàdeà ueàa aez aàu àhe hoà i ie to .àPo àissoà es o,àoàauto àdefe deà ueà oàte d ia à a idaàlasà o ta i a io esàa tíguasàe àlasà que el co eptoà aleató ioà seà h à pe dido , PAVELEK, Eduardo, Insurability of Environmental Risks, Gerencia de riesgos, n.º 46, 2º trimestre, Madrid, 1994, p. 7. 284 MENEZES CORDEIRO, António, Direito dos Seguros, Almedina, Coimbra, 2013, p. 542. 69 Uma vez vista a definição e o escopo do seguro, devemos precisar que, de um ponto de vista técnico, este não pode ser qualificado jurídico-dogmaticamente como sendo uma garantia financeira286 strictu sensu, não obstante, ainda assim, para os efeitos de simplificação, trataremos o seguro como uma garantia financeira latu sensu prevista no DL 147/2008, isto, porque cumpre uma função idêntica às demais garantias strictu sensu287, para além de ser prática comum entre a doutrina. 5.2 Caraterísticas e problemas dos seguros (ambientais) Ora bem, sabendo que o seguro se presta genericamente a uma gestão científica do risco, segundo ABRAHAM, concretamente, o seguro tem uma função de transferência de risco i su a eàtransfers risk from parties who are comparatively risk adverse to enterprises more willing to risk . Para além de uma função de dispersão do risco ( spreads risks i à aà poolà eatedà alocação do risco, pe fo à theà i su e , bem como de uma função de sà aà risk-allocation function by charging premiums that efle tà theà le elà ofà iskà posedà à ea hà i di idualà o à e te p iseà thatà isà i su ed 288 . Segundo FREEMAN e KUNREUTHER, os seguros têm cinco características que os tornam eficientes em relação à gestão do risco (risk management): a capacidade para disseminar o risco (risk spreading); a capacidade para reduzir a variabilidade do risco (variance reduction), isto é, sucintamente, os mercados de seguros existem porque, por norma, as companhias fornecem um grande número de apólices cujas perdas são independentes umas das outras; a segregação do risco (risk segregation); o facto de encorajar o fenómeno de lossà edu tio à easu es , bem como, ainda, o facto de se 285 A propósito do risco, a perspetiva económica utilitarista refere que o principal argumento para optar, genericamente, por assegurar um risco, defende que thei à utilit à a à eà i easedà i à aseà ofà lossà spreading or if the small probability of a large loss is taking away from the injurer in Exchange for the e tai t àofàaàs allàloss ài à FAURE, 2001, p.4. 286 BOCKEN, Hubert, Alternative compensation systems for environmental liabilities (…), p. 6. 287 E à se tidoà o t io,à i su a eà o t a tsà ustà eà disti guishedà f o à pe fo a e bonds and, in particular, guarantee contracts, which may be contracts of indemnity but not insurance contracts à segundo CLARKE, Malcom, The Law of Insurance Contracts, LLP – Llo d’sà ofà Lo do à P essà Ltd.,à Cambridge, 1989, p.7. 288 ABRAHAM, Kenneth, Environmental liability and the limits of insurance, Columbia Law Review, 1988, p. 946. 70 mostrar apto para (subrogar-se à Administração nas competências de) monitorizar e controlar o comportamento do assegurado (monitoring and control)289. 5.3 Classificação Em boa verdade é possível classificar os seguros de variadas formas, contudo, vamos apenas distingui-los com os critérios que melhor servem o nosso objetivo. Em primeiro lugar, diz a doutrina portuguesa que se agrupam genericamente em seguros de danos e seguros de pessoas290 conforme consta da sistematização do DL 72/2008. Em segundo lugar, quanto à faculdade em processar a seguradora diretamente, iremos dividir os seguros em first party e third party (ou liability insurance) seguindo a terminologia de doutrina estrangeira. Assim, genericamente, devemos esclarecer que, quando se fala em first party, estamo-nos a referir à pessoa que compra o seguro, isto é, o assegurado. Já a second party, i.e., a segunda parte, será a companhia de seguros e, por fim, a third party (terceira parte) que é a pessoa/parte e/ou a propriedade da mesma que foi danificada (sofreu um dano), que é ou são assegurados; depois de a empresa seguradora haver verificado, irá compensar a terceira parte291. LIMA REGO explica que o critério que preside a esta distinção é precisamente sa e à ue à à oà desti at ioàúlti oàdaàp estaç oàe àdi hei o 292 . Pelo que, podemos ter uma ideia de como se define o First party insurance293 (FPI), atentando sobre a noção de FAURE que diz, a propósito daquele, que isàaàs ste à he e àtheài su a eà o e ageàisàp o idedà and compensation is awarded directly by the insure àtoàtheà i ti 294 . Ora bem, neste caso, a vítima procura indemnização diretamente ao segurador, ou seja, devemos ter 289 FREEMAN, Paul e KUNREUTHER, Howard, Managing Environmental Risk Through Insurance, International yearbook of Environmental and Resource Economics, Edward Elgar Publishing Ltd., Londres, 2003, p. 8. 290 MENEZES CORDEIRO, António, Direito dos Seguros, AAFDL, Lisboa, 2016, p. 793. 291 Pegando no exemplo de escola do seguro automóvel, diremos que, em sede de seguro automóvel, a third party insurance cobre o dano causado pelo veículo a terceiros em caso de acidente. Não havendo qualquer indemnização destinada ao assegurado, ou seja, este paga um premio menor ao qual corresponderá um menor espetro de danos abrangidos. 292 LIMA REGO, Margarida, Contrato de Seguro e Terceiros, Almedina, Coimbra, 2010, p. 650. 293 PRIEST afirmou que a crise dos anos 80 no ramo dos seguros se deveu precisamente ao facto de que se operou uma migração dos seguros first party para os seguros third party. theàá e i a àlia ilit àa dà insurance crisis was caused by a shift from first party to third party insurance (FAURE FAURE, Michael, The White Paper on Environmental Liability: Efficiency and Insurability Analysis, Environmental Liability, VOl 4, 2001, p. 59. apud PRIEST, G, The current insurance crisis and modern tort law, Yale Law Journal, VOL 420, 1987, 1521-1590. 294 FAURE, Michael, The White Paper on Environmental Liability: Efficiency and Insurability Analysis, Environmental Liability, VOl 4, 2001, p. 16. 71 em atenção o facto de que o pagamento (por parte da seguradora) é feito a um estranho, isto é, a um não segurado. A título de curiosidade, referimos o exemplo da combinação daqueles dois tipos, isto é, um i àdeàfi stàpa t à o àdi e tài su a e 295 . De facto, na Holanda, os seguradores escolheram fornecer cobertura aos sítios poluídos assente numa base de primeira pessoa (first party), tendo como fundamento, a ideia de que este modelo substituiria o modelo tradicional de e i o i su a e 296 e talàlia ilit à . Em terceiro lugar, o contrato de seguro pode provir de uma parte (seguros individuais), ou seja, surgir isoladamente, ou, de modo diverso, surgir conjuntamente, sendo que, a este propósito LIMA REGO designa-as como relações plúrimas de seguro297. Com efeito, a Doutrina arruma na supracitada categoria em que há pluralidade de partes298, o cosseguro, o resseguro bem como o seguro de grupo, sendo que, nesta gama, será ainda possível proceder à distinção entre contributivo e não contributivo. Em relação ao cosseguro, que se encontra no nosso ordenamento jurídico, por exemplo, no artigo 132.º, do Regime Geral Atividade Seguradora, que o define como aà assu ç oà o ju taà deà u à is oà po à iasà e p esasà deà segu os,à denominadas seguradoras, de entre as quais uma é a líder, sem que haja solidariedade entre elas, através de um contrato de seguro único, com as mesmas garantias e período de duração e com um p ioà glo al 299 , sendo que, genericamente, diz a doutrina que a figura é admitida em todos os ramos300. Quanto a nós, entendemos que o cosseguro reflete bem a ideia de risk pooling e correspetivo risk spreading, devendo ser incentivado a nível de política legislativa. Por outras palavras, no dizer de MONTI, o risk pooling é no fundo, theà pla e e tà ofà theà iskà i à aà poolà ofà ho oge eousà utà independente risk allows the insurer to spread the risk and to benefit from the law of 295 FAURE, Michael, The White Paper on Environmental Liability (…), p. 32. FAURE, Michael, GRIMEAUD, David, Financial Assurance Issues of Environmental Liability – Report, ECTIL – European Centre for Tort and Insurance Law, Maastricht University, 2000, p. 181. 297 LIMA REGO, Margarida, Contrato de seguro e terceiros … , p. 778. 298 MENEZES CORDEIRO, António, Direito dos seguros, 2016, … ,àp. 777. 299 ou, se seguirmos a letra do preâmbulo do DL 301/85 de 29 de julho, constatamos que este define o ossegu oà o oàse doà aàpa ti ipaç oàdeà iasàsegu ado asà aàga a tiaàdeàum mesmo risco, através de um acordo prévio de vontade entre todas as partes intervenientes, assumindo cada uma das seguradoras uma quota-pa teàdoà is oà o e toàouàdoà apitalàga a tido . 300 MENEZES CORDEIRO, António, Direito dos seguros, ,à … , p. 778. 296 72 la geà u es 301 , logo, pela mesma ordem de razão, devemos preferir que haja este fenómeno de risk spreading se e quando melhorar ou lograr a resposta ao problema de ressarcir o dano ecológico. Quando se trate desta última forma, estaremos então a fazer menção a uma situação em que há uma pluralidade de partes. Para além de que, devemos salientar que se esta o ju ç oàdeà iosàsegu ado esà u à es oàsegu oà dá azo a uma (pequena) o ga izaç o,àe t eàeles sendo que, no fundo, podemos dizer que ep ese taà u aà t i aà deà f a io a e toà ouà epa tição dos riscos bastante utilizadoà ua doàesteja àe à ausaàda osàdifusosàeàdeà o ta teàele ado ainda mencionamos o cosseguro comunitário 303 302 . Por fim, , definido legalmente no artigo 70º LCS como sendo a situação onde h à aà o e tu aà o ju taà deà u à is oà por vários seguradores estabelecidos em diferentes Estados membros da União Europeia, denominados co-seguradores, de entre os quais um é o líder, sem solidariedade entre eles, através de um contrato de seguro único, com as mesmas garantias e idêntico períodoà deà du aç oà eà o à u à p ioà glo al .à Em suma, é facilmente compreensível que, em sede de responsabilidade ambiental, grosso modo, em virtude do facto de se lida à o à valores particularmente elevados que a reparação dos danos ambientais envolve 304 , ALBUQUERQUEàMáTO“àe te deà ueàte à g a deàutilidade ,àaoà ueà ósà acrescentamos, devendo ser incentivado em sede de política-legislativa. No fundo, o raciocínio em causa é bastante simples, quanto maior for o spread out do risco, melhor, logo, o cosseguro, enquanto expoente máximo do spreading out, deverá ser incentivado. Para além de que, não formulamos qualquer objeção ao facto de se concatenar quer cosseguro, quer resseguro. Em segundo lugar, nos termos da lei portuguesa, concretamente o artigo 72º da LCS define o resseguro como oà o t atoà mediante o qual uma das partes, o ressegurador, cobre riscos de um segurador ou de out aà essegu ado , sendo que, o próprio ressegurador pode ressegurar os riscos que 301 MONTI, Alberto, Environmental Risks and Insurance – A comparative analysis of the role of insurance in the management of environment-related risks, OECD, Paris, 2002, p. 5. 302 MENEZES CORDEIRO, António, Direito dos Seguros, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2016, p.779. 303 MENEZES CORDEIRO, António, Direito dos Seguros, AAFDL, Lisboa, 2016, p. 777. 304 ALBUQUERQUE MATOS, Filipe, Danos Ambientais / Danos Ecológicos, O Fundo de Intervenção Ambiental, Risco Ambiental – Atas do colóquio de homenagem ao Senhor Professor Doutor Adriano Vaz Serra, realizado em 27 de fevereiro de 2015, Coord., Jorge Sinde Monteiro, Mafalda Miranda Barbosa, Instituto Jurídico, Coimbra, 2015, p. 78. 73 recebeu: trata-se de retrocessão305. Segundo MENEZES CORDEIRO, o resseguro é um contrato de seguro pelo qual o segurador transfere para outro segurador – o ressegurador – total ou parcialmente, o risco de ter que ressarcir um sinistro306. Em boa verdade, os resseguradores estão muito próximos das seguradoras, fazendo uma esp ieàdeà segu oàaoàsegu o .àDeàfa to,àj à ua toàaàsa er como se distingue entre um cosseguro e um resseguro, podemos afirmar que o pool de cosseguro tem o escopo de assumir a totalidade dos riscos colocadas pelas aderentes, enquanto o pool de resseguro apenas assume determinada parcela do risco que pode, eventualmente, chegar à totalidade, sendo que a cedente aderente assume a sua parte pelo risco. Ora bem, salvo melhor opinião, desde o ponto de vista das seguradoras, é-lhes mais conveniente assumir o risco de forma coletiva e não de forma individualizada, pelo facto de que, deste modo, conseguem dividir (ou mitigar), entre si, riscos. Assim, existirá aqui um spread out vertical em vez de horizontal, como sucede no caso do cosseguro. Pelo que, anuímos com a posição de ALBUQUERQUE MATOS quando afirma ueàseàt ataàdeàu aà a tage àpa aàasàsegu ado asà e o e à àfigu aàdoà essegu o 307. Em terceiro lugar, mencionaremos o contrato de seguro de grupo, cuja definição se encontra na letra do art. 76º da LCS, onde se diz que é aquele que o eàosà is osàdeà um conjunto de pessoas, ligadas ao tomador do seguro por um vínculo que não seja o de segurar . Ora, segundo MENEZES CORDEIRO, quando há um seguro de grupo, existe u aà elaç oàe t eàosàpa ti ipa tesà oàgrupo (os segurados) e o tomador: trata-se de uma relação de natureza discutida, mas que desemboca na figura da prestação de serviço e do mandato, por outro lado, uma relação de seguro entre o tomador e o segurador 308 . Para além de que, em boa verdade, o seguro de grupo é um contrato e 305 MENEZES CORDEIRO, António, Direito dos Seguros, Almedina, Coimbra, 2013, p. 729. Em termos simples: elà easegu a ie toà esà laà o t ata io à deà u à segu oà po à pa teà deà u aà assegu ado a , VAZQUEZ, Mayela, CRUZ, Adán, Seguros y Fianzas Ambientales, Instituto Nacional de Ecología, México, 2007, p.3. 307 ALBUQUERQUE MATOS, Filipe, Danos Ambientais/Danos Ecológicos, O Fundo de Intervenção Ambiental, Risco Ambiental, Atas do colóquio de homenagem ao Senhor Professor Doutor Adriano Vaz Serra, realizado em 27 de fevereiro de 2015, Coord. Jorge Sinde Monteiro, Mafalda Miranda Barbosa, Instituto Jurídico, Coimbra, 2015, p. 79. 308 MENEZES CORDEIRO, António, Direito dos Seguros, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2016, p. 785. Note-se que a nossa lei distingue na letra do artigo 77.º LCS entre as modalidades de seguro de grupo contributivo e seguro de grupo não contributivo. 306 74 não uma união ou um agregado de contratos309. Segundo LIMA REGO, nos verdadeiros seguros de grupo, resulta da lei que, oàde edo àdoàp mio do seguro será o tomador doàsegu o 310 . Por fim, uma nota para o sobresseguro, que se encontra positivado na LCS, concretamente no art. 132º. Todavia, note-se que, e à ueà oà alo à doà i te esseà segu oà e te di e toàdaàju isp ud oà àapli oà sejaà aà p io ià dete elàaosà o t atosà i el 311 . No ia,à há situação de sobresseguro sempre que, ab initio, ou no decurso do contrato, o objeto do seguro tenha um valor inferior ao declarado, ou seja,àu à alo ài fe io à ueleàpeloà ualàseàe o t aàsegu o 312 . Por outras palavras, a doutrina trata o sobresseguro como sendo a regra segundo a qual, perante a ocorrência de um sinistro, a prestação a cargo do segurador não pode exceder o valor do interesse em causa313. 5.4 Questões 5.4.1 A questão da obrigatoriedade de fornecer produtos financeiros – seguros ambientais Nesta sede, em relação à questão de saber se, de facto, é possível obrigar as seguradoras a fornecer seguros para dano ecológico, seguimos FAURE quando salienta que theà poli à ake à shouldà otà o l à i t odu eà aà dut à fo à i dust à toà takeà outà mandatory liability coverage, but also a duty for insurance companies to ac ept 314 . Em seguida, também em sede de Direito comparado, tomando por exemplo a legislação finlandesa, em que existe um comando normativo que determina para o segurador a obrigatoriedade de facultar, rectius, comerciar, um seguro do tipo EDI315. Daí que, efetivamente, a nossa posição tenda no sentido de admitir que o Estado possa impor legalmente a comercialização de seguros ambientais316. Apesar de que, na nossa 309 LIMA REGO, Margarida, Seguros coletivos e de grupo, Margarida Lima Rego, Coord., Temas de Direito dos Seguros, 2.ª Edição (revista e aumentada), Almedina, Coimbra, 2016, p. 426. 310 LIMA REGO, Margarida, Seguros coletivos e de grupo … ,àp. 437. 311 Neste sentido, COSTA OLIVEIRA, Arnaldo, ROMANO MARTINEZ, Pedro, Lei do Contrato de Seguro Anotada, 3.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2016, p. 450. 312 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, 27/04/2015, Ref. Processo 249/14.9TJPRT.P1. 313 MENEZES CORDEIRO, António, Direito dos Seguros, AAFDL, Lisboa, 2016, p. 806. 314 FAURE, Michael, GRIMEAUD, David, Financial Assurance Issues of Environmental Liability, Report, ECTIL – European Centre for Tort and Insurance Law, Maastricht University, 2000, p. 154. 315 BOCKEN, Hubert, Alternative compensation systems for environmental liabilities (…), p. 22. 316 Tome-se como exemplo as seguradoras dos Estados Unidos que, durante o pós crise de 2008, subiram para o Top 10 de empresas com maiores lucros. 75 realidade comercial já temos vários seguros de responsabilidade ambiental em Portugal, caso não houvesse, de lege ferenda, assumíamos como válida e legítima essa possibilidade317. 5.4.2 A questão das seguradoras enquanto policeman Aqui chegados, cumpre indagar acerca do papel das seguradoras enquanto vigilante ambiental, ou, se se preferir na terminologia anglo-saxónica, as situações em que theà i su e à e o esà theà e i o posição contrária dizendo que e talà poli e a theà i su a eà i dust à uncomfortable and i app op iateà positio à ofà e i o 318 . MONTI mostra uma ouldà eà pla edà i à theà e talà poli e a 319 . Quanto a nós, tendemos a não concordar com o autor pelo facto de acharmos que pode ser uma posição bastante confortável e apropriada. Confortável porque a sociedade tem apreço por empresas verdadeiramente ecofriendly, apropriada pelo facto de constituir um nível primário ou complementar de vigilância. Uma vez admitida a execução destas tarefas pelas seguradoras, parece-nos também admissível que esta possa atuar sozinha ou em conjunto com uma entidade administrativa (v.g. APA) ou uma entidade privada que realize monitorizações, inspeções ou auditorias320. Diga-se que, genericamente, FREEMAN & KUNREUTHER falam a este propósito so eà i su a eà oupledà ithà thi dà pa t à i spe tio s 321 .à Co à efeito,à under first party and direct i su a e , o segurador pode utilizar todos os instrumentos de monitorização ex ante e ex post para verificar a e ologi alà elia ilit traria ou acarretaria do operador particular – algo que já opti alà i e ti esà fo à p e e tio 322323 . Noutro plano, se admitimos supra que as seguradoras devem regular os operadores (players), também nos parece lógico admitir que os operadores (aqui entendidos como players do 317 Em se tidoà o t io:à he eàtheà a ketàdoesà otàspo ta eousl àoffe ài su a e,àitàofte àdoesà otà akeà se seà fo à theà go e e tà toà e ui eà it .à ád-Hoc INDUSTRY – Natural Resource Management Group, White Paper – Environmental liability funds in the contexto of the european union liability directive, Brussels, 2012, p. 10. 318 FAURE, Michael, Managing environmental risk through insurance (…), p. 48. 319 MONTI, Alberto, Environmental risks and insurance (…), p. 17. 320 Quanto a nós, preferimos não complicar as questões técnicas de saber o alcance das tarefas de inspecionar, monitorizar e auditar pelo que, grosso modo, equivalerão a inspecionar. 321 FREEMáN,àPaul,àKUNREUTHER,àHo a d,àMa agi gàE i o e talàRiskàTh oughàI su a e,à … ,àp.à .à 322 FAURE, Michael, The White Pape ào àE i o e talàLia ilit :àEffi ie àa dài su a ilit à … ,àp.à . 323 ABRAHAM, Kenneth, Environmental liability and the limits of insurance, Columbia Law Review, 1988, p. 947. Refere que a classificação do risco, designadamente a outorga de um rating, é uma forma de monitorização. 76 mercado) se devem regular (no sentido de partilhar informação ao segurador) todos os players do mercado sabem que têm regulamentação X para cumprir, ora, quem não cumpre terá menores custos de transação legais, logo, obterá melhores condições para competir com os players cumpridores. A ser assim, fará todo o sentido que estes se vigiem uns aos outros e controlem o cumprimento legal de todos os envolvidos324. 5.4.3 As seguradoras, o risco moral e o duplo controlo Aqui chegados, colocamos uma maior ponderação sobre certos argumentos, porque mais relevantes na nossa ótica para o bona publica ambiente, o risco moral do segurado e o duplo controlo. De um lado, o problema do risco moral (moral hazard), surge como a grande desvantagem do seguro (enquanto modalidade de garantia financeira) ao passo que, de outro lado, o duplo controlo poderia ser a grande vantagem da (preferência pela) utilização dos seguros ao nível da política legislativa. De facto, BERGKAMP refere que as técnicas mais utilizadas para reduzir o risco moral, sobretudo em sede de seguro contra todos os riscos (seguro first party), são os dedutíveis, (deductibles), cosseguros (co-insurance), tectos indemnizatórios (caps), exclusões (exclusions), diferenciações no montante do prémio (premium differentiation), bónus/malus mechanisms, uma vez que, como o mesmo autor refere, nos third party, não pode utilizá-los contra as vítimas, mas apenas contra o ou os segurados325. Na prática, seria acometida aos seguros, por lei, a incumbência de vigiarem os seus segurados326. Daqui, diga-se que, se houver um pool nacional de seguros, os custos iriam diluir-se (spreading out) por mais membros, do mesmo passo que, por maioria de razão, caso houvesse um pool de seguros ibérico, ainda ganhariam mais com isso, havendo também o expectável aumento de controlo. Claro que, tal incumbência, não obnubila uma paralela ou conjunta vigilância com a APA (entidade com a competência nesta matéria). Ora bem, um segundo argumento, que serve para 324 Contudo, como poderá haver uma tentação para práticas de conluio e/ou fraudulentas, devemos fazer notar que será necessário um controlo estadual (por exemplo: recorrendo às agências – a nova moda do Direito regulador administrativo. 325 BERGKAMP, Lucas, Environmental Risk Spreading and Insurance, RECIEL n. º12, Blackwell Publishing, 2003, p.273. 326 A questão das seguradoras enquanto policeman – é abordada por FREEMAN & KUNREUTHER onde efe e à ueà i su e sà alsoà p o idesà aà aluable function by monitoring the activities of their poli holde s à dize doà ai daà ue:à o ito i gà a à eà asà si pleà asà e f i gà d i i gà e o ds,à o à asà o pli atedàasài spe ti gà a ufa tu i gàfa ilities àp.à . 77 reduzir a gravidade do fenómeno do risco moral, seria o facto de ser possível utilizar a expropriação327 administrativa enquanto sanção a uma empresa incumpridora, logo, o evitamento da extinção e (eventual) inibição de continuar atividades poluentes (anexo III) e, quiçá outras (– não anexo III), seria o grande incentivo ao cuidado, ou seja, ou tem cuidado, ou é extinta pela Administração328. Todavia, no caso dos seguros, existe um mecanismo que poderia amenizar bastante a situação de risco moral, utilizando u àes ue aàdeà self insurance as deductibles 329 . 5.4.4 As seguradoras e a política ambiental Noutro prisma, em virtude do facto de haver uma consagração legal de um regime de responsabilidade objetiva, há, também, lugar à obrigatoriedade de constituir seguro330. Facto esse que conduz certa doutrina a alertar para o facto de que oà segu oà podeà o e te -se num instrumento muito perigoso nas mãos das companhias de seguros capazes de dirigir a política industrial de um Estado ao gozar indiretamente do poder de autorização das atividades submetidas ao seguro o igató io 331 . Para além de haver, ainda, outra doutrina que alerta para o faco de os seguros obrigatórios u aà se convertirán en una respuesta absoluta para hacer frente a los desmanes medioambientales antíguos, la acumulación de produtos tóxicos … 332 . Portanto, para evitar este fenómeno, deverá o Estado assumir um papel regulador do mercado dos seguros, claro que não é o mesmo que afirmar que este deva, de igual modo, assumir os custos administrativos de supervisão dos operadores333. Ora bem, por um lado, podemos pensar que as seguradoras podem querer mais players em jogo para pulverizar o risco, conferindo vários seguros, por outro lado, podemos admitir a hipótese de quererem estancar o acesso à atividade e, 327 Ou posse administrativa. Axiologicamente, talvez fosse adequado imbuir o sistema com o princípio da precaução. Ainda que não seja desproporcional se se admitir o atual princípio da prevenção como base jurídica. 329 áà dedu ti leà isà a à i su a eà poli à isà aà su à thatà theà i su edà i di idualà ustà pa before being o pe satedàfo àaà lai . KRUGMAN, Paul, Wells, Robin, Microeconomics, third edition, W.H. Freeman, 2012, p. 562. Também BERGKAMP dá conta de alguns mecanismos que podem atenuar o risco moral. 330 O que, por conseguinte, obriga também a que se admita que o Estado possa obrigar os seguradores a comercializar estes seguros. 331 Tradução livre de GOMIS CATALÁ, … , p. 284. 332 PAVELEK, Eduardo, Insurability of Environmental Risks, Gerencia de riesgos, n.º 46, 2º trimestre, Madrid, 1994, p. 6. 333 Não obstante, apesar de propormos competências autónomas, a colaboração entre Estado e Seguradoras é essencial para que haja mais eficiência (vg. troca de informação). 328 78 assim, não ter qualquer probabilidade de pagar a mais um player potencialmente poluidor334. Da nossa parte, entendemos que será aqui que a intervenção do Estado poderá ajudar a suprir eventuais ineficiências do sistema de seguros obrigatório, ao supervisionar a atividade seguradora e ao regular no sentido de ter um regime de licenciamento ambiental tendencialmente espartano e um regime de contraordenações ambientais tendencialmente draconiano. Desta forma, concluímos que os seguros devem ser de preferir pelo legislador por entendermos que o duplo controlo335 (vg. fiscalização técnica de peritos a mando de seguradoras e fiscalização técnica da APA), que, no nível de controlo das seguradoras, tanto pode ser uma (hipótese académica) como podem ser, por exemplo, dez seguradoras (vg. pool). Neste sentido, FAURE refere, lapidarmente, que i su a eà isà lea l à theà p efe edà inst u e tà o pa edàtoàtheàothe àgua a teesà hi hàtheàope ato à ouldàtake 336 . 6. Garantia bancária e outras figuras 6.1 Noção e ratio Para definir o que é uma garantia bancária337 ou garantia autónoma338 podemos recorrer à clássica definição de GALVÃO TELLES, segundo a qual, a garantia autónoma àaàga a tiaàpelaà ualà oà a oà ueà aàp estaàseào igaàaà paga àaoà e efi i ioà e taà quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesaà ela io adosà o àesseà o t ato 339 . No mesmo sentido, aponta a definição da autoria de ANTUNES VARELA quando diz que a garantia autónoma pode ser, genericamente, definida como oà o t atoà o e osoà e à ueà algu à oà ga a te,à 334 Numa situação falamos do controlo do acesso à atividade (Anexo III), ao passo que, na outra situação, falamos do controlo sobre a atividade (Anexo III). 335 Aqui, por nós entendido como ultrapassando a mera sub-rogação no controlo. 336 FAURE, Michael, PEDRAZA, Julia, Compulsory Financial Guarantees for Environmental Damage … ,à p.12. 337 A garantia autónoma é um negócio de garantia pessoal que, segundo MENEZES LEITÃO, à po à ezesà desig adaà po à ga a tiaà a iaà autó o a,à e à i tudeà deà se à f e ue te e teà p estadaà po à a os . MENEZES LEITÃO, Luís, Garantia das Obrigações, 2.ª Edição, Coimbra, 2008, p. 140. 338 Devemos salientar o facto de que a garantia se diz autónoma por não depender de qualquer contrato, rectius, do contrato-base. Ou seja, porque não lhe são oponíveis as exceções relativas à relação principal. Para além disso, diz-se ainda que é bancária pelo facto de ser prestada por uma instituição bancária. Não obstante, ser perfeitamente possível que a garantia seja prestada por uma outra instituição financeira. 339 GALVÃO TELLES, Inocêncio, Garantia Bancária Autónoma, Edições COSMOS -Livraria Arco-Íris, Lisboa, 1991, p. 22. 79 geralmente a instituição bancária ou a seguradora de créditos) assume perante o credor o dever de assegurar o pagamento da dívida de terceiro, independentemente da alidadeà ouà efi iaà daà elaç oà o t atualà ueà se eà deà fo teà aoà dito 340 . Em seguida, podemos afirmar que a ratio da figura consiste em garantir pessoalmente a satisfação de uma obrigação assumida por terceiro341, independentemente da validade ou eficácia desta obrigação e dos meios de defesa que a ela possam ser opostos, assegurando assim que o credor obterá sempre o resultado do recebimento dessa prestação342. Não obstante, a sua caraterística primacial reconduz-se ao facto de ser automática343. Relativamente ao funcionamento da garantia bancária, podemos dizer que esta representa uma relação jurídica contratual entre o banco e o devedor principal cujo conteúdo se manifesta em três obrigações. Assim, a primeira obrigação será emitir uma carta de garantia e está a cargo do banco, a segunda obrigação que se traduzirá em pagar uma comissão ao banco está incumbida ao dador da ordem, sendo que, por fim, a terceira obrigação consistirá em reembolsar o banco, o que, naturalmente, é responsabilidade do devedor principal. 6.2 Espécies Relativamente às espécies de garantias bancárias doutrinariamente consagradas, temos, designadamente, a garantia bancária strictu sensu, a letra de crédito e o aval dado por entidade que não seja parente344. Segundo BOCKEN, a maioria dos sistemas legais reconhecem sobre o nome de guarantee, suretyship, indemnity, caution, aà security mechanism consisting in a promise by a third party to assume certain o ligatio sà i à theà e e tà ofà defaultà ofà theà de to 345 . Primeiro, na categoria das garantias bancárias strictu sensu, podemos encontrar dois grandes tipos de garantias. De um lado, temos a garantia autónoma simples, do outro lado, temos a garantia autónoma à primeira solicitação346. Em relação à primeira, a quantia acordada é 340 Noção de ANTUNES VARELA, Direito das Obrigações,àVOLàII,à … ,àp. 515. À semelhança da fiança, a garantia autónoma tem natureza contratual, sendo um negócio causal na medida em que comporta em si uma função económico-social própria: a função de garantia. 342 MENEZES LEITÃO, Luís, Direito das ga a tias,à … ,àp.à . 343 GALVÃO TELLES, Inocêncio, Garantia Bancá iaàáutó o a,à … ,àp. 18. 344 Por exemplo, que não esteja na mesma holding que a empresa à qual vai prestar o aval. 345 BOCKEN, Hubert, Alternative Financial Guarantees under the ELD (…), p. 162. 346 Garantia pessoal constituída por contrato celebrado entre uma pessoa (mandante) e um banco (garante), a favor de um terceiro (beneficiário) na qual o banco obriga-se a pagar ao beneficiário um 341 80 imediatamente exigível com a simples interpelação pelo beneficiário, nesse sentido, sem que o banco possa pedir qualquer prova. A garantia diz-se autónoma porque o garante não pode opor ao beneficiário as exceções que derivem da relação principal existente entre o banco e o mandante, mas, apenas as que constem do texto da garantia. A garantia diz-se automática porque a entrega da soma pecuniária pelo garante é imediata347. A este propósito, devemos fazer notar que, no direito anglosaxónico, esta figura tem uma outra feição dogmática, pelo que, genericamente, é possível afirmar que existem quatro tipos348. Segundo BAXTER, na terminologia anglosaxónica, o cliente (customer) é tido como o applicant ao passo que a pessoa em relação à qual / ou em favor da qual se estabelece a obrigação é tida ou referida como beneficiário (beneficiary)349. Por fim, também BAXTER afirma que a garantia bancária (bank guarantee) àtida,à o àoàse tidoà o u ,à o oàu aà first demand guarantee àeà não deve ser confundida com uma surety bond350. Na verdade, da nossa parte, consideramos que a surety bond351 não deve ser admissível à luz dos nossos dados legais352. Para fundamentar a nossa posição, utilizaremos a letra do artigo 22, nº 3, do DL 147/2008 onde se estatui um princípio da exclusividade. Segundo, temos ainda que referir quer a letra de crédito (letter of credit), que pode ser definida como uma determinado valor pecuniário, podendo convencionar-se que realiza esse pagamento à primeira solicitação (por isso é também designada como garantia on first demand). 347 Ver: JARDIM, apud, Francisco Cortez, A garantia Bancária Autónoma, Almedina, Coimbra, 2002, p. 536. 348 Quanto aos tipos de bonds que existem: There are four types of surety bonds: a) Bid Bond: Ensures the bidder on a contract will enter into the contract and furnish the required payment and performance bonds if awarded the contract; b) Payment Bond: Ensures suppliers and subcontractors are paid for work performed under the contract; c) Performance Bond: Ensures the contract will be completed in accordance with the terms and conditions of the contract. D) Ancillary Bond: Ensures requirements integral to the contract, but not directly performance related, are performed . 349 BAXTER, Ian, The Law of Banking, 4.ª Edição, Carswell -Thomson professional publishing, Toronto, 1992, p. 188. 350 hi hàhasàtheàpu poseàofài de if i g,àfo àe e ple,àagai stàtheà ostàofà o pletio àofàaà o t a tài à the event that there has been a default in pe fo a e BAXTER, Ian, The Law of Banking,à … , p. 185. 351 Uma definição em inglês a título de exemplo: áàsu et à o dàe su esà o t a tà o pletio ài àtheàe e tà of contractor default. A project owner (called an obligee) seeks a contractor (called a principal) to fulfill a contract. The contractor obtains a surety bond from a surety company. If the contractor defaults, the surety company is obligated to find another contractor to complete the contract or compensate the project owner for theàfi a ialàlossài u ed. 352 BOCKEN,àHu e t,àálte ati eà o pe satio às ste sàfo àe i o e talàlia ilities,à … , p. 18 Segundo BOCKEN, a garantia bancária ou a surety bond é uma forma informal e flexível de garantia (security). 81 garantia pessoal que é adquirida nos bancos353, quer o aval354 dado por entidade fora da holding (Corporate guarantees). Relativamente à sua base jurídica, devemos dizer que esta se acha no artigo 22º, nº 2 em termos gerais pelo facto da forma verbal Pode conferir à norma uma amplitude maior, isto é, as quatro garantias elencadas são uma lista meramente exemplificativa. Não obstante, não nos parece errado subsumir na categoria das garantias bancárias quando se trate de um aval prestado por entidade bancária355 (1) bem como, de igual modo, quando se trate de um aval prestado por companhia do mesmo grupo (2) (vg. Holding), consideramos que se pode àsu su i à aà constituição de fundos p óp ios .àNo fundo, segundo BOCKEN, o denominador comum a estas garantias é a regra segundo a qual theào ligatio sàofàtheà financial institution are independent from those of the principal debtor and from the defe esàheà a ài oke 356 . 7. A Constituição de fundos próprios 7.1 Noção e ratio Prima facie, um fundo próprio (self insurance) é um instrumento financeiro titulado através de um ativo de uma empresa357 pelo que a constituição de fundos próprios358 deve ser definida como o ato ou situação através da qual certo operador passa a colocar certo património seu adstrito ao eventual pagamento de um montante a título indemnizatório. De facto, esta realidade aparece no art 22, nº 2 do DL 147/2008, sendo que, no fundo, o que aí está em causa é a afetação de certos fundos, aqui entendidos, em sentido lato, como capital, bens móveis e bens imóveis, que foram constituídos como garantes do pagamento de indemnizações resultantes da 353 BOYD, James, Financial Assurance for Environmental Obligations: An analysis of Environmental Bonding and Assurance Rules, Resources for the Future, Washington DC, 2001, p. 18. 354 este define-se como sendo o ato pelo qual uma pessoa estranha ao título cambiário, ou mesmo um signatário – art. 30º da LULL – garante, por algum dos coobrigados no título, o pagamento da obrigação pecuniária que este incorpora. Pelo que, tendo o avalista intervindo no pacto de preenchimento, pode ele opor ao portador as exceções que competiam ao avalizado se o título cambiário estiver no domínio das relações imediatas. 355 Poderá ser uma instituição financeira latu sensu pelo facto de também uma seguradora poder comerciar este tipo de garantia. 356 BOCKEN, Hubert, Alternative Financial Guarantees under the ELD, European Energy and Environmental Law Review, 2009, p. 162. 357 A Agência Portuguesa do Ambiente, Responsabilidade Ambiental – Perguntas Frequentes, https://www.apambiente.pt/index.php?ref=pf , consultado a 1 de Dezembro de 2016. p.12. 358 Segundo a APA, U à fu doà p óp ioà à u à i st u e toà fi a ei oà tituladoà at a sà deà u à ati oà daà e p esa . 82 prevenção e reparação do dano ecológico. Analisando o exemplo de Espanha, vemos que o art. 26º, da Ley 26/2007 apenas estabelece três categorias: apólice de seguro; garantia bancária ou constituição de uma te h i alà ese e 359 , sendo esta última uma designação para fundos próprios. 7.2 Espécies Neste ponto, que concerne a apurar a base jurídica de várias espécies de fundos próprios, entendemos ser admissível, em sede de constituição de fundos próprios360: o depósito bancário (diferente de garantia bancária), as reservas de capital social, o aval prestado por empresa da família, a hipoteca e o penhor (nas suas várias modalidades: de ativos e de bens móveis), bem como a consignação de rendimentos. Na verdade, podem ser encaradas como tratando-se de t aditio alàse u it ài te estsài ài oà o a leà p ope t 361 o a leà . Para FAURE e GRIMEAUD, o depósito é uma quantia garantidora que p o idesà p o eedsà i à theà fo à ofà i te està i hà a eà etu ed,à fo à exemple, when an operation is terminated on a place where da ageàhasào u ed 362 . Já segundo PESTANA DE VASCONCELOS, podemos conceber a o depósito como a figura em que Oà de edo à ele aà o à u à a oà ouà e e tual e teà ju toà deà u à out oà sujeito que não um banco), como forma de assegurar o cumprimento de uma obrigação sua (ou eventualmente de um terceiro) perante um credor, um contrato de depósito, nos termos do qual a instituição de crédito deverá a quantia ao credor garantido, se o garante incumprir a sua obrigação, ou, caso cumpra, restituir-lha363 .à Por fim, em regra, o depósito é feito à ordem de uma agência estatal state agency (v.g. APA) ou uma instituição financeira independente364. Em segundo lugar, as reservas de 359 PEDRAZA, Julia, DE SMEDT, Kristel, FAURE, Michael, Compulsory Financial Guarantees for environmental damage – What can we learn from Spain Journal Environmental Liability, VOL 20, n. º6, Maastricht University, 2013, p. 8 360 Em seguida, devemos distinguir a constituição de fundos próprios da participação em fundos, em primeiro lugar, pelo facto de que ao passo que na primeira modalidade o património pertence ao próprio (inclusive de forma mediata – através da holding), na segunda, o património é conjunto, ou seja, há uma comparticipação do financiamento. 361 BOCKEN, Hubert, Alternative Financial Guarantees under the ELD … ,àp.à 362 FAURE, Michael, GRIMEAUD, David, Financial Assurance Issues of Environmental Liability, Report, ECTIL – European Centre for Tort and Insurance Law, Maastricht University, 2000, p. 190. 363 PESTANA DE VASCONCELOS, Direito das Garantias, Almedina, Coimbra, 2016, p. 558. 364 BOCKEN, Hubert, Alternative Financial Guarantees under the ELD, European Energy and Environmental Law Review, 2009, p. 161. 83 capital social (reserve365) são uma massa monetária do capital social que está destinado a servir de garantia à eventual produção de um dano. Em terceiro lugar, o aval (guarantees by parent company), prestado por empresa do mesmo grupo empresarial, pode ser definido como sendo uma garantia pessoal das obrigações366. Ora, como a ratio não se afasta muito do aval prestado por empresa não parente, que foi anteriormente explicitado367, não vamos duplicar a explicação. Em quarto lugar, surge a hipoteca368, que, na ótica de PESTANA DE VASCONCELOS, consiste num di eitoà real de garantia que confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou prioridade de registo nos termos do artigo 686º CC . Destarte, bem se percebe que esta tem como caraterística definidora o facto de destacar certos ativos do património geral do emitente que passam a constituir um património autónomo afeto à garantia dessas obrigações369. Mais à frente, desenvolveremos a Ideia da hipoteca enquanto garantia-punição370. Em quinto lugar, na categoria do penhor, podemos separar entre a figura do penhor de bens móveis que é uma figura jurídica prevista no art. 666º, nº 1 do CC que se traduz, grosso modo, em conferir ao seu titular uma preferência na satisfação do seu crédito pelo produto da alienação da coisa móvel, direito ou outro bem sobre que incida 371, e o penhor de ativos (pledge of assets) é uma modalidade de penhor de direitos previsto no artigo 679º ss., do CC, de cuja interpretação do artigo 680º resulta que o objeto do penhor de direitos tem que ser coisa móvel suscetível de transmissão 372. Em sexto lugar, importa salientar que BOCKEN equipara o consignment of funds com os escrow 365 O termo reserve pode ser encarado como sendo uma saving, reserve ou reservation. Não obstante, para aquilo que aqui nos interessa, escolhemos a reserva enquanto reserve – ou seja, enquanto fundo instituído para atender a eventuais despesas. 366 ROMANO MARTINEZ, Pedro, Garantias de Cumprimento, 5.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2006, p. 117. 367 Ver ponto relativo ao aval dado por entidade fora da mesma holding. 368 PESTANA DE VASCONCELOS, Miguel, Direito das Garantias, Coimbra Editora, 2.ª Edição, Coimbra, 2013, p. 195. 369 PESTANA VASCONCELOS, Miguel, Direito das Garantias, 2.ª Edição, p. 607. 370 Isto é, o estado deve utilizar a hipoteca perante as situações de dolo ou negligência grosseira, retirando ao prevaricador ambiental a possibilidade de voltar a acossar bens ecológicos e bens ambientais. 371 PESTANA DE VASCONCELOS, Miguel, Direito das Garantias, … ,àp. 240. 372 Para além de que, também é possível classificar o penhor consoante haja ou não desapossamento. 84 ag e ts 373 , sendo certo que, o primeiro é uma solução flexível especialmente no que se refere a, por exemplo, garantir o custo de foreseeable safety or remedial measures 374 ao passo que o último representa uma situação que se consubstancia num negócio jurídico cujo objeto assenta numa garantia375. Por fim, a título complementar, devemos dizer que, nesta sede, na nossa conceção, em razão de um argumento de identidade de razão, o penhor surge ao lado da hipoteca enquanto garantia-sancionatória-extintiva. Para além de que, quanto a nós, em sede de direito da responsabilidade ambiental, quando uma empresa cometa certos danos ecológicos que acumulem ou contenham, elementos de reiteração do comportamento / dolo / magnitude do dano / entre outros, deverá ser suprida. Note-se que um Estado eficiente deve eliminar rapidamente meios de produção daquele tipo. O que fazer com o produto desta alienação? Depende da opção política, porém, é cabível que se destinasse ao FIA / ao FAP (Fundo Ambiental Português) ou à criação de postos de trabalho numa empresa eco-friendly que viesse substituir a obsoleta, nefasta e antiquada de modo a atenuar, dirimir ou inclusive melhorar a situação socio-(eco)-laboral pretérita. A solução aqui apontada seria considerar a hipoteca, o penhor (de ativos e de bens móveis) como garantia-sanção pois, a nosso ver, não se alteraria muito o efeito jurídico obtido em virtude de um processo de expropriação por motivo de interesse público. 7.3 Questões Primeiro, sobre o modo como, atualmente, em Portugal, na prática, se procede à constituição do fundo próprio que pode ser assegurada através de uma ata de reunião ou declaração de constituição do mesmo, assinada pelo responsável com poderes para obrigar a empresa, e através de declaração emitida pelo respetivo Revisor Oficial de Contas (ROC) ou Técnico Oficial de Contas (TOC), conforme aplicável. Efetivamente, o operador deve assegurar que o fundo tem solvabilidade suficiente para responder perante o montante da responsabilidade que visa garantir. Daqui, devemos 373 BOCKEN, Hubert, Alternative compensation systems for environmental liabilities, AIDA XIth World Congress, New York, 2002, p. 17. 374 BOCKEN, Hubert, Alternative compensation systems for environmental liabilities … , p. 17, Refere a título de exemplo, na Bélgica, o Waloon waste decree. 375 Deà fa to,à o oà MÓNICáà JáRDIMà salie taà aà auto ati idadeà sóà i t oduzà alte açõesà aà est utu aà tradicional da garantia autónoma ao nível da exigibilidade do cumprimento da obrigação do garante de entregar a quantia pecuniáriaà a o dada à JáRDIM,à Mó i a,à A Garantia Autónoma, Almedina, Coimbra, 2002, p. 85. 85 compreender a figura da self-insurance376 (ou auto-seguro) como a situação onde os potenciais poluidores (empresas) utilizam uma declaração de auto-seguro como garantia financeira. A declaração de auto-seguro, quando a nós, é o resultado dos testes financeiros. Segundo BOCKEN, o sistema de testes financeiros é uma forma enfraquecida de controlo prudencial (ex ante) sobre seguradores e instituições financeiras377. Em relação aos testes financeiros (financial tests), devemos alertar para o facto de estes poderem ser (potencialmente) mecanismos altamente perniciosos, com um alto grau de suscetibilidade de virem a existir práticas de conluio e de fraude dos operadores e/ou agentes (peritos) que levem a cabo tais testes. Em jeito de o lus o,à BOYDà efe eà ueà ta toà aà self-demonstrated assurance à como as corporate guarantees (v.g. Aval) permitem às empresas definir um conjunto de testesà ueàsu stitue àaà purchased assurance que sta ilit he à fi 379 378 . Nesta linha, o mesmo autor afirma sà self-insure, they must possess demonstrable wealth and financial . 8. Fundos coletivos 8.1 Noção e ratio Quando falamos da participação em fundos (coletivos), estamos a reportar-nos, genericamente, a um certo montante de dinheiro que é reservado (alocado) para fazer face a certa situação, isto é, e tai àa ou tàofàMo e àisàsetàasideà o à a à eàset aside i àsho tào de àtoàad essàaà e tai àisssueàthatà e ui esàfu di g 380 . Por outras palavras, seguindo BOYD, grosso modo, trust funds a eà ehi lesà fo à theà olle tio à ofà o iesà 376 “egu doà BOCKEN,à i à theà U“á,à theà useà ofà fi a ialà testsà a dà self insurance, however, is popular u de à theà ajo à fede alà statutesà fo à la geà o pa ies à BOCKEN,à Hu e t,à álte ati eà Fi a ialà Guarantees under the ELD, European Energy and Environmental Law Review, 2009, p. 160 377 BOCKEN, Hubert, BOCKEN, Hubert, Alternative compensation systems for environmental liabilities, … , p. 15. 378 BOYD, James, Financial Responsability for Environmental Obligations: An analysis of environmental bonding and assurance rules, 2001, p. 47. 379 BOYD, James, Financial Responsability for Environmental Obligations: An analysis of environmental bonding and assurance rules, … , p. 7 380 Ad-Hoc INDUSTRY – Natural Resource Management Group. White paper: Financial Security and Insurance aspects of the European Union Environmental Liability Directive, Brussels, 2012, p. 9. 86 dedi atedà toà aà spe ifi à pu pose 381 , sendo estes, por sua vez, ad i ist ated by an i depe de tàt usteeà hoàisài à ha geàofà olle ti g,ài esti g,àa dàdis u si gàfu ds 382 . 8.2 Espécies Seguindo a classificação dogmática de FAURE, podemos ter: fundos limitados (limitation fund), fundos de avanço (advancement fund), fundos de garantia (guarantee fund) e fundos de compensação genneral (compensation fund)383. Pois bem, em primeiro lugar, os fundos limitados são aqueles em que, basicamente, a empresa paga ex ante, uma quantia limitada, sendo que, pela nossa parte, entendemos que a vantagem para a empresa é a previsibilidade do montante a ressarcir o dano e o facto de poder recuperar o montante no caso de cessar a atividade e não haver ocorrido qualquer dano. Segundo FAURE, o escopo destes fundos passará mais por servir a situações de vítimas de casos de dano em série (serial damage)384. Pelo que, são utilizados, por exemplo, quando haja o receio de haver dano (ecológico) no futuro. Em seguida, em segundo lugar, os fundos em avanço, são aqueles que se destinam sobretudo a ressarcir casos de lo g-lasti gà i ilàp o edu es à issuesàthatà a à lastà u hàlo ge àthatàtheàlifeàofàtheà i ti 385 . Em terceiro lugar, os fundos de garantia que são aquele tipo de fundo cujo desiderato é fornecer cobertura para os riscos quando não haja seguros (mercado), para a situação de insolvência do operador e ainda para a insolvência do segurador do operador386. Por último, em quarto lugar, temos o fundo de compensação geral enquanto concreta alternativa ao seguro na cobertura dos danos. Com efeito, também nos parece plausível classificar os fundos 381 BOYD, James, Financial Responsibility for Environmental Obligations: Are Bonding and Assurance Rules Fulfilling Their Promise? UCL, London, 2001, p. 19. 382 Talvez seja possível inferir desta expressão a não oposição à capitalização dos fundos por parte de BOYD, ao referir claramente i esti g no leque de opções a tomar em relação à massa monetária contida em determinado fundo. 383 FAURE, Michael, Alternative Compensation mechanisms as Remedies for Uninsurability of Liability, The Geneva Papers on risk and insurance, Vol. 29, n.º 3, Blackwell Publishing Ltd, 2004, p. 480 – 482. Na mesma linha, aponta a classificação dogmática europeia, sendo certo que também se poderá designar os compensation funds como sendo environmental fund. BIO Inteligence Service, Financial Security in Environmental Liability Directive, Final Report, 2008, France, p. 101. 384 FAURE, Michael, Alternative Compensation mechanisms as Remedies for Uninsurability of Liability (…), p. 480 385 FAURE, Michael, Alternative Compensation mechanisms as Remedies for Uninsurability of Liability (…), p. 481. 386 BIO Intelligence Service, Study to explore the feasibility of creating a fund to cover environmental liability and losses occurring from industrial accidents, Final report prepared for European Comission, DG ENV, 2012, p. 49. 87 com base no critério de saber quem cria o fundo, por um lado, a via legal ou a via voluntária consoante a iniciativa tenha tido origem por determinação da lei ou por vontade das partes387, o que significa classificá-los consoante se tratem de fundos privados ou de fundos públicos388. Destarte, BOCKEN define os fundos privados como u à ag egadoà deà ati osà ujoà o jeti oà à assegu a à aà o pe saç oà ouà estau aç oà i à natura do dano ecológico, não podendo servir para outro propósito, designadamente para ressarcir outros pedidos 389 . Ou seja, estamos a evidenciar a questão da proveniência do capital do fundo, ou seja, se o capital do fundo tem origem nas empresas (potencialmente poluidoras porque desenvolvem as atividades do anexo III e outras), e, neste caso, estamos perante um fundo privado. Diametralmente oposta seria a situação na qual o capital proviesse integralmente de entidades públicas (v.g. dinheiro proveniente de receita fiscal ou da aplicação de sanções), tratando-se, portanto, de fundos públicos. Posto isto, em sede de fundos públicos, poderá o legislador optar por consagrar um regime no qual estes se destinam a ressarcir os custos da reparação em caso de insolvência do operador390 ou, de outra feição, caso se destinem a ressarcir o dano sem mais, sendo que, no segundo caso, estaríamos perante o fenómeno de socialização do risco mais o da distribuição de encargos pelos contribuintes – vide. CERCLA391. Não obstante, por fim, note-se, ainda, que seria possível combinar as classificações supramencionadas, por exemplo, entre fundos públicos de garantia e fundos públicos de compensação392. 387 BOCKEN, Hubert, Alternative Financial Guarantees under the ELD, European Energy and Environmental Law Review, 2009, p. 167. 388 a à eàsetà àla àoe à a à eàtheà esultoàfà olu ta àp i ateài itiati es àBOCKEN,àHu e t,àálte ati eà Financial Guarantees under the ELD, European Energy and Environmental Law Review, 2009, p. 163. 389 BOCKEN, Hubert, Alternative compensation systems for environmental liabilities, AIDA XIth World Congress, New York, 2002, p. 13. 390 BOCKEN, Hubert, Alternative compensation systems for e i o e talàlia ilities,à … ,àp.à11. 391 Oà Co p ehe si eàE i o e talàRespo se,àCo pe satio àa dàLia ilit àá t à do a a teàCERCLá àfoià iadoàe à à o àoàes opoàdeàpe iti à àEPáàli pa à haza dousà asteàsites àeà e upe a àosà ustosà quando haja procedido a reparações de danos. Note-se que o mercado de seguros de responsabilidade ambiental mais evoluído é o dos Estados Unidos. Podemos descrever brevemente a evolução do mercado de seguros dos Estados Unidos. Todavia, devemos pôr em destaque o facto de que o CERCLA terá como maior crítica o facto de que há um fenómeno de publicitação dos custos da poluição, isto é, a massa monetária do fundo provém dos contribuintes americanos e não das empresas que originaram ou agravaram o dano. 392 FAURE e GRIMEAUD referem que theà te à fu dà isà ofte à usedà fo à aà variety of private or public fi a ialà a a ge e ts FAURE, Michael, GRIMEAUD, David, Financial Assurance Issues of 88 8.3 Questões Primeiro, no que se refere à questão da política fiscal, acompanhando a doutrina que defende que De e à se à iadasà o diçõesà fis aisà eà legislati asà pa aà oà dese ol i e toàdosàfu dosà deposita àfu ds 393 , entedemos que estas possam, por exemplo, ser objeto de dedução fiscal. Segundo, para além da questão da fiscalidade, surge a questão da política de concorrência comunitária, que consiste no facto de que certas imposições às empresas podem considerar-seàe àpesadosàfa dosàouà e t a es à à sua atividade e, por conseguinte, à sua competitividade. Quanto a nós, trata-se de uma janela de oportunidade para efetuar uma barreira a produtos provenientes de empresas produtoras sem garantias obrigatórias, isto é, em substância, apelar ao cumprimento das mesmas condicionantes legais que as nossas empresas394. Terceiro, relativamente à questão do financiamento dos fundos, devemos esclarecer que, genericamente, podemos elencar algumas fontes tais como impostos, quantias pagas a título de meros ilícitos de ordenação social, contraordenacional ou outros MBI395 (market based instruments)396, sendo que, não obstante, o legislador poderá optar por uma delas ou por ambas. 9. Outras formas de garantir o ressarcimento do dano ecológico Aqui chegados, iremos analisar estas figuras de direito comparado que ainda não existem no nosso ordenamento jurídico: Primeiro, a figura da captive insurance; Segundo o risk sharing agreement / pool de empresas e, por fim, a utilização de CAT BONDS (ou ECO BONDS). 9.1 Risk Sharing Agreement Começando por definir contrato de partilha de risco (risk sharing agreeement)397, efetivamente, esta figura pode ser entendida como sendo um método de Environmental Liability Report, ECTIL, European Centre for Tort and Insurance Law, Maastricht University, 2000, p. 198. 393 BOCKEN, Hubert, Financial Guarantees in environmental liability, Environmental Law Review, nº 13, 2006, p.32. 394 Julgamos ser adequado e bastante apoiar a conclusão no princípio de reciprocidade. 395 EUROPEAN COMMISSION, Financial Security in Environmental Liability Directive, Final Report, August 2008, p .99. 396 EUROPEAN COMMISSION, Financial Security in Environmental Liability Directive, Final Report, August 2008, p. 102. 397 Ou ainda pool de empresas (ou agentes potencialmente poluidores). 89 compensação alternativo que funciona como um pool ou, no dizer de BOCKEN, um ou vários398 p ofessio alà isk-sha i gà g oups 399 . Diz-se que este mecanismo tem como escopo aumentar a capacidade de cobrir o dano ecológico400, isto é, habilidade de efetuar um spread out de riscos. Pelo que, no fundo, não se mostra errado afirmar que se trata de um mecanismo que radica na autonomia privada401 das partes para efetuar um acordo ex ante em relação ao dano, mas ex post no que tange ao momento da constituição do montante indemnizatório (ie, constituído depois da consumação do dano). Na prática, este contrato, que foi idealizado por FAURE e SKOGH, também tem como desiderato, reunir o maior número de operadores para que partilhem os custos dos acidentes que eventualmente ocorram402. Daqui se percebe que, quem celebra o contrato são várias entidades potencialmente poluidoras. Assim, será possível a celebração de acordos setoriais cujos signatários são empresas de um determinado setor (v.g. Hidrocarbonetos)403 à semelhança daquilo que sucede em sede dos fundos ambientais autónomos, ou seja, defendemos que deverá haver uma segmentação de atividades. Seguindo na classificação dogmática, note-se que, se atentarmos no critério da titularidade do património que subjaz à garantia, constatamos que é válido arrumar o risk pool na secção das garantias do património que, apesar de pulverizado, é aportado por cada empresa para além de ser igualmente válido arrumar o risk sharing agreement na secção das garantias do património de terceira pessoa404. Posto isto, em 398 Talvez seja mais apropriado criar vários num Estado federal e criar o menor número possível em estados unitários. 399 BOCKEN, Hu e t,àálte ati eà o pe satio às ste sàfo àe i o e talàlia ilitiesà … ,ààp.à 400 FAURE, Michael, VERHEJ, Albert, Tort and Insurance Law, Shifts in Compensation for Envionmental Damage, Vol. 21, Springer, NewYork, 2007, p. 78. 401 Nos termos do princípio geral de direito da autonomia privada – vertido no código civil. 402 FAURE, M. and SKOGH, G., Co pe satio àfo àda agesà ausedà à u lea àa ide ts:àaà o e tio àasà i su a e , The Geneva Papers on risk and insurance, 1992, pp. 499-513. 403 Ma i eà oilà pollutio à isà i su edà à theà so-called Protection and Indemnity Clubs (P&I Clubs). The members of these clubs are the tanker owners. They provide insurance on a non-profit basis for the members. At the beginning of each year a "call" is made which should cover the claims and administrative costs. These P&I Clubs function as a mutual insurance company. Profits and losses are shared amongst the members. If the receipts of a year were insufficient to cover the losses an additional allà a à eà askedà f o à theà e e s ,à segu do:à EUROPEáNà COMMI““ION,à Financial Security in Environmental Liability Directive, Final Report, August 2008, p. 97. 404 Sobre saber como se distingue um risk sharing agreement de um risk pool, entendemos que ambas figuras têm como ponto comum assentarem numa pluralidade de signatários ou contratantes, todavia, têm como ponto distintivo o facto de quem os celebra ser diferente. Dizemo-lo porque, no contrato de partilha de risco (risk sharing agreement), temos várias empresas a celebrar um contrato, ao passo que no risk pool (de seguradoras), temos várias seguradoras. Outra caraterística que tornas estas duas 90 relação à sua base jurídica, consideramos que não haverá um obstáculo legal à sua utilização, todavia, não nos parece ser uma figura que vá ao encontro da ratio legis da Diretiva 35/2004. Pelo que, como tal, não deverá, por exemplo, ser objeto de atenção do legislador português (v.g. consagração de incentivos fiscais à sua utilização). Por fim, a título de apreciação crítica, tenha-se em atenção que, segundo FAURE, a sua utilização deverá ter lugar quando o mercado dos seguros seja insuficiente405. Não o sta te,àta àseàde e à ota à ue,à ua doàseàopteàpo à pe iti à ueàseàutilizeà este outro modo, estar-se-á, inversamente, a promover a protelação da ineficiência do mercado (de seguros). 9.2 Captive insurance Principiando pela noção de captive insurance, acompanhando FAURE e GRIMEAUD, obser a osà ueà estesà auto esà aà defi e à o oà a reinsurance which ouldà eà o edà à theà i su ed 406 . Já quanto ao seu modo de funcionamento, de facto, este traduz-se na situação em que uma companhia (criada ad-hoc) fica com a espo sa ilidadeàdeàsegu a àosàda os,àta que podeà eassegu a à o à u à captive à o he idaà o oàaà fronting company ,à 407 . Volvendo agora a nossa atenção sobre a existência de base jurídica que, na nossa opinião, para fundamentar esta figura da captive insurance, parece bastante a letra do artigo 22º, nº 2º, em termos genéricos, com o argumento de aà o aà o te à aà e p ess oà podem ,à fa toà ueà pe iteà subsumir outras garantias, por não ser taxativo. Efetivamente, parece-nos válido afirmar que a captive insurance podeàse àsu su idaàta toà aà atego iaàdaà apólice de seguro , caso se opte por atribuir predominância à natureza de contrato de seguro, como na categoria da constituição de fundos próprios, no caso de se conferir predominância à sua natureza de fundos próprios que as empresas afetam para garantir eventuais danos ecológicos. Para além de se distinguir de outras figuras, designadamente do fundo autónomo, precisamente pelo facto de o controlo pertencer ao segurado (v.g. empresa potencialmente poluidora), ao passo que, neste último figuras muito próximas é precisamente o facto de a sua ratio assentar na dispersão ou pulverização do risco. 405 FAURE, Michael, Alternative Compensation mechanisms as Remedies for Uninsurability of Liability, The Geneva Papers on Risk and Insurance, Vol. 29, n.º 3, Blackwell Publishing Ltd, 2004, p. 488. 406 FáURE,àMi hael,àGRIMEáUD,àDa id,àFi a ialàássu a eàIssuesàofàE i o e talà … ,àp.à . 407 FáURE,àMi hael,àGRIMEáUD,àDa id,àFi a ialàássu a eàIssuesàofàE i o e talàLia ilit à … ,àp.à . 91 deverá, a nosso ver, haver um controlo por um gestor de fundo autónomo, podendo, inclusive, ser controlado por um conselho cuja composição poderá, por exemplo, incluir representantes da APA e das empresas (stakeholders). Com efeito, dado como assente a sua admissibilidade408, podemos entender o fronting como um instrumento a que recorrem asà ha adasà segu ado asà ati as 409 . Contudo, a título de apreciação crítica devemos alertar para vários problemas. Por um lado, o facto de as cativas poderem ser controladas por uma empresa da mesma holding410, dará azo a uma situação em que a garantia dependa da sua saúde financeira (funcionando como reserva). A este propósito, em apti esà a eà holl à o edà ,à theà I spe to à Ge e alà o à theà o e tedà thatà ostà e ’sà o à ope ato ’sà pa e tà o pa à a d,à therefore, depend on the continued financial viability of the parent 411. Por outro lado, além deste argumento, posteriormente, em 2005, theà GáOà iti isedà theà useà ofà captive insurance companies due to the risk involved and the specialised expertise eededà àgo e e talàpe so elàtoào e seeàthe , ou seja, para além da dificuldade intrínseca da função de controlo (v.g. monitorização, auditoria) gera enormes custos administrativos412. Por fim, tenha-se ainda em atenção LIMA REGO e SEIXAS COSTA quando afirmam que estaàp ti aàdesti a-se muitas vezes, simplesmente, a propiciar cobertura de riscos por entidades não autorizadas a exercer a atividade seguradora na 408 MUNCHMEYER, Tanja, FOGLEMAN, Valerie , MAZZA, Leonardo, MUDGAL Shailendra, Implementation Effectiveness of the Environmental Liability Directive (ELD) and related Financial Security Issues. Bio Intelligence Service, Report for the European Commission (DG Environment), 2009, p. 43. 409 LIMA REGO, Margarida, COSTA SEIXAS, Diogo, O contrato de resseguro, Margarida Lima Rego, Coord., Temas de Direito dos Seguros, 2.ª Edição (revista e aumentada), Almedina, Coimbra, 2016, p. 295. 410 MUNCHMEYER, Tanja, FOGLEMAN, Valerie, MAZZA, Leonardo, MUDGAL Shailen, DRA, Implementation Effectiveness of the Environmental Liability Directive (ELD) and related Financial Security Issues…, p.43. 411 Co eta e te:à TheàI spe to àGe e alà iti izedàtheàuseàofàf o ti g,à à hi hàaà o e ialài su e à issued a policy that was reinsured to the captive, with, in some cases, the captive agreeing to reimburse the insurer for the full amount of claims paid by it ,àidem, p. 43. 412 “egu doà “HáVELL:à Theà ad i ist ati eà ostsà ofà theà lia ilit à s ste à a eà theà legalà a dà othe à ostsà (notably the time of litigants à i ol edà i à i gi gà suità a dà esol i gà ità th oughà settle e tà o à t ial .à These costs are substantial; a number of estimates suggest that, on average, administrative costs of a dollar or more are incurred for every dollar that a victim receives through the liability system. In contrast, the administrative cost of receiving a dollar through the insurance system is often below fifteen cents 13 . SHAVELL, Steven, KAPLOW, Louis, Economic Analysis of Law, Handbook of Public Economics, Alan Auerbach and Martin, Ed., VOL. 3, Elsevier Science, Amsterdam, 2002, p. 6273. 92 jurisdição em causa 413 . Ora bem, por força destes três argumentos, consideramos que esta modalidade não deverá ser tida em conta pelo legislador português em sede de política legislativa. 9.3 Da admissibilidade da utilização dos mercados de capitais Neste ponto, iremos abordar a temática da utilização dos mercados de capitais enquanto garantia ou enquanto mecanismo de extensão da cobertura das garantias. Apesar de os mercados de capitais se utilizarem sobretudo para o risco nuclear, não haverá, quanto a nós, razão para se impedir um raciocínio de identidade de razão segundo o qual se admita414 a utilização destas em sede de dano ecológico (ECO bonds). Destarte, a ratio desta figura passa por aumentar a disseminação do risco e correspetivamente diminuir a probabilidade de não obter a justa indemnização monetária. Note-se que esta faculdade de ir ao mercado de capitais poderá ser concebida, quanto à sua natureza jurídica, como uma forma de resseguro415. A doutrina refere que se um player comprar ju kà o ds , estará a arriscar; inversamente, no caso de serem fundos (agregação de vários players), já se admitirá que as companhias de maior risco vendam as suas ações e obrigações a certos fundos416. Em seguida, em virtude do facto de havermos concordado com a sua admissibilidade no plano dogmático, passamos, agora, à questão de saber se estas encontram base jurídica no ordenamento jurídico nacional. Ora, em boa verdade, apesar de não haver um regime legal consagrado, nada impedirá que, por força do princípio da autonomia privada, se comecem a vender este tipo de produto financeiro no mercado de capitais português ou que se adquiram em mercados estrangeiros. Todavia, a título de apreciação crítica, devemos fazer notar que não há necessidade de se socorrer a este tipo de solução, havendo seguro. Segundo, em Portugal seria difícil existir este tipo de figura, pelo que, admitindo-se a busca lá fora, por não haver controlo administrativo nacional, será de evitar. Para além de que, devemos, ainda, 413 LIMA REGO, Margarida, COSTA SEIXAS, Diogo, O contrato de resseguro, LIMA REGO, Margarida Lima Rego, Coord., Temas de Direito dos Seguros, 2.ª Edição (revista e aumentada), Almedina, Coimbra, 2016, p. 295. 414 Havendo mesmo economistas que o defendam: Tyran e Zweifel, apud FAURE, p. 456. 415 SMITH E. Richard, CANELO, A. Emily, DE DIO M. Anthony, Reiventing Reinsurance using Capital Markets, Geneva Papers on Risk and Insurance, 1997, p. 27. 416 BAKER, Samuel, Risk Aversion- Economics Interactive Tutorial, University of South Carolina, 2007, p. 5. 93 mencionar o facto de FAURE defender que estes e àfi a i gài st u e tsà asedào à apitalà a kets à nunca poderão substituir os produtos tradicionais417. Pelo que, por conseguinte, no plano das considerações político-normativas, esta será outra solução a não ter em conta pelo legislador português. 10. O Superfundo Ambiental O Superfundo Ambiental português foi criado pelo Decreto-Lei nº 42-A/2016, de 12 de agosto, e resulta da concentração dos recursos do Fundo Português do Carbono, do Fundo de Intervenção Ambiental, do Fundo de Proteção dos Recurso Hídricos e do Fundo para a Conservação da Natureza e da Biodiversidade418, tendo como escopo, como resulta do próprio artigo 3º, nº ,à apoiar políticas ambientais para a prossecução dos objetivos do desenvolvimento sustentável, contribuindo para o u p i e toà dosà o jeti osà a io aisà eà i te a io aisà … . Em seguida, quanto à natureza jurídica deste fundo, podemos afirmar que se trata de património autónomo, sendo, por isso, qualificável como fundo autónomo sem personalidade jurídica, que goza de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, nos termos do art. 2º, nº 2. Sendo que, no âmbito do financiamento, relativamente às suas receitas (estas estão elencadas no art. 4º de onde destacamos a al. a)): o montante das receitas nacionais de leilões relativos ao Comércio Europeu de Licenças de Emissão (CELE), várias taxas (v.g. alíneas e), f) e g)) e, ainda, a taxa sobre as garantias financeiras constituídas para assumir a responsabilidade ambiental inerente a uma atividade ocupacional do anexo III do DL 147/2008 prevista na al. h). Já quanto às despesas, estas são, por um lado, os custos de manutenção (administrative costs), por outro lado, os encargos decorrentes dos regimes jurídicos do DL 147/2008, DL 245/2009, DL 29-A/2011, DL 60/2012 e DL 13/2016. Nesta sede, colocamos em evidência os custos decorrentes do Regime Responsabilidade Ambiental (DL 147/2008), atinentes à reparação e prevenção do 417 FAURE, Michael, Alternative Compensation mechanisms as Remedies for Uninsurability of Liability, The Geneva Papers on Risk and Insurance, Vol. 29, nº 3, Blackwell Publishing Ltd, Weinheim, 2004, p. 457. 418 Note-se que, esta alteração legislativa se enquadra no âmbito das políticas públicas ambientais nacionais, que, por sua vez, estão alinhadas com as convenções internacionais. De facto, conforme consta do preambulo do referido diploma, a política pública ambiental portuguesa segue os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável da Agenda 2030 adotada ao nível das Nações Unidas em setembro de 2015. 94 dano ecológico, uma vez que nos termos do art. 4º, nº 1, al. k) deverá receber oà montante das indemnizações e compensações que lhe sejam devidas em virtude do financiamento de medidas ou ações de prevenção ou reparação de danos ou de perigos de danos ambientais, incluindo o montante aos fundos extintos pelo presente decretolei .à Por fim, diga-se, ainda, que a al. q), que prevê como receita uais ue à contribuições do Estado, através de dotação que lhe seja atribuída por meio do O ça e toà doà Estado , suscita alguma desconfiança pelo facto de se poder estar a abrir a porta ao fenómeno de socialização do risco. 11. Do confronto entre as garantias do regime do DL 147/2008 11.1 Apreciação geral A título preliminar, devemos deixar claro que não abordaremos a questão dos custos do processo judicial e a hipotética incerteza do processo judicial, porque entendemos que o regime que a Diretiva 2004 propugna, não se compadece com garantias que não sejam automáticas. Posto isto, relativamente ao confronto entre os seguros e as outras formas de garantia, podemos dizer, primeiramente, que, no que concerne ao risco moral, o seguro perde, neste parâmetro, claramente, para as outras garantias pelo facto de se verificar neste com menor intensidade419. Sendo que, a intensidade será, correspetivamente, menor quando estejamos a falar dos fundos conjuntos até aos fundos próprios, que serão o nível mínimode risco moral420. Em seguida, relativamente ao montante coberto pela garantia, ou seja, a área coberta por esta, onde podemos constatar que esta, nos seguros, será, em regra, muito maior que a área coberta pelos fundos próprios, fundos em conjunto e pela garantia bancária. Atentando agora sobre o parâmetro relativo aos custos administrativos421, diga-se que a Administração tanto os terá no caso da supervisão dos seguros, como no caso das garantias bancárias, bem como, ainda, na situação em que se trate de supervisionar a 419 Relevando nesta sede, a distinção entre a garantia ser própria ou ser de terceiro. Não se exclui aqui o risco moral pelo facto de haver hipótese ténue da insolvência premeditada ou negligente. 421 Neste ponto, devemos alertar para o facto de que podem existir custos administrativos quer no controlo da garantia, quer na sua gestão operacional. Desta forma, diremos ainda que estes existem quando se trate da supervisão do setor dos seguros, da supervisão das garantias constituídas (próprias). 420 95 existência de fundos próprios (v.g. o aval)422 ou de fundos coletivos. Depois, quanto à capitalização da garantia (esta ser um mero custo ou ser um ativo capitalizável), acreditamos que esta poderá considerar-se como a grande debilidade dos seguros, quando comparado com um depósito bancário (fundo próprio) ou um fundo coletivo. Ao invés, como anteriormente referido, parece-nos plausível e admissível a capitalização do fundo coletivo bem como do depósito bancário (fundos próprios) dado como garantia. Assim, no plano do interesse da empresa, apesar de ser certo que a empresa vá pagar um prémio pelo seguro e não paga nada em relação à constituição dos seus fundos próprios como garantia, também não é menos verdade que, na primeira modalidade está privada de um ativo ao passo que na segunda não está. Passando agora ao duplo controlo, na verdade, pese embora o facto de a doutrina falar e à surrogate regulator ,à oà se tidoà deà ha e à u aà su stituiç o,à e à oaà e dade,à consideramos que haverá sempre necessidade de existir um controlo da Administração, ainda que não seja realizem monitorizações. Não obstante, quando o segurador atuaà o oà surrogate regulator à est à aà eduzi à oà is oà deà u à e e toà ueà causa poluição e força o cumprimento do assegurado das normas (latu sensu 423 . De facto, aceitando que se trata de um argumento com uma força considerável424, podemos referir que os seguros são a espécie de garantias financeiras onde este se poderá manifestar, já os fundos coletivos, trazem um duplo controlo em menor grau, uma vez que é prestado pelos membros e, por fim, as garantias bancárias e os fundos próprios não acarretam ou suscitam um outro controlo. Analisando agora a questão da perdurabilidade da garantia, consideramos que o seguro e a garantia bancária são aqueles tipos de garantias (previstas no DL 147/2008) sobre os quais haverá uma 422 Neste sentido, BOYD adverte que self-demonstration instruments require more administrative o e sightà tha ài su a eàa dàsu eties Responsibility for Environmental Obligations: Are Bonding and Assurance Rules Fulfilling Their Promise?, … ,àp. 20. Note-se que, o termo sureties, deve ser entendido como garantias autónomas. BOCKEN refere que e ui eàsupe isi gàautho itiesàtoà e if ,ài àge e alà … ,à hete àsufi ie tàfi a ialàa dàte h i alà ea sàa eàa aila le , 2002, p. 15. 423 MONTI, Alberto, Environmental Risks and Insurance – A comparative analysis of the role of insurance in the management of environment-related risks, OECD, Paris, 2002, p. 19. 424 Note-seà ueàsegu doàBOYDà aà i tueàofàfi a ialàassu a eà ulesàisàthat they create incentive for 3rd part assurance providers to monitor the environmental safety and performance of the firms whose o ligatio sàthe àgua a teeào àu de ite àse doà ueàesteàduploà o t oloàpode àliga -se à questão da eduç oà dosà ustosà ad i ist ati os:à thisà a à elie eà so eà ofà theà e fo e ent burden on regulatory age ies à BOYD, James, Financial Assurance for Environmental Obligations: An analysis of Environmental Bonding and Assurance Rules, Resources for the Future, Washington DC, 2011, p. 36. 96 menor ideia de perdurabilidade quando comparados quer com o fundo coletivo, quer com os fundos próprios. Finalmente, no que se refere à probabilidade de cumprimento425, acompanhamos a advertência de BOYD qua doà efe eà ueà insurers, banks issuing letters of credit and sureties issuing bonds can themselves become insolvent, thus threatening the availability of assurance funds 426 . Todavia, devemos ter presente o facto de haver uma distinta graduação da probabilidade de insolvência doà assurance provider ,àpeloà ue,à esteàaspeto, o seguro ganha vantagem porque o capital de uma seguradora será maior do que o montante dos fundos próprios e dos fundos coletivos. Por fim, relativamente a garantias que provenham de bancos, atentando ao caso específico de Portugal, uma vez que não é líquido que um banco seja saudável427, a sua utilização (e quiçá previsão) não será de recomendar, quer ao operador, quer ao legislador. 11.2 Seguros Em jeito de enquadramento, cumpre dizer que os seguros são uma área onde existem vários problemas de (assimetria da) informação, desde o fenómeno da aversão ao risco428 (risk aversion)429, segundo o qual uma pessoa prefere um resultado certo a um resultado arriscado430, passando pelo fenómeno da seleção adversa431 (adverse selection)432 que consiste na te d iaà deà asà pessoasà ueà aisà p o u a à segurar-seà se e à aisà at eitasà aoà is oà doà ueà aà diaà daà populaç oà ge al 433 , bem 425 Note-se que o facto de a garantia funcionar de modo automático não obriga à inferência de que o montante existe (vg. haver uma fraude que escape à monitorização ou supervisão (latu sensu). 426 BOYD, James, Financial Assurance for Environmental Obligations: An analysis of Environmental Bonding and Assurance Rules, Resources for the Future, Washington DC, 2001, p. 39. 427 Ainda que se possa argumentar, no limite, que os contribuintes são sempre chamados a salvar os a os… 428 A contrario, diz-se que uma pessoa é at eitaàaoà is oà ua doà a is a .à 429 FAURE, Riskàa e seà ea sà ei gà illi gàtoàpa à o e àtoàa oidàpla i gàaà isk àga e,àe e à he àtheà expected value of the ga eàisài à ou àfa o ,à2001, p. 39. Riskàp efe i gà ifàso eo e àp efe sàtoà etai à the risk of loss,à athe àtha àt a sfe i gàità àpa i gàupf o tà aàa ou tàe ualàtoàitsàa tualà alue àeà iskà eut alà ifà so eo e à isà i dife e teà ithà espe tà toà theà alte ati eà et ee à etai i gà iskà a dà transferring it to someone else by paying upfront na amount equal toàitsàa tualà alue àMONTI,àál e to,à Environmental Risks and Insurance – A comparative analysis of the role of insurance in the management of environment-related risks, OECD, 2002, p. 5 430 LIMA REGO, Margarida, Contrato de Seguro e Terceiros, Dissertação de doutoramento, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Lisboa, 2008, p. 85. 431 Também designado como oàp o le aàdosàLi õesàdeàáke lof , 1970. 432 o u sà he àtheài su e à a otàdisti guishà et ee àtheà probabilities of a loss for good-and-pooriskà atego ies ,àFREEMáN,àPaulàeàKUNREUTHER,àHo a d,àá o??’ààp.à 433 LIMáàREGO,àMa ga ida,àCo t atoà … ,àp.à . 97 como, ainda, pelo fenómeno do risco moral (moral hazard)434 que é a situação onde algu à ue àest àp otegidoàdasà o sequências negativas dos seus atos, tende a não to a à asà p e auçõesà e ess iasà pa aà e ita à essasà o se u ias 435 . Especialmente no que concerne ao risco moral, entendemos que, no fundo, se trata de uma situação ou circunstância onde o comprador do seguro sente um menor dever de cuidado quando comparado com uma garantia onde o seu património responda (garantia própria), ou seja, o facto de o seguro não ser uma garantia própria, nem ser prestada ex ante (aditando-se ao facto de ser garantia própria), faz com que haja um menor dever de cuidado por parte do segurado436, seguindo este uma inferência lógica em relação à argumentação relativa à responsabilidade objetiva versus a responsabilidade subjetiva. Em segundo lugar, o facto de a sua cobertura ter, por regra437, uma amplitude muito maior do que as outras garantias, faz com que seja, a par da participação em fundos, uma das duas garantias a preferir pelo legislador. Aqui, cumpre fazer notar que o facto de poder haver um pool nacional português como sucede em Espanha ou em França, ou, inclusive, haver lugar a um pool ibérico, pesa, em muito, a favor do seguro. Nesta sede, cumpre dar nota do célebre problema formulado por SHAVELL, conhecido como judge e tà p oof 438 , que poderá ser sucintamente descrito como a situação onde o valor do dano produzido é superior a todos os ativos do agente poluente, constituindo, dessa forma, algo que, metaforicamente, podemos designar como um operador too big to fail. Desta feita, cumpre, igualmente, mencionar que ainda seria possível o fenómeno do ash for cash que se traduz por exemplo na situação onde o segurado pega fogo à própria casa para receber o dinheiro. Em terceiro lugar, no que concerne aos custos administrativos, o seguro tem esta importante vantagem, uma vez que apenas convocará, à partida, 434 Moral hazard refers to an increase in the probability of loss caused by the behaviour of the poli holde isto porque, ità isà extremely difficult to monitor and control behaviour once a person is i su ed FREEMAN, Paul e KUNREUTHER, Howard, Ma agi gàE i o e talàRiskàT oughàI su a e,à … ,à p. 18. 435 RODRIGUES, Vasco, Análise Económica do Direito: uma Introdução, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2016, p. 76. 436 No mesmo sentido FAURE refere-seàaà app op iateài e ti es à oà asoàdeàoà is oàesta à full à o e edà u de ài su a e ,àFáURE, 2001, p. 21. 437 (vg. pool de seguros versus fundo conjunto de operadores). 438 SHAVELL, Steven, KAPLOW, Louis, Economic Analysis of Law, Handbook of Public Economics, Alan Auerbach and Martin, Ed., VOl. 3, Elsevier Science , Amsterdam, 2002, p. 1679. 98 custos na supervisão por parte das seguradoras, sendo que, residualmente, haverá custos na supervisão da atividade seguradora439. Em quarto lugar, relativamente à capitalização, do ponto de vista do operador, o seguro é uma opção que se revela estéril na obtenção de dividendos pelo decurso do tempo. Em quinto lugar, relativamente ao duplo controlo, o controlo das seguradoras traduz-se na situação onde seria acometida à seguradora ou ao pool de seguradores (ou no caso do fundo conjunto) a missão de vigiar as atividades potencialmente causadoras de dano ecológico. Em sexto lugar, relativamente à perdurabilidade, o seguro também tem esta caraterística, boa, da perspetiva do bem pública, não tão boa, da perspetiva do operador. Em sétimo lugar, a propósito da probabilidade de cumprimento, podemos falar genericamente no risco da insolvência do operador poluidor ouà underterrence as aà esultà ofà i sol e iskà ofà à e, ainda, na situação onde se concretizou possibilidade e fatalidade de insolvência do segurador440. 11.3 Garantias bancárias Primo, atentando agora sobre as garantias bancárias, devemos dizer que têm a seu favor o facto de ter um baixo grau de risco moral associado e o facto de não ter associada a incerteza de um processo judicial441 bem como os seus custos inerentes (litigation costs). Porém, as desvantagens que esta garantia tem, quanto a nós, começam, desde logo, no aspeto relativo à sua área de cobertura, muito diminuta, passam pelos custos administrativos de supervisão do agente que presta a garantia (v.g. instituição bancária), para além de se agravarem ainda mais pelo facto de ser um custo para a empresa que não tem retorno, porque não se admite aqui a sua capitalização. O facto de não ser possível a capitalização é visto pelos operadores como sendo uma limitação severa à sua capacidade de investimento, e, não obstante, 439 Falaremos disto em secção autónoma por ser um grande argumento para a preferência pelo seguro. BOYD, James, Assurance for Environmental Obligations: An analysis of Environmental Bonding and Assurance Rules,à … ,àp.à .àO mesmo autor refere que, nos Estados Unidos, existe a obrigação de haver u aà U.“.à T easu à e tifi atio à ofà o dà issue s .à Noà fu do trata-se de atribuir um rating à probabilidade de cumprimento do segurador. 441 aàga a tiaàautó o aàdotadaàdeàauto ati idadeà àu aàga a tiaà aisàefi az,àe peditaàeàsegu aàpa aà oà e efi i ioà eà asta teà aisà ope a io alà pa aà oà p óp ioà ga a te à JáRDIM,à Mónica, A garantia autónoma, Almedina, Coimbra, 2002, p. 86. 440 99 referem ainda que os bancos a eà otà e àkee àtoà o e àlo gàte sà isks 442 . Todavia, ainda contra esta garantia, surge o facto de o fenómeno do duplo controlo não ter, aqui, grande margem de manobra, desde logo pelo facto de não se acometer, à CMVM ou ao Banco de Potugal, a incumbência de monitorizar os bancos nem tão pouco se pretenderá colocar os bancos a monitorizar os operadores, contrariamente ao que se defendeu anteriormente a propósito das seguradoras. Em seguida, relativamente à perdurabilidade, porventura, até será um aspeto a favor deste tipo de garantia, pelo facto de a sua constituição ter um período, em regra, curto. Por fim, no caso de Portugal, no que se refere à probabilidade de cumprimento, atente-se que, não raras vezes, os contribuintes são chamados (rectius, o seu contributo fiscal) a socorrer as instituições bancárias. Ora, tal facto, deverá suscitar no legislador a prudência e a cautela de não lhes confiar tamanha responsabilidade pelo facto de se poder dar azo ao fenómeno da publicização do dano ecológico em caso de impossibilidade de cumprimento ou prestação da garantia bancária. Portanto, pelo que constatamos, concluímos que, efetivamente, esta garantia não será de preferir pelos operadores, devendo, inclusive, a sua utilização ser relegada para uma posição subsidiária, tal como sucedia em Espanha, em 2008443, ou, até, desconsiderada pelo legislador e, eventualmente, suprimida do texto legal numa eventual revisão. 11.4 Fundos próprios Em primeiro lugar, no que tange ao risco moral, este tipo de garantias é aquele que se verificará com menor intensidade, sendo, inclusivamente, possível afirmar que, tendencialmente, é nulo. Em segundo lugar, sobre o montante de cobertura, diga-se que, à partida, uma PME não terá ativos suficientes para custear danos ecológicos muito grandes, portanto, pesa em desfavor da proteção do ambiente. De facto, FAURE e GRIMEAUD advertem que o principal problema deste tipo de garantia reside no facto deà responsible parties may cause losses which can largely outweigh even the assets 442 BIO Inteligence Service, Financial Security in Environmental Liability Directive, Final Report, August 2008, France, p. 33. 443 i à “pai ,à a kà gua a teesà pla à aà i o à oleà a dà a eà ai l à usedà i à the case of mining or similar a ti itiesà he eàda ageàisàgoi gàtoàtakeàpla eàdueàtoàtheà atu eàofàtheàati it à i àtheàUK,àthe eàisàso eà e pe ie eàofà a kàgua a teesàth oughàtheà e ui e e tsào àla dfillàope ato s àBIOàI telige eà“e i e,à Financial Security in Environmental Liability Directive, Final Report, August 2008, France, p. 33. 100 which they might have set aside for reserve 444 . Por outro lado, uma empresa maior já terá mais ativos, sendo certo que, também poderá ter, por inferência de comparação de escalas, uma tendencial maior dimensão do dano ecológico. Ainda que se admitam, perfeitamente, situações em que uma PME pudesse, em teoria, fazer um dano ecológico de maior dimensão do que uma grande empresa. Em terceiro lugar, sobre os custos administrativos, seguindo a posição de BOYD segundo a qual este tipo de ga a tiaà e ue à more administrative oversight than insurance and sureties ezà ueà osà egulado esà ustà o ito à o plia eà a dà e fo eà theà ules 445 uma 446 . Em quarto lugar, relativamente à possibilidade de capitalização (ou o facto de ser um mero custo), devemos dizer que, ainda que não se possam desconsiderar eventuais custos relacionados com compliance, não desconsideramos a hipótese onde haja depósitos bancários a gerar dividendos447. Nesta linha, devemos dizer que esta garantia, na perspetiva do operador, tem a vantagem de ser provavelmente menos custosa do que sistemas de distribuição de risco448. Em quinto lugar, sobre o duplo ou múltiplo controlo, diga-se que é uma grande desvantagem, do ponto de vista da comunidade, deste tipo de garantia, uma vez que poderá não haver uma entidade independente em relação ao operador que venha controlar a sua atividade. Em sexto lugar, no que tange à ideia de perdurabilidade, devemos dizer que, provavelmente, a garantia dura enquanto durar a empresa ou a atividade do anexo III que esta prossiga ou desenvolva. Em sétimo lugar, respeitante à probabilidade de cumprimento, diga-se que é a garantia onde há um maior risco de que tal aconteça, uma vez que, como bem salie taà FáURE,à the fact that these reserves are made today does indeed not necessarily mean that the amount will still be available at the moment the loss occurs 449 . Nesta sede, cumpre destrinçar a situação onde a probabilidade de cumprimento se refere à totalidade daquela onde a probabilidade de cumprimento se 444 FAURE, Michael, GRIMEAUD, David, Financial Assurance Issues of Environmental Liability, Report, ECTIL – European Centre for Tort and Insurance Law, Maastricht University, 2000, p. 180. 445 BOYD,àJa es,àFi a ialàRespo sa ilit àfo àE i o e talàO ligatio s…,àp.à . 446 Idem, p. 23. 447 BOCKEN,à theàdeposità illà o all àge e ateà e e ues , 2009, p. 161. 448 Neste sentido FAURE GRIMEAUD, FAURE, Michael, GRIMEAUD, David, Financial Assurance Issues of Environmental Liability, Report, ECTIL – European Centre for Tort and Insurance Law, Maastricht University, 2000, p. 179. 449 FAURE, Michael, Alternative compensatio à e ha is sà … ,à2004, p. 459. 101 reconduz à capacidade de custear a totalidade do dano ou das medidas de prevenção pelos ativos da empresa. Por fim, de um ponto de vista regulatório, consideramos que estes instrumentos são os menos desejáveis450 ao nível da política legislativa. Não obstante, apesar de se apresentarem, teoricamente, como a solução que, supostamente, convocaria um maior nível de precaução por parte do agente, reduzindo correspetivamente o risco moral associado à não detenção do património garante, pelo facto de perspetivarmos a posse administrativa e consequente dissipação ou reafectação451. 11.5 Fundos coletivos Primeiro, os fundos conjuntos têm a vantagem de reduzir significativamente o risco moral. Segundo, no que se refere ao montante de cobertura, dependendo do tipo de fundo, entendemos que, caso seja um trust fund, apesar de não ser superior a um pool de seguradoras, é bem maior do que uma garantia bancária ou os fundos próprios da empresa. Terceiro, relativamente aos custos administrativos, devemos dizer que os fundos conjuntos exigem supervisão estatal. Quarto, relativamente à possibilidade de capitalização (a contrario: não ser um custo sem retorno ou uma indisponibilidade temporária), os fundos conjuntos têm essa vantagem para os seus membros uma vez lhes permite obter um retorno pelo seu capital investido. Quinto, sobre a possibilidade de haver duplo controlo, nesta sede, cumpre afirmar que o fundo coletivo tem esta grande vantagem, uma vez que os players pertencentes devem controlar-se mutuamente de modo a prevenir a descapitalização do mesmo para pagar despesas em medidas preventivas e medidas de reparação do dano452. Sexto, no que tange à perdurabilidade, diremos que, do ponto de vista da comunidade, não é benéfica a existência de um fundo, pois, não afasta a ideia da tolerabilidade de certos comportamentos potencialmente nocivos do meio ambiente apesar de que, no final, BOYDà defe daà ueà after obligations are fullfilled trust assets are returned to the 450 Neste sentido: BOYD, James, Financial Responsibility for Environmental Obligations: Are Bonding and Assurance Rules Fulfilling Their Promise?, UCL, London, 2001, p. 20. 451 Imaginamos aqui, por exemplo, um regime que prevê a substituição de instalações de operadores poluentes por arrendamento a start ups na área da inovação eco tecnológica. 452 Claro que, por sua vez, também os reguladores deverão ser controlados. Neste sentido BOYD afirma ueà ità isà esse tialà thatà egulato sà o ito à pa e tsà i toà theà t ust à BOYD,à Ja es,à Financial Responsibility for Environmental Obligations: Are Bonding and Assurance Rules Fulfilling Their Promise?, UCL, London, 2001, p. 19. 102 firm 453 . Como exemplo: a existência do fundo das petrolíferas, faz com que não se assuma uma política focada na utilização de energias renováveis. Sétimo, no que diz respeito à probabilidade de cumprimento, diga-se que, a menos que tenha havido uma fraude bem-sucedida à monitorização, não será expectável que não se venha a verificar, efetivamente, a existência de fundos no pós-dano ecológico ou no pósadoção de medidas de prevenção. Todavia, como adverte BOYD, t ustàfu dsà a à otà eàfull àfu dedàatàtheàti eàofàaà lai 454 . Aqui chegados, cumpre considerar que, do ponto de vista dos operadores, estes poderão mostrar-se contra, por diversas razões: pela possibilidade de poderem pagar por um erro de outra empresa, com as agravantes de poderem pagar por danos ocorridos no passado que ainda persistem (long tail risks), ou por danos realizados por empresas que se dissolveram ou entraram em processo de insolvência (sins of the past). Contudo, devemos salientar que os fundos de compensação devem ser incentivados pelo legislador para fazer face a situações perante as quais os seguros não queiram cobrir ou por situações que não possam, de todo, cobrir (v.g dano órfão). Todavia, apesar de não ser a solução que concebemos como ideal para um sistema jurídico jus-ambiental cujo alicerce axiológico é o princípio da precaução, devemos dar conta de como se poderia arquitetar este tipo de fundo. Pois bem, do mesmo modo que é plausível a existência de um pool se seguradoras, por identidade de razão, será possível existir um pool ou trust fund onde entrem certos operadores. Posto isto, o trust fund pode ter um âmbito nacional, ibérico ou mesmo europeu. Começando pelo patamar nacional, o trust fund poderia ter um caracter provisório455 ou definitivo. Em seguida, parece-nos que o fundo ibérico seria a modalidade cuja dimensão seria a mais adequada e proporcional à realidade portuguesa. Para além de ser plausível, pelo facto de ser um mecanismo justo para as situações de danos transfronteiriços e até de situações de autêntica solidariedade entre povos bem como exequível porque há várias formas de se capitalizar um fundo. Por fim, na 453 BOYD, James, Financial Responsibility for Environmental Obligations (…), p. 19. BOYD, James, Financial Responsibility for Environmental Obligations: Are Bonding and Assurance Rules Fulfilling Their Promise?, UCL, London, 2001, p. 19. 455 Damos nota do exemplo da convenção MARPOL, sendo que, aqui, aquilo que defendemos passa por utilizar seguros até que o fundo alcance o teto máximo (por exemplo: 100 milhões de euros). 454 103 eventualidade de se constituir um fundo europeu, por agora, a adesão por Portugal a este fundo será de rejeitar no médio prazo. Desde logo, porque criaria (grosso modo) uma forte desigualdade e injustiça entre países cumpridores e países não cumpridores. Para além do risco moral evidente, acima exposto, também aqui, por identidade de razão, ganha força o argumento da injustiça da publicização do risco ambiental (taxas de países cumpridores poderem, por exemplo, financiar medidas de reparação de um dano ecológico feito por um privado)456. 12. Da utilização das garantias em concreto 12.1 As Garantias Financeiras para as PME Prima facie, convém esclarecer o facto de que quando falamos em PME, queremos abordar a questão do peso que a garantia financeira pode representar para uma empresa daquela dimensão. Desta feita, neste domínio, importará ter presente o facto estatístico segundo o qual o tecido empresarial português é composto aproximadamente por 99,9% de PME457, pelo que não seria, a nosso ver, justo ou pelo menos correto, deixar de referir um regime apropriado a elas. Partimos da premissa segu doàaà ualàaà o e tu aàdosàsegu osàpode àse à u sophisti ated para PME (SME) e altamente sofisticada para grandes companhias multinacionais com instalações em vários países458. Para além de que, nesta sede, como BOCKEN destaca que os governos, geralmente, “ME 459 a tàtoàa oidàfi a ialà u de sàfo àthei ài dust ies,àespe iall à , todavia, tenha-se em atenção que, no limite, o mesmo autor avisa que thei à attitude may, however, be diferent when faced with expensive clean ups or orphan pollutio 460 . Não obstante, são precisamente as PME que têm um maior risco de insolvência461 e, tendencialmente, não têm capacidade para realizar self insurance, ie, 456 Por fim, ainda podemos aduzir o argumento expendido a propósito da proposta Húngara. Em 2013, segundo a PORDATA / INE, do total de 99,9% de PME, 95,4% eram micro-empresas, 3,2% eram pequenas empresas e apenas 0,5 eram médias empresas. 458 BIO Intelligence Service, Study to explore the feasibility of creating a fund to cover environmental liability and losses occurring from industrial accidents, Final Report Prepared for European Commission, DG ENV, 2012, p. 33. 459 BOCKEN, Hubert, Alternative Financial Guarantees under the ELD, EELR, 2009, p. 149. 460 Idem, p. 149. No nosso contexto atual, julgamos que a tendência deverá ser não permitir SME poluentes nem aquelas cuja atividade seja de um risco menor, quer estejamos num sistema onde vigora o princípio da prevenção, quer um sistema onde vigora o princípio da precaução. 461 BOYD, James, Financial Assurance for Environmental Obligations: An analysis of Environmental Bonding and Assurance Rules, Resources for the Future, Washington DC, 2001, p. 27, refere que, em 457 104 constituir fundos próprios. BOYD defende que se utilize um fundo público para o hiato entre a obrigação legal de constituição de garantia (no caso da PME, o seguro) até que o mercado dos seguros se desenvolva462. Para além do que foi dito, não vislumbramos qualquer argumento que se possa utilizar para defender que o legislador não possa optar por uma graduação de garantias a exigir consoante a dimensão do operador ou consoante a dimensão da atividade poluente. Pelo que, no caso de uma empresa produzir um dano tão intolerável (pela magnitude, extensão ou intensidade), deva ser extinta, ou seja, deve o Estado exigir todos os seus bens – a hipoteca dos bens imóveis; os bens móveis penhorados e, também, os ativos financeiros. Lançando mão do argumento de identidade de razão, também o aval e o depósito bancário poderiam aparecer neste grau máximo de garantia-sanção. Quando falamos de garantia-sanção, devemos assinalar que não há base jurídico-comunitária que obste a esta construção normativo-dogmática. Finalmente, analisando o aspecto da dimensão dos custos (financial burden) que representa para a empresa, diga-se que esta modalidade de garantia financeira (fundos coletivos), apesar de poder ser dedutível em sede fiscal, terá algum peso, quando relativizada com o seguro (custo menor) e com os fundos próprios (custo maior). 12.2 As garantias para insolvência Neste ponto, procuraremos abordar a questão da insolvência, na perspetiva de uma PME e na perspetiva de um operador não PME. No fundo, iremos analisar a pertinência dos fundos próprios, dos fundos em conjunto e ainda dos seguros, excluindo as garantias bancárias, em coerência com o que defendemos infra463. Pois bem, começando pelo confronto entre a self insurance e o seguro, segundo FAURE, a insolvência consubstancia um argumento a favor do seguro obrigatório464, ao passo que as reservas próprias não serão de aconselhar pelo facto de não termos a certeza geral, as pequenas firmas são menos ricas e têm por isso, maior probabilidade de entrar em insolvência, para além do argumento segundo o qual a monitorização das firmas menores é mais difícil do que a que é feita em relação às grandes firmas, p.27. 462 BOYD, James, Financial Assurance for Environmental Obligations: An analysis of Environmental Bonding and Assurance Rules, Resources for the Future, Washington DC, 2001, p. 27. 463 Fazer remissão para ponto em que defendemos a revogação das garantias bancárias. 464 FAURE, Michael, Alternative Compensation mechanisms as Remedies for Uninsurability of Liability, The Geneva Papers on Risk and Insurance, Vol. 29, n.º 3, Blackwell Publishing, Weinheim , 2004, p. 460. 105 que vão existir aquando do momento da ativação da garantia465. Para além de que FáUREà ai daà ad e teà ueà aà self insurance is not necessarily a watertight guarantee against insolvency 466 . Passando agora ao confronto entre fundos (de compensação) e o seguro, na situação de insolvência, ou dissolução prévia467, segundo FAURE e GRIMEAUD, i sol e aà o pe satio à fu dà à tha à theà p i ateà i su a eà ouldà p o ideà ette à p ote tio à against the a kets 468 . Com efeito, quer os fundos na modalidade pool de operadores, quer os seguros bem como um pool de seguros), têm a vantagem de serem mecanismos com um maior efeito de risk spreading, sendo certo que, ao contrário, terão a principal desvantagem de aumentar o nível de moral hazard do operador. Por último deve ter-se em conta os exemplos dos modelos Sueco e Finlandês de EDI onde se estabeleceram mecanismos de cooperação, ou mutualistas, para proteger terceiros nas situações de insolvência do operador. A solução é de aplaudir, todavia note-se que deverá existir uma monitorização, designadamente que vise controlar a atividade dos membros do fundo. Para além de que deveria estar imbuído do princípio referencial de somente acudir perante situações de negligência grave ou que configurem uma situação que configure a aplicação de uma causa de exclusão de responsabilidade. 12.3 O sistema de garantias Primeiramente, procuraremos responder à questão de saber se se deverá promover uma utilização sectorial ou transversal das garantias, isto é, saber se as garantias se devem utilizar num sector, ou, para vários, simultaneamente. Ora bem, parece-nos que há vantagens na segmentação. De facto, podemos segmentar as atividades, por exemplo, no transporte e extração de hidrocarbonetos, no transporte de substâncias tóxicas, disposal of transportation of waste, transportation in 465 FAURE, Michael, Alternative Compensation mechanisms as Remedies for Uninsurability of Liability (…), p. 459. Defende que theseà ese esà a eà adeà toda à doesà i deedà otà e essa il à ea à thatà theà a ou tà illàstillà eàa aila leàatàtheà o e tàtheàlossào u s 466 FAURE, Michael, Alternative Compensation mechanisms (…), p. 459. 467 Segundo BOYD, trata-seà doà fe ó e oà o deà polulters can escape cost internalization via prior dissolutio à o à a k upt ,à BOYD, James, Financial Responsibility for Environmental Obligations: Are Bonding and Assurance Rules Fulfilling Their Promise?, UCL, 2001, London, p. 7. 468 FAURE, Michael, GRIMEAUD, David, Financial Assurance Issues of Environmental Liability , Report, ECTIL – European Centre for Tort and Insurance Law, Maastricht University, 2000, p. 202. 106 general469. Em seguida, consoante o grau de ameaça da atividade em causa, poderá o legislador exigir uma garantia ex ante ou ex post. A título de exemplo, segundo BOCKEN, os security mechanisms que fornecem ao credor proteção antecipada em relação ao momento em que o dano vem a ser feito é requisitada sobretudo para regular atividades perigosas especificas470. Não se nos afigura errado, afirmar que, a título subsidiário, naquilo que não possa ser desenvolvido pelas seguradoras, o sistema jurídico deve preferir garantias ex ante e repudiar garantias ex post, por princípio. Por outro lado, o mesmo autor refere que o segundo tipo de garantias, ou seja, as garantias que operam post factum, têm a vantagem de que, pelo facto de serem um custo muito menor e pelo facto de não gerarem o fenómeno de Segundo BOYD, he à o ligatio sà a eà full à k o u de àofàassets 471 . à e à a te,à the eà isà oà eedà fo à i su a e , per se. Typically, bonds are used to guarantee performance of a known, futu eào ligatio 472 . Devemos concluir que a segregação reduz quer custos associados a um pool, quer os custos associados ao seguro, sendo, ainda, por conseguinte, al a çadaàu aà i o aç oàdosàefeitosà efastosàdoàp o le aàouàfe ó e oàdaà adverse selection .à Toda ia,à de e osà faze à ota à ueà e iste o problema dos parâmetros concorrenciais europeus473, isto é, todo o regime jurídico concorrencial da União Europeia. Se um Estado-membro obriga à obtenção de garantias financeiras aos seus operadores, estará, por conseguinte, a constituir-lhes um ónus que constitui um custo financeiro. Portanto, uma de duas, ou se dá primazia ao ambiente e se protegem as indústrias que adotam estas medidas e têm estes custos da concorrência de empresas que não o façam (fazendo assim dumping ecológico que surge, amiúde, acompanhado do fenómeno dumping social) ou, pelo contrário, se dá primazia ao aparente progresso tecnológico. 469 BOCKEN, Hubert, Alternative compensation systems for environmental liabilities, AIDA XIth World Congress, New York, 2002, p. 9. 470 BOCKEN, Hubert, Alternative Financial Guarantees under the ELD, European Energy and Environmental Law Review, Kluwer Law International, New York , 2009, p. 149. 471 BOCKEN, Hubert, Alternative Financial Guarantees under the ELD (…), p. 149. 472 BOYD, James, Financial Responsability for Environmental Obligations: An analysis of environmental bonding and assuranceà ules,à … àp.à . 473 Dout i aàespa holaàfalaà u sà possi leà egati eàeffe tsàthatà o pulso àfi a ialàgua a teesà ouldà have with respect to the lack of competitiveness vis-à- isà Eu opea à eig ou s ,à FáURE,à Mi hael,à DEà SMEDT, Kristel, PEDRAZA, Julia, Compulsory Financial Guarantees for Environmental Damage, What can we learn from Spain?, Journal Environmental Liability, VOL 20, n.º6, Maastricht University, 2013, P.9. 107 Seguidamente, relativamente à questão de saber se, na perspetiva do operador, se deverá utilizar uma garantia ou várias, podendo ou não ser complementares entre si 474 . Para responder a esta questão seguimos FAURE que refere que in practice there may be a combination of self-insurance and liability insurance 475 porque a inclusão da self insurance reduz o risco moral. A solução que apresenta radica na constituição de ativos próprios enquanto dedutíveis (deductibles). De facto, FAURE defende que a utilização combinada de várias figuras (fundo, seguro, responsabilidade subjetiva) traz a vantagem de não influenciar os incentivos (a não poluir) do sistema de responsabilidade subjetiva, sendo que, por conseguinte, o fundo só se utiliza subsidiariamente476. O que importa aqui esclarecer, quanto a nós, é o facto de haver uma grande multiplicidade de combinações possíveis, quer quanto ao sector de atividade, quer quanto à dimensão da empresa em causa477. Com base no sistema legal existente, determinada indústria, sectorialmente, poderia criar um fundo (vg. petrolíferas (caso Belga)). Porém, só se deverá preferir o fundo ao seguro em certos casos, uma vez que os seguros desempenham melhor a função de controlo do risco do que os fundos e pelo facto de ser bastante difícil encontrar o nível de contribuição (taxa) de cada operador, isto é, determinar a parcela que corresponderá a cada. Não obstante, os fundos são a resposta mais adequada para a situação de dano órfão478 e para a situação de insolvência da seguradora (funcionando como backup do garante). 12.4 A portaria inexistente Analisando agora o nº 4 do artigo 22º ueà defi eà ueà podem ser fixados limites mínimos para efeito da constituição das garantias financeiras obrigatórias mediante portaria a aprovar pelos membros do governo responsáveis pelas áreas das finanças, do ambiente e da economia 479 .à Naà e dade,à aà pala aà pode ,à la oà est ,à 474 Nos termos do artigo 22 Do DL 147/2008. FAURE, Michael, Alternative compensation mechanisms (…), 2004, p. 459. 476 FAURE, Michael, Alternative Compensation mechanisms as Remedies for Uninsurability of Liability, The Geneva Papers on Risk and Insurance, Vol. 29, n.º 3, Blackwell Publishing, Oxford, 2004, p. 485. 477 Em abstracto podemos esquematizar as hipóteses em: a) sectorial – Misto; b) sectorial – não misto; c) Não sectorial – misto; d) Não sectorial – não misto. 478 FAURE, Michael, Alternative Compensation mechanisms as Remedies for Uninsurability of Liability (…), p. 487. 479 o eada e teà elati osà alí eaàa àao âmbito de atividades cobertas, ao tipo de risco que deve ser coberto c) ao período de vigência da garantia; d) ao âmbito temporal de aplicação da garantia e e) ao valor mínimo que deve ser garantido. 475 108 tem a virtualidade de conceder e permitir uma margem discricionária (neste caso, seria, salvo melhor opinião, tendencialmente dicotómica), ou seja, o que está aqui em causa é fare ou non fare. No caso concreto, teríamos uma faculdade ou potestas adstrita aos membros do governo480 de aprovar uma portaria cujo objeto consistisse e àfi a à li itesà í i os 481 . Ora, uma vez constatado o facto de que, em Portugal, ta daà e à apa e e à u aà po ta iaà egula e tado aà ueà esta eleçaà osà i osà dasà ga a tiasà a iasà eà dosà segu os 482 í i osà eà , podemos questionar se a publicação da supracitada portaria, seria benéfica para a comunidade em geral e/ou para as seguradoras e, por fim, para os operadores. No fundo, tratar-se-ia de uma Portaria que estabeleceria o valor limite dos danos (ecológicos) a ressarcir, conforme o artigo 22º, nº 4). De facto, apesar de que os juízes, aquando do momento judicativodecisório, possam ter algum bom-senso ao ponderar o custo social da perda da empresa versus o custo social de atividades poluentes, o argumento da segurança jurídica tem a sua força, pois, acautela o interesse do segurador e, também, porque é um limite, de mínimo, para certo montante ressarcitório483. Em sede de direito comparado, podemos encontrar na legislação espanhola, a referência ao limite da compensação que é designado também por fi a ialà ap 484 . Já em sede de direito nacional, ALEXANDRA ARAGÃO constata a ausência na legislação nacional de um teto máximo para os encargos que os operadores poderão vir a ter que assumir485. A mesma autora lança duas críticas sobre esta ausência de teto ou limite máximo. Por um lado, a primeira crítica diz respeito ao facto de que esta omissão gera uma enorme i e tezaàe,àpo à o segui te,à faz impender um risco desmedido sobre os operadores e 480 Quanto a nós, salvo melhor opinião, entendemos que é um número mínimo e não taxativo de ministros. 481 Claramente, não há fundamento para limitar, por via legal, o teto da indemnização. 482 BILHIM, João, A responsabilidade por danos ambientais e o seguro como instrumento de política: A situação portuguesa, Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, IJEditores, 2013, p. 5. 483 Note-se aqui que o facto de haver portaria a definir o montante não significa que haja uma pet ifi aç oà doà o ta te.à áoà i s,à aà po ta iaà podeà se à su stituída à po à outra que defina outro montante, maior ou menor, consoante a força da política ambiental que se adote. 484 FAURE, Michael, DE SMEDT, Kristel, PEDRAZA, Julia, Compulsory Financial Guarantees for Environmental Damage, What can we learn from Spain?, Journal Environmental Liability, VOL 20, n.º6, Maastricht University, 2013, p. 3. 485 Ao contrário do que se passa em sede de responsabilidade objetiva, onde, por força dos artigos 508 e 510 do Código Civil. 109 pode constituir um desincentivo ao exercício das atividades 486 . Sobre esta crítica, diremos que é certo que há um risco, contudo, não entendemos que é desmedido, pois, será sempre obrigatório parametrizar o montante indemnizatório com o princípio da proporcionalidade. Depois, quanto ao facto de ser um desincentivo ao exercício das atividades, na nossa conceção político-axiológica, parece-nos, pelo contrário, um efeito excelente. Por outro lado, relativamente à segunda critica, que se consubstancia no facto de que a omissão do teto dificulta o desenvolvimento de um mercado sólido e robusto de seguros de responsabilidade ambiental487. Segundo BILHIM, Portugal deve regulamentar o DL 147/2008 seguindo o exemplo da Alemanha, referindo que, atualmente, pelo facto de se haver optado por não regulamentar – mediante aprovação de portaria – asàsegu ado asàdispo i iliza a àsegu osàdeà p ioàdeà . . €à o àu à €488. Em sentido inverso, poder-se-á argumentar que a falta de limite poderá permitir um maior montante no caso de haver uma especial preocupação do regime (princípio da precaução) acompanhada por uma especial consciência do juiz aquando da determinação do montante devido pelo operador-poluidor, não descurando, mas desconsiderando a ponderação do custo social489. Pelo que foi dito, essencialmente por motivos de congruência com a opção defendida quanto à notificação, consideramos que também não será má ideia consagrar um financial CAP490 seguindo o exemplo de Espanha (harmonização legislativa Ibérica). 12.5 A falta de notificação Atentando sobre a legislação europeia, podemos constatar que esta é silente no que tange a obrigar uma entidade a notificar o facto de haver constituído uma garantia obrigatória nos termos da lei. Ora, de facto, a lei portuguesa também não prevê 486 ARAGÃO, Alexandra, O princípio do poluidor-pagador como princípio nuclear da responsabilidade ambiental no direito europeu, … àp.à . 487 ARAGÃO, Alexandra, O princípio do poluidor-pagador como princípio nuclear da responsabilidade ambiental no direito europeu, … p. 147. 488 BILHIM, João, A responsabilidade por danos ambientais e o seguro como instrumento de política: A situação Portuguesa, Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, IJEditores, 2013, p. 6. 489 Não excluímos aqui o raciocínio segundo o qual, na hipótese de um regime onde vigore o princípio da precaução, ser inadmissível a ausência de um limite. 490 FAURE, Michael, DE SMEDT, Kristel, PEDRAZA, Julia, Compulsory Financial Guarantees for Environmental Damage, What can we learn from Spain?, Journal Environmental Liability, VOL 20, n.º6, Maastricht University, 2013, p. 3. 110 expressamente tal comando, pelo que, seria deveras vantajoso que tal viesse a ser previsto, isto é, que notificar a APA da garantia constituída bem como do seu teor (rectius montante) se tornasse obrigatório. Dizemo-lo pelo facto de que tal obrigação seria uma observância mais forte ou intensa dos princípios da segurança e da certeza jurídicas numa aceção segundo a qual a entidade sobre a qual recaísse o direito de recuperar esse montante, no caso concreto de 2016, a APA, poderia saber, de antemão, qual seria o tipo e o montante da garantia constituída. Para além disto, outras motivações de transparência e integridade se afiguram como razões ponderosas e bastantes para que tal obrigação se venha a constituir. Sinceramente, não vislumbramos quaisquer vantagens em não se adotar este preceito e podemos mesmo dizer que, salvo melhor opinião, o custo da notificação (medida legal) seria mínimo, consubstanciando-se quiçá numa mera transmissão de dados (v.g. e-mail). Por fim, a introdução legislativa poderia materializar-se na aposição de um novo número no artigo 22º, ou seja, um novo nº 5. Por último, se atentarmos na legislação estrangeira, podemos ver, no caso espanhol, o artigo 24º, nº 3 a isso obriga porque postula que losà ope ado esà de e a à o u i a à aà laà auto idadeà o petente la constitucion de la garantia financeira a la que vengan obligados de acuerdo com el apa tadoàp i ei oàdeàesteàa ti ulo . 111 Conclusões 1. Logo no ínicio da presente obra, no ponto 1. da Parte I, concluímos que dano ecológico se poderá definir como sendo aquele tipo de dano em que não se afetam bens apropriáveis, ao passo que dano ambiental será aquele tipo de dano que tem repercussões na esfera individual de um particular. A distinção realiza-se, sobretudo, por meio de um critério de suscetibilidade de apropriação. 2. No ponto 2., relativo à imputação da responsabilidade civil por danos ecológicos, pudemos analisar como se configura o âmbito de aplicação do DL 147/2008, de 29 de julho, e quais os tipos de responsabilidade que lá estão previstos. Efetivamente, depois de sopesados vários argumentos, de onde se destaca o argumento da racionalidade económica, consideramos não haver margem para duvidar que a responsabilidade objetiva em sede de imputação de dano ecológico veio para ficar. 3. Em seguida, optamos por abordar os requisitos da responsabilidade civil por dano ecológico bem como os seus problemas. 4. No que se refere à poluição de caracter difuso, atentando sobre o DL 147/2008, que se insere na categoria da causalidade alternativa, constatamos que, por se tratar de matéria do foro internacional, convoca barreiras de jurisdição e de efetivação de responsabilidade. 5. Em relação ao nexo de causalidade entre o facto e o dano, no ponto 4., pudemos constatar que existem várias teorias para substituir a clássica e naturalista doutrina da conditio sine qua non, bem como a teoria do fim da norma, de onde se destacam as teorias assentes na probabilidade. 6. Ainda nesta área, analisamos as formas de imputar o nexo causal em situações em que há mais do que um responsável, ou seja, tanto em situações de responsabilidade plural, como em situações de multicausalidade. Na responsabilidade plural, vimos a responsabilidade das pessoas coletivas no direito 112 positivo, a pluralidade de lesantes (ou comparticipação), ao passo que na multicausalidade, pese, embora, o facto de haver uma dissonância na doutrina, dividimo-las em causalidade complementar, causalidade cumulativa e, ainda, em causalidade alternativa incerta. 7. No ponto 5. do estudo das causas de exclusão da responsabilidade objetiva tiramse conclusões importantes sobre o facto de estas poderem ser demasiado permissivas. Primeiro, a responsabilidade por facto de outrem, quando se trate de uma situação em que haja concurso deste com uma quebra do dever de cuidado do operador, deverá o segundo sobrepor-se ao primeiro. Segundo, na responsabilidade por ordem ou instrução administrativa 5.3, em Portugal é possível aos operadores utilizarem esta causa de exclusão, diversamente do que sucede em Espanha. Terceiro, o ato autorizativo da Administração Pública enquanto causa de exclusão (permit defense) é defendido pela Comissão Europeia, todavia, depois de analisados os argumentos desta parte, não obstante, defendemos que haja uma mitigação de responsabilidades. Quarto, sobre a causa de exclusão por desconhecimento (state-of-art defence), concluímos que vigora um princípio de proibição de retroatividade, quanto à responsabilidade do operador. Contudo, consideramos que deve haver responsabilidade do fundo para atuar em conformidade, v.g. medidas de prevenção e reparação (optando-se por socializar o risco desconhecido do desenvolvimento). Quinto, a força maior, concluímos que se pode extrair por vários modos e o seu ressarcimento entra na área das catástrofes naturais. 8. Sobre o ponto 6. foi possível concluir que a reparação do dano ecológico obedece ao princípio da restitutio in integrum ou princípio de preferência pela restauração natural, cujos limites são dados quer pelo princípio da proporcionalidade, quer pelos limites de caracter técnico e cientifico. Para além de concluirmos que, em situação de conflito de dano ecológico e dano ambiental, deve prevalecer a indemnização do dano ecológico, considerando que o intérprete deve dar primazia ao regime especial da norma jurídico-pública para além de vigorar efetivamente um princípio da proibição de dupla reparação. 113 9. Posteriormente, na Parte II, depois de classificar as garantias em sentido lato de modo a albergar os seguros, optamos por classificar as garantias quanto ao facto de serem pessoais ou reais, de serem self-demonstrated ou purchased, serem ex ante ou ex pos e, ainda, pelo facto de se prestarem a dispersar o risco, i.e., disseminar). 10. Somoes da opinião que as garantias obrigatórias são economicamente mais eficientes do que as garantias facultativas porque obrigam os operadores a internalizarem os custos, que não há um princípio de taxatividade nas garantias e que existe um princípio da exclusividade da garantia. 11. Primeiro, em relação aos seguros, pudemos concluir que são a principal forma de garantir o ressarcimento do dano ecológico (reparação e prevenção), têm importantes funções no âmbito da gestão do risco. Segundo, os seguros são a modalidade principal de garantias financeiras, precisamente pelo facto de ser possível fazer cosseguros comunitários e resseguros, de forma a criar pools que cubram uma área maior de danos ecológicos. 12. Em seguida, abordamos certas questões relacionadas com os seguros, onde concluímos ser possível obrigar as seguradoras a fornecer produtos, todavia, não é possível obrigar a fornecer a extensão máxima de danos. Sobre a questão das seguradoras enquanto policeman, concluímos que a sub-rogação deve ser incentivada por uma questão de eficiência, diminuição de custos administrativos e como forma de monitorizar. Por fim, ainda especificamente sobre as seguradoras, concluímos que, ao nível da política ambiental, tanto será plausível pensar que as seguradoras possam restringir o acesso de operadores a atividades, pela hipótese da não concessão do seguro, como pensar no facto de que, pela lei dos grandes números, lhes será conveniente ter mais players a operar. 13. Segundo, relativamente às garantias bancárias, pudemos concluir que são a garantia mais fraca do ponto de vista da política legislativa pelo motivo de que, 114 quando confrontada com outras garantidas tomando por base certos parâmetros, apresenta-se como aquela que tem menores vantagens, quer do ponto de vista do Estado, quer do ponto de vista do operador. Apesar de não acharmos uma crítica forte no sentido da sua supressão, também não consideramos haver bons argumentos para a sua continuação. Daí que Portugal deva harmonizar o seu sistema de garantias com Espanha (que tem uma forte consciência nesta área das garantias). 14. Terceiro, sobre os fundos próprios enquanto garantia, pudemos enumerar algumas espécies existentes e concluir que, nesta sede, os testes financeiros devem ser analisados com muita cautela por parte do legislador uma vez que são mecanismos que se prestam mais a fraudes. 15. Quarto, naquilo que concerne à utilização dos fundos coletivos, que são vistos pela doutrina como a grande alternativa aos seguros, vimos as suas espécies mais comuns e concluímos que é a modalidade de compensação geral que pode ser utilizada para substituir o seguro. Não obstante, os fundos de garantia podem ser constituídos para abranger as áreas que as apólices não cubram, tais como, designadamente, o dano órfão, a insolvência do operador. Ainda neste âmbito, concluímos que, em sede de política fiscal, as contribuições para estes fundos possam ser, à semelhança dos prémios dos seguros, dedutíveis em sede fiscal. Já em relação à concorrência, genericamente, devemos ter presente a ideia de que os estados membros da União Europeia devem pugnar pelo princípio da reciprocidade, sendo que, se impõem certas garantias às suas indústrias deverão pretender que outros estados também o façam. Por fim, a questão do financiamento resolve-se através de impostos (sobre poluição), receitas provenientes de ilícitos de ordenação social ou ainda de market based instruments (MBI). 16. Desta feita, no ponto 9., ainda analisamos outras formas de garantir a indemnização do dano ecológico, tais como o contrato de partilha do risco (risk sharing agreement), o seguro cativo (captive insurance) e ainda os mercados de 115 capitais (à semelhança das CAT bonds), sendo que, consideramos que quer o risk sharing agreement quer a captive insurance não devem ser implementados pelo legislador português. Já quanto às CAT bonds, consideramos que também não se deverá optar por essa hipótese a menos que se trate, por exemplo, de um dano ecológico provocado por uma força da natureza (força maior). 17. No ponto 10., abordamos o recém-criado superfundo ambiental apenas para dar conta de que é este fundo que tem a incumbência de, em última ratio, proceder à reparação e compensação pelo dano ecológico e que seria o gestor de um potencial fundo para dano órfão que ficaria na sua órbita (ao lado de outros fundos). 18. Depois de efetuado um confronto entre as garantias do regime constante do DL 147/2008 tendo em consideração aspetos como o risco moral, o montante coberto pela garantia, os custos administrativos, a capitalização, o duplo controlo (ou subrogação do controlo), a perdurabilidade da garantia bem como a probabilidade de cumprimento, pudemos constatar que o seguro é a melhor opção do ponto de vista do legislador, não obstante, os seus grandes desafios podem ser minorados. O risco moral, pode ser reduzido pela utilização de self insurance como dedutíveis e o facto de poder haver expropriação administrativa. 19. Em seguida, o problema genérico da assimetria da informação é resolvido pela cooperação entre os seguradores que, ao contrário de outras áreas (v.g. Saúde), já podem cooperar legalmente e não à margem da lei. 20. A seleção adversa resolve-se pela obrigatoriedade de constituir seguro. Por fim, defendemos que os seguradores se devem juntar ao pool espanhol, formando um pool ibérico, ou, participar em cosseguros comunitários. Tal situação, quanto a nós, corresponde à melhor forma de efetuar um spread out de riscos. 21. Depois de analisada a questão da dimensão do operador, atendendo ao específico caso de Portugal, as pequenas e médias empresas (PME) devem adquirir garantias 116 financeiras, designadamente, seguros e participação em fundos. Todavia, devem ser protegidas da concorrência de outras empresas que não tenham esta exigência e devem ter benefícios fiscais pelas despesas que tiverem com elas. 22. Consideramos que a melhor resposta a dar à situação da insolvência se traduz em obrigar à constituição de um seguro, à semelhança da resposta para o problema da seleção adversa, não descurando, também, a obrigatoriedade de prever legalmente uma monitorização dos membros dos fundos para evitar, por exemplo, hit and run. 23. Em relação ao sistema de garantias, no ponto 12.3, consideramos que há uma grande margem para configurar o sistema, designadamente, quanto à segmentação e ao tipo de garantia que se exige. Contudo, a conclusão que se retira, em abstrato, aponta para que o sistema deva ter, pelo menos, seguros e fundos coletivos, onde, a self insurance apareça como dedutível do seguro. Sendo o seguro a forma de garantir regra ao passo que o fundo coletivo seria complementar. 24. Sobre a questão da existência de um limite definido pela portaria, pesados os argumentos, damos prevalência à opção que vai no sentido da consagração do limite, designadamente, por força do argumento da segurança jurídica. 25. Em relação à questão da notificação da constituição das garantias, não há qualquer margem para dúvida de que o legislador deve apor essa alínea e, assim, impor esse comportamento. 117 ABRAHAM, Kenneth, Environmental liability and the limits of insurance, Columbia Law Review, LOCAL, 1988. 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