Derecho Civil II - De la Teoría General de las Obligaciones

Derecho Civil II – Gustavo Westermeier Tuki Los bienes incorporales, también conocidos como derechos, se dividen en derechos reales y derechos personales o créditos. El Art. 577 Inc. 1mero del Código Civil dice que “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. Por su parte el Art. 578 primera parte del Código de Bello preceptúa que “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas”. Digamos que la noción de derecho personal o crédito y obligación son correlativas, es decir, son dos caras de una misma moneda. Desde el punto de vista activo [del titular del crédito o acreedor], se les denomina de la primera forma, mientras que desde un punto de vista pasivo [del deudor], se les entiende de la segunda manera. Las obligaciones se definen tradicionalmente como un vínculo jurídico entre dos personas determinas, en virtud del cual el deudor se encuentra en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor. “Que se trate de un vínculo jurídico –explica Ramos Pazos– significa que nos encontramos ante una relación protegida por el derecho objetivo, lo que hace la diferencia entre obligación y otros deberes, como los morales. De esta forma, si el deudor no cumple con su prestación puede ser compelido a hacerlo, respondiendo no con su persona –como acontecía en el antiguo Derecho Romano– sino con su patrimonio”. Dicho principio es recogido por el Art. 2465 del Código Civil, el que reza “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”. Al contraerse una obligación, el deudor compromete todo su patrimonio a su cumplimiento. Esto es lo que los doctrinarios denominan como “derecho de prenda general de los acreedores”, o mejor dicho, “derecho de garantía universal de los acreedores”. Fernando Fueyo por su parte define la obligación como “una relación de derecho entre dos o más personas, en cuya virtud una parte tiene el deber jurídico de satisfacer una prestación determinada a favor de otra, a la vez que el derecho a que el poder del acreedor no exceda en sus límites, y a ser liberada al tiempo del cumplimiento, y la otra parte la facultad de exigir tal prestación, aun coercitivamente, a la vez que el deber de no excederse en su pretensión”. Elementos constitutivos de la obligación La obligación presenta como elementos constitutivos i) Los sujetos de la obligación ii) El objeto de la obligación I) Los sujetos de la obligación Las obligaciones tienen como sujetos al acreedor y al deudor. a) El acreedor El acreedor es el titular del derecho personal o crédito en virtud del cual puede exigir del deudor una determinada prestación. b) El deudor El deudor es quien debe dar, hacer o no hacer algo a favor del acreedor. En los contratos bilaterales, definidos por el Art. 1439 del Código Civil como aquel en que “las partes contratantes se obligan recíprocamente”, ambas partes tienen la calidad de acreedores y deudores de sus respectivos derechos y obligaciones. Los dos sujetos de las obligaciones tienen que ser personas determinadas o, a lo menos, determinables. A su turno, y de acuerdo al Art. 1438 del Código Civil que señala que cada parte del contrato puede ser una o más personas, el acreedor o el deudor pueden ser una o más personas. Si bien se habla, desde la perspectiva clásica de obligación, de un vínculo jurídico entre dos personas, doctrinas más modernas prefieren decir que se trata de una relación jurídica entre dos patrimonios. II) El objeto de la obligación El objeto de la obligación es la prestación adeudada, que consiste en el comportamiento, positivo o negativo, que el deudor asume en favor del acreedor, es decir, un dar, hacer o no hacer algo. “En las obligaciones de dar y en las de entregar –anota Ramos Pazos–, la cosa que debe darse o entregarse se incorpora al objeto de la obligación, de tal suerte que si el deudor no cumple, el acreedor va a perseguir justamente esa cosa”. Ello es relevante, dice Hernández Gil porque “importantes categorías de obligaciones como las específicas y las genéricas, las divisibles e indisivisibles, son de gran medida proyección de la naturaleza de las cosas”. Características de la prestación La prestación debe reunir las siguientes características a) Debe ser física y jurídicamente posible Que la prestación sea posible implica que pueda realizarse. En caso contrario presenciaremos la imposibilidad de la prestación, la cual puede ser i) Imposibilidad absoluta de la prestación En este caso la prestación no puede cumplirse bajo ningún respecto. ii) Imposibilidad relativa de la prestación En este evento, objetivamente no existe imposibilidad, pero para el deudor no es realizable la prestación por alguna circunstancia. b) Debe ser lícita Esto quiere decir que la prestación adeudada no debe estar prohibida por la ley ni ser contraria a las buenas costumbres o al orden público. Las últimas dos características son recogidas de alguna manera por el Inc. 3ero del Art. 1461 del Código de Bello en los siguientes términos “Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. c) Debe ser determinada o, a lo menos, determinable Que la prestación de la obligación sea determinada implica que tiene que ser precisada o identificada. Por otro lado, que la prestación sea determinable importa que pueda llegar a definirse sin necesidad de un nuevo acuerdo de las partes. Como ejemplo se pueden citar las obligaciones alternativas. En el caso de las obligaciones de dar o entregar, el Art. 1461 Inc. 2do del Código Civil reseña que cuando lo que se debe es una cosa, “La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”. Las fuentes de las obligaciones Las fuentes de las obligaciones o de los derechos personales son, señala Fernando Fueyo, “los hechos jurídicos que dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho y las obligaciones”. David Stitchkin por su parte nos dice que “se llaman fuentes de las obligaciones los hechos jurídicos que les dan origen”. Clasificación de las fuentes de las obligaciones Dice el Art. 578 primera parte del Código Civil que “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas”. De acuerdo a esta disposición legal, las fuentes de las obligaciones se dividen en dos grandes grupos a) Un hecho del deudor b) La ley Reza el Inc. 1mero del Art. 2284 del Código Civil que “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella”. Al interior de estos grandes grupos encontramos las siguientes fuentes de las obligaciones o derechos personales I) Los contratos Los contratos son acuerdos de voluntades destinado a crear derechos y obligaciones para las partes que lo celebran. Una definición legal de contrato puede hallarse en el Art. 1438 del Código Civil, el que preceptúa que “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. II) Los cuasicontratos Son cuasicontratos los hechos voluntarios, lícitos y no convencionales que generan obligaciones. Enuncia el Inc. 2do del Art. 2284 del Código Civil que “Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato”. III) El cuasidelito civil El cuasidelito civil es una conducta negligente del hechor que causa daño a otro. Dispone el Inc. 4to del Art. 2284 que “Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito”. IV) El delito civil El delito civil es un hecho doloso, es decir, una acción u omisión cometida con la intención de causar daño a otro. Reza el Inc. 3ero del Art. 2284 que “Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito”. V) La ley En este evento es el propio legislador, a través de un mandato imperativo, el que impone una obligación a una persona que se encuentra dentro de ciertas circunstancias fácticas. Anota el Art. 1 del Código Civil que “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”. Otra definición legal de ley se extrae del Art. 63 número 20 de la Constitución Política de la República, el que expresa que “Sólo son materias de ley: 20) Toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. Las fuentes de las obligaciones se encuentran recogidas a su vez en el Art. 1437 del Código de Bello, el que reza que “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad”. El Digesto decía ya que las fuentes de las obligaciones eran los contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. Con posterioridad los glosadores añadieron una quinta categoría, es decir, la ley. Esto es lo que se conoce como teoría clásica de las fuentes de las obligaciones. Crítica a la clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones Existen diversas críticas a la teoría clásica de las fuentes de los derechos personales o créditos, así en el caso de los cuasicontratos se ha dicho que en ellos, si existiere un acuerdo de voluntades, entonces degenerarían en un contrato, mientras que la falta de voluntad importaría la presencia de una obligación legal. En doctrina se opone a la teoría del cuasicontrato Louis Josserand, mientras que la apoya Pablo Rodríguez Grez. Otros en cambio critican la teoría clásica que divide las fuentes de las obligaciones en contratos, cuasicontratos, delitos civiles, cuasidelitos civiles y la ley, pues aseveran que sólo son fuentes de los derechos personales el contrato y la ley, ya que las demás quedarían englobadas dentro de esta última. Sin embargo, otros dicen que siguiendo la lógica anterior, la única fuente de las obligaciones sería la ley, pues incluso los contratos generan efectos legales porque el legislador lo permite. La declaración unilateral como fuente de las obligaciones Esta tesis plantea que una persona puede quedar vinculada con otra por su mera declaración de voluntad. La teoría de la declaración de voluntad como fuente de las obligaciones, explica Lacruz Berdejo, “es la que contrae un sujeto mediante su mera manifestación de querer obligarse”, sin que “deba confundirse, por tanto, con las obligaciones que nacen de otras actuaciones personales y voluntarias, no dirigidas exclusivamente a la creación de una deuda, como la del gestor o la de quien causa daño culpable a otro. Ni tampoco con los actos unilaterales encaminados a la conclusión de un contrato, como la oferta: la proposición puede vincular al oferente a mantenerla un plazo razonable, pero él, al formularla, no piensa en esa vinculación transitoria, sino en llegar al acuerdo contractual del que nacerán las obligaciones realmente queridas. En la oferta, la aceptación por el acreedor crea una deuda inexistente, y no retrotrae sus efectos al día de la declaración unilateral; mientras una verdadera obligación contraída por mera declaración unilateral vincula desde el primer momento al declarante sin necesidad de aceptación, y correlativamente se inserta desde entonces, como un valor activo, en el patrimonio del acreedor…”. Entre nosotros acogen de una manera particular la tesis de la declaración unilateral como fuente de las obligaciones los artículos 632 Inc. 2do del Código Civil que se refiere a la promesa de recompensa al que denuncie el hallazgo de una especie al parecer perdida; y el Art. 99 del Código de Comercio, que se refiere al caso del oferente que se obliga a no disponer de la cosa sino pasado cierto tiempo o de desechada la oferta. La voluntad unilateral en cuanto fuente de las obligaciones, si fuese admitida, debe entenderse naturalmente, señala Daniel Peñailillo, que “esa obligación llegará a ser eficaz cuando alguien adquiera la calidad de acreedor, para lo cual será necesaria también su voluntad, desde que nadie puede adquirir derechos contra y, ni siquiera, sin su voluntad”, adicionando el autor que “puede observarse que si la obligación nació, es porque ha nacido también el correlativo derecho, porque no se concibe una obligación sin el derecho correspondiente (lo que sólo falta es el sujeto acreedor)”. Todo parece indicar que nuestro Código Civil no adhirió a esta tesis de la declaración unilateral en cuanto fuente de las obligaciones, pues Andrés Bello, siguiendo la doctrina de Pothier, impregnada a su turno en el Código Napoleónico, manifestó que “No puedo por mi promesa conceder a alguno un derecho contra mi persona hasta que su voluntad concurra para adquirirlo por la aceptación que haga de mi promesa”. Sin embargo, entre nosotros admiten la señalada fuente de las obligaciones Enrique Rodríguez y Daniel Peñailillo Arévalo. Respecto de la jurisprudencia nacional, ella ha expresado en reiteradas ocasiones que sólo son fuentes de las obligaciones las indicadas en los artículos 577, 1437 y 2484 del Código Civil, las cuales no mencionan la declaración unilateral de voluntad. Sin embargo, algunos fallos reciente admiten la fuente en estudio. De la clasificación de las obligaciones Las obligaciones admiten diversos criterios clasificadores, a las cuales se aplican diversas reglas dependiendo del tipo de vínculo i) Obligaciones atendiendo a su eficacia ii) Obligaciones atendiendo al objeto o prestación iii) Obligaciones atendiendo al sujeto iv) Obligaciones atendiendo a la forma de existir v) Obligaciones atendiendo a sus efectos vi) Obligaciones atendiendo a su ejecución vii) Obligaciones de medios y de resultados viii) Obligaciones reales, ambulatorias o propter rem y obligaciones personales ix) Obligaciones causales y abstractas o formales Las primeras cinco clasificaciones son concebidas como tradicionales, mientras que la doctrina moderna ha adicionado las otras tres. De las obligaciones atendiendo a su eficacia El Código Civil se refiere a esta clasificación de las obligaciones en el Libro IV Título III “De las obligaciones civiles y de las meramente naturales”, artículos 1470 y siguientes, siendo el criterio clasificador para estos efectos la eficacia de las obligaciones. Señala así el Art. 1470 Inc. 1mero del Código Civil que “Las obligaciones son civiles o meramente naturales”. a) Obligaciones civiles Dispone el Inc. 2do del Art. 1470 del Código de Bello que “Civiles son aquellas [obligaciones] que dan derecho para exigir su cumplimiento”. Asimismo, como aclara Ramos Pazos, la obligación civil “también otorga excepción para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ella”. b) Obligaciones naturales o imperfectas Reza el Inc. 3ero del Art. 1470 del Código Civil que las obligaciones “Naturales [son] las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas”. Respecto de la naturaleza jurídica de esta clase de obligaciones, René Ramos Pazos dice que ellas son propiamente obligaciones, generándose “un vínculo jurídico entre personas determinadas que produce efectos jurídicos (retener lo dado o pagado en su virtud). No son simples deberes morales. Quien cumple una obligación natural está pagando lo que debe. En cambio, quien cumple un deber moral está realizando una liberalidad”. Casos de obligaciones naturales en el derecho chileno La doctrina, al estudiar los casos que contempla el Art. 1470 del Código Civil, ha dicho que existen dos clases de obligaciones naturales, a saber i) Obligaciones naturales derivadas de la nulidad o rescisión ii) Obligaciones naturales que provienen de obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas I) Obligaciones naturales derivadas de la nulidad o rescisión En este grupo caben los numerales 1 y 3 del Art. 1470 del Código de Bello, de manera que sean obligaciones naturales a) Las obligaciones contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes Dice el Art. 1470 Inc. 3ero número 1 del Código Civil que “Tales son: 1º. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos”. En primer término, no quedan comprendidas dentro de la causal que establece el Art. 1470 numerando 1 del Código Civil las obligaciones que contraen los incapaces absolutos, sino únicamente las de los incapaces relativos. Lo dicho tiene su razón de ser en que los incapaces absolutos, es decir, el demente, el impúber y el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente, carecen del “suficiente juicio y discernimiento” que exige la ley para dar paso a una obligación natural; y además el Art. 1447 Inc. 1mero parte segunda expresamente dispone que “Sus actos [los de los absolutamente incapaces] no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución”. Respecto de los incapaces relativos, el Art. 1447 Inc. 2do establece que tales son el menor adulto [hombre mayor de 14 y mujer mayor de 12 años, pero menores de 18 años] y el disipador interdicto de administrar lo suyo. La norma en estudio sin dudas que se refiere a los primeros, pues ellos gozan del “suficiente juicio y discernimiento” para obligarse, pero la duda cabe respecto de los segundos incapaces relativos. Ciertos autores, como Antonio Vodanovic, Arturo Alessandri, René Abeliuk, han dicho que el Art. 1470 numeral 1 del Código Civil no se aplica a los disipadores interdictos, pues ellos carecen del “suficiente juicio y discernimiento” que exigiría la ley para dar lugar a una obligación natural. En contrario de esta opinión se muestran Luis Claro Solar y Stitchkin, opinando este último que el disipador no es precisamente un enajenado mental, sino un individuo que administra sus bienes de forma imprudente; por ello es que goza del “suficiente juicio y discernimiento” para generar obligaciones naturales. “El problema es que el artículo 1470 –dice Ramos Pazos– menciona a los menores adultos a modo de ejemplo, y como hoy día”, luego de la dictación de la Ley 18.802 de 1989, no existen otros incapaces relativos diversos de “los menores adultos y los disipadores en interdicción de administrar lo suyo, si eliminamos de la norma a éstos últimos, la referencia, que a modo de ejemplo hace el” artículo 1470 número 1, pasa a ser taxativa; se trataría de una disposición cerrada. El ejemplo ya no tendría nada de ejemplar, sino que sería el caso al cual se aplica la disposición. Ahora bien, si la obligación contraída por el incapaz relativo fuere nula por otra razón, v. g. fuerza, dolo, error, etc., no hay obligación natural, sino una obligación civil nula, por lo que declarada judicialmente la nulidad desde restituirse lo dado o pagado en virtud de ella, de acuerdo a las reglas generales [Art. 1687 del Código Civil]. La obligación sería natural en este caso, dicen ciertos autores como Alessandri, Fueyo y Stitchkin, desde que se declara la nulidad, pues antes la obligación es completamente válida y produce todos sus efectos legales. Arturo Alessandri manifiesta al respecto que “con arreglo a los artículos 1684 y 1687, la nulidad no produce efectos jurídicos entre las partes ni respecto de terceros, sino en virtud de sentencia judicial que la declare”, adicionando que mientras el fallo no sea dictado, “el acto goza de la presunción legal de que es válido y se ha ajustado a la ley en su celebración”. Otros autores, como René Abeliuk, Ramos Pazos, Claro Solar, Vodanovic y Somarriva, expresan que la obligación es natural en esta hipótesis desde que el acto se celebró por los incapaces relativos. Argumenta esta última doctrina que el Art. 1470 número 1 dice “Las contraídas…”, lo que demuestra que la obligación se contrajo como natural; además del hecho de que la ley no habla de obligaciones “nulas”. Por otro lado, el Art. 2375 número 1, referente a la acción de reembolso al fiador que ha pagado al acreedor, expresa que “Las acciones concedidas por el artículo 2370 no tendrán lugar en los casos siguientes: 1º. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo”. En este orden de ideas, sólo pueden validarse las obligaciones antes de que se declare su nulidad, de suerte que una vez declarada la misma, no cabe validarlas sino contraerlas de nuevo. La importancia de esta discusión radica, dice Arturo Alessandri, en que “todo deudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia judicial que la declare nula, paga una obligación civil, aunque los vicios que la hicieron anulable o rescindible hayan desaparecido”. b) Las obligaciones naturales que provienen de actos a los que les faltan las solemnidades que exige la ley para que produzcan efectos civiles Anota el Art. 1470 Inc. 3ero numerando 3 del Código Civil que “Tales son: 3º. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida”. En lo tocante a la clase de negocios jurídicos a los cuales se refiere el Art. 1470 número 3 del Código Civil, se presenta un problema cuando la ley emplea la expresión “actos”, quedando en duda si el legislador se ha querido referir exclusivamente a los actos jurídicos unilaterales o también a los bilaterales. Luis Claro Solar y Antonio Vodanovic sostienen que el Art. 1470 número 3 se aplica tanto a los actos jurídicos unilaterales como a los bilaterales. Por otro lado, René Abeliuk, Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Fernando Fueyo aseguran que la norma en comento se restringiría a los actos jurídicos unilaterales. La jurisprudencia ha sido vacilante sobre el punto. Ramos Pazos adhiere a la tesis restringida por los siguientes motivos i) Normalmente la expresión “actos” es empleada por el codificador para referirse a actos jurídicos unilaterales ii) El ejemplo que coloca el legislador corresponde precisamente a un acto jurídico unilateral iii) Dice el Mensaje del Código Civil, reafirmando la idea anterior, que “Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones” iv) Por razones históricas, pues el ejemplo es tomado de Pothier, quien siguiendo la tradición romana y a García Goyena, restringen el asunto a los actos jurídicos unilaterales v) Sería injusto aplicar la norma a los actos jurídicos bilaterales, señalando Ramos Pazos el siguiente ejemplo, “si se vende un bien raíz por un instrumento privado, el comprado no podría obtener la tradición de la cosa, porque el Conservador no inscribiría el título y tampoco podría obtener la restitución del precio (por tratarse de una obligación natural). Este último argumento nos parece definitivo” Respecto del momento a partir del cual la obligación es natural, se aplica la misma distinción vista para el Art. 1470 número 1, con la diferencia de que en este caso el legislador emplea las voces “Las que proceden de actos” nulos en vez de “Las contraídas”; y además no entra a jugar el Art. 2375 número 1, pues al tratarse de una nulidad absoluta o cabe la ratificación de las partes. II) Obligaciones naturales que provienen de obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas En esta agrupación son incluidos los casos descritos en los numerales 2 y 4 del Art. 1470 del Código Civil. a) Son obligaciones naturales aquellas cuya acción se ha extinguido por prescripción Expresa el Art. 1470 Inc. 3ero numeral 2 del Código de Bello que “Tales son: 2º. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción”. Si bien el Art. 1567 Inc. 2do número 10 del Código Civil dice que “Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 10º. Por la prescripción”, la verdad de las cosas es que la prescripción extingue, a la luz del Art. 1470 número 2 del Código Civil, las acciones que hacen exigible coercitivamente una obligación, pues esta última se mantiene subsistente como natural. Algunos dicen, como Luis Claro Solar, que en este caso la obligación es natural desde que transcurre el tiempo para alegar la prescripción. En contrario de la opinión anterior se muestran diversos autores, como David Stitchkin, Arturo Alessandri, Manuel Somarriva, Emilio Rioseco, entre otros. René Abeliuk por su parte, si bien reconoce que parecería más lógico la posición sostenida por Luis Claro Solar, ve el inconveniente que se confundirían dos cosas, la renuncia de la prescripción con el cumplimiento de la obligación natural. Ramos Pazos adhiere a la segunda tesis, puesto que i) Antes de que se declare la prescripción, existe una obligación civil, no obstante que haya transcurrido el plazo de la prescripción liberatoria ii) De seguirse la tesis contraria, se confunden la institución de la renuncia de la prescripción con el cumplimiento de la obligación natural Como dice Hugo Tapia Arqueros, “la lógica nos está evidenciando que el deudor que paga una obligación, sin hacer valer la excepción de prescripción que la ley le otorga, no está pagando una obligación natural sino renunciando a la prescripción”. b) Las obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas Preceptúa el Art. 1470 Inc. 3ero número 4 del Código de Bello que “Tales son: 4º. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba”. Para que nos encontremos en esta hipótesis, deben cumplirse los siguientes requisitos i) Que exista un pleito en el que se demande el pago de una obligación ii) Que el deudor haya ganado el pleito, es decir, que no haya sido condenado a pagar iii) Que la absolución se deba a que el acreedor no pudo probar la existencia de la obligación; si en cambio, el juicio se perdió por otra razón, no existe obligación natural y el acreedor no podrá volver a demandar la misma obligación por existir cosa juzgada Otros casos de obligaciones naturales Primero digamos que las obligaciones naturales son excepcionales, por lo que sólo existen las que específicamente ha establecido la ley. Luis Claro Solar dice que sólo los casos enunciados en el Art. 1470 son obligaciones naturales; se trataría de una enumeración taxativa. Sin embargo, la mayoría de los autores, como Vodanovic, Fueyo, Stitchkin, entre otros, han señalado que existen otros casos, distintos de las hipótesis que señala el Art. 1470 del Código Civil, que pueden llegar a configurar obligaciones naturales, a saber a) La multa en los esponsales Señala el Art. 99 Inc. 1mero del Código Civil que “Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido”. Por su lado el Art. 99 Inc. 2do anota que “Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución”. Autores como Somarriva, Abeliuk, Stitchkin, Alessandri y Claro Solar dicen que éste no sería una caso de obligación natural, puesto que el Art. 98 del Código Civil se encarga de aclarar que “Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil”. Por otro lado, Fernando Fueyo afirma que este es un verdadero caso de obligación natural, pues una vez pagada la multa por incumplimiento de los esponsales, el acreedor tendrá derecho a retener lo dado o pagado. b) Lo dado o pagado por una causa u objeto ilícito a sabiendas Anota el Art. 1468 del Código Civil que “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. En este caso no parece existir una obligación natural, sino que se trata de una sanción para un acto ilícito, fundándose en que “nadie puede aprovecharse de su propio dolo”. c) Situación del deudor que paga más allá de lo que debe gozando del beneficio de inventario o del beneficio de competencia Tanto en el beneficio de inventario, al cual alude el Art. 1247, como en el beneficio de competencia, conceptualizado en el Art. 1625, el deudor encuentra limitada su responsabilidad por las deudas. No obstante, si pagare más allá de dicho límite, no tiene derecho a obtener la devolución de lo indebidamente pagado. La doctrina expresa que este tampoco es un caso de obligación natural, sino de renuncia al respectivo beneficio, sea de competencia o inventario, de suerte que si el deudor paga, se encuentra solucionando una obligación civil. Así opina David Stitchkin. d) Pago de intereses no estipulados René Ramos Pazos estima que el pago de intereses no estipulados, de acuerdo al Art. 2208 del Código Civil y el Art. 12 de la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero, no corresponde a una obligación natural. En el caso del Art. 12 de la Ley 18.010, como la gratuidad no se presume, por lo que si no se han convenido intereses y éstos se pagan se estará solucionando una obligación civil. Tanto es así que si el deudor no pagare, podría el acreedor demandarlos, ya que el préstamo se presume oneroso, devengando intereses corrientes, salvo disposición legal o pacto en contrario. Dispone el Art. 2208 que “Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital”. Anota el Art. 12 de la Ley 18.010 que “La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso”. e) Pago de una deuda de juego o apuesta en que predomina la inteligencia Debemos hacer presente que el juego y la apuesta pueden ser de tres clases i) Juegos y apuestas que dependen del azar Si ellos son pagados existe en dicho acto objeto ilícito. Anota el Art. 2259 Inc. 1mero del Código Civil que “Sobre los juegos de azar se estará a lo dicho en el artículo 1466”. ii) Juegos y apuestas en los que predomina la destreza física Ellos generan obligaciones civiles. Dice el Inc. 1mero del Art. 2263 que “Sin embargo de lo dispuesto en el artículo 2260, producirán acción los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía”. iii) Juegos y apuestas en los que predomina la inteligencia Dice el Art. 2260 Inc. 1mero del Código Civil que “El juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción”, adicionando el Inc. 2do del Art. 2260 que “El que gana no puede exigir el pago”. En este evento, asevera David Stitchkin, presenciamos un verdadero caso de obligación natural. Efectos de las obligaciones naturales Las obligaciones naturales producen los siguientes efectos jurídicos a) Las obligaciones naturales, una vez que son pagadas, permiten retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas Anota expresamente el Art. 1470 del Código Civil que las obligaciones naturales, si bien no conceden acciones para exigir su cumplimiento, una vez que son pagadas “autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas”. Para que el pago pueda ser retenido por el acreedor de una obligación natural, debe reunir los siguientes requisitos i) Debe cumplir con las exigencias generales de todo pago ii) Que sea hecho voluntariamente por el deudor iii) Que quien paga tenga la libre administración de sus bienes Reza el Art. 1470 Inc. 4to del Código Civil que “Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes”. Respecto de la expresión “que el pago se haya hecho voluntariamente”, la doctrina se ha dividido. Así Barros Errázuriz explica que la voluntariedad implica que el deudor pague sabiendo que soluciona una obligación natural. Por otro lado, Hugo Tapia Arqueros expresa que “no puede atribuirse a la expresión en estudio el significado de conscientemente; admitir dicha doctrina sería dar patente de legalidad al fraude y a la inmoralidad ya que no faltarían deudores poco escrupulosos que, después de cancelar su obligación natural, solicitarán la devolución de lo legítimamente pagado, pretextando ignorar la falta de acción”. b) Las obligaciones naturales pueden ser novadas Señala el Art. 1630 del Código Civil que “Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente”. c) Pueden ser caucionadas por terceros Reza el Art. 1472 del Código Civil que “Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán”. El motivo, escribe Ramos Pazos, “de que sólo se admita que puedan ser caucionadas por terceros, es que al ser natural la obligación principal el acreedor no tiene acción para demandar su cumplimiento. Por esa razón, y en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tampoco podría demandar el cumplimiento de la caución”; asimismo, no es propio de la naturaleza de las cauciones que ellas se cumplan voluntariamente, sino que normalmente se hará de forma coercitiva. d) No producen la excepción de cosa juzgada Dispone el Art. 1471 del Código de Bello que “La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación natural”. e) No pueden compensarse legalmente Enuncia el Art. 1656 numeral 3 del Código Civil que “La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 3a. Que ambas sean actualmente exigibles”. De las obligaciones atendiendo al objeto o prestación Dentro de esta macro categoría existen otros criterios clasificadores, a saber i) Obligaciones atendiendo a su forma ii) Obligaciones atendiendo al contenido de la prestación iii) Obligaciones atendiendo a la determinación del objeto iv) Obligaciones de dinero y obligaciones de valor v) Obligaciones según el número de cosas que integran la prestación De las obligaciones atendiendo a su forma De acuerdo a este criterio clasificador, las obligaciones se dividen en positivas y negativas a) Obligaciones positivas Son las obligaciones en las que el deudor se obliga a realizar una acción, sea de dar o hacer. b) Obligaciones negativas Son aquellas obligaciones en las cuales el deudor debe abstenerse de realizar una actividad, sea de dar o hacer algo, que de no mediar la obligación podría efectuar lícitamente. Importancia de esta clasificación La importancia de esta clasificación estriba en a) El incumplimiento de las obligaciones Las obligaciones de no hacer se rigen por las reglas del Art. 1555 del Código Civil, que se traducen en obligación positiva, sea indemnizar perjuicios o deshacer lo hecho si fuere posible. b) Respecto de la indemnización de perjuicios Dispone el Art. 1557 del Código Civil que “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”. De las obligaciones atendiendo al contenido de la prestación De acuerdo a los artículos 1438 y 1460 del Código Civil, las obligaciones pueden tener por objeto una prestación que se traduce a su turno en dar o entregar una cosa, o en hacer o no hacer algo. I) Obligaciones de dar Las obligaciones de dar son aquellas en las cuales el deudor se ha obligado a transferir el dominio o constituir un derecho real sobre una cosa a favor del acreedor. La obligación de dar contiene la obligación de entregar Ahora bien, el Art. 1548 en su primera parte dice que “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa”. No obstante lo antes dicho, no debe entenderse que la obligación de dar y la de entregar son términos sinónimos, pues en la de entregar no existe la obligación por parte del deudor de transferir el dominio o de constituir un derecho real sobre una cosa a favor del acreedor, sino simplemente el deudor debe poner materialmente la cosa en manos del acreedor; se trata de un mero desplazamiento material de manos del deudor para con el acreedor. Por ejemplo, en el contrato de compraventa el deudor debe transferir la cosa al comprador, siendo una obligación de dar; mientras que en el contrato de arrendamiento de cosas, el arrendador debe entregar el bien al arrendatario, mas no transferírsela. Naturaleza jurídica de la obligación de entregar Doctrinariamente se ha calificado la obligación de entregar como una especie de obligación de hacer, pues el deudor se ha obligado a realizar un hecho material determinado, el cual consiste en poner la cosa a disposición del acreedor. Sin embargo, por aspectos prácticos, el legislador hace aplicable a las obligaciones de entregar las reglas propias de las obligaciones de dar una cosa, lo que queda demostrado por los siguientes antecedentes a) En virtud de lo que anota el Art. 1548 primera parte del Código Civil b) Los artículos 1438 y 1460 del Código Civil, sólo hacen mención de las obligaciones de dar, hacer o no hacer, pues quedan englobadas en las primeras las de entregar c) Los artículos 580 y 581 del Código Civil d) La historia fidedigna del establecimiento del CPC demuestra que para la ejecución forzada de las obligaciones de entrega se aplican las reglas del cumplimiento de las obligaciones de dar del Libro III Título I “Del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar”, artículos 434 y siguientes II) Obligaciones de hacer Las obligaciones de hacer son aquellas en las cuales el deudor se obliga a realizar un determinado hecho, por ejemplo construir una casa, pintar un cuadro, constituir una obligación, suscribir un contrato, etc. Como vimos anteriormente, este hecho no puede traducirse en la entrega de una cosa, pues dichas obligaciones quedan comprendidas dentro de las de dar. En ciertas ocasiones las obligaciones de hacer deben ser ejecutadas de manera personal por el deudor, pues han sido contraídas en atención a la persona del deudor. Por ejemplo, si se le solicita a un pintor famoso hacer un cuadro. En este evento se habla de una obligación que no es fungible. Por otro lado, si fuere indiferente quien deba cumplir la obligación de hacer, ella podrá ser ejecutada por un tercero. Así lo demuestra el Art. 1553 número 2 del Código Civil en cuanto reza “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 2ª. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor”. III) Obligaciones de no hacer Son obligaciones de no hacer aquellas en las cuales el deudor debe abstenerse de realizar cierta actividad, que en caso de no existir esta obligación le sería lícito efectuarla. Como ejemplo podemos señalar la obligación de confidencialidad, que importa no divulgar cierta información. A su turno, el Art. 404 del Código de Comercio establece una serie de obligaciones de no hacer respecto de los socios de una sociedad colectiva comercial. Importancia de esta clasificación La clasificación en estudio tiene importancia para los siguientes aspectos a) Para determinar la naturaleza, mueble o inmueble, de la acción destinada a exigir el cumplimiento Si la obligación fuere de hacer o no hacer, la acción será siempre mueble, pues el Art. 581 primera parte del Código Civil dice que “Los hechos que se deben se reputan muebles”. Por otro lado, si la obligación es de dar, será mueble o inmueble según lo sea la cosa en que ha de ejercerse o que se deba. Reza la primera parte del Art. 580 del Código Civil que “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe”. b) El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado En el caso de las obligaciones de dar, se aplican las reglas que fija el CPC en el Libro III Título I “Del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar”, artículos 434 y siguientes. Por otro lado, las obligaciones de hacer y no hacer se rigen por el Libro III Título II “Del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer”, artículos 530 y siguientes del CPC. c) El modo de extinguir denominado pérdida de la cosa debida De acuerdo a los artículos 1567 número 7 y 1670 del Código Civil, así como el Art. 464 número 15 del CPC, el modo de extinguir denominado pérdida de la cosa debida sólo se aplica a las obligaciones de dar. En el caso de las obligaciones de hacer, el modo de extinguir toma el nombre de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida, que es consagrado en el Art. 534 del CPC. d) En materia de incumplimiento y reclamo de la indemnización de perjuicios En los contratos bilaterales, en caso de incumplimiento de las obligaciones de dar, el contratante cumplidor no puede demandar derechamente el pago de la indemnización de perjuicios compensatoria, pues dicha indemnización es accesoria a las acciones de cumplimiento forzado o resolución del contrato [Art. 1489 del Código Civil]. En las obligaciones de hacer, el acreedor puede demandar directamente la indemnización de perjuicios compensatoria y moratoria. Dice el Art. 1553 numerando 3 que “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”. De las obligaciones atendiendo a la determinación del objeto Esta clasificación es un subgrupo dentro de las obligaciones de dar o entregar cierta cosa, de manera que existen obligaciones de entregar o dar una especie o cuerpo cierto, o de dar o entregar un género. a) Obligaciones de dar o entregar una especie o cuerpo cierto Son aquellas obligaciones en las cuales la cosa que se debe dar o entregar se encuentra perfectamente especificada e individualizada. Se debe en este caso un individuo determinado de un género específico. Como ejemplo tenemos una obligación en la que X debe entregar a Y el caballo Pedro I. En este orden de cosas, dentro del género de los animales el deudor debe un caballo, el que ha sido individualizado como Pedro I. b) Obligaciones de dar o entregar un género Las define el Art. 1508 del Código Civil en los siguientes términos, “Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado”. A diferencia de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, donde tanto el individuo como el género se encuentran determinados, en esta clase de obligaciones sólo el género está especificado, mientras que la individualidad del bien adeudado es indeterminada. Por ejemplo, “debo entregar 1000 kilos de harina”. El Código Civil ha destinado el Libro IV Título VIII “De las obligaciones de género”, artículos 1508 a 1510 a la reglamentación de esta clase de obligaciones. Importancia de esta clasificación La clasificación en estudio tiene relevancia en diversos aspectos a) En materia de cumplimiento de la obligación Si la obligación es de especie o cuerpo cierto, sólo se cumplirá pagando con la especie adeudada y no con otra, incluso si fuere de mayor valor. En materia de pago, específicamente en relación con la identidad del pago, el Inc. 2do del Art. 1569 dispone que “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”. Por otro lado, en las obligaciones de género el deudor queda libertado de su obligación cuando entrega cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana, sin que el acreedor pueda exigir la entrega o dación de un determinado individuo dentro del género. Reza el Art. 1509 del Código Civil que “En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana”. b) Respecto de la obligación de cuidado de la especie adeudada En las obligaciones de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el deudor tendrá la obligación adicional de cuidar la cosa que adeuda. Dice el Art. 1548 que “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”. Por otro lado, si lo adeudado fuere un género, no existe la antes reseñada obligación de cuidado, puesto que un adagio latino dice que genera non pereunt o “el género no perece”. Lo dicho previamente es recogido por el Art. 1510, el que anota “La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”. c) Respecto de la teoría de los riegos La teoría de los riesgos, a la cual alude entre nosotros el Art. 1550 del Código Civil, sólo se aplica a las obligaciones en las cuales se debe una especie o cuerpo cierto en virtud de un contrato bilateral, puesto que “el género no perece”. d) Respecto del modo de extinguir denominado pérdida de la cosa debida Señala el Art. 1567 número 7 del Código Civil que “Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 7º. Por la pérdida de la cosa que se debe”. El referido modo de extinguir sólo se aplica a las obligaciones de dar o entregar una especie o cuerpo cierto. Por su parte, la pérdida siempre debe ser fortuita, puesto que si ha sido culpable o si el deudor se encontraba en mora de cumplir, la obligación continuará vigente, pero variará de objeto, pudiendo el acreedor demandar el precio de la cosa en conjunto con la indemnización de perjuicios. Dispone el Inc. 1mero del Art. 1672 que “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”. De las obligaciones de dinero y obligaciones de valor De acuerdo a este criterio de clasificación, las obligaciones se dividen en dos categorías I) Obligaciones de dinero Son de esta clase las obligaciones en que el objeto debido es una suma de dinero. El deudor debe dar o restituir una suma de dinero, no otra cosa diversa. Son de esta clase las obligaciones que tiene el comprador de pagar el precio en la compraventa, la del mutuario de restituir el dinero que se le ha prestado, etc. Características de las obligaciones de dinero Las obligaciones de dinero presentan las siguientes características a) Son obligaciones de dar b) Son obligaciones de género [Art. 1508] c) Son obligaciones muebles, pues su objeto es precisamente un bien mueble [Art. 508] d) Son obligaciones divisibles, puesto que su objeto es una cosa susceptible de división [Art. 1524] II) Obligaciones de valor o restitutorias En las obligaciones de valor, también conocidas como restitutorias, lo que se adeuda no es dinero, sino una prestación diferente que se expresa en determinada suma de dinero, en atención a ser éste una común medida de valores. Mauricio Castelblanco Koch dice que presenciaremos una obligación restitutoria o de valor “cada vez que la prestación a que se encuentra obligado un sujeto consista en la devolución de una cosa o en el reembolso de un valor, ya provenga de la necesidad de restituir de la normal ejecución de un acto o contrato –como es el caso de la devolución de la cosa dada en prenda, depósito o arrendamiento– ya porque la ley así lo ordena –como cuando desaparece retroactivamente un acto o contrato– o, finalmente, porque los principios de equidad así lo aconsejan –como en el caso de la acción de in rem verso–”. Como ejemplo de obligaciones de valor o restitutorias tenemos la obligación que surge de liquidarse la sociedad conyugal de pagar al cónyuge las cosas fungibles o especies muebles que hubiere aportado al matrimonio y la obligación de indemnizar perjuicios. El dinero y su importancia Sergio Gatica dice que el dinero se puede definir como aquella cosa mueble, sea metálica o papel, que el comercio utiliza como medida de valor para toda clase de bienes materiales. Por su parte, René Ramos Pazos dice que el dinero es “aquella cosa mueble, fungible y divisible –papel o metálico– que el comercio utiliza como medio de cambio e instrumento de pago y que constituye el medio de determinar el valor de los demás bienes”. Dentro de la denominación de dinero se entienden no sólo la moneda y billetes, sino también todos los instrumentos representativos de dinero. Características del dinero El dinero presenta las siguientes características a) Es un género b) Es un bien mueble c) Consumible d) Divisible e) Fungible Estas características se traspasan a su turno a las obligaciones de dinero, de suerte que éstas tendrían un objeto mueble, de género, fungible, consumible y divisible. Funciones económicas del dinero El dinero cumple las siguientes funciones económicas, a saber a) Sirve como instrumento de cambio A través del dinero se pueden adquirir bienes y servicios necesarios para la satisfacción de diversas necesidades. Ahora bien, en cuanto instrumento de cambio, el dinero en sí no cuenta sino en razón de las posibilidades de adquisición que confiere. b) Sirve como medida común de valores El dinero es empleado para apreciar el valor de los demás bienes. Se puede saber que una cosa tiene mayor o menor valor según la cantidad de dinero necesaria para adquirirla. c) Sirve como medio de pago El dinero es precisamente un medio de pago. Efectos de la mora de las obligaciones de dinero En virtud de las características especiales de las obligaciones de dinero, el Código Civil establece en el Art. 1559 ciertas reglas especiales para avaluar los perjuicios en el caso de su incumplimiento. Diferencias entre deudas de dinero y deudas de valor No debe confundirse una deuda de dinero con una deuda de valor, pues en las primeras el deudor se encuentra obligado a entregar o restituir una suma de dinero; mientras que en las segundas se debe algo distinto del dinero, pero que para determinar su pago se avalúa en dinero, por ser ésta una común medida de valores. Atilio Alterini dice que “en las obligaciones dinerarias el objeto es un quantum, la prestación debida es cierta suma de dinero y el deudor cumple si paga la suma debida, en las obligaciones de valor, en cambio, el objeto es un quid, la prestación debida es un valor y el deudor cumple si paga la suma de dinero que represente el valor de los debido”. Cumplimiento de una obligación de valor Cuando lo debido es un valor, para proceder a su pago es necesario que previamente se transforme dicha obligación en una de dinero, lo que se hará mediante la correspondiente liquidación de la deuda. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se demanda la indemnización de perjuicios, sea contractual o extracontractual. La obligación que surge del ilícito es la de restablecer la situación patrimonial del afectado, convirtiéndolo en cierto valor. La sentencia que acoja la demanda indemnizatoria determinará lo que debe pagarse para que se logre dicho objetivo. De esta manera se estará transformando una obligación de valor o restitución en una obligación de dinero. Cumplimiento de una obligación de dinero En teoría, existen dos formas de cumplir una obligación de dinero a) Criterio nominalista En este caso la obligación adeudada se cumple entregando la suma numérica debida. Por ejemplo, si el deudor se obligó al pago de $1.000.000 en el año 2014 y al momento del pago, en el año 2016, ha existido una inflación de 10%, esto es indiferente para el deudor, pues sólo se ha obligado al pago de $1.000.000, indistintamente de que el poder adquisitivo de dicho valor equivale actualmente a $900.000. b) Criterio valorista o realista En este evento, la obligación se cumpliría pagando una suma de dinero que represente un determinado valor. En el mismo ejemplo anterior, como el valor original ha perdido un poder adquisitivo de un 10% por efecto de la inflación, el deudor debiese hacer pago de $1.100.000 al acreedor de acuerdo a este criterio valorista o realista, que equivalen actualmente al mismo monto pactado en el año 2014 de $1.000.000. Como puede verse, uno y otro criterio atiende al valor real o nominal del dinero por el cual se ha obligado el deudor, los que se encuentran intrínsicamente relacionados con el fenómeno económico de la inflación, el cual crea diferencias significativas. En Chile el Código Civil siguió el criterio nominalista, como lo probaba el hoy derogado Art. 2199, que rezaba “Si se ha prestado dinero, sólo se deberá la suma numérica enunciada en el contrato”. Dicha norma se habría inspirado en la doctrina francesa, especialmente en Troplong, para quien el “que la moneda haya sido aumentada o disminuida por acto soberano, son accidentes que es necesario soportar”. No obstante encontrarse el Art. 2199 a propósito del contrato de mutuo, la doctrina, salvo algunas opiniones disidentes como la de López Santa María, entendía que era de aplicación general. Si bien el DL 455 de 1974, que reguló por primera vez en Chile las obligaciones de dinero, derogó el Art. 2199 del Código Civil, ello no significa que actualmente rija entre nosotros un criterio realista; a la inversa, continua aplicándose el criterio nominalista. Ahora bien, se han dictado diversas normas para las deudas que establecen criterios de reajustabilidad, atenuándose así los inconvenientes del nominalismo. Como ejemplo tenemos el pago de las recompensas generadas en el caso de cónyuges casados en sociedad conyugal, disponiendo el actual Art. 1734 Inc. 1mero que “Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa”, adicionando el Inc. 2do del Art. 1734 que “El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural”. También se aplica un criterio de realismo en el Art. 21 de la Ley 18.101 sobre Arrendamiento de Bienes Raíces Urbanos, debiéndose ajustar los pagos adeudados de acuerdo a las variaciones que experimente la Unidad de Fomento o UF. Como puede verse, actualmente entre nosotros se aplica el criterio nominalista, aplicándose algún sistema de reajustabilidad cuando la ley, la convención o la resolución judicial así lo establecen. La responsabilidad extracontractual fue una de las primeras materias en las cuales las decisiones judiciales acogieron la tesis valorista o realista. Para ello los jueces se fundaron en el Art. 2329 del Código Civil, que obliga al victimario a indemnizar “todo daño” ocasionado, lo que implica que la reparación del perjuicio sufrido debe ser completo, pagándose en moneda de valor reajustado. Luego se aplicaron los criterios de reajustabilidad por la judicatura en materias como las restituciones mutuas en la nulidad y en la lesión enorme. De las obligaciones según el número de cosas que integran la prestación En este caso las obligaciones se clasifican se la manera que sigue I) Obligaciones de objeto singular Son obligaciones de objeto singular aquellas en las cuales se debe una sola cosa, un hecho o abstención. “Dentro de las obligaciones de objeto singular –escribe Ramos Pazos–, comprendemos aun aquellas en que lo debido es una universalidad jurídica o de hecho”; y es que lo adeudado es la universalidad en sí, no el conjunto de bienes que la conforman. Dice el Art. 1569 Inc. 1mero del Código Civil que “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”. Lo dicho en materia de obligaciones con objeto singular se traduce en que el acreedor sólo puede exigir la única cosa debida y no una distinga. El deudor por su parte cumplirá las obligaciones de objeto singular pagándola en su integridad al acreedor. Anota el Art. 1591 Inc. 1mero que “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales”. Pérdida o destrucción de una especie o cuerpo cierto en obligaciones de objeto singular Si la cosa adeudada fuere una especie o cuerpo cierto, y ella se pierde o se destruye, los efectos de la obligación del deudor variarán si la pérdida o destrucción ha sido fortuita o culpable. a) Si la pérdida o destrucción de la especie o cuerpo cierto es fortuita La obligación se extinguirá por la pérdida de la cosa debida [artículos 1567 número 7 y 1670 del Código Civil]. Asimismo, en esta hipótesis entra a operar la teoría de los riesgos para determinar la suerte de la obligación de la contraparte nacida de un contrato bilateral [Art. 1550 del Código Civil]. b) Si la pérdida o destrucción de la especie o cuerpo cierto es culpable El deudor quedará obligado a pagar el precio de la cosa más la indemnización de perjuicios [Art. 1672 del Código Civil]. II) Obligaciones con objeto plural o compuesta Son obligaciones compuestas o de pluralidad de objetos aquellas en las cuales se deben varias cosas por el deudor. Ellas admiten tres subcategorías i) Obligaciones de simple objeto múltiple o conjuntivas ii) Obligaciones alternativas o disyuntivas iii) Obligaciones facultativas II.a) Obligaciones de simple objeto múltiple, conjuntivas o acumulativas Son aquellas obligaciones en las cuales el deudor debe la totalidad de las cosas señaladas, cumpliendo su obligación pagándolas todas ellas. Otra definición podría ser aquellas obligaciones en las cuales se deben varias cosas, debiendo el deudor ejecutar todas ellas para con el acreedor a fin de entenderse que ha pagado. Estas obligaciones se caracterizan por la conjunción copulativa “y”, siendo además la regla general en materia de obligaciones con objeto múltiple. Por ejemplo, el deudor se compromete a dar al acreedor una casa, un libro y un automóvil. En este orden de cosas, para entenderse cumplida la obligación del deudor, deberá transferir al acreedor todos los bienes señalados. II.b) Obligaciones alternativas o disyuntivas El Código Civil dedica el Libro IV Título VI “De las obligaciones alternativas”, artículos 1499 y siguientes al tratamiento de esta materia. Son definidas las obligaciones alternativas o disyuntivas en el Art. 1499 en los siguientes términos, “Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras”. En este caso, el deudor debe varias cosas, pero a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones acumulativas, el deudor cumple pagando en su totalidad con el cumplimiento de una sola de ellas. Expresa el Inc. 1mero del Art. 1500 que “Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra”. Las obligaciones alternativas o disyuntivas se caracterizan por la conjunción disyuntiva “o”, por ejemplo, el deudor debe una casa o un automóvil. Características de las obligaciones alternativas Estas obligaciones presentan las siguientes particularidades a) Existen varias cosas debidas, pero se cumple la obligación pagando totalmente con una sola El Inc. 2do del Art. 1500 del Código Civil anota que “La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario”. Se dice que en este caso todas las cosas se deben in obligationem, pero una sola in solutionem. b) La acción para demandar el cumplimiento será mueble o inmueble según la cosa con la que se pague La acción para demandar el cumplimiento tendrá el carácter de mueble o inmueble, según lo sea la cosa con que se pague y en la alternativa en que se cobre. Si la alternativa es del acreedor, ello va a quedar definido cuando el acreedor elija. c) El acreedor sólo puede demandar la cosa en la alternativa en que se la deban, salvo que la elección sea suya Reza el Art. 1501 del Código Civil que “Siendo la elección del deudor, no puede el acreedor demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben”. d) Si los deudores o los acreedores son varios, la elección de la cosa debe hacerse de consuno Dice el Art. 1526 número 6 del Código Civil que “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes: 6º. Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos”. Elección en las obligaciones alternativas La elección en las obligaciones alternativas corresponde por regla general al deudor. Recordemos que el Art. 1500 Inc. 2do del Código de Bello dispone que “La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario”. La importancia de determinar a quién corresponde la elección en las obligaciones alternativas estriba en que a) Si la elección corresponde al deudor En este evento, el acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas [Art. 1501 del Código Civil]. Por su parte, el Inc. 1mero del Art. 1502 reza que “Si la elección es del deudor, está a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que alternativamente debe mientras subsista una de ellas”. b) Si la elección corresponde al acreedor Interpretando a contrario sensu el Art. 1501 del Código Civil, el acreedor podrá demandar cualquiera de las cosas debidas. Si entre las cosas debidas hay especies o cuerpos ciertos, el deudor tiene a su respecto la obligación de cuidado, pues el acreedor puede exigir cualquiera de ellas [Art. 1548 del Código Civil]. Pérdida de las cosas debidas alternativamente Debe distinguirse a) Pérdida total En este evento debe hacerse una subdistinción i) Pérdida total fortuita Si todas las cosas debidas perecen o son destruidas por caso fortuito, la obligación alternativa se extinguirá sin ulteriores consecuencias. Preceptúa el Art. 1504 Inc. 1mero del Código Civil que “Si perecen todas las cosas comprendidas en la obligación alternativa, sin culpa del deudor, se extingue la obligación”. ii) Pérdida total culpable Si todas las cosas alternativamente debidas perecen por culpa del deudor, quedará éste obligado al pago del precio de una de ellas más la indemnización de perjuicios [artículos 1504 y 1672 del Código Civil]. El precio de la cosa adeudada dependerá de quien tenía la elección en las obligaciones alternativas. Enuncia el Inc. 2do del Art. 1504 que “Si [perecen todas las cosas] con culpa del deudor, estará obligado al precio de cualquiera de las cosas que elija, cuando la elección es suya; o al precio de cualquiera de las cosas que el acreedor elija, cuando es del acreedor la elección”. b) Pérdida parcial Nuevamente debemos distinguir i) Pérdida parcial fortuita En este evento subsistirá la obligación alternativa en las demás cosas que restaren; y si sólo resta una sola, el deudor es obligado a ella. Anota el Art. 1503 del Código Civil que “Si una de las cosas alternativamente prometidas no podía ser objeto de la obligación o llega a destruirse, subsiste la obligación alternativa de las otras; y si una sola resta, el deudor es obligado a ella”. ii) Pérdida parcial culpable Si bien en este evento no se extingue la obligación, para determinar sus consecuencias debemos distinguir a quién corresponde la elección en las obligaciones alternativas 1) Si la elección en las obligaciones alternativas es del acreedor Sólo el acreedor podrá optar entre alguna de las cosas que subsisten o demandar el precio de la cosa destruida, más la indemnización de perjuicios. 2) Si la elección en las obligaciones alternativas es del deudor El deudor podrá en este evento elegir para pagar cualquiera de las cosas que restan. Ahora bien, si las cosas adeudadas se deterioran, se aplicará lo que dispone el Art. 1590 del Código Civil. II.c) Obligaciones facultativas El Código Civil regula estas obligaciones en el Libro IV Título VII “De las obligaciones facultativas”, artículos 1505 y siguientes. Anota el Art. 1505 del Código de Bello que “Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa”. Se pueden definir las obligaciones facultativas como aquellas en las cuales se adeuda una cosa, facultándose al deudor para pagar con otra cosa diversa de la debida. Elementos de la obligación facultativa Las obligaciones facultativas presentan los siguientes elementos a) La cosa debida es una sola Es por esto que si el deudor no cumple su obligación, el acreedor sólo podrá demandar la cosa adeudada. Enuncia el Art. 1506 primera parte del Código Civil que “En la obligación facultativa el acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es directamente obligado”. En este evento, la acción para demandar el cumplimiento de la obligación será mueble o inmueble según la cosa debida. b) El deudor queda facultado para pagar con lo debido o con una cosa distinta, que se designa La facultad en este caso de pagar con la cosa debida o con la que fuere distinta de aquélla, queda sólo al arbitrio del deudor; no puede en este caso el acreedor elegir entre una u otra. c) La facultad le debe ser otorgada al deudor al momento de contratar La facultad de optar que tiene el deudor de pagar con la cosa debida o con otra distinta, debe ser especificada al momento de celebrar la convención. Ramos Pazos dice que ello es así “porque si se acuerda al momento del pago no hay obligación facultativa, sino dación en pago; y si se acuerda después de celebrado el contrato y antes del pago, existe una novación por cambio de objeto”. Pérdida de la cosa debida en el caso de la obligación facultativa Recordemos que la cosa debida es una sola, y en cuanto a su pérdida debemos distinguir a) Si se destruye de forma fortuita antes de haberse constituido el deudor en mora En este evento se extingue la obligación facultativa, sin que el acreedor pueda demandar cosa alguna. Establece la segunda parte del Art. 1506 del Código Civil que “y si dicha cosa perece sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna”. b) Si la cosa debida se destruye culpablemente En esta hipótesis operará la regla del Art. 1672 del Código Civil, es decir, la obligación del deudor subsistirá pero variando de objeto. El deudor deberá el precio de la cosa y a la indemnización de perjuicios para con el acreedor. Pérdida de la cosa facultativa Por su parte, si se destruye la cosa facultativa, ello carece de trascendencia para el acreedor, pues sólo significa que desaparecerá la facultad del deudor para pagar con una cosa diferente de la debida. Las obligaciones facultativas no se presumen Esta regla se extrae del Art. 1507 que enuncia “En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa”. De las obligaciones atendiendo al sujeto El criterio clasificador en este caso atiende al número de personas obligadas I) Obligaciones con unidad de sujetos o de sujeto simple Son obligaciones con unidad de sujetos o de sujeto simple aquellas en las cuales existe un deudor y un acreedor. Simplemente digamos que en este caso es indistinto que la prestación adeudada sea divisible o no, pues el acreedor siempre, en atención a una unidad del pago, podrá demandar la totalidad de lo adeudado [Art. 1569 del Código Civil]. II) Obligaciones con pluralidad de sujetos o de sujeto múltiple Obligación con pluralidad de sujetos es aquella en la cual hay varias personas, sea en la calidad de acreedores, de deudores o en ambas categorías. Tipos de obligaciones con pluralidad de sujetos Existen las siguientes categorías dependiendo del número de sujetos y su rol en la obligación, a saber a) Obligaciones con pluralidad de sujetos pasivas En este caso existe una obligación con un acreedor y varios deudores. b) Obligaciones con pluralidad de sujetos activas Se presenta cuando hay varios acreedores y un solo deudor. c) Obligaciones con pluralidad de sujetos mixtas Tiene lugar cuando existen por un lado varios deudores y diversos acreedores. Obligaciones con pluralidad de sujetos originarias y derivativas Se diferencian dos clases de obligaciones, desde su origen, cuando existe una pluralidad de sujetos a) Obligaciones con pluralidad de sujetos originarias Es aquella obligación que nace con pluralidad de sujetos b) Obligaciones con pluralidad de sujetos derivada Se trata de aquella obligación que nace con unidad de sujetos o de sujeto simple, y que durante su vida se transforma en obligación con pluralidad de sujetos. Por ejemplo, cuando fallece una de las partes y sus herederos fueren varios; cuando el acreedor cede sus derechos a varios sujetos, etc. Digamos de último que las obligaciones con pluralidad de sujetos o de sujeto múltiple de subclasifican en i) Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas ii) Obligaciones solidarias o in solidum iii) Obligaciones indivisibles II.a) Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas Son aquellas obligaciones que recaen sobre una cosa divisible, en las cuales existe pluralidad de acreedores o de deudores, donde cada acreedor sólo puede exigir su cuota a cada deudor, que sólo está obligada a la suya. Cada acreedor sólo es titular de su cuota en el crédito adeudado; y cada deudor sólo está obligado a pagar la cuota que le corresponde. Son en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos la regla general. Preceptúa el Inc. 1mero del Art. 1511 del Código Civil que “En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito”. A su vez anota el Art. 1526 primera parte del Código de Bello que “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores”. Características de las obligaciones simplemente conjuntas Las obligaciones simplemente conjuntas presentan las características que siguen a) Son la regla general en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos De acuerdo a los artículos 1511 y 1526 del Código Civil, la regla general en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos son las mancomunadas o simplemente conjuntas. b) Existe pluralidad de prestaciones y pluralidad de vínculos Lo dicho quiere decir que hay independencia absoluta entre los distintos vínculos, como si se tratasen de obligaciones distintas. A modo ejemplar, A presta $2000 a B y C. Lo dicho se traduce en que existen dos obligaciones por $1000 de A para con B y C, respectivamente. c) Deben recaer las obligaciones sobre un objeto divisible La prestación adeudada debe ser divisible con el objeto de que se pueda cumplir por parcialidades, pues en caso contrario nos encontramos frente a las llamadas obligaciones indivisibles. d) La regla general es que la división se haga por partes viriles o partes iguales Normalmente la división de la obligación simplemente conjunta se encuentra establecida en partes viriles o iguales, salvo que la ley o el hombre establezcan otra proporcionalidad. Anota el Inc. 2do primera parte del Art. 2307 del Código Civil que “Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales…”. Lo dicho es reiterado por el Art. 2367Inc. 1mero que reza “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”. Como excepción legal a esta regla de la división en cuotas viriles, el Art. 1354 Inc. 1mero del Código Civil dice que “Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas”, esto quiere decir, que se dividen no en partes iguales, sino en atención a su interés en la herencia. La misma idea se extrae del Art. 1526 número 4 del Código Civil. “De aquí fluye –afirma Ramos Pazos– que es importante saber si la mancomunidad es originaria o derivada”. Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas En vista de que en esta clase de obligaciones existe independencia entre los vínculos, se generan los siguientes efectos lógicos a) Cada acreedor puede cobrar sólo su cuota, mientras que cada deudor sólo se obliga al pago de su cuota Enuncia el Art. 1511 Inc. 1mero del Código Civil que “En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito”. Dispone el Art. 1526 que “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya…”. b) La extinción de la obligación respecto de un deudor no extingue la obligación respecto de los otros Esto porque el deudor que está extinguiendo la obligación se encuentra cumpliendo con su cuota respecto del total, dejando subsistente el resto respecto de los demás deudores. c) La cuota del deudor insolvente no gravará a los demás Dice el Art. 1526 del Código Civil que “y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores”. En materia de deudas hereditarias, el Art. 1355 del Código de Bello dispone que “La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto en los casos del artículo 1287, inciso segundo”. d) La interrupción de la prescripción que favorece a un acreedor, no beneficia a otros acreedores y la interrupción que afecta a un deudor no perjudica a los otros Anota el Art. 2519 del Código de Bello que “La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516”. e) Declarada la nulidad de la obligación respecto de uno de los acreedores o deudores, ella no alcanzará a otros, porque la nulidad produce efectos relativos Señala el Art. 1690 del Código Civil que “Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”. f) La mora de un deudor no coloca en mora a los demás Cuando uno de los deudores es constituido en mora de conformidad al Art. 1551 del Código Civil, esta situación no perjudica a los demás. g) Si uno de los deudores incumple su obligación, generándose responsabilidad contractual, ella no afectará a los demás La indemnización de perjuicios derivada de la responsabilidad contractual sólo afecta al incumplidor. Lo dicho se extrae del Art. 1526 número 3, que “Exceptúanse los casos siguientes: 3º. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor”. A propósito de la cláusula penal, el Art. 1540 Inc. 1mero anota que “Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligación, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligación”. h) Cada deudor demandado puede oponer a la demanda las excepciones reales y únicamente las excepciones personales suyas Todo deudor demandado puede oponerse a la demanda mediante las excepciones reales, esto es, aquellas que emanan de la naturaleza de la obligación, como el pago, la nulidad absoluta, la remisión, etc., y únicamente las excepciones personales suyas, como ocurre con la nulidad relativa, la incapacidad, etc. i) La prórroga de la competencia que opera respecto de un deudor no atañe a los demás Al prorrogarse la competencia de los tribunales respecto de un deudor, ello no afectará a los demás sujetos pasivos. II.b) Obligaciones solidarias o in solidum El Código Civil dedica el Libro IV Título IX “De las obligaciones solidarias”, artículos 1511 y siguientes a desarrollar esta materia. Son aquellas obligaciones en las cuales, debiéndose un objeto divisible y habiendo pluralidad de acreedores, deudores o ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad de la obligación a cualquiera de los codeudores y cada deudor se encuentra obligado a la totalidad de la deuda, de modo que cumplida así la obligación, ella se extingue. Otra definición de obligación solidaria es aquella en la cual se adeuda una cosa que, siendo naturalmente divisible, deja de serlo por una convención, testamento o la ley, en cuyo caso todos los deudores, si fueren varios, deben la totalidad de la prestación, mientras que los acreedores, si son varios, pueden exigir el total de la deuda a cualquiera de los sujetos pasivos. Expresa el Inc. 2do del Art. 1511 del Código Civil que “Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum”. Naturaleza jurídica de la solidaridad Existen dos teorías que explican la naturaleza jurídica de la solidaridad a) Teoría romana Según esta teoría, cada acreedor es mirado como propietario exclusivo de la totalidad del crédito. Es por esto que cada acreedor puede cobrar el total o extinguir íntegramente la obligación por cualquier modo, sea gratuito u oneroso. b) Teoría francesa o del mandato tácito y recíproco Según esta tesis, cada acreedor es dueño sólo de su cuota en el crédito, y respecto de las otras actúa como mandatario de los demás acreedores. El mandato sería tácito, porque no lo establecen las partes expresamente, mientras que será recíproco porque cada acreedor tiene un mandato de cada uno de los demás. No es indiferente que se siga una u otra teoría, pues de adoptarse la primera, cada acreedor puede no sólo cobrar la deuda, sino también perdonarla; situación que no puede darse si se persigue la tesis del mandato tácito y recíproco, pues es evidente que no hay mandato tácito para condonar una deuda. No se puede suponer un mandato tácito en dicho caso. En términos generales se ha dicho que en Chile, respecto de la solidaridad activa, se sigue la tesis romana, mientras que en lo tocante a la solidaridad pasiva se seguiría la doctrina francesa. La solidaridad es excepcional y no se presume Anota el Inc. 3ero del Art. 1511 del Código Civil que “La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”. Asimismo se desprende del Art. 1511 Inc. 2do en cuanto establece que la solidaridad procede “en virtud de la convención, del testamento o de la ley”. La solidaridad es una modalidad de las obligaciones que no se presume, siendo además de derecho estricto, por lo que la interpretación de la misma es restringida. Es por esto que si en un contrato bilateral se establece que una de las partes se encuentra obligada solidariamente, no debe concluirse, si nada se ha dicho, que la contraparte también se ha obligado solidariamente, pues para ello se requiere de mención expresa. Por su lado, quien alegue la solidaridad deberá probarla, pues de acuerdo al criterio de la normalidad, lo común y corriente será una obligación simplemente conjunta, y excepcionalmente de naturaleza solidaria. Fuentes de la solidaridad Como señala el Art. 1511 Inc. 2do, la solidaridad tiene tres fuentes expresas a) La convención b) El testamento c) La ley No podría en caso alguno establecerse la solidaridad a partir de una sentencia judicial, pues el juez no se encuentra facultado para ello. Clases de solidaridad La solidaridad admite distintas clasificaciones a) Obligaciones solidarias activas, pasivas y mixtas Este criterio atiende a si en la obligación existe pluralidad de acreedores, deudores o ambos. Por otro lado, la solidaridad que es importante para estos efectos es la pasiva, pues constituye una garantía muy eficaz, incluso superior a la fianza, pues no existe en estos casos beneficio de excusión ni de división. La solidaridad activa –dice Ramos Pazos–, en cambio, tiene poca utilidad práctica. Pesamos que puede tenerla para facilitar el cobro de documentos bancarios, ejemplo: un vale vista a favor de dos personas. Sirve más al deudor que al acreedor, pues tiene más facilidad para pagar desde que puede hacerlo a distintas personas”. b) Obligaciones solidarias derivadas de la convención, testamento o ley De acuerdo a su fuente, las obligaciones solidarias pueden derivar de la convención, de un testamento o de la ley. Como ejemplos de solidaridad legal tenemos el Art. 2317 Inc. 1mero del Código Civil, el que anota “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328”. Otro caso se encuentra en la Ley 18.290 sobre Ley de Tránsito, disponiendo su Art. 174 que “El conductor, el propietario del vehículo y el tenedor del mismo a cualquier título, a menos que estos últimos acrediten que el vehículo fue usado contra su voluntad, son solidariamente responsables de los daños o perjuicios que se ocasionen con su uso, sin perjuicio de la responsabilidad de terceros de conformidad a la legislación vigente”. Elementos de la solidaridad Para que exista solidaridad es necesario lo siguientes a) Existencia de pluralidad de acreedores y/o deudores De acuerdo a los artículos 1511 y 1512 del Código Civil en las obligaciones solidarias debe existir pluralidad de acreedores y/o deudores. En caso que no exista pluralidad de deudores, el único deudor, caso en el cual se genere una obligación solidaria activa, debe pagar la totalidad de la deuda, pues el pago es siempre completo [Art. 1591 del Código Civil]. Con todo, la jurisprudencia ha estimado que no existe prohibición alguna que impida a un deudor solidario acceder sólo a una parte de la obligación, por ejemplo 35% de la deuda. “Este acuerdo no quebranta –señala Ramos Pazos– la unidad de la prestación, ya que esta subsiste entre todos los deudores hasta el monto de lo acordado”, de manera que en dicho porcentaje de la deuda “hay unidad de prestación entre todos los deudores solidarios, pudiendo exigirse a cada uno de ellos la totalidad de este porcentaje, sin perjuicio de que los demás deudores solidarios, excluido aquel que limitó su responsabilidad, estén obligados por el total”. b) La cosa debida debe ser divisible El objeto de la obligación solidaria debe ser naturalmente divisible, pues en caso contrario, la obligación sería indivisible y se regiría por las reglas del Art. 1524 del Código de Bello. c) La cosa debida debe ser la misma Enuncia el Art. 1512 que “La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma…”. Si lo adeudado por los distintos deudores fueren cosas distintas, se presentaría un caso de pluralidad de obligaciones, tantas cuantos objetos hubiere. d) Fuente de la solidaridad El Art. 1511 Inc. 2do del Código Civil exige que la solidaridad provenga de la convención, testamento o la ley. Unidad de prestación y pluralidad de vínculos Si bien la cosa debida es la misma, cada deudor puede adeudarla de diferente manera. Los vínculos pueden ser distintos. Anota el Art. 1512 del Código de Bello que “La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros”. Del enunciado principio derivan importantes consecuencias, a saber a) Algunos vínculos pueden estar sujetos a modalidades Es perfectamente posible que uno de los deudores deba la prestación pura y simplemente; otro bajo condición suspensiva; otro bajo plazo suspensivo, etc. b) La causa de las obligaciones puede ser diversa Es posible que una persona adeude cierto monto por mutuo; otra que la deba como saldo de precio de una compraventa; que otra pudo haberse obligado como mera liberalidad, es decir, sin tener interés en el negocio jurídico por el cual se contrajo la deuda solidaria, por ejemplo para que el primero obtenga el préstamo de dinero, etc. c) Los plazos de prescripción pueden ser diversos De acuerdo a la naturaleza del vínculo, los plazos de prescripción pueden variar. d) Puede ser válida la obligación respecto de uno y nula respecto de otros Es perfectamente posible que el vínculo sea válido respecto de algunos deudores, cumpliéndose todos los requisitos legales; mientras que el vínculo puede ser nulo respecto de otros deudores, por ejemplo si uno de los obligados fuere menor de edad, hubiere padecido error, dolo, fuerza, etc., con el objeto de contraer la obligación. e) En contra de algunos deudores puede existir un título ejecutivo, mientras que en contra de otros no Como las obligaciones pueden derivar de diversos títulos, es posible que en contra de algunos deudores la deuda sea exigible ejecutivamente, mientras que respecto de otros no. f) Los créditos privilegiados respecto de un deudor no se extienden a otros El acreedor que goza de un crédito privilegiado respecto de un deudor no puede a su vez invocarlo respecto de los bienes de un codeudor solidario. II.b.i) Solidaridad activa La solidaridad activa se caracteriza porque, junto con existir varios acreedores de una obligación con objeto divisible, cualquiera de ellos puede exigir el pago total de la deuda, de manera que una vez solucionada por el deudor, se extingue la obligación solidaria. Elementos de la solidaridad activa La solidaridad activa presenta los siguientes elementos a) Pluralidad de acreedores b) Cualquier acreedor puede demandar la totalidad de la obligación c) Extinguida la obligación por un acreedor, se extingue respecto de todos Enuncia el Art. 1513 del Código Civil que “El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante”. Lo anterior no sólo tiene lugar cuando el deudor paga, sino que al concurrir cualquier modo de extinguir las obligaciones. Preceptúa el Inc. 2do del Art. 1513 del Código de Bello que “La condonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya demandado ya al deudor”. La ley no ha establecido casos de solidaridad activa La solidaridad activa sólo tiene lugar a partir del testamento o de la convención. Algunos sin embargo ven el Art. 290 del Código de Comercio un caso legal de solidaridad activa, anotando dicha norma “La comisión colectivamente conferida por muchos comitentes produce en ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la aceptación colectiva de varios comisionistas produce obligación solidaria a favor del comitente”. No parece ser así, siendo a juicio de Ramos Pazos un caso de solidaridad pasiva, pues los “comitentes” y los “comisionistas” son verdaderamente deudores. Y es que la solidaridad se encuentra establecida en el primer caso a favor del “comisionista” y en el segundo del “comitente”. Los inconvenientes y ventajas de la solidaridad activa Los inconvenientes de la solidaridad activa son que si uno de los acreedores cobra la deuda y luego cae en insolvencia, sus coacreedores no tendrían forma alguna de recuperar su parte en el crédito solucionado. Las ventajas de la solidaridad activa es que ella facilita el cobro de un crédito por parte de los acreedores; asimismo beneficia al deudor respecto del pago, pues puede elegir a quien pagar, salvo que haya sido demandado por uno de los acreedores [Art. 1513]. Explica Ramos Pazos que “para lograr este resultado no es necesario recurrir a la solidaridad, bastaría con que los coacreedores se otorgaren poderes recíprocos”. Efectos de la solidaridad activa Para determinar los efectos de la solidaridad activa, debemos distinguir entre las relaciones externas e internas de la obligación. Son relaciones externas aquellas que existen entre el deudor solidario y los coacreedores; mientras que relación interna es la que se genera entre los coacreedores. a) Relaciones externas o entre los coacreedores y el deudor solidario En este evento se generan los siguientes efectos entre los coacreedores y el deudor solidario i) Cada acreedor puede demandar el total de la obligación El Art. 1511 Inc. 2do permite a cualquiera de los acreedores reclamar el total de la deuda. ii) El deudor puede hacer pago al acreedor que elija La regla general es que el deudor puede elegir libremente al acreedor al cual paga, salvo que hubiere sido demandado, pues en tal caso sólo puede pagar al demandante [Art. 1513 Inc. 1mero] Por su parte, el pago que haga el deudor a un acreedor, extingue la obligación solidaria respecto de todos los demás acreedores iii) Los otros modos de extinguir las obligaciones, diversos del pago, que operen entre un acreedor y el deudor solidarios, extinguirán la obligación respecto de todos En caso que uno de los acreedores hubiere demandado al deudor, concurriendo un modo de extinguir diverso del pago respecto de otro acreedor distinto del demandante, la obligación no se entenderá extinguida [Art. 1513 Inc. 2do]. iv) La interrupción de la prescripción natural o civil que aproveche a un acreedor solidario, beneficiará a los otros Dice el Art. 2519 que “La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516”. v) La suspensión sigue las reglas generales Respecto de la suspensión de la prescripción, que es aquel beneficio jurídico que se concede a ciertas personas consistente en que no corra el plazo de prescripción en su contra [Art. 2520], rigen las reglas generales que no aproveche a los otros acreedores, por no haber dicho nada la ley y tratarse de un beneficio de derecho estricto. “Pero en el fondo da lo mismo –dice Ramos Pazos–, porque basta que uno de los acreedores pueda gozar del beneficio, para que el asunto se resuelva, cobrando él el crédito”. vi) La constitución en mora que hace un acreedor, constituye en mora al deudor respecto de todos los acreedores Si bien no lo dice de manera expresa el Código Civil, es evidente que deviene este efecto propio de la solidaridad. vii) Las medidas precautorias a favor de un acreedor, benefician a los demás Esta regla se extrae de la naturaleza de la solidaridad. b) Relaciones internas o entre los coacreedores entre sí Una vez que la obligación solidaria es extinguida, surgen las relaciones internas entre los coacreedores. i) Si el acreedor cobró la totalidad del crédito El acreedor que haya recibido el pago deberá reembolsar a los demás acreedores su respectiva cuota, a menos que haya algunos que no estén interesados en el negocio jurídico por el cual se contrajo la deuda solidaria, caso en el cual nada les corresponde. Cada acreedor, a su turno, no podrá reclamar al que recibió el pago sino la porción que les corresponda a prorrata de su cuota; pues la solidaridad sólo existe entre los acreedores solidarios y el deudor. En lo tocante a la confusión, el Art. 1668 Inc. 2do del Código Civil preceptúa que “Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito”. En este último evento, el acreedor ha pasado a ocupar el mismo lugar jurídico que tenía el único deudor, por lo que los demás coacreedores podrán dirigirse en su contra para que solucione la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito. La alusión a la “parte o cuota” que corresponda al crédito, atiende al interés que debió tener el acreedor en el negocio jurídico por el cual se contrajo la deuda solidaria. ii) Si el acreedor sólo obtuvo una parte del crédito En caso de pago parcial, el acreedor deberá a cada uno de los demás coacreedores la parte que les corresponda en el crédito. Si la obligación se hubiere declarado nula respecto de uno de los acreedores solidarios, cualquiera de los otros acreedores puede demandar el total de la deuda, con reducción de la cuota correspondiente a dicha parte de la obligación anulada. Sin embargo, si antes de declararse la nulidad del vínculo obligaciones, uno de los acreedores hubiere exigido el pago total de la deuda y el deudor hubiere pagado, no podría después pedir la restitución, dice Claro Solar, “fundándose en que la ha pagado indebidamente, porque el pago total que él ha hecho corresponde efectivamente a su deuda con respecto al acreedor a quien ha pagado, que se considera en sus relaciones con él como dueño de todo el crédito sin deducción alguna”. II.b.ii) Solidaridad pasiva La solidaridad pasiva es aquella que recayendo sobre una cosa divisible, y en la cual existen diversos deudores, el único acreedor puede demandar la totalidad de su crédito a cualquiera de los deudores, extinguiéndose la obligación respecto de todos. Características de la solidaridad pasiva La solidaridad pasiva presenta las siguientes características a) Es una garantía para el acreedor El acreedor puede dirigir indistintamente su acción en contra del deudor que le parezca más solvente a fin de que pague la deuda. Cuando la solidaridad pasiva tiene su origen en una convención, se trata de una verdadera caución [Art. 46 del Código Civil]. En cuanto garantía, supera a la fianza, pues el deudor carece de los beneficios de excusión y de división. Normalmente en las convenciones los deudores se obligan como codeudor solidario y fiador, lo que implica que se trata de un deudor que carece de interés en la deuda, lo cual le beneficiará al momento de resolver las relaciones internas con los demás deudores solidarios. Se trata entonces de un deudor directo al cual se le aplican las reglas de la solidaridad pasiva. Distinta es la situación del fiador solidario, quien se obliga respecto de una obligación principal de forma subsidiaria, careciendo del beneficio de excusión, y si fueren diversas personas los fiadores solidarios, ellos no gozarán del beneficio de división, pues el acreedor principal cobrará en su contra la totalidad del crédito. Presenciamos en este evento deudores subsidiarios que se rigen por las reglas de la fianza. b) Sus fuentes pueden ser la ley, el testamento y la convención A diferencia de la solidaridad activa, el legislador establece una serie de eventos en los cuales los deudores son obligados de manera solidaria, v. g. el Art. 2317 del Código Civil. Efectos de la solidaridad pasiva Debemos distinguir entre las relaciones externas, es decir, respecto de los deudores solidarios y el acreedor, y las relaciones internas, vale decir, entre los codeudores entre sí. a) Relaciones externas o entre los codeudores solidarios y el acreedor Esta situación es lo que se llama en doctrina como “contribución a la deuda” y mira a la relación entre el acreedor y los deudores solidarios. i) El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores o respecto de uno por el total de la deuda Si el acreedor se dirige en contra de un deudor por el total de la deuda, en caso alguno puede opone la excepción de división. El Art. 1511 establece que en las obligaciones solidarias cada uno de los deudores se encuentra obligado al pago total de la deuda. Por su parte el Art. 1514 anota que “El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división”. En este evento, si se demanda ejecutivamente a un deudor solidario, no es posible que el acreedor proceda a embargar los bienes de otro deudor solidario distinto que no ha emplazado. “El derecho de demandar a un codeudor –expresa Ramos Pazos– no significa que no se pueda demandar a otro en juicio aparte”, y es que el Art. 1514 señala que el acreedor puede dirigirse en contra de todos “los deudores solidarios conjuntamente”, pero no dice que deba serlo en un mismo expediente o por una misma cuerda. Además, el Art. 1515 anota que “La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado”. Ha expresado la jurisprudencia que “La ley autoriza al acreedor de una obligación solidaria no sólo para dirigirse contra todos los deudores solidarios en un mismo juicio o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sino también para demandar simultáneamente a cada uno de los deudores por cuerda separada”. Manuel Somarriva, por su parte, admite que, a la luz del Art. 1511 del Código Civil, es posible que el acreedor demande en juicios separados a todos los deudores por el total de la deuda. ii) Si el deudor demandado paga el total de la obligación o la extingue por otro modo, tal extinción opera respecto de todos los otros deudores solidarios Cuando concurra el pago por algún deudor u otro modo de extinguir, la obligación se extinguirá respecto de todos los codeudores solidarios, sin perjuicio de sus relaciones internas. Como excepción a estas reglas de la extinción total de la obligación solidaria por la concurrencia de un modo de extinguir podemos citar los casos siguientes 1) La novación La novación entre el acreedor y cualquiera de los deudores solidarios, extinguirá la obligación solidaria, libertándose a los demás codeudores, salvo que los demás deudores accedan a la nueva obligación constituida [Art. 1519 parte final]. Dice el Art. 1519 del Código de Bello que “La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida”. Asimismo se desprende del Art. 1645 del Código Civil, que reza “La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella”. 2) La pérdida de la especie o cuerpo cierto Si la especie o cuerpo cierto debida solidariamente se perdiere de forma fortuita, la obligación solidaria se extinguirá sin ulteriores consecuencias. Por otro lado, si la pérdida o destrucción de la especie o cuerpo cierto ocurriese por hecho o culpa de uno de los deudores solidarios, ello hará responsable a todos los codeudores del pago del precio de la cosa. Sin embargo, sólo el que ha provocado la destrucción de la especie de manera culpable deberá al acreedor solidario la respetiva indemnización de perjuicios. En este caso la obligación perdurará pero variando de objeto, pues la especie o cuerpo cierto se ha destruido, y en su lugar se debe su precio [Art. 1672 Inc. 1mero del Código Civil]. Señala el Art. 1521 del Código Civil que “Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso”. Respecto de la obligación por los perjuicios, si fueren dos o más los responsables de la destrucción de la cosa debida, cada deudor, señala Manuel Somarriva, responderá de los perjuicios sólo por su cuota, salvo que hubiere existido dolo o culpa grave en la pérdida, pues entonces, de conformidad al Inc. 2do del Art. 2317, la responsabilidad generada sería solidaria. No obstante lo anterior, David Stitchkin tiene una opinión contraria fundada en que entre dos interpretaciones debe buscarse la más útil, y en este caso, siendo dos o más los responsables por la pérdida, o estando en mora todos ellos, es más útil que la acción por los perjuicios sea también solidaria. Lo dicho sería ratificado por el Art. 1526 número 3 del Código Civil. Si hay cláusula penal, no se aplica la regla del Art. 1521 del Código Civil de que respecto de los perjuicios no hay solidaridad. Manuel Somarriva afirma que la solidaridad estipulada en el contrato alcanza y se hace extensiva a la pena. 3) La transacción La transacción es entendida por el Código Civil como un contrato intuito personae, es decir, se celebra en atención a la contraparte con la cual existe un problema judicial actual o venidero. Así las cosas, este contrato se limitará a extinguir la obligación del que lo celebra, sin interesar o empecer a los demás codeudores solidarios, salvo que se entienda que en su celebración va envuelta una transacción novatoria [artículos 1519 y 1645]. 4) La condonación o remisión de la deuda Señala el Art. 1518 que “Si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios no podrá después ejercer la acción que se le concede por el artículo 1514, sino con rebaja de la cuota que correspondía al primero en la deuda”. Cuando la ley alude a que el acreedor deberá demandar la prestación adeudada con “rebaja de la cuota” del deudor al cual se le ha remitido, esto implica que el sujeto activo de la obligación demandará el cumplimiento con reducción de la cuota de interés que tenía el deudor en el negocio por el cual se contrajo la obligación solidaria. Por ejemplo, si A y B contraen una obligación solidaria para desarrollar un negocio, teniendo iguales intereses en el mismo, e incluyen a C, quien no tiene interés en el mismo, siendo un fiador y codeudor solidario, en caso que el acreedor solidario condone la deuda a C, entonces la obligación perdura en su totalidad como solidaría respecto de A y B; en cambio, si se condonase la deuda a B, entonces la obligación continua siendo solidaria, pero se extinguirá hasta la mitad, pues sólo perdura la cuota de interés de A en el crédito. Como puede verse, la obligación persistirá, sea en su totalidad o parte, dependiendo del interés que hubiere tenido el deudor al cual se le ha remitido su obligación. Evidentemente se extinguirá la obligación solidaria cuando se condone la totalidad de la deuda a todos los obligados. 5) La compensación En caso que alguno de los codeudores solidarios y el acreedor sean a su turno acreedores y deudores recíprocos por otras obligaciones, en este caso se generará una compensación entre ambos créditos hasta el de menor valor. En este evento, la obligación solidaria permanece subsistente hasta el valor que no se ha visto compensado, salvo que la obligación que tiene el deudor para con el acreedor fuere superior, pues en dicho caso se extinguirá la obligación solidaria. Respecto de la compensación, interpretando a contrario sensu el Art. 1520 Inc. 2do, el codeudor demandado puede oponer en compensación en contra del acreedor solidario sus propios créditos personales. 6) La confusión Respecto de la confusión, el Art. 1668 enuncia que “Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda”. En este evento, si bien se ha extinguido la obligación solidaria, uno de los codeudores ha pasado a ocupar la posición jurídica del acreedor solidario, por lo que puede exigir en contra de los demás el pago de la parte o cuota que respectivamente les correspondía en la deuda, entendiéndose que la alusión a dicha “parte o cuota” atiende al interés que éste tenía en el negocio para el cual se contrajo la deuda solidaria. iii) Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podrá dirigirse en contra de cualquiera de los otros por el saldo Ha dicho el Art. 1515 que “La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado”. iv) El título ejecutivo contra el deudor principal, lo es también en contra del fiador y codeudor solidario Manuel Somarriva, siguiendo la doctrina y jurisprudencia francesa, estima que el título ejecutivo en contra de un deudor principal también puede ejercitarse en contra de un fiador y codeudor solidario. Se fundaría en la existencia de un mandato tácito y recíproco, lo que implica identidad legal de personas. Además, la cosa juzgada es una excepción real que, por la misma razón, pueden oponer todos y cada uno de los deudores solidarios. v) La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada respecto de los otros codeudores solidarios Lo dicho ocurre por las siguientes razones 1) Hay identidad legal de personas Si se sigue la doctrina del mandato tácito elaborada por los franceses en materia de solidaridad [en contraposición de la tesis romana], se entiende que al demandarse a uno de los deudores solidarios, todos los demás se encuentran demandados. 2) La cosa juzgada es una excepción real La excepción de cosa juzgada atiende a la naturaleza de la obligación, y la misma compete a todos los deudores. vi) La interrupción de la prescripción que opera en contra de uno de los deudores solidarios perjudicará a todos los demás Así lo consagra expresamente el Art. 2519 del Código Civil, que dispone “La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516”. “En virtud del principio de la pluralidad de vínculos –anota Ramos Pazos–, puede la prescripción empezar a correr en momento distintos, y la prescripción se contará, respecto de cada deudor, desde que su obligación se haga exigible”. vii) Producida la mora respecto de un deudor, quedan también constituidos en mora los otros Si bien no lo señala expresamente el Código Civil, la doctrina lo desprende de la naturaleza propia de las obligaciones solidarias. viii) Si el acreedor cede su crédito a un tercero, no es necesario que se notifique la cesión a todos los deudores o que todos tengan que aceptarla Anota el Art. 1902 del Código Civil que “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”. En este caso bastará con que se notifique a cualquiera de los obligados solidariamente. ix) Los deudores solidarios pueden oponer excepciones personales, reales y mixtas Por la naturaleza de la solidaridad, de acuerdo a los artículos 1511 Inc. 2do y 1514 del Código Civil, demandado un deudor no goza del beneficio de división. La regla general en materia de excepciones se encuentra en el Art. 1520 Inc. 1mero del Código Civil, el que reza “El deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, y además todas las personales suyas”. 1) Excepciones reales o rei coherentes Son excepciones reales aquellas que miran a la naturaleza de la obligación, las cuales generalmente se encuentran referidas a vicios de los que adolece la fuente de la obligación solidaria, generando la nulidad absoluta de la misma. Como ejemplo tenemos la falta de consentimiento; la falta de objeto; la falta de causa; el objeto ilícito; la causa ilícita; la cosa juzgada, etc. 2) Excepciones personales o personae coherentes Son excepciones personales aquellas que sólo pueden ser opuestas por el deudor o los deudores respecto de los cuales se reúnen las causas o circunstancias en las cuales se fundan. Por ejemplo la nulidad relativa derivada del error, fuerza dolo o la incapacidad relativa; existencia de un plazo pendiente o de una condición pendiente, etc. 3) Excepciones mixtas Son excepciones de carácter mixtas aquellas que reúnen características tanto reales como personales. Es excepción mixta la de compensación, pues el deudor sólo puede oponer en compensación al acreedor solidario su propio crédito, pero una vez opuesta por el codeudor interesado, entonces extinguirá en todo o parte la deuda a favor de todos los otros codeudores solidarios. Dispone el Art. 1520 Inc. 2do del Código Civil que “Pero no puede oponer por vía de compensación el crédito de un codeudor solidario contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho”. Esta idea se reafirma en el Art. 1657 Inc. Final del Código Civil que reseña “Ni requerido uno de varios deudores solidarios pueden compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el mismo acreedor, salvo que éstos se los hayan cedido”. También es excepción mixta la remisión parcial de la deuda, pues si el acreedor remite la deuda a uno de los codeudores, los otros deudores pueden plantear como excepción que se rebaje de la deuda la cuota de interés remitida [Art. 1518 del Código Civil]. x) Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores solidarios, los demás pueden intervenir válidamente en el proceso Aceptada que la sentencia que se dicte en un juicio en contra de un codeudor solidario produce cosa juzgada respecto de todos, es necesario afirmar que todos los codeudores solidarios tienen derecho a intervenir legítimamente en el juicio iniciado respecto de otro deudor solidario, pues tienen claro interés en los resultados del proceso, cumpliéndose así con lo anotado en el Art. 23 del CPC para intervenir como terceros coadyuvantes. xi) La cuota del insolvente en las obligaciones solidarias gravará a los demás deudores El Art. 1522 Inc. 3ero del Código de Bello dispone que “La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad”. b) Relaciones internas o entre los deudores solidarios entre sí Una vez que se extingue la obligación solidaria entre los codeudores y el acreedor solidario, se debe determinar la relación existente entre los codeudores solidarios, lo que se denomina en doctrina “contribución a las deudas”. Para determinar si existe o no contribución a la deuda debemos distinguir b.i) Si la obligación solidaria se ha extinguido por un modo gratuito Si opera un modo de extinguir las obligaciones que fuere gratuito, es decir, que no importe sacrificio económico para alguno de los deudores, no se generan ulteriores consecuencias, es decir, no presenciaremos relaciones internas o de contribución a la deuda entre los obligados solidariamente. Ejemplos de modos de extinguir gratuitos son la remisión o condonación de la deuda; la declaración de nulidad, sea absoluta o gratuita; la prescripción extintiva o liberatoria, etc. b.ii) Si la obligación solidaria se ha extinguido por un modo oneroso Las relaciones internas o de contribución a la deuda sólo se generarán cuando el deudor extinguió la obligación por medio del pago o por otro modo equivalente al pago, generándose un sacrificio económico. Para determinar los alcances de las relaciones internas o de contribución a la deuda, debemos distinguir i) Si todos los codeudores tienen interés en la obligación solidaria En este caso, el deudor que paga la obligación se subrogará en el crédito, con todos sus privilegios y seguridades, pudiéndose dirigir en contra de los demás deudores, pero sólo por su respectiva cuota. Así las cosas, no se subrogará en la solidaridad, siendo una obligación simplemente conjunta o mancomunada respecto de los demás codeudores. Anota el Art. 1522 Inc. 1mero del Código de Bello que “El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción de acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda”. El deudor que paga tiene además de la acción subrogatoria, una acción personal de reembolso, que emana del mandato tácito y recíproco que se genera a partir de la solidaridad. Dicha acción le permite dirigirse en contra de los demás codeudores para que le reembolsen lo que pagó en representación de ellos. La ventaja de la acción de reembolso, por sobre la acción subrogatoria, radica en que la primera permite cobrar intereses corrientes al tiempo de solicitar el pago. Reza el Art. 2158 número 4 del Código Civil que “El mandante es obligado, 4º. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes”. ii) Si sólo alguno de los deudores tiene interés en la obligación solidaria En este caso debemos distinguir si ha pagado o no un interesado en la deuda solidaria 1) Si quien paga tiene interés en la obligación solidaria Si pagó un interesado en el negocio jurídico por el cual se contrajo la deuda solidaria, se subrogará en la acción del acreedor solidario, pudiéndose dirigir en contra de cada uno de los demás codeudores interesados por su correspondiente cuota. A su turno, el codeudor subrogado no podrá en caso alguno dirigirse en contra de los deudores que no hayan estado interesados, pues ellos sólo tienen la calidad de fiadores. Reza el Art. 1522 Inc. 2do del Código Civil que “Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores”. 2) Si quien paga carece de interés en la obligación solidaria Si ha pagado un codeudor no interesado, se considerará como un fiador y, en consecuencia, se subrogará en la acción del acreedor en todos sus privilegios, garantías e incluso en la solidaridad. Asimismo podrá demandar intereses y gastos. Ha dicho el Art. 1522 Inc. 1mero parte final que “y los otros codeudores [que carecen de interés en el negocio por el cual se contrajo la deuda solidaria] serán considerados como fiadores”. A su vez, el Art. 2370 Inc. 1mero del Código Civil dice que “El fiador tendrá acción contra el deudor principal [en este caso los codeudores solidarios interesados] para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor”. La primera parte del Art. 2372 enuncia a su turno que “Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podrá demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los términos del artículo 2370…”. Extinción de la solidaridad pasiva La solidaridad pasiva puede extinguirse a) Por vía accesoria En este evento, la solidaridad pasiva en cuanto modalidad se extinguirá de manera conjunta con la obligación, aplicándose el adagio “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. b) Por vía principal En este caso, la solidaridad pasiva se extinguirá, pero perdurará subsistente la obligación. Las hipótesis de extinción de la solidaridad pasiva son la muerte del deudor solidario y la renuncia a la solidaridad. i) Muerte del deudor o acreedor solidario Enuncia el Art. 1523 del Código Civil que “Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria”. Al morir el deudor solidario, los herederos suceden en la obligación, pero no en la solidaridad, la cual al ser intransmisible, se extingue. En este caso, todos los herederos están obligados al pago total de la deuda, pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria. Por ejemplo, si fallece A, quien tiene tres hijos, B, C y D, habiendo contraído una obligación solidaria con otras tres personas por el monto de $9.000.000, el acreedor de A podrá dirigirse en conjunto contra B, C y D por el total de la deuda, es decir, los $9.000.000; o en contra de B o de C o de D por un tercio de la deuda, es decir, por $3.000.000. “Sin embargo –señala Ramos Pazos–, la muerte del causante no extingue la solidaridad, cuando se ha convenido lo contrario. Las instituciones de crédito suelen establecer en los contratos una cláusula según la cual en el caso de que un codeudor fallezca, sus herederos responderán solidariamente”, dicha “cláusula tiene mucha eficacia y es muy usada por los Bancos”. Lo dicho se justificaría a la luz del Art. 1526 número 4 Inc. 2do, el que anota “Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento”. Por su parte, el Art. 549 del Código Civil establecido a propósito de la responsabilidad de los integrantes de una Corporación, que pueden obligarse solidariamente con ella, pero la solidaridad no pasa a los herederos a menos que los miembros de la Corporación los hayan obligado expresamente. Técnicamente parecería que las partes han estipulado una indivisibilidad de la obligación, modalidad que es esencialmente transmisible junto con la obligación. ii) Renuncia de la solidaridad Es perfectamente posible que el acreedor renuncie a la solidaridad, pues se encuentra establecida en su solo beneficio [Art. 12 del Código Civil]. La renuncia a la solidaridad consiste en un acto en cuya virtud el acreedor prescinde de su derecho a cobrar el total de la obligación, sea respecto de todos los deudores, respecto de alguno de ellos, o de uno de los deudores. Puede renunciarse a la solidaridad independientemente de su fuente, es decir, sea convencional, legal o testamentaria, pues el legislador no hace distinción alguna. Renuncia a una pensión periódica La renuncia a las pensiones periódicas sólo se limita a los pagos devengados, pues para los pagos futuros se requiere que el acreedor así lo señale de manera expresa; y es que las renuncias no se presumen, pues son de derecho estricto. En suma, no hay renuncia futura y tácita de la solidaridad. Prescribe el Art. 1517 del Código Civil que “La renuncia expresa o tácita de la solidaridad de una pensión periódica se limita a los pagos devengados, y sólo se extiende a los futuros cuando el acreedor lo expresa”. Renuncia expresa o tácita Señala el Inc. 1mero del Art. 1516 del Código Civil que “El acreedor puede renunciar expresa o tácitamente la solidaridad respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos”. La renuncia a la solidaridad se divide en 1) Renuncia expresa La renuncia expresa es aquella que se hace en términos formales y explícitos. 2) Renuncia tácita Se renuncia tácitamente en favor de uno de los deudores, cuando le ha sido exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de pago o recibo de pago, sin reserva especial de la solidaridad, o sin reserva especial de sus derechos. Dispone el Art. 1516 Inc. 2do del Código de Bello que “La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos”. Renuncia total o parcial En este evento se distinguen dos situaciones 1) Renuncia total o absoluta En este caso el acreedor solidario ha renunciado a cobrar la totalidad de la obligación respecto de todos los deudores solidarios. 2) Renuncia parcial o relativa El acreedor solidario renuncia a cobrar la totalidad de la obligación respecto de algunos o uno de los deudores solidarios. Efectos de la renuncia de la solidaridad Debemos distinguir 1) Si la renuncia es parcial o relativa El deudor liberado de la solidaridad sólo se encuentra obligado a pagar su cuota o parte en la deuda, continuando los demás obligados solidariamente al pago en la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad, es decir, si ha cubierto la cuota en cuestión [Art. 1522 Inc. 3ero del Código Civil]. Ahora bien, si el deudor liberado no paga, los demás deudores cargarán por entero con la deuda, sin perjuicio de sus relaciones internas. Señala el Inc. 3ero del Art. 1516 del Código Civil que “Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad”. 2) Si la renuncia es total o absoluta Reza el Inc. Final del Art. 1516 del Código de Bello que “Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la división de la deuda”. El efecto de esta renuncia total o absoluta de la solidaridad implica que la obligación se transformará en simplemente conjunta o mancomunada. II.c) Obligaciones indivisibles La obligación es indivisible si el objeto de la prestación, lo que debe darse o hacerse, ha de cumplirse por el todo y no por partes, sea por la naturaleza misma del objeto, sea por el modo que han tenido las partes para considerarlo. El Art. 1524 Inc. 2do pone los siguientes ejemplos de obligaciones divisibles e indivisibles, “Así la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible”. El Código Civil reglamenta esta clase de obligaciones en el Libro IV Título X “De las obligaciones divisibles e indivisibles”, artículos 1524 y siguientes. La indivisibilidad puede presentarse en obligaciones con sujeto timple o múltiple Esto porque, a pesar de la clasificación que estudiamos, la invisibilidad atiende al objeto y no a los sujetos. Habla el Art. 1524 Inc. 1mero del Código Civil que “La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota”. “Lo que ocurre –escribe Ramos Pazos–, sin embargo, es que en las obligaciones en que hay sujetos únicos (un deudor y un acreedor), no tiene importancia la indivisibilidad porque el deudor tiene que pagar la totalidad al acreedor”, pues el pago ha de ser íntegro de conformidad al Art. 1591 Inc. 1mero del Código de Bello. “La invisibilidad sólo cobra importancia en las obligaciones con pluralidad de partes, pues, en ellas, de aplicarse la regla general, cada acreedor tiene derecho a exigir su cuota; y cada deudor cumple pagando la suya. Pero esta regla se revierte cuando el objeto es indivisible”. Tipos de divisibilidad La divisibilidad puede ser de dos clases a) Divisibilidad física o material Una cosa será físicamente divisible cuando, sin destruirse, puede fraccionarse en partes homogéneas entre sí y con respecto al todo primitivo, no sufriendo menoscabo considerable del valor del conjunto de aquélla en relación con el valor de éste. Por ejemplo, un animal vivo es una cosa indivisible físicamente, pues si se dividiese moriría. Un brillante también sería indivisible, pues si se divide la suma del valor de todas las partes es muy inferior al valor del brillante antes de la división. b) Divisibilidad intelectual o de cuota Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede fraccionarse en partes ideales, abstractas o imaginarias, a pesar de que materialmente no pueda dividirse. Todas las cosas y derechos admiten esta clase de división, salvo que la ley lo impida, como ocurre con los derechos de servidumbre y la propiedad fiduciaria [Art. 1317 Inc. 3ero del Código Civil]. De acuerdo al Art. 1524 Inc. 1mero, será indivisible la obligación cuyo objeto no puede dividirse física ni intelectualmente. En caso que admita división de cuota o intelectual, entonces la obligación ya no es indivisible, sino que divisible. Fuentes de la indivisibilidad Las fuentes de la indivisibilidad son a) La indivisibilidad natural La indivisibilidad natural es aquellas que proviene de la naturaleza misma de la cosa debida o adeudada. Digamos que la indivisibilidad natural, que constituye la verdadera indivisibilidad, puede ser de dos clases i) Indivisibilidad natural absoluta o necesaria Es aquella que tiene lugar cuando el objeto de la obligación o prestación, por su propia naturaleza, no se puede cumplir por partes. Como ejemplo tenemos la servidumbre de tránsito, en la cual se permite o no el paso, pero no puede concederse el derecho a transitar en un cuarto, un tercio, etc.; otro ejemplo es la instalación de un derecho determinado; la obligación de entregar un animal, como un caballo, entre otros. ii) Indivisibilidad natural relativa Esta es aquella indivisibilidad que proviene del fin que las partes se propusieron al momento de contratar la obligación. Por ejemplo, si varias personas se han obligado a construir una casa, si bien cada uno puede cumplir por separado sus partes, de hacerse así se desvirtuaría el fin que ha perseguido el acreedor al contratar, que consiste en que se le entregue totalmente la construcción estipulada. b) La indivisibilidad convencional o de pago En este caso la invisibilidad no proviene de la naturaleza misma del objeto de la prestación, sino que de un acuerdo expreso de los contratantes en orden a que no se pueda cumplir por partes. En este orden de cosas, el objeto de la prestación es divisible, sea físicamente o de cuota, pero las partes convienen que la obligación no sea cumplida por partes, debiendo ejecutarse igual que si la obligación recayese sobre una cosa indivisible. Este convenio de indivisibilidad presenta ciertas ventajas por sobre la indivisibilidad. Y es que en la solidaridad, si fallece uno de los deudores, la deuda se divide entre sus herederos, quedando cada uno de ellos obligado al total de la deuda, pero sólo en proporción a su interés en la herencia, por ejemplo, el que hereda un cuarto, responde por un cuarto de la deuda total; se ha extinguido la solidaridad, dándose paso a una obligación simplemente conjunta. Por otro lado, si se conviene que la deuda no pueda cumplirse por partes ni aun por los herederos del deudor, se ha transformado la deuda mediante convención en indivisible, aplicándose el Art. 1526 número 4 Inc. 2do del Código Civil. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer o no hacer La indivisibilidad presenta ciertas particularidades en las obligaciones de dar, hacer o no hacer, a saber a) Las obligaciones de dar y su divisibilidad Las obligaciones de dar, es decir, aquellas en las cuales el deudor se ha obligado a transferir el dominio o constituir un derecho real sobre una cosa, son por lo general divisibles. Así por ejemplo, los comuneros de una cosa pueden vender su cuota o hipotecar su cuota [Art. 2417]. Excepcionalmente, algunos derechos son indivisibles por expresa disposición de la ley, como ocurre con las servidumbres [artículos 826 y 827 del Código Civil]. En lo tocante a la obligación de entregar, ella será divisible si la cosa que se debe entregar admita divisibilidad física, por ejemplo, 10 cajas de leche, mientras que será indivisible si lo que ha de entregarse es una especie o cuerpo cierto. b) Las obligaciones de hacer y su divisibilidad La obligación de hacer será divisible o indivisible según pueda o no cumplirse por parcialidades el hecho debido. Por ejemplo, es indivisible la obligación de construir una casa o pintar un cuadro, mientras que es divisible la obligación de podar 100 matas de rosas o de arar 10 hectáreas. c) Las obligaciones de no hacer y su divisibilidad La obligación de no hacer puede ser divisible o indivisible según lo sea la cosa que el deudor debe abstenerse de efectuar. No será divisible, por ejemplo, la obligación contraída por tres personas que venden un negocio obligándose a no abrir otro similar en la vecindad; es divisible, en cambio, la obligación contraída por varios arrendatarios de no cortar los árboles existentes en el predio alquilado. Esta última obligación es divisible porque cualquiera de los arrendadores puede contravenir parcialmente la obligación o cumplirla por su parte absteniéndose de ejecutar el hecho convenido. Efectos de la indivisibilidad Señalamos anteriormente que la divisibilidad o indivisibilidad cobre importancia cundo se debe una cosa indivisible por varios sujetos. Es por esto que Antonio Vodanovic señala que “la indivisibilidad es la modalidad de una obligación que existe a cargo de varios deudores o en provecho de varios acreedores, que hace que cada uno de ellos puede ser constreñido a pagar el todo, o pueda exigir el pago del todo, porque el objeto debido no es susceptible de prestación fraccionada, sea por su naturaleza, sea por la voluntad de las partes”. Los efectos de la indivisibilidad deben analizarse respecto de la indivisibilidad activa y pasiva. a) Efectos de la indivisibilidad activa De la indivisibilidad activa devienen los efectos siguientes i) Cada acreedor puede exigir el total de la deuda Reza el Art. 1527 que “Cada uno de los que han contraído unidamente una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene igualmente derecho a exigir el total”. ii) El pago efectuado por cualquiera de los obligados al acreedor extingue la obligación respecto de todos Una vez satisfecha la prestación indivisible para con alguno de los acreedores, la obligación se entiende extinguida respecto de todos. iii) Ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento de los demás, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida Reza el Art. Art. 1532 primera parte que “Siendo dos o más los acreedores de la obligación indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida”. Adiciona la parte segunda del Art. 1532 que “Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa”. iv) La prescripción operada por uno de los acreedores aprovecha a los demás Esta regla no se encuentra señalada expresamente de manera general en el Código Civil, sino que es tratada a propósito de las servidumbres en el Art. 886, el cual anota que “Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno”. v) La suspensión de la prescripción es un beneficio jurídico que sólo debe aprovechar al acreedor en cuyo favor lo establece la ley No obstante, René Abeliuk dice que en un caso, específicamente en el Art. 886 parte final, el legislador aplica el principio contrario, por lo que el aserto expresado en el epígrafe parece dudosa. vi) El acreedor que recibe el pago de la obligación indivisible debe dar a los otros la parte que les corresponda Si nada se dice sobre cuál es la parte de cada uno de los acreedores, se presume que todos tienen la misma cuota. b) Efectos de la indivisibilidad pasiva Para determinar los efectos de la indivisibilidad pasiva debemos distinguir entre las relaciones externas e internas. i) Relaciones externas o en relación al acreedor y los varios deudores En la obligación a la deuda se generan los siguientes efectos 1) Cada uno de los deudores es obligado al total de la prestación Cada uno de los deudores es obligado a cumplir la obligación en el todo, a pesar de que no se haya pactado solidaridad [Art. 1527]. Se ha resuelto por la jurisprudencia que la obligación de cada uno de los vendedores de sanear al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida es indivisible, pues el objeto de ella no admite división. 2) La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores, afecta a los otros Reza el Art. 1529 que “La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los otros”. 3) El cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados la extingue respecto de todos Anota el Art. 1531 que “El cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos”. 4) Demandado uno de los deudores puede pedir un plazo para entenderse con los demás codeudores, a fin de cumple entre todos Se trata de una obligación dilatoria, que no cabe si la obligación fuere de tal naturaleza que el demandado puede cumplir con la obligación, ya que en tal caso será condenado desde luego al cumplimiento, quedándole a salvo su acción contra los demás deudores, para la indemnización que le deban. Señala el Art. 1530 que “Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible, podrá pedir un plazo para entenderse con los demás deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que la obligación sea de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla, pues en tal caso podrá ser condenado, desde luego, al total cumplimiento, quedándole a salvo su acción contra los demás deudores para la indemnización que le deban”. ii) Relaciones internas o relaciones entre los deudores entre sí La contribución a la deuda tendrá lugar cuando se pague, y como la prestación es una sola, la obligación se extingue respecto de todos los deudores [Art. 1531 del Código Civil]. Una vez que tenga lugar lo anterior, entran a operar las relaciones internas. El que ha efectuado el pago tiene derecho a que los demás le paguen la indemnización correspondiente [Art. 1530 del Código de Bello]. “Nótese que sólo puede reclamar la indemnización –escribe Ramos Pazos–, pues como pagó una cosa indivisible no puede pretender que le devuelvan una parte de esa cosa”. La indivisibilidad de pago “Obligaciones indivisibles en cuanto al pago –anota Ramos Pazos– son aquellas cuyo objeto es perfectamente divisible, física o intelectualmente, pero que no pueden ejecutarse por parcialidades en virtud de la voluntad de las partes o de la ley que presume esa voluntad”. Negándose cabida al cumplimiento parcial, se estiman resguardados los intereses del acreedor. “Se habla de indivisibilidad de pago –dice Ramos Pazos– porque la cosa debida admite división, pero las partes o la ley interpretando la voluntad de ellas, han alterado esa situación estableciendo que la obligación debe ser cumplida por cada deudor por el total. La indivisibilidad de pago sólo aparece en el momento del pago y de allí su nombre”. En definitiva se trata de verdaderas excepciones a la divisibilidad de las obligaciones, desprendiéndose así del Art. 1526, que en su primera parte establece la regla general, es decir, la divisibilidad, y luego se refiere en sus diversos numerales a situaciones que hacen excepción a tal regla. En efecto, señala el Art. 1526 primera parte que “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores”. Los casos que establece el Art. 1526 merecen dos prevenciones a) Todos estos casos corresponden a indivisibilidades de pago pasivas b) Los casos en cuestión, dice Fernando Fueyo, son taxativos y no ejemplares, pues se trata de una norma excepcional Estudio de los casos de indivisibilidad de pago que establece el artículo 1526 del Código Civil El artículo 1526 consagra las siguientes hipótesis de divisibilidad de pago a) La acción hipotecaria o prendaria Establece el Art. 1526 parte segunda número 1 Inc. 1mero que “Exceptúanse los casos siguientes: 1º. La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada”. Se trata de una excepción a la divisibilidad o coso de indivisibilidad de pago porque la prenda e hipoteca son indivisibles desde diversos puntos de vista i) En cuanto a su objeto Tanto la prenda como la hipoteca gravan toda la cosa, por lo que si ella se divide, dichas cargas reales gravarán cada uno de tales partes. Dice el Art. 2408 Inc. 1mero que “La hipoteca es indivisible”, explicando luego el Art. 2428 Inc. 2do que “En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”. ii) En cuanto al crédito garantido Mientras no se satisfaga íntegramente el crédito que es garantizado con prenda o hipoteca, no puede solicitarse el alzamiento de parte de la hipoteca o la devolución de parte del bien dado en prenda. Ha dicho el Art. 1526 parte segunda número 1 Inc. 2do del Código Civil que “El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores”. iii) En cuanto al legitimado pasivo de la acción de prenda o hipoteca Será sujeto pasivo de la acción prendaria o hipotecaria quien posea la cosa gravada en todo o parte. El acreedor prendario o hipotecario goza de dos acciones para hacer efectivo su crédito. Una acción personal que se dirige en contra del patrimonio del deudor y otra real que se encamina a hacer efectivo el crédito en la cosa dada en prenda o hipoteca, cualquiera que sea su dueño o detentador. La indivisibilidad sólo se encuentra referida a la acción real, es decir, la prendaria o hipotecaria, pues la personal será divisible o no según la prestación adeudada o que las partes hayan pactado su indivisibilidad. La acción prendaria o hipotecaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa gravada. “Como las acciones hipotecaria y prendaria –señala Ramos Pazos– son reales se ejercen sobre la cosa objeto de la prenda o hipoteca. Se demanda a quien esté poseyendo la cosa, por el total de la deuda y no por la parte o cuota que en la obligación corresponda al deudor. Si se interpone la acción personal de cobro, ésta es divisible por lo que a cada deudor se le debe demandar únicamente por su cuota”. En caso que la cosa prendada o hipotecada se encuentre en poder de varios de los deudores, la acción real se dirigirá en contra de todos ellos. b) Si se adeuda una especie o cuerpo cierto Enuncia el Art. 1526 segunda parte número 2 del Código Civil que “Exceptúanse los casos siguientes: 2º. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo”. Si la deuda tiene por objeto una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo. La ley el emplear la voz “entregarlo”, se ha querido referir a la entrega material de la especie o cuerpo cierto, y no a un dar en su sentido técnico, es decir, transferir el dominio o constituir un derecho real, la cual como sabemos es divisible. c) La indemnización de perjuicios por incumplimiento de un codeudor Anota el Art. 1526 segunda parte numeral 3 del Código Civil que “Exceptúanse los casos siguientes: 3º. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor”. Al emplear esta norma la expresión “exclusiva y solidariamente responsable”, la voz “solidariamente” no se encuentra tomada en sentido técnico, sino para significar que responde el solo por la totalidad de los perjuicios. Reitera esta regla el Inc. 2do del Art. 1533 del Código de Bello, anotando que “Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible se ha hecho imposible el cumplimiento de ella, ése sólo será responsable de todos los perjuicios”. d) Pago total de una deuda impuesta a un heredero e indivisibilidad estipulada por el causante Señalemos que el Art. 1526 parte segunda numerando 4 establece dos situaciones distintas i) Pago de una deuda impuesta a un heredero El Art. 1526 parte segunda número 4 Inc. 1mero del Código Civil reza que “Exceptúanse los casos siguientes: 4º. Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata”. Las deudas del causante se reparten entre los herederos a prorrata de su interés en la herencia [Art. 1354]. Lo dispuesto por el causante o lo acordado por los herederos en el sentido de hacer una división diferente, no obliga a los acreedores, por lo que ellos pueden, a su elección 1) Dirigirse por el total en contra de la persona que señaló el causante o hubieren acordado los herederos, o se haya establecido en el acto particional 2) Dirigirse en contra de cada heredero por la cuota que le corresponde de conformidad al Art. 1354 La lógica de la norma estriba en que el acreedor del causante no ha intervenido, de manera alguna, en el cambio de deudor, por lo que lo actuado por el testador, por los herederos o en la partición, le será inoponible. Por lo mismo, si le conviene o favorece dicho acuerdo, puede aceptarlo. En el caso de la convención o de la partición [que la doctrina asimila a un contrato], aplicando las reglas de los contratos, presenciamos un claro ejemplo del efecto relativo de los contratos, pues el acreedor en este evento es un tercero a quien no le empecerá lo que han resuelto las partes. ii) Indivisibilidad estipulada con el causante Señala el Art. 1526 parte segunda numerando 4 Inc. 2do que “Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento”. A diferencia del caso anterior, en el cual la indivisibilidad era establecida en el testamento, por convención entre los herederos o por acto particional, en este evento se trata de una convención que celebran el causante previo a fallecer y su acreedor. Así las cosas, cualquiera de los herederos puede ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o pagarla él mismo, salvo su acción de saneamiento. Finaliza el Art. 1526 parte segunda numero 4 anotando que “Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”. Esta norma deja en claro que no cabe la hipótesis de indivisibilidad activa. “Esta última disposición es curiosa –señala Ramos Pazos–, porque fallecido el causante los créditos que éste tenía contra terceros, pasan a integrar el as hereditario” o haber universal de la sucesión, “por lo que debe entenderse que ninguno de los herederos pasa a ser dueño del crédito ni de una cuota del mismo, hasta mientras no se haga la partición. Ello, en virtud del efecto declarativo de la partición” [Art. 1344 del Código Civil]. Y, sin embargo, esta disposición interpretada a contrario sensu, nos dice “que cada heredero podría cobrar su cuota en el crédito, esto es, como si hubieren adquirido el dominio de esa cuota en el crédito al momento de la delación de la herencia”. Habría una contradicción entre los artículos 1526 número 4 Inc. 3ero y el Art. 1344. Arturo Alessandri dice que no es posible que un heredero pueda demandar su cuota en el crédito antes de la partición, fundándose en el efecto declarativo de la partición [Art. 1344]. Por otro lado, Claro Solar, Gonzalo Barriga Errázuriz y Manuel Somarriva establecen que los herederos pueden demandar desde la delación de la herencia, su cuota en el crédito, sin esperar la partición, pues la división de los créditos de producen de pleno derecho. Estos autores concilian los artículos 1526 número 4 Inc. 3ero y 1344 diciendo que tienen esferas de aplicación distintas. El Art. 1526 rige las relaciones entre el heredero del acreedor con los deudores; y el Art. 1344 se refiere a las relaciones con los coherederos. En suma, el heredero puede cobrar su cuota del crédito, pero si posteriormente, al hacerse la partición, no se le adjudica el crédito, deberá reembolsar lo percibido al respectivo adjudicatario. e) Pago de una cosa indeterminada Anota el Art. 1526 parte segunda numero 5 Inc. 1mero del Código Civil que “Exceptúanse los casos siguientes: 5º. Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros”. La idea detrás de esta norma es que la deuda no sea satisfecha por partes, cuando sin que exista convención, resulta de la naturaleza del compromiso, o de la cosa que es objeto del mismo, o del fin que las partes se han propuesto en el contrato, que el espíritu de los contratantes ha sido efectivamente que la deuda no pudiese cumplirse por parcialidades. “Esto se presume fácilmente –señala Claro Solar–, si la cosa que es objeto de la convención es susceptible, en verdad, de partes intelectuales, y es, por consiguiente, divisible; pero no puede ser dividida en partes reales. Se presume con respecto a cosas que pueden dividirse en partes reales, cuando no pueden serlo sin que resulte un perjuicio al acreedor”. Por ejemplo, si se debiese un terreno de manera indeterminada, y el deudor decidiere dar al acreedor dos partes de terrenos distintos ubicados en lugares diversos; si bien ambos importan quizás en cabida el terreno adeudado, es claro que ello causa perjuicio al acreedor, pues su intención ha sido un solo inmueble y no dos inmuebles que en su extensión hagan las veces de uno. Para los efectos de la indivisibilidad de pago, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para la solución de la cosa entera adeudada, o a pagarla el deudor mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros. Por su parte el Art. 1526 parte segunda número 5 Inc. 2do establece que “Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su acción”. Esta norma reitera la idea de que no hay indivisibilidad activa de pago, pues en este evento los herederos del acreedor sólo pueden exigir el pago de la cosa entera intentando de manera conjunta su acción. f) Obligaciones alternativas Reseña el Art. 1526 parte segunda numeral 6 que “Exceptúanse los casos siguientes: 6º. Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos”. Si la obligación adeudada fuere alternativa, y la elección corresponde a los acreedores, deben efectuarla todos de consuno; y si fuere de los deudores, todos deben ponerse de acuerdo respecto de la cosa con la cual harán pago de la misma. Respecto de la condición resolutoria tácita que establece el Art. 1489 en todo contrato bilateral a favor de la parte cumplidora, se ha dicho que en este evento hay una obligación alternativa, de manera que aplicando el Art. 1526 número 6, algunos concluyen que si los acreedores son varios tienen que ponerse de acuerdo si piden el cumplimiento o la resolución. Las obligaciones solidarias no por tales son indivisibles Dice el Art. 1525 que “El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible”. De las obligaciones atendiendo a la forma de existir De acuerdo a este criterio clasificador y de conformidad al Art. 1442 del Código Civil, las obligaciones se dividen en a) Obligaciones principales Se trata de aquellas obligaciones que pueden subsistir por sí solas, sin necesidad de otras. Como ejemplos de obligaciones principales tenemos la que tiene el comprador de pagar el precio; la del mutuario de restituir el monto prestado, etc. b) Obligaciones accesorias Son las obligaciones que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal de manera que no puede subsistir sin ella. Tiene el carácter de obligaciones accesorias las que derivan de una caución, por ejemplo una hipoteca, prenda, fianza, cláusula penal, etc. Importancia de esta clasificación La relevancia de esta clasificación se encuentra en a) El adagio “lo accesorio sigue la suerte de la principal” Siguiendo dicho aserto, tenemos que extinguida la obligación principal, desaparecerá a su turno la obligación accesoria por vía consecuencial. Ha dicho el Art. 1536 Inc. 1mero del Código Civil que “La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal”. b) En materia de prescripción Se ha dicho que la acción derivada de la obligación accesoria se extingue conjuntamente con la emanada obligación principal. Reza el Art. 2516 que “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”. De las obligaciones atendiendo a sus efectos De conformidad a este criterio de clasificación, las obligaciones se dividen en I) Obligaciones puras y simples Son aquellas obligaciones que producen sus efectos normalmente desde su nacimiento, durante su ejecución y hasta su extinción. Son lo normal. II) Obligaciones sujetas a modalidad Son las obligaciones que, en virtud del testamento, la voluntad de las partes o de la ley, se les ha agregado una modalidad que altera en cuanto a su nacimiento, ejecución o extinción sus efectos normales. Efectos normales de una obligación y las modalidades Que una obligación produzca sus efectos normales implica que a) El derecho y la correlativa obligación nacen de manera coetánea con el acto mismo que los crea o genera b) Que generada la obligación, el acreedor puede ejercer sus derechos de inmediato c) Que la obligación va a subsistir en el tiempo hasta su extinción normal, sin que deban volver las partes al estado anterior al acto de su creación d) Que el deudor debe cumplir su obligación, sin que se le impongan cargas al acreedor, para que pueda tener por suyo el contenido de la prestación “Estos efectos normales –anota Ramos Pazos– se alteran cuando se incorpora una modalidad”, pudiendo la misma ser un plazo; una condición; un modo; la solidaridad; las obligaciones alternativas; las obligaciones facultativas y la representación. Las modalidades son, de acuerdo a Ramos Pazos, “elementos establecidos por la ley, el testamento o la voluntad de las partes con el objeto de alterar los efectos normales de un negocio jurídico”. Características de las modalidades Las modalidades presentan las siguientes características a) Son normalmente elementos accidentales de los actos jurídicos Esto porque ni esencial ni naturalmente le pertenecen, sino que se deben agregar a los actos jurídicos mediante cláusulas especiales, configurando cláusulas accidentales [Art. 1444 del Código Civil]. Es posible que ciertos actos jurídicos tengan incorporadas modalidades como elementos de la esencia o de la naturaleza. Por ejemplo, la condición resolutota tácita va envuelta en todo contrato bilateral [Art. 1489 del Código Civil], siendo un elemento de la naturaleza; mientras que en el contrato de promesa, es de la esencia que exista un plazo o una condición para determinar el tiempo en el cual se celebrará el contrato definitivo [Art. 1553 número 3 del Código Civil]. b) Son excepcionales, pues lo normal es que los actos jurídicos sean puros y simples Quien alegue una modalidad debe probarla; serán de interpretación restringida y no se presumen, salvo el caso de la condición resolutoria tácita, anotando a la letra el Art. 1489 Inc. 1mero del Código de Bello que “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”. c) Requieren de una fuente que las cree Las fuentes de las modalidades son el testamento, la voluntad y la ley. Por su parte, la sentencia judicial no es fuente de modalidades, salvo que la ley permita su establecimiento, como ocurre con el Art. 904 del Código Civil, el cual permite al sentenciador fijar un plazo para que el poseedor vencido restituya la cosa al dueño reivindicante. d) Lo normal es que, en el ámbito patrimonial, cualquier acto jurídico sea objeto de modalidades Excepcionalmente, hay casos en los cuales la ley no permite las modalidades respecto de ciertos negocios jurídicos. Dice el Art. 768 Inc. 1mero del Código Civil expresa que “Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tendrá valor alguno”. A su vez, el Art. 1192 Inc. 1mero anota que “La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno”. Finaliza el Art. 1723 que “Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715 [capitulaciones matrimoniales y convenciones matrimoniales], no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno”. Situación diversa ocurre en el derecho de familia, pues en él no se aceptan modalidades, ya que el principio de la autonomía de la voluntad se encuentra bastante restringido, estableciéndose una serie de normas de orden público. Así, el matrimonio no puede celebrarse bajo plazo o condición; el reconocimiento de un hijo tampoco admite modalidades [Art. 189 Inc. 2do del Código Civil]. De las obligaciones atendiendo a su ejecución Esta clasificación no la reglamenta expresamente el Código Civil, pero diversas normas la contemplarían a) Obligaciones de ejecución instantánea Son aquellas obligaciones que se generan y cumplen de inmediato, agotándose así la relación obligacional casi de manera coetánea. Si las partes han estipulado un plazo para el cumplimiento total de la obligación, entonces presenciaremos, a juicio de Rodríguez Grez, una obligación de ejecución instantánea pero de cumplimiento diferido por el plazo existente. b) Obligaciones de ejecución diferida Son obligaciones que sólo pueden ejecutarse por parcialidades o fraccionadamente, en virtud de tratarse de una prestación compleja que importa una multiplicidad integrada. Por ejemplo, la ejecución de una obra material es esencialmente de ejecución diferida o la obligación en la cual un abogado se obliga a prestar ciertos servicios profesionales a favor de alguna persona, como la defensa en juicio. Rodríguez Grez afirma que “La prestación del artífice y del abogado, no puede ejecutarse en un solo acto, sino que, dada la naturaleza de la misma, en etapas diferentes de diversa índole y complejidad”. En caso que se encomiende al artífice o al abogado una determinada parte dentro de la prestación compleja [subprestaciones], por ejemplo que se redacte el escrito de un recurso en particular o la construcción de una chimenea, entonces presenciaremos una obligación de ejecución instantánea o, a lo más, de ejecución parcializada. c) Obligaciones de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva Son aquellas obligaciones cuyo cumplimiento se va escalonando en el tiempo durante un periodo de tiempo prolongado. Se trata de una relación obligacional que tiene permanencia en el tiempo, la cual se diferencia de las obligaciones de ejecución instantánea en cuanto son estas últimas eminentemente. Respecto de las obligaciones de tracto sucesivo, señala Rodríguez Grez, ellas se diferencian de las de ejecución parcializada o de ejecución diferida en que las primeras se agotan y renuevan por periodos continuos pudiendo, cualquiera de los contratantes, ponerle término al fin del periodo natural. En esta clase de obligaciones, las prestaciones se realizan durante un periodo determinado, concluido el cual la obligación se renueva en las mismas condiciones. Importancia de esta clasificación La clasificación en estudio es importante por los siguientes aspectos a) La teoría de la imprevisión La teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviviente, cuando fuere aceptada, sólo sería aplicable a las obligaciones de ejecución diferida o a los contratos de tracto sucesivo. b) En materia de nulidad y resolución La nulidad y la resolución de las obligaciones de tracto sucesivo operan hacia el futuro y no retroactivamente, pues es imposible materialmente restituir a las partes al estado anterior a su ocurrencia; en cambio, en las obligaciones de ejecución instantánea y diferida es posible retrotraer a las partes al estado anterior a su generación. De las obligaciones de medios y de resultados Esta es una doctrina elaborada por el jurista francés Demogue, siendo desarrollada posteriormente por Frossard Tunc y Mengoni. a) Obligaciones de medios Son aquellas en las cuales el deudor se compromete únicamente a hacer todo lo posible y necesario, poniendo para ello la suficiente diligencia, para alcanzar un resultado determinado. El resultado en este caso no forma parte de la prestación adeudada. Son de esta clase las obligaciones de médicos y abogados, por ejemplo, quienes sólo están obligados a realizar una determinada actividad profesional, mas no a ganar el pleito ni sanar al enfermo. b) Obligaciones de resultados Son aquellas obligaciones en que el deudor, para cumplir, debe alcanzar el resultado propuesto. En este evento el resultado es parte de la prestación que se debe. Son de esta especie las obligaciones que contrae el contratista que debe construir una casa o la del transportista que lleva cierta carga a un destinatario. Importancia de esta clasificación La distinción es relevante para determinar cuándo la obligación del deudor se encuentra cumplida o incumplida. Daniel Peñailillo dice que las obligaciones de resultado se encuentran incumplidas “cuando el deudor no ha proporcionado al acreedor el resultado al que se comprometió”, mientras que las obligaciones de medios se encuentran incumplidas cuando el deudor no obra con la diligencia debida. En ambas clases de obligaciones, expresa Peñailillo, el deudor debe probar el cumplimiento. Sin embargo, la prueba deberá recaer en las obligaciones de medios en que se obró con la adecuada diligencia, quedando con ello liberado de responsabilidad porqué cumplió; en cambio, en las obligaciones de resultado, es dudoso que la ausencia de culpa libere al deudor, pues no se ha cumplido con la prestación adeudada. Cierta doctrina ha desestimando entre nosotros esta clasificación de las obligaciones, como ocurre con Arturo Alessandri y René Abeliuk. Por otro lado, Rodríguez Grez dice que las obligaciones nunca pueden ser de resultado, sino únicamente de medios. Alejandro García González, aceptando esta clasificación, concluye que i) En las obligaciones de medios y de resultados se aplican las mismas normas de la carga de la prueba, cuyos principios se extraen del Art. 1698 Inc. 1mero del Código Civil ii) La presunción de culpa establecida en el Art. 1547 del Código Civil no presenta obstáculo al reconocimiento de la distinción en estudio, pues el presupuesto normativo para su aplicación es la existencia del incumplimiento, que en caso del cumplimiento imperfecto de las obligaciones de medios, se identifica con la culpa iii) La prueba del incumplimiento de una obligación siempre corresponde al acreedor que demanda indemnización de perjuicios, cualquiera sea la clase de obligación y su tipo de infracción iv) La prueba del imperfecto cumplimiento en una obligación de medios no escapa a dichas reglas generales, correspondiendo al acreedor que pretende el cumplimiento por equivalencia, acreditar la culpa del deudor, como forma específica de una infracción de medios v) La prueba de la diligencia sólo es relevante en las obligaciones de medios como prueba de pago, y no como causal de exoneración de responsabilidad De las obligaciones reales, ambulatorias o propter rem y obligaciones personales a) Obligaciones personales Son aquellas obligaciones que atienden a la definición clásica dada en cuanto vínculo jurídico entre dos personas, acreedor y deudor, claramente determinadas. b) Obligaciones reales, ambulatorias o propter rem Daniel Peñailillo expresa que son obligaciones reales, ambulatorias o propter rem aquellas en que “el sujeto pasivo lo es como consecuencia de ser titular de un derecho real o de la posesión de una cosa. Así, si se cambia ese titular cambia el deudor; ahora será deudor el nuevo titular (por lo que también se le suele llamar “de sujeto pasivo ambulatorio”). Ese cambio se produce de pleno derecho automáticamente, sin necesidad de estipulación o declaración alguna”. Ramos Pazos señala que “estas obligaciones se caracterizan porque la persona del deudor queda determinada por su calidad de dueño, poseedor o titular de un derecho real sobre una cosa, de manera que la obligación se traspasa junto con ella o con el derecho real en que incide”. La calidad de mero tenedor, asevera Peñailillo, no es bastante para imponer este tipo de obligaciones. Un ejemplo de esta clase de obligaciones se encuentra en el Art. 4 Inc. 4to de la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, según el cual “La obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisición…”. René Ramos Pazos efectúa tres observaciones respecto de esta categoría obligacional i) Las obligaciones propter rem, al igual que toda obligación, se puede hacer efectiva no sólo en la cosa que la motiva, sino en todo el patrimonio del deudor ii) El deudor puede liberarse abandonando o renunciando a la cosa, siempre que ello lo haga antes del incumplimiento iii) Que, a pesar de ser discutible, por la relación que tienen con los derechos reales, no pueden ser creadas estas obligaciones por las partes, siendo su única fuente la ley De las obligaciones causales y abstractas o formales Anota el Art. 1467 Inc. 1mero del Código Civil que “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”. Como puede apreciarse, tanto las obligaciones causales como las abstractas o formales deben tener una causa. Lo que ocurre es que en las obligaciones abstractas se produce una separación entre la relación subyacente y la obligación que de ella nace. a) Obligaciones causales Son aquellas obligaciones que están estrechamente relacionadas con el negocio subyacente o que da origen a la misma. b) Obligaciones abstractas o formales En este caso, si bien son obligaciones con una causa, ella no aparece descrita en el documento que da cuenta de la obligación, pues se han separado del negocio que les dio origen. Como ejemplo tenemos las letras de cambio, los pagarés, los cheques y otros títulos valores que están destinados a circular, con la finalidad de no ser objetados por las relaciones personales que dieron origen a la obligación. De las obligaciones condicionales Señala el Art. 1473 que “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”. Por su parte el Art. 1070 Inc. 2do dice que “Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo”. De estas dos disposiciones citadas, se ha definido la condición como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de una obligación y su derecho correlativo. Normas que regulan las obligaciones condicionales La condición se encuentra tratada en tres partes del Código Civil, a saber a) En el Libro III Título IV párrafo segundo “De las asignaciones testamentarias condicionales”, artículos 1070 y siguientes del Código Civil b) En el Libro IV Título IV “De las obligaciones condicionales y modales”, artículos 1473 y siguientes del Código Civil c) En el Libro II Título VIII “De las limitaciones del dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria”, artículos 733 y siguientes del Código Civil Es importante destacar que el Código Civil, al tratar las asignaciones condicionales, se remite a las obligaciones condicionales, disponiendo el Art. 1070 Inc. 3ero “Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse”. Por su lado, el Código Civil al reglamentar las obligaciones condicionales, se ha remitido expresamente a lo dispuesto en las asignaciones condicionales, anotando el Art. 1493 que “Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes”. Como dice Ramos Pazos, estas disposiciones demuestran “que existe un concepto unitario de la condición”. Elementos de la condición La condición presenta dos elementos constitutivos a) Que sea un hecho futuro El acontecimiento que constituye la condición debe ocurrir con posterioridad a la celebración del acto. Así se encuentra establecido en el Inc. 2do del Art. 1071 del Código Civil que “Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar [celebrar el acto en este caso], a menos que se exprese otra cosa”. La ley ha resuelto lo que ocurre si se fija como condición un hecho presente o pasado. Anota así el Art. 1071 Inc. 1mero del Código Civil que “La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposición”. En este orden de cosas, si A dice a B “te ofrezco $1.000.000 si Chile gana el campeonato mundial de fútbol del año 1962”, dicha obligación condicional no vale, porque Chile no fue campeón dicho año. Por otro lado, si Chile hubiere ganado el mundial de fútbol de 1962, entonces la condición se entenderá como no escrita, por lo que el acto será puro y simple, debiéndose pagar el $1.000.000. “Lo que se acaba de decir –expresa Ramos Pazos– es independiente de que las partes al contratar hubieren sabido o ignorado la existencia del hecho”. El Art. 1072 del Código Civil se pone en el caso de que la condición que se imponga para el tiempo futuro consista en un hecho que se ha realizado en vida del testador. Para ello la ley distingue si supo o no del hecho. i) Si el testado al tiempo de testar supo de dicho hecho y el mismo puede repetirse En este evento se presumirá que el testado exige su repetición para entenderse cumplida la condición ii) Si el hecho es conocido por el testador al tiempo de testar y es imposible su repetición En caso que el hecho no pueda repetirse, se mirará la condición como cumplida. iii) Si el testado no supo de la ocurrencia del hecho En este evento se mirará la condición como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho. Reseña el Art. 1072 que “Si la condición que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que el testador exige su repetición; si el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repetición es imposible, se mirará la condición como cumplida; y si el testador no lo supo, se mirará la condición como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho”. b) Que sea un hecho incierto Que se trate de un hecho incierto, quiere decir que puede acontecer o no; puesto que no existe ninguna seguridad de su ocurrencia. Este elemento es el que puede diferenciar a la condición del plazo, ya que en este último, el hecho necesariamente va a ocurrir, a pesar de que no se sepa cuándo. De acuerdo al Art. 1081 Inc. 3ero del Código Civil, relativo a las asignaciones testamentarias a día, se expresa que el día será incierto “si puede llegar o no”. La incertidumbre deberá ser objetiva, lo cual significa que ella no es determinada por las partes. Por ejemplo A le dice a B “te ofrezco $1.000.000 si C resiste la respiración dos horas”, en este evento no hay condición, porque objetivamente es un hecho cierto que ello no ocurrirá. Clasificación de las condiciones La condición admite diversas clasificaciones i) Condiciones expresas o tácitas ii) Condiciones suspensivas y resolutorias iii) Condiciones positivas y negativas iv) Condiciones posibles e imposibles, lícitas e ilícitas v) Condiciones determinadas e indeterminadas vi) Condiciones potestativas, causales y mixtas I) Condiciones expresas o tácitas a) Condiciones expresas Son aquellas condiciones que se establecen en términos formales y explícitos. b) Condiciones tácitas Son de esta clase las condiciones que la ley da por establecidas, como ocurre por ejemplo con el Art. 1489 del Código Civil. II) Condiciones suspensivas y resolutorias Esta es una de las clasificaciones más importantes, por la manera en la cual incide en los efectos de los actos condicionales. a) Condiciones suspensivas Dice el Art. 1479 primera parte que “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho”. Se ha dicho que la condición suspensiva es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y su obligación correlativa. Como ejemplo tenemos que A le dice a B “te ofrezco $1.000.000 si te casas con C”. b) Condiciones resolutorias Enuncia el Art. 1479 segunda parte que “La condición se llama […] resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”. Se define la condición resolutoria como el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho y de su obligación correlativa. Por ejemplo A le señala a B “te ofrezco $1.000.000 ahora, pero si regreso de Europa me los devuelves”. “Bien miradas las cosas –escribe Ramos Pazos– un mismo hecho va a constituir una condición suspensiva o resolutoria, según el lugar que ocupen las partes”, pues lo que es condición resolutoria para una de ellas, será suspensiva para la otra. Importancia de esta clasificación Lo relevante de esta distinción radica en que si la condición es suspensiva, el derecho no nace sino hasta el eventual cumplimiento de la condición; en cambio, cuando la condición es resolutoria el derecho nace, como si fuera puro y simple, pero expuesto a extinguirse si la condición se cumple. III) Condiciones positivas y negativas Señala el Inc. 1mero del Art. 1474, norma que anota “La condición es positiva o negativa”. a) Condición positiva Reza el Art. 1474 Inc. 2do primera parte del Código Civil que “La [condición] positiva consiste en acontecer una cosa”. Como ejemplo de condición positiva tenemos que A le dice B “te daré $1.000.000 si viajas a Santiago este domingo”. b) Condición negativa Enuncia el Art. 1474 Inc. 2do parte segunda del Código de Bello que “la [condición] negativa, en que una cosa no acontezca”. Como ejemplo de las condiciones negativas tenemos aquella en que A le expresa a B “te ofrezco $1.000.000 si no viajas durante el presente año a Santiago”. Importancia de esta clasificación La distinción entre condiciones positivas y negativas radica en determinar cuándo la condición debe entenderse cumplida o fallida. Dice el Art. 1482 que “Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado”. La condición positiva habrá fallado cuando llega a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en la misma, o si ha expirado el tiempo dentro del cual el aconteciendo ha debido verificarse, sin que haya ocurrido. Asimismo, la condición negativa se habrá cumplido cuando llegue a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o si ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, sin haber ocurrido. A su turno el Inc. 1mero del Art. 1475 reseña que “La condición positiva debe ser física y moralmente posible”. Acto seguido, el Inc. 2do del Art. 1475 explica que “Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público”. Anota el Inc. 3ero del Art. 1475 que “Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles”. Por su lado enuncia el Art. 1476 que “Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición”. IV) Condiciones posibles e imposibles, lícitas e ilícitas Esta clasificación se encuentra en los artículos 1475, 1476 y 1480 del Código Civil. a) Condiciones posibles Prescribe el Art. 1475 Inc. 1mero del Código Civil que “La condición positiva debe ser física y moralmente posible”. Respecto de las condiciones negativas, ellas también deben ser física y moralmente posibles para ser eficaces [Art. 1476]. i) Condiciones físicamente posible Son condiciones físicamente posibles aquellas que no contravienen las leyes de la naturaleza física. ii) Condiciones moralmente posibles Es moralmente posible la condición que no consiste en un hecho proscrito por la ley, las buenas costumbres o el orden público. b) Condiciones imposibles La imposibilidad puede ser física o moral. i) Condiciones físicamente imposibles Es físicamente imposible aquella condición que es contraria a la naturaleza física. Reza el Art. 1475 Inc. 2do parte primera que “Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física”. Un ejemplo de una obligación físicamente imposible sería que A le ofrezca a B darle $1.000.000 si aguanta la respiración por 5 días. ii) Condiciones moralmente imposibles Es moralmente imposible aquella condición que consiste en un hecho prohibido por las leyes o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público. Dice el Art. 1475 Inc. 2do parte segunda que “y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público”. Un ejemplo de obligación moralmente imposible sería que A le expresara a B que le ofrecerá $1.000.000 si mata a C. Adiciona el Art. 1475 Inc. 3ero que “Se mirarán también como imposibles las [condiciones] que están concebidas en términos ininteligibles”. Como ejemplo tenemos que A le dice a B “te ofrezco $1.000.000 si no vas a…”, sin adicionar nada más. Esta es una condición ininteligible. Efectos que producen las condiciones posibles e imposibles, lícitas e ilícitas Para determinar el alcance de la condiciones en estudio, debemos distinguir los siguientes casos a) Si la condición es positiva imposible o ilícita Los efectos serán distintos según la condición sea suspensiva o resolutoria i) Condición suspensiva imposible o ilícita En estos casos la condición se tiene como fallida, lo que significa que el derecho ni la obligación llegarán a nacer. Por ejemplo A le señala a B “te ofrezco $1.0000.000 si el Sol aparece por el poniente” o “te ofrezco $1.000.000 si matas a C”. Expresa el Art. 1480 Inc. 1mero que “Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida”. Adiciona el Art. 1480 Inc. 2do que “A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles”, es decir, se considerarán fallidas, pues en el fondo son, de acuerdo al Art. 1475 Inc. 3ero, imposibles. ii) Condición resolutoria imposible o ilícita En este evento la sanción es que la condición se tendrá por no escrita, lo que se traduce en que el derecho nacerá de manera pura y simple. Enuncia el Art. 1480 Inc. 4to del Código Civil que “La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita”. Por ejemplo A le dice a B “te ofrezco $1.000.000, pero me los debes devolver si el Sol aparece por el poniente” o “te ofrezco $1.000.000, pero me los devuelves si matas a C”, en este caso al ser la condición resolutoria imposible o ilícita, B tiene derecho a retener el $1.000.000. b) Si la condición es negativa y es físicamente imposible Ordena el Art. 1476 primera parte que “Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple”. Por ejemplo, A le señala a B “te ofrezco $1.000.000 si C, quien es hombre, no da a luz a un bebé”. Al ser una obligación pura y simple, necesariamente A adeudará para con B el $1.000.000. A diferencia de lo que ocurre en el caso anterior, en este evento no se distingue entre condiciones resolutorias y suspensivas. c) La condición es negativa de un hecho ilícito La sanción por la ilicitud de la condición es que ella viciará la disposición en cuestión, es decir, que el acreedor condicional no podrá exigir el pago de la obligación. Preceptúa el Art. 1476 parte segunda del Código Civil que “Si la condición […] consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición. “La sanción es curiosa –explica Ramos Pazos– y se explica, porque se estima inmoral que se reciba un pago por no cometer un hecho ilícito”. A modo ejemplar tenemos el caso en el cual A le expresa a B que le dará $1.000.000 si no mata a C. En este caso, al viciarse la disposición condicional, nada debe A para con B. V) Condiciones determinadas e indeterminadas Por definición las condiciones son un hecho futuro e incierto, por lo que cabe preguntarse cuánto tiempo deberá esperarse para que se verifique el acontecimiento que la constituye. Este problema es que nos remite a las condiciones determinadas e indeterminadas. a) Condiciones determinadas Es aquella condición en la cual el hecho que la constituye debe ocurrir en una época prefijada. Por ejemplo A le señala a B “te ofrezco $1.000.000 si te recibes de abogado antes del año 2017” o si le indica “te ofrezco $1.000.000 parra tu cumpleaños número 25, que será el 13 de agosto del año 2016”. Si bien no se sabe si el hecho ocurrirá, puede determinarse a ciencia cierta que debe ocurrir en tal fecha. Señala el Art. 1081 Inc. 3ero del Código Civil que “Es incierto [el día], pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo, como el día en que una persona cumpla veinticinco años”. b) Condiciones indeterminadas Es aquella condición que no fija o determina una época específica para la ocurrencia del hecho futuro. Como ejemplo de condición indeterminada tenemos el caso en el cual A expresa a B que le dará $1.000.000 si se recibe de abogado. Dispone el Inc. 4to del Art. 1081 del Código Civil que “Finalmente, es incierto e indeterminado [el día], si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una persona se case”. Límite en el tiempo de la condición indeterminada Hasta antes de la dictación de la Ley 16.952 de 1968, la cual acortó los plazos de prescripción, se estimaba que las condiciones indeterminadas tenían que cumplirse dentro del plazo que el Art. 739 del Código Civil establecía para el cumplimiento de la condición en el fideicomiso, tiempo que ascendía a 15 años, el cual antes era de 30 años. Así lo entendió la doctrina, con excepción de Jorge Solís de Ovando, así considerándolo en general la jurisprudencia. Se fundamentaba la anterior tesis en el Mensaje del Código Civil, el que expresaba “Es una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos, porque unos y otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan más de treinta años en cumplirse”. Sin embargo, existieron ciertas sentencias que sólo admitían que la regla del Art. 739 del Código de Bello se aplicaba únicamente al fideicomiso. No había problemas, porque el plazo referido en el Art. 739 del Código Civil coincidía con el señalado por el legislador para la prescripción extraordinaria, lo que llevaba a concluir que tal era el plazo máximo para la incertidumbre jurídica, transcurrido el cual se estabilizaban y consolidaban los derechos. También era de 30 años y después 15 años, el plazo máximo establecido en otras disposiciones, como el Art. 962 incisos 3ero y 4to, lo que demostraba la idea del legislador de que todas las situaciones jurídicas se consolidaban dentro de dicho lapso. La armonía se quiebra con la dictación de la Ley 16.952, puesto que ella acortó el plazo de prescripción extraordinaria de 15 a 10 años, lo mismo que el plazo del Art. 962. Sin embargo, en el Art. 739 la rebaja no fue a 10 años, como debió haber sido para mantener la situación en equilibrio, sino que a 5 años, con lo que se rompió el sistema antes aludido. Con este cambio de reglas, parece ser que debemos descartar la aplicación del Art. 739 que establece 5 años como tiempo máximo de espera respecto de las condiciones indeterminadas, siendo necesario aplicar en este caso el plazo de 10 años que la ley reseña para la prescripción extraordinaria [Art. 2511 del Código Civil], ya que dicho tiempo es el máximo establecido por el Código Civil para dar estabilidad a todas las situaciones jurídicas. No existe razón alguna para seguir ciñéndonos a la regla del Art. 739 del Código de Bello, el cual sería claramente excepciones, y en tal sentido debe entenderse la referencia del Mensaje. Esta es la opinión de René Ramos Pazos y de René Abeliuk, la cual ha sido recogida por la jurisprudencia. VI) Condiciones potestativas, causales y mixtas Esta es una clasificación legal que efectúa el Art. 1477 del Código Civil, distinguiéndose a) Condiciones potestativas La primera parte del Art. 1477 reseña que “Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor”. La condición potestativa dependerá de la voluntad del acreedor en el siguiente ejemplo, A le dice a B “te ofrezco $1.000.000 si vas a la ciudad de Santiago el próximo sábado”. A en este evento deberá el monto si B, acreedor, viaja a Santiago La condición potestativa depende de la voluntad del deudor cuando, por ejemplo, A le expresa a B que “te ofrezco $1.000.000 si voy a la ciudad de Santiago el próximo sábado”. En este caso A, quien es deudor, deberá el monto para con B, acreedor, si viaja a Santiago. Condiciones potestativas que son simplemente potestativas o meramente potestativas Las condiciones potestativas admiten una subclasificación, pudiendo ser de dos clases i) Simplemente potestativas Son condiciones simplemente potestativas las que dependen de un hecho voluntario, causado, del acreedor o deudor. Como ejemplo tenemos el caso en el cual A le dice a B “te ofrezco $1.000.000 si te casas con C”. ii) Meramente potestativas Son condiciones meramente potestativas aquellas que dependen del mero arbitrio de las partes, sea del deudor o acreedor. Por ejemplo A le señala a B “te ofrezco $1.000.000 si quiero” o “te ofrezco $1.000.000 si quieres”. Esta clase de condiciones se conocen por frases como “si quiero”; “si quieres”; “si se me antoja”, etc. La jurisprudencia ha fallado que no es condición meramente potestativa de la voluntad del deudor aquella cláusula en la cual el deudor señala que pagará el saldo de precio cuando tenga disponibilidad de dineros o fondos. La anotada distinción se extrae del Art. 1478 Inc. 1mero del Código Civil, que reza “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga”. Ramos Pazos efectúa los siguientes comentarios 1) “Es importante entender que lo que se anula es la obligación, no la condición (artículo 1478)” 2) Las únicas condiciones que anulan la obligación son las meramente potestativas que depende de la voluntad del deudor, porque en ellas no ha voluntad seria de obligarse, por ejemplo A, como deudor, le dice a B, quien es acreedor, “te ofrezco $1.000.000 si quiero” 3) Las condiciones meramente potestativas que dependen de la voluntad del acreedor son válidas, por ejemplo A, deudor, le expresa a B, acreedor, “te ofrezco $1.0000.000 si quieres”. Así se desprende del Art. 1478; del Art. 1823 relativo a la compraventa a prueba, sujeta a la condición que acepte el acreedor, y el Art. 131 del Código de Comercio. 4) Las únicas condiciones meramente potestativas que producirían la nulidad de la obligación serían las meramente potestativas de voluntad del deudor y suspensivas, ya que las condiciones meramente potestativas de voluntad del deudor y resolutivas serían válidas. Así se manifiestan Fernando Fueyo; Efraín Vío Vásquez; Arturo Alessandri, y Luis Claro Solar. Por ejemplo, si bien es nula la obligación que A y B contraen diciendo “te ofrezco $1.000.000 si quiero”, no lo sería aquella en la cual A le expresa a B “te dono mi automóvil, pero me lo debes devolver cuando quiera” o “te vendo mi automóvil en $1.000.000, pero puedo recobrarlo si te devuelvo la misma suma que he pagado”. Esto último tiene su razón de ser en que en las condiciones resolutorias la obligación ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que ellas no afectan la existencia de la obligación, sino únicamente su extinción. Asimismo, el Código Civil acepta esta figura en ciertas instituciones jurídicas, como ocurre con las donaciones revocables, en que el donante se reserva la facultad de recobrar la cosa donada cuando quiera [Art. 1136]; también en el pacto de retroventa [Art. 1881]. Se muestra contrario a esta solución René Abeliuk, para quien no valen las obligaciones que derivan de condiciones meramente potestativas de la voluntad del deudor, sean suspensivas o resolutorias, puesto que dicha distinción no la hace la ley en el Art. 1478. A su turno, el Art. 1478 se encuentra antes del Art. 1479, que es el que hace la distinción entre condiciones suspensivas y resolutorias, lo que demuestra que es aplicable a ambas. Asimismo el fundamento de la nulidad de las obligaciones es el mismo en ambas condiciones, así por ejemplo si A le dice a B “te preso mi casa y me la devuelves si quieres, no habría obligación seria del comodatario”. Finalmente porque en los casos de las disposiciones citadas, artículos 1136 y 1881, si se observan con cuidado, se verá que se tratan de casos en que las condiciones dependen de la sola voluntad del acreedor y no del deudor. b) Condiciones casuales La segunda parte del Art. 1477 anota que es condición “casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso”. Por ejemplo, es condición causal si A le expresa a B “te ofrezco $1.000.000 si llueve el domingo” o “te ofrezco $1.000.000 si C viaja a Santiago el domingo”. c) Condiciones mixtas Finaliza el Art. 1477 enunciando que es condición “mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso”. Es también condición mixta, a pesar de que el Código Civil no lo dice, aquella que en parte depende de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o un acaso. Por ejemplo, será condición mixta si A le señala a B “te ofrezco $1.000.000 si vas a Santiago el domingo y está soleado” o “te ofrezco $1.000.000 si el próximo año te casas con C”, en este evento C es un tercero ajeno a la obligación entre A y B, pero este último debe además casarse con C. De los estados en los que puede encontrarse la condición Toda condición puede encontrarse en tres estados, a saber i) Condición pendiente ii) Condición cumplida iii) Condición fallida I) Condición pendiente La condición se encontrará pendiente cuando aún no ocurre el hecho futuro e incierto del cual depende, pero existiendo la eventualidad de que se genere el mismo. Por ejemplo A le dice a B “te ofrezco $1.000.000 si viajas a Francia” y B todavía no ha emprendido su viaje. Los efectos de la condición variarán según se trate de una obligación suspensiva o resolutoria, como se verá más adelante. II) Condición cumplida Para determinar cuándo se cumple la condición, debemos distinguir a) Condición positiva cumplida La condición positiva se ha cumplido si ocurre o verifica el hecho que la constituye. Por ejemplo A le expresa a B “te ofrezco $1.000.000 si te casas con C” y efectivamente B contrae matrimonio con C. b) Condición negativa cumplida En este evento debemos nuevamente distinguir si la condición negativa es determinada o indeterminada para determinar cuándo se encuentra cumplida i) Condición negativa determinada cumplida La condición en este caso se cumple cuando expira el plazo dentro del cual no debía acontecer o realizarse el hecho del cual dependía la condición, sin que él haya tenido lugar. Por ejemplo A le dice a B “te doy $1.000.000 si no vas a Santiago este domingo” y B no ejecuta el viaje. ii) Condición negativa indeterminada cumplida La condición negativa indeterminada se entenderá cumplida cuando hayan transcurrido 10 años sin que ocurra el suceso del cual depende. Por ejemplo A le expresa a B “te ofrezco $1.000.000 si no te casas con C”, así una vez transcurridos 10 años sin que B se case con B se entenderá cumplida la condición. III) Condición fallida Reza el Art. 1482 que “Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado”. Como puede verse, las reglas aplicables variarán para determinar como fallida una condición si ella fuere positiva o negativa a) Condición positiva fallida En este caso se entenderá fallida la condición cuando llega a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado por ella o, cuando ha expirado el tiempo dentro del cual ha debido verificarse dicho acontecimiento sin ocurrir. Por ejemplo A le señala a B “te ofrezco $1.000.000 si te casas con C” y fallece C. b) Condición negativa fallida Fallará la condición negativa cuando ocurre el acontecimiento del cual depende la misma. Por ejemplo A le expresa a B “te ofrezco $1.000.000 si no viajas a Francia” y resulta que B efectúa el viaje. Forma en la cual deben cumplirse las condiciones Esta materia es gobernada por los artículos 1483 y 1484 del Código Civil, los que tienen una aparente contradicción, la que no es tal. Enuncia el Art. 1483 Inc. 1mero que “La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes”. Esta norma es aplicación concreta del Art. 1560, el que anota “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. El Inc. 2do del Art. 1483 coloca un ejemplo de lo dicho, rezando “Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona, y ésta lo disipa”. Luego agrega el Art. 1484 que “Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida”. Lo anterior quiere decir que una vez que es conocida la verdadera intención de las partes al contraer una obligación condicional, ella deberá cumplirse de dicha forma y no de otra distinta. Esto quiere decir que las obligaciones condicionales no puede cumplirse por equivalencia. Cumplimiento ficto de la condición Anota el Inc. 2do del Art. 1481 que “Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida”. En este caso, la persona que debe dar la prestación condicional, es decir, el deudor condicional, se ha valido de medios ilícitos para que ella no se cumpla. La ley sanciona esta actitud del deudor entendiendo cumplida la condición, siendo aplicación del adagio “nadie puede aprovecharse de su propio dolo”. Por ejemplo el testador señala que A deberá a B cierta cosa si C se casa con D. En este caso B, deudor condicional, hace una serie de acciones ilícitas, como difamar a C, para que no contraiga matrimonio con D. La expresión “medios ilícitos” debe entenderse como cualquier hecho, que en abstracto no pareciere reprobable, que evitan el cumplimiento de la condición. La ley pretende sancionar el fraude, y la realización de un hecho aparentemente inofensivo para obtener un resultado indebido constituye un verdadero fraude civil. Para que se aplique la norma en estudio, es necesario que el deudor condicional actúe con dolo, no bastando una actividad negligente, pues a través de ella se persigue frustrar una pretensión maliciosa del deudor que actúa con el fin de impedir el cumplimiento de la condición. La ley pretende evitar un fraude civil, como se señaló anteriormente. Por otro lado, la doctrina ha estimado que si es el acreedor el que ha desplegado una serie de medios ilícitos para que se entienda cumplida la condición, entonces se aplicará por analogía el Art. 1481 Inc. 2do, en el sentido de entenderse que ha fallado la condición. Principio de la indivisibilidad de la condición Dispone el Inc. 1mero del Art. 1485 que “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición totalmente”. Por ejemplo A le dice a B “te daré mi casa si previamente das $1.000.000 a C y $1.000.000 a D”. En este evento es evidente que no puede el acreedor condicional, es decir, B, reclamar la casa a la persona de A mientras no se cumplan ambas obligaciones. De la caducidad de las condiciones Hemos dicho que para determinar como fallida una condición, debemos distinguir entre condiciones positivas y negativas. a) Condiciones positivas fallidas Fallará la condición positiva cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella o, cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el hecho ha debido verificarse, sin ocurrir [Art. 1482 del Código Civil]. Hemos dicho a su turno que si la condición es indeterminada, fallará si transcurren 10 años sin que el hecho se verifique. b) Condiciones negativas fallidas Fallará la condición negativa cuando ocurre el hecho que no debía tener lugar. Efectos de la caducidad El efecto de la caducidad es que si la condición es suspensiva y falla, el acreedor condicional no va a llegar a adquirir el derecho condicional; y si fuere una condición resolutoria, se consolidará el derecho en poder del deudor condicional, ya que nada deberá restituir. Del principio de la retroactividad de la condición cumplida Dice Ramos Pazos que “el cumplimiento de la condición opere retroactivamente significa que una vez cumplida, los efectos del acto o contrato se retrotraigan al momento en que dicho acto se celebró”. La retroactividad es una ficción jurídica destinada a proteger al acreedor condicional, de los actos y gravámenes que pudiera haber realizado el deudor condicional, mientras la condición estuvo pendiente. Para determinar los alcances de este principio, debemos hablar de los efectos de las condiciones suspensiva y resolutoria cumplidas a) Si la condición fuere suspensiva y se cumple En el caso de la condición suspensiva, una vez que se cumpla, se considerará que el acto jurídico ha tenido siempre el carácter de puro y simple. El acreedor habrá adquirido el derecho desde el momento de la celebración del acto o contrato y no desde la realización del hecho condicional del cual dependía. Por su parte el deudor se estimará que ha quedado obligado desde la misma fecha del acto o contrato condicional y no a partir del cumplimiento de la condición b) Si la condición fuere resolutoria y se cumple Si la condición fuere resolutoria y se cumple, se extingue o resuelve el derecho. Las partes quedarán, al operar la retroactividad, como si jamás hubieren estado vinculadas entre sí. El deudor condicional debe restituir todo lo que recibió al momento de celebrarse el acto o contrato. Reconocimiento del principio de la retroactividad de la condición cumplida En materia de retroactividad, en Francia existe una norma expresa que resuelve el asunto, disponiendo el Art. 1179 primera parte del Código Civil francés que “La condición cumplida tendrá efecto retroactivo hasta el día en que la obligación fue contraída”. En Chile no existe una norma análoga a la que hemos citado, lo cual genera una serie de problemas. Para esto debemos distinguir dos hipótesis i) Casos en los cuales se acepta la retroactividad de la condición cumplida ii) Casos en los cuales no se acepta la retroactividad de la condición cumplida I) Casos en los cuales se acepta la retroactividad de la condición cumplida En nuestra legislación se acepta la retroactividad de la condición cumplida en los siguientes eventos, a saber a) Respecto de los aumentos y mejoras que haya recibido la cosa debida condicionalmente Reza el Art. 1486 Inc. 2do primera parte que “Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella”. El acreedor tiene derecho a los aumentos y mejoras que haya experimentado la cosa mientras pendía la condición. b) Respecto de las disminuciones o deterioros fortuitos de la cosa debida condicionalmente El acreedor condicional, señala el Art. 1486 Inc. 2do parte segunda deberá recibir la cosa “y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio”. c) La hipoteca otorgada bajo condición suspensiva Anota el Art. 2413 Inc. 2do del Código Civil que “Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción”. Una vez que se cumpla la condición suspensiva bajo la cual se otorgó la hipoteca, ella tendrá fecha desde su inscripción en el Registro Conservatorio del Conservador de Bienes Raíces. d) Cumplida la condición resolutoria el deudor debe restituir todo lo que hubiere recibido con tal motivo Anota el Art. 1487 que “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere”. e) Las enajenaciones de la cosa debida bajo condición resolutoria efectuadas a favor de terceros poseedores de mala fe Los artículos 1490 y 1491 del Código Civil privan de efectos a las enajenaciones efectuadas por el deudor condicional durante el tiempo intermedio respecto de terceros poseedores de mala fe. En este evento se entiende que el deudor condicional ha enajenado o gravado un bien ajeno, que pertenece, por el cumplimiento de la condición, al acreedor condicional desde que se dio origen a la obligación condicional y no a partir del cumplimiento de la obligación. . II) Casos en los cuales no se acepta la retroactividad de la condición cumplida Se niega cabida a la retroactividad en los siguientes casos legales a) Si el deterioro o disminución de la cosa debida condicionalmente ocurre por culpa o hecho del deudor condicional En este caso el acreedor condicional no tendrá que soportar la pérdida o disminución de la cosa, pudiendo siempre Dispone el Art. 1486 Inc. 2do parte tercera que “salvo que el deterioro o disminución [de la cosa debida condicionalmente] proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios”. En este evento no opera la retroactividad de la condición cumplida, pues el acreedor condicional puede solicitar que se resuelva la convención o que se le haga entrega de la cosa, en ambas hipótesis con la respectiva indemnización de perjuicios. Si operase la ficción, el acreedor condicional debería recibir la cosa con sus disminuciones. b) Cumplida la condición resolutoria, no se deben restituirse los frutos producidos por la cosa mientras estuvo pendiente la condición Dice el Art. 1488 del Código Civil que “Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario”. Una vez que se cumple la condición resolutoria, el deudor resolutorio no deberá los frutos percibidos en el tiempo intermedio. Si se aceptare la retroactividad, el deudor condicional debería, al cumplirse la condición, devolver la cosa y los frutos. Esta regla, puede ser alterada por disposición de la ley, el testado, el donante o los contratantes, pero salvo ello, la condición operará retroactivamente. c) Cumplida la condición resolutoria, no se deben los frutos producidos por la cosa en las asignaciones testamentarias condicionales Prescribe el Inc. 3ero del Art. 1078 que “Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido”. d) El propietario fiduciario podrá mudar la forma de la propiedad fiduciaria Enuncia el Inc. 1mero del Art. 758 que “Por lo demás, el fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando su integridad y valor”. En caso de operar la condición con efectos retroactivos, esta norma no podría existir. También se acepta universalmente que al operar la restitución de la propiedad fiduciaria, subsisten los arrendamientos celebrados por el fiduciario. Si operase la retroactividad, esta situación no será aceptable, porque quien la rentó lo habría hecho sin ningún derecho. e) Las enajenaciones de la cosa debida bajo condición resolutoria efectuadas a favor de terceros poseedores de buena fe De conformidad a los artículos 1490 y 1491 del Código Civil, permanecerán las enajenaciones y gravámenes constituidos a favor de terceros poseedores. En este evento la condición no operará con efecto retroactivo, pues las enajenaciones y gravámenes quedan firmes, sin que el acreedor condicional las pueda desconocer. ¿La retroactividad de la condición es la regla general o la excepción? Existen algunos casos en los cuales la ley no se ha pronunciado acerca de la retroactividad de la condición cumplida, por lo que algunos, como Stitchkin, sostienen que lo normal en materia de condiciones es que ella opere con efectos retroactivos y excepcionalmente no. Sin embargo, otros como Somarriva y Abeliuk, dicen que la regla es a la inversa, siendo excepcional el efecto de la retroactividad de la condición cumplida. De último, puede decirse que no es posible afirmar que una u otra sea la regla general, sino que deberá atenderse a cada caso de forma particular para determinar la aplicación de la regla de la retroactividad. Riesgos de la cosa debida bajo condición Los riegos de la cosa debida atienden al problema de quién debe soportar la pérdida de la especie o cuerpo cierto cuando se destruye fortuitamente mientras pende la condición, incidiendo la obligación condicional en un contrato bilateral en cuando a si subsiste la obligación de la contraparte. Para determinar los efectos de los riesgos de la cosa debida, debemos distinguir i) Si la pérdida de la cosa debida bajo condición ha sido total ii) Si la pérdida o deterioro de la cosa debida condicionalmente ha sido parcial I) Si la pérdida de la cosa debida bajo condición ha sido total Debemos distinguir entre a) Si la pérdida de la cosa debida bajo condición ha sido total y fortuita Anota el Art. 1486 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación”. En este evento, más que extinguirse la obligación, desaparecerá el contrato, es decir, no sólo se extingue esta obligación sino también la de la contraparte, porque carecería de causa. Por ejemplo, si A está obligado a entregar un automóvil a B bajo condición, y pendiente ella se destruye dicho automóvil fortuitamente, se extingue la obligación de A y además la de B de pagar el precio [indemnización compensatoria]. Esto significa que los riesgos son de A, el deudor condicional, porque no podrá exigir a la contraparte el cumplimiento de su obligación, que es pagar el precio, ya que tal obligación carece de causa. En esta materia se ha separado el legislador de la regla general del Art. 1550 del Código Civil, según el cual el riesgo es del acreedor. Será justo que así sea, pues pendiente la condición, la cosa es del deudor y las cosas se pierden para su dueño o res perit domino. La regla en materia condicional la reitera la venta condicional suspensiva del Art. 1820 del Código Civil. b) Si la pérdida de la cosa debida bajo condición ha sido total y culpable Todo lo que hemos dicho anteriormente opera respecto de la destrucción total y fortuita de la especie o cuerpo cierto debida bajo condición, puesto que si la destrucción fuere culpable, el deudor es obligado al precio y a la indemnización de perjuicios para con el acreedor condicional. En este caso la obligación ha variado de objeto, de la especie o cuerpo cierto a una suma de dinero. Expresa el Art. 1486 Inc. 1mero segunda parte que si la pérdida o destrucción de la cosa es “por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios”. II) Si la pérdida o deterioro de la cosa debida condicionalmente ha sido parcial Nuevamente debemos diferencias las siguientes hipótesis a) Si la pérdida o deterioro de la cosa debida condicionalmente ha sido parcial y fortuita Si la pérdida o deterioro de la cosa debida bajo condición fuere parcial y fortuita, operará el Art. 1486 Inc. 2do parte primera del Código Civil, el cual anota “Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio”. La cosa deberá ser recibida por el acreedor condicional en el estado en el cual se encuentre, sin derecho a la rebaja en el precio. b) Si la pérdida o deterioro de la cosa debida condicionalmente ha sido parcial y culpable Por otro lado, si la pérdida o deterioro fuere parcial y culpable, ordena el Art. 1486 Inc. 2do parte segunda que “salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios”. El acreedor condicional en esta hipótesis tendrá un derecho alternativo, pudiendo escoger entre la resolución del contrato o que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentre y, además, en ambos casos, tendrá derecho a la indemnización de perjuicios. El Art. 1486 Inc. 2do parte segunda concuerda con lo señalado en los artículos 1548 y 1672 del Código de Bello. ¿Qué debemos entender por destrucción de la cosa? Lo define el Inc. 3ero del Art. 1486 en los siguientes términos, “Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa”. Por ejemplo, importa destrucción de la cosa la hipótesis en la cual un caballo de carreras se ha roto una pata, pues pierde su aptitud según su propia naturaleza o de acuerdo a la convención según la cual se destina, no obstante seguir siendo un caballo. De los efectos de las condiciones Para el estudio de los efectos de las condiciones, debemos distinguir entre i) Efectos de las condiciones suspensivas ii) Efectos de las condiciones resolutorias Además, recordemos que en cada caso las condiciones pueden encontrarse en tres situaciones, pendiente, cumplida y fallida. Efectos de la condición suspensiva Debemos distinguir los siguientes estados en los cuales se presenta la condición i) Condición suspensiva pendiente ii) Condición suspensiva fallida iii) Condición suspensiva cumplida Efectos de la condición suspensiva pendiente La condición suspensiva produce los siguientes efectos cuando se encuentra pendiente i) No nace el derecho ni la obligación correspondiente ii) El vínculo jurídico existe iii) El acreedor tiene una simple expectativa I) No nace el derecho ni la obligación correspondiente Por definición, la condición suspensiva obsta o impide el nacimiento del derecho y la obligación correlativa. De este aserto derivan las siguientes consecuencias a) El acreedor no puede exigir su cumplimiento Enuncia el Art. 1485 Inc. 1mero del Código Civil que “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición totalmente”. b) Si el deudor paga antes del cumplimiento de la condición, pagará lo no debido y tendrá derecho a solicitar la restitución Anota el Art. 1485 Inc. 2do del Código de Bello que “Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido”. Esta es una diferencia que existe con el plazo suspensivo, pues si el deudor paga antes, estará renunciando al plazo y pagando bien [Art. 1495 del Código Civil]. c) El acreedor condicional suspensivo no puede ejercitar la acción pauliana Dicha acción, de acuerdo al Art. 2468, corresponde a los acreedores, calidad que todavía no se tiene porque no se ha cumplido la condición. d) No hay obligación actualmente exigible Consecuencia de esta afirmación tenemos que i) La prescripción no se encuentra corriendo, puesto que ello sólo ocurrirá una vez que la obligación se hace exigible [Art. 2514 Inc. 2do] ii) No se puede novar la obligación condicional [Art. 1633] iii) No puede operar la compensación [Art. 1656 número 3] iv) El deudor no está en mora II) El vínculo jurídico existe El acto o contrato se ha generado, no obstante que sus efectos no han nacido, es decir, los derechos y obligaciones respectivas. De este efecto se generan las siguientes consecuencias a) Al contratarse la obligación deben reunirse todos los requisitos de existencia y validez del acto o contrato b) El deudor no puede retractarse, pues no podrá desvincularse por su propia voluntad; lo contrario implicaría una violación del Art. 1545 del Código Civil, pues “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” c) La obligación condicional se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el acto o contrato [Art. 22 de la Ley de Efectos Retroactivos de las Leyes] III) El acreedor tiene una simple expectativa El derecho y la obligación correlativa no nacerán mientras no se cumpla la condición suspensiva. Sin perjuicio de lo anterior, el acreedor condicional tendrá una mera expectativa respecto del su eventual derecho, el cual es reconocido y respetado por la ley. René Abeliuk afirma que ente evento presenciamos un germen de derecho, derecho en potencia o latente. De esta afirmación devienen las siguientes consecuencias a) El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas mientras esté pendiente la condición Anota el Art. 1492 Inc. 3ero que “El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo [entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición] las providencias conservativas necesarias”. Dice el Inc. 1mero del Art. 1078 que “Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias”. Señala el Art. 761 Inc. 2do que “Podrá [el fideicomisario], sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario”. Las medidas conservativas no son conceptualizadas por el legislador, quedando entregadas a la decisión del juez, pudiendo consistir en una caución; el nombramiento de un depositario, etc. b) El germen de derecho se transmite del acreedor condicional a sus herederos Indica el Art. 1492 Inc. 1mero que “El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligación del deudor”. Tanto el derecho del acreedor condicional suspensivo como la obligación del deudor condicional suspensivo son transmisibles a sus herederos si alguno de ellos fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición. La anterior regla no rige en dos casos i) En las asignaciones testamentarias condicionales Esto se explica porque el asignatario testamentario condicional tiene que existir al momento en que fallece el causante [Art. 962 del Código Civil]. ii) Respecto del donatario condicional Al ser la donación un contrato intuito personae, se sigue que el donatario condicional tiene que estar vivo para adquirir lo donado. Reza el Art. 1492 Inc. 2do del Código Civil que “Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos”. Efectos de la condición suspensiva fallida Si la condición falla, quiere decir que el derecho y la correlativa obligación no van a nacer, desapareciendo así la mera expectativa del acreedor condicional. Por esta razón, si se habían decretado medidas conservativas, ellas quedarán sin efecto. Además, todos los actos de administración o disposición celebrados por el deudor condicional suspensivo en el tiempo intermedio quedan firmes. Efectos de la condición suspensiva cumplida La condición suspensiva cumplida genera los siguientes efectos jurídicos a) Nace el derecho y la correlativa obligación b) El acreedor puede exigir su cumplimiento c) Si el deudor paga, dicho pago es válido, sin tener derecho a repetir [Art. 1485 Inc. 2do a contrario sensu] d) Debe el deudor condicional suspensivo entregar las cosas debida en el estado en el cual se encuentre, favoreciendo al acreedor condicional suspensivo los aumentos y mejoras, soportando las pérdidas fortuitas [Art. 1488] e) Algunos dicen que la condición suspensiva, cuando se cumple, produce efectos retroactivos f) Por regla general no se adeudan los frutos que la cosa produce en el tiempo intermedio, es decir, mientras la condición estuvo pendiente [así lo establece el Art. 1078 Inc. 3ero y se puede extraer a propósito del Art. 1488 relativo a la condición resolutoria] g) Los actos de administración, como arrendamientos por ejemplo, celebrados por el deudor condicional suspensivo se mantienen, sin perjuicio de que el cumplimiento de la condición impone una causal de extinción del contrato, como lo prueba el Art. 1950 número 3 del Código Civil. Este principio se extrae del Art. 758, el cual otorga al propietario fiduciario, que en este caso viene a ser el deudor condicional, la facultad de administrar la propiedad fiduciaria De los efectos de la condición resolutoria Recordemos que la condición resolutoria se define como el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho y su correlativa obligación. Para entender los efectos de la condición resolutoria, debemos distinguir tres modalidades que puede revestir i) Condición resolutoria ordinaria ii) Condición resolutoria tácita iii) Pacto comisorio De la condición resolutoria ordinaria Se define la condición resolutoria ordinaria como el hecho futuro e incierto que no consista en el incumplimiento de una obligación contraída, verificado el cual se extingue el derecho y la correlativa obligación. Por ejemplo, A le dice a B “te regalo mi casa, pero si te casas con C, debes restituírmela”. En este caso la condición no consiste en ningún caso en la infracción o inejecución de las obligaciones contraídas propias del contrato de donación. Efectos de la condición resolutoria ordinaria Para determinar los efectos de la condición resolutoria ordinaria, debemos distinguir los tres estados en los cuales puede encontrarse i) Condición resolutoria ordinaria pendiente ii) Condición resolutoria ordinaria cumplida iii) Condición resolutoria ordinaria fallida I) Condición resolutoria ordinaria pendiente Mientras se encuentra pendiente la condición, el acto o contrato produce todos sus efectos, como si fuere puro y simple. En este orden de cosas, las partes pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones. Quien tenga el dominio sobre una cosa sujeta a condición resolutoria, puede ejercer los derechos que le otorga dicho título, al igual que si fuere propietario puro y simple. Ahora bien, dicho derecho estará expuesto a extinguirse si se cumple la condición. Podrá realizar actos de administración, enajenación o gravamen, sujetos a resolverse si se cumple la condición, v. g. el Art. 1950 número 3 del Código Civil relativo a la locación. En caso de tratarse de una asignación testamentaria condicional resolutoria, se produce la inmediata delación de la herencia, pudiendo incluso solicitar la respectiva partición de la comunidad hereditaria [Art. 956 del Código Civil]. El deudor condicional resolutorio tiene la obligación de cuidar la cosa y conservarla como un buen padre de familia, para restituirla al acreedor si se cumple la condición [artículos 1486 y 761 Inc. 2do a propósito del fideicomiso]. El acreedor condicional podrá impetrar las providencias conservativas del caso [artículos 1492 Inc. Final y 761 Inc. 2do respecto del fideicomiso]. II) Condición resolutoria ordinaria cumplida Una vez que se cumple la condición resolutoria ordinaria, se generarán las siguientes consecuencias a) Cumplida la condición, quien adquirió derechos sujetos a ella, se extinguen Dispone el Art. 1487 del Código Civil que “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere”. La citada norma concuerda con el Art. 1479, que define la condición resolutoria como aquella “por su cumplimiento se extingue un derecho”, y el Art. 1567 número 9 que reza “Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 9º. Por el evento de la condición resolutoria”. El deudor condicional deberá restituir lo que recibió sujeto a la condición resolutoria. Por regla general en estas restituciones no se aplican las normas sobre prestaciones mutuas, puesto que el Código Civil da reglas propias y especiales en los artículos 1486 y siguientes. Por ejemplo, los artículos 1488 y 1078 Inc. 3ero establecen que no se restituirán los frutos al acreedor condicional resolutorio, “salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los variados casos, hayan dispuesto lo contrario”. La ley ordena, por ejemplo, la restitución de los frutos, haciendo excepción a los artículos 1488 y 1078 Inc. 3ero, en la compraventa que se resuelve por no pago del precio [Art. 1875]; en las donaciones, cuando el donatario no cumple con lo que se obligó [Art. 1426 Inc. 2do]; en las asignaciones modales, cuando opera la cláusula resolutoria [Art. 1090]. Respecto de las expensas o deterioros, rige el Art. 1486 del Código Civil, en cuyo caso el acreedor condicional resolutorio se aprovechará de las mejoras y aumentos que experimente la cosa, y deberá soportar los deterioros o disminuciones que haya sufrido si fueren fortuitos. b) Respecto de los actos de administración que pueda haber realizado el deudor condicional resolutorio, ellos caducan y se extinguen Por ejemplo, si el deudor resolutorio ha alquilado la cosa que tenía bajo condición resolutoria, dicho contrato se extinguirá a la luz del Art. 1950 número 3 del Código Civil. Esta idea es reiterada por el Art. 1958. Respecto de las enajenaciones y gravámenes de la cosa cuando se cumple la condición resolutoria, operan las reglas especiales de los artículos 1490 y 1491 del Código Civil que estudiaremos con posterioridad. III) Condición resolutoria ordinaria fallida Si la condición resolutoria ordinaria falla, el derecho del deudor condicional se consolidará. Pasará a ser dueño puro y simple, así los actos de administración, enajenación y gravamen realizados mientras estuvo pendiente la condición quedarán firmes. En caso que el acreedor resolutorio haya solicitado medidas conservativas, ellas se extinguirán; extinguiéndose su mera expectativa. Forma de operar la condición La condición resolutoria opera ipso iure o de pleno derecho, sin requerir de declaración judicial previa. Señala el Art. 1487 primera parte del Código Civil que “Cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición”. En este evento la ley no alude a la necesidad de declaración judicial previa, sino que con el solo hecho de cumplirse la condición deberá procederse a la restitución ipso facto. Nótese que el Art. 1487 define la condición resolutoria como aquella que al cumplirse “extingue un derecho” y no como la que da derecho al acreedor para que se declare extinguido el derecho. Así lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia uniformemente. Si las partes van a pleito, el tribunal se limitará a constatar que la condición operó, y los efectos se producirán desde el momento en que se cumple la misma. “Es importante –dice Ramos Pazos– que opere de pleno derecho, porque produce efectos universales, pudiendo oponerse la resolución a cualquier persona que pretenda hacer valer derechos emanados del contrato respectivo. Del mismo modo, el tercero favorecido puede invocar la resolución”. De la condición resolutoria tácita Dice el Art. 1489 Inc. 1mero del Código Civil que “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”. Agrega el Inc. 2do del Art. 1489 del Código Civil que “Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”. La condición resolutoria tácita es aquella que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por uno de los contrates lo pactado. René Abeliuk define la condición resolutoria tácita como “aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extinción del derecho de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones”. La condición resolutoria tácita se funda en la falta de cumplimiento del deudor. En este caso, el contratante diligente tiene el derecho de opción en contra del que ha dejado de cumplir sus obligaciones derivadas de la convención contractual, consistente en solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del contrato, en ambas hipótesis con la debida indemnización de perjuicios. Por ejemplo, si el comprador no paga el precio de la venta, el vendedor puede solicitar la resolución del contrato por haberse cumplido la condición resolutoria tácita. Efectos de la condición resolutoria tácita La condición resolutoria tácita, como dijimos anteriormente, va envuelta, como elemento de la naturaleza, en todo contrato bilateral, consistiendo en el hecho futuro e incierto, de carácter negativo, que consiste en el incumplimiento de las obligaciones devenidas de la convención contractual. Ocurrida la condición en comento, el acreedor diligente tendrá un derecho de opción o alternativo, consistente en solicitar a) Solicitar la resolución del contrato con indemnización de perjuicios b) Solicitar el cumplimiento forzado del contrato con indemnización de perjuicios Características de la condición resolutoria tácita La condición resolutoria tácita presenta las siguientes características a) Es un tipo de condición resolutoria La condición resolutoria tácita es una especie de condición resolutoria, junto con la ordinaria y el pacto comisorio. b) Es una condición resolutoria tácita Esto porque el legislador la subentiende en todo contrato bilateral, siendo un elemento de la naturaleza, el cual es a su turno renunciable [Art. 1444]. c) Es una condición negativa Consiste en que no ocurra un hecho, específicamente que una de las partes no cumpla las obligaciones derivadas del contrato. d) Es una condición simplemente potestativa Dependerá de un hecho voluntario del deudor, vale decir, su incumplimiento. e) No opera de pleno derecho o ipso iure La resolución del contrato en este caso requiere de declaración judicial, a diferencia de lo que ocurre con la condición resolutoria ordinaria, que operará ipso facto. Requisitos de la condición resolutoria tácita Para que tenga lugar la condición resolutoria tácita, deben cumplirse los siguientes requisitos i) Que se trate de un contrato bilateral ii) Que el incumplimiento sea imputable a una de las partes iii) Que quien la invoca haya cumplido o esté llano a cumplir su propia obligación iv) Que sea declarada judicialmente I) Que se trate de un contrato bilateral La mayoría de los autores constriñen la concurrencia de la condición resolutoria sólo a los contratos bilaterales, que son según el Art. 1439 del Código Civil aquellos contratos en los cuales “las partes contratantes se obligan recíprocamente”. Contrario a la anterior tesis se muestra Luis Claro Solar, quien sostiene que la condición resolutoria tácita se aplica tanto a los contratos unilaterales como bilaterales. Esta tesis no ha encontrado eco en nuestra jurisprudencia ni doctrina. La resolución de los contratos de tracto sucesivo La resolución también opera en los contratos de tracto sucesivo, pero en este caso toma el nombre de “terminación”, porque sus efectos no operan retroactivamente sino sólo para el futuro en razón de que las prestaciones de una de las partes no pueden ser devueltas. Por ejemplo, en el arrendamiento, es imposible que el arrendatario reintegre el goce de la cosa; lo mismo ocurre con el contrato de construcción. La resolución no tiene lugar en la partición de bienes Normalmente en la partición se generarán alcances respecto de alguno de los comuneros, de manera que si uno de ellos no los paga no podría otro comunero solicitar la resolución de la partición, puesto que a) No se trata de un contrato bilateral b) Se opone a ello el efecto declarativo de la partición [Art. 1344] que supone que lo adjudicado a cada comunero deriva directamente del causante y no del acto de partición c) El Art. 1489 es doblemente excepcional, puesto que da el carácter de condicional a un contrato; y, en seguida, porque presume la condición; esto importa que debe darse a la norma una interpretación restrictiva aplicable sólo a los contratos bilaterales d) El Art. 1348 hace aplicable a la partición acciones propias de los contratos, como la nulidad y la rescisión, pero nada dice de la resolución, siendo claramente la intención del legislador excluirla e) El Art. 662 del CPC se refiere a la hipoteca legal de alcance cuando en la partición se adjudica un inmueble a un comunero, y se produce un alcance en su contra que supere el 80% de su haber probable [Art. 660 del CPC]. Dicha hipoteca, dicen algunos autores, se ha establecido por el legislador porqué los comuneros carecían de la acción resolutoria para el caso de que el comunero adjudicatario no pagare la diferencia adeudada II) Que el incumplimiento sea imputable a una de las partes El incumplimiento de una de las partes configura precisamente el hecho condicional al cual se refiere el Art. 1489 del Código Civil. El incumplimiento debe ser imputable al deudor, esto es, debido a su hecho o culpa. Este requisito se extrae de la idea de que el acreedor diligente puede exigir la respectiva indemnización de perjuicios en contra del deudor incumplidor, siendo uno de los requisitos de la misma la mora del deudor, consistente esta última es el retardo imputable del deudor en el cumplimiento íntegro y oportuno de una obligación, es decir, que su inejecución haya ocurrido por culpa o dolo del sujeto pasivo de la obligación [artículos 1551 y 1557 del Código Civil]. Reiteran esta idea a propósito de la compraventa los artículos 1826 y 1873 del Código de Bello. ¿Procede la resolución por incumplimiento de poca monta? Algunos autores indican que la ley no distingue respecto del tipo de incumplimiento para solicitar la resolución del contrato, por lo que toda inejecución sería suficiente para demandar la resolución de la convención. Así se manifiesta Arturo Alessandri y Manuel Somarriva. Sin embargo, doctrinarios como Claro Solar, René Abeliuk y Fernando Fueyo sostienen la opinión contraria, en cuanto el incumplimiento de una obligación secundaria no sería suficiente para demandar la resolución, esto fundado en la equidad. Así la Corte de Apelaciones de Talca, en 1920, rechazó la resolución del contrato fundada en el incumplimiento de una obligación de poca monta, en atención a que las obligaciones infringidas eran de poca influencia en cuanto a la consecuencia de los fines que las partes se habían propuesto al tiempo de contratar. Esta doctrina se basa además en el principio de la buena fe contractual derivado del Art. 1546 del Código Civil. ¿Procede la resolución de contrato si el incumplimiento es parcial? Es procedente la resolución del contrato en caso de incumplimiento parcial, siendo tan así que el Art. 1875 Inc. 2do del Código Civil, relativo a la compraventa, se ha referido a esta situación anotando que “El comprador a su vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio”, es decir, si el comprador ha incumplido la obligación de pago íntegro del precio y el vendedor solicita la resolución de la convención, deberá restituírsele la parte dada en pago al comprador. Situación del incumplimiento recíproco de las partes Si ambas partes contratantes incumplen sus obligaciones recíprocamente o no están llanos a cumplirlas, no cabría la resolución del contrato. Así se ha fallado normalmente. Sin embargo, en algunos casos se ha decretado la resolución del contrato, pero sin indemnización de perjuicios, pues haría falta uno de los requisitos de la mora, esto con el objeto de que no queden vinculadas las partes a un contrato que ninguno ha demostrado interés en cumplir. Estas sentencias se basan en los principios de la equidad y el espíritu general de la legislación. Manuel Somarriva observa que este último caso el Art. 1489 al otorgar la acción de resolución del contrato al contratante diligente, no se la ha otorgado, a su vez, a la parte que no ejecuta sus obligaciones. Además argumenta que “el artículo 1552 del Código Civil impide que se dé lugar a la resolución si ambos contratantes son negligentes”, operando la excepción de contrato no cumplido, excepción de inejecución o exceptio non adimpleti contractus. III) Que quien la invoca haya cumplido o esté llano a cumplir su propia obligación Este requisito no aparece del Art. 1489 del Código Civil, sino que se desprende del Art. 1552 del mismo cuerpo normativo, el cual indica “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. En este orden de ideas, si uno de los contratantes reclamare judicialmente la resolución del contrato, la contraparte opondrá la excepción de contrato no cumplido. IV) Que sea declarada judicialmente La resolución del contrato por operar la condición resolutoria tácita procederá cuando así lo declare una sentencia judicial. Este requisito aparta a la condición resolutoria tácita de la condición resolutoria ordinaria, que como vimos opera de pleno derecho. El requisito en estudio fluye del tenor literal del Art. 1489 Inc. 2do del Código Civil, el que dice “Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”. En este orden de ideas, la ley en el Art. 1489 se vale de la expresión “pero en tal caso”, lo que indica que se genera una situación diversa de la reseñada en el Art. 1487 primera parte que enuncia “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición”. Asimismo, el legislador emplea la frase en el Art. 1489 “podrá el otro contratante pedir a su arbitrio”, elección que debe realizarse en sede judicial, siendo el tribunal quien deberá resolver la petición en cuestión, de la resolución de la convención o del cumplimiento forzado, en ambas hipótesis con la respectiva indemnización de perjuicios. Consecuencias de que la condición resolutoria tácita requiera sentencia judicial Los diversos autores nacionales han señalado que en atención a que la condición resolutoria tácita requiere para operar de la respectiva sentencia judicial que así lo declare, viene a resultar que sería posible que el deudor enerve la acción resolutoria pagando o cumpliendo su obligación antes de la citación a oír sentencia en primera instancia y previo a la vista de la causa en segunda instancia. Estas opiniones se fundan en el Art. 310 del CPC que permite oponer la excepción de pago en cualquier estado de la causa hasta antes de la citación a oír sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda instancia. Ramos Pazos no cree que esto sea posible, por las siguientes razones a) Esta tesis vulneraría el Art. 1489, puesto que dicha norma establece el derecho de opción exclusivamente al contratante diligente, y de aceptarse que el contratante incumplidor puede pagar durante la secuela del juicio, se estaría dando el derecho de opción de cumplir la convención o aceptar la resolución a la parte negligente b) Si bien el Art. 310 del CPC autoriza la posibilidad de oponer en cualquier estado del juicio la excepción de pago, cuando se fundare en un antecedente escrito, distinta es la situación de oponer una excepción de haberse pagado durante el curso del juicio a que el deudor pueda pagar en cualquier instante. “Dicho de otra forma –señala Ramos Pazos–, si el deudor había cumplido oportunamente su obligación y a pesar de ello se le demanda de resolución, podrá oponer la excepción de pago durante todo el juicio, enervando, de esa forma, la resolución. Esto es muy diferente de aceptar que pueda pagar de forma extemporánea” c) El Art. 1545 primera parte señala que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”, de manera que las partes deben cumplir sus obligaciones en la forma y oportunidad convenidas, y no con posterioridad Esta última tesis sería discutible a la luz del Art. 1879 del Código Civil, que permite al comprador que no ha pagado el precio, hacer el referido pago antes de cumplirse 24 horas desde que se le ha notificado la demanda de resolución generada a partir del pacto comisorio inserto en el contrato de compraventa a propósito de la obligación del comprador de pagar el precio. A forteori pareciera ser que a la condición resolutoria tácita se aplicaría la misma lógica, pues el pacto comisorio no es sino la primera señalada de manera expresa en la convención. Ramos Pazos dice que dicho “reparo nos parece serio, pero no decisivo, pues la norma del artículo 1879 es una norma muy especial, que sólo debe operar para el caso que fue establecida, no siendo lícito fundarse en ella para sacar conclusiones de carácter general, que pongan en peligro todo el sistema establecido por el artículo 1489”. Derechos que confiere la condición resolutoria tácita Como hemos dicho anteriormente, el Art. 1489 del Código Civil otorgar al contratante diligente el derecho alternativo o de opción de elegir a su arbitrio a) Demandar la resolución de la convención, con indemnización de perjuicios La resolución del contrato debe demandarse por la vía ordinaria, ya que del solo título no consta el incumplimiento del contrato. b) Demandar el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios En caso se demandarse el cumplimiento forzado, ello podrá hacerse por la vía ordinaria o ejecutiva según el título que se invoque. Al tratarse de un contrato bilateral, y de conformidad al Art. 1552 del Código Civil, es necesario que el contratante que solicita el cumplimiento forzoso compruebe la recta ejecución o allanamiento a cumplir su prestación para con la parte demandada, so pena de ser admisible en su contra la excepción de contrato no cumplido. Las acciones de cumplimiento y resolución son incompatibles, pero pueden interponerse sucesivamente No puede el contratante diligente demandar conjuntamente las acciones de cumplimiento y de resolución del contrato, salvo que lo haga de manera subsidiaria. Sin embargo, nada obsta que, ejercida una acción pueda emplearse posteriormente la otra si no se obtuvo la primera [Art. 17 del CPC]. Si el contratante diligente demanda el cumplimiento forzado de la convención y no la obtiene, mantiene intacta su opción de entablar una demanda de resolución de contrato. La indemnización de perjuicios es accesoria a la de resolución o cumplimiento Esta afirmación dice que la parte diligente de la convención no podría demandar derechamente la indemnización de perjuicios, sino que sólo como consecuencia de pedir el cumplimiento o la resolución del contrato. Así lo ha entendido la jurisprudencia y la doctrina. En este orden de cosas, se ha resuelto por nuestros tribunales que no es concebible que se rechace la resolución o el cumplimiento forzado de la convención contractual, y se acoja por su parte la indemnización de perjuicios, pues esta última tiene como antecedente necesario la resolución o el cumplimiento por naturaleza. “No se puede, pues, pedir la indemnización de perjuicios –señala Ramos Pazos– si no se ha demandado el cumplimiento o la resolución. Sin embargo, esta regla tiene una excepción importante en el caso que la obligación incumplida sea de hacer, pues respecto de ellas, si el deudor se constituye en mora”, de conformidad al Art. 1553 del Código Civil, el acreedor puede demandar, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya a) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido b) Que se le autorice al acreedor mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor c) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato En esta última hipótesis, la parte contratante diligente podrá solicitar lisa y llanamente la indemnización de perjuicios, tanto moratoria como compensatoria. Los perjuicios en este evento deben probarse de acuerdo a las reglas generales, sin perjuicio de haberse pactado una cláusula penal que releve de dicha obligación al actor. La regulación de los perjuicios podrá hacerse en el mismo juicio, si se hubiere litigado sobre su especie y monto; o, en caso contrario, el tribunal reservará a las partes el derecho para discutir dicha cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso [Art. 173 del CPC]. Del pacto comisorio El pacto comisorio es la condición resolutoria tácita señalada de manera expresa, es decir, consiste en el no cumplimiento de lo pactado por uno de los contratantes indicada en la convención. Por ejemplo, en el contrato de compraventa las partes dejan constancia que si el comprador no paga el precio, la otra parte podrá pedir la resolución del contrato. El Código Civil ha reglamentado el pacto comisorio en el Libro IV Título XXIII párrafo décimo “Del pacto comisorio”, artículos 1877 y siguientes, a propósito de la obligación del comprador de pagar el precio. Reza el Art. 1877 Inc. 1mero del Código Civil que “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta”. Añade luego el Inc. 2do del Art. 1877 que “Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”. El pacto comisorio en la compraventa consiste en la condición resolutoria tácita que tiene lugar por el no pago del precio. Si nada han dicho las partes, y el comprador no pagare oportunamente el precio, el efecto sería idéntico que el de la condición resolutoria. El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de cualquiera obligación Si bien el Código Civil se ha referido a esta condición a propósito del contrato de compraventa y, específicamente, respecto de la obligación del comprador de pagar el precio, es claro que este pacto puede incorporarse en todo contrato y a propósito de diversas clases de obligaciones, esto porque a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita convenida de forma expresa b) En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden celebrar toda estipulación con tal que no se atente contra la ley, el orden público o la moral c) La reglamentación del pacto comisorio a propósito de los pactos accesorios de la compraventa corresponde a razones meramente históricas Clasificación del pacto comisorio Dice el Art. 1879 que “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”. La doctrina divide el pacto comisorio en dos grandes categorías según la citada norma i) Pacto comisorio simple ii) Pacto comisorio calificado I) Pacto comisorio simple El pacto comisorio simple es la condición resolutoria tácita señalada de forma expresa en el contrato, es decir, ante el incumplimiento de las obligaciones pactadas, el contratante diligente podrá solicitar la resolución de la convención. Por ejemplo, si en un contrato de compraventa se establece que si el comprador no paga el precio, se resolverá la convención; o si en el arrendamiento se conviene que si el arrendatario no paga la renta en la oportunidad fijada en el contrato, éste se extinguirá o terminará. II) Pacto comisorio calificado El pacto comisorio calificado o con cláusula de ipso facto se define como el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato inmediatamente, empleando las partes alguna alocución que así lo da a entender, por ejemplo “se resolverá ipso facto”; “se resolverá de pleno derecho”; “se resolverá por el solo ministerio de la ley”; “se resolverá ipso iure”; “se resolverá sin ulterior recurso judicial”; “se resolverá sin posterior declaración judicial”, etc., sin existir para estos términos fórmulas sacramentales. “Estamos frente a un pacto comisorio calificado –afirma Ramos Pazos– , cualquiera que sean los términos empleados, si aparece clara la intención de los contratantes de que se produzca la resolución de inmediato, por el solo hecho del incumplimiento, sin necesidad de resolución judicial”. Efectos del pacto comisorio Para determinar los efectos del pacto comisorio es necesario distinguir lo siguiente i) Efectos del pacto comisorio simple inserto en el contrato de compraventa a propósito de la obligación del comprador de pagar el precio ii) Efectos del pacto comisorio simple inserto en el contrato de compraventa respecto de cualquier obligación del comprador que no sea la de pagar el precio o inserto en los demás contratos por incumplimiento de cualquier obligación iii) Efectos del pacto comisorio calificado inserto en el contrato de compraventa a propósito de la obligación del comprador de pagar el precio iv) Efectos del pacto comisorio calificado inserto en el contrato de compraventa respecto de cualquier obligación del comprador que no sea la de pagar el precio o inserto en los demás contratos por incumplimiento de cualquier obligación I) Efectos del pacto comisorio simple inserto en el contrato de compraventa a propósito de la obligación del comprador de pagar el precio El Art. 1878 del Código Civil dispone que “Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1873”. Expresa a su turno el Art. 1873 que “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”. Este es el derecho a exigir el precio, que se traduce en el cumplimiento forzado del contrato, o la resolución de la venta, en ambas hipótesis con resarcimiento de perjuicios. Estos efectos son idénticos a los que produce la condición resolutoria tácita, es decir, el vendedor diligente puede optar entre a) El cumplimiento forzado, es decir, el pago íntegro del precio con indemnización de perjuicios b) La resolución de la compraventa, con la debida indemnización de perjuicios Por la misma razón, para que opere el pacto comisorio simple en este evento se requiere de previa resolución judicial, al igual que en la condición resolutoria tácita. II) Efectos del pacto comisorio simple inserto en el contrato de compraventa respecto de cualquier obligación del comprador que no sea la de pagar el precio o inserto en los demás contratos por incumplimiento de cualquier obligación Siendo en este evento el pacto comisorio simple la condición resolutoria tácita expresada en la convención, sus efectos son los mismos de aquélla, es decir, otorgará al contratante diligente el derecho de opción de pedir a) El cumplimiento forzado de la convención, junto a la indemnización de perjuicios b) La resolución del contrato con el respectivo resarcimiento de perjuicios Nuevamente en esta hipótesis se requerirá también sentencia judicial que declare la resolución de la convención. Como ejemplo de obligación distinta de la del comprador de pagar el precio, tenemos la del vendedor de entregar la cosa vendida. III) Efectos del pacto comisorio calificado inserto en el contrato de compraventa a propósito de la obligación del comprador de pagar el precio Se refiere a los efectos del pacto comisorio calificado inserto en el contrato de compraventa respecto de la obligación del comprador de pagar el precio el Art. 1879 del Código Civil, el que preceptúa que “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”. Como puede verse, pese a que las partes han convenido que la compraventa se resuelva ipso facto, es decir, por el solo ministerio de la ley, a raíz del incumplimiento del comprador de su obligación de pagar el precio, la ley limita la autonomía de las partes, puesto que otorga al comprador el plazo de 24 horas, que se contarán desde la notificación de la demanda de resolución, a fin de enervar la acción resolutoria pagando el precio adeudado. En este orden de cosas, queda de manifiesto que la resolución no operará en esta hipótesis de pleno derecho, sino que se requerirá de una sentencia judicial que así la declare. En caso que el comprador no pague el precio en la oportunidad convenida, y existe este pacto comisorio calificado, de todas formas el vendedor tendrá que demandar judicialmente la resolución del contrato, con la respectiva indemnización de perjuicios y, en su momento, el tribunal dictará la correspondiente sentencia dando lugar a la resolución y al pago de los perjuicios si es que el comprador no ha enervado la acción resolutoria. En caso de demandarse la resolución, deberá iniciarse un procedimiento ordinario, pues no hay procedimiento especial que se refiera a este caso [Art. 3 del CPC]. Una vez notificada la demanda, el comprador tendrá el plazo de 24 horas para efectuar el pago del precio, haciendo subsistir la convención y evitando la resolución. En caso que el vendedor no quisiere aceptar el pago del precio, el comprador podrá efectuar la solución mediante el procedimiento del pago por consignación, lo cual hará depositando la suma adeudada con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos, en la cuenta corriente del tribunal que conoce del juicio de resolución [Art. 1600 Inc. Final del Código Civil]. Características del plazo otorgado al comprador para enervar la acción resolutoria El plazo que concede el legislador para con el comprador a fin de enervar la acción resolutoria tiene las siguientes características a) Es un plazo de horas Nótese que se trata de un plazo de 24 horas y no de días, por lo que si por ejemplo se notifica la demanda de resolución a las 17:00 horas del día 13 de enero, el plazo vencerá el día 14 de enero a las 17:00 horas; mientras que si fuere de días, el plazo debiese vencer a la hora 24:00 del día 14 de enero [Art. 48 del Código Civil]. b) Es un plazo fatal Una vez cumplido el plazo de 24 horas, caducará el derecho del comprador de pagar, sin necesidad de acusar rebeldía [Art. 49 del Código Civil]. En este evento se requerirá, necesariamente, para que proceda la resolución de la compraventa, de una resolución judicial, por lo que no opera la resolución de pleno derecho, como ocurre por ejemplo con la condición resolutoria ordinaria. ¿Desde qué momento opera la resolución por sentencia judicial? Sobre este punto se han señalado dos opiniones a) Para algunos, como Barros Errázuriz, la resolución se produciría al momento de acogerse la demanda por sentencia judicial b) Para otros, como Arturo Alessandri, la resolución se produce al momento en que se extingue el plazo de 24 horas para enervar la acción pagando “No es ésta una discusión ociosa –afirma Ramos Pazos– pues si se sigue la primera tesis, el vendedor podría recibir el pago después de las 24 horas, pues aun no está resuelto el contrato, en cambio, si se sigue la segunda, ello no podría ocurrir, pues aunque la resolución se produce con la sentencia, sus efectos operan retroactivamente al vencimiento de las 24 horas”. Condiciones que debe reunir el pago para enervar la acción resolutoria Para que el pago hecho por el comprador pueda enervar la acción de resolución, deben cumplirse los siguientes requisitos a) Debe pagarse dentro de las 24 horas desde que se notifica la demanda b) El pago debe ser íntegro, esto es, pagarse todo lo que al momento de la notificación de la demanda sea actualmente exigible c) Debe cumplir los requisitos generales del pago IV) Efectos del pacto comisorio calificado inserto en el contrato de compraventa respecto de cualquier obligación del comprador que no sea la de pagar el precio o inserto en los demás contratos por incumplimiento de cualquier obligación El pacto comisorio calificado inserto en la compraventa respecto de otra obligación diversa de la del comprador de pagar el precio o inserto en otro contrato respecto de cualquier otra obligación producirá sus efectos de pleno derecho, pues es ésta la intención de las partes al insertar dicho pacto resolutorio. En efecto, no se trata del pacto comisorio al cual alude el Art. 1879 del Código Civil, por lo que no existe razón para aplicar sus reglas específicas, sino de un pacto creado por las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el Art. 1545 del Código de Bello. El Art. 1879 es excepcional, pues rige a propósito de la compraventa y en específico respecto de la obligación del comprador de pagar el precio, por lo cual su aplicación debe ser restrictiva. Confirman estas ideas los artículos 1483 y 1484 relativos a la forma de cumplir las condiciones, las cuales una vez conocida la intención de las partes al establecerlas, deben cumplirse ad literam y no por analogía. Además, a falta de reglas especiales, las normas de interpretación contractual de los artículos 1560 y siguientes del Código Civil dicen que debe estarse a la intención que han tenido las partes al tiempo de celebrar la convención. Prescripción del pacto comisorio Dispone el Art. 1880 Inc. 1mero del Código Civil que “El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato”. Luego adiciona el Inc. 2do del Art. 1880 del Código de Bello que “Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno”. La norma antes citada merece las siguientes precisiones a) El plazo de prescripción rige únicamente para el pacto comisorio, sea simple o calificado, que reglamenta el Código Civil Esto quiere decir que la prescripción se referirá exclusivamente al pacto comisorio, simple o calificado, relativo a la obligación del comprador de pagar el precio. Luego, si el pacto comisorio se refiere a otros contratos o a la compraventa respecto de cualquier obligación que no sea la del comprador de pagar el precio, no operará el Art. 1880. En efecto, la prescripción en estos casos será gobernada por los artículos 2514 Inc. 2do y 2515, es decir, el pacto comisorio prescribirá en el lapso de 5 años contados desde que la obligación se ha hecho exigible. b) El plazo de prescripción puede ser de hasta de cuatro años contados desde la celebración del acto o contrato El Art. 1880 no dice que el pacto comisorio, sea simple o calificado, respecto de la obligación del comprador de pagar el precio será de 4 años, sino que el mismo será el que determinen libremente las partes, y que en caso alguno no podrá pasar de 4 años. En este orden de cosas, pueden los contratantes expresar un plazo inferior de 4 años. Ahora bien, el plazo será de 4 años para el pacto comisorio en este evento si las partes nada hubieren señalado sobre el particular. c) El plazo de prescripción establecido en el artículo 1880 no empieza a correr desde que la obligación se hace exigible, sino a partir de la celebración de la compraventa Normalmente la prescripción extintiva o liberatoria de las acciones empieza a correr desde que se hace exigible la obligación [Art. 2514 Inc. 2do del Código Civil]. Sin embargo, en este evento el Art. 1880 expresa que la prescripción del pacto comisorio inserto en el contrato de compraventa a propósito de la obligación del comprador de pagar el precio se contará desde la celebración de la convención. “Lo anterior significa –señala Ramos Pazos– que al establecerse el pacto, no podrá ser por obligaciones que duraren más de 4 años en cumplirse, pues de ocurrir así, cuando se demandare la resolución, el pacto ya se encontrará prescrito”. d) El plazo de prescripción del pacto comisorio regulado en el artículo 1880 no se suspende Así lo reconoce el Art. 2524, el cual anota que “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla”. Esta es una especie de prescripción de corto tiempo, pues su plazo máximo es, como sabemos, de 4 años. ¿Puede demandarse la resolución fundada en el artículo 1489 si ha prescrito la acción derivada del pacto comisorio? El asunto se presenta cuando han transcurrido más de 4 años desde la celebración de la compraventa y las partes han introducido un pacto comisorio a propósito de la obligación del comprador de pagar el precio. En este evento se discute si sería procedente, en virtud de que la acción resolutoria derivada del pacto comisorio ha prescrito, emplear la acción derivada de la condición resolutoria tácita del Art. 1489. Efraín Vío Vásquez afirma que “transcurridos los cuatro años, la acción resolutoria se extingue irremediablemente, sin que pueda aducirse que todavía le queda al vendedor, por ejercitar, la que nace de todo contrato bilateral, esto es, la de la condición resolutoria tácita”, puesto que admitir dicha posibilidad “tergiversaría la letra del Código, pues el artículo 1880 es bastante explícito y claro para comprender que si dice que prescribe en el plazo de cuatro años contados desde la fecha del contrato, se está refiriendo a la acción resolutoria que se le concede por el artículo 1873, según declaración del artículo 1878. Además, llegarías al absurdo que el artículo 1880 sería letra muerta, puesto que el vendedor en todo caso tendría derecho a solicitar la resolución del contrato, y esto no es posible. Si se estipuló pacto comisorio, es porque las partes quisieron someterse a estas reglas y no a las de la condición resolutoria del artículo 1489, por lo que su renuncia a la acción que concede esta condición se presume tácitamente”. En este orden de ideas, al vendedor sólo le cabría solicitar el cumplimiento forzado del contrato, es decir, exigir el pago del precio al comprador moroso, puesto que el Art. 1880 no se ha referido a la acción de cumplimiento, la cual se rige por las reglas generales de prescripción. Así se manifiestan Arturo Alessandri y René Ramos Pazos. Sin embargo, la Corte Suprema en un fallo acogió la tesis contraria, resolviendo que no obstante el pacto comisorio inserto en el contrato de compraventa respecto de la obligación de pagar el precio, el vendedor puede solicitar la resolución de un contrato fundado en los artículos 1489 y 1873. De la acción de resolución René Abeliuk define la acción de resolución como “la que emana de la condición resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él”. La acción resolutoria se empleará cuando se requiera de sentencia judicial que declare precisamente la resolución, lo cual ocurrirá en las siguientes hipótesis a) En la condición resolutoria tácita b) En el pacto comisorio simple, sea que esté inserto en el contrato de compraventa a propósito de la obligación del comprador de pagar el precio; o en la compraventa respecto de cualquier otra obligación que no sea la del comprador de pagar el precio; o inserto en otra convención respecto de cualquier obligación c) En el pacto comisorio calificado inserto en el contrato de compraventa respecto de la obligación del comprador de pagar el precio Como puede verse, no será necesario impetrar la acción de resolución en el caso de la condición resolutoria ordinaria y en el pacto comisorio calificado inserto en la compraventa respecto de cualquier obligación que no sea la del comprador de pagar el precio o en otro contrato respecto de cualquier obligación, esto porque en dichas situaciones la condición resolutoria opera de pleno derecho o ipso iure, sin que sea necesario previa demanda judicial. Es por lo anterior que René Abeliuk precisa que es erróneo señalar que la acción resolutoria emana de la condición resolutoria, puesto que existen hipótesis en las cuales hay condiciones resolutorias que no conceden la acción de resolución. Características de la acción resolutoria La doctrina asevera que la acción resolutoria reúne las siguientes características a) La acción resolutoria es personal Se trata de una acción personal porque deriva del contrato, los cuales generan derechos personales. Dispone al efecto el Art. 578 parte final del Código Civil que “De estos derechos [personales o créditos] nacen las acciones personales”. Al ser una acción personal, sólo puede ser entablada en contra de quien celebró el contrato, y no respecto de terceros. Es por esta razón que, por ejemplo, si el comprador ha enajenado la cosa a un tercero, no puede intentarse en contra de este último la acción resolutoria, pues él no fue parte del contrato. Esto es sin perjuicio de que el acreedor resolutorio puede ejercitar en su oportunidad la acción reivindicatoria o restitutoria respecto del tercero. En caso que los deudores condicionales que hubieren incumplido la convención se hayan obligado solidariamente, la acción puede intentarse en contra de cualquiera de ellos. b) La acción resolutoria es patrimonial El objeto de esta acción es dejar sin efecto un contrato patrimonial; y es que no cabe hablar de resolución en el Derecho de Familia. De esta característica devienen una serie de consecuencias, a saber i) La acción resolutoria es renunciable Expresa el Art. 1487 que si la acción resolutoria es establecida “en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere”. Lo dicho es lógico, pues sólo mira al interés personal del renunciante y no se encuentra proscrita su renuncia [Art. 12 del Código Civil]. Podrá renunciarse en el mismo contrato o posteriormente, previo al incumplimiento. La renuncia puede ser expresa o tácita. Ahora bien, el mero hecho de demandar el cumplimiento, no supone la renuncia a la acción resolutoria. ii) La acción resolutoria es transferible y transmisible De acuerdo a los artículos 951 Inc. 2do y 1097 Inc. 1mero del Código Civil, la acción resolutoria se transmite a sus herederos. Algunos autores, como René Abeliuk, dicen que al tiempo de cederse un crédito, no va comprendida la acción resolutoria, puesto que ella sería una excepción personal, preceptuando el Art. 1906 del Código Civil que “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente”. Contra este postulado se muestra Arturo Alessandri. “Por ello, y para evitar problemas cuando se cede un crédito –asevera Ramos Pazos–, parece importante ceder también la acción resolutoria, pues de no hacerse así podría sostenerse que el cesionario no puede demandar la resolución del contrato, pues la cesión traspasa únicamente el crédito, no la calidad de parte contratante”, a diferencia de lo que ocurre con la cesión del contrato. iii) La acción resolutoria es prescriptible Normalmente el plazo de prescripción será de 5 años contados desde que se hizo exigible la obligación [artículos 2514 y 2515 del Código Civil]. No obstante lo anterior, recordemos que en el caso de pacto comisorio regulado a propósito de la compraventa respecto de la obligación del comprador de pagar el precio [Art. 1880], el plazo de prescripción será el que determinen las partes, sin que pueda exceder de 4 años, los que se contarán desde la celebración de la convención. El plazo de prescripción reglamentado en el Art. 1880 del Código Civil tiene además la particularidad de que no se suspende [Art. 2524 del Código Civil]. c) La acción resolutoria es mueble o inmueble según el objeto de que se trate Esta característica se extrae de lo dispuesto en el Art. 580 primera parte del Código Civil, el que reza “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe”. d) La acción resolutoria es indivisible La indivisibilidad de la acción resolutoria es subjetiva y objetiva. i) Indivisibilidad de la acción resolutoria subjetiva Si fueren varios los acreedores, deben ejercitar la acción conjuntamente, y si hubiere pluralidad de deudores, deben demandarse a todos ellos. Así se desprende del Art. 1526 número 6 del Código Civil. En contra de este criterio se muestra Victorio Pescio Vargas. ii) Indivisibilidad de la acción resolutoria objetiva No se puede demandar en parte el cumplimiento de la obligación y en parte la resolución del contrato. Esto es así porque el Art. 1489 del Código Civil da la alternativa para demandar el cumplimiento o la resolución, pero no en parte una y otra. Efectos de la resolución Para estudiar esta materia debemos distinguir i) Efectos de la resolución entre las partes ii) Efectos de la resolución respecto de terceros De los efectos de la resolución entre las partes Los efectos entre las partes son los propios de toda condición resolutoria cumplida, es decir, se restituirá a las partes al estado anterior a la celebración del contrato, como si nunca hubieren contratado. En virtud del efecto retroactivo de la condición resolutoria cumplida, una vez acontecido el hecho del cual depende la condición, es decir, cumplida la misma, el deudor condicional debe restituir lo que había adquirido bajo dicha condición. Lo anterior es recogido por el Art. 1487 del Código Civil, según el cual “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere”. En materia de frutos, recordemos que el deudor condicional, por regla general, no debe restituir los frutos percibidos mientras pendía la condición [Art. 1488]. Asimismo, la entrega de la cosa se hará con sus aumentos y mejoras, sufriendo por otro lado el acreedor condicional resolutorio los deterioros fortuitos que haya experimentado la cosa; en cambio, si ellos han tenido lugar por hecho o culpa del deudor resolutorio, éste deberá responder por los mismos [Art. 1486]. Los actos de administración realizados por el deudor resolutorio, por ejemplo si ha celebrado un arrendamiento, quedan firmes [Art. 758 del Código Civil], sin perjuicio de que, producida la resolución, ésta opere como modo de extinguir dichos contratos [artículos 1950 número 3 y 1958 del Código Civil]. Si el deudor había cumplido en parte sus obligaciones, debe restituírsele lo que él hubiere dado o pagado, puesto que en caso contrario habría enriquecimiento sin causa; así se desprende del Art. 1875 Inc. 2do del Código Civil que se refiere a la resolución de la compraventa por no pagarse el precio. De los efectos de la resolución respecto de terceros Nuestro Código Civil se ha referido a los efectos de las condiciones resolutorias respecto de los terceros en los artículos 1490 y 1491. El caso es el siguiente, el acreedor resolutorio transfiere una cosa bajo condición resolutoria. Luego, estando pendiente dicho hecho futuro e incierto el que posee tal bien de manera resoluble, como a la luz de la ley es considerado dueño de la misma [comportándose su derecho de forma pura y simple mientras pende la condición], podrá enajenarlo a un tercero. Así las cosas, transfiere el bien resoluble a una tercera persona. Una vez cumplida la condición debiese restituirse dicho objeto al que favorecía la condición, esto por la aplicación del principio de la retroactividad o retroacción de la condición cumplida, pero como tal bien ha salido del patrimonio del poseedor o deudor condicional, pues entonces deberemos recurrir a los artículos 1490 y 1491 para resolver el asunto. René Ramos Pazos escribe que, en vista “del efecto retroactivo de la condición, cumplida ésta, cabe entender que el deudor condicional no ha sido nunca dueño, por lo que tales enajenaciones y gravámenes los realizó sobre cosa ajena, siendo, por lo mismo, inoponibles al verdadero dueño. Sin embargo, si esta regla se aplicara en forma absoluta, se causaría perjuicios a los terceros que pueden haber contratado con el deudor condicional de buena fe, ignorando la existencia de la condición”. Podemos decir así, a muy grandes rasgos, que los artículos 1490 y 1491 no aplican de lleno el principio de la retroactividad de la condición cumplida cuando el bien resoluble ha sido transferido de manos del poseedor condicional a un tercero adquirente, sino que atienden a la buena o mala fe del tercero respecto de una cosa mueble [Art. 1490] o inmueble [Art. 1491]; y si el tercero poseedor estaba de mala fe, en contra de él procederá la acción reivindicatoria o restitutoria. Del estudio del artículo 1490 del Código Civil Dice el Art. 1490 del Código Civil que “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”. El estatuto de la norma en comento se refiere a las cosas muebles sin hacer distinciones, abarcando por ende tanto bienes corporales como incorporales. Observaciones a la norma en estudio Respecto de la citada norma, debemos hacer las siguientes precisiones, ya que su alcance es más limitado del que aparenta. a) “Si el que debe una cosa mueble” Técnicamente, cuando se encuentra pendiente la condición resolutoria, nada se debe, puesto que el derecho del poseedor resolutorio se comportará como si fuese puro y simple. En este orden de cosas, al cumplirse la condición, el poseedor resolutorio carece de título alguno que le habilite para seguir poseyendo el bien sobre la cual tenía un derecho resoluble, debiendo consecuencialmente restituir la cosa a su legítimo dueño. En ese orden de ideas, el dueño condicional se encuentra expuesto, al tiempo de cumplirse la condición, a perder su dominio por aplicación del principio de la retroactividad de la condición cumplida. Por todo lo anterior, hubiese sido más indicado que el codificador se hubiese valido de expresiones como “Si el que posee una cosa mueble”; “Si el que tiene en su poder una cosa mueble” o alguna otra alocución análoga. b) “Si el que debe una cosa mueble a plazo” Esta reseña que hace Andrés Bello al plazo es ciertamente impropia, pues nada tiene que ver la resolución de un derecho con el plazo. Sobre el tema escribe Ramos Pazos que “quien debe una cosa a plazo, no es propietario sino usufructuario de la misma” como se desprende del Art. 1087 Inc. 1mero, “y, por consiguiente, sólo le está permitido ceder y gravar su derecho de usufructo” como dice el Art. 793; y si el que debe la cosa a plazo la enajenase o gravase con algún derecho real, “no se aplica el artículo 1490, sino las disposiciones generales sobre enajenaciones o gravamen de cosa ajena, en virtud de las cuales tales enajenaciones son inoponibles al verdadero dueño, sea que el tercero esté de buena o mala fe”. De esta manera podemos decir que el deudor de una cosa a plazo es, en el fondo, un mero tenedor, específicamente un usufructuario. La lógica detrás de estas observaciones es que el dominio en nuestro ordenamiento jurídico no puede ser limitado en razón de un plazo de carácter extintivo. c) “Si el que debe una cosa mueble […] bajo condición suspensiva” Este segundo supuesto tampoco es admisible, ya que es imposible que alguien tenga una cosa bajo condición suspensiva, y menos que en razón de un germen de derecho la pueda enajenar a terceros. En este caso hablamos con una mera expectativa. En los hechos, si poseyese la cosa el deudor condicional suspensivo, entonces estaríamos ante una condición resolutoria y no suspensiva. d) “Si el que debe una cosa mueble […] bajo […] condición resolutoria Descartadas las anteriores hipótesis del plazo y la condición suspensiva, por ser completamente impertinentes, podemos decir que el Art. 1490 se aplica sólo a la condición resolutoria. En este caso el poseedor resolutorio podrá, mientras pende la condición, enajenar o gravar el bien mueble, siempre sujeto a la respectiva condición, la que se llega a cumplir importará una serie de efectos jurídicos, que analizaremos luego. e) “La enajena” La voz “enajenar” en la citada norma tiene dos concepciones. La primera es entenderla de forma restringida, traduciéndose en la mera transferencia del dominio; y la segunda sería tomarla en un sentido amplio, comprendiéndose así la transferencia del dominio o la constitución de un derecho real limitativo del dominio. Creemos que la ley se ha querido referir a la concepción restringida. La disposición en estudio no puede estar hablando del derecho real de hipoteca; censo; servidumbre o de habitación, pues todos ellos son gravámenes reales que recaen sobre bienes raíces, y en este caso nos estamos refiriendo a bienes muebles. Restan los derechos de usufructo y uso, los que, de acuerdo a los artículos 806 y 812 del Código Civil, se extinguen con ocasión de la resolución del derecho del constituyente, situación que ocurrirá independiente de la buena o mala fe del tercero adquirente. De esta suerte, no se aplican a estos gravámenes el Art. 1490. Ahora, respecto de la prenda, que es una garantía real mobiliaria, entra a jugar el artículo 2406 Inc. 3ero primera parte, el que señala que este derecho real de garantía se extingue “cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella…”. f) “No habrá derecho de reivindicarla” El legislador se ha querido referir a la reivindicatoria pues el beneficiado con la condición resolutoria, en vista del efecto retroactivo de la misma, se entiende dueño de la cosa que estaba en manos del poseedor resolutorio. De esta suerte, si este último ha enajenado el bien mueble, asiste al acreedor resolutorio, en su calidad de propietario actual no poseedor, la facultad de reivindicar lo que en derecho le pertenece, ciñéndose a las reglas del Libro II Título XII “De la reivindicación”, artículos 889 y siguientes del Código de Bello. Creemos que la expresión relativa a la mera reivindicación está bien empleada, ya que el legislador, como quedó demostrado antes, sólo se ha referido a la enajenación en su acepción restringida. g) “Contra terceros poseedores de buena fe” La buena o mala fe del tercero consistirá en el conocimiento que tuvo éste respecto de la condición resolutoria que afectaba a la cosa que le ha sido enajenada, es decir, que tal propiedad era resoluble, al tiempo de celebrarse la respectiva convención traslativa. Abundando en el tema, Alessandri, Somarriva y Vodanovic entienden por terceros de buena fe “aquellos que al tiempo de efectuarse la enajenación o constituirse un gravamen a favor de ellos ignoraban la existencia de la condición a que se hallaba subordinado el derecho del enajenante”, mientras que serán terceros de mala fe “esos mismos terceros que en dicha época conocían la existencia de la condición”. La calificación de tercero de buena o mala fe se hará si, al tiempo de contratar, ellos tenían conocimiento de la condición resolutoria, por lo que si dicho conocimiento se adquirió con posterioridad y no antes, debe considerarse que estaban de buena fe, aplicándose analógicamente el Art. 702 Inc. 2do del Código Civil. Prueba de la mala fe por el acreedor resolutorio El Inc. 1mero del Art. 707 establece que “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria”, adicionando el Inc. 2do del Art. 707 que “En todos los otros la mala fe deberá probarse”. El peso de la prueba de la mala fe del tercero adquirente recaerá sobre el acreedor condicional, quien deberá romper la presunción simplemente legal fijada por el Art. 707. Requisitos para que proceda el artículo 1490 a favor del acreedor condicional Para que opere el Art. 1490 a favor del acreedor condicional es necesario a) Que el poseedor condicional enajene una cosa mueble en el tiempo que media entre el cumplimiento de la condición y la celebración del contrato b) Que el adquirente de dicha cosa o tercero se encuentre de mala fe, vale decir, que haya sabido que el derecho transferido estaba sujeto a una condición resolutoria Cumplidos dichos requisitos, podemos decir que la condición resolutoria operará con efectos retroactivos, entendiéndose que el poseedor condicional enajenó una cosa sobre la cual no tenía derecho alguno, a partir de lo cual el acreedor condicional podrá emplear la acción reivindicatoria que, como dueño, le corresponde. Abundando en el tema, Alessandri, Somarriva y Vodanovic escriben que es necesario recalcar que “el dueño de la cosa que la transfirió bajo condición resolutoria puede reivindicarla del poder del tercero no porque a éste afecte o se extienda la resolución del contrato, sino en razón de que el efecto retroactivo de la condición cumplida hizo volver la propiedad de la cosa al acreedor, estimándose como que nunca hubiera salido de su patrimonio”. Del estudio del artículo 1491 del Código Civil Preceptúa el Art. 1491 del Código Civil que “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”. La ley en este caso habla genéricamente de bienes inmuebles, por lo que el estatuto de la norma en análisis se extiende tanto a las cosas corporales como incorporales. Observaciones a la norma en estudio Nuevamente Andrés Bello incurrió en algunas imprecisiones, las que debemos entrar a detallar a) “Si el que debe un inmueble bajo condición” Nos remitimos a lo expuesto previamente, aplicable igualmente al Art. 1491, en cuanto la norma en estudio se limita a aplicarse a la condición resolutoria, sin que el poseedor resolutorio, mientras pende la condición, nada deba, pues su derecho se comporta como puro y simple. b) “Lo enajena” La palabra enajenar está tomada en este caso en su concepción restringida. c) “O lo grava con hipoteca, censo o servidumbre” Esta frase empleada por el codificador es clave para afirmar la conclusión propuesta en el párrafo precedente, en orden a que la palabra enajenar se encuentra empleada en su acepción restringida. Y es que el legislador ha expresado qué gravámenes reales sobre inmuebles pueden dejarse sin efecto como consecuencia de la resolución. En efecto, Meza Barros escribe que lo preceptuado por el Art. 1491 del Código Civil “es excepcional, en cuanto deroga, a favor de los tercero de buena fe, el principio general de la retroactividad de las condiciones y ampara, por lo tanto, solamente a aquellos en cuyo favor se ha constituido una hipoteca, un derecho de censo o una servidumbre. La disposición excepcional ha de interpretarse restrictivamente”. A modo de recordatorio, tengamos presente que de conformidad a los artículos 806 y 812, se extinguirán por la resolución del derecho del constituyente los derechos de uso, habitación y usufructo, de forma que en estos casos no tiene aplicación el Art. 1491, pues una vez que opere la resolución, dichos derechos limitativos o enajenaciones se dejarán sin efecto, sin atender a la buena o mala fe del tercero poseedor. d) “No podrá resolverse la enajenación o gravamen” El empleo de la voz “resolverse” en el Art. 1491 constituye a nuestro parecer una impropiedad del legislador, ya que en primer término los contratos traslativos de propiedad o de algún otro derecho real que los terceros adquirentes han celebrado con el poseedor resolutorio son plenamente válidos y subsistentes y, además, en su contra no procede la acción resolutoria, sino que el dueño debe emplear la acción reivindicatoria. Es por esto que es mucho más preciso el texto del artículo 1490, que se vale de la expresión “reivindicarla contra terceros poseedores”. Recordemos que la acción resolutoria no es una acción real, sino eminentemente personal, la que sólo puede encaminarse para con la otra parte contratante y no respecto del tercero adquirente; pues a éstos no les empecerá el título que se ha resuelto. En ese orden de ideas, la acción que procede contra el tercero es la reivindicatoria, esto si lo que se ha transferido de manos del deudor resolutorio para con los terceros es el dominio. Alessandri, Somarriva y Vodanovic dicen que respecto de las hipotecas, censos y servidumbres “constituidos por el deudor del inmueble bajo condición, no cabe hablar de reivindicación, porque no son derechos reales pertenecientes al acreedor reivindicante, y de los cuales no esté en posesión. La acción procedente para solicitar la declaración de caducidad y la cancelación de esos gravámenes es la que compete a todo dueño de una cosa que ha sido gravada por un tercero sin su consentimiento; alegará dicho dueño la inoponibilidad de tales gravámenes, supuesto que la condición resolutoria constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”. Con todo, en este último caso creemos que es procedente aplicar, analógicamente, lo que anota el Art. 1895, según el cual “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella”. e) “Sino cuando la condición constaba” Sabemos que el principio rector en los artículos 1490 y 1491 es la buena o mala fe del tercero adquirente, así en la primera norma la mala fe debe ser probada por quien intenta la acción resolutoria y reivindicatoria, respectivamente, mientras que en la segunda se fija una presunción de derecho cuando la condición constaba en el respectivo título o contrato inscrito u otorgado mediante escritura pública. En suma, en el primer caso se trata de un asunto meramente subjetivo, mientras que en la segunda hipótesis el tema es objetivo. Las condiciones constarán independientemente de que sean condiciones resolutorias ordinarias, tácitas o pactos comisorios; y es que el Art. 1491 no hace distingo respecto de las diversas clases de condiciones. Asimismo se puede adicionar la ficción que hace el Art. 8 respecto de la imposibilidad de alegar ignorancia de la ley, donde quedan comprendidos los artículos 1489 y 1873, respectivamente. f) “En el título respectivo” Tal es el título que sirve de antecedente para la adquisición de la cosa sujeta a la condición resolutoria. En efecto, Meza Barros dice que el título respectivo es “el que dio origen al derecho condicional”. Por ejemplo A vende a B una casa existiendo un saldo de precio, luego B enajena la casa a favor de C, a su vez C la aliena a D, y así sucesivamente. En este caso, el título “respectivo” será la compraventa celebrada entre A y B, que dio origen a la propiedad resoluble. g) “Inscrito u otorgado por escritura pública” “Nótese –afirma Ramos Pazos–, en primer lugar, que la ley no dice que para que opere la resolución la condición tenga que encontrarse inscrita. Lo que se inscribe es el título no la condición”, sin perjuicio de que éste dará cuenta de aquélla. Recordemos que en Chile los contratos no producen efectos reales, sino únicamente consecuencias personales [derechos y obligaciones]. En ese orden de ideas, los efectos reales sólo tendrán lugar cuando concurra el respectivo modo de adquirir el dominio, que en este caso se traduce en la tradición que hace el poseedor resolutorio para con el tercero, la cual se efectúa, respecto de los bienes raíces, a través de la inscripción del título en el Registro correspondiente que lleva el Conservador de Bienes Raíces competente. El legislador señaló en el Art. 1491 que el título debe estar “inscrito u otorgado por escritura pública”. En virtud de lo señalado por Andrés Bello en el Mensaje del Código Civil respecto de la necesidad de que los derechos reales sobre inmuebles, salvo las servidumbres, deben constar en un Registro Conservatorio público, podemos afirmar que lo normal será, de acuerdo a las reglas de la tradición de la propiedad de los bienes inmuebles y demás derechos reales constituidos sobre éstos [artículos 686 y siguientes del Código Civil], y teniendo a la vista el llamado principio de publicidad registral inmobiliaria, no quedará al arbitrio de las partes que se inscriban u otorguen mediante escritura pública los títulos que dan cuenta de las condiciones resolutoria, sino que lo normal será que deban inscribirse dichos título y, excepcionalmente, bastará con su otorgamiento mediante escritura pública, específicamente en el caso de las servidumbres prediales [artículo 698], pues de lo contrario sería imposible dar publicidad a las propiedades y derechos resolubles, de manera que los terceros no podrían tener cabal conocimiento del asunto y jamás estarían de mala fe. Requisitos para que proceda el artículo 1491 a favor del acreedor condicional Para que opere la regla del Art. 1491 a favor del acreedor condicional, es necesario a) Que se haya enajenado o gravado con hipoteca, censo o servidumbre un bien inmueble sujeto a condición resolutoria Que dicha condición conste en el título respectivo, sea que se encuentre inscrito u otorgado mediante escritura pública Concurriendo estas circunstancias, será procedente la acción reivindicatoria en contra del tercero adquirente, pues la ley presume de derecho su mala fe, y, a contrario sensu, si no se cumplen estos requisitos, entonces se presumirá de derecho la buena fe del tercero, quedando el tercero indemne. Ejercicio de la acción resolutoria y reivindicatoria en contra de terceros adquirentes Sabemos que la acción resolutoria es personal, la cual se encamina en contra del contratante que ha incumplido con su obligación por la parte diligente, requiriéndose en este evento una sentencia judicial que así lo establezca. “Declarada la resolución por sentencia judicial –señalan Court y Wegner– procede la acción reivindicatoria contra el tercero en favor del cual el deudor condicional enajenó o gravó su derecho. De manera que, en estricto rigor, el actor debería pedir la resolución y luego deducir la acción de dominio en contra del tercero poseedor en dos procedimientos separados y sucesivos”. Con todo, Ramos Pazos, basándose en el Art. 18 del CPC, señala que “el acreedor condicional, al momento de demandar puede intentar en la misma demanda la acción resolutoria en contra del contratante incumplidor y la acción reivindicatoria en contra del tercero poseedor por emanar ambas acciones de un mismo hecho”; esto por economía procesal. Alternativas ante la improcedencia de la reivindicatoria ante el tercero de buena fe El Inc. 1mero del Art. 898 del Código Civil señala que “La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio”. La idea es que, con ocasión de la buena fe del tercero adquirente, el deudor condicional no quede indemne de resarcir los perjuicios que se han ocasionado al acreedor condicional con motivo de la enajenación. “Cuando el deudor –dicen Alessandri, Somarriva y Vodanovic–, en vez de enajenar la cosa, se limitó a gravarla y, por no constar la condición resolutoria en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública, el acreedor no puede solicitar la caducidad y la cancelación de la inscripción de esos gravámenes, el acreedor recibirá la cosa en el estado en que se encuentra, pero el deudor deberá indemnizarlo de todo perjuicio (artículos 1486 y 1489)”. Aplicación de los artículos 1490 y 1491 al contrato de compraventa Por remisión expresa del Art. 1876 Inc. 1mero, tenemos que “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491”. Si bien el legislador sólo se ha referido a la obligación de pagar el precio, los artículos 1490 y 1491, si existiesen otras condiciones asociadas al título, igualmente tendrán cabida cuando se cumplan las condiciones respectivas, pues no vemos motivos por los cuales debiese limitarse al caso que plantea la ley. En lo que se refiere a la buena fe o mala fe en la compraventa de bienes muebles, Meza Barros dice que los terceros estarán de mala fe si conocían “el hecho de que el comprador adeudaba parte del precio” y, a contrario sensu, si ignoraban tal evento, entonces se encontrarán de buena fe. Respecto de los bienes inmuebles, el mismo autor escribe que el tercero estará de mala fe “si en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública, conste la existencia de dicho saldo de precio”. Finalmente, la jurisprudencia ha dicho que los artículos 1490 y 1491 tienen cabida incluso en las enajenaciones efectuadas por el ministerio de la justicia o ventas forzadas. Alcances de la expresión de haberse pagado el precio en la escritura de venta Reseña el Inc. 2do del Art. 1876 que “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”. El codificador contempla a través de la indicada norma una presunción de derecho, no admitiendo prueba en contrario respecto de la declaración escrita que han hecho las partes en lo que toca al hecho de haberse pagado el precio, a pesar de que en lo fáctico ello no haya ocurrido. De esta manera, se hace imposible la concurrencia de las acciones en contra de terceros, salvo que se den las hipótesis señaladas por el codificador, que son alegar a) La nulidad de la escritura b) La falsificación de la escritura Así las cosas, para que el vendedor pueda accionar contra terceros, dice Meza Barros, “no puede impugnar la veracidad de la declaración de haberse pagado; deberá atacar la escritura misma en que se contiene la declaración, tachándola de nula o falsificada”. Arturo Alessandri Rodríguez escribe que “la ley ha querido así proteger los intereses de los terceros que contraten con el comprador”. ¿Es aplicable la señalada regla respecto de las partes contratante? Cierta parte de la doctrina ha estimado, conforme a la letra del Art. 1876 Inc. 2do, que ella es aplicable tanto a los terceros como a las partes, en cuanto no será admisible prueba en contrario a la declaración de haberse pagado el precio, salvo la situación de ser la escritura nula o falsificada, únicos eventos en las cuales sería admisible la respectiva impugnación de tal declaración. La jurisprudencia nacional ha dicho que tal disposición “es de carácter general, y que se refiere tanto al caso en que se trata de ejercitar acciones contra terceros, como en el caso en que se ejercita contra una de las partes”. Sin embargo, otros autores expresan que la norma en estudio sólo es aplicable a los terceros, indicándolo así su tenor literal, de forma tal que no sería extensible a las partes. De esta manera Meza Barros argumenta que a) El contexto de los artículos 1875 y 1876 hace aparecer indudablemente “que se refieren, respectivamente, a los efectos de la resolución del contrato entre las partes y respecto de terceros” b) Tenemos que el artículo 1876 “señala las condiciones generales en que la resolución del contrato afecta a terceros y prevé, en seguida, la situación de los mismos terceros frente a la declaración de haberse pagado el precio” c) El artículo 1876 tiene su justificación en ser una protección para los terceros “ante una eventual colusión de las partes” d) Si la norma se interpretase a contrario sensu, se llegaría al absurdo de que no sería admisible, siquiera, como prueba destinada a desvirtuar “la aseveración de la escritura, la confesión del comprador de no haber pagado el precio”, de forma que “sería insensato negar al vendedor acción para pedir que se le pague o que se resuelva el contrato, a pretexto de que no es admisible otra prueba que la nulidad o falsificación de la escritura” Ramos Pazos adiciona los siguientes argumentos a favor de esta tesis a) “Porque si en la escritura se dice que el precio se pagó, sin que ello sea cierto, existe simulación, y en este caso no hay ninguna razón para impedir al vendedor que pruebe la simulación”, existiendo normas como los artículos 1707 y 1876 que protegen a los terceros b) “Finalmente, porque en conformidad al artículo 1700, lo declarado por las partes en una escritura pública sólo constituye una presunción de verdad, que admite prueba en contrario” Ámbito de aplicación de los artículos 1490 y 1491 del Código Civil Sin perjuicio del tenor amplio de los artículos 1490 y 1491 del Código Civil, parte de la doctrina se encuentra conteste en el hecho de que dichas disposiciones sólo son aplicables a las siguientes convenciones a) La compraventa condicional [artículos 1873 y 1876] b) La permuta condicional [Art. 1900] c) El pacto de retroventa [Art. 1882] d) El pacto de retracto [Art. 1886] e) La hipoteca que recae sobre un derecho condicional [Art. 2416] f) Toda convención, sea típica o atípica, que revista el carácter de traslativa de dominio u otro derecho real y además condicional De las obligaciones modales El Código Civil se ha referido a esta materia en el Libro III Título IV párrafo cuarto “De las asignaciones modales”, artículos 1089 y siguientes. Y es que el Art. 1493 establece que “Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes”. Recordemos que Andrés Bello ha establecido dicha regla porque el Libro IV Título IV se denomina “De las obligaciones condicionales y modales”. El autor del Código Civil ha evitado así reiterar la regulación del modo a propósito de las asignaciones testamentarias y de las obligaciones modales. Asimismo, esta sistematización de las asignaciones testamentarias es del todo lógica, puesto que es allí donde normalmente suele tener aplicación. El modo no es definido por el Código Civil, pues el Art. 1089 sólo pretende diferenciar el modo de la condición suspensiva, esto al decir que “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”. René Abeliuk define el modo como la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad. Ramón Domínguez Águila y Ramón Domínguez Benavente dicen que “siguiendo los términos del artículo 1089, entendemos por modo el fin especial al que debe aplicarse el objeto asignado”. Luis Claro Solar expresa que “lo que constituye el modo es la aplicación o destinación que el asignatario debe dar a los bienes que le deja el testador, o parte de dichos bienes”. El modo y la condición suspensiva son distintos Como precisa el Art. 1089 del Código Civil, no debe confundirse el modo con la condición suspensiva, puesto que la primera no suspende la adquisición del derecho, mientras que la segunda sí lo hace. Enuncia así el Art. 1091 del Código de Bello que “Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo”. La lógica de la citada norma estriba en que no sería necesario exigir caución de restitución desde el momento que el modo no suspende la adquisición del derecho. No siempre es fácil diferenciar una y otra institución. Así por ejemplo si A le dice a B “te dejo mi casa si haces una donación de $100.000 al Hospital de Niños” parece ser una condición suspensiva; mientras que si A señala en su testamento “dejo mi herencia a B, quien deberá hacer una donación de $100.000 al Hospital de Niños”, se configuraría un modo. Forma de cumplir el modo La regla general es que el modo debe cumplirse en la forma que las partes lo han acordado. Ahora bien, si no se determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlo, consultando en lo posible la voluntad de las partes, y dejando al deudor modal un beneficio que ascienda a lo menos a la quinta parte del valor de la cosa. Enuncia el Art. 1094 del Código Civil que “Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada”. Si el deudor modal fuere un banco, quien debe cumplir el mismo a favor de un tercero, no rige esta limitación respecto de la remuneración a la cual tiene derecho el asignatario modal contemplada en el Art. 1094 del Código Civil. Además, en esta clase de asignaciones modales se entiende que va envuelta siempre, es decir, se presume, la cláusula resolutoria [Art. 86 número 6 de la Ley de Bancos]. Señala el Art. 86 numerando 6 de la Ley de Bancos que “Los bancos podrán desempeñar las siguientes comisiones de confianza: 6) Ser asignatarios modales cuando el modo ha sido establecido en beneficio de terceros. En tales casos se entenderá que la asignación modal envuelve siempre cláusula resolutoria. No regirá para los bancos el mínimo de remuneración que señala el artículo 1094 del Código Civil”. El modo se puede cumplir por equivalencia Esta regla se extrae del Art. 1093 Inc. 2do del Código Civil, el que dice “Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados”. Si el modo no puede cumplirse en la forma especial que ha señalado el testado, siempre y cuando dicha imposibilidad no se ha generado por hecho o culpa del asignatario, es posible cumplirlo de manera análoga, en cuanto no se altere la substancia de la disposición modal, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados. Recordemos que a la luz de los artículos 1483 y 1484 del Código Civil, las condiciones no pueden cumplirse por equivalencia o analógicamente, sino que literalmente en la forma convenida. Esta es una gran diferencia con las obligaciones modales. Incumplimiento o ilicitud del modo Preceptúa el Inc. 1mero del Art. 1093 que “Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición”. Si la asignación modal es imposible de cumplir absolutamente, induce a efectuar un hecho ilegal o inmoral, o estuviere concebido en términos ininteligibles, la obligación modal será nula. Ahora bien, si la imposibilidad de cumplir el modo fuere solamente relativa, se aplica el Art. 1093 Inc. 2do, que como sabemos, permite cumplir el modo por equivalencia o analogía. Situación de la imposibilidad sobreviviente Si la imposibilidad es sobreviviente, debe distinguirse i) Si existe cláusula resolutoria en la asignación modal ii) Si no existe cláusula resolutoria en la asignación modal I) Si existe cláusula resolutoria en la asignación modal La cláusula resolutoria en las asignaciones modales es definida por el Inc. 1mero del Art. 1090 del Código Civil en los siguientes términos, “En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo”. Adiciona el Inc. 2do del Art. 1090 del Código de Bello que “No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa”. A la luz de esta disposición, la cláusula resolutoria en las obligaciones modales no se presume. En este orden de cosas, debe pactarse de forma expresa. En caso de cumplirse la cláusula resolutoria, lo cual ocurrirá cuando el asignatario modal no cumpla la obligación modal que se le ha impuesto, se producirán los siguientes efectos a) Debe restituirse la cosa dada en virtud del modo b) Deberán restituirse los frutos Si comparamos el modo con la condición resolutoria tácita, veremos que existen dos grandes diferencias entre una y otra institución, pues la cláusula resolutoria en el modo no se presume y, además, se impone al asignatario modal el deber de restituir los frutos, alejándose de o señalado en el Art. 1488 del Código Civil. Persona que puede demandar la resolución del modo Manuel Somarriva estima que pueden demandar la resolución de la obligación modal a) El beneficiario con el modo Si bien no lo expresa la ley, se sostiene así pues el beneficiario tiene interés, en cuya razón tendrá acción para solicitar la resolución de la obligación modal. b) Los herederos en las asignaciones modales En las asignaciones modales los herederos tendrán acción para solicitar la resolución, pues lo que reste después de pagar el modo acrece a la herencia, con exclusión del asignatario modal que ha incumplido la carga y cuya asignación se ha resuelto [Art. 1096 del Código Civil]. Pero como en este caso estamos ante una obligación modal, se debe entender que la resolución podrá solicitarla la contraparte. Efectos de la resolución de la obligación modal respecto del tercero beneficiario Enuncia el Art. 1096 Inc. 1mero que “Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa”. Al resolverse la obligación modal, se entregará al beneficiario una suma proporcional al objeto adeudado, y el resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere señalado otra cosa. Agrega el Inc. 2do del Art. 1096 que “El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera resultarle de la disposición precedente”. El beneficiario del modo que se ha resuelto por su incumplimiento será excluido del acrecimiento que tiene lugar en vista del Art. 1096 Inc. 1mero del Código Civil. II) Si no existe cláusula resolutoria en la asignación modal En este evento debemos distinguir a) Si la imposibilidad no proviene de hecho o culpa del deudor En este evento no se cumplirá el modo, pues la imposibilidad no le es imputable al deudor modal. b) Si la imposibilidad proviene de hecho o culpa del deudor Debemos subdistinguir i) Si no hay cláusula resolutoria y el modo se encuentra establecido en beneficio exclusivo del propio deudor Cuando el modo esté establecido en beneficio exclusivo del deudor y no existiere cláusula resolutoria, no se generará para el deudor obligación alguna; dicho de otra forma, lo dado por el modo quedará en poder del que lo ha incumplido sin ulteriores consecuencias. Reza el Art. 1092 del Código Civil que “Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria”. Un ejemplo de lo dicho sería que el testador haya señalado “dejo a mi heredero A el monto de $1.000.000, debiendo destinar $200.000 para adquirir una biblioteca jurídica para sus estudios de Derecho”. Si el deudor modal no cumple el modo, sin existir una cláusula resolutoria expresamente establecida, quedará firme la asignación, que en el ejemplo se traduce en que podrá retener el $1.000.000. ii) Si está establecido el modo en beneficio de un tercero El tercero podrá solicitar el cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios según las reglas generales. No puede solicitar la resolución de la obligación modal porque no existe una cláusula resolutoria establecida en su beneficio. Prescripción de la obligación modal La ley no señala un plazo especial de prescripción, por lo que cabe aplicar las reglas generales, esto es, la obligación modal prescribirá en 5 años contados desde que la obligación se hizo actualmente exigible [artículos 2514 Inc. 2do y 2515]. La obligación modal es transmisible Preceptúa el Art. 1095 que “Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario”. A la letra de esta disposición, debemos distinguir a) Si la obligación modal se ha impuesto en atención a la persona del deudor modal Al fallecer el deudor modal en este caso, como se trata de una obligación intuito personae, la carga que impone el modo no se transmitirá a sus herederos. b) Si la obligación modal no se ha impuesto atendiendo a la persona del deudor modal En este evento, como la obligación modal no se ha impuesto en atención a la persona del deudor modal, vale decir, no es intuito personae, la obligación modal se transmitirá a sus herederos. De las obligaciones a plazo El Código Civil ha dedicado el Libro IV Título V “De las obligaciones a plazo”, artículos 1494 y siguientes a la reglamentación de esta especie de obligaciones. En el ámbito patrimonial, cualquier obligación puede estar sometida a plazo, siendo situaciones excepcionales, entre otras, la señalada en el Art. 1192 que prohíbe las modalidades respecto de la legítima rigorosa; los pactos del Art. 1723 sobre las capitulaciones matrimoniales y convenciones matrimoniales, que no pueden estar sujetos a modalidades, etc. El plazo es definido por el legislador en el Art. 1494 Inc. 1mero primera parte como “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación…”. Esta definición comprende sólo el plazo suspensivo, pero no el extintivo. Por su parte el Art. 1080 primera parte reza que “Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho”. Es por lo anterior que la doctrina conceptualiza el plazo diciendo que es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de un derecho y su correlativa obligación, produciendo sus efectos sin retroactividad. Como puede apreciarse, el plazo se diferencia de la condición en los siguientes puntos a) A diferencia de la condición suspensiva que impide mientras no se cumpla el nacimiento de un derecho y su obligación correlativa, en el plazo suspensivo el derecho y la obligación han nacido, pero no son actualmente exigibles b) El plazo, si bien se asemeja a la condición en que es un hecho futuro, se distancia de ella al ser un hecho cierto, es decir, necesariamente deberá ocurrir c) El plazo no opera con efectos retroactivos, sino siempre hacia el futuro, mientras que la condición puede operar en algunos casos con efectos retroactivos Reglamentación del plazo en el Código Civil El plazo se encuentra tratado de manera inorgánica en el Código Civil, a saber a) En el Título Preliminar párrafo quinto “Definiciones de varias palabras de uso frecuente en las leyes”, artículos 48 a 50 del Código Civil, donde se establecen las reglas para computar los plazos b) El Libro IV Título V “De las obligaciones a plazo”, artículos 1494 y siguientes del Código Civil c) En el Libro III Título IV párrafo tercero “De las asignaciones testamentarias a día”, artículos 1080 y siguientes del Código Civil d) Diversas normas que hacen alusión al plazo extintivo, como modo de extinguir los contratos de tracto sucesivo, como ocurre por ejemplo con el Art. 1950 número 2 respecto del arrendamiento; el Art. 2163 número 2 a propósito del mandato, etc. Ha señalado el Art. 1080 del Código Civil que “Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen”. A su turno el Art. 1498 del Código Civil ordena que “Lo dicho en el Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias a día, se aplica a las convenciones”. Elementos del plazo El plazo, por definición, es un hecho futuro y cierto, de manera sus elementos son a) Que sea un hecho futuro El acontecimiento que da lugar al plazo debe ocurrir con posterioridad a la celebración del acto o contrato. b) Que sea un hecho cierto En una obligación sujeta a plazo, el hecho del cual depende su exigibilidad o extinción necesariamente va a ocurrir, de donde se extrae que jamás podrán existir plazos fallidos. Por esta misma razón es que al momento de definir el plazo, la doctrina habla de que la obligación no es actualmente exigible, pues si bien la misma existe, su exigencia se encuentra suspendida por la existencia de un plazo. Sabemos por otro lado que las condiciones, que si bien son un hecho futuro, se caracterizan además por la incertidumbre en la ocurrencia del acontecimiento del cual dependen, por lo que sí pueden encontrarse fallidas, cuando se sabe que dicho hecho no ocurrirá. El Código Civil en el Libro III Título IV párrafo tercero “De las asignaciones testamentarias a día”, artículos 1080 y siguientes, analiza en qué casos las asignaciones son condicionales o a plazo, lo que dependerá de la forma en como concurren los elementos certidumbre y determinación. El Art. 1081 se encarga de definir que se entiende por día cierto, determinado, incierto, indeterminado, mientras que las disposiciones siguientes, es decir, los artículos 1082 a 1088, señalan los casos en que hay plazo o presenciamos una condición. Leopoldo Urrutia, a fin de desentrañar este complejo sistema que ha señalado el codificador nos entrega dos reglas que facilitan bastante las cosas i) Todas las asignaciones que sean “desde” son condicionales, salvo las desde día cierto y determinado, que son plazos ii) Todas las asignaciones “hasta” son plazos, salvo las hasta día incierto e indeterminado, que son condicionales De acuerdo a estas reglas, el Art. 1084 Inc. 1mero del Código Civil señala que “La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día”. Esta es una asignación realizada bajo plazo suspensivo; por ello es que el derecho del asignatario existe, pero no es actualmente exigible. Adiciona el Inc. 2do del Art. 1084 del Código Civil que “Si el testador impone expresamente la condición de existir el asignatario en ese día, se sujetará a las reglas de las asignaciones condicionales”. En este evento, la condición la constituye el que el asignatario exista el día del vencimiento del plazo, hecho que es incierto, pues puede faltar antes, por ejemplo si fallece antes de llegar el día en cuestión. Por esta razón se transforma la asignación de sujeta a plazo a condicional. Por su lado el Art. 1085 Inc. 1mero anota que “La asignación desde día cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día”. Agrega el Inc. 2do del Art. 1085 que “Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día, como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente, tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1º del artículo precedente”. En este último caso, al desaparecer la incertidumbre propia de la condición, se convierte la asignación testamentaria en sujeta a plazo suspensivo. Clasificación de los plazos Los plazos admiten la siguiente clasificación i) Plazo determinado e indeterminado ii) Plazo fatal y no fatal iii) Plazo expreso y tácito iv) Plazo convencional, legal y judicial v) Plazos continuos y discontinuos vi) Plazos suspensivos y extintivos I) Plazo determinado e indeterminado Este criterio clasificador atiende a si se sabe o no cuándo ocurrirá el hecho del cual depende el plazo. a) Plazo determinado Es plazo determinado si se sabe cuándo va a ocurrir el hecho que lo constituye, como una fecha del calendario. Por ejemplo A se obliga a que pagará a B dentro de 30 días, o bien el 1 de noviembre del año 2016. Anota el Inc. 1mero del Art. 1081 que “El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador”. b) Plazo indeterminado Es plazo indeterminado cuando se sabe que el hecho va a ocurrir, se trata de un hecho cierto, pero se desconoce cuándo acaecerá. El ejemplo evidente de un plazo indeterminado es el de la muerte de una persona. “La verdad –afirma Ramos Pazos– es que fuera de la muerte de una persona, es difícil encontrar otro ejemplo de plazo indeterminado”. Reza el Inc. 2do del Art. 1081 del Código Civil que “Es cierto [el plazo], pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona”. II) Plazo fatal y no fatal Según se extingan con su sola llegada, los plazos se clasifican en a) Plazos fatales El plazo es fatal cuando por su solo cumplimiento se extingue irrevocablemente un derecho. b) Plazos no fatales Será plazo no fatal aquel que, no obstante encontrarse vencido, puede ejercerse todavía válida y eficazmente el derecho mientras no se acuse la rebeldía correspondiente. Reza el Art. 49 del Código Civil que “Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de la medianoche en que termine el último día de dicho espacio de tiempo”. De acuerdo al citado precepto, los plazos fatales se caracterizan por el empleo de las voces “en” o “dentro de”. Importancia de esta clasificación Los plazos fatales cobran importancia en materia procesal, pues el Art. 64 Inc. 1mero del CPC ha dicho que “Los plazos que señala este Código son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquéllos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo”. No es lo mismo plazo fatal que plazo no prorrogable, puesto que hay plazos fatales que el juez puede, en ciertas circunstancias, prorrogar, por ejemplo los del Art. 280 del CPC relativo a la solicitud de una medida prejudicial precautoria, o el del Art. 302 del CPC relativo a la solicitud de una medida precautoria sin conocimiento de la contraria. III) Plazo expreso y tácito Esta distinción se extrae del Art. 1494 Inc. 1mero del Código Civil que predispone que el plazo “puede ser expreso o tácito”. a) Plazo expreso El plazo es expreso cuando ha sido señalado en términos formales y explícitos por las partes. b) Plazo tácito Señala el Art. 1494 Inc. 1mero parte segunda que “Es [plazo] tácito el indispensable para cumplirlo”. Por ejemplo, será plazo tácito aquel que tiene una persona para llevar ciertas cosas de un lugar a otro por razones de distancia, si es que las partes nada han dicho; o el que tiene el encargado de suministrar cierto servicio para un cumpleaños el 25 de agosto, pues es evidente que deberá entregar las cosas antes de esa fecha o a lo más el mismo día; lo mismo que con un vestido de novia que debe estar finalizado antes de que llegue el día del matrimonio. Importancia de esta clasificación La relevancia de la clasificación en estudio se encuentra respecto de los efectos de constituir en mora al deudor, puesto que el Art. 1551 numeral 2 del Código Civil señala que “El deudor está en mora: 2º. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”. IV) Plazo convencional, legal y judicial Según el origen o fuente del plazo, el mismo se clasificará en a) Plazo convencional o voluntario Es plazo convencional el señalado por las partes. La regla general es que los plazos sean convencionales o voluntarios, es decir, que sean determinados por las partes contratantes. b) Plazo legal Será plazo legal el que expresa la ley. Por su parte, los plazos legales en materia civil son excepcionales. Como ejemplos tenemos el plazo de 24 horas que tiene el comprador para enervar la acción resolutoria derivada del pacto comisorio inserto en el contrato de compraventa a propósito de la obligación del comprador de pagar el precio [Art. 1879]; el Art. 2200 que establece que en el mutuo deberá devolverse lo recibido en el lapso de 10 días, si no se hubiere fijado término alguno; el plazo que tiene el partidor para efectuar la partición, que será de 2 años desde que acepta su cargo [Art. 1332]; el plazo de duración del albaceazgo, que será de un 1 año si el testador no hubiere señalado nada, el que se contará desde el día que el albacea comience a ejercer su cargo, etc. Sin embargo, en el derecho procesal, los plazos legales son de la más diversa índole, por ejemplo el plazo que tiene el demandado para contestar la demanda; el plazo para la réplica o la dúplica; para apelar; el término de prueba, etc. c) Plazo judicial Es plazo judicial el que determina el juez. Los plazos judiciales a su turno son excepcionales, siendo tan así que el Art. 1494 Inc. 2do ha dicho que “No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes”. De la norma citada podemos ver que el juez normalmente no se encuentra facultado para otorgar plazos destinados al cumplimiento de una obligación, sino únicamente podrá interpretar aquellos que hubieren sido concebidos en términos vagos u obscuros, y sobre cuya inteligencia y aplicación discuerdan las partes. En los artículos 378 Inc. 2do; 904; 1094; 1276; 2201, y 2291 Inc. 2do se encuentran algunos casos en los cuales el juez se encuentra autorizado para fijar plazos. El plazo de gracia El Código Civil se ha referido al “plazo de gracia” en el Art. 1656 Inc. Final en los siguientes términos, “Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor”. En otros países, como Francia por ejemplo, se entiende por plazo de gracia aquel que otorga el juez al deudor para que pueda cumplir la obligación más allá del plazo convencional. En otros términos, el deudor que no puede pagar dentro del plazo determinado por la convención, solicitará al juez que le otorgue un nuevo plazo de gracia. La institución antes reseñada del derecho comparado no rige entre nosotros, pues atentaría contra la fuerza vinculante del contrato derivada del Art. 1545 y del mismo Art. 1494 Inc. 2do, ambos del Código Civil. Lo que el Art. 1656 denomina como “plazo de gracia” no es más que una espera o prórroga que otorga el acreedor al deudor para efectuar el pago. V) Plazos continuos y discontinuos Según el plazo se suspenda durante los días inhábiles o feriados, tenemos que se divide en a) Plazos continuos o de días corridos Es plazo continuo aquel que no se suspende los días feriados o inhábiles. Son la regla general en nuestro derecho. Por ejemplo, el plazo de 30 días que señala el Art. 1723 del Código Civil que tienen los cónyuges para inscribir las capitulaciones matrimoniales será de días corridos, sin suspenderse los feriados. b) Plazos discontinuos, de días hábiles o de días útiles Será plazo discontinuo el que se suspende durante los días feriados o inhábiles. Son excepcionales. Un claro ejemplo de plazo de días útiles se encuentra en el Art. 66 del CPC, que reza “Los términos de días que establece el presente Código, se entenderán suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal, por motivos justificados, haya dispuesto expresamente lo contrario”. Ha dicho el Art. 50 del Código Civil que “En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados”. VI) Plazos suspensivos y extintivos Según el plazo suspenda la exigibilidad o extinga un derecho, se divide en a) Plazos suspensivos, primordiales o iniciales Es plazo suspensivo es el que marca el momento desde el cual empezará el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación. Por ejemplo A le señala a B “te presto mi casa a partir del 31 de enero del presente año”, sólo a partir del día 31 B tendrá derecho a emplear la casa de A, pudiendo ejercitar su respectivo derecho. Estos plazos se caracterizan porque se establecen empleándose alocuciones como “desde” o “a partir de”. Se refiere a esta clase de plazos el Art. 1494 Inc. 1mero cuando dice “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación”. b) Plazos extintivos, resolutorios o finales Plazo extintivo o resolutorio es el que por su cumplimiento extingue un derecho y su correlativa obligación. Fernando Fueyo expresa que el plazo extintivo es el “que marca el término de la relación jurídica”, colocando como ejemplo el plazo de duración del arriendo o el del usufructo. De los estados en los cuales puede encontrarse el plazo En atención a que el plazo corresponde a un hecho futuro y cierto, el mismo puede encontrarse en los siguientes estados i) Plazo pendiente ii) Plazo cumplido I) Plazo pendiente Será aquel plazo que todavía no se ha cumplido, en virtud del cual el derecho y la obligación correlativa no se ha hecho exigible, si el plazo fuere suspensivo, o todavía no se extinguen, en caso de ser el plazo extintivo. II) Plazo cumplido Es el plazo que se ha completado por la llegada del hecho futuro del cual dependía, a partir del cual el titular de un cierto derecho podrá ejercitar las prerrogativas que del mismo derivan, si se tratare de un plazo suspensivo cumplido, o se extinguirá la relación jurídica que existe entre las partes en el evento del plazo extintivo. De los efectos del plazo Para determinar los efectos del plazo es necesario distinguir entre el plazo suspensivo y extintivo y, en ambos casos, diferenciar entre los estados en que puede encontrarse el plazo, es decir, pendiente o cumplido. De los efectos del plazo suspensivo Como adelantamos previamente, para estudiar este tópico debemos distinguir i) Efectos del plazo suspensivo pendiente ii) Efectos del plazo suspensivo cumplido I) Efectos del plazo suspensivo pendiente Pendiente el plazo suspensivo, el derecho y la obligación correlativa han nacido, pero no son actualmente exigibles. En efecto, esta idea es confirmada por el el Inc. 1mero del Art. 1084 del Código Civil, el que preceptúa “La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día”. Dicha norma se aplicara, reiteremos, a las obligaciones a plazo por aplicación del Art. 1498. De lo anterior derivan una serie de consecuencias a) El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación, por no ser ella actualmente exigible A raíz de la inexigibilidad actual de la obligación, tenemos que no correrá el plazo de prescripción en contra del acreedor [Art. 2514 Inc. 2do del Código Civil]. Igualmente tampoco operará la compensación legal, puesto que el Art. 1656 numerando 3 del Código Civil exige que las obligaciones que serán compensadas deben ser actualmente exigibles. b) Si el deudor paga antes de cumplirse el pago, pagará bien Así las cosas, el deudor no tendrá derecho a repetir lo dado o pagado antes de vencer el plazo suspensivo. Se entiende que en este caso el deudor ha renunciado al plazo que se encuentra establecido en su propio beneficio [Art. 12 del Código Civil]. Establece esta regla el Art. 1495 Inc. 1mero del Código Civil, que dice a la letra “Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución”. Esta es una de las diferencias que existen en la condición suspensiva, pues en ella si el deudor anticipa el pago, no existirá un título que habilite al que recibe el pago a retener dicho pago, pues el acreedor tiene en dicho caso una mera expectativa, y no un derecho como ocurre en el plazo suspensivo [Art. 1485 Inc. 2do del Código Civil]. Por su parte, el Inc. 2do del Art. 1495 anota que “Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones”. La verdad de las cosas es que la redacción de esta disposición es poco feliz, pues como afirma Ramos Pazos, “no hay plazos que tengan el valor de condiciones. Lo que la disposición quiere decir es que no se aplica al caso del artículo 1085, esto es, de las asignaciones desde día cierto pero indeterminado, que se consideran condicionales, siendo la condición que el asignatario esté vivo al día en que se cumple el plazo”. c) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas Si bien no lo dice expresamente la ley, se ha dicho que si el acreedor condicional, quien sólo tiene una mera expectativa puede solicitar la impetración de medidas conservativas [artículos 1078 y 1492 del Código de Bello], con mayor razón lo puede hacer el acreedor a plazo, quien tiene un derecho que no es actualmente exigible. d) El derecho y la obligación sujeto a plazo suspensivo se transmiten El Art. 1084 habla expresamente de que mientras pende el plazo suspensivo, nacerá el derecho y la obligación correlativa, siendo ellos transmisibles a los herederos. II) Efectos del plazo suspensivo cumplido Vencido el plazo suspensivo, la obligación del deudor pasa a ser actualmente exigible, por lo que a) Empezará a correr el plazo de la prescripción extintiva o liberatoria [Art. 2514 Inc. 2do del Código Civil] b) La obligación puede extinguirse por la compensación legal [Art. 1656 número 3 del Código Civil] c) Si el plazo es convencional, su solo cumplimiento constituye en mora al deudor [Art. 1551 número 1 del Código Civil] De los efectos del plazo extintivo Para el estudio de este tema debemos distinguir i) Plazo extintivo pendiente ii) Plazo extintivo cumplido I) Plazo extintivo pendiente Mientras se encuentra pendiente el plazo extintivo, el acto o contrato produce todos sus efectos, como si fuera puro y simple. Por ejemplo, si el contrato de arrendamiento durare 3 años, el arrendatario podrá usar y gozar la cosa, teniendo derecho el arrendado a exigir el pago de las rentas de arrendamiento, todo lo cual ocurrirá hasta que no se cumplan los 3 años de plazo para la convención de locación. II) Plazo extintivo cumplido Una vez que se cumple el plazo extintivo, el derecho y la obligación correlativa desaparecerán por el solo ministerio de la ley, pero sin producir efectos retroactivos, operando hacia el futuro. En los contratos de tracto sucesivo, como ocurre con el arrendamiento a partir del Art. 1950 número 3 por ejemplo, una vez que se cumple el plazo extintivo, se extinguirá la convención para las partes otorgantes. De la extinción del plazo El plazo se extingue por tres causales, a saber i) Extinción del plazo por su cumplimiento o vencimiento ii) Extinción del plazo por renuncia iii) Extinción del plazo por caducidad I) Extinción del plazo por su cumplimiento o vencimiento El plazo se extinguirá normalmente por su llegada o cumplimiento, lo que también toma el nombre de vencimiento. Por ejemplo A le dice a B que le dará su automóvil a partir del 3 de enero, de suerte que una vez que llegue dicha fecha tendrá derecho al mismo, pues habrá vencido el plazo que hacía inexigible su derecho. En el caso del plazo extintivo, si A y B celebran un contrato de renta vitalicia mientras dure la vida de B, el contrato perdurará hasta la muerte de B, y una vez que dicho hecho acaezca, se extinguirá la convención. II) Extinción del plazo por renuncia El plazo sólo puede ser renunciado por aquel en cuyo beneficio ha sido establecido [Art. 12 del Código Civil]. Normalmente el plazo estará establecido a favor del deudor y, por esta razón, el Art. 1497 Inc. 1mero señala que “El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar”. Como puede apreciarse, el deudor a plazo tendrá la facultad de renunciar al mismo, salvo los casos que siguen a) Si el testador no se lo ha permitido b) Si las partes han convenido que no podrá el deudor renunciar al plazo c) Si el anticipo en el pago acarrea al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar Respecto de este último caso tenemos la situación en la cual el acreedor, por razones tributarias, se encuentra interesado en que el pago realice, por ejemplo, luego del 1 de enero, con el fin de que el mismo no incida en su declaración de impuestos del año pasado. Otro evento sería por ejemplo que A le entregue a B una mascota para que la cuide por dos semanas mientras viaja a Argentina por negocios. En este caso es evidente que B no podría restituir la mascota antes de las dos semanas, renunciando al plazo, porque ello causaría un grave perjuicio para A, pues este último no se encuentra en la posibilidad de supervisarla mientras se encuentra en el extranjero. Respecto del contrato de mutuo con interés, el Art. 2204 del Código Civil señala que el mutuario no puede pagar antes, es decir, no podrá renunciar al plazo, porque la convención no se encuentra establecida en su exclusivo beneficio, sino que a favor de ambas partes. En el caso del mutuario porque el mutuante no podría cobrarle antes; y en el caso de mutuante porque si se le pagase anticipadamente perdería los intereses que se devengan día a día del mutuo. Lo dicho anteriormente tiene una excepción en el Art. 10 de la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero, puesto que a pesar de haberse convenido intereses en una operación de crédito de dinero, el deudor puede ejercitar su derecho de prepago, esto con tal que haga el pago con los intereses respectivos hasta la fecha del vencimiento pactado. III) Extinción del plazo por caducidad La caducidad del plazo, como manera de extinguir el mismo, puede ser de dos clases i) Extinción del plazo por caducidad legal ii) Extinción del plazo por caducidad convencional o cláusula de aceleración III.a) Extinción del plazo por caducidad legal Se refiere a estos casos el Art. 1496 del Código Civil, el cual señala dos hipótesis en las cuales el plazo caducará legalmente, a saber a) Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación o que se encuentre en notoria insolvencia sin ser deudor en un procedimiento concursal Dice el Art. 1496 número 1 del Código Civil que “El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 1º Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación, o se encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento concursal de reorganización”. Este numeral fue modificado por la Ley 20.720 sobre Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas del año 2014. La ley se ha referido a dos situaciones distintas para que opere la caducidad del plazo i) El deudor que teniendo dicha calidad se encuentra actualmente sometido a un procedimiento concursal de liquidación Para determinar si el deudor se encuentra sujeto actualmente a un procedimiento concursal, deberá atenderse a las reglas que nos entrega la ley del ramo número 20.720. ii) El deudor que, sin tener la calidad de tal en un procedimiento concursal de reorganización, se encuentra en notoria insolvencia La calidad de notoria insolvencia a la cual alude el legislador es una situación dde hecho, en que el deudor no se encuentra en condiciones de cumplir sus obligaciones por ser su pasivo superior a su activo. b) El deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o disminuido considerablemente de valor Enuncia el Art. 1496 número 2 del Código de Bello que “El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 2º Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones”. Para que opere la caducidad del plazo en esta hipótesis es necesario que i) Que el crédito haya sido caucionado con alguna garantía ii) Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de valor iii) Que dicha extinción o disminución de las cauciones se deba a hecho o culpa del deudor, puesto que si las mismas se deben a caso fortuito no caducará el plazo, salvo el caso de la hipoteca, puesto que el Art. 2427 no exige que la extinción o disminución sea imputable al deudor Con todo, el deudor podrá hacer perseverar el beneficio del plazo si renovare o mejorare las cauciones que se han visto extinguidas o deterioradas. En este evento no operará la caducidad del plazo. III.b) Extinción del plazo por caducidad convencional o cláusula de aceleración La caducidad convencional se produce cuando las partes en forma expresa acuerdan que el acreedor puede exigir el cumplimiento inmediato y total de la obligación cuando el deudor incumple, mirándose toda la deuda como vencida. Este pacto, denominado cláusula de aceleración es muy normal en los contratos en los cuales el pago se debe ir haciendo en forma escalonada, como ocurre por ejemplo en una compraventa con saldo de precio que se pagará en diversas cuotas. ¿Desde qué momento empieza a correr la prescripción en la cláusula de aceleración? Este es un problema que plantea la cláusula de aceleración, ante el cual la jurisprudencia se ha orientado en dos sentidos a) Diversos fallos estiman que debe distinguirse según la forma en la cual se redactó la cláusula de aceleración Si se ha convenido que la cláusula opere ipso iure, la prescripción debe comenzar a correr desde que se produjo el incumplimiento, porque a ese momento se hizo exigible la totalidad de lo adeudado. La obligación a plazo se transformó en una obligación pura y simple. En cambio, si fuere una obligación facultativa, la situación es distinta, porque la fecha en que se produce el incumplimiento determinará el momento desde el cual cada cuota es exigible y, por lo mismo, respecto de cada cuota, la prescripción empezará a correr desde el respectivo incumplimiento. b) Otros fallos han sostenido que la cláusula de aceleración está establecida en beneficio del acreedor Por consiguiente, aunque se trate de una cláusula que opere ipso facto, es necesario para que la deuda se haga exigible, que exista una manifestación expresa del acreedor, sin la cual cada cuota será exigible desde la respectiva fecha de vencimiento y desde allí se contará el plazo de prescripción para esa cuota. En suma, se trata de un tema no pacífico en nuestra jurisprudencia, el cual no ha sido zanjado entre nosotros hasta ahora. De los efectos de las obligaciones Arturo Alessandri dice que los efectos de las obligaciones “son los derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste no la cumpla en todo o en parte o esté en mora de cumplirla”. Lo anterior se ha dicho que es inexacto, pues ello sólo constituye una parte de los efectos de las obligaciones, que se producirían cuando el deudor incumple, pero no cubre la situación normal que se da cuando el deudor cumple lo convenido. “En verdad –afirma Fernando Fueyo– esa extensión dada al concepto es una parte de los efectos de las obligaciones, esto es, para el evento extraordinario de incumplimiento de la obligación contraída, que es cuando el ordenamiento concede al acreedor los medios que le permitan, de alguna manera, restablecer la normalidad”, a lo cual agrega que “se omite, sin embargo, el efecto primero y principal de la obligación, que justamente se denomina normal, a la vez razón fundamental tenida en cuenta particularmente por el acreedor al vincularse jurídicamente. Se trata del efecto de cumplimiento, realizado espontáneamente y en conformidad al contenido efectivo de la obligación, es la razón fundamental por la cual ha contratado el acreedor y aun el propio deudor”. En resumen, el efecto de las obligaciones puede verse desde dos ópticas a) Efectos de las obligaciones desde el cumplimiento Se trata de todos los medios legales, tales como el pago y sus asimilados, que dan cumplimiento de forma exacta, íntegra y oportuna, solucionándose la obligación contraída inicialmente. Esta doctrina no inserta el pago o solución dentro de los modos de extinguir las obligaciones, sino como una verdadera forma de cumplir las obligaciones, que de hecho es lo normal, puesto que ellas se han contraído para ser cumplidas. Tratan las obligaciones de esta manera Fernando Fueyo y René Abeliuk. Fernando Fueyo expresa que el pago es una de las formas de cumplir las obligaciones, porque es precisamente, de acuerdo al Art. 1568, “la prestación de lo que se debe”, y el objeto de las obligaciones es precisamente una prestación adeudada. En este orden de cosas, el pago es uno de los efectos de las obligaciones normales, y si se extingue la obligación a partir de la solución, ello será una mera consecuencia de haberse cumplido la respectiva obligación. b) Efectos de las obligaciones desde el incumplimiento El Código Civil en el Libro IV Título XII “Del efecto de las obligaciones”, artículos 1545 y siguientes sólo se ha referido al efecto de las obligaciones a partir del incumplimiento, es decir, las consecuencias que producen las mismas cuando el deudor ha incumplido, como queda demostrado en los artículos 1553 y 1555 que hablan precisamente del deudor que ha dejado de cumplir o ejecutar su obligación de hacer y no hacer, además de reglamentar diversas reglas propias de la indemnización de perjuicios, que se traduce en el cumplimiento forzado por equivalencia, etc. La doctrina en general ha seguido el tratamiento que da el Código Civil a propósito del efecto de las obligaciones. Del efecto de las obligaciones a partir del cumplimiento El Código Civil hace la regulación del pago y sus diversas modalidades, dividiéndose en a) Solución o pago efectivo b) Pago por consignación c) Pago con subrogación d) Pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores e) Pago con beneficio de competencia El efecto normal de las obligaciones es, precisamente, el pago o solución efectivo, pues las obligaciones han sido contraídas para ser cumplidas, y en los hechos, así ocurre; excepcionalmente se verán incumplidas, aplicándose en dicho evento las reglas del Libro IV Título XII que veremos más adelante. Señalemos que el Código Civil trata el pago respecto de los modos de extinguir las obligaciones, específicamente en el Libro IV Título XIV “De los modos de extinguirse las obligaciones, y primeramente de la solución o pago efectivo”, artículos 1567 y siguientes, pero lo cierto es que la solución o pago efectivo tiene por finalidad cumplir una obligación y, consecuencialmente, extinguiría la obligación como modo, pero esa es una función secundaria ante la primera, que es principal. Siguiendo el desarrollo del Código Civil, el Art. 1567 Inc. 2do número 1 dice que “Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1º. Por la solución o pago efectivo”. De la solución o pago efectivo Se ha referido a este tópico el Libro IV Título XIV párrafo primero “Del pago efectivo en general”, artículos 1568 y siguientes del Código Civil. El Código Civil los define en el Art. 1568 en los siguientes términos, “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”. Mediante el pago se permite el cumplimiento de toda clase de obligaciones, sea de dar, hacer o no hacer, pues tales configuran el objeto de las obligaciones, que es la prestación; no se constriñe el pago, como podría pensarse en una primera instancia, a dar una suma de dinero. “Si la obligación –dice Ramos Pazos– es pintar un cuadro, construir una casa o tocar el piano, esas obligaciones serán pagadas, pintando el cuadro, construyendo la casa o tocando el piano. En todos esos casos el deudor estará prestando lo debido”. A su turno, todo pago presupone la existencia de una obligación preexistente, sea civil o a lo menos natural. Tanto es así que si por error se pagare una obligación inexistente, el que paga tiene derecho a repetir en contra del que ha recibido el pago. El Art. 2295 Inc. 1mero del Código Civil ha dicho que “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado”. A su turno señala el Art. 2297 del Código Civil que “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural”. Como sabemos que el pago es “la prestación de lo que se debe”, no presenciaremos pago si por acuerdo de las partes, la obligación se satisface con una cosa distinta de lo debido. Tal situación es lo que se conoce como dación en pago, que es un modo de extinguir doctrinario no reglamentado por el Código Civil. Naturaleza jurídica del pago El pago es una convención, esto es, un acto jurídico bilateral no contractual celebrado entre el solvens y el accipiens, pues su objetivo es dar cumplimiento a las obligaciones contraídas y, por ende, tiende a extinguir las mismas. Las partes en el pago Las partes que celebran la convención de pago son a) El solvens Quien paga la obligación. b) El accipiens Es la persona que recibe el pago. No se trata de un contrato, porque el acto jurídico bilateral denominado pago no genera derechos y obligaciones para las partes. El pago, en cuanto convención, deberá reunir los requisitos generales de todo acto jurídico, es decir, consentimiento, capacidad, objeto y causa. La forma de pagar en las obligaciones de dar es a través de la tradición Cuando la obligación fuere de dar, se pagará efectuándose la respectiva tradición a favor del acreedor. La tradición es un verdadero pago. La tradición permite cumplir y extinguir la obligación de dar que se generó a partir de un título traslaticio de dominio, la que impone a uno de los contratantes la obligación de transferir el dominio o constituir un derecho real para con la contraparte. El pago es un acto jurídico intuito personae Si por error se hace el pago a una persona distinta del acreedor, dicha solución no extinguirá la obligación. Se dice que “quien paga mal, paga dos veces”. Lo dicho es sin perjuicio de que el solvens que ha pagado mal pueda repetir el pago de conformidad al Art. 2295 Inc. 1mero del Código Civil. Características del pago El pago tiene algunas características especiales, a saber i) El pago debe ser específico ii) El pago debe ser completo iii) El pago es indivisible I) El pago debe ser específico Dice el Art. 1569 Inc. 1mero del Código Civil que “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”. Adiciona el Art. 1569 Inc. 2do del Código Civil que “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”. Esto es lo que se conoce en doctrina como el principio de la identidad del pago, debiendo el solvens pagar con la prestación que se ha obligado y no con una cosa distinta; siendo tan así que no puede obligarse al accipiens a aceptar una cosa distinta de la debida, incluso so pretexto de que es de igual o mayor valor que la adeudada. Por ejemplo, si A se obligó para con B a construir una casa, no puede luego pagar entregando un automóvil, incluso aduciendo que este último vale más que la casa misma. II) El pago debe ser completo El pago, al ser completo, quiere decir que el mismo debe comprender íntegramente lo debido, incluidos los accesorios. Por lo anterior es que el Art. 1591 Inc. 2do del Código Civil reza que “El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”. Es por esta misma razón, y salvo excepciones como la que ocurre en el pago por consignación [Art. 1604] y en los gastos de transporte para la restitución del depósito [Art. 2232], que los gastos del pago son de cargo del deudor. Ha dicho el Art. 1571 del Código Civil que “Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales”. En este orden de ideas, el pago será completo o íntegro cuando comprenda lo debido, los accesorios, como los intereses, indemnizaciones, gastos e incluso costas que se hayan generado. De lo contrario, no se cumple con este principio del pago íntegro. III) El pago es indivisible Preceptúa el Inc. 1mero del Art. 1591 del Código Civil que “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales”. El deudor no podrá, de acuerdo a este postulado, conminar al acreedor a recibir el pago por parcialidades. Por excepción, el pago puede dividirse en los siguientes casos a) Si así lo han acordado las partes Las partes pueden acordar en el contrato la divisibilidad del pago en cuotas, sean de igual valor o no. Expresa el Art. 1593 del Código Civil que “Si la obligación es de pagar a plazos, se entenderá dividido el pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo”. b) En las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas Recordemos que esta especie de obligaciones, que son lo normal cuando existe pluralidad de sujetos, cada deudor sólo se encuentra obligado al pago de su cuota o parte, pues existe multiplicidad de vínculos y obligaciones [artículos 1511 y 1526 del Código Civil]. Situación distinta ocurre en las obligaciones solidarias, donde si bien puede haber pluralidad de vínculos, hay unidad en la prestación, puesto que todos los deudores deben el total para con el acreedor [Art. 1511 Inc. 2do del Código Civil]. Por su parte, en las obligaciones indivisibles, cuando existiere pluralidad de deudores, todos ellos en virtud de la naturaleza de la prestación debida, adeudan el total al acreedor, a quien no podrá hacérsele el pago por parcialidades. c) En las deudas hereditarias Respecto de las deudas hereditarias, el pago se divide entre los herederos a prorrata de sus cuotas de interés hereditario [Art. 1354 Inc. 1mero del Código Civil]. d) Cuando existen varios fiadores Si siendo varios los fiadores, sin ser solidarios, la deuda se entiende divida entre ellos por partes iguales, operando lo que se conoce como “beneficio de división” [Art. 2367 del Código Civil]. e) Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda o sus accesorios, puede el juez ordenar que se pague la parte no disputada Señala el Art. 1592 del Código Civil que “Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada”. Por ejemplo, si las partes disputan la concurrencia o no de los intereses de una deuda, el juez puede ordenar que se haga pago mientras tanto del capital adeudado, pues el mismo no se encuentra bajo cuestionamiento alguno. f) Cuando las partes son recíprocamente deudores y acreedores, puede operar la compensación como modo de extinguir las obligaciones En este evento se extinguirán ambas deudas hasta concurrencia de la de menor valor, lo que viene a importar una especie de pago parcial. De la persona que debe efectuar el pago Esta materia la trata el Código Civil en el Libro IV Título XIV párrafo segundo “Por quién puede hacerse el pago”, artículos 1572 a 1575. Las personas que pueden hacer el pago son las siguientes i) Pago hecho por el deudor de la obligación ii) Pago hecho por un tercero interesado en extinguir la obligación iii) Pago hecho por un tercero extraño a la obligación I) Pago hecho por el deudor de la obligación El deudor es el principal interesado en pagar, porque ésta es la forma de quedar desligado de la obligación que le vincula al acreedor. El deudor tiene un derecho a pagar. Cuando señalamos que el pago lo hace el deudor, debemos aclarar que dentro de dicho aserto quedan comprendidos a) El pago hecho por el representante legal del deudor En efecto, ha dicho el Art. 1448 del Código Civil que “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. A su turno anota el Art. 671 Inc. 2do del Código Civil que “Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales”. Por su parte el Art. 671 Inc. 4to del Código Civil reza que “La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante”. b) El pago hecho por un mandatario del deudor Este evento ocurre cuando el mandatario actúa a nombre y en representación del deudor, produciéndose los mismos efectos respecto del representado como si hubiere pagado él directamente [artículos 1448 y 671 del Código Civil]. Esto es lo que se conoce en doctrina como “diputación para el pago”. c) El pago hecho por un heredero del deudor De acuerdo al principio de la continuidad de la personalidad del causante y la inmortalidad jurídica, el Art. 1097 Inc. 1mero ha dicho que los herederos del que ha fallecido “representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles”. d) El pago que efectúa un legatario que ha sido gravado con la obligación En caso que el testador haya gravado a un legatario con el pago de una obligación, deberá comprenderse también el pago que en este caso haga dicho legatario. En todos estos casos, si el deudor paga, cumplirá su obligación y, además, extinguirá definitivamente la obligación, sin ulteriores consecuencias. II) Pago hecho por un tercero interesado en extinguir la obligación Existen personas que, no siendo deudores, tienen un interés directo en el pago de la deuda. Tales individuos se presentan en los siguientes eventos a) El pago hecho por el codeudor solidario El deudor solidario tiene interés en que se extinga la obligación. En caso de solucionar la obligación, la extinguirá respecto de él, pero se subrogará en los derechos del acreedor solidario a quien ha pagado, a fin de poder cobrar a los demás codeudores solidarios su respectiva cuota. Sabemos que si el codeudor solidario no tiene interés en el negocio jurídico por el cual se contrajo la deuda solidaria, entonces se le mirará como un fiador, y en tal caso se subrogará en los derechos del acreedor, pudiéndose dirigir por el total en contra de cualquiera de los otros codeudores solidarios interesados en la obligación [artículos 1522, 1610 número 3 y 2372 del Código Civil]. b) El pago hecho por el fiador Si el fiador, quien es un deudor subsidiario, soluciona la deuda, se subrogará en los derechos del acreedor a quien paga [Art. 1610 número 3 del Código Civil]. c) El pago hecho por el tercer poseedor de la finca hipotecaria Es tercer poseedor de la finca hipotecada el poseedor del inmueble gravado con hipoteca que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda que garantiza el gravamen real. Esta hipótesis se presenta cuando i) Se ha hipotecado un bien propio para garantir una deuda ajena [Art. 2414 Inc. 2do del Código Civil] ii) Cuando un tercero distinto del deudor personal adquiere un inmueble hipotecado [Art. 2415 del Código Civil] En todos estos eventos el tercer poseedor hipotecario tiene interés en el pago de la deuda garantizada con hipoteca, esto con el objeto de evitar la subasta de la finca gravada. Si soluciona la deuda, se subrogará en los derechos del acreedor a quien ha pagado, pudiéndose dirigir en contra del deudor [artículos 1610 número 2 y 2429 Inc. 2do del Código Civil]. En todos los casos que hemos visto, el pago no producirá la extinción de la obligación, puesto que ella subsistirá entre el que hizo el pago, quien se subroga en la posición jurídica del acreedor, y el deudor. Desaparecerá así del cuadro el acreedor primitivo, pues su lugar pasa a ser ocupado por quien ha hecho el pago a través de la subrogación personal. III) Pago hecho por un tercero extraño a la obligación Anota a la letra el Inc. 1mero del Art. 1572 del Código Civil que “Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor”. La ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar, esto por diversos motivos a) Porque desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa es que le paguen, esto indistintamente de quien lo haga, sea el propio deudor o un tercero, tuviere este último interés o no b) A la sociedad misma le interesa que las deudas se paguen, a fin de que exista el menor número de personas obligadas; y es que las obligaciones son excepcionales, como manifiesta el Inc. 1mero del Art. 1698 del Código Civil El pago que hace un tercero ajeno a la deuda en lugar del deudor, aun a pesar del acreedor, no se encuentra sujeto a formalidades de ninguna especie, pudiéndose efectuar en las mismas condiciones que lo haría el deudor. Si el acreedor se negase a recibir el pago del tercero extraño a la obligación, entonces éste puede emplear el pago por consignación. Esto demuestra que la prestación tiene un contenido objetivo, que consiste en dar, hacer o no hacer algo a favor del acreedor, indistintamente que ello sea cumplido por el acreedor o un tercero para con el acreedor. La pretensión del sujeto activo de la obligación se ve cumplida con la dación de la cosa adeudada o con la ejecución o abstención del hecho adeudado, sin atender a una característica personal de quien realiza el pago. No se atiende a un carácter subjetivo de quien efectúa la prestación, pagando al accipiens. Ahora bien, si la obligación fuere de hacer y se ha contraído en atención a la persona del deudor, siendo por ende intuito personae, es imposible que se entienda satisfecha la prestación adeudada si pagare en lugar del deudor un tercero extraño. En efecto, no se ve cumplida la obligación si el cuadro, en vez de ser pintado por Pablo Picasso, lo es ejecutado por un N.N. Efectos del pago hecho por un tercero extraño El tercero que carece de interés en la obligación pagada puede encontrarse en tres situaciones, a saber i) Pago hecho con el consentimiento expreso o tácito del deudor ii) Pago hecho sin el consentimiento del deudor iii) Pago hecho contra la voluntad del deudor I) Pago hecho con el consentimiento expreso o tácito del deudor El que paga en este caso se subrogará en los derechos del acreedor a quien ha solucionado la deuda [Art. 1610 número 5 del Código Civil]. En el fondo, esta persona que paga viene a ser un verdadero mandatario del deudor, generándose la figura de la diputación para el pago. Por lo mismo tendrá el que ha efectuado el pago dos acciones para poder resarcirse de lo que pagó a) La acción subrogatoria Esta acción emana del Art. 1610 número 5 del Código Civil, el cual reza “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio: 5º. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”. Si la deuda se encontraba caucionada, será más efectiva esta acción, pues el que ha efectuado el pago se subrogará en todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del acreedor primitivo [Art. 1612 del Código Civil]. b) La acción de reembolso propia del mandato Esta acción le convendrá al que se ha subrogado en la posición del primitivo acreedor porque le permitirá cobrar lo pagado más intereses corrientes [Art. 2158 número 4 del Código Civil]. II) Pago hecho sin el consentimiento del deudor Reza el Art. 1573 del Código Civil que “El que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue”. En esta hipótesis no operará la subrogación legal. Sólo podría tener lugar la subrogación convencional, esto si el acreedor que recibió el pago le subroga voluntariamente en sus derecho. Anota el Art. 1611 del Código Civil que “Se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor; cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago”. Si no operare la subrogación convencional antes aludida, el tercero que paga sólo tendrá la acción de reembolso en contra del deudor, acción propia de la gestión de negocios ajenos. Esta acción de reembolso no tiene ninguna de las ventajas y prerrogativas del crédito antiguo. III) Pago hecho contra la voluntad del deudor Ordena el Art. 1574 del Código Civil que “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción”. La persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero agente oficioso. Dicha calificación es relevante, puesto que el Código Civil al tratar la agencia oficiosa establece una solución diametralmente diversa en el Art. 2291 en relación con lo que enuncia el Art. 1574. Anota el Art. 2291 que “El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado”. La contradicción entre las citadas normas es evidente, pues de conformidad al Art. 1574 el que realiza el pago en contra de la voluntad del deudor carece de toda acción de reembolso, salvo que el acreedor que ha recibido el pago le ceda voluntariamente su acción a través de una subrogación voluntaria; mientras que el Art. 2291 declara que si el pago ha sido efectivamente útil al deudor, es decir, extinguió la obligación en cuestión, hay acción de repetición o reembolso en su contra. Forma de resolver la antinomia entre los artículos 1574 y 2291 del Código Civil Para salvar o resolver la contradicción antes indicada entre los artículos 1574 y 2291 del Código Civil, se han formulado diversas opiniones, a saber a) Opinión de Leopoldo Urrutia El Art. 1574 debe aplicarse cuando el pago efectuado por el tercero ajeno a la obligación no ha sido útil al deudor, mientras que el Art. 2291 operará cuando dicho pago le fue útil. Críticas a esta tesis Si bien ésta parece una interpretación justa, presenta el problema o inconveniente que se efectúa a través de ella distinción que el Art. 1574 del Código Civil no contempla. b) Opinión de Ruperto Bahamonde El Art. 1574 rige para los pagos aislados, que no corresponden a la administración de un negocio, mientras que el Art. 2291 debe aplicarse a la agencia oficiosa en la cual hay administración de un negocio. Criticas a esta teoría Esta interpretación se ajustaría al tenor literal de las normas, pero resulta poco equitativa, pues no se ve por qué en un caso se tiene acción de repetición y en otro no. La solución sería abiertamente inicua o injusta. c) Opinión de Gonzalo Barriga Errázuriz El autor estima que el Art. 2291 del Código Civil se aplica cuando concurren copulativamente dos requisitos i) Que el pago quede comprendido dentro de la administración de un negocio ii) Que reporte utilidad al deudor Si faltare alguno de estos requisitos, entrará a operar el Art. 1574 del Código Civil. d) Opinión de Luis Claro Solar Este jurista señala que el Art. 2291 del Código Civil se aplicará cuando hay utilidad para el deudor, caso en el cual el que paga puede repetir pero sólo hasta el monto de la utilidad. El Art. 1574 del Código Civil se aplicará si el pago no le ha sido útil al deudor. Ramos Pazos asegura que esta tesis parece ser la más razonable, adhiriendo a ella también David Stitchkin. El pago en el caso de las obligaciones de dar Recordemos que las obligaciones de dar son aquellas en las cuales el deudor se ha obligado, mediante un título traslaticio, a transferir el dominio o a constituir un derecho real a favor del acreedor. La obligación del deudor en este caso se cumplirá efectuando la respectiva tradición del derecho real para con el acreedor. Reglas especiales en los pagos de obligaciones de dar Las obligaciones de dar presentan las siguientes reglas especiales i) El tradente debe ser titular o dueño del derecho que transfiere ii) El que paga debe tener capacidad o poder de disposición iii) El pago debe hacerse con las formalidades legales I) El tradente debe ser titular o dueño del derecho que transfiere Dice el Art. 1575 Inc. 1mero que “El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño”. Si bien la ley ha dicho que el pago realizado por quien no es titular o dueño del derecho “no es válido”, técnicamente ha querido expresar que el mismo es ineficaz, pues no extingue la obligación en cuestión, no que es nulo como pareciera ser a primera vista. Lo anterior porque el Art. 1575 Inc. 1mero debe concordarse con el Art. 682 Inc. 1mero que enuncia “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada”. Se validará el pago cuando la cosa dada en pago es de naturaleza consumible y el acreedor la ha consumido de buena fe, a pesar de que la persona que pagó no era dueño de lo dado o entregado, o no tenía al tiempo de pagar la facultad de enajenarla a favor del acreedor. Sin perjuicio de lo anterior, el Inc. 3ero del Art. 1575 establece una excepción a la regla anterior, anotando que “Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar”. II) El que paga debe tener capacidad o poder de disposición Anota el Art. 1575 Inc. 2do del Código Civil que “Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar”. El pago efectuado por el que no tiene capacidad de disposición adolece de nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito exigido por la ley en consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan [Art. 1682 Inc. 1mero del Código Civil]. Ahora bien, si quien hizo el pago es absolutamente incapaz, la nulidad será absoluta [Art. 1682 Inc. 2do del Código Civil]. III) El pago debe hacerse con las formalidades legales Este requisito se extrae del Art. 679 del Código Civil, el que reza “Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”. Por ejemplo, si se debe pagar mediante la dación de un derecho real constituido sobre bien inmueble, el deudor cumplirá su obligación efectuando la respectiva tradición mediante la competente inscripción en el Registro Conservatorio [Art. 686 del Código Civil], salvo el caso de deberse una servidumbre, cuya tradición se efectúa mediante escritura pública en la cual el deudor señale la intención de transferirla al acreedor y éste aceptarla [Art. 698 del Código Civil]. De la persona a la cual debe hacerse el pago Se ha referido a esta materia el Libro IV Título XIV párrafo tercero “A quién debe hacerse el pago”, artículos 1576 a 1586 del Código Civil. Es relevante pagar a la persona que corresponda, porque si se pagase mal, el deudor no queda liberado de la obligación, ya que como sabemos “el que paga mal, paga dos veces”. El Art. 1576 del Código Civil señala a quiénes debe hacerse el pago, a saber i) Pago hecho al acreedor ii) Pago hecho a los representantes del acreedor iii) Pago hecho al actual poseedor del crédito I) Pago hecho al acreedor Prescribe el Art. 1576 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular)”. En este orden de cosas, el pago será válido y se entenderá efectuado al acreedor cuando lo recibe a) El acreedor mismo b) Quien lo haya sucedido a título universal, es decir, su heredero [artículos 951 y 1097] c) Quien lo haya sucedido a título singular por causa de muerte, es decir, el legatario a quien se le ha legado el crédito [Art. 1127] d) Quien lo hubiere sucedido a título singular por actos entre vivos, o sea, el cesionario del crédito [artículos 1902 a 1905] Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago No obstante que lo normal será que el acreedor reciba el pago, entendiéndose por tal el acreedor mismo y quienes le hayan sucedido a título singular y universal, existen ciertos casos en los cuales la ley no permite que el acreedor reciba el pago, siendo el mismo inválido o nulo. Se ha referido a esta situación el Art. 1578 del Código Civil. a) Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administración de sus bienes Dispone el Art. 1578 número 1 del Código Civil que “El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: 1º. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo 1688”. Lo dicho tiene su razón de ser en que el pago es un acto jurídico bilateral, el cual requiere que ambas partes sean capaces. La sanción si se paga a un incapaz es la nulidad relativa, a menos que se haya solucionado la obligación para con un absolutamente incapaz, pues el acto será absolutamente nulo [Art. 1682 del Código Civil]. En el caso de la nulidad relativa, la misma podrá sanearse por la confirmación o por el transcurso de cuatro años; mientras que la nulidad absoluta sólo se sanea por transcurso de diez años. No obstante lo anterior, el pago será válido si quien lo hizo prueba que fue útil o en provecho del acreedor y en cuanto se justifique este hecho con arreglo al Art. 1688 del Código Civil, es decir, demostrando que el acreedor se hizo más rico, entendiéndose que es así cuando las cosas pagadas le hubieren sido necesarias o si no lo fueron, subsistan y quisiere retenerlas. En definitiva, vale el pago probando que lo pagado le sirvió al acreedor; sin malgastar lo recibido. Dice a la letra el Inc. 2do del Art. 1688 del Código Civil que “Se entenderá haberse hecho ésta más rica [que en el caso del Art. 1578 número 1 se traduce en la voz “provecho del acreedor”], en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”. b) Pago hecho al acreedor cuyo crédito se ha embargado u ordenado retener por decreto judicial Preceptúa el Art. 1578 número 2 del Código Civil que “El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: 2º. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago”. La norma citada se refiere a dos hipótesis diversas i) El crédito que tiene el acreedor se encuentra embargado Esta situación es perfectamente posible, porque los créditos son bienes susceptibles de ser embargados [Art. 2465 del Código Civil]. ii) Que se haya decretado una medida precautoria de retención de ese pago La retención es una medida precautoria que es reglamentada por los artículos 290 número 3 y 295 del CPC. Si el crédito ha sido embargado o mandado a retener por el juez de la causa y el deudor paga al acreedor, dicha solución adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito [artículos 1464 número 3 y 1682 del Código Civil]. Lo dicho en el Art. 1578 número 2 del Código Civil debe relacionarse con el Art. 681 del mismo cuerpo normativo, el cual reza que “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario”. Se ha fallado por la jurisprudencia que para que se produzca este efecto, tanto el embargo como la retención deben haber sido notificados al deudor, pues en caso contrario el pago sería completamente válido. c) Pago hecho al acreedor insolvente en fraude de los acreedores en cuyo favor se ha abierto concurso Reza el Art. 1578 número 3 del Código Civil que “El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: 3º. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso”. De acuerdo al Art. 130 de la Ley 20.720 sobre Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, dictada la Resolución de Liquidación, ella producirá los siguientes efectos en relación al deudor y sus bienes i) Quedará inhibido de pleno derecho de la administración de todos sus bienes presentes, esto es, los que estén sujetos al Procedimiento Concursal de Liquidación y existentes en su patrimonio a la época de la dictación de esta resolución, excluidos los inembargables, pasando su administración de pleno derecho al Liquidador ii) Son nulos los actos y contratos posteriores que el deudor ejecute o celebre en relación a los reseñados bienes iii) El deudor no perderá el dominio sobre sus bienes, sino sólo la facultad de disposición sobre ellos y sobre sus frutos En este orden de cosas, los pagos en este evento deberán hacerse al Liquidador del procedimiento concursal. II) Pago hecho a los representantes del acreedor El pago que se efectúa a los representantes del deudor es válido, como se desprende de los artículos 1576, 1579, 1580 y 1581 del Código Civil. Los representantes del deudor pueden ser de tres tipos, representantes legales; judiciales y convencionales. a) Pago hecho al representante legal del acreedor Establece el Art. 1579 del Código Civil distintos casos de pagos hechos a representantes legales del acreedor, anotando que “Reciben legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administración de los bienes de éstas; los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos públicos, por el Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las demás personas que por ley especial o decreto judicial estén autorizadas para ello”. Se trata de una norma que establece casos ejemplares y no taxativos, puesto que el legislador se ha valido en la última parte de la citada disposición de la expresión “y las demás personas que por ley especial […] estén autorizadas para ello”, como ocurre v. g. con el Liquidador en materia concursal, quien representa al deudor. b) Pago hecho al representante judicial del acreedor Es válido el pago que se hace a la persona que designe el juez para recibirlo, anotando el Art. 1576 del Código Civil que será válido el pago efectuado “a la persona que […] el juez autoricen a recibir por él”. Adiciona el Art. 1579 parte final del Código Civil que “y las demás personas que por […] decreto judicial estén autorizadas para ello”. Este podría ser el caso en el cual exista una medida precautoria de secuestro, de conformidad a los artículos 290 número 1 y 291 del CPC. c) Pago hecho al diputado o mandatario para recibir el pago En este evento se presenta un mandato con representación del acreedor, configurándose una “diputación para el pago”. Finaliza el Art. 1576 Inc. 1mero parte final del Código Civil que será válido el pago hecho “a la persona diputada por el acreedor para el cobro”. Respecto del mandato para recibir el pago, el mandatario puede ser incluso un incapaz relativo. Ha dicho así el Art. 1581 del Código Civil que “Puede ser diputado para el cobro y recibir válidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferírsele no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla”. Lo anterior no es más que aplicación del Art. 2128 del Código Civil, el cual señala que “Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores”. El mandato para recibir el pago, de conformidad al Art. 1580 del Código Civil, puede revestir tres modalidades i) Mandato general de administración Se encuentra reglamentado en el Art. 2132 del Código Civil, el cual confiere la facultad de cobrar los créditos que pertenezcan al giro ordinario. Anota el Art. 2132 primera parte del Código Civil que “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario…”. Dice la primera parte del Art. 1580 del Código Civil que “La diputación para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor”. ii) Mandato especial para administrar el negocio o negocios en que incide el pago Pregona el Art. 1580 del Código Civil en su parte pertinente que “La diputación para recibir el pago puede conferirse […] por poder especial para la libre administración del negocio o negocios en que está comprendido el pago”. Por ejemplo, se concede mandato especial a la persona de A para administrar una panadería. En este evento y en tal carácter podrá recibir los pagos que se hagan a ese negocio. iii) Mandato especial para cobrar un determinado crédito Enuncia el Art. 1580 del Código Civil que “La diputación para recibir el pago puede conferirse […] por un simple mandato comunicado al deudor”. Por ejemplo A le otorga mandato especial a B para que proceda a cobrar su pensión de proveniente de su jubilación. La ley ha hecho sobre este caso algunas precisiones, así el Art. 1582 del Código Civil preceptúa que “El poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda”. De acuerdo al Art. 7 Inc. 2do del CPC, el poder para percibir en el mandato judicial requiere de mención expresa, pues se trata de una facultad extraordinaria. Por otro lado, para que el pago hecho a un diputado sea eficaz es necesario que el mandatario actúe dentro de la esfera de su mandato y que aparezca recibiendo en su carácter de tal para el mandante o que ello se desprenda del tenor o espíritu del acto. En efecto, dispone el Inc. 1mero del Art. 2160 del Código Civil que “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato”. Intransmisibilidad de la diputación para el pago si no se ha mencionado expresamente Señala el Art. 1583 del Código Civil que “La facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos o representantes de la persona diputada por él para este efecto, a menos que lo haya expresado así el acreedor”. En general, la diputación para el pago no se transmite a los herederos del mandatario o sus representantes, salvo que se conceda expresamente dicha facultad. Extinción de la diputación para recibir el pago Anota el Art. 1586 del Código Civil que “La persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar un mandato”. Se extinguirá el contrato de mandato o la diputación para recibir el pago por las causales de término del mandato que están indicadas en el Art. 2163 del Código Civil. III) Pago hecho al actual poseedor del crédito Ha dicho el Inc. 2do del Art. 1576 del Código Civil que “El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”. El caso más común que se presenta respecto del “poseedor del crédito” es aquella solución que se hace al heredero al cual se le ha concedido la posesión efectiva; el pago realizado al legatario del crédito; o el caso del pago realizado al cesionario si, luego de efectuada la cesión, se anula dicha acto. Requisitos para que el pago hecho al poseedor del crédito sea válido La citada disposición exige el cumplimiento de dos requisitos para que sea válida la solución al poseedor del crédito a) Que la persona que recibe el pago se encuentre en posesión del crédito No se trata de una posesión en el sentido técnico del Art. 700 del Código Civil, es decir, como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sino de una apariencia jurídica de acreedor respecto de un derecho personal que es amparada por el legislador. Los derechos personales no pueden poseerse, pues su contenido típico implica necesariamente emplear la acción de cobro en contra del deudor, lo cual sólo tiene lugar al tiempo en el cual es exigible el crédito y, además, la mayoría de las veces ello sólo ocurrirá una vez, específicamente cuando el derecho personal es cobrado forzosamente; mientras que si se cumple de manera voluntaria, no aparece con claridad el ejercicio del contenido del crédito. Sin embargo, se ha dicho que la posesión de los créditos sería compatible con las obligaciones documentadas, posesión que coincide con la materialidad del derecho personal sobre el cual existe una tenencia con ánimo de señor y dueño del poseedor legítimo. En suma, por regla general no cabe la cuasiposesión respecto de los créditos. b) Que el pago se haga de buena fe En este caso quien paga, lo hará en la creencia de que está solucionando la obligación respecto del dueño del crédito. La buena fe se presume [Art. 707 del Código Civil]. En resumen, el Art. 1576 Inc. 2do del Código Civil es un caso en el cual se aplica la teoría de la apariencia jurídica o del error común. Situación en la cual se autoriza el pago al acreedor mismo o a un tercero Señala el Art. 1585 del Código Civil que “Si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo, o a un tercero, el pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente válido. Y no puede el acreedor prohibir que se haga el pago al tercero, a menos que antes de la prohibición haya demandado en juicio al deudor, o que pruebe justo motivo para ello”. El pago hecho a otras personas es ineficaz, pues no extingue la obligación Se ha resuelto que el pago hecho al cedente de un crédito, luego de la aceptación del deudor cedido o su notificación, no es eficaz, sin que tenga como efecto extinguir la obligación. Una vez que se produce la cesión, el cesionario pasa a ser el nuevo acreedor, realidad que no puede ser discutida a partir de la notificación de la cesión del crédito o desde que opera la aceptación del deudor cedido [Art. 1902 del Código Civil]. El pago hecho a una persona inhábil se puede validad en los siguientes casos a) Si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo Dice el Art. 1577 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “El pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el artículo precedente es válido, si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo”. En este evento el pago se entenderá válido desde el principio, pues la ratificación del mismo opera con efectos retroactivos. Enuncia el Inc. 2do del Art. 1577 del Código Civil que “Cuando el pago hecho a persona incompetente es ratificado por el acreedor, se mirará como válido desde el principio”. b) Si el que recibe el pago sucede al acreedor en el crédito Reza el Art. 1577 del Código Civil que “El pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el artículo precedente es válido […] si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como heredero del acreedor, o bajo otro título cualquiera”. De la época en que debe hacerse el pago Para determinar la época en la cual debe hacerse el pago, debemos distinguir a) Si las partes lo han convenido expresamente En este evento el pago debe efectuarse en el lugar y tiempo convenidos por las partes. Ha expresado el Inc. 1mero del Art. 1872, a propósito de la compraventa, que “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario”. b) Si las partes nada han señalado En la hipótesis de que las partes nada hayan expresado, debemos distinguir i) Si la obligación es pura y simple El pago debe hacerse de inmediato. ii) Si la obligación está sujeta a plazo suspensivo o condición suspensiva En este caso deberá efectuarse el pago una vez que venza el plazo o se cumpla la condición suspensiva. En el caso de la obligación sujeta a plazo suspensivo, el deudor puede pagar antes del vencimiento si el plazo se encuentra establecido en su solo beneficio; en caso contrario, no podrá hacerlo, pues el plazo se encontrará establecido a favor de ambas partes o del acreedor. Del lugar donde debe hacerse el pago Se refiere a esta materia el Libro IV Título XIV párrafo cuarto “Dónde debe hacerse el pago”, artículos 1587 a 1589 del Código Civil. La relevancia de este aspecto estriba en que el deudor cumplirá su obligación pagando en el lugar que corresponde, sin que se le pueda exigir que lo haga en otro lugar. A su turno, el acreedor no puede ser obligado a recibir el pago en un lugar distinto. El aserto anterior queda confirmado a partir de la institución del pago por consignación, anotando el Art. 1600 número 4 que “La consignación debe ser precedida de oferta, y para que la oferta sea válida, reunirá las circunstancias que siguen: 4ª. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido”. Las reglas sobre el lugar en el cual debe hacerse el pago son las que siguen a) El pago debe hacerse en lugar designado en la convención Prescribe el Art. 1587 del Código Civil que “El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención”. b) Si no se hubiere establecido el lugar en que debe realizarse Deberemos distinguir según el objeto de la obligación sea i) De dar o entregar una especie o cuerpo cierto Dice el Inc. 1mero del Art. 1588 del Código Civil que “Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación”. ii) Dar un género, hacer o no hacer un determinado hecho Señala el Inc. 2do del Art. 1588 del Código Civil que “Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor”. El domicilio al cual se refiere la citada disposición es el del deudor al momento de celebrar el contrato. Lo anterior tiene su razón de ser en lo dispuesto en el Art. 1589 del Código Civil, según el cual “Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa”. Por otro lado, si el deudor o el acreedor han modificado su domicilio el tiempo que media entre la celebración del contrato y el pago, siempre deberá efectuarse la solución en el primitivo domicilio, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa. David Stitchkin afirma que si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deberá pagar “en el correspondiente al lugar donde contrajo la obligación si éste dice relación con ese domicilio”. Del contenido del pago Gobiernan esta materia el Libro IV Titulo XIV párrafo quinto denominado “Cómo debe hacerse el pago”, artículos 1590 a 1594 del Código Civil. La idea central se encuentra fijada en el Art. 1569 Inc. 1mero que recordemos reza “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”. Esta norma contempla el principio de la integridad del pago. Adiciona el Inc. 2do del Art. 1569 que “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”. A su turno, de conformidad al Art. 1591 el pago debe ser total y no se puede dividir, salvo las excepciones del caso. De acuerdo a lo anterior, para hacerse el pago deberá estarse a la naturaleza de la obligación de que se trate, pudiéndose distinguir a) Si lo debido es un género Se cumplirá la obligación entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana. Anota el Art. 1509 que “En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana”. b) Si lo debido es una cantidad de dinero Se cumplirá la obligación entregando la cantidad numérica establecida, pues en Chile, salvo pacto expreso, opera el criterio nominalista, que se contrapone al realista o valorista. c) Si es una obligación de hacer o no hacer Se pagará la obligación ejecutándose la prestación adeudada o absteniéndose de ella. d) Si la obligación es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto El acreedor deberá recibir el individuo determinado en el estado en el cual se encuentre, soportando entonces los deterioros que provengan de fuerza mayor o caso fortuito. Reza el Inc. 1mero del Art. 1590 que “Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes éste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor”. Como vemos, si el deterioro fuere imputable al deudor, debemos distinguir si los deterioros son o no importantes i) Si los deterioros imputables al deudor son importantes En caso que los deterioros imputables al deudor fueren importantes, puede pedirse por el acreedor 1) La resolución del contrato, junto con la indemnización de perjuicios 2) Aceptar la cosa en el estado en que se encuentre, junto con la indemnización de perjuicios ii) Si los deterioros imputables al deudor no son importantes Si el deterioro que es imputable al deudor no fuere importante, se deberá recibir la cosa en el estado que se deba, pero deberá indemnizarse los perjuicios al acreedor. Ha dicho el Inc. 2do del Art. 1590 del Código Civil que “En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la indemnización de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización de perjuicios”. ¿Qué ocurre si el deterioro ha tenido lugar antes de constituirse en mora al deudor, por un hecho que no le es imputable, sino por uno que ha ejecutado un tercero de quien no es responsable? Señala el Inc. 3ero del Art. 1590 que “Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño”. En este evento, el pago hecho con la especie o cuerpo cierto deteriorado por un hecho no imputable al deudor, es válido, es decir, extingue la obligación. Con todo, podrá el acreedor exigir que se le ceda la acción que tenga el deudor contra el tercero para exigir la reparación del daño. Monto no disputado y el pago Recordemos que se refiere a esta situación el Art. 1592 del Código Civil en los siguientes términos “Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada”. Caso en que concurran varias obligaciones entre las mismas partes Dice el Art. 1594 del Código Civil que “Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente; y por consiguiente el deudor de muchos años de una pensión, renta o canon podrá obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le pague al mismo tiempo los otros”. Si entre un deudor y acreedor existen diferentes deudas, la regla general es que cada una de ellas puede ser solucionada separadamente. De la imputación del pago Regula esta situación el Libro IV Título XIV párrafo sexto “De la imputación del pago”, artículos 1595 a 1597 del Código Civil. Si existen diversas deudas entre acreedor y deudor, y la solución que se haga no alcanza a satisfacer todas las obligaciones, debe resolverse cuál es la que se debe entender pagada. Este es el problema que se denomina “imputación del pago”. Requisitos para que procedan las reglas de la imputación del pago Para que proceda la imputación del pago es necesario lo siguiente a) Que existan varias deudas de una misma naturaleza b) Que dichas deudas sean entre las mismas partes c) Que se haga un pago insuficiente para satisfacer todas las deudas Reglas de la imputación del pago que entrega el Código Civil El Código Civil entrega las siguientes reglas que reglamentan la imputación del pago i) Si se debe un capital que devenga intereses ii) Si hay diferentes deudas y la imputación la hace el deudor iii) Si el deudor no hace la imputación, la realizará el acreedor iv) Si ninguna de las partes hace la imputación, la efectuará la ley I) Si se debe un capital que devenga intereses El pago se imputará primero a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente en lo contrario, imputándose el pago al capital. Dispone el Art. 1595 Inc. 1mero del Código Civil que “Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital”. II) Si hay diferentes deudas y la imputación la hace el deudor En caso de que existan diferentes deudas, el deudor puede imputar el pago a la que elija, con las siguientes limitantes a) No puede preferir la deuda no devengada a la que lo está, salvo que el acreedor lo consienta expresamente La primera parte del Art. 1596 dice que “Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no devengada a la que lo está”. b) Debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en su integridad Y es que el Art. 1591 Inc. 1mero del Código Civil anota que “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales”. No puede el deudor conminar al acreedor a aceptar pagos hechos por parcialidades, en virtud del principio de la indivisibilidad de la solución. III) Si el deudor no hace la imputación, la realizará el acreedor Expresa la segunda parte del Art. 1596 del Código Civil que “y si el deudor no imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor podrá hacer la imputación en la carta [o recibo] de pago; y si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar después”. IV) Si ninguna de las partes hace la imputación, la efectuará la ley Anota el Art. 1597 que “Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere”. Si ninguna de las partes hace la imputación del pago, deberá preferirse la que estaba actualmente devengada por sobre la que no lo estaba. Y si todas están devengadas, la deuda a la cual se le imputará el pago será la que el deudor elija. De la prueba del pago De acuerdo al Art. 1698 Inc. 1mero del Código Civil, tenemos que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. En este orden de cosas, quien alega que la obligación se ha extinguido por el pago, debe probar que así ha ocurrido; recayendo en el deudor el peso de la prueba u onus probandi. Para la prueba del pago el deudor puede valerse de todos los medios de prueba legales, con las limitaciones para la prueba de testigos que establecen los artículos 1708 y 1709 del Código Civil, pues recordemos que el pago es un acto jurídico bilateral, específicamente una convención extintiva de derechos y obligaciones. Presunciones legales de pago Para facilitar la prueba del pago, el Código Civil ha establecido diversas presunciones a) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses En este evento, se presumirá que el deudor ha pagado el capital y los intereses respectivos. Enuncia el Inc. 2do del Art. 1595 que “Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados”. b) En los pagos periódicos, la carta de pago de tres periodos determinados y consecuentitos hará presumir los pagos de los anteriores periodos Dispone el Art. 1570 que “En los pagos periódicos la carta [o recibo] de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor”. Estas presunciones descritas son simplemente legales, por lo que admiten prueba en contrario. Los gastos del pago Anota el Art. 1571 del Código Civil que “Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales”. No obstante lo anterior, en el caso del pago por consignación la regla de los gastos que el mismo genere se invierte, siendo de cargo del acreedor. Reza al efecto el Art. 1604 que “Las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor”. Asimismo, en materia de depósito, el Art. 2232 preceptúa que “Los costos de transporte que sean necesarios para la restitución del depósito serán de cargo del depositante”. Conforme a este contrato, el depositante reviste la calidad de acreedor, pues en dicha convención es él el único beneficiado. Efectos del pago o solución efectiva El pago efectuado por el deudor, cuando fuere eficaz, y en cuanto forma de cumplir de cumplir las obligaciones voluntariamente por naturaleza, producirá los siguientes efectos a) Extinguirá las obligaciones Esto es lo normal en materia de pago. Sin embargo, recordemos que este efecto no se producirá cuando el pago lo haga un tercero con el consentimiento expreso o tácito del deudor [diputación para realizar el pago] o de un tercero interesado, como ocurre con la solución efectuada por un codeudor solidario, fiador y tercer poseedor de la hipotecada, pues en estos casos la obligación subsiste, con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas entre ese tercero que paga y el deudor. b) Permiten al acreedor retener lo pagado De acuerdo al Art. 1470 del Código Civil, una vez que son cumplidas las obligaciones, autorizan al acreedor, sea de una obligación natural y civil, “para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas”. Del pago por consignación Esta es una de las modalidades del pago regulada en el Libro IV Título XIV párrafo séptimo denominado “Del pago por consignación”, artículos 1598 a 1607 del Código Civil. El pago por consignación se puede conceptualizar como aquel que se hace con las formalidades legales, mediante el depósito de la cosa debida en manos de una tercera persona, en caso de negativa o no concurrencia del acreedor a recibirlo, o de incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Ha expresado el Art. 1599 del Código Civil que “La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona”. El pago, al ser una convención extintiva de derechos y obligaciones, se perfeccionará por el acuerdo de voluntades del deudor y del acreedor. Sin embargo, esta característica se altera en el pago por consignación, lo que se explica porque el deudor tiene derecho a pagar, el cual no podría ejercitar si el acreedor se niega a aceptar el pago o no concurre a recibirlo o si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Por lo anterior es que el Art. 1598 del Código Civil ha dicho que “Para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación”. Casos en que procede el pago por consignación De acuerdo al Art. 1599 del Código Civil, el pago por consignación procede en los siguientes casos a) Si existe negativa del acreedor a aceptar el pago b) Si el acreedor no concurre a recibir el pago c) Si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor Esta última situación se presentará, por ejemplo, en el evento en el deudor ha fallecido y se ignore quiénes son sus herederos. Fases del pago por consignación En el pago por consignación se deben distinguir tres fases o etapas i) La oferta ii) La consignación propiamente tal iii) La declaración de suficiencia del pago Las dos primeras etapas son extrajudiciales, confirmándolo así el Art. 1601 Inc. 3ero del Código Civil, que dice “No será necesario decreto judicial previo para efectuar la oferta ni para hacer la consignación”. Adiciona el Inc. 2do del Art. 1601 del Código de Bello que “En el pago por consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta, o la consignación. Por consiguiente, no se dará curso a ninguna oposición o solicitud del acreedor”. De la oferta Ha dicho el Art. 1600 del Código Civil en su encabezado que “La consignación debe ser precedida de oferta…”. La oferta debe cumplir dos clases de requisitos, a saber i) Requisitos de fondo de la oferta ii) Requisitos de forma de la oferta I) Requisitos de fondo de la oferta Los requisitos de fondo en el pago por consignación son los siguientes a) La oferta la debe hacer una persona capaz de pagar Señala el Art. 1600 número 1 del Código Civil que “La consignación debe ser precedida de oferta, y para que la oferta sea válida, reunirá las circunstancias que siguen: 1ª. Que sea hecha por una persona capaz de pagar”. No es necesario que la persona que hace la oferta sea el deudor, pues podrá ser cualquiera de los indicados en el Art. 1572 del Código Civil, es decir, el deudor en sí mismo, los terceros interesados o un tercero no interesado. b) Debe ser hecha la oferta al acreedor si es capaz de recibir el pago, o a su legítimo representante Dispone el Art. 1600 número 2 del Código Civil que “La consignación debe ser precedida de oferta, y para que la oferta sea válida, reunirá las circunstancias que siguen: 2ª. Que sea hecha al acreedor, siendo éste capaz de recibir el pago, o a su legítimo representante”. Si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que debe efectuar el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal respectivo quien se limitará a tomar conocimiento de ella. Establece el Inc. 1mero del Art. 1602 que “Si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, tendrá lugar lo dispuesto en los números 1.º, 3.º, 4.º, 5.º y 6.º del artículo 1600”. Adiciona el Inc. 2do del Art. 1602 que “La oferta se hará en este caso al tesorero comunal respectivo, quien se limitará a tomar conocimiento de ella y el deudor podrá proceder a la consignación en la forma prevenida en el artículo precedente”. Como puede apreciarse, en este evento en la oferta se omitirá el cumplimiento del numeral 2 del Art. 1602 del Código Civil. El tesorero comunal respectivo no es el tesorero municipal, sino el funcionario de la Tesorería General de la República que cumple las funciones de Tesorero en la comuna respectiva. c) Si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva, debe haber expirado el plazo o cumplido la condición Reza el Art. 1600 número 3 del Código Civil que “La consignación debe ser precedida de oferta, y para que la oferta sea válida, reunirá las circunstancias que siguen: 3ª. Que si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva, haya expirado el plazo o se haya cumplido la condición. Con todo, si la obligación es a plazo, la oferta podrá también hacerse en los dos últimos días hábiles del plazo”. En el caso de las obligaciones sujetas a plazo suspensivo la oferta podrá hacerse también en los dos últimos días hábiles del plazo. Por su lado el Art. 1605 Inc. 2do anota que “Sin embargo, si se trata de una obligación a plazo o bajo condición, aceptada la consignación por el acreedor, o declarado suficiente el pago por resolución ejecutoriada, la obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento de la obligación; pero el deudor quedará obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación”. Conforme a estas normas citadas, es necesario concluir que en el caso de las obligaciones a palazo la oferta se puede hacer desde los dos días hábiles anteriores al vencimiento y hasta el día siguiente hábil a su expiración o vencimiento. d) El pago se debe ofrecer en el lugar debido Preceptúa el Art. 1600 número 4 del Código Civil que “La consignación debe ser precedida de oferta, y para que la oferta sea válida, reunirá las circunstancias que siguen: 4ª. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido”. Para determinar el lugar en el cual debe hacerse el pago, debe estarse a lo que preceptúan los artículos 1587 a 1589 ya antes estudiados. II) Requisitos de forma de la oferta Los requisitos de forma de la oferta en el pago por consignación a) La oferta se hace a través de un notario o receptor competente, sin previa orden del tribunal Art. 1600 número 5 primera parte dice que “La consignación debe ser precedida de oferta, y para que la oferta sea válida, reunirá las circunstancias que siguen: 5ª. Que la oferta sea hecha por notario o por un receptor competente, sin previa orden del tribunal”. Este es el único caso en el cual un receptor puede actuar sin previa resolución judicial como ministro de fe. En las comunas en las cuales no haya notario público, podrá hacer las veces de tal el Oficial del Servicios de Registro Civil. Adiciona el Art. 1600 número 5 parte final que “En las comunas en que no haya notario, podrá hacer sus veces el oficial del Registro Civil del lugar en que deba hacerse el pago”. b) El deudor pondrá en manos del notario, receptor judicial u Oficial del Registro Civil una minuta de lo que se debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos, comprendiendo en ella una descripción individual de la cosa ofrecida Expresa el Art. 1600 número 5 parte segunda del Código Civil que “Para este efecto el deudor pondrá en sus manos una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos, comprendiendo en ella una descripción individual de la cosa ofrecida. Para la validez de la oferta, no será menester la presentación material de la cosa ofrecida”. c) El notario, receptor judicial u Oficial de Registro Civil, para realizar la oferta, hará un acta en que copia de la minuta y que leerá al acreedor Señala el Art. 1600 número 6 del Código Civil que “La consignación debe ser precedida de oferta, y para que la oferta sea válida, reunirá las circunstancias que siguen: 6ª. Que el notario, el receptor o el oficial del Registro Civil, en su caso, extienda acta de la oferta, copiando en ella la antedicha minuta”. Adiciona el Art. 1600 número 7 del Código de Bello que “La consignación debe ser precedida de oferta, y para que la oferta sea válida, reunirá las circunstancias que siguen: 7ª. Que el acta de la oferta exprese la respuesta del acreedor o su representante, y si el uno o el otro la ha firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber o no poder firmar”. En este orden de cosas, el notario, receptor judicial u Oficial del Registro Civil, según el caso, para realizar la oferta al acreedor hará un acta en la cual copiará la minuta a la cual alude el Art. 1600 número 5 que es entregada por el deudor, la cual leerá al acreedor. El acta de oferta deberá expresar la respuesta del acreedor o su representante, indicando además si el uno o el otro la ha firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber o no poder firmar. Características de la oferta La característica tiene dos características a) Es un trámite eminentemente formal Esto porque la oferta para ser válida debe reunir los requisitos formales y de fondo que señala el Art. 1600 del Código Civil. b) Es un trámite extrajudicial Para que tenga lugar la oferta no es necesario recurrir a magistratura alguna. Simplemente quien quiere pagar solicita a alguno de los funcionarios designados en el Art. 1600 número 5 del Código Civil, es decir, el notario, el receptor judicial o el Oficial de Registro Civil, para que proceda a realizarse sin que para ello se requiera autorización de la justicia. Situaciones en las cuales no se requiere de oferta Existen ciertos casos excepcionales en los cuales se puede pagar por consignación sin que anteceda oferta alguna, a saber a) Si existe una demanda judicial que pueda enervarse por el pago Enuncia el Art. 1600 Inc. Final del Código Civil que “Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación o deduce cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastará que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y demás cargos líquidos, se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de las formas que señala el artículo 1601, sin necesidad de oferta previa. En este caso la suficiencia del pago será calificada por dicho tribunal en el mismo juicio”. La excepción se refiere al caso en que esté planteada una demanda judicial en que se solicite el cumplimiento o se intente cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago. Esto último ocurrirá, por ejemplo, en el caso de la acción de resolución del contrato en el pacto comisorio inserto en el contrato de compraventa a propósito de la obligación del comprador de pagar el precio, donde se señala un plazo de 24 horas contadas desde la notificación de la demanda de resolución para enervar la acción [Art. 1879 del Código Civil]. Esta es una situación excepcional, debiéndose tratar de una demanda que pueda enervarse mediante el pago, no bastando con la interposición de cualquier demanda. Esta norma también tiene aplicación en el juicio ejecutivo, en que el deudor para liberar sus bienes del remate, puede, antes de verificarse éste, pagar la deuda y las costas [Art. 490 del CPC], pago que normalmente se verificará depositando los valores en la cuenta corriente del tribunal. b) En el caso de los pagos periódicos Dispone el Art. 1600 Inc. 5to del Código Civil que “Cuando se trate del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma obligación, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositarán en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas”. “La segunda excepción –afirma Ramos Pazos– se plica por sí sola. Piénsese, por ejemplo, los problemas, que de no existir esta norma, tendría un alimentante o un arrendatario, para ir pagando por consignación las pensiones o rentas mensuales si tuviera cada vez que estar haciendo toda la tramitación que supone la oferta”. Forma de hacer el pago por consignación en estos casos excepcionales En ambos casos, la consignación se hace depositando la suma adeudada en la cuenta corriente del tribunal [artículos 1600 Inc. Final y 1601 Inc. 5to del Código Civil]. Resultado de la oferta Una vez realizada oferta, pueden generarse dos situaciones a) Que el acreedor la acepte En este evento finalizará todo el procedimiento de pago por consignación b) Que el acreedor rechace la oferta, que no sea habido o subsista la incertidumbre sobre quien es el acreedor En este caso deberá pasarse a la siguiente etapa que se denomina consignación. De la consignación propiamente tal Expresa el Inc. 1mero del Art. 1601 del Código Civil que “Si el acreedor o su representante se niega a recibir la cosa ofrecida, el deudor podrá consignarla en la cuenta bancaria del tribunal competente, o en la tesorería comunal, o en un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros [hoy Banco Estado], de la Caja de Crédito Agrario [también hoy Banco Estado], feria, martillo [casa de remate] o almacén general de depósito del lugar en que deba hacerse el pago, según sea la naturaleza de la cosa ofrecida”. Agrega el Inc. 2do del Art. 1601 del Código de Bello que “Podrá también efectuarse la consignación en poder de un depositario nombrado por el juez competente”. Para determinar el lugar en el que se debe depositar lo debido, deberá estarse a la “naturaleza de cosa ofrecida”. a) Si la cosa fueren valores o dineros Se depositará en la cuenta corriente del tribunal; en la tesorería comunal o en un banco u oficina del Banco Estado del lugar en el cual debe realizarse el pago. b) Si la cosa debida fuere distinta de valores o dineros La consignación tendrá lugar en una feria, como en el caso de ciertos animales; en una casa de remate, o en un almacén general de depósito en el lugar en el cual debe efectuar el pago. En caso que dicha cosa no sea posible depositarla, por su propia naturaleza, en alguno de los lugares que indica el Art. 1601 Inc. 1mero del Código Civil, deberá solicitarse al juez que designe un depositario. Ramos Pazos pone como ejemplo “que lo debido fuera un hipopótamo, caso en que el tribunal podrá disponer que se deposite en un zoológico”. Plazo para consignar La ley no señala un plazo para efectuar la consignación o depósito, lo cual no tiene mayor importancia, pues el pago se entenderá efectuado el día en el cual se efectúe la consignación. Ha dicho el Inc. 1mero del Art. 1605 del Código Civil que “El efecto de la consignación suficiente es extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación”. De la declaración de suficiencia del pago Hecha la consignación, el deudor debe pedir al juez competente que ordene ponerla en conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada. Con esta etapa ya se inicia una gestión judicial de naturaleza contenciosa. Señala el Art. 1603 Inc. 1mero del Código Civil que “Hecha la consignación, el deudor pedirá al juez indicado en el inciso final del artículo 1601 que ordene ponerla en conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada”. Reza el Art. 1601 Inc. 6to del Código Civil que “Será juez competente para los efectos de este artículo el de Letras de Mayor Cuantía del lugar en que deba efectuarse el pago”. Se ha resuelto que, en vista de que la notificación en cuestión tiene por objeto que el acreedor tome conocimiento de la consignación, no es necesaria la notificación si concurre al tribunal y la acepta. Actitudes del acreedor al momento de la intimación El acreedor notificado puede adoptar dos actitudes al momento de ser intimado de recibir la cosa consignada a) Aceptar la consignación En este caso la obligación quedará extinguida mediante el pago. Si se estimare que lo que se le está pagando es inferior a lo que se le debe, puede aceptarla como pago parcial, y demandar el resto. b) Rechazar el pago o no decir nada Se debe entonces declarar suficiente el pago por el sentenciador. El Art. 1603 Inc. 2do del Código Civil anota que “La suficiencia del pago por consignación será calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente según las reglas generales”. De acuerdo a la norma citada, tanto el deudor como el acreedor pueden demandar la declaración de suficiencia del pago. Este juicio no tiene por qué ser un pleito cuyo objeto específico sea obtener dicha declaración, ya que cualquier procedimiento en el cual se discuta el incumplimiento, como ocurre en los juicios resolutorios o en los procedimientos ejecutivos, es suficiente para ello. Normalmente va a ocurrir que se demande al acreedor, señalando el Art. 1603 Inc. 3ero del Código Civil que “Sin embargo, si el acreedor no prueba, dentro del plazo de treinta días hábiles contados desde la fecha en que haya sido notificado de la consignación, la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago, el juez que ordenó dicha notificación lo declarará suficiente, a petición del deudor, y ordenará alzar las cauciones, sin más trámite. Las resoluciones que se dicten en virtud de este inciso serán apelables sólo en el efecto devolutivo”. Adiciona el Art. 1603 Inc. 4to del Código Civil que “No obstante, el juez podrá prorrogar hasta por treinta días el plazo establecido en el inciso anterior si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar al deudor”. No especifica el Código Civil que dicha prórroga sea de días hábiles, por lo que podría entenderse, de acuerdo al Art. 50, que serían días corridos. “No nos parece que sea así –dice Ramos Pazos–, pues al tratarse una prórroga de un plazo de días hábiles, parece razonable entender que la prorroga tenga el mismo carácter”. Se ha resuelto por la jurisprudencia que es requisito de validez del pago por consignación la calificación de suficiencia del mismo. Tribunal competente Se pedirá la declaración de suficiencia del pago al juez que sea competente de conformidad a las reglas generales [Art. 1603 Inc. 2do del Código Civil]. Nótese que no tiene por que ser el mismo que ordenó la notificación de la consignación. Expresa el Art. 1603 Inc. 2do del Código de Bello que “La suficiencia del pago por consignación será calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente según las reglas generales”. Esta regla sufre dos excepciones, las cuales son a saber a) El Art. 1603 Inc. 3ero del Código Civil dice que será competente, para hacer la declaración de suficiencia del pago, el que ordenó la notificación b) El Art. 1600 Inc. Final del Código Civil dice que cuando ha existido un juicio en el cual se podría enervar la acción mediante el pago, la suficiencia debe calificarse en dicho procedimiento Efectos del pago por consignación El pago por consignación produce los efectos normales de todo pago, que recordemos son a) Extinguir la obligación cuya prestación se adeudaba b) Permite al acreedor retener lo que se ha dado en pago Dice el Art. 1605 Inc. 1mero del Código Civil que “El efecto de la consignación suficiente es extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación”. Adiciona el Inc. 2do del Art. 1605 del Código de Bello que “Sin embargo, si se trata de una obligación a plazo o bajo condición, aceptada la consignación por el acreedor, o declarado suficiente el pago por resolución ejecutoriada, la obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento de la obligación; pero el deudor quedará obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación”. Gastos de la consignación La regla general, alterándose los principios generales del Art. 1571 del Código Civil, es que los gastos de del pago por consignación son del acreedor. Enuncia el Art. 1604 del Código Civil que “Las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor”. Retiro de la consignación Reza el Art. 1606 del Código Civil que “Mientras la consignación no haya sido aceptada por el acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la consignación; y retirada, se mirará como de ningún valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores”. Si la consignación no ha sido aceptada por el acreedor o el pago no se ha declarado suficiente por sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la consignación. Y si se retirare, se mirará como de ninguún valor y efecto respecto del que paga por consignación, sus codeudores y fiadores. Incluso más, la consignación puede incluso retirarse con posterioridad a la extinción de la obligación. Preceptúa el Art. 1607 del Código Civil que “Cuando la obligación ha sido irrevocablemente extinguida, podrá todavía retirarse la consignación, si el acreedor consiente en ello. Pero en este caso la obligación se mirará como del todo nueva; los codeudores y fiadores permanecerán exentos de ella; y el acreedor no conservará los privilegios o hipotecas de su crédito primitivo. Si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirán de nuevo y su fecha será la del día de la nueva inscripción”. Si bien se permite el retiro de la consignación con posterioridad a la extinción de la obligación, concurriendo la aquiescencia del acreedor, en este caso en virtud de la extinción de la obligación que ha tenido lugar, presenciaremos una nueva obligación, y por ello los codeudores y fiadores no quedan nuevamente obligados, ni el acreedor conserva sus privilegios o las hipotecas que existían respecto del crédito nominativo. En caso de que por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se hará nueva inscripción y su fecha será la de la nueva inscripción en el Registro Conservatorio. Si bien esta última situación se asimila a la novación, es distinta, puesto que para que exista novación tiene que haber una obligación existente [artículos 1628 y 1630 del Código Civil] y aquí no la había porque la anterior estaba extinguida por el pago por consignación. Del pago con subrogación Esta modalidad del pago se encuentra sistematizada en el Libro IV Título XIV párrafo octavo “Del pago con subrogación”, artículos 1608 y siguientes del Código Civil. En general la subrogación se puede definir como aquella ficción legal en virtud de la cual una persona o cosa pasa a sustituir a otra persona o cosa, ocupando su misma posición jurídica, sea en virtud de una disposición legal o de una convención. Tipos de subrogación De la definición que hemos elaborado se desprende que la subrogación puede ser I) Subrogación legal y convencional De acuerdo a la fuente de la subrogación, ella se puede dividir en a) Subrogación legal Esta clase de subrogación es aquella que describe el texto de la ley a favor de ciertas personas o cosas, entendiéndose que unas u otras pasan a ocupar su mismo lugar jurídico al cumplirse las condiciones que impone el legislador, operando ipso iure o de pleno derecho. b) Subrogación convencional Esta subrogación es aquella que tiene lugar mediante la celebración de un acto jurídico entre el subrogado y el subrogante, según el cual ellos deciden por voluntad propia reemplazar una cosa o persona mediante la ficción jurídica de la subrogación. Este criterio clasificador es reconocido por el legislador en el Art. 1609 del Código Civil, el que preceptúa a la letra que “Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convención del acreedor”. II) Subrogación real y personal Según lo que se substituya, la subrogación puede ser a) Subrogación real En la subrogación real, una cosa pasa a ocupar la misma la posición jurídica que tenía otra cosa, reputándosele de la misma naturaleza y cualidades. Como ejemplo dice Inc. 1mero del Art. 1672 del Código Civil que “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”. También tiene lugar la subrogación real en la sociedad conyugal respecto de los casos contemplados en el Art. 1733 del Código Civil. b) Subrogación personal En la subrogación personal, una persona toma el lugar de otra, pasando a ocupar su misma posición jurídica, pudiendo ejercitar sus acciones y derecho. Por ejemplo, el heredero que subroga al causante, sucediéndole en todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones transmisibles [artículos 951 y 1097 del Código Civil]. En el pago con subrogación, el tercero que paga una deuda ajena pasa a ocupar el lugar del acreedor a quien ha solucionado la obligación. Se genera así la particularidad de que, no obstante haber concurrido el pago de la obligación, dicha solución no extingue el derecho de crédito, el que se mantiene con sus derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, en favor del tercero que paga, quien ostentará ahora la calidad de nuevo titular de dicho derecho personal para ejercitarlo en contra del deudor que no ha pagado. Definición legal de subrogación El Código Civil define la subrogación en el Art. 1608 de la siguiente manera, “La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga”. La definición legal ha sufrido diversas críticas por la doctrina, a saber a) Se censura el empleo de la voz “transmisión” en el concepto de subrogación La expresión “transmisión” es una alocución propia de la sucesión por causa de muerte, que significa el traspaso del patrimonio del causante a sus herederos. En defensa de Andrés Bello se ha dicho que el empleo de dicha voz no es una impropiedad, esto si se piensa que el legislador ha querido significar que el tercero que realiza el pago, queda, respecto del acreedor a quien soluciona la deuda, colocado en una misma situación análoga a la que se encuentra el heredero respecto del causante. Pasa a ocupar su lugar. b) No se da una idea clara de la institución de la subrogación Es por esto que la jurisprudencia ha dicho que el pago con subrogación es “una ficción legal en cuya virtud una obligación que debía considerarse extinguida por el pago hecho por un tercero, queda, sin embargo, vigente, en poder de éste, el cual obra como si fuere la misma persona del acreedor”. René Abeliuk dice por su parte que el pago con subrogación “es una ficción jurídica, en virtud de la cual cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligación ajena, ésta se extingue entre el acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectúo el pago”. “La subrogación es una ficción –escribe Ramos Pazos– pues la realidad es que si la obligación se paga, el efecto normal debiera ser su extinción, con sus privilegios, hipotecas, etc. Y sin embargo, por el hecho de ser pagada por un tercero con dineros propios, subsiste la misma obligación”. c) No siempre quien paga es un tercero en el pago con subrogación En efecto, de acuerdo al Art. 1610 número 6 del Código Civil, quien paga es el propio deudor, pero con dineros que le ha prestado un tercero, en cuya hipótesis se presentará igualmente el fenómeno de la subrogación personal. En el pago con subrogación el tercero tiene diversas acciones para recuperar el pago En este orden de cosas, quien se subroga en el pago tendrá a) Las acciones que derivan del crédito del acreedor a quien pagó Esto importará gozar de las mismas acciones, garantías y privilegios del primitivo acreedor. b) Las acciones que deriven de la vinculación que pueda tener con el deudor Por ejemplo, es posible que quien efectúe el pago sea fiador, gozando en ese caso de las acciones de la fianza; asimismo si paga con el consentimiento del deudor, existirá una diputación para efectuar el pago, siendo un mandatario, teniendo a su haber las acciones propias de dicho negocio jurídico; si paga sin la voluntad del deudor, será un agente oficioso, y tendrá la acción que en tal carácter le competen, etc. De la subrogación legal La subrogación legal opera por el solo ministerio de la ley, reconociéndolo así el Art. 1610 en su encabezamiento, el que reza “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes…”. El Art. 1610 se ha referido a seis casos en los cuales opera la subrogación legal. Dicho catálogo no es taxativo, pues la ley se ha valido de la expresión “y especialmente a beneficio…”. Otros casos de subrogación son el del tercer poseedor de la finca hipotecaria que paga el crédito que garantiza dicho gravamen [Art. 2429 del Código Civil]; el del legatario que paga el crédito hipotecario al cual va asociada dicha carga real [Art. 1366 del Código Civil]; el paga por error una deuda ajena, a fin de recuperar lo pagado, puede intentar en contra del deudor las acciones del acreedor [Art. 2295 del Código Civil]; el caso de acción oblicua contemplado en el Art. 1965, según el cual los acreedores del arrendador de la cosa arrendada pasan a subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendador, etc. Los casos que reglamenta el Art. 1610 del Código Civil son los siguientes i) Caso del acreedor que paga a otro de mejor derecho en razón de una preferencia ii) Caso del que ha comprado un inmueble y paga a los acreedores hipotecarios iii) Caso del que paga una deuda a la que se ha obligado solidaria o subsidiariamente iv) Caso del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas hereditarias v) Caso del que paga una deuda ajena consintiéndolo, expresa o tácitamente, el deudor vi) Caso del que ha prestado dinero al deudor para el pago I) Caso del acreedor que paga a otro de mejor derecho en razón de una preferencia Enuncia el Art. 1610 número 1 del Código Civil que “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio: 1º. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca”. En este caso concurren los tres actores típicos del pago por subrogación, que son el deudor, el acreedor y un tercero que paga. La particularidad es que el tercero que paga no es un tercero cualquiera, sino uno especial, pues también es acreedor del mismo deudor, quien tiene un derecho de rango inferior al del acreedor que recibe el pago, cuyo derecho personal es preferente en atención a un privilegio o hipoteca. El Código Civil en el Libro IV Título XLI “De la prelación de créditos”, artículos 2465 y siguientes ha establecido una serie de reglas que determinan el orden de pago de los diversos acreedores que tiene un mismo deudor, indicándose que algunos de ellos se pagarán antes que otros. Las causas de pago preferente son el privilegio y la hipoteca [artículos 2469 y 2470 del Código Civil]. Las preferencias a su turno son cinco, siendo de esta última clase los acreedores valistas o quirografarios, entre ellos existe a su turno los créditos subordinados, que pasa a formar una especie de sexta clase. La razón de ser de este pago con subrogación radica en que el tercero que paga evita que el acreedor de mejor derecho haga efectivo su crédito, lo que podría perjudicarlo, caso que ocurriría si, rematados los bienes del deudor, no alcanzare el resultado para satisfacer ambos créditos, es decir, el del acreedor de mejor derecho y el de derecho inferior. Por ejemplo, si existen dos acreedores hipotecarios, cuyos créditos tienen un orden de prelación propia de acuerdo a la fecha de sus inscripciones y, siendo de iguales fechas, se graduarán según su orden de inscripción [Art. 2410 del Código Civil]. En este caso el acreedor de grado más bajo paga al de grado más alto con el objeto de impedir el remate del inmueble hipotecado. Con esto el acreedor se pone a cubierto del riesgo de que lo obtenido en la subasta no alcance para pagar su crédito, quedando satisfecho únicamente el acreedor preferente. Lo mismo ocurriría si por ejemplo paga un acreedor quirografario a otro que tiene un derecho preferente para su pago. Requisitos para que tenga lugar la hipótesis en estudio a) Que el pago lo haga otro acreedor y no un tercero cualquiera b) Que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, quien tiene un crédito preferente en razón de un privilegio o hipoteca ¿Es necesario practicar una nueva inscripción en el pago con subrogación de un crédito hipotecario? En el caso de pagarse a un acreedor hipotecario no parece necesario practicar una nueva inscripción para que opere la subrogación en el crédito hipotecario; ya que en caso de realizarse una nueva inscripción el crédito hipotecario no sería el mismo, sino que diferente, pues su fecha habrá variado y se entenderá inferior en relación a otros que puedan existir. La razón de ser de esta argumentación estriba en que el Art. 1612 Inc. 1mero del Código Civil ha expresado que “La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo…”. En la práctica, pareciera necesario que se efectúe una subinscripción que de cuenta del pago con subrogación como medida de publicidad, sin perjuicio la institución en estudio opera de pleno derecho, como lo reconoce el Art. 1610 en su encabezado. II) Caso del que ha comprado un inmueble y paga a los acreedores hipotecarios Anota el Art. 1610 número 2 del Código Civil que “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio: 2º. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado”. En este evento, el pago con subrogación operará cuando el tercer poseedor ha comprado el inmueble gravado con hipoteca. Si la adquisición del bien raíz se ha hecho a otro título, por ejemplo donación, no tiene lugar lo dispuesto en el Art. 1610 número 2 del Código Civil, sin perjuicio de que si efectúa el pago, entra a jugar el Art. 2429 Inc. 2do del Código de Bello, que reza “Haciendo el pago [el tercero poseedor] se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador”. La situación cobra importancia si uno de los acreedores hipotecarios, por ejemplo el de tercer grado, no ha sido citado a la subasta en la cual una persona compra a través de dicha venta forzada el inmueble gravado con hipoteca. En este caso la venta forzada le es inoponible al acreedor no citado, por lo que su derecho no se ha purgado de acuerdo a las reglas legales, y estando vigente el gravamen real puede solicitar que se saque nuevamente a remate la finca hipotecada. El que compró el inmueble se habrá subrogado en los derechos del primer y segundo acreedor hipotecario, lo cual será relevante, pues si el resultado de la venta por el ministerio de la justicia no alcanzare para cubrir el crédito del tercer acreedor hipotecario, el comprador se pagará de forma preferente respecto del monto generado aduciendo la preferencia hipotecaria de los primeros dos créditos que antes se vieron solucionados al adquirir el inmueble. “La situación es curiosa –afirma Ramos Pazos– porque la primera y segunda hipoteca habían desaparecido al ser pagados a sus titulares por el comprador, pero para estos efectos reviven, pasando el comprador a ocupar su lugar. De esta forma, si bien éste va a perder el inmueble, por lo menos va a recuperar el dinero invertido al pagarse preferentemente con el precio logrado en el remate”. Lo dicho tiene su razón de ser en que las hipotecas no mejoran de grado por el mero hecho de extinguirse las anteriores. Como puede apreciarse, el caso en análisis es relevante frente a la institución de la purga de las hipotecas [artículos 2428 del Código Civil y 492 del CPC] y la existencia de pluralidad de acreedores hipotecarios, no siendo citado alguno de ellos. Subrogación del tercer poseedor de la finca hipotecaria La subrogación del tercer poseedor que paga la deuda hipotecaria no es reglamentada por el Art. 1610 número 2 del Código Civil, sino que en el Art. 2429 del mismo cuerpo normativo. Es tercero poseedor quien a) No es deudor personal de la obligación garantida con hipoteca, lo que implica que en su contra no procede la acción persona derivada de dicho crédito b) Es el poseedor, normalmente el dueño, del inmueble gravado con hipoteca, sea que éste haya hipotecado la finca para garantir una deuda ajena [Art. 2414 Inc. 2do del Código Civil] o que hubiere adquirido el inmueble gravado con hipoteca [Art. 2515 del Código Civil] En caso que el deudor cuya deuda se ha garantido con hipoteca no pague, el acreedor mediante el ejercicio de la acción real de persecución hará valer su crédito en contra del bien raíz hipotecado. Para esto iniciará un procedimiento de desposeimiento de la finca hipotecada que es reglamentado por Libro III Título XVIII “De la acción de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada o acensuada”, artículos 758 y siguientes del CPC, según el cual deberá emplazarse al tercer poseedor para que a) Pague la deuda hipotecaria b) Abandone la finca hipotecada c) No realice nada En caso que optare por la primera opción, entonces el tercer poseedor se subrogará en los derechos del acreedor hipotecario, expresando al efecto el Art. 2429 Inc. 2do del Código Civil que “Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador”. III) Caso del que paga una deuda a la que se ha obligado solidaria o subsidiariamente Anota el Art. 1610 número 3 del Código Civil que “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio: 3º. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente”. La ley se ha referido en este evento a dos situaciones diversas a) El deudor solidario que paga la deuda En este evento, el deudor solidario que soluciona la deuda se subrogará en los derechos del acreedor a quien paga, para dirigirse en contra de los otros codeudores, pero respecto de cada uno sólo por su cuota de interés en el negocio jurídico por el cual se contrajo la deuda [Art. 1522 del Código Civil]. b) El fiador que paga la deuda El fiador que paga, se subrogará en los derechos del acreedor a quien ha pagado, pudiendo dirigirse en contra del deudor principal con la acción que tenía el acreedor a quien pagó. Sin perjuicio de lo anterior, es posible que el fiador haga uso de la acción de reembolso que le corresponde y que ha nacido de dicho contrato de garantía [Art. 2370 del Código Civil]. Por último, si la fianza ha devenido como consecuencia de un encargo que le ha hecho un tercero, como sería el caso del deudor principal, tendrá la acción propia del mandato [Art. 2371 del Código Civil]. IV) Caso del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas hereditarias Reza el Art. 1610 numeral 4 del Código Civil que “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio: 4º. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia”. La ley se ha referido al “heredero beneficiario”, quien será aquél que goza del beneficio de inventario, siendo el mismo conceptualizado por el Art. 1247 del Código Civil en los siguientes términos, “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”. El heredero, quien goza del beneficio de inventario, que pagare más allá de lo que le corresponde, se subrogará, en el exceso, en los derechos del acreedor que ha recibido el pago, esto con el objeto de poder cobrar a los demás herederos dicho saldo. V) Caso del que paga una deuda ajena consintiéndolo, expresa o tácitamente, el deudor Preceptúa el Art. 1610 número 5 del Código Civil que “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio: 5º. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”. En este caso se genera la diputación para el pago de la deuda, generándose un verdadero mandato para que el tercero solucione la deuda en nombre del deudor. Cuando ello ocurra, quien efectúa el pago se subrogará en la posición jurídica del acreedor que ha recibido la solución de la obligación, esto con el objeto de que el mandatario se dirija en contra del deudor. Asimismo, el mandatario tiene, fuera de la acción subrogatoria del Art. 1610 número 5 del Código Civil, la que deriva del propio mandato. VI) Caso del que ha prestado dinero al deudor para el pago Señala el Art. 1610 número 6 del Código Civil que “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio: 6º. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero”. En este evento no es quien paga el que se subroga en la posición del acreedor, sino que un tercero que ha prestado dineros al deudor para que efectúe el pago. Requisitos para que opere esta hipótesis Para que tenga lugar este caso de subrogación deben concurrir los siguientes requisitos a) Que el tercero preste dineros al deudor para que pague b) Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero c) Que el mutuo se otorgue por escritura pública, en el cual se exprese que su finalidad es pagar una deuda d) Que se deje constancia del pago en una escritura pública donde se manifieste haberse saldado la deuda con dicho dinero dado en préstamo “La ley exige escrituras públicas –señala Ramos Pazos– para evitar colusiones entre el deudor y quien paga”. Por su lado, si bien del tenor literal del Art. 1610 número 6 pareciera que deben otorgarse dos escrituras públicas, toda esta operación puede efectuarse en una sola, cumpliéndose los requisitos legales. En caso que la deuda hubiere estado garantida con hipoteca, al producirse la subrogación, dicho gravamen va a quedar garantizando el mutuo, lo que es indudablemente ventajoso para el tercero que presta el dinero. Respecto de esta hipótesis, el Art. 1613 del Código Civil anota que “Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habrá preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes préstamos o subrogaciones”. De la subrogación convencional Dispone el Art. 1611 del Código Civil que “Se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor; cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago”. La subrogación convencional opera mediante un acuerdo entre el acreedor pagado y el tercero que le paga. El deudor no interviene en esta institución. Ha dicho Claro Solar que “el objeto principal de la subrogación es un pago, y el deudor no tiene que intervenir en el pago que efectúa un tercer extraño a la deuda y que puede pagar aun contra de la voluntad del deudor”. Requisitos de la subrogación convencional Los requisitos de la subrogación convencional son los que siguen a) Que un tercero no interesado pague una deuda ajena Es evidente que debe tratarse de un tercero no interesado el que paga la deuda, porque si tuviere interés, estaríamos en el caso de la subrogación legal del Art. 1610 número 3 del Código Civil. b) Que pague sin voluntad del deudor En caso contrario se produciría la subrogación del Art. 1610 número 5 del Código Civil. c) Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus derechos al tercero que le paga Cabe preguntarse si todos los que pueden recibir el pago, de conformidad al Art. 1576 del Código Civil, son hábiles para hacer la subrogación. Luis Claro Solar responde que ello es así cuando la facultad de recibir el pago revida de un poder de administración, v. g. el curador que administra los bienes del pupilo, pero no ocurre lo mismo en el caso del mandatario especial o con el simple diputado para recibir el pago. d) Que la subrogación se haga en forma expresa No basta con una manifestación tácita de voluntad para que proceda la subrogación. Y es que el Art. 1611 del Código Civil exige, para que tenga lugar la subrogación convencional, que se otorgue carta de pago. No obstante ello, no se requiere de términos sacramentales, ni que se precisen sus efectos, porque los mismos son reglamentados en la ley. e) Que conste la subrogación convencional en la carta o recibo de pago Esto tendrá lugar cuando se reciba el pago. Si no ocurriere en dicha oportunidad, como la obligación se ha extinguido con el pago, no habría derecho ni acción que subrogar, ya que tanto la acción como el derecho se han extinguido. La carta o recibo de pago puede constar en un instrumento público o privado. La ley no exige el cumplimiento de alguna solemnidad especial al efecto. La jurisprudencia ha señalado que en el caso de pagos parciales, la subrogación tiene que efectuarse en cada uno de los recibos y no en la escritura de cancelación final. f) Quedará sujeta a las reglas de la cesión de créditos No es que la subrogación personal sea una especie de cesión de créditos personales, sino que se sujeta a las mismas reglas de la cesión de derechos. Lo anterior se traduce en que el acreedor tiene que entregar el título de la deuda al tercero que paga, y para que la subrogación sea oponible al deudor y a terceros, se debe notificar al deudor o éste debe aceptarla [Art. 1902 del Código Civil]. Mientras no se cumplan con estas exigencias, si el deudor paga al primitivo acreedor, el pago se encuentra bien hecho; asimismo los acreedores del primitivo acreedor pueden embargar el crédito en cuestión [Art. 1905 del Código Civil]. Efectos de la subrogación Dice el Art. 1612 Inc. 1mero del Código Civil que “La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda”. Tanto en la subrogación legal como convencional, se traspasarán al tercero que paga todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo acreedor, sea contra el deudor principal como respecto de los codeudores solidarios o subsidiarios. Ramos Pazos dice que “el crédito y la obligación correlativa permanecen igual, con la única salvedad que el lugar que ocupaba antes el acreedor, lo ocupa ahora el tercero que pagó”. Todo lo dicho significa lo siguiente, a saber a) Que si la obligación era mercantil, conserva esa naturaleza b) Si la obligación estaba caucionada con prenda, hipoteca u otra garantía, ellas se mantienen garantizando el mismo crédito que ahora tiene otro acreedor. En el caso de la hipoteca, ella se traspasa sin nueva inscripción c) Su la obligación generaba intereses, ellos seguirán devengándose d) Si la obligación estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no podrá cobrar antes de que el plazo se cumpla e) René Abeliuk dice que “el tercero que paga queda colocado en la misma situación jurídica del acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de contratante, lo que tiene gran importancia en los contratos bilaterales, pues le permitiría deducir la acción resolutoria en caso de incumplimiento”, tal como podría hacerlo el acreedor que recibió el pago Anota el Inc. 2do del Art. 1612 del Código Civil que “Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito”. La citada disposición se ha referido a la subrogación parcial, es decir, aquel fenómeno que ocurre cuando el tercero sólo paga una parte de la obligación. En este evento, el acreedor tendrá derecho a cobrar el saldo insoluto con preferencia al tercero que pagó parte del crédito. Luis Claro Solar, explicando esta figura, dice que “este principio emana de la naturaleza misma del pago con subrogación. Es un pago, y el pago no puede ciertamente perjudicar al acreedor: en cuanto la ficción que acompaña al pago, la de una cesión, ha sido imaginada en beneficio del subrogado para interesarlo en efectuar el pago, es extraña al acreedor a quien se paga, en consecuencia no se la puede volver contra él”. Del pago con cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores Se trata de otra modalidad del pago, que regula el Código Civil en el Libro IV Título XIV párrafo noveno “Del pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores”, artículos 1614 a 1624. Dentro del párrafo que hemos señalado existen dos materias diferentes, a saber I) El pago por cesión de bienes En caso que el deudor no se encuentre en situación de poder cumplir sus obligaciones, puede hacer dos cosas a) Esperar a la ejecución forzada de la obligación b) Adelantarse a la ejecución, cediendo sus bienes a sus acreedores Esta materia se encuentra regulada hoy en día por el Código Civil en los artículos 1614 y siguientes, pues la Ley 20.720 sobre Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas derogó a través de su Art. 347 número 20 el Libro IV Título XV “De la cesión de bienes”, artículos 241 y siguientes. II) El pago por acción ejecutiva Si la deuda consta en un título ejecutivo, es decir, en un instrumento que lleva aparejada la ejecución, mientras la acción no se encuentre prescrita, siendo líquida y actualmente exigible, el acreedor intentará la acción ejecutiva, solicitando de inmediato que se despache mandamiento de ejecución y embargo. Producido el embargo el deudor no pierde la propiedad del bien, sino únicamente su administración que pasa a un depositario. Mientras dicho bien se encuentre embargado, no puede enajenarse, pues de hacerse, la enajenación adolecería de objeto ilícito y consecuencialmente de nulidad absoluta [artículos 1464 número 3 y 1682 del Código Civil]. En definitiva, si la demanda ejecutiva se acoge por el tribunal, el bien será subastado y con el producto del remate se pagará a los acreedores. Ha expresado el Art. 1624 del Código Civil que “Lo dispuesto acerca de la cesión en los artículos 1618 y siguientes, se aplica al embargo de los bienes por acción ejecutiva del acreedor o acreedores; pero en cuanto a la exención de apremio personal se estará a lo prevenido en el Código de Enjuiciamiento”. La cesión de bienes Lo define el Art. 1614 en los siguientes términos, “La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los [bienes] suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas”. Características de la cesión de bienes La cesión de bienes reviste las siguientes características a) Es un derecho personalísimo Ha dicho el Art. 1623 que “La cesión de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que aceptó la herencia del deudor sin beneficio de inventario”. b) Es un beneficio irrenunciable Señala el Art. 1615 que “Esta cesión de bienes será admitida por el juez con conocimiento de causa, y el deudor podrá implorarla no obstante cualquiera estipulación en contrario”. c) Es universal Esto porque la cesión de bienes comprende todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excluidos únicamente los bienes inembargables señalados en el Art. 1618 del Código Civil y 445 del CPC. Dice el Art. 1618 Inc. 1mero del Código Civil que “La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los no embargables”. Requisitos para que opere la cesión de bienes Los requisitos para que tenga lugar la cesión de bienes son los que siguen a) Que el deudor se encuentre en insolvencia Esta es una situación de hecho que se traduce en que su pasivo sea superior al activo. b) Que estando en insolvencia, no se deba a hecho o culpa del deudor Ordena el Art. 1616 que “Para obtener la cesión, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija”. A su turno el Art. 1614 parte final expresa que la cesión tendrá lugar a favor de los acreedores del deudor “cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas”. Procedimiento para la cesión de bienes El Art. 1615 primera parte del Código Civil exige que “Esta cesión de bienes será admitida por el juez con conocimiento de causa…”. Normalmente el o los acreedores estarán obligados a aceptar la cesión de bienes, es posible que se opongan fundados en que el deudor se encuentra en alguno de los casos de excepción que contempla el Art. 1617 del Código Civil. Dice a la letra el Art. 1617 del Código Civil que “Los acreedores serán obligados a aceptar la cesión, excepto en los casos siguientes: 1.º Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado, como propios, bienes ajenos a sabiendas; 2.º Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o cualquiera de los delitos señalados en el Párrafo 7 del Título IX del Libro Segundo del Código Penal; 3.º Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores; 4.º Si ha dilapidado sus bienes; 5.º Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores”. Efectos del pago por cesión de bienes La cesión de bienes generará los siguientes efectos a) La cesión de bienes no significa que el deudor enajene sus bienes a sus acreedores El deudor sólo quedará privado de la facultad de disponer de sus bienes y los frutos que produzcan, esto hasta que los acreedores se hagan pago de sus créditos. Expresa el Inc. 2do del Art. 1619 que “La cesión no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores, sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos”. Consecuencia de lo anterior es que el deudor puede arrepentirse de la cesión antes de la venta de sus bienes o de cualquiera de ellos, y recobrar así los que existan, pagando a sus acreedores. Dice el Art. 1620 que “Podrá el deudor arrepentirse de la cesión antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores”. b) Si el deudor celebra actos o contratos traslativos sobre los bienes cedidos, los mismos son nulos por objeto ilícito Establece el Art. 2467 que “Son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión, o de que se ha abierto concurso a los acreedores”. Se trata de una nulidad absoluta porque el legislador ha prohibido que, una vez efectuada la cesión de bienes, se celebren contratos traslativo y ejecutar actos de enajenación [artículos 1466 parte final y 1682 del Código Civil]. c) Los actos celebrados antes de la cesión son atacables por la acción pauliana Dice el encabezado del Art. 2468 que “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes” será procedente la acción pauliana. d) Los pagos hechos al deudor que ha efectuado una cesión de bienes son nulos Anota el Art. 1578 número 3 del Código Civil que “El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: 3º. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso”. e) Produce la caducidad legal de los plazos Expresa el Art. 1496 número 1 del Código Civil que “El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 1º Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación, o se encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento concursal de reorganización”. f) Cesarán los apremios personales Dice el Art. 1619 numerando 1 del Código Civil que “La cesión de bienes produce los efectos siguientes: 1º. El deudor queda libre de todo apremio personal”. Esta norma era coincidente con lo que se conocía como “prisión por deudas”, lo que actualmente ya no existe por la entrada en vigencia del Pacto de San José de Costa Rica. g) Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos Anota el Art. 1619 número 2 del Código Civil que “La cesión de bienes produce los efectos siguientes: 2º. Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos”. h) Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solución de las deudas, y el deudor adquiere otros bienes, es obligado a completar el pago con ellos Ha dicho el Art. 1619 número 3 del Código Civil que “La cesión de bienes produce los efectos siguientes: 3º. Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solución de las deudas, y el deudor adquiere después otros bienes, es obligado a completar el pago con éstos”. Extinción de la cesión de bienes La cesión de bienes se extingue en los siguientes casos a) Si el deudor paga a los acreedores Dice el Art. 1620 del Código Civil que “Podrá el deudor arrepentirse de la cesión antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores”. b) Por convenio Preceptúa el Art. 1621 del Código Civil que “Hecha la cesión de bienes podrán los acreedores dejar al deudor la administración de ellos, y hacer con él los arreglos que estimaren convenientes, siempre que en ello consienta la mayoría de los acreedores concurrentes”. Del pago con beneficio de competencia Se ha referido a esta modalidad del pago el Libro IV Título XIV párrafo décimo “Del pago con beneficio de competencia”, artículos 1625 a 1627 del Código Civil. Reseña el Art. 1625 del Código Civil que “Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna”. La finalidad del pago con beneficio de competencia es evitar que el deudor quede en la absoluta indigencia. Personas que pueden demandar el pago con beneficio de competencia Dice el Art. 1626 del Código Civil que “El acreedor es obligado a conceder este beneficio: 1º. A sus descendientes o ascendientes; no habiendo éstos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredación; 2º. A su cónyuge; no estando separado judicialmente por su culpa; 3º. A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredación respecto de los descendientes o ascendientes; 4º. A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato de sociedad; 5º. Al donante; pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida; 6º. Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo”. Características del pago con beneficio de competencia El pago con beneficio de competencia presenta las siguientes características a) Es un beneficio personalísimo concedido por la ley al deudor En este orden de cosas, no es renunciable; no puede transferirse; no es susceptible de transmitirse ni perderse por prescripción. b) Puede oponerse en cualquier momento como excepción En el procedimiento ordinario de mayor cuantía puede hacerse valer el beneficio de competencia en cualquier momento [Art. 310 del CPC]. En el juicio ejecutivo, este beneficio debe plantearse mediante la excepción del Art. 464 número 7 del CPC, el cual dice “La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: 7a. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado”. En este caso, la oportunidad procesal para hacer valer dicha excepción es durante la oposición a la ejecución, so pena de no ser admisible posteriormente. c) Tiene carácter alimenticio Por esto es que señala el Art. 1627 del Código Civil que “No se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegirá”. Del efecto de las obligaciones a partir del incumplimiento Recordemos que el Código Civil se ha referido a esta materia en el Libro IV Título XII “Del efecto de las obligaciones”, artículos 1545 y siguientes. Sin perjuicio de lo anterior, la verdad de las cosas es que el Código Civil, siguiendo en esta materia al Código Napoleónico, ha confundido los efectos de las obligaciones y los efectos de los contratos. En efecto, los artículos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 tratan los efectos de los contratos, mientras que las demás normas del Libro IV Título XII se refieren de forma propia al efecto de las obligaciones. Los contratos, en cuanto fuente de las obligaciones, producen el efecto de generar derechos y obligaciones para las partes celebrantes. En cambio, las obligaciones tienen por efecto, desde el punto de vista del deudor, la de generar la necesidad jurídica en que se encuentra el sujeto pasivo de tener que dar, hacer o no hacer algo a favor del acreedor; se adeuda una prestación. Ahora, desde el punto de vista activo o del acreedor, las obligaciones generan los medios legales para obtener el pago íntegro, completo y oportuno de la prestación debida. Efectos de las obligaciones cuando el deudor incumple Si el deudor no cumple oportunamente, en forma espontánea y normal, con la obligación contraída, la ley otorga al acreedor diversos medios para obtener el cumplimiento forzado o resguardar sus intereses a) Derecho principal o ejecución forzada por naturaleza de la obligación En este evento el acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestación adeudada de manera forzosa o compulsiva; esto en doctrina adopta el nombre de “derecho principal”. b) Derecho secundario, ejecución forzada por equivalencia o indemnización de perjuicios Si el cumplimiento forzado por naturaleza no fuere posible o ya no interesare al acreedor, la ley le faculta para exigir que se cumpla la obligación por equivalencia, es decir, mediante el pago de una suma de dinero que represente lo que le habría significado al acreedor el cumplimiento oportuno e íntegro de la obligación; esto se traduce en un “derecho secundario” o indemnización de perjuicios. c) Derechos auxiliares de los acreedores La ley en el afán de proteger los intereses del acreedor, ha otorgado ciertos derechos al sujeto activo de la obligación que están destinados a la conservación del patrimonio del deudor, puesto que será sobre dicha universalidad jurídica en la cual se hará exigible el cumplimiento de la obligación, esto en virtud del derecho de prenda general de los acreedores consagrado en el Art. 2465 del Código Civil. Los derechos auxiliares de los acreedores se traducen en i) Las medidas conservativas ii) La acción subrogatoria u oblicua iii) La acción pauliana o revocatoria iv) El beneficio de separación Sin perjuicio de todo lo que hemos anotado, el incumplimiento de las obligaciones naturales no producen los efectos que veremos a continuación, puesto que su característica es precisamente no otorgar acción para exigir su cumplimiento [Art. 1470]. Del cumplimiento forzado de la obligación por naturaleza Primeramente estudiaremos el derecho principal del acreedor, cual le permite solicitar el cumplimiento forzado de la obligación por naturaleza. Ha señalado el Art. 2465 del Código Civil que “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”. Esto es lo que doctrina denomina impropiamente, siguiendo al Código Civil francés, “derecho de prenda general de los acreedores”; nosotros preferimos la expresión “derecho de garantía universal de los acreedores”. Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligación Lo que se exigirá forzadamente no es una misma naturaleza para todo tipo de obligaciones, pues dependerá del tipo de prestación que la obligación haya generado, debiéndose distinguir entre i) Obligaciones de dar una suma de dinero ii) Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que está en poder del deudor ii) Obligaciones de dar iii) Obligaciones de hacer iv) Obligaciones de no hacer Cumplimiento forzado de las obligaciones de dar Las obligaciones de dar son aquellas en que el deudor se obligó a transferir el dominio o a constituir un derecho real sobre la cosa. Asimismo, dentro de las obligaciones de dar quedan comprendidas las de entregar, pues el Art. 1548 primera parte del Código Civil ha dicho que “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa”. El procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar se encuentra sistematizado por el Libro III Título I “Del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar”, artículos 434 y siguientes del CPC. Requisitos para que proceda la ejecución forzada de una obligación de dar Para la ejecución forzada de las obligaciones de dar es imperativo a) Que la obligación conste en un título ejecutivo Los títulos ejecutivos se pueden definir como los medios legales en los cuales consta de manera indubitada una obligación que puede ejecutarse de manera forzada o coactivamente. Los títulos ejecutivos sólo son establecidos por el legislador, sin que los particulares por su sola voluntad puedan dar dicho carácter a algún título que carezca de dicho carácter. Digamos que la norma básica en esta materia es el Art. 434 del CPC. b) Que la obligación sea actualmente exigible No será actualmente exigible la obligación si se encuentra sujeta a plazo o condición suspensiva. Tampoco en el caso que la obligación que emana del contrato bilateral, siendo que el acreedor no ha cumplido su obligación o no está llano a cumplirla en la forma o tiempo convenidos [Art. 1552 del Código Civil]. c) Que la obligación sea líquida o pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas La obligación debe ser líquida o liquidable, es decir, que pueda liquidarse a través de simples operaciones matemáticas o aritméticas, sólo con los datos que el mismo título suministre [Art. 438 Inc. 2do del CPC]. d) Que la acción no se encuentre prescrita Normalmente la acción ejecutiva prescribirá en el plazo de 3 años, contados desde que la obligación se ha hecho exigible [artículos 2514 Inc. 2do y 2515 del Código Civil]. Ramos Pazos afirme que en este caso la acción ejecutiva caduca más que prescribe, pues el juez debe declarar improcedente la ejecución si el título ejecutivo tiene más de 3 años desde que la obligación se hizo exigible [Art. 442 del CPC]. En caso que no se reúnan estos requisitos, se deberá demandar en juicio declarativo y obtener una sentencia que, una vez firme, servirá de título ejecutivo [Art. 434 número 1 del CPC]. ¿Cómo se cumple forzadamente una obligación de dar una suma de dinero? Si la obligación incumplida consiste en dar una suma de dinero, que de hecho será lo normal, el acreedor se dirigirá directamente sobre el dinero para hacerse pago o bien sobre los bienes del deudor para que sean realizados y pagarse con el resultado de la subasta. ¿Cómo se cumple forzadamente las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que está en poder del deudor? Si la obligación consiste en dar una especie o cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor, la ejecución forzada se dirigirá a obtener la entrega de esa especie o al pago de la indemnización, si lo primero no es posible. Cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer Si la obligación fuere de hacer, la ejecución tendrá por objeto que se realice el hecho debido, personalmente por el obligado o por un tercero a expensas del obligado, si es que ello fuere posible o, en caso contrario, que la obligación de hacer se convierta en una obligación de dar una suma de dinero a título indemnizatorio. El procedimiento ejecutivo para las obligaciones de hacer ha sido establecido en el Libro III Título II “Del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer”, artículos 530 y siguientes del CPC. Requisitos para que proceda ejecutivamente la obligación de hacer Para que proceda la ejecución forzada de una obligación de hacer es necesario lo siguiente a) La existencia de un título ejecutivo b) Que la obligación de hacer esté determinada c) Que sea actualmente exigible d) Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita Forma de cumplir la obligación de hacer Si la obligación es de hacer y el deudor se ha constituido en mora, el acreedor podrá solicitar, junto con la indemnización moratoria, cualquiera de las cosas que siguen I) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido Expresa el Art. 1553 número 1 del Código Civil que “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1ª. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido”. ¿En qué consisten los apremios a los cuales alude el Código Civil? Se ha referido a esta situación el Art. 543 Inc. 1mero en los siguientes términos, “Cuando se pida apremio contra el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación”. Los apremios a los cuales se refiere el Código Civil han sido conceptualizados por el CPC, los que se traducen en imponer al deudor que dejó de ejecutar la obligación de hacer en a) Arrestos por hasta 15 días que pueden reiterarse hasta el cumplimiento íntegro de la obligación de hacer b) Multas proporcionales, las cuales pueden repetirse hasta el cumplimiento de la obligación de hacer Tipo de procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer El procedimiento ejecutivo será diverso según la obligación de hacer consista en a) Si la obligación de hacer consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor Señala el Art. 532 Inc. 1mero del Código Civil que “Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal”. Para estos efectos, cuando la obligación de hacer se traduzca en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, el juez que conoce del procedimiento ejecutivo establecerá un plazo para que proceda a cumplir su obligación, bajo apercibimiento legal de que si no lo hace, el juez podrá proceder a nombre del deudor, como representante legal suyo, a la suscripción del contrato o la constitución de la obligación. b) Si la obligación de hacer consiste en la ejecución de una obra material Ha dicho el Art. 533 del CPC que “Cuando la obligación consista en la ejecución de una obra material, el mandamiento ejecutivo contendrá: 1°. La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligación; y 2°. El señalamiento de un plazo prudente para que dé principio al trabajo”. II) Que se autorice al acreedor para que el hecho convenido sea ejecutado por un tercero a expensas del deudor Enuncia el Art. 1553 número 2 del Código Civil que “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 2ª. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor”. En este evento, el acreedor solicitará al tribunal que la obligación de hacer sea ejecutada por un tercero a expensas del deudor, siempre que ello fuere posible, es decir, que la obligación de hacer no sea intuito personae. III) Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción de la convención Ha dicho el Art. 1553 número 3 del Código Civil que “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”. El deudor en este evento, junto con los perjuicios moratorios, podrá solicitar la indemnización de perjuicios compensatoria. Para estos efectos será necesario iniciar un procedimiento declarativo, pues el valor de lo demandado no constará en el título que da cuenta de la obligación de hacer. Se requiere entonces una sentencia definitiva firme que resuelva previamente la existencia y monto de los perjuicios. Ejecutoriado el fallo, quedará constituido el respectivo título ejecutivo [Art. 434 número 1 del CPC]. Hace excepción a lo que hemos dicho el caso en el cual exista una cláusula penal que cumpla la función de avaluación convencional anticipada de los perjuicios que la inejecución de la obligación de hacer acarrea al acreedor. En este evento la obligación de hacer habrá variado en una de dar, específicamente una suma de dinero, la cual compensará la inejecución oportuna y total de la obligación en cuestión. Cumplimiento forzado de las obligaciones de no hacer Si la obligación fuere de no hacer, la ejecución tendrá por objeto deshacer lo hecho, si esto fuere posible y hubiere sido necesario para los fines que se tuvo en vista al tiempo de contratar o, en caso contrario, la obligación se transformará en una de dar una suma de dinero cuyo fin será indemnizar al acreedor. El procedimiento ejecutivo aplicable a las obligaciones de no hacer se encuentra regulado en el Libro III Título II “Del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer y de no hacer”, artículos 530 y siguientes del CPC. Dice el Art. 544 Inc. 1mero del CPC que “Las disposiciones que preceden se aplicarán también a la obligación de no hacer cuando se convierta en la de destruir la obra hecha, con tal que el título en que se apoye consigne de un modo expreso todas las circunstancias requeridas por el inciso 2° del artículo 1555 del Código Civil, y no pueda tener aplicación el inciso 3° del mismo artículo”. Adiciona el Inc. 2do que “En el caso en que tenga aplicación este último inciso [del Art. 1555 del Código Civil], se procederá en forma de incidente”. Para determinar los efectos de las obligaciones debemos distinguir I) Si no puede deshacerse lo hecho habiéndose incumplido una obligación de no hacer Expresa el Inc. 1mero del Art. 1555 del Código Civil que “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho”. Lo normal ante el incumplimiento de una obligación de no hacer será que la obligación se transforme en una de dar una suma de dinero, específicamente la indemnización de perjuicios, esto si lo hecho no puede deshacerse. Así ocurrirá por ejemplo con el caso de la obligación de no hacer que consiste en la no divulgación de cierta información, pues si ello ocurre es imposible deshacerse lo hecho, por lo cual la única opción que le queda al acreedor es solicitar la indemnización de perjuicios. II) Si puede deshacerse lo hecho habiéndose incumplido una obligación de no hacer Señala el Inc. 2do del Art. 1555 del Código Civil que “Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor”. Para que tenga lugar esta hipótesis, en vez de la indemnización de perjuicios, el Código Civil señala que deben cumplirse una serie de requisitos a) Que pueda destruirse o deshacerse la cosa hecha b) Que dicha destrucción sea necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrarse el contrato Reunidos estos requisitos, el deudor será obligado a la destrucción, o se autorizará al acreedor para que un tercero la deshaga a expensas del deudor. Situación en la cual pueda cumplirse la obligación por otros medios Adiciona el Inc. 3ero del Art. 1555 del Código Civil que “Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo”. En caso que el deudor sostenga que el objeto buscado por la obligación de no hacer pueda obtenerse por otros medios distintos de la destrucción de lo hecho o realizado, en tal evento se trabará una discusión que se tramitará incidentalmente, oyéndose a las partes, como ocurriría si el deudor ofrece pagar los perjuicios causados al acreedor. Finaliza el Inc. 4to del Art. 1555 del Código Civil expresando que “El acreedor quedará de todos modos indemne”. Del cumplimiento forzado de la obligación por equivalencia La indemnización de perjuicios, cumplimiento subsidiario o por equivalencia se traduce en el derecho que la ley otorga al acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le habría reportado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación. René Abeliuk dice que “las características fundamentales de la indemnización de perjuicios son: que tiende a repara el perjuicio sufrido por el acreedor por el incumplimiento imputable del deudor, y que no implica un cumplimiento igual al que debió prestarse”. Funciones de la indemnización de perjuicios La indemnización de perjuicios cumple una doble función a) Es una sanción para el deudor que incumple la obligación de forma imputable, es decir, con dolo o culpa b) Es un medio dado al acreedor para que pueda obtener el cumplimiento de la obligación por equivalencia La indemnización de perjuicios no es la única forma de resarcir al acreedor en caso de incumplimiento. También cumplen dicha función la resolución del contrato y la nulidad. La indemnización de perjuicios es un derecho subsidiario En las obligaciones de dar, el deudor debe cumplir en la forma convenida, no pudiendo por ende el acreedor solicitar la indemnización de perjuicios sino subsidiariamente, demandando como petición principal el cumplimiento de la estipulación. Respecto de las obligaciones de hacer, de conformidad al texto del Art. 1553 del Código Civil, el acreedor puede demandar la indemnización de perjuicios compensatoria de manera principal ante el incumplimiento. En lo tocante a las obligaciones de no hacer incumplidas, el acreedor puede demandar de forma principal la indemnización de perjuicios, sobre todo si se concede al deudor la facultad de oponerse a la destrucción de la cosa ofreciendo un medio equivalente para obtener el fin perseguido [Art. 1555 del Código Civil]. Derecho de opción en las obligaciones de dar para exigir el cumplimiento de la obligación o la indemnización de perjuicios compensatoria Se ha expresado que en las obligaciones de dar el acreedor debe demandar primeramente el cumplimiento de la obligación en la forma convenida. Sin embargo, se ha sostenido que en estas obligaciones, lo mismo que en las de hacer, una vez producido el incumplimiento, el acreedor tendría el derecho a demandar, a su arbitrio a) El cumplimiento de la obligación de manera forzada b) La indemnización de perjuicios compensatoria Se ha dicho que si bien en los artículos 1553 y 1555 del Código Civil se establece esa opción únicamente para las obligaciones de hacer y de no hacer, contienen un principio que es general, el cual, por lo mismo, se debe extender a las obligaciones de dar. Además, esa es la solución que entrega el Código Civil cuando existe una cláusula penal, que sería una forma de avaluar anticipadamente los perjuicios que ocasiona el incumplimiento de la obligación, y el deudor se encuentra constituido en mora. En efecto, dice el Art. 1537 del Código Civil que “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal”. Arturo Alessandri es de la opinión de que el acreedor debe exigir el cumplimiento forzado de la obligación y sólo cuando esto no fuere posible, puede reclamar la indemnización de perjuicios compensatoria. El autor señalado nos da los siguientes argumentos a) Los artículos 1553, 1555 y 1537 del Código Civil son normas de excepción, pues en caso contrario no se justificaría que el codificador las hubiere establecido b) En caso de aceptarse la tesis contraria, la obligación se transformaría en alternativa cuya elección correspondería al acreedor, situación que por ser excepcional tendría que consignarla expresamente la ley David Stitchkin adhiere a esta segunda tesis, por estimar que es la que mejor se ajusta al espíritu de la legislación y a la equidad. Y es que no entiende por qué el incumplimiento del deudor justificaría modificar el objeto de la prestación, haciéndolo alternativo, señalado que a) El Art. 1672 del Código Civil permite cobrar el precio de la cosa cuando la especie o cuerpo cierto perece por hecho o culpa del deudor. Luego, si la cosa no perece, el deudor sólo es obligado a ella y no a la indemnización b) El Art. 438 número 1 del CPC dice que si la ejecución recae sobre la especie o cuerpo cierto debida, cuando existe en poder del deudor, se debe ella y no la indemnización de perjuicios Concluye Stitchkin que “no cabe duda, entonces, que tratándose de una obligación de dar el acreedor debe exigir previamente el cumplimiento de la obligación, si no opta por la resolución del contrato, cuando procede, y sólo en caso de no ser posible el cumplimiento puede exigir la indemnización de perjuicios moratoria”. Agrega Fernando Fueyo que “con todo ha quedado de manifiesto que cada vez que la ley le dio facultad de elegir indistintamente al acreedor, lo dijo especialmente. Como ocurre en el caso de las obligaciones de hacer” [Art. 1553 del Código Civil] o en el caso “de la condición resolutoria tácita del artículo 1489, que va envuelta en todo contrato bilateral; y tratándose de la cláusula penal, cuando el deudor ya está constituido en mora” [Art. 1537 del Código Civil]. De las clases de indemnización La indemnización de perjuicios puede ser de dos clases, a saber i) Indemnización de perjuicios compensatoria ii) Indemnización de perjuicios moratoria I) Indemnización de perjuicios compensatoria La indemnización de perjuicios compensatoria es la cantidad de dinero a la cual tiene derecho el acreedor para reparar el perjuicio que le reportó el incumplimiento, total o parcial, de la obligación. Se trata de la avaluación en dinero del interés que el acreedor tenía en que la obligación fuera ejecutada de manera íntegra y completa. Se trata de una verdadera compensación ante los perjuicios que la inejecución le causa al acreedor. El monto de la indemnización debe regularse considerando el valor de la cosa debida. Por otro lado, si la obligación fuere de hacer, para determinar su monto se atenderá a lo que representaría económicamente la ejecución del hecho. II) Indemnización de perjuicios moratoria La indemnización de perjuicios moratoria es aquella que tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el incumplimiento tardío de la obligación. Se trata de la avaluación en dinero respecto del interés que el acreedor tenía en que la obligación fuera ejecutada en la época, tiempo u oportunidad en que debía serlo. ¿Cuál es el objeto de la indemnización de perjuicios? En ambos casos la indemnización de perjuicios se traducirá en un monto de dinero, por ser el dinero una común medida de valores. No son acumulables el cumplimiento y la indemnización de perjuicios compensatoria No puede el acreedor exigir de manera conjunta el cumplimiento de la prestación adeudada y la indemnización que compensa dicha prestación, puesto que ello significaría para el acreedor un “doble pago”; y es que los perjuicios compensatorios vienen a reemplazar la prestación derivada de la obligación incumplida. Lo anterior es reiterado por Ramos Pazos, quien afirma que “Como la indemnización compensatoria equivale al cumplimiento de la obligación no se puede demandar conjuntamente el cumplimiento más indemnización compensatoria porque importaría un doble pago”. Por otro lado, la indemnización compensatoria y la indemnización moratoria son esencialmente acumulables, puesto que sus objetivos son distintos, la primera busca reemplazar la prestación adeudada por una suma de dinero y la segunda resarcir los perjuicios provenientes del incumplimiento tardío. Es posible asimismo solicitar el cumplimiento forzado por naturaleza de la obligación y además la indemnización de perjuicios moratoria, porque esta última sólo tiene por objeto resarcir los perjuicios que provienen del retraso en el cumplimiento. Así lo permiten los artículos 1553, 1502, 1555 y 1672 del Código Civil. Excepcionalmente, en la cláusula penal se puede acumular el cumplimiento de la obligación principal y la pena, que viene a ser una forma de avaluación anticipada de los perjuicios, sean compensatorios o moratorios [Art. 1537 del Código Civil]. Ámbito de aplicación de las normas de la indemnización de perjuicios contractual En la doctrina nacional se discute si las normas establecidas por el legislador respecto de la responsabilidad contractual son de aplicación común para las demás fuentes de las obligaciones, que son las obligaciones legales y cuasicontractuales, o sólo se limitan a la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato. En efecto, algunos postulan que el régimen común de responsabilidad viene dado por la responsabilidad extracontractual, el cual sería aplicable a las obligaciones legales y cuasicontractuales, fuera de los delitos y cuasidelitos civiles, que configuran propiamente la responsabilidad aquiliana. Autores como Ramos Pazos, David Stitchkin, Claro Solar y Arturo Alessandri sostienen que el régimen común de responsabilidad es el contractual, para lo cual se basan en que a) La responsabilidad contractual es la regla general porque se encuentra establecida en el Libro IV Título XII que se denomina precisamente “Del efecto de las obligaciones”, artículos 1545 y siguientes del Código Civil, siendo mucho más amplio; por otro lado la responsabilidad aquiliana es gobernada por el Libro IV Título XXXV “De los delitos y cuasidelitos”, artículos 2314 y siguientes del Código Civil, que viene a ser más restringido en relación al anterior b) En materia extracontractual la culpa no admite gradación, en cambio, en materia contractual la culpa se gradúa [Art. 44 del Código Civil]. Existen diversas normas referidas a obligaciones legales y cuasicontractuales, v. g. el Art. 2288 del Código Civil, en las cuales se gradúa la culpa, concluyéndose por tanto que si la ley regula la culpa en dicha clase de obligaciones, es porque ha sometiendo a dichos vínculos jurídicos a las reglas de la responsabilidad contractual c) En la responsabilidad contractual existe una obligación previa que se incumple, en cambio en la responsabilidad extracontractual no hay obligación previa alguna, sino un deber de cuidado, generándose el vínculo a raíz de un hecho ilícito. Tanto en el sistema legal como cuasicontractual existe un vínculo anterior al incumplimiento de la obligación, por lo tanto se asemejaría al sistema contractual, como ocurre por ejemplo en las relaciones de filiación que existe entre un padre e hijo Se ha dicho por esta teoría que las reglas de la responsabilidad contractual no operarían en los siguientes casos a) Cuando la ley ha dado reglas distintas, como ocurre precisamente con el Libro IV Título XXXV “De los delitos y cuasidelitos”, artículos 2314 y siguientes del Código Civil, que reglamenta la responsabilidad extracontractual o aquiliana b) Cuando las partes se han dado reglas especiales, haciendo uso del principio de la autonomía de la voluntad, salvo ciertas limitantes, como la que impide renunciar anticipadamente al dolo o la culpa grave [artículos 1465 y 44 Inc. 1mero parte final del Código Civil] En contra de esta tesis se muestran Orlando Tapia Suárez, Carlos Ducci Claro y Pablo Rodríguez Grez, quienes sostienen que el régimen común de responsabilidad ante el incumplimiento de una obligación legal o cuasicontractual es el extracontractual, aplicándose en dicho evento las reglas del Libro IV Título XXXV “De los delitos y cuasidelitos”, artículos 2314 del Código Civil, sobre todo por la naturaleza de la clase de obligación incumplida, que más se asemejan al sistema extracontractual que al contractual. Requisitos de la indemnización de perjuicios Aclaremos que cuando hablamos de la indemnización de perjuicios o cumplimiento forzado por equivalencia en materia de obligaciones, nos estamos refiriendo a la responsabilidad contractual, es decir, a aquella que deriva del incumplimiento de un contrato en tiempo y forma. Esto porque la indemnización de perjuicios correspondiente a la responsabilidad extracontractual o aquiliana se rige por otras reglas especiales, sobre todo porque en esta última no existe una obligación previa incumplida, como veremos con posterioridad, sino un deber genérico de cuidado, que impone a toda persona no dañar a otro, que se traduce en el latinismo alterum non laedere. La indemnización de perjuicios, para ser procedente, deberá cumplir con los siguientes requisitos i) Que el deudor incumpla una obligación ii) Que el incumplimiento sea imputable al deudor iii) Que no concurra una causal de exención de responsabilidad iv) La existencia de perjuicios para el acreedor v) La relación de causalidad o nexo causal entre el incumplimiento y los perjuicios vi) La mora del deudor Del incumplimiento de una obligación por el deudor El deudor debe incumplir una obligación que derive de un contrato o contractual. Si no existe un contrato previo entre las partes, simplemente no podemos hablar de responsabilidad contractual. A su turno, es necesario que se trate de un contrato válido, pues en caso contrario, y en atención al efecto retroactivo de la nulidad, una vez que la misma es declarada judicialmente, las partes vuelven al estado anterior a su celebración, como si nunca hubiere existido, y como consecuencia de ello, no puede existir responsabilidad contractual por el incumplimiento de un contrato inexistente [Art. 1687 del Código Civil]. Del incumplimiento imputable al deudor Para que se genere la obligación de indemnizar perjuicios, el incumplimiento debe ser imputable al deudor, es decir, ha de provenir de un acto u omisión dolosa o culpable. Veremos a continuación dos aspectos que hacen imputable el incumplimiento del deudor i) El dolo contractual ii) La culpa contractual Del dolo contractual El dolo se encuentra conceptualizado en el Art. 44 Inc. Final del Código Civil, señalado dicha norma que “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. De acuerdo a la definición legal, el dolo consiste en una “intención positiva”, es decir, sólo la acción del deudor podría dar paso a una actividad dolosa. Sin embargo, Pablo Rodríguez Grez aclara que la conducta dolosa puede consistir indistintamente en una acción como en una omisión. El autor citado sostiene que dentro del concepto dolo cabe tanto el dolo directo como el dolo eventual, puesto que “el dolo consiste en la representación del efecto dañoso de nuestro actuar (acción u omisión), unida a la certeza (dolo directo o mediato) o la mera probabilidad admitida (dolo eventual) de que el efecto se produzca y siempre que el daño en el patrimonio o la persona ajena se consume”. Si sólo se admite el dolo como una actividad positiva, sería un punto de prueba casi imposible. Por otro lado, salvo que se trate de una personalidad perversa, ningún deudor deja de cumplir una obligación con el sólo ánimo de perjudicar al acreedor, sino “para conseguir una ventaja, un provecho, una ganancia o un lucro personal, aun a costa del perjuicio del acreedor, a quien no desea perjudicar, pero acepta hacerlo en función de sus intereses”. Fernando Fueyo afirma que “no se debe creer, pues, que hay dolo sólo porque existe un propósito deliberado de perjudicar al acreedor (animus noscendi), lo cual fuera de ser poco común puede ser hasta enfermizo, sino también, y en la práctica así ocurre, por la negativa consciente al cumplimiento, pensándose más que en el perjuicio a otro, en la ventaja pecuniaria que ello puede reportar”. Campos en los cuales incide el dolo civil El dolo en materia civil incide en tres campos a) Como vicio del consentimiento El dolo puede incidir en la fase de formación de la voluntad o consentimiento [artículos 1458 y 1459 del Código Civil]. b) Como agravante de la responsabilidad civil contractual Cuando el deudor deja de cumplir una obligación contractual con la intención positiva de causar perjuicio al acreedor, se genera una responsabilidad agravada del deudor, pues se deben en este caso los perjuicios directos previstos e imprevistos [Art. 1558 del Código Civil]. c) Como elemento que configura el delito civil en la responsabilidad extracontractual Se trata de uno de los elementos que da paso a un delito civil, que es una de las formas de incurrir en responsabilidad aquiliana o extracontractual [artículos 2314 y siguientes del Código Civil]. En la materia que estamos estudiando sólo nos interesa la segunda situación, en la cual el dolo es uno de los elementos que agravan la responsabilidad civil contractual del deudor. Teoría unitaria del dolo Sin perjuicio de que el dolo opera en los tres campos que hemos mencionado, siempre será el mismo, generándose un concepto unitario del mismo. Lo anterior ocurre por lo siguiente a) Se encuentra definido en el Título Preliminar párrafo quinto “Definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes”, Art. 44 del Código Civil, de lo cual se sigue que son de aplicación general b) Siempre importa una intención dirigida a perjudicar a otro, sea en su persona o patrimonio c) El efecto del dolo en cualquier campo tiende a restablecer la situación anterior a él, sea la nulidad relativa en el caso del vicio del consentimiento y la obligación de indemnizar los perjuicios en los otros casos d) Las reglas que gobiernan el dolo son las mismas, v. g. no se presume; no puede condonarse el dolo futuro, etc. Prueba del dolo Dice el Art. 1459 del Código Civil que “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse”. Esta norma, si bien se encuentra señalada a propósito del dolo en cuanto vicio del consentimiento, es de aplicación general. Lo dicho está en concordancia con el Art. 707 Inc. 1mero del Código Civil, el cual establece “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria”, y luego agrega el Inc. 2do del Art. 707 que “En todos los otros la mala fe deberá probarse”. Si bien dicha norma el legislador la ha contemplado a propósito de la posesión, la doctrina entiende que es un principio general de Derecho que la “buena fe se presume”, y es por esto que el dolo debe probarse. El dolo puede probarse por cualquier medio de prueba, sin que rijan las limitaciones que para la prueba de testigos establezcan los artículos 1708 y 1709 del Código Civil. Casos en los cuales se presume el dolo La ley contempla los siguientes casos en los cuales el dolo se presume, siendo de carga del victimario demostrar lo contrario Señala el Art. 1301 del Código Civil que “Se prohíbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo”. Dice el Art. 968 regla 5ta del Código de Bello que “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 5º. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación”. El Art. 2261 del Código Civil anota que “Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata”. Indica el Art. 94 número 6 del Código Civil que “En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen: 6ª. El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe”. El Art. 280 del CPC contempla que si no se demanda oportunamente; no se pide que las medidas prejudiciales precautorias continúen como precautorias propiamente tales, o si el sentenciador no mantiene dichas medidas solicitadas, por ese solo hecho quedará el solicitante responsable de los perjuicios ocasionados, considerándose doloso su obrar. Efectos del dolo en el incumplimiento o responsabilidad contractual El efecto del dolo en la responsabilidad contractual es agravar la responsabilidad del deudor. Preceptúa el Art. 1558 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil que “pero si hay dolo, es responsable [el deudor] de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. Según la citada disposición, lo normal, que es aquella situación en la cual el deudor ha incumplido su obligación con culpa, es que el deudor responderá solo de los perjuicios directos previstos o que pudieron preverse al tiempo del contrato. Por otro lado, si hay dolo, se responderá de los daños directos previstos o que pudieron preverse, y de los imprevistos. Además, el Art. 1680 del Código Civil dice que “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”. Asimismo, si son varios los deudores que incumplen con dolo el contrato, su responsabilidad sería solidaria, conforme al Art. 2317 Inc. 2do del Código Civil, que reza “Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”. Si bien el citado precepto [Art. 2317 Inc. 2do del Código Civil] se encuentra establecido a propósito de la responsabilidad extracontractual, algunos autores, como Orlando Tapia Suárez, dicen que la misma sólo se justifica si su alcance es general, incluso aplicable a la responsabilidad contractual. En caso contrario sería una mera repetición, pues reitera lo dicho en el Art. 2317 Inc. 1mero del Código Civil. A esta conclusión llegamos si se aplica por analogía el Art. 1562 del Código Civil, sobre la utilidad de las cláusulas de un contrato. El dolo no puede renunciarse anticipadamente Dice el Art. 1465 del Código Civil que “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”. La condonación o renuncia anticipada del dolo futuro no es lícito, puesto que ello importaría una inmoralidad del acto jurídico en cuestión, adoleciendo de objeto ilícito y por ende de nulidad absoluta [artículos 1466 parte final, 1465 y 1682 del Código Civil]. El dolo se aprecia en concreto El dolo se aprecia en concreto y no en abstracto, como ocurre con la culpa. Esto significa que en cada caso deberá el tribunal resolver si la conducta del hechor resulta o no dolosa; se trata de un estudio que hace el juez en cada caso particular a fin de determinar si existe una intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Esta es una gran diferencia con la culpa contractual, la cual se aprecia en abstracto, esto es, comparándose al autor del incumplimiento con un arquetipo o modelo ideal definido por la ley y la actitud que ha ejecutado el deudor. De la culpa contractual El incumplimiento de la obligación contractual será también imputable al deudor cuando proviene de su culpa. En términos generales se entiende por la culpa como la omisión de la diligencia que se debe emplear en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho. Por otro lado, la culpa contractual es la falta de cuidado debido en el cumplimiento de una obligación de origen contractual. ¿Existe una teoría unitaria de la culpa contractual y extracontractual? Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola, generándose al igual que el dolo una teoría unitaria, o si es diferente la culpa contractual y extracontractual. a) La teoría unitaria de la culpa Los que son proclives por la teoría unitaria de la culpa, como Luis Claro Solar, argumentan que cualquiera que sea el campo en que juegue, implica una actitud descuidada, negligente, falta de cuidado, que conduce a un mismo resultado, cual es la reparación de los perjuicios sufridos. Si bien es cierto que existen algunas diferencias entre la culpa contractual y la aquiliana, como el hecho de que en la primera la culpa admite gradación [negligencia grave, leve y levísima], dicho fenómeno no se aprecia en la segunda, donde la culpa es una sola. Sin embargo, estos autores agregan que ello se explica porque al existir en la responsabilidad contractual un vínculo jurídico entre las partes, esto hace que el deber de cuidado pueda ser diferente atendida la naturaleza de cada convención contractual. b) La culpa contractual y extracontractual son distintas Arturo Alessandri postula, siguiendo a Capitant, que existe una dualidad de negligencias, distinguiéndose entre la culpa contractual y extracontractual, las cuales tienen estatutos jurídicos diversos. Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual Independientemente de que exista una teoría unitaria de la culpa o que la negligencia sea contractual y extracontractual, siendo por ende diferentes, lo cierto es que pueden apreciarse entre ambas algunas diferencias importantes Culpa contractual Culpa extracontractual La culpa contractual supone un vínculo jurídico previo entre las partes La culpa extracontractual no admite vínculo previo, sino que el mismo se genera al momento en el cual ocurre el ilícito civil La culpa en la responsabilidad contractual admite gradación, dividiéndose en grave, leve y levísima La responsabilidad aquiliana ni admite gradación, siendo una sola La culpa contractual se presume La culpa extracontractual no se presume Para que la culpa contractual de origen a la indemnización de perjuicios a favor del acreedor, es menester constituir al deudor en mora Tratándose la culpa aquiliana, no es necesario constituir en moral al deudor; basta la ejecución del simple hecho ilícito para que el acreedor tenga acción por los perjuicios contra el deudor Gradación de la culpa contractual Andrés Bello, siguiendo a Pothier, estableció en el Art. 44 del Código Civil una clasificación tripartita de la negligencia contractual, dividiéndola en grave, leve y levísima. Lo antes dicho es ratificado por el Inc. 1mero del Art. 44 del Código Civil, el que enuncia “La ley distingue tres especies de culpa o descuido”. a) Culpa grave, negligencia grave o culpa lata Prescribe el Art. 44 Inc. 2do del Código Civil que “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”. Culpa grave o culpa lata es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que incluso las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. El juez compara la actividad del deudor en la administración de los negocios ajenos con el de una persona negligente y de poca prudencia que emplea en sus negocios propios. b) Culpa leve, descuido leve o descuido ligero Dice el Art. 44 Inc. 3ero primera parte del Código Civil que “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”. Adiciona la segunda parte del Inc. 3ero del Art. 44 del Código Civil que “Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve”. Finaliza el Art. 44 Inc. 3ero del Código Civil rezando que “Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”. Por su parte señala el Art. 44 Inc. 4to del Código Civil que “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa”. Culpa leve consiste en la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres han de emplear ordinariamente en sus negocios propios. El arquetipo a comparar es el cuidado de un hombre que emplea ordinariamente en sus propios negocios y la acción del contratante. El que incurre en culpa leve ha dejado de cumplir con una diligencia o cuidado ordinario o mediano. Si la ley señala que el deudor responde simplemente de culpa, sin ningún otro calificativo, se debe entender que responderá hasta de culpa o negligencia leve. La culpa o descuido leve se asimila al que responde como un buen padre de familia de la administración de un negocio. c) Culpa o descuido levísimo Dispone el Art. 44 Inc. 5to del Código Civil que “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”. Culpa levísima se trata de la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios relevantes o importantes. El que incurre en culpa o descuido levísimo ha dejado de cumplir la suma diligencia o cuidado. La culpa contractual se aprecia en abstracto La culpa en materia contractual debe apreciarse en abstracto, puesto que la ley compara la conducta del sujeto con un modelo ideal, sea un “padre de familia”, “personas negligentes y de poca prudencia”, “esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes”. Pablo Rodríguez Grez explica lo anterior diciendo que, como en materia contractual el deudor tiene una cierta obligación de diligencia o cuidado, para determinar si obró con culpa, se debe comparar su actuar con el que habría tenido el modelo ideal respectivo, precisando que “el juez debe ubicar al arquetipo establecido en la ley en la misma situación en que se encuentre el sujeto cuyos actos trata de juzgar”. La culpa grave equivale al dolo El Art. 44 Inc. 2do parte final del Código Civil dice que “Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”. Una sentencia señaló que respecto de la circunstancia de que la citada norma del Código Civil equipare el dolo a la culpa grave no implica que ésta deba probarse al igual que aquél. Manuel Somarriva, comenta dicha doctrina, pues le merece los siguientes reparos a) Porque el Art. 44 del Código Civil no hace distinciones, sino que equipara en una forma absoluta ambos conceptos b) Porque la norma ha sido tomada de Pothier, quien le daba al principio en cuestión un alcance amplio c) Porque no parece lógico presumir la culpa grave contractual en circunstancias que ni el dolo ni la mala fe se presumen por expresa disposición del legislador [artículos 1459 y 707 del Código Civil] Pablo Rodríguez estima que “si la culpa grave en materia civil se asimila (la ley dice “equivale al dolo”), ello implica que la culpa grave debe también probarse, al igual que el dolo”. Esta afirmación se basa en que “si la culpa grave se presumiera (como consecuencia de que deba probarse la diligencia debida por quien está obligado a prestarla) y los efectos de la misma fueran los que corresponden al dolo, ello implicaría que sería más grave y perjudicial incumplir una obligación con culpa grave que incumplirla con dolo”. Sin perjuicio de todo lo anterior, la mayoría de la doctrina estima que la culpa grave no tiene los mismos alcances probatorios que el dolo. Tratándose la culpa, cualquiera que sea su grado, incluso grave, se presume siempre, por lo que corresponderá al deudor probar el descargo, acreditando que ha empleado la diligencia debida; en cambio en el dolo, la prueba corresponde al acreedor. Así lo postulan Fernando Fueyo, Luis Claro Solar y Arturo Alessandri. Luis Claro Solar aclara que la equivalencia entre el dolo y la culpa grave no significa que sean una misma cosa, pues si así fuere el Art. 44 del Código Civil no habría dado dos definiciones distintas. Por otro lado, el Art. 1547 del Código de Bello “no hace referencia al dolo, sino únicamente a la culpa y no habría razón para suponer que no se haya referido a la culpa lata al exigir al deudor la prueba del descuido que según la naturaleza del contrato se le exige”. De acuerdo a la doctrina mayoritaria, el alcance de la asimilación entre culpa grave y dolo se limita a que cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se agrava, igual que en el caso del dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos, sean previstos e imprevistos. Asimismo no puede renunciarse anticipadamente la culpa grave [Art. 1465 del Código Civil]; y si hay culpa grave de varios deudores, su responsabilidad será solidaria [Art. 2317 Inc. 2do del Código Civil]. Culpa de la cual responde el deudor La primera regla que debe aplicarse es que el deudor responderá de la culpa a que se haya obligado. Lo anterior porque en esta materia las partes puede, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden alterar las reglas de responsabilidad establecidas en la ley, con ciertas limitantes que veremos en su oportunidad. Ha dicho el Art. 1547 Inc. Final del Código Civil que “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. Si las partes nada han acordado sobre este punto, entran a operar las reglas del Art. 1547 del Código Civil, según el cual, para determinar de qué culpa responde el deudor debe distinguirse el contrato de que se trate, siendo la responsabilidad del deudor mayor en aquellos casos en que él es el único beneficiado y menor si el principal beneficiario fuere el acreedor. Expresa el Inc. 1mero del Art. 1547 del Código Civil que “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio”. a) Si el contrato sólo beneficia al acreedor En este caso el deudor sólo será responsable hasta de culpa lata o grave. Por ejemplo, en el depósito, que es un contrato que sólo beneficia al depositante, el depositario responde únicamente hasta de culpa grave [Art. 2222 del Código Civil]. Esta situación es la menos exigente respecto del grado de diligencia que debe emplear el deudor en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, es decir, el que le exige menos responsabilidad. En este caso se debe emplear únicamente aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. El que no emplea dicho cuidado mínimo, tiene una conducta tan descuidada que la ley incluso la ha asimilado al dolo [Art. 44 Inc. 2do parte final del Código Civil]. b) Si el contrato beneficia a ambas partes En esta hipótesis el deudor responderá hasta de culpa leve. En los contratos que son conmutativos [Art. 1440 del Código Civil], por ejemplo en la compraventa, el mandato, la permuta, el arrendamiento, etc., en los cuales ambas partes se ven beneficiados recíprocamente, el deudor responderá hasta de culpa leve, como un buen padre de familia. c) Si el contrato sólo beneficia al deudor En este evento el deudor responderá hasta de culpa levísima. Por ejemplo, en el comodato, que es una convención en la cual sólo se beneficia al comodatario, éste responderá hasta de culpa levísima [Art. 2178 del Código Civil]. El que responde hasta de culpa levísima es el deudor que tiene que adoptar la mayor de las diligencias en el cumplimiento de la obligación, pues debe tener aquella esmerada dedicación que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. La lógica de lo dicho estriba en que es el deudor es el único beneficiado con la convención contractual. De las cláusulas que alteran la responsabilidad de las partes Recordemos que el Art. 1547 Inc. Final del Código Civil reseña que “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. Respecto de los perjuicios por los cuales responde el deudor, el Art. 1558 del Código Civil enuncia que “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. A la luz de estas normas, las partes pueden en virtud de la autonomía de la voluntad celebrar distintos pactos que tienden a modificar su responsabilidad a) Convención en que las partes convienen que el deudor responda de un grado mayor o menor de culpa al que corresponda de acuerdo al Art. 1547 del Código Civil Los grados de culpa que establece el Art. 1547 Inc. 1mero del Código Civil son modificables mediante pactos de las partes, por ejemplo, puede establecerse que en el comodato el deudor en vez de responder de culpa levísima, responda de culpa grave o leve, disminuyéndose su nivel de diligencia. Asimismo, puede incrementarse el nivel de diligencia del cual debe responder el deudor, como ocurriría si al deudor se le exige en el contrato de depósito un grado de diligencia equivalente a grave o gravísima. b) Puede establecer que el deudor responda del caso fortuito o fuerza mayor Normalmente el deudor no responderá del caso fortuito o de la fuerza mayor, porque no existe en principio una actividad imputable del deudor, situación que puede ser modificada a través de un pacto especial. El principio general se encuentra señalado en el Inc. 2do del Art. 1547 del Código Civil que reza “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”. c) Pueden acordar que el deudor responda en todo caso de los perjuicios indirectos Digamos que normalmente el deudor no responde de los perjuicios indirectos, incluso si ha incumplido la obligación con dolo, pues en este último caso la responsabilidad por los daños se limita a los directos previstos e imprevistos; y es que falta para ello un elemento de la responsabilidad, que es precisamente el nexo causal o relación de causalidad. En efecto, sólo mediante una convención pueden las partes pactar que el deudor responderá de los daños indirectos. d) Puede limitarse el monto de la indemnización a pagar Este es un pacto limitativo de responsabilidad respecto del monto indemnizatorio, que se asemejaría a la cláusula penal, pero que se diferencia de ella en cuanto en este evento deben probarse los perjuicios. e) Pueden limitarse los plazos de prescripción Esto sería factible, pues no sería contrario al orden público, ya que el propio Código Civil lo permite en algunos casos particulares, v. g. en el Art. 1880 relativo al pacto comisorio y el Art. 1885 que se refiere al pacto de retroventa. Lo que no puede ocurrir es que las partes renuncien de forma anticipada a reclamar la prescripción, puesto que ello se encuentra vedado por el legislador [Art. 2494 del Código Civil]. f) Pueden las partes alterar las reglas de la carga de la prueba Este punto es discutible, siendo tan así que la Corte Suprema estimó nulo por objeto ilícito un pacto que tenía el propósito de alterar el onus probandi en materia de responsabilidad. René Abeliuk defiende la procedencia de esta clase de pactos que alteran la carga de la prueba, fundándose en el Art. 1547 Inc. Final del Código Civil permite a las partes modificar lo dicho en los incisos que le preceden y, justamente, en el Inc. 3ero del Art. 1547 se consignan las reglas del onus probando, indicando que “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. Adhiere a esta tesis Manuel Somarriva. Límites de esas cláusulas modificatorias de responsabilidad Las partes no pueden celebras las siguientes cláusulas modificatorias de responsabilidad a) Condonar el dolo futuro [Art. 1465 del Código Civil] o a la culpa grave, que se asimila al dolo [Art. 44 Inc. 2do parte segunda del Código Civil] b) Contravenir el orden público o la ley, porque habría objeto ilícito, como ocurriría por ejemplo si las partes ampliaran los plazos de prescripción La culpa contractual se presume En la responsabilidad contractual, la culpa del deudor que incumple su obligación se presume. El anterior principio se extrae del Art. 1547 Inc. 3ero del Código Civil, el que preceptúa que “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. Si corresponde probar al deudor que ha empleado el cuidado debido, es porque la ley se encuentra presumiendo que si incumple es porque no empleó el cuidado a que estaba obligado, es decir, que ha obrado con culpa. La regla anterior encuentra una excepción en el contrato de mandato, anotando al efecto el Art. 2158 Inc. Final del Código Civil que “No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”. Como vemos, el mandante no puede dispensarse de cumplir sus obligaciones, alegando que el negocio encargado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo, salvo que pruebe la culpa del mandatario. Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de él Los artículos 1679 y 1590 incisos 1mero y 3ero del Código Civil establecen la regla general que hace responsable al deudor por el hecho de terceros que dependen de él. Dice el Art. 1679 del Código Civil que “En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”. Anota el Art. 1590 Inc. 1mero del Código Civil que “Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes éste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor”. Reza el Inc. 3ero del Art. 1590 del Código Civil que “Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño”. Algunas normas establecen idéntica regla pero aplicable a ciertos casos especiales, como ocurre con el contrato de construcción a suma alzada regulado en el Art. 2003 regla 3era del Código Civil; en el contrato de transporte regulado en el Art. 2014 del Código Civil, y en el arrendamiento de cosas en el Art. 1941 del Código Civil. En el caso de terceros a quienes no corresponda el deudor, el acreedor sólo podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero que ha generado el daño [artículos 1590 y 1677 del Código Civil]. De la no concurrencia de una causal de exención de responsabilidad Se pueden mencionar como causales de exención de responsabilidad las siguientes, sin perjuicio de que no todas han estado libres de objeciones y reparos, como veremos en su oportunidad i) La fuerza mayor o caso fortuito ii) La ausencia de culpa iii) El estado de necesidad iv) El hecho o culpa del acreedor o mora del acreedor v) La teoría de la imprevisión o teoría de la excesiva onerosidad sobreviviente De la fuerza mayor o caso fortuito Expresa el Art. 45 del Código Civil que “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. Se ha dicho que la definición de fuerza mayor o caso fortuito es incompleta, pues le falta el requisito de la inimputabilidad, que sería indispensable si se considera que nuestro Código Civil sigue el sistema de responsabilidad subjetiva, que exige la concurrencia de dolo o culpa en el incumplimiento de una obligación. Se ha dicho que la anterior omisión aparece suplida por el Art. 1547 Inc. 2do del Código Civil, el cual dispone “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que […] haya sobrevenido por su culpa”. a) La fuerza mayor Normalmente se dice que en la fuerza mayor o vis maior es el hecho imprevisto, que es imposible de resistir, proviene de un hecho de la naturaleza, como un terremoto o una inundación. Algunos autores denominan a ésta como “actos de Dios”. b) El caso fortuito Por otro lado se dice que el caso fortuito proviene de un hecho del hombre, como sería un acto de autoridad. Elementos del caso fortuito Los elementos del caso fortuito son los siguientes i) Debe consistir en un hecho inimputable al deudor ii) Debe ser un hecho imprevisto iii) Debe ser un hecho irresistible I) Debe consistir en un hecho inimputable al deudor Que el hecho del cual proviene la fuerza mayor o caso fortuito sea inimputable al deudor, implica que el mismo sea ajeno al deudor, es decir, no debe provenir del hecho o culpa de las personas por quien él responde. Lo anterior se desprende de los artículos 934, 1547 Inc. 2do, 1590, 1672 Inc. 1mero, 1679, 1925 Inc. 1mero, 1926 Inc. 1mero, 2015 Inc. 3ero, 2016 Inc. 2do, 2178 número 2, 2242 del Código Civil. II) Debe ser un hecho imprevisto Anota la primera parte del Art. 45 del Código Civil que “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto…”. Que el hecho sea imprevisto significa que dentro de los cálculos ordinarios de un hombre normal, no era dable esperar su ocurrencia. Lorenzo de la Maza define los acontecimientos imprevistos como aquellos poco frecuentes, que por excepción suelen sobrevenir, y que no han sido tomados en cuenta por las partes al momento de contratar. La Corte Suprema dice que “el caso fortuito es imprevisto cuando no hay ninguna razón esencial para creer en su realización”. III) Debe ser un hecho irresistible Que el hecho sea irresistible implica que se impida al deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder cumplir la prestación debida. En caso que el deudor pueda cumplir en forma más difícil u onerosa, no estamos frente a un caso fortuito o fuerza mayor. Adiciona el Art. 45 del Código Civil que el caso fortuito o fuerza mayor es un hecho al cual “no es posible resistir”. La Corte Suprema ha dicho que el hecho es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias, en términos tales que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas circunstancias habría podido preverlo ni evitarlo. Efectos del caso fortuito o fuerza mayor El efecto propio del caso fortuito es liberar de responsabilidad al deudor por los perjuicios que se le puedan ocasionar al acreedor. Señala el Inc. 2do del Art. 1547 del Código Civil que “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que…”. A su turno el Art. 1558 Inc. 2do del Código Civil expresa que “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”. Excepciones en que el caso fortuito no libera de responsabilidad al deudor Existen ciertos casos en los cuales, a pesar de concurrir un caso fortuito o fuerza mayor, el mismo no liberará de responsabilidad al deudor i) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor ii) Cuando sobreviene el caso fortuito durante la mora del deudor iii) Cuando se ha convenido que el deudor responderá del caso fortuito iv) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor I) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor Dice el Art. 1547 Inc. 2do segunda parte del Código Civil que “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos […] que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”. Aplican este principio los artículos 1590 Inc. 1mero y 1672 Inc. 2do del Código Civil. Técnicamente si el hecho proviene por culpa del deudor, resulta impropio hablar de caso fortuito, pues el hecho le sería imputable al deudor. II) Cuando sobreviene el caso fortuito durante la mora del deudor Reza el Art. 1547 parte primera del Código Civil que “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor)”. Esta regla es reiterada en los artículos 1590 Inc. 1mero y 1672 Inc. 2do del Código de Bello. III) Cuando se ha convenido que el deudor responderá del caso fortuito En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden acordar que el deudor responderá incluso cuando ha concurrido un caso fortuito o fuerza mayor. Ha dicho precisamente el Inc. Final del Art. 1547 del Código Civil que “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. A su turno, el Art. 1558 Inc. 1mero del Código de Bello establece que el deudor responderá cuando el incumplimiento sea imputable a culpa o dolo del deudor. No obstante lo anterior, el Art. 1558 Inc. Final del Código Civil dice que “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. IV) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor De conformidad al Art. 1547 Inc. Final, la ley puede establecer que el deudor responderá del caso fortuito en ciertos casos. A modo ejemplar, el Art. 1676 del Código Civil dispone que “Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor”. En el caso del arrendatario de un predio rústico, que la ley califica de colono, el Art. 1983 Inc. 1mero del Código Civil señala que “El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha”. Prueba del caso fortuito o fuerza mayor El Art. 1547 Inc. 3ero parte segunda del Código Civil enuncia que “la prueba del caso fortuito [corresponde] al que lo alega”. A su turno enuncia el Art. 1674 Inc. 1mero del Código Civil que “El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega”. Esta norma es una aplicación del principio general del onus probandi consagrado en el Art. 1698 Inc. 1mero del Código Civil, según el cual “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. Siguiendo a Fernando Fueyo, tenemos que la prueba del caso fortuito debe comprender a) Efectividad del suceso al cual se le atribuye esa calidad b) Relación de causalidad entre el suceso y los resultados del mismo c) Concurrencia de los requisitos que caracterizan al suceso como caso fortuito o fuerza mayor, es decir, que sea imprevisto, irresistible e inimputable d) La diligencia o cuidado que ha debido emplear el deudor, especialmente en el caso de tratarse de una especie o cuerpo cierto En suma, corresponderá al deudor, quien pretende libertarse del cumplimiento de la prestación adeudada, probar el caso fortuito, expresando que su obligación se ha extinguido. De la teoría de los riesgos y el caso fortuito La teoría de los riesgos y el caso fortuito o fuerza mayor son instituciones que guardan una íntima relación entre sí. Expresemos que la teoría de los riesgos pretende dilucidar quién debe en los contratos bilaterales soportar la pérdida de la especie o cuerpo cierto debido si el deudor no puede cumplir su obligación de entregar la cosa, por haberse destruido la misma por un caso fortuito o fuerza mayor. a) Situación en la cual el riesgo es del deudor Se entiende que el riesgo lo soporta el deudor si, en este supuesto, no puede exigir a la contraparte acreedora que cumpla su propia obligación. b) Situación en la cual el riesgo es del acreedor El riesgo lo soportará el acreedor si éste, aunque no va a lograr la entrega de la cosa, debe, de todas formas cumplir su propia obligación para con la contraparte deudora. Por ejemplo, A y B celebran un contrato de compraventa, en cuyo caso el riesgo será de A, como comprador, puesto que a pesar de haberse destruido la cosa vendida por B por caso fortuito o fuerza mayor, deberá pagar el precio que las partes estipularon al tiempo de la convención. Requisitos para que opere la teoría de los riesgos Para que opere la teoría de los riesgos, deben cumplirse los siguientes requisitos a) Existencia de un contrato bilateral b) Que la obligación del deudor sea de entregar una especie o cuerpo cierto c) Que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como ocasión de un caso fortuito o fuerza mayor La teoría de los riesgos en el Código Civil El principio general se encuentra señalado en el Art. 1550 primera parte del Código Civil, norma que reza “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor”. De esta disposición se extrae que la regla aplicable a la teoría de los riesgos entre nosotros es “las cosas perecen para el acreedor” o res perit creditori. La regla en cuestión es injusta, pues contradice el principio res perit domino o “las cosas perecen para su dueño”, que en este evento vendría a ser el deudor de la especie o cuerpo cierto. En efecto, celebrado el contrato antes de la tradición de la cosa, el deudor continua siendo propietario de la especie o cuerpo cierto, por lo que si la cosa se destruye fortuitamente, debería ser él quien soporte o asuma la pérdida de la misma, no pudiendo por ello exigir a su contraparte [el acreedor] el cumplimiento de su propia obligación. La explicación de esta situación inicua radica en que Andrés Bello habría copiado la anterior disposición del Código Civil francés, sin reparar que en dicha nación no se exige la dualidad entre título y modo de adquirir el dominio, bastando para ello el mero contrato como medio suficiente para transferir la propiedad. A la luz de esto último, la regla en cuestión parece justa, pues el deudor, una vez que se ha celebrado la convención, habría transferido la cosa al acreedor, debiendo por ello el acreedor soportar la pérdida fortuita, siendo obligado a cumplir con la contraprestación adeudada. En el fondo, se aplicaría en Francia la regla del res perit domino y no la del res perit creditori que rige entre nosotros. Ámbito de aplicación del artículo 1550 del Código Civil Si bien el Art. 1550 del Código Civil pareciera ser injusto, el problema no es tan grave, pues su ámbito de aplicación resulta ser bastante restrictivo del que pareciera a primera vista. En efecto, sólo viene a regir para las compraventas y permutas no condicionales. Preceptúa el Art. 1820 primera parte del Código Civil que “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa”. En la compraventa el comprador es quien se mira como acreedor del contrato, por lo cual debe asumir el riesgo de perderse la cosa por caso fortuito de conformidad a los artículos 1820 primera parte y 1550 primera parte, ambos del Código Civil. La anotada regla no opera si la venta fuere condicional, puesto que el Art. 1820 acto seguido enuncia que “salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”. En este orden de cosas, si la venta estuviere sujeta a condición suspensiva, no opera el Art. 1550 del Código Civil, puesto que si llega a cumplirse la condición, habiendo perecido en su totalidad la especie o cuerpo cierto debido mientras pendía la condición, la pérdida será de cargo del vendedor, es decir, del deudor en el contrato de compraventa. Respecto de la venta condicional, lo que hemos anotado guarda perfecta relación o armonía con lo dispuesto en el Art. 1486 Inc. 1mero del Código de Bello, el que reza “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación”. Todo lo dicho se aplica también a la permuta, puesto que el Art. 1900 primera parte del Código Civil anota que “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato”. Respecto de este último caso, a quien se mire como comprador en la permuta no sujeta a condición suspensiva, deberá soportar el riesgo de la pérdida fortuita de la especie o cuerpo cierto. Y si dicho contrato es convenido bajo condición suspensiva, pues entonces el cargo de la pérdida recaerá sobre quien se mire como vendedor en la permutación. Casos excepcionales en los cuales el riesgo de la especie o cuerpo cierto es del deudor Existen ciertos casos de excepción en los cuales el riesgo de la especie o cuerpo cierto debido será de cargo del deudor, a saber a) Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto debido El Art. 1550 del Código Civil ha dicho que el riesgo será normalmente del acreedor, “salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla”, es decir, de entregar oportunamente la especie o cuerpo cierto debido, en cuyo caso “será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”. b) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas Dice el Art. 1550 del Código de Bello en su parte respectiva que el riesgo de la especie debida será del acreedor, salvo que el deudor “se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”. Así ocurriría si por ejemplo A vende a B un automóvil y luego celebra una permuta con C sobre el mismo objeto. En este evento la pérdida o destrucción fortuita del bien es de cargo del deudor y no del acreedor, como ocurriría si siguiésemos las reglas generales. c) Cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor Esta es una cláusula perfectamente lícita de acuerdo a lo preceptuado por los artículos 1457 Inc. Final y 1558 Inc. Final del Código Civil. d) Cuando la ley establece expresamente que es de cargo del deudor el riesgo de la especie o cuerpo cierto La ley ha colocado el riesgo de cargo del deudor en diversas hipótesis, a saber i) En el contrato de arrendamiento de cosas El Art. 1950 número 1 del Código Civil establece que el contrato se extingue por la destrucción total de la cosa alquilada. En este orden de cosas, extinguido el contrato, desaparecen las obligaciones para ambas partes. Enuncia el Art. 1950 numerando 1 del Código de Bello que “El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente: 1º. Por la destrucción total de la cosa arrendada”. ii) En el caso de la obligación condicional Insistamos en que el Art. 1486 Inc. 1mero del Código Civil reza que “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación”. iii) En las compraventas y permutas sujetas a condición suspensiva Recordemos que a estas situaciones se han referido los artículos 1820 parte segunda y 1900 primera parte del Código de Bello. iv) En el contrato de confección de una obra material cuando los materiales son colocados por el artífice Ha dicho el Art. 1996 Inc. 2do del Código Civil que “Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no”. Lo dicho anteriormente guarda relación con la idea de que este contrato es una compraventa sujeta a condición suspensiva. Así lo ratifica el Inc. 1mero del Art. 1996 del Código Civil en cuanto anota que “Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra”. En este orden de cosas, debemos aplicar a esta convención lo dispuesto por los artículos 1820 parte segunda y 1486 primera parte, ambos del Código Civil. Situación de la pérdida parcial en la teoría de los riesgos En caso que la pérdida sea parcial, el Código Civil no nos entrega reglas especiales al respecto, por lo que debemos entender que opera el principio general de que el riesgo de la pérdida fortuita de la especie o cuerpo cierto debido es de cargo del acreedor, aplicándose por ende el Art. 1550 primera parte. De la ausencia de culpa La segunda causal de exoneración de responsabilidad sería, para quienes la aceptan, la denominada ausencia de culpa. El asunto estriba en que si basta con que el deudor pruebe que ha empleado la debida diligencia para liberarse de la responsabilidad que pudiere caberle o si, además, debe probar la existencia de un caso fortuito que lo exonere de tener que indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento de su obligación. Adelantamos que el tema no es pacífico. Una sentencia de la Corte Suprema dijo que al deudor le bastaba con acreditar que ha empleado el debido cuidado al cual lo obligaba el contrato para exonerarse de toda responsabilidad, sin que fuere necesario probar la concurrencia de un caso fortuito. Sin embargo, en otras oportunidades la misma magistratura estimó lo contrario. Se han formulado al respecto dos teorías que intentan dar respuesta a esta incógnita i) Teoría a favor de la prueba de la falta de culpa ii) Teoría que exige la concurrencia y prueba de un caso fortuito o fuerza mayor I) Teoría a favor de la prueba de la falta de culpa René Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe su ausencia de culpa, por las siguientes razones a) La prueba de la diligencia o cuidado y la prueba del caso fortuito La redacción del Art. 1547 Inc. 3ero del Código Civil contrapone dos situaciones, la prueba de la diligencia o cuidado y la prueba del caso fortuito. Dice Abeliuk que “si el deudor no se libera sino antes ese último, carecería de objeto que probara su diligencia” b) La destrucción de la cosa hace perecer la obligación El Art. 1670 establece, sin hacer distinción alguna, que si la cosa perece, se extingue la obligación del deudor. Luego el Art. 1672 establece la excepción a la regla precedente, al señalar que si la destrucción la cosa debida ha ocurrido por culpa del deudor o durante la mora del sujeto pasivo de la obligación, la obligación subsiste, pero variando de objeto. Luego, si no ha habido culpa o mora, no existe excepción, aplicándose la regla del Art. 1670, quedando la obligación extinguida c) Si la destrucción de la cosa debida ocurre por un hecho voluntario del deudor que ignoraba su obligación Si en conformidad al Art. 1678, la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, sólo se le obligará a pagar el precio sin indemnización de perjuicios, con mayor razón si hay un hecho involuntario y no culpable el deudor, éste debe quedar exento de responsabilidad. II) Teoría que exige la concurrencia y prueba de un caso fortuito o fuerza mayor Contrario a los postulados anteriores se muestra Luis Claro Solar, quien expresa que “la imputabilidad cesa, cuando la inejecución de la obligación o demora en su ejecuciones el resultado de una causa extraña al deudor, o sea de fuerza mayor o caso fortuito”. Del estado de necesidad El deudor quedará librado de responsabilidad en el caso en que pudiendo cumplir con su obligación, no lo hace para evitar un mal mayor. La diferencia del estado de necesidad con el caso fortuito, es que en la primera situación no existe un impedimento insuperable. Fernando Fueyo coloca un ejemplo en el cual el capitán de un barco que, en peligro de naufragar, lanza al mar las mercaderías que transporta. La doctrina nos es unánime sobre el estado de necesidad como eximente de responsabilidad. Así Chironi estima que para quedar exento de responsabilidad tiene que existir fuerza mayor o caso fortuito. Sigue dicha tesis entre nosotros René Abeliuk, quien afirma que si no se configura un caso fortuito, debe el deudor cumplir su obligación. Sin embargo, la tendencia moderna admite el estado de necesidad como una situación legítima y lícita que libera de responsabilidad al deudor. El Código Civil, en un caso, toca el punto desechando el estado de necesidad a favor del deudor. Es la situación del comodatario que en un accidente, puesto en la alternativa de salvar la cosa prestada o la propia, opta por esta última [Art. 2178 número 3 del Código Civil]. En este caso se hace responsable al comodatario de la pérdida de la cosa porque responderá hasta de culpa levísima, es decir, la más exigente de las diligencias. A la inversa, si prefiere salvar la cosa prestada a la suya, quedará librado de toda responsabilidad, porque ha cumplido con la diligencia que le exige la convención, pero en este caso no opera el estado de necesidad al cual se vio expuesto el deudor. Del hecho o culpa del acreedor o mora del acreedor Nuestro Código Civil no ha reglamentado en forma orgánica la mora del acreedor o mora accipiendi. Sin embargo, se ha referido a ella en varias disposiciones para exonerar de responsabilidad al deudor, v. g. los artículos 1548, 1552, 1599, 1680 y 1827 del Código Civil. Reseña así el Art. 1548 del Código Civil que “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”. A la luz de esta disposición, el deudor de una especie o cuerpo cierto debe conservar la especie o cuerpo cierto hasta la entrega del bien, obligación que perdurará hasta que el acreedor se haya constituido en mora de recibir la cosa. Enuncia a su turno el Art. 1680 del Código Civil que “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”. A su turno el Art. 1827 dice que “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”. Dicha norma exime al vendedor del cuidado ordinario de conservar la cosa, si el comprador se constituye en mora de recibir. En suma, la mora del acreedor eximirá al deudor, ante la pérdida o deterioro de la cosa, de toda responsabilidad. Como contraexcepción tenemos el dolo o culpa grave del deudor en la destrucción o pérdida de la cosa debida, haciéndose responsable en este evento de los perjuicios ocasionados al acreedor. Momento a partir del cual el acreedor está en mora No cabe aplicar en este evento lo dispuesto en el Art. 1551 del Código Civil, puesto que dicha norma se encuentra reservada a la mora del deudor o mora solvendi. a) El acreedor está en mora desde que el deudor recurre al pago por consignación Algunos sostienen que el acreedor está en mora desde que el deudor haya debido recurrir al pago por consignación reglamentado en el Libro IV Título XIV párrafo séptimo “Del pago por consignación”, artículos 1598 y siguientes del Código Civil. b) Otros aplican por analogía la interpelación extracontractual, estando en mora el acreedor desde que sea judicialmente reconvenido En este caso ciertos autores aplican por analogía lo reseñado en el Art. 1551 número 3 del Código Civil relativo a la interpelación extracontractual. c) Se estima bastante cualquier ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial, para constituir en mora al acreedor La mayoría de la doctrina estima que para constituir en mora al acreedor basta con cualquier ofrecimiento del deudor, incluso de carácter extrajudicial. Demuestra esta tesis el texto del Art. 1680 del Código Civil, que reza “después que ha sido ofrecida al acreedor”, sin adicionar ninguna exigencia especial, bastando que la especie o cuerpo cierto sea ofrecida al acreedor. Efectos de la mora del acreedor La mora del acreedor o mora accipiendi produce los siguientes efectos jurídicos a) Disminuye la responsabilidad del deudor El deudor sólo responderá de culpa grave o dolo en el cuidado de la cosa [artículos 1680 y 1827 del Código Civil]. Además, el deudor quedará relevado de los perjuicios de carácter moratorio o por retraso en el cumplimiento oportuno de la obligación. b) El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa Así lo prueba el Art. 1827 primera parte del Código Civil, que si bien está ubicado en la compraventa, tiene aplicación general, disponiendo que al efecto que “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido…”. c) Si el deudor tuvo que pagar por consignación, debe el acreedor pagar las expensas de la oferta o consignación válidas El Art. 1604 del Código Civil consigna esta idea de la siguiente manera, “Las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor”. De la teoría de la imprevisión o teoría de la excesiva onerosidad sobreviviente En aquellos contratos en los cuales las obligaciones de las partes se van cumpliendo durante periodos prolongados, puede ocurrir que durante la vida de la convención sobrevengan hechos imprevistos y graves, que hagan para una de ellas excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones. En este supuesto, cabe preguntarse si en tal supuesto puede el afectado recurrir a la justicia para que se revise el contrato y se restablezca el equilibrio patrimonial o se rescinda la convención. En caso de aceptarse dicha posibilidad, se estaría aplicando la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobrevenida. René Abeliuk define la teoría de la imprevisión como aquella “facultad del deudor de solicitar la resolución o revisión del contrato de ejecución postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su obligación en exageradamente onerosa”. Elementos de la imprevisión Para que opere la teoría de la imprevisión se requiere de la concurrencia de los siguientes elementos, a saber i) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o de ejecución diferida ii) Que el contrato sea bilateral y oneroso conmutativo iii) Que por circunstancias sobrevivientes, ajenas a las partes y no previstas, se produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones iv) Que los hechos que producen la alteración sean tan extraordinarios y graves, que las partes de saber de ellos no hubiesen contratado o lo harían en otras condiciones I) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o de ejecución diferida Esta teoría sólo tendría lugar en el caso de los contratos de tracto sucesivo, es decir, cuyas prestaciones se van escalonando en cuanto a su cumplimiento, y una vez agotadas se vuelven a renovar por un determinado lapso de tiempo o que sea, a lo menos, de ejecución diferida, es decir, cuya prestación es compleja y no pueda completarse de un solo golpe o en un solo acto. II) Que el contrato sea bilateral y oneroso conmutativo El contrato será bilateral cuando ambas partes se encuentra obligadas por la convención, como ocurre por ejemplo con la compraventa [Art. 1439 del Código Civil]. A su turno, el contrato tendrá el carácter de oneroso cuando tiende a la utilidad de ambas partes celebrantes, gravándose cada uno a beneficio del otro [Art. 1440 del Código Civil]. Por su parte el contrato es oneroso conmutativo cuando se genera una utilidad de carácter netamente económica que se mirará como si fuere equivalente a la que le reporta la convención a la contraparte [Art. 1441 del Código Civil]. III) Que por circunstancias sobrevivientes, ajenas a las partes y no previstas, se produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones La teoría de la imprevisión tiene lugar cuando se generan circunstancias sobrevivientes o inesperadas, las cuales son ajenas a las partes y que no han podido preverse al tiempo de celebrarse la convención, las cuales producen como efecto un desequilibrio patrimonial en las prestaciones de las partes. Por ejemplo A y B celebran un contrato de suministro de café a cambio de $100.000 mensuales. Luego ocurre que por diversos factores imprevistos y ajenos a las partes, la producción del café se eleva en su costo hasta en un 500%, afectando claramente la prestación de la parte obligada a suministrar dichos bienes. Se genera así un desequilibrio patrimonial entre las prestaciones, pues el monto inicialmente pactado ya no corresponde a la equivalencia original que existía con café que debía suministrar la contraparte. IV) Que los hechos que producen la alteración sean tan extraordinarios y graves, que las partes de saber de ellos no hubiesen contratado o lo harían en otras condiciones Los hechos que generan la alteración patrimonial deben ser de carácter extraordinarios y graves, tanto así que las partes de haberlos conocidos en la oportunidad respectiva, no habrían contratado o, de hacerlo, lo hubieran hecho en condiciones distintas. Doctrinas respecto de la teoría de la imprevisión Frente a los desequilibrios patrimoniales derivados de las prestaciones de las partes, existen dos posiciones doctrinarias i) Doctrina contraria a la teoría de la imprevisión ii) Doctrina a favor de la teoría de la imprevisión I) Doctrina contraria a la teoría de la imprevisión Según esta posición doctrinaria, todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes, es decir, impera entre las partes el principio del pacta sunt servanda o “lo pactado obliga”. En este orden de cosas, los contratantes no puede desconocer la convención, a pesar que se las circunstancias fácticas hayan variado durante la ejecución de la misma. Así lo exige la seguridad jurídica. En este orden de cosas, el juez no puede entrar a revisar el contrato, rechazándose así la teoría de la imprevisión. II) Doctrina a favor de la teoría de la imprevisión A raíz de ciertos fenómenos económicos derivados de la Primera Guerra Mundial y la influencia del Derecho Canónico, cierta doctrina admitió, por razones de equidad y moralidad, la revisión de las convenciones cuando hubieren variado gravemente por causas imprevistas las condiciones bajo las cuales el contrato fue celebrado o acordado. Y es que la voluntad de las partes se manifestó en relación con el medio existente y los riesgos normales de los negocios jurídicos. La teoría de la imprevisión en Chile Por regla general se ha dicho que entre nosotros no tiene cabida la teoría de la imprevisión, ya que el Art. 1545 del Código Civil que se ha referido precisamente al pacta sunt servanda no admite cabida a la misma. Dijo un fallo de 1925 que “los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razón de equidad, o bien de costumbres o reglamentos administrativos”. Existen sin embargo ciertos casos puntuales en los cuales el legislador acepta y en otros que rechaza la admisibilidad de la teoría en estudio. En efecto, sería aceptada por ejemplo en el Art. 2003 regla 2da del Código Civil, a propósito del contrato de construcción de edificaciones a suma alzada o precio único prefijado, que también se conoce como “contrato de empresa”. Ha expresado el Art. 2003 regla 2da del Código de Bello que “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 2a. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda”. Se acogería también la teoría de la imprevisión en el Art. 2180 regla 3era del Código Civil, relativo al contrato de comodato, en cuanto autoriza para pedir la restitución anticipada de la cosa prestada si surge para el comodante una necesidad imprevista y urgente. Asimismo, en el Art. 2227 Inc. 1mero del Código Civil, que se refiere al depósito, se acepta que el depositario pueda anticipar la devolución de la cosa depositada si ella peligra o le causa perjuicios. Se rechaza por otro lado la teoría de la imprevisión en el Art. 2003 regla 1mera del Código Civil, según el cual “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 1a. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones”. Lo mismo ocurre en el arrendamiento de predios rústicos, anotando el Art. 1983 Inc. 1mero del Código Civil que “El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha”. Fuera de estos casos legales específicos, en general el Código Civil chileno, a diferencia de lo que ocurre en la legislación comparada, no se pronuncia sobre la teoría de la imprevisión. En general, la doctrina nacional se opone a dar cabida a la teoría en cuestión en virtud de la fuerza vinculante de los contratos a la luz del Art. 1545 del Código Civil. La minoría de los autores nacionales que aceptan la teoría de la imprevisión, se fundamentan en que a) El Art. 1560 del Código Civil reza que “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Al interpretarse una convención debe buscarse la voluntad real por sobre la voluntad declarada que se traduce en lo literal de las palabras. Se presumirá entonces que lo querido por las partes al momento de contratar fue mantener el contrato en el entendido que no varíen substancialmente las condiciones existentes en ese momento; por eso, si por causas que no se pudieron prever se produce durante la vida del contrato un cambio significativo de esas condiciones, debe procederse a la revisión contrato b) El Art. 1546 del Código Civil anota que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe”, siendo por ende contrario a la buena fe contractual que una de las partes pretenda que la otra deba cumplir en condiciones excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio patrimonial y que fatalmente lo llevarán a la ruina c) Toda persona al contratar contrae un determinado deber de cuidado, y si se modifican las condiciones, pasaría a asumir un riesgo que va más allá de aquella diligencia que el deudor aceptó al momento de contratar d) Normalmente el deudor responde únicamente de los daños directos previstos [Art. 1558 Inc. 1mero del Código Civil]; sin embargo, si las condiciones en que se celebró el contrato cambian violentamente por circunstancias que no pudieron prever las partes al momento de contratar, y se mantiene el contrato tal como fue convenido, viene a resultar que el deudor estaría respondiendo de perjuicios imprevistos De la existencia de perjuicios para el acreedor Este es un requisito evidente que emana de la institución denominada “indemnización de perjuicios”; menoscabo que debe ser sufrido por el acreedor. No puede repararse la disminución o pérdida que no ha existido. Si bien la ley no contempla este requisito de forma expresa, fluye de los artículos 1548, 1553 número 3, 1559 número 2, entre otros. El perjuicio o daño puede definirse, dice Ramos Pazos, “como el detrimento, menoscabo o lesión que sufre una persona tanto en su persona como en sus bienes”. Esto requisito importa que el mero incumplimiento contractual no importa la indemnización de perjuicios, si es que a raíz del mismo no se ha generado un daño. Prueba de los perjuicios La prueba de los perjuicios corresponde al demandante o actor, pues el Art. 1698 Inc. 1mero del Código Civil ha dicho que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. Excepcionalmente en ciertas ocasiones los daños no deben ser probados por quien los reclama a) Cuando existiere una cláusula penal Ordena el Art. 1542 del Código Civil que “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”. La pena que establece la cláusula penal siempre tendrá lugar, sin que el deudor que ha dejado de ejecutar la obligación pueda probar que no se ha inferido con el incumplimiento perjuicio alguno al acreedor o que incluso ello le ha reportado algún beneficio. En este evento, la cláusula penal no cumple en sí un rol de avaluación anticipada de perjuicios, sino más bien tiene un carácter punitivo ante el incumplimiento del deudor, puesto que según las reglas ordinarias, si no se ha producido perjuicio o incluso se genera un beneficio para el acreedor con el incumplimiento de la obligación, es evidente que no debiese proceder la pena si se le considera en strictu sensu como una indemnización. b) La indemnización moratoria en el incumplimiento de una obligación de dinero Señala el Art. 1559 número 2 del Código Civil que “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 2ª. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo”. La ley en este evento ha regulado los perjuicios que devienen del incumplimiento de una obligación que consiste en dar una cantidad de dinero. Así las cosas, en el caso de mora de dicha obligación, el acreedor que cobra perjuicios consistentes en la falta de pago de intereses, no deberá probarlos, bastando con acreditar el retardo en el cumplimiento de la obligación. La solicitud de perjuicios durante el juicio y su reserva De acuerdo al Art. 173 del CPC, el acreedor que ha sufrido un perjuicio proveniente del incumplimiento de un contrato, tiene dos vías a seguir a) Demandar inmediatamente su pago En este caso litigará sobre su especie y monto, es decir, la descripción detallada de los mismos y su cantidad. Reza el Inc. 1mero del Art. 173 del CPC que “Cuando una de las partes haya de ser condenada a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinará la cantidad líquida que por esta causa deba abonarse, o declarará sin lugar el pago, si no resultan probados la especie y el monto de lo que se cobra, o, por lo menos, las bases que deban servir para su liquidación al ejecutarse la sentencia”. En este evento, la sentencia no puede reservar a las partes el derecho de discutir la especie y monto de los perjuicios durante la ejecución del fallo o en otro juicio diverso; y si lo hace, el fallo debe anularse por no contener la decisión del asunto controvertido. Se ha resuelto que no se necesita señalar en la demanda una suma determinada como indemnización, bastando con solicitar que se paguen los perjuicios experimentados, cuyo monto queda entregado a la apreciación del tribunal. Asimismo, el tribunal podrá ordenar que se pague un monto distinto del solicitado, incluso menor que el demandado. b) Solicitar únicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios En este evento se reservará el derecho del demandante para discutir la especie y monto de los perjuicios en juicio aparte o en la ejecución del fallo, según lo estime el actor. Dice el Inc. 2do del Art. 173 del CPC que “En el caso de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso”. Facultades del tribunal para regular el monto indemnizatorio en sede contractual En materia de responsabilidad contractual, las facultades del tribunal para regular los perjuicios son más restringidas que en el caso de la responsabilidad extracontractual, pues en esta última goza de facultades discrecionales al no existir los límites del Art. 173 del CPC que sólo rige cuando se cobran perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato, siendo inaplicable dicha disposición en el caso de perjuicios devenidos de un delito o cuasidelito civil. Clases de daño Los perjuicios admiten distintas clasificaciones, a saber I) Daño material y daño moral Según la patrimonialidad del daño, el mismo se divide en a) Daño material o patrimonial El daño material es el menoscabo que directa o indirectamente experimenta el patrimonio del acreedor a consecuencia del incumplimiento contractual. b) Daño moral o extrapatrimonial El daño moral es aquel que produce una perturbación injusta en el espíritu del acreedor, sin afectar su patrimonio. René Banderas dice que el daño moral “es aquel que, sin recaer en un bien material susceptible de ser avaluado en dinero, causa un perjuicio en la psiquis del individuo, ya sea dañando sus afecciones íntimas, ya bienes morales que a éste le pertenecen, ya impidiendo al perjudicado la adquisición de bienes no materiales, siempre que unos u otros sean lícitos o esencialmente internos”. Fernando Fueyo si bien reconoce que entre nosotros existen los daños morales, prefiere hablar de un daño extrapatrimonial o no patrimonial, con el objeto de permitir a las personas jurídicas demandar este tipo de perjuicios o daños, puesto que es necesario reparar pecuniariamente los ataques al “crédito y prestigio” de una empresa, lo que se equipara al “honor de los humanos”. Fundamento del daño moral Los autores plantean las siguientes tesis respecto del fundamento del daño moral a) El pretium doloris o “dinero o precio del llanto” Algunos, como Meza Barros, han entendido que el daño moral consiste y tiene su fundamento en el sufrimiento, dolo o molesta que se causa a una persona en su sensibilidad física, en sus sentimientos o afectos. Es lo que la doctrina denomina pretium doloris o “dinero o precio del llanto”. Explicando este aspecto, Diez Schwerter dice que el dolor se toma en un sentido amplio, como el “miedo, la emoción, la vergüenza, la pena física o moral ocasionada por el hecho dañoso”; es un verdadero precio por el dolor o sufrimiento que padece la víctima del daño. b) La lesión de un derecho extrapatrimonial o no patrimonial Otros autores conciben al daño moral como la lesión de un derecho extrapatrimonial de la víctima, así Fernando Fueyo expresa que se trata de “aquel que se causa con motivo de un hecho ilícito, siempre que afecte o vulnere un derecho extrapatrimonial de la persona, en cuyo caso debe hacerse la reparación preferentemente en forma no pecuniaria, restituyéndose al damnificado al estado anterior a la lesión y, subsidiariamente, por no permitirlo de otro modo las circunstancias, mediante una cantidad de dinero que se fija discrecionalmente por el juez conforme a la equidad”. c) La lesión de meros intereses extrapatrimoniales Para que tenga lugar el daño moral, algunos autores dice que el mismo procederá cuando se lesione un interés extrapatrimonial de la víctima, que como explica Luis Diez Schwerter, son aquellos “que afectan a la persona y los que tiene la persona pero que es insustituible por un valor en moneda, desde que no se puede medir con ese elemento de cambio”. Pablo Rodríguez Grez precisa que “existen intereses que, aun cuando no conformen derecho subjetivos, por representar preferencias, proyectos, expectativas, deseos, etc., de la persona humana y no contradecir el sistema jurídico positivo, pueden provocar un daño cuando son negados o conculcados por un hecho imputable a otro sujeto”, de este manera, el “daño moral afecta, por lo mismo, a los derechos extrapatrimoniales como a los intereses extrapatrimoniales que están integrados a la persona como tal y, por lo tanto, su lesión puede importar un perjuicio reparable”. La tesis que se siga no es irrelevante, puesto que si el daño moral fuere constituido por el mero dolor que sufre la víctima, entonces quedan excluidas las personas jurídicas del ámbito del daño moral. Lo mismo ocurriría en el caso de una criatura pequeña que si bien siente dolor, es incapaz de expresarlo de alguna forma más o menos objetiva. En el caso de la lesión de un derecho extrapatrimonial, la reparación del daño debe hacerse preferentemente en términos no pecuniarios, reestableciendo a la víctima al estado anterior a la ocurrencia del daño, por ejemplo mediante la publicación de anuncios que estén destinados a restituir la fama y honra de la víctima u ofendido. Y sólo cuando lo anterior no sea posible, se recurrirá a una indemnización en moneda. Procedencia de la reparación del daño moral en sede contractual Inicialmente era bastante discutible en la jurisprudencia la procedencia del daño moral derivado del incumplimiento de un contrato, limitándose su reparación al ámbito de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, donde los tribunales le dieron cabida a la luz del Art. 2329 Inc. 1mero del Código Civil que enuncia “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”. Se decía que en la responsabilidad contractual no se indemnizaba el daño moral porque a) Hacía falta una norma análoga al Art. 2329 del Código Civil, que impone al que comete un delito o cuasidelito el deber de indemnizar “todo daño”, sea patrimonial y extrapatrimonial, ocasionado a la víctima b) El Art. 1556 establece que la indemnización de perjuicios comprende sólo el daño patrimonial, que se traduce en el daño emergente y el lucro cesante, sin decirse nada respecto del daño moral c) Que el daño moral es de difícil prueba y avaluación Lo dicho resultaba manifiestamente injusto, puesto que no se veía razón alguna por la cual una persona no tendría derecho a reclamar el daño moral o extrapatrimonial. Por ejemplo, una persona que va dentro de un bus que choca por culpa o dolo del conductor y sufre lesiones, teniendo lugar una responsabilidad contractual a raíz del contrato de transporte, no tendría según la teoría clásica derecho a que se le indemnice por los padecimientos que le produce dicho accidente; en cambio, si tendría derecho a dicha reparación si, estando en la calle, esperando el mismo bus, es arrollado por éste y sufre iguales tipo de lesiones, generándose así una responsabilidad extracontractual. Ninguno de los postulados anteriores es categórico en orden a excluir el daño moral en sede contractual, esto porque a) Si faltare una norma análoga al Art. 2329 del Código Civil, nos encontramos ante una laguna legal, que el juez de conformidad al Art. 24 del Código de Bello puede suplir recurriendo a los principios generales del derecho y a la equidad natural; y es que es principio de nuestro ordenamiento jurídico y una expresión de la equidad natural la reparación íntegra de los perjuicios sufridos por el acreedor en el incumplimiento contractual; no puede ser de otra forma si incluso se reconoce dicha reparación del daño moral en materia aquiliana b) Si bien es cierto que el Art. 1556 del Código Civil no se refiere a la reparación del daño moral, tampoco lo ha proscrito; además, técnicamente, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual la ley no se ha referido expresamente al daño moral, sino que se ha inferido de una expresión amplia empleada por la ley en el Art. 2329 del Código Civil Precisamos que el daño moral reclamado no debiese reclamarse a la luz del Art. 1556 del Código Civil, pues dicha norma fue tomada del Código Civil Napoleónico y en especial de Pothier, que sólo autorizaba la indemnización por daños patrimoniales. La reparación del daño moral no fue siquiera planteada por Pothier, quien, por lo demás entendía “por daños y perjuicios la pérdida que uno ha sufrido y las ganancias que ha dejado de hacer”. No obstante, en Francia, el Art. 1149 del Code, que es bastante semejante a nuestro Art. 1556, se viene aceptando desde hace mucho tiempo la indemnización del daño moral en materia contractual, habiéndose agotado el debate. c) Finalmente, no sería serio sostener que no debe indemnizarse el daño extrapatrimonial por un problema de prueba y de avaluación, esto desde que en materia extracontractual el problema es el mismo e igualmente se repara el daño moral Actualmente la Constitución Política de la República consagra en el Art. 19 número 1 Inc. 1mero que “La Constitución asegura a todas las personas: 1º. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”. Asimismo la Constitución dice en el Art. 19 numerando 4 que “La Constitución asegura a todas las personas: 4º. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”. Ambas disposiciones legales hacen sostenible hoy en día que el daño moral es procedente en el ámbito contractual. La doctrina actual es proclive a la procedencia de la reparación del daño extrapatrimonial en sede contractual, pues la teoría clásica era ampliamente discriminatoria y arbitraria respecto del punto en comento. Así ocurría con Orlando Tapia Gatica, Fernando Fueyo, Leslie Tomasello Hart, Ramos Pazos y Carmen Domínguez Hidalgo. Sostienen la tesis contraria a la procedencia del daño moral en sede contractual Lorenzo de la Maza, quien afirma que el contrato no viene a ser un instrumento de satisfacción de orden moral o espiritual, sino de creación, circulación y distribución de bienes y servicios; y José Pablo Vergara Bezanilla. El daño moral debe ser siempre probado Si bien el daño moral debe ser indemnizado en el ámbito contractual, es necesario rendir prueba que tienda a acreditar la ocurrencia de dicha clase de daño. Para ello, el tribunal debe tener facultades amplias, semejantes a las que la jurisprudencia ha reconocido para la responsabilidad extracontractual. Ahora bien, René Ramos Pazos sostiene que el incumplimiento de cualquier convención contractual no puede dar lugar a la reparación del daño moral. “Así, por ejemplo –dice el citado autor–, si la obligación incumplida es la no entrega de 100 sacos de porotos, no parece razonable pensar que ello pueda producir un daño moral al acreedor. En cambio, si una persona lleva a achicar el anillo de compromiso de sus padres, y el joyero lo pierde, si que se ve como factible la indemnización” moral o extrapatrimonial, o “si lleva a enmarcar la fotografía única de un antepasado lejano, y el establecimiento la extravía”. La jurisprudencia resolvió la indemnización del daño moral en el caso en el cual un Banco, que de forma descuidada entregó a un tercero un talonario de la cuenta corriente de un cuentacorrentista. En esta situación, el tercero aprovechan estos talonarios giró cheques que fueron luego protestados, lo que ocasionó un daño moral o extrapatrimonial al cuentacorrentista al lesionarse su crédito, su honor, su prestigio y buen nombre. Un autor ha dicho que “en materia contractual el daño moral no se configura por cualquier molestia que resulte del incumplimiento, no debe confundirse con las inquietudes propias del mundo de los negocios, o las que normalmente resultan de los pleitos; para que ello ocurra es menester que se haya turbado seriamente la moral, el honor, la libertad o los afectos del acreedor, o su integridad física, o que tal incumplimiento le haya producido una lesión en sus sentimientos a causa del sufrimiento o dolo que se le ha provocado”. II) Daño emergente y lucro cesante Esta clasificación corresponde a una subcategoría del daño patrimonial o material. Anota al respecto el Inc. 1mero del Art. 1556 del Código Civil que “La indemnización de perjuicios [o daño patrimonial] comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. En este orden de cosas, el deudor debe indemnizar el daño patrimonial, que comprende generalmente el daño emergente y el lucro cesante, sea que haya incumplido la obligación contractual, la haya cumplido de manera imperfecta, o se hubiere retrasado en su cumplimiento. Si bien la ley dice que dentro de la indemnización de perjuicios materiales o patrimoniales quedan comprendidos el daño emergente y el lucro cesante, ninguno de estos conceptos han sido definidos por el codificador; esta labor quedó entonces entregada a la doctrina a) Daño emergente El daño emergente se ha conceptualizado como el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor por el incumplimiento, el cumplimiento imperfecto o cumplimiento tardío de la obligación del deudor. b) Lucro cesante Se ha dicho que el lucro cesante es la utilidad legítima a la cual tenía derecho el acreedor y que ha dejado de percibir con ocasión del incumplimiento, el cumplimiento parcial o el cumplimiento retardado de la obligación del deudor. Ramos Pazos coloca como ejemplo de lo anterior la contratación de Pavaroti para que realice un concierto en Chile. La empresa gasta entonces en propaganda, viajes, etc., pero en definitiva el artista no viene. En este caso el daño emergente se encuentra representado por el desembolso que hizo la empresa en propaganda, viajes y otros aspectos, mientras que el lucro cesante se encuentra determinado por la utilidad que el empresario pudo lograr con dicho concierto, como los derechos de transmisión televisiva, la venta de entradas, etc. Nuestra jurisprudencia ha fallado que “resuelto por incumplimiento de una parte un contrato bilateral con plazo fijo, el lucro cesante que debe indemnizarse a la otra es sólo la legítima ganancia que pudo obtener si el contrato se hubiese cumplido íntegramente, esto es, la prestación que se le debería pagar menos los gastos y costos que debía soportar para cumplir su obligación”. La ley puede limitar la indemnización de perjuicios patrimoniales sólo al daño emergente Ha expresado el Inc. 2do del Art. 1556 del Código de Bello que “Exceptúanse los casos en que la ley la limita [la indemnización de perjuicios] expresamente al daño emergente”, excluyéndose por tanto el lucro cesante de la reparación de los perjuicios. El legislador limita la procedencia del lucro cesante, debiéndose sólo el daño emergente, en el Art. 1930 Inc. Final del Código Civil, relativo al arriendo de cosas, el cual dispone que “Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante”. Prueba de lucro cesante La demostración del lucro cesante no es un tema fácil de acreditar. Es por esto que la prueba que se rinda sobre dicho tópico de debe apreciar con mayor liberalidad. Así lo reconoce Ramos Pazos, quien sigue a Gatica Pacheco, el que escribe “el lucro cesante, a diferencia del daño emergente, es difícil de establecer, por su carácter esencialmente eventual, que lo transforma en un principio jurídico lleno de vaguedades e incertidumbres”, razón por la cual “el legislador ha prescindido de dictar normas al respecto, dejando entregado a la prudencia del tribunal la sana aplicación de los hechos de la causa”. Lo anterior es recogido por nuestra jurisprudencia, la que ha dicho que “en todo caso, para dar lugar al pago a la indemnización por lucro cesante, debe el tribunal adquirir la convicción de que había una probabilidad cierta del negocio en que se obtendría la ganancia así como de las utilidades que de él provendrían”. III) Daño directo y daño indirecto Atendiendo al nexo causal entre el incumplimiento de la obligación y el perjuicio o daño ocasionado, tenemos que el mismo se divide en a) Daño directo Se ha dicho que el daño o perjuicio directo es el menoscabo que se genera como consecuencia necesaria y real del hecho dañoso. El daño directo es consagrado en el Art. 1558 Inc. 1mero del Código Civil, el cual anota que “Si no se puede imputar dolo al deudor [y sólo existe culpa], sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. A la luz de la citada norma, podemos afirmar que el daño directo admite una subclasificación, a saber i) Daño directo previsto o que pudieron preverse Son perjuicios previstos o que pudieron preverse aquellos que se previeron o pudieron preverse al tiempo de la celebración del contrato celebrado por las partes, y que se generan como consecuencia necesaria y directa del incumplimiento de la convención. Normalmente esta clase de daño o perjuicio es el que se indemniza al incumplirse un contrato. Recordemos que el Código Civil presume que el incumplimiento de la convención ha sido culpable, es decir, imputable a culpa del deudor, anotando el Art. 1547 Inc. 3ero primera parte que “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, es decir, la carga de la prueba sobre el empleo de la diligencia debida es del deudor. ii) Daño directo imprevisto Son perjuicios imprevistos los que no se previeron o no pudieron prever como consecuencia necesaria y directa del incumplimiento contractual al momento de la celebración de la convención. Normalmente esta clase de perjuicios no se deben indemnizar por el deudor, salvo que haya incumplido el contrato con dolo o culpa grave; y es que esta última de acuerdo al Art. 44 Inc. 2do parte final se asemeja al dolo. ¿Qué debemos entender por la expresión del artículo 1558 relativo “al tiempo del contrato”? La jurisprudencia ha dicho que la frase “al tiempo del contrato” que emplea el Art. 1558 no significa “fecha del contrato”, puesto que en el caso de un contrato de tracto sucesivo, como ocurre con el arrendamiento por ejemplo, el tiempo del contrato sería “el período durante el cual se desarrolla el contrato, desde su nacimiento hasta el momento en que se haya producido” su terminación, por ejemplo cuando se restituye el inmueble alquilado. b) Daño indirecto Define Barcia Lehmann el daño indirecto como aquel que “aun estando comprometido en la cadena causal es, sin embarga, demasiado remoto para ser indemnizado”. El daño indirecto por regla general no se indemniza, pues falta en principio uno de los elementos del resarcimiento de perjuicios, cual es el nexo causal entre el incumplimiento de la obligación por parte del deudor y el perjuicio que soporta el acreedor [Art. 1558 Inc. 1mero del Código Civil]. De la relación de causalidad o nexo causal entre el incumplimiento y los perjuicios Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del incumplimiento de la convención contractual. Francesco Messineo dice que “debe existir un neo o relación inmediata, de causa a efecto, entre el acto o hecho del hombre (acción u omisión) y el evento o daño, de manera que se pueda inferir de ese nexo que el daño no se habría verificado sin aquel acto, pues, debe ser premisa necesaria para verificación del daño”. Ha dicho al respecto el Art. 1556 Inc. 1mero del Código Civil que “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. Asimismo ha expresado el Art. 1558 Inc. 1mero que en caso de incumplimiento doloso del deudor, “es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. Consecuencia de lo que venimos diciendo es que no se indemnizan, por regla general, los perjuicios indirectos, ni siquiera en caso de que la inejecución de la obligación sea dolosa [Art. 1558 del Código Civil]. El requisito del nexo causal no sólo se exige en la responsabilidad contractual, sino también en la extracontractual o aquiliana, en cuyo caso sólo se indemnizará el daño proveniente del hecho ilícito. La pluralidad de causas o problema de las concausas Determinar el nexo causal parece fácil cuando el daño proviene de una sola causa, pero la realidad demuestra que no siempre las cosas ocurren de esta manera. Para resolver los problemas provenientes de las concausas o pluralidad de causas se han elaborado diversas teorías, a saber i) Teoría de la “equivalencia de las condiciones” ii) Teoría de la “causa próxima” iii) Teoría de la “causa eficiente” I) Teoría de la “equivalencia de las condiciones” Esta es la que mayor acogida ha tenido en nuestros tribunales de justicia, la cual consiste en que todo efecto es el resultado de la conjugación de todas las condiciones, que deben ser consideradas equivalentes en lo causal y en lo jurídico, de manera que configuren una conditio sine qua non del resultado final. II) Teoría de la “causa próxima” Según esta tesis, se dice que sólo constituye “causa” de un hecho aquellas condiciones necesarias de un resultado que se encuentra temporalmente más próximo a éste; las demás son simplemente condiciones. Se trata de un asunto de proximidad o cercanía entre el resultado y el hecho que la provoca. III) Teoría de la “causa eficiente” La teoría de la causa eficiente sostiene que todas las condiciones no tienen la misma eficacia en la producción del resultado, por lo que no son equivalentes, a diferencia de lo que ocurre con la primera tesis, sino que debe estarse a la que sea más activa o eficaz para determinar el nexo entre el hecho y el resultado. De la mora del deudor La mora del deudor o mora solvendi es definida por René Abeliuk “como el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación unido al requerimiento o interpelación por parte del acreedor”. David Stitchkin afirma que la mora del deudor es el “retardo culpable en el cumplimiento de la obligación más allá de la interpelación del acreedor”. Este requisito es exigido por el Art. 1557 primera parte del Código Civil, el que dice “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora…”. La misma idea es reiterada por el Art. 1538 Inc. 1mero del Código de Bello, a propósito de la cláusula penal, que dispone “Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva”. Recordemos una de las funciones de la cláusula penal es precisamente ser una avaluación anticipada y convencional de los perjuicios que devienen del incumplimiento. Se ha dicho por la mayoría de la doctrina que la constitución en mora es requisito aplicable tanto a la indemnización compensatoria como moratoria. Barros Errázuriz, en cambio, afirma que este requisito sólo se exige para el caso de indemnización de perjuicios moratoria o por el retardo en el cumplimiento de la obligación. Se afirma por otro lado que en las obligaciones de no hacer es innecesario cumplir con este requisito de constituir en mora al deudor, puesto que el Art. 1557 segunda parte anota que se deberá la indemnización de perjuicios, “si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”. Enuncia por su parte el Inc. 2do del Art. 1538 del Código Civil que “Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse”. René Ramos Pazos estima “que también en este caso se requiere mora, con la diferencia de que ésta se produce por el solo hecho de la contravención”, es decir, el deudor incurre en la mora de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento. Requisitos de la mora del deudor La mora del deudor debe reunir una serie de requisitos, a saber i) Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación ii) Que el retardo se impute a dolo o culpa del deudor iii) Que el acreedor interpele al deudor iv) Que el acreedor haya cumplido o esté llano a cumplir su obligación I) Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación El retardo en el cumplimiento de la obligación es el antecedente necesario de la mora; pero sólo el antecedente, no la mora misma, pues el retardo puede deberse a un caso fortuito o fuerza mayor, en cuyo evento no existirá mora y, además, no se deben perjuicios al acreedor por el cumplimiento tardío de la obligación. Debemos, de acuerdo a lo anterior, distinguir tres conceptos distintos a) Obligación exigible La obligación es actualmente exigible cuando no se encuentra sujeta a modalidades suspensivas, como ocurre, v. g., con el plazo suspensivo. b) Retardo en el cumplimiento de la obligación El retardo en el cumplimiento de una obligación tiene lugar cuando no se cumple la prestación adeudada en la oportunidad debida; pero el mero retardo no implica la mora del deudor, puesto que para ello se exigen además los requisitos de que imputabilidad, la interpelación del acreedor para con el deudor y el cumplimiento del acreedor o que se allane a cumplir la obligación respectiva. En este orden de cosas, el Art. 1558 Inc. 2do del Código Civil ha dicho que “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”. Técnicamente, lo que ha querido decir la norma citada es que no hay indemnización de perjuicios porque no existe mora, sino un simple retardo en el cumplimiento que se ha originado a raíz de un caso fortuito o fuerza mayor. Por ejemplo, si se encarga a una persona que transporte cierta mercadería a través de la Cordillera de los Andes desde Santiago hasta la ciudad de Mendoza, y resulta que surge una tormenta de nieve en el trayecto que le hace imposible llevar la carga hasta que la misma cese, es evidente que se retardará en la entrega, pero no por ello se encuentra en mora, puesto que no puede imputársele al transportista dolo o culpa en la ocurrencia del fenómeno natural en cuestión, el que en definitiva deviene en un caso fortuito o fuerza mayor. Se trata entonces de un mero retardo en el cumplimiento de la obligación. c) La mora del deudor La mora supone siempre un retardo que es además imputable al deudor, el cual persiste más allá de la interpelación que hace el acreedor [artículos 1551 y 1558 del Código Civil]. II) Que el retardo se impute a dolo o culpa del deudor Para que se configure la mora, es necesario que el atraso o retardo en el cumplimiento de la obligación se deba a culpa o dolo del deudor. Anota el Inc. 1mero del Art. 1558 que “Si no se puede imputar dolo al deudor [y por ende existe culpa o negligencia], sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. La norma exige que la inejecución de la obligación en tiempo y forma deba haberse dado por culpa o dolo del deudor, es decir, que le sea imputable. Acto seguido el Inc. 2do del Art. 1558 enuncia que “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”. Como sabemos, uno de los requisitos o elementos de la fuerza mayor es que ella deba ser inimputable al deudor, esto con el objeto de que el sujeto pasivo de la obligación quede libre de toda responsabilidad. Y al ser así, no existirá propiamente mora, sino un mero retardo que no puede atribuirse a dolo o culpa del deudor. III) Que el acreedor interpele al deudor La interpelación del acreedor consiste en el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo en el cumplimiento de la obligación le genera perjuicios. El Art. 1551 del Código Civil contempla tres casos a través de los cuales se puede interpelar al deudor, a saber a) Interpelación contractual expresa Prescribe el Art. 1551 número 1 del Código Civil que “El deudor está en mora: 1º. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora”. Esta hipótesis opera cuando las partes han establecido un plazo en el contrato para que el deudor cumpla su obligación. Por el solo hecho de cumplirse el plazo, el deudor queda constituido en mora. Hace excepción a lo dicho cuando la ley exija que se le requiera al deudor para constituirlo en mora, como ocurriría con el Art. 1949 primera parte del Código Civil, que reza “Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio”. Asimismo ocurre con el Art. 1977 del Código de Bello, cuando el arrendatario se encuentra en mora de pagar la renta, siendo necesario dos reconvenciones, entre las cuales debe mediante a los menos 4 días. Se ha entendido que si la deuda es a plazo, se necesitará requerimiento judicial si así lo hubieren convenido las partes. Para que opere la hipótesis del Art. 1551 número 1 del Código Civil, es preciso que se trate de un plazo expresamente convenido por las partes, pues dicha norma habla de no haberse cumplido la obligación “dentro del término estipulado”. Es por esto que no rige la enunciada disposición si el plazo ha sido establecido, por ejemplo, por el testador para el pago de un legado, ya que en dicha hipótesis operará el Art. 1551 número 3 o de interpelación extracontractual. En el caso de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora respecto de cada cuota, se irá produciendo al vencimiento del plazo establecido para su pago. Lo dicho es sin perjuicio de que las partes hayan estipulado una cláusula de aceleración o de caducidad convencional del plazo, entendiéndose la mora respecto del saldo insoluto. b) Interpelación contractual tácita Enuncia el Art. 1551 número 2 del Código Civil que “El deudor está en mora: 2º. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”. Se le denomina interpelación contractual tácita porque a pesar de que no se ha establecido en forma expresa un plazo dentro del cual debe cumplirse la obligación, ésta, por su propia naturaleza y por la forma en la cual ha sido convenida, tiene un plazo tácito para cumplirse por el deudor. Por ejemplo, el traje de novia que debe estar completado antes del día de la boda; los disfraces destinados a ser empleados en un carnaval; la maquina trilladora antes de la trilla; la construcción de un stand antes de que se inicie una feria, etc. c) Interpelación judicial o extracontractual Reza el Art. 1551 número 3 del Código de Bello que “El deudor está en mora: 3º. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”. De acuerdo al tenor literal de esta disposición legal, que se vale de la expresión “En los demás casos”, se ha dicho que esta es la regla general en materia de interpelaciones destinadas a constituir al deudor en mora. En este orden de cosas, normalmente para que quede constituido en mora el deudor será necesario que se presente una demanda en su contra, es decir, que sea “judicialmente reconvenido por el acreedor”. ¿Qué es la reconvención judicial? Es claro que dentro del concepto “reconvención judicial” no necesariamente se ha referido la ley a una demanda en que específicamente se solicite que se constituya en mora al deudor. Es por lo anterior que requerimiento judicial vendría a ser cualquiera gestión judicial destinada a que el acreedor haga efectivos sus derechos para el caso de que el deudor incumpla. Se cumple así el requisito del Art. 1551 número 3 del Código Civil mediante una demanda en la cual se pide el cumplimiento del contrato o su resolución; o si se demandan perjuicios, etc. La Corte Suprema resolvió en su momento que no es suficiente reconvención judicial la gestión preparatoria de la vía ejecutiva. René Abeliuk postula lo contrario, pues dice que una diligencia de este tipo supone el cese de la inactividad del acreedor y el conocimiento del deudor de que su incumplimiento está causando perjuicios. ¿En qué momento queda el deudor constituido en mora en la interpelación extracontractual? En la interpelación extrajudicial el deudor quedará constituido en mora cuando se le ha notificado válidamente la demanda. Así lo ha entendido la generalidad de la demanda. No obstante lo anterior, algunos fallos han resuelto que el deudor queda constituido en mora a partir de la contestación de la demanda. Sin perjuicio, son los menos. Se ha fallado además que para que el deudor quede constituido en mora en la interpelación extracontractual, debe interponerse la demanda ante juez competente. René Abeliuk discute este aserto, pues señala que a pesar de demandarse ante tribunal incompetente, quedaría clara la intención del acreedor de hacer efectiva la obligación. IV) Que el acreedor haya cumplido o esté llano a cumplir su obligación Si el contrato fuere bilateral, es decir, generare obligaciones para ambas partes contratantes [Art. 1439 del Código Civil], para constituir en mora al deudor es necesario que el acreedor diligente haya cumplido su obligación o se encuentre llano a cumplirla en tiempo y forma debidos. Este requisito se extrae del Art. 1552 del Código Civil, que dispone “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. La citada disposición legal establece la figura de la excepción de contrato no cumplido, exceptio non adimpleti contractus o la mora purga la mora. Se puede definir la excepción de contrato no cumplido como aquella que le corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya. Esta excepción se basa en un criterio de justicia. Requisitos de la excepción de contrato no cumplido La excepción de contrato no cumplido requiere a) Que se trate de un contrato bilateral La convención contractual debe ser de carácter bilateral, es decir, generar derechos y obligaciones para ambas partes, v. g. el arrendamiento, la compraventa, etc. b) Que la contraparte contra quien se opone la excepción no haya cumplido ni se allane a cumplir la obligación emanada del contrato Quien hace valer la excepción en estudio no debe haber recibido la prestación adeudada o que la contraparte siquiera se allane a cumplir. c) Que la obligación del acreedor contra quien se opone la excepción de contrato no cumplido sea actualmente exigible Esto porque si no fuera exigible dicha obligación y se opusiese la excepción en comento, se estaría de alguna manera obligando a la contraria a cumplir antes de hacerse exigible la prestación adeudada para poder exigir a su turno la contraprestación. d) Se requiere la buena fe del que opone la excepción Para hacer valer la excepción en estudio, quien la opone debe encontrarse de buena fe. Efectos de la excepción de contrato no cumplido La excepción de contrato no cumplido genera los siguientes efectos a) La excepción de contrato no cumplido produce un efecto paralizador Mediante la excepción en estudio, el deudor impide que se le conmine a cumplir mientras su contraparte, a su turno, no lo haga. Sin embargo, la excepción en comento no sirve directamente para obtener el cumplimiento recíproco, a pesar de que indirectamente motiva al acreedor a cumplir, esto con el objeto de obtener su propia prestación; todo en virtud del interés que tiene de que se le satisfaga su propio crédito personal. b) La excepción de contrato no cumplido es patrimonial Por tanto, será una excepción transmisible, renunciable y transferible. c) Ninguna de las partes se encuentra en mora mientras la otra no haya cumplido o se allane a cumplir su propia obligación Así lo expresa el Art. 1552 del Código Civil, el cual preceptúa que “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora…”. Como consecuencia de este efecto, no procederá la indemnización de perjuicios, ya que uno de los requisitos es de ella es que el deudor debe encontrarse en mora. ¿Se resuelve el contrato mediante la excepción de contrato no cumplido? La Corte Suprema ha declarado que si ha transcurrido cierto tiempo, y con el afán de no encontrarnos en la perpetua incertidumbre respecto de los resultados de la convención, se entenderá que el contrato se resuelve sin indemnización de perjuicios para las partes, esto mientras ninguno de los contratantes esté dispuesto a cumplir. Lo dicho es consecuencia del efecto paralizador de esta excepción de contrato no cumplido y que ninguna de las partes se encuentra en mora, pero tampoco está llana a dar cumplimiento a la convención. Efectos de la mora La mora del deudor produce los siguientes efectos jurídicos i) El acreedor puede demandar la indemnización de perjuicios ii) El deudor se hace responsable del caso fortuito o fuerza mayor iii) El riesgo por la destrucción de la especie o cuerpo cierto es de cargo del deudor I) El acreedor puede demandar la indemnización de perjuicios Recordemos que la mora es uno de los requisitos que se exigen para que proceda la indemnización de perjuicios a favor del acreedor. Reza el Art. 1557 del Código Civil que “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”. ¿Desde cuándo se deben los perjuicios? ¿Desde el momento de la constitución en mora o a partir del incumplimiento de la obligación? La doctrina sobre este punto se ha dividido, generándose dos tesis a) La indemnización de perjuicios se debe desde el retardo en el incumplimiento Fernando Fueyo afirma que, constituido el deudor en mora, éste debe pagar los perjuicios producidos desde el retardo en el cumplimiento de la obligación, pues no hay ninguna norma que descarte la zona intermedia entre el simple retardo y la interpelación que hace el acreedor. b) Debe distinguirse entre los perjuicios moratorios y compensatorios René Abeliuk afirma que para estos efectos debemos distinguir entre los perjuicios moratorios o derivados del retraso en el cumplimiento de la obligación, y los perjuicios compensatorios, que tienden a sustituir la prestación por naturaleza. i) Los perjuicios compensatorios se deben por el mero incumplimiento o retardo Así lo probaría el Art. 1672 del Código Civil, según el cual si la cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación subsiste pero varía de objeto, siendo obligado el deudor al precio de la cosa y, además, a la indemnización de perjuicios para con el acreedor. Reza el Art. 1672 Inc. 1mero del Código de Bello que “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”. El precio corresponde evidentemente a la indemnización compensatoria, pues reemplaza la prestación que se debía en naturaleza, la cual ya no es posible cumplir del modo pactado porque se ha destruido. ii) Los perjuicios moratorios se deben desde la mora del deudor Los perjuicios moratorios sólo se van a generar con la constitución en mora del deudor, como parece demostrarlo el Art. 1559 número 1 del Código Civil, a propósito de las obligaciones de dinero, en cuanto dicha norma expresa que si la deuda no devengaba intereses, “empiezan a deberse los intereses legales”, es decir, el interés corriente, desde la constitución en mora del deudor. II) El deudor se hace responsable del caso fortuito o fuerza mayor El Art. 1547 Inc. 2do parte primera del Código Civil enuncia que “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor)”. La anterior regla tiene una excepción, en la cual, a pesar de la mora del deudor, éste no responde del caso fortuito. Ello se produce si el caso fortuito hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido oportunamente la obligación [artículos 1547 Inc. 2do, 1672 Inc. 2do y 1590 del Código Civil]. Anota el Inc. 2do del Art. 1672 del Código Civil que “Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora”. Reza el Inc. 1mero del Art. 1590 del Código Civil que “Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes éste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor”. La carga de la prueba u onus probandi en este evento será de cargo del deudor, reconociéndolo así el Art. 1674 Inc. 2do del Código Civil en los siguientes términos, “Si estando en mora [el deudor] pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo”. III) El riesgo por la destrucción de la especie o cuerpo cierto es de cargo del deudor El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida, que normalmente es del acreedor, en virtud de la mora pasará a ser de cargo del deudor. Dice el Art. 1551 del Código Civil que “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla”, en cuyo caso “será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”. De la avaluación de los perjuicios sufridos por el acreedor Existen tres formas de avaluar los perjuicios que sufre el acreedor i) Avaluación judicial de los perjuicios ii) Avaluación legal de los perjuicios iii) Avaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal Normalmente la avaluación de los perjuicios será judicial, puesto que la avaluación legal se constriñe a las obligaciones de dinero, mientras que la convencional supone necesariamente un acuerdo de voluntad de las partes, lo que no siempre ocurre. De la avaluación judicial de los perjuicios Es la avaluación de los perjuicios que efectúa el juez, quien debe para ello pronunciarse sobre tres asuntos i) Determinar si procede el pago de la indemnización de perjuicios ii) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse iii) Fijar el monto de los perjuicios I) Determinar si procede el pago de la indemnización de perjuicios El juez deberá establecer para estos efectos que se cumplen los requisitos de la responsabilidad civil contractual, que recordemos son a) Que exista una obligación previa e incumplida por el deudor b) Que dicho incumplimiento tenga lugar con ocasión de culpa o dolo del deudor, es decir, que le sea imputable c) Que no exista una causal que exonere al deudor de responder de los perjuicios d) Que el acreedor sufra perjuicios e) Que exista un nexo causal o relación de causalidad entre el incumplimiento imputable al deudor y los perjuicios sufridos por el acreedor f) Que el deudor haya sido constituido en mora II) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse Para estos efectos recordemos que los perjuicios o daños se dividen en a) Daños compensatorios y daños moratorios Ambas clases de daños, compensatorios y moratorios, deben ser indemnizados por regla general. b) Daños ciertos y daños eventuales En este evento sólo serán susceptibles de indemnización el daño cierto. c) Daños directos y daños indirectos De conformidad a la necesidad de que exista un nexo causal entre el incumplimiento de la obligación y los perjuicios sufridos por el acreedor, sólo se indemnizarán los daños directos. d) Daños materiales y daños morales Dijimos en su oportunidad que tanto los daños patrimoniales o materiales y los daños morales o extrapatrimoniales, son susceptibles de ser indemnizados en sede contractual. e) Daño emergente y lucro cesante Ambas categorías son susceptibles de ser reparadas en la responsabilidad civil contractual, como lo confirma el Art. 1556 del Código Civil. f) Daños previstos y daños imprevistos Esta es una división de los daños directos, debiéndose indemnizar sólo los daños previstos, salvo que exista dolo o culpa grave en la inejecución de la obligación, pues entonces se reparan los daños directos imprevistos. Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar El Inc. 3ero del Art. 1558 del Código Civil señala que “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. En este orden de cosas, los contratantes pueden señalar que el deudor, al tiempo de incumplir la convención, responderá no sólo de los daños directos, sino también de los indirectos. También podría pactarse la exclusión de, por ejemplo, el lucro cesante en la indemnización de los perjuicios; o que el deudor responderá, si el incumplimiento es culpable leve, de los daños directos previstos e imprevistos. III) Fijar el monto de los perjuicios Una vez determinada la procedencia de la indemnización de perjuicios y los daños que son susceptibles de reparación, el juez debe establecer el monto al cual ascienden los perjuicios sufridos por el acreedor. En este evento el juez determinará una suma en dinero o moneda que deberá desembolsar el deudor a favor del acreedor, sea que la misma tienda a sustituir la prestación por naturaleza [indemnización compensatoria] y el daño ocasionado por el retardo en el cumplimiento de la obligación [indemnización moratoria]. De la avaluación legal de los perjuicios La avaluación legal de los perjuicios es, como su nombre lo indica, aquella que realiza la ley, cual es regulada por el Art. 1559 del Código Civil, la que se limita exclusivamente a la indemnización moratoria proveniente del incumplimiento de una obligación de dinero. En efecto, ha dicho el encabezamiento del Art. 1559 del Código de Bello que “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes”. Sólo queda comprendida la indemnización de perjuicios moratoria y no la compensatoria porque en la primera se paga una suma de dinero, que equivale al cumplimiento íntegro de la obligación, pero si la deuda es de dinero, la suma que se paga no equivaldría al cumplimiento íntegro, sino que es, precisamente, el cumplimiento íntegro. Dicho de otra forma, la indemnización de perjuicios compensatoria reemplaza la prestación que por naturaleza adeudaba el deudor por una cantidad en moneda o metálico, pero como en este caso lo debido es precisamente dinero, no hay nada que reemplazar, sino que se debe dicho monto más los perjuicios ocasionados por el retardo imputable. Para la procedencia de la indemnización de perjuicios moratoria, siguiendo las reglas generales, es necesario constituir en mora al deudor. Características de la liquidación legal La avaluación o liquidación de perjuicios legal presenta las siguientes características a) La avaluación legal de perjuicios es supletoria y excepcional El Art. 1559 del Código Civil es una disposición de carácter supletoria y excepcional i) Es una norma supletoria Es una disposición legal supletoria porque rige sólo a falta de un pacto entre las partes, las cuales pueden mediante una convención derogar esta norma, por ejemplo a través de una cláusula penal que se refiera específicamente a la indemnización de perjuicios derivados de la mora en las obligaciones de dinero. ii) Es una norma excepcional Es una norma excepcional porque se refiere sólo al incumplimiento de las obligaciones de dinero y, además, porque se refiere sólo a la indemnización de perjuicios moratoria. Se ha dicho entonces que es doblemente excepcional. b) Cuando sólo se cobran intereses, los perjuicios se presumen Si lo cobrado por el dinero fueren sólo intereses, los perjuicios que el retardo en el cumplimiento importen se presumirán; y es que según la regla general, los daños deben ser probados. Esto se explica porque los intereses representan el perjuicio que el acreedor experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se le adeuda, pues cabe suponer que obtenida esa suma podría haber ganado intereses con el simple expediente de depositarlos en una cuenta de ahorro bancaria. c) El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios Para el cobro de otros perjuicios, el acreedor deberá probarlos según las reglas generales. Reglas de la avaluación legal de perjuicios El Art. 1559 del Código Civil ha establecido cuatro reglas aplicables a la avaluación de perjuicios legales provenientes de la mora del deudor en el cumplimiento en tiempo y forma de obligaciones de dinero. i) Regla relativa a los intereses que devengará la obligación en dinero como indemnización moratoria ii) El acreedor no debe probar los perjuicios cuando sólo se cobran intereses iii) Los intereses atrasados no producen intereses iv) La prohibición del anatocismo se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas I) Regla relativa a los intereses que devengará la obligación en dinero como indemnización moratoria Dispone el Art. 1559 numeral 1 del Código Civil que “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1ª. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos”. La ley habla en este caso de “interés legal”, el cual era de acuerdo al Art. 2210 del Código Civil, a propósito del contrato de mutuo, de un 6% anual. Se decía que esta era, no obstante su ubicación, una norma de aplicación general. Sin embargo, la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero derogó dicha disposición mediante su Art. 28. Es por lo anterior que el Art. 19 de la Ley 18.010 aclara que “Se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario”. Por su parte, el Art. 6 Inc. 1mero primera parte de la Ley 18.010 ha definido el interés corriente en los siguiente términos, “Tasa de interés corriente es el promedio ponderado por montos de las tasas cobradas por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º”. De acuerdo a lo preceptuado por el Art. 1559 número 1 del Código Civil, debemos distinguir diversas situaciones a) Que las partes hayan pactado intereses convencionales y que ellos sean superiores al interés corriente En este evento, se seguirán debiendo los intereses convencionales pactados por las partes como indemnización moratoria. b) Que las partes no hayan pactado intereses o que los pactados sean inferiores al interés corriente Se comenzarán a devengar intereses corrientes como forma de indemnización moratoria. c) Si se está frente a una disposición que autorice el cobro de intereses corrientes en ciertos casos Las anteriores reglas no operan en los casos en los cuales la ley autoriza a cobrar intereses corrientes. II) El acreedor no debe probar los perjuicios cuando sólo se cobran intereses Enuncia el Art. 1559 número 2 del Código Civil que “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 2ª. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo”. Cuando la indemnización moratoria provenga del incumplimiento de una obligación en dinero, el acreedor no debe justificar o probar los perjuicios cuando sólo cobra los intereses a lo que alude el Art. 1559 número 1 del Código Civil como reparación de los daños sufridos por la mora del deudor. Para ello bastará con el hecho del retardo del deudor en el cumplimiento oportuno de su obligación. Ahora bien, recordemos que el acreedor puede solicitar o cobrar otros perjuicios, siempre que los mismos sean acreditados. III) Los intereses atrasados no producen intereses Preceptúa el Art. 1559 numeral 3 del Código Civil que “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 3ª. Los intereses atrasados no producen interés”. Como vemos, los intereses atrasados no devengan o producen nuevos intereses, es decir, el Código Civil no admite en la avaluación legal de perjuicios derivados del incumplimiento oportuno de una obligación de dinero la institución del anatocismo, que es la capitalización de los intereses. El Código Civil en el Art. 2210 prohibía terminantemente el anatocismo en el contrato de mutuo. Esta norma tenía, según algunos, un alcance general. Esto no obstante que el Código de Comercio lo aceptaba para la cuenta corriente mercantil en el Art. 617. Recordemos que el Art. 28 de la Ley 18.010 abrogó el Art. 2210 del Código Civil, de donde se infiere que en la actualidad no se encuentra proscrito el anatocismo, ni en el mutuo ni en otro contrato. En las operaciones de crédito de dinero se ha autorizado especialmente la figura del anatocismo en el Art. 9 de la Ley 18.010. Respecto del Art. 1559 número 3 del Código Civil, Ramos Pazos dice que dicha “norma no prohíbe el anatocismo, únicamente está señalando que no opera de pleno derecho, por las partes deben convenirlo”. IV) La prohibición del anatocismo se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas Preceptúa el Art. 1559 numeral 4 del Código de Bello que “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 4ª. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas”. La regla indicada en el Art. 1559 número 3 del Código Civil, relativa a que los intereses atrasados no producen a su turno intereses, se aplicará a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas. Finalmente digamos que en el caso de las rentas de arrendamiento atrasadas, ellas devengan los respectivos intereses como forma de indemnizar los perjuicios moratorios, de acuerdo a las reglas que vimos en el Art. 1559 del Código Civil. De la avaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal La cláusula penal puede verse desde tres puntos de vista a) Como una clase especial de obligación Este es el tratamiento que hace el Código Civil en el Libro IV Título XI “De las obligaciones con cláusula penal”, artículos 1535 y siguientes. Diversas legislaciones siguen este modelo, así ocurre por ejemplo con el Código Civil francés, que se refiere a esta materia en el Libro III “De los contratos o de las obligaciones contractuales en general” Capítulo IV “De las diversas especies de obligaciones”, sección VI “De las obligaciones con cláusula penal”, artículos 1226 y siguientes b) Como una manera de avaluar anticipadamente los perjuicios Esta manera de entender la cláusula penal proviene del jurista alemán Zacharie, y que ha sido adoptada por la mayoría de la doctrina al tratar los efectos de las obligaciones. Nuestro Código Civil, como asevera Somarriva, supera esta visión, porque precisamente el acreedor puede exigir la pena incluso cuando la inejecución de la obligación no ha causado perjuicios al acreedor o se ha producido un beneficio para él, sin que el deudor pueda alegar este evento a fin de evitar pagar la pena [Art. 1542 del Código Civil]. c) Como un contrato de garantía Es la visión que adopta entre nosotros Corral Talciani, quien concibe a la cláusula penal como un verdadero contrato de garantía, específicamente una caución personal destinada a garantir una obligación como elemento accesorio. Parece ser ésta la tendencia correcta de concebir a la cláusula penal, esto es, más allá de un elemento que forma parte de una convención, sino como un contrato accesorio, de garantía y de naturaleza autónoma. Finalmente digamos que la cláusula penal puede cumplir una función de avaluación de perjuicios y/o punitiva ante el incumplimiento de una obligación, pero en ambas hipótesis siempre va envuelta una función de garantía, específicamente de caución personal [artículos 46 y 1535 del Código Civil]. Concepto de cláusula penal El Código Civil define la cláusula penal en el Art. 1535, norma que reza “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”. Observaciones a la definición legal de cláusula penal El concepto que entrega el legislador de cláusula penal ha recibido algunos reparos de la doctrina a) No es propio hablar de “cláusula penal”, sino de “estipulación penal” Algunos autores dicen que en este caso se tratará de una “cláusula penal” cuando se pacta la misma de manera conjunta con un contrato principal; pero es perfectamente posible que la misma tenga lugar con posterioridad al mismo, generándose en consecuencia una “estipulación penal”. Nosotros preferimos hablar de un “contrato penal” de garantía, que puede tener lugar antes de la generación de la obligación garantida [la cual puede tener cualquier fuente, no sólo contractual, sino cuasidelictual, delictual, legal y cuasicontractual], de manera coetánea o incluso posterior. b) La cláusula penal no asegura el cumplimiento de una “obligación principal” “También resulta inadecuado –señala Ramos Pazos– decir que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, desde que por sí sola nada garantiza. Produce algunas ventajas para el acreedor en caso de incumplimiento, pero no hace más eficaz la obligación”. Esta observación es inadecuada, puesto que el contrato penal sí cumple funciones de garantía de naturaleza personal, como veremos más adelante. c) La cláusula penal “consiste en dar o hacer algo” La pena puede consistir, dice la definición, en dar o hacer algo, habiéndose omitido las obligaciones de no hacer, situación que es perfectamente factible. d) La cláusula penal impone una pena privada por la inejecución de una obligación En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden lícitamente convenir el establecimiento de penas de índole privada, es decir, cumpliendo una función punitiva ante la inejecución de una obligación. Lo que no podría la autonomía de la voluntad es establecer que el incumplimiento de una obligación acarree consecuencias penales propias del ius puniendi, que es un monopolio estatal al cual no pueden extenderse las convenciones de los particulares. Funciones que cumple la cláusula penal La cláusula penal cumple tres funciones i) Forma de avaluar de manera anticipada y convencionalmente los perjuicios ii) Constituye una especie de caución personal iii) Configura una pena civil o cumple funciones punitivas I) Forma de avaluar de manera anticipada y convencionalmente los perjuicios Es por esta función que estudiamos la cláusula penal a propósito de la indemnización de perjuicios. Si bien no existen disposiciones especiales que atribuyan este carácter a la cláusula penal, ello fluye con claridad de diversas normas, como los artículos 1537 y 1538, que exigen la constitución en mora del deudor; del artículo 1539 que se refiere a la rebaja de la pena estipulada en caso de cumplimiento parcial de la obligación, evitándose así acumular el cumplimiento con la indemnización; del artículo 1540, que permite dividir la pena la pena entre los distintos herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. Características de la cláusula penal como avaluación anticipada de perjuicios Como forma de avaluar anticipadamente los perjuicios, la cláusula penal presenta dos características a) La avaluación de perjuicios es de origen convencional Esto quiere decir que la cláusula penal emana de un acuerdo de voluntades de las partes, siendo un verdadero contrato que confiere derechos y obligaciones a las contratantes. Si la pena se estableciere de forma unilateral, por ejemplo si la fija el testador para el caso que un heredero no pague cierto legado, ello no sería una cláusula penal, a menos que fallecido el causante, el heredero acepte la situación, en cuyo caso se tratará de una convención. Por esta misma razón, ni el juez o la ley pueden establecer cláusulas penales. La cláusula penal no es la única forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios, pues mismas funciones cumplen las arras confirmatorias [Art. 1803 del Código Civil], que también constituyen una liquidación anticipada de los perjuicios derivados de un incumplimiento contractual. b) La avaluación de perjuicios es anticipada Se trata de una avaluación anticipada porque los perjuicios quedan irrevocablemente fijados antes del incumplimiento de la obligación. Tanto es así que producida la inejecución, el deudor no puede discutir ni la existencia ni el monto de los perjuicios. Anota el Art. 1542 del Código Civil que “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”. Perjuicios que pueden ser avaluados por la cláusula penal La liquidación de los perjuicios que pueden efectuarse a través de la cláusula penal son a) Los perjuicios moratorios b) Los perjuicios compensatorios Lo dicho se desprende del Art. 1535 del Código Civil, que dice que la cláusula penal procederá “en caso de no ejecutar [indemnización de perjuicios compensatoria] o de retardar [indemnización de perjuicios moratoria] la obligación principal”. Diferencias entre la cláusula penal y la indemnización de perjuicios Tanto la cláusula penal como la indemnización de perjuicios ordinaria presentan diferencias Indemnización de perjuicios ordinarios Cláusula penal La indemnización de perjuicios ordinaria se determinan con posterioridad al incumplimiento Los perjuicios en este caso son avaluados antes del incumplimiento de la obligación Los perjuicios ordinarios deben ser establecidos en moneda o dinero La indemnización de perjuicios puede ser establecida en la cláusula penal en dar una cosa, o en, hacer o no hacer algo Los perjuicios ordinarios deben ser probados, salvo el caso en el cual se cobren sólo intereses en la indemnización moratoria por obligaciones de dinero [Art. 1559 número 2 del Código Civil Los perjuicios en las cláusula penal no deben ser probados si el acreedor exige el cumplimiento de la pena [Art. 1542 del Código Civil] II) Constituye una especie de caución personal Dice el Art. 1535 del Código Civil que la cláusula penal se contrae “para asegurar el cumplimiento de una obligación”. La cláusula penal es precisamente una caución, porque calza con la definición que de ella entrega el Código Civil en el Art. 46, el que reza “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”. Asimismo califica como caución a la cláusula penal el propio Art. 1472 del Código Civil, relativo a las obligaciones naturales, el que reza “Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán”. Tanto es así que Manuel Somarriva trata esta institución a propósito de las cauciones que reconoce nuestro ordenamiento jurídico, y no como una mera avaluación anticipada y convencional de los perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación. Demuestra el carácter de caución de la cláusula penal los siguientes aspectos de la figura a) Que el acreedor pueda acumular el cumplimiento de la obligación principal [prestación por naturaleza] y la pena [Art. 1537 del Código Civil] b) Que el acreedor pueda acumular la indemnización ordinaria [compensatoria y moratoria] junto con la pena [Art. 1543 del Código Civil] c) Que el acreedor pueda exigir la pena, a pesar de no producirse perjuicios [Art. 1542] “Sin embargo –asevera Ramos Pazos–, debe considerarse que la cláusula penal por sí sola no asegura el cumplimiento de la obligación principal. Sólo sirve de estímulo para que el deudor cumpla”, adicionando al respecto Gatica Pacheco que “la eficacia de la cláusula penal como caución reside fundamentalmente en la coacción psicológica que la pena ejerce sobre el ánimo del deudor, la cual naturalmente está en relación directa con la cuantía de la misma”. La condición de garantía se ve robustecida, estima Ramos Pazos, “cuando se constituye para garantizar una obligación ajena, pues en ese supuesto hay dos patrimonios que van a estar respondiendo del cumplimiento de la obligación”. Se atenúa el carácter de caución por los autores antes citados cuando es el mismo deudor de la obligación quien garantiza la misma mediante cláusula penal, porque en el fondo existiría un solo patrimonio que responde del incumplimiento; pero claro está que la carga patrimonial se verá aumentada en caso de dejarse de ejecutar la prestación debida, pues se deben entonces los perjuicios derivados del incumplimiento [un monto compensatorio y/o moratorio] y, además, la pena que proviene del contrato penal [que puede consistir en una prestación de dar, hacer o incluso no hacer algo], yendo más allá de una mera coacción psicológica que invita al cumplimiento en tiempo y forma. Ahora bien, la cláusula penal configura en la especie una caución personal, porque no se afectan a través de ella bienes determinados al cumplimiento de la obligación que puedan perseguirse en poder de terceras personas, como ocurre v. g. con la prenda o la hipoteca. III) Configura una pena civil o cumple funciones punitivas Mediante la cláusula penal o contrato penal una persona, expresa el Art. 1535 del Código Civil, “se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer [o no hacer] algo” a favor del acreedor, cuando se incumple una obligación o se retarda en su cumplimiento. Se puede a través de esta figura establecer que ella cumpla funciones punitivas, que van más allá, como consecuencia de su carácter de garantía, de mera avaluación anticipada y convencional de perjuicios. Se asemejaría a lo que se conoce en el derecho anglosajón como daños punitivos o punitive damages, que se traducen en una sanción o castigo no reparatorio con ocasión del incumplimiento de una obligación, a diferencia de lo que ocurre con la indemnización de perjuicios, que tienden a dejar indemne al acreedor por los daños sufridos a raíz del incumplimiento obligacional. Características de la cláusula penal La cláusula penal presenta las siguientes características i) Es consensual ii) Es pura y simple iii) Es accesoria iv) Puede garantizar una obligación civil o natural I) Es consensual La ley no ha sometido a ninguna formalidad especial la celebración de esta convención, pero como dice Corral Talciani, la cláusula penal tendrá lugar mediante una “voluntad expresa y no podría bastar una mera voluntad tácita o presunta” para configurarla. No existen para estos efectos términos sacramentales, bastará con que las partes manifiesten su voluntad de que el deudor se obligará a ejecutar una cosa en caso de incumplirse la obligación principal. Dice Gatica Pacheco que “existe cláusula penal no sólo cuando se la instituye literalmente, sino también en todos aquellos casos en que se consigna el pago de una pena, de una multa, de una suma de dinero a título de indemnización, o de cualquiera otra cosa que se trate de dar, hacer o no hacer para el caso de no cumplirse o retardarse el pago de la obligación principal”. Manuel Somarriva anota que “habrá casos en que indirectamente la cláusula penal debe sujetarse a solemnidades. Por ejemplo, cuando la pena consiste en la entrega de un bien raíz: debe constar por escritura pública. No lo dice el legislador, pero se llega a esa conclusión aplicando el artículo 57 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces”. Se procederá a la tradición por medio de la inscripción del título, configurado por el contrato penal. II) Es pura y simple La mayoría de la doctrina cree ver en la cláusula penal una obligación condicional, pues requeriría para ser procedente de la inejecución de la obligación a la cual accede para entenderse que puede reclamarse la pena [artículos 1535, 1537 y 1538 del Código Civil]. La verdad de las cosas es que la cláusula penal, al igual que cauciones como la fianza, hipoteca o prenda, no son condicionales, sino puras y simples, pues existen independientemente del incumplimiento de la obligación que garantizan. Cosa distinta es que lleven incorporadas una conditio iuris intrínseca del negocio jurídico, cual es que entran a operar sus efectos luego del incumplimiento. Y es que lo cierto es que la cláusula penal y demás cauciones existen con su sola contratación sin depender de ninguna condición suspensiva, pero sus ulteriores consecuencias quedan supeditadas al incumplimiento. A la inversa, en caso de cumplimiento de la obligación, no tendría razón de ser la caución, puesto que se ha extinguido la obligación a la cual acceden, extinguiéndose por vía consecuencial. III) Es accesoria Como toda caución, la cláusula penal es accesoria, de manera que su subsistencia depende de una obligación a la cual accede y garantiza. Ha expresado el Art. 1442 del Código Civil que “El contrato es […] accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. Consecuencias derivadas del carácter accesorio de la cláusula penal Del hecho que la cláusula penal sea accesoria derivan ciertas consecuencias importantes a) Se aplica el principio de “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” Extinguida la obligación principal, por cualquier medio, se extingue la cláusula penal. b) La acción para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con la obligación principal Se aplicaría en este evento lo dispuesto en el Art. 2516 del Código Civil, que dice a la letra “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”. c) La nulidad de la obligación principal trae consigo la nulidad de la cláusula penal Preceptúa el Art. 1536 Inc. 1mero que “La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal”. Técnicamente, si la obligación principal que es garantizada fuere nula, no es que sea nula a su turno la cláusula penal que accede a la misma, sino que el efecto propio de la nulidad es destruir el acto viciado, como si nunca hubiere existido, y al desaparecer la obligación que sirve de sustento a la cláusula penal, ésta debe necesariamente extinguirse por vía consecuencial. Lo que decimos deriva del hecho que la cláusula penal en sí misma no contiene ningún que haga procedente la nulidad de la misma; y sabemos que aquélla es una ineficacia jurídica de derecho estricto. Se refiere de alguna forma a esta situación el Art. 1701 Inc. 1mero del Código Civil, el que enuncia “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno”. Instituciones relacionadas con la nulidad de la obligación principal y la cláusula penal En relación con la característica en estudio es necesario analizar dos situaciones vinculadas directamente con la nulidad de la obligación principal. Tales hipótesis son el establecimiento de una cláusula penal en la promesa de hecho ajeno y la estipulación a favor de otro, situaciones reglamentadas en los incisos 2do y 3ero del Art. 1537 del Código Civil, respectivamente. a) La cláusula penal en la promesa de hecho ajeno Dispone el Art. 1450 del Código Civil que “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”. El Art. 1536 Inc. 1mero del Código Civil, luego de dejar consignado que la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, adiciona el Inc. 2do del Art. 1536 que “Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona”. De acuerdo al tenor literal de la norma, cuando expresa “Con todo”, pareciera establecer una excepción a lo dispuesto en el Inc. 1mero del Art. 1536, pero la verdad de las cosas es que no existe en esta hipótesis alteración alguna de las reglas generales, puesto que lo que garantiza la cláusula penal es la obligación que asumió el promitente de que el tercero acepte la obligación respectiva, o, dicho de otra manera, que ratifique lo obrado por el promitente. Por esto es que la cláusula penal presenta gran utilidad cuando el tercero no ratifica, pues el acreedor puede exigir la pena respectiva. Se critica a su turno el Art. 1536 Inc. 2do porque se establece que la obligación principal es la del tercero que debe ratificar, siendo que es tal la obligación existente entre el acreedor y el promitente. b) La cláusula penal en la estipulación a favor de otro Anota el Inc. 1mero del Art. 1449 del Código Civil que “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”. A su vez el Inc. 3ero del Art. 1536 establece que “Lo mismo sucederá [valdrá la pena] cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido”. La transcrita disposición tampoco configura, como pareciera desprenderse de su tenor literal, una excepción al Inc. 1mero del Art. 1536 del Código de Bello. Por otro lado, la cláusula penal en este caso de la estipulación a favor de otro presenta una gran ventaja, puesto que el estipulante no puede exigir al promitente el cumplimiento de lo acordado, facultad que quedará reservada de manera exclusiva al beneficiario; es por esto que una forma de compeler al promitente para el debido cumplimiento de la prestación a favor del beneficiario es el establecimiento de una cláusula penal, de suerte que si el prometiente deja de ejecutar su prestación, el estipulante tendrá derecho a la respectiva pena y el beneficiario podrá reclamar los perjuicios respectivos o la prestación en naturaleza adeudada. Expresa así Somarriva que “tampoco hay aquí nulidad de la obligación principal, sino que sencillamente el promitente contrae dos obligaciones: con respecto al beneficiario, cumplir con lo estipulado, y, con respecto al estipulante, pagar la pena en caso de incumplimiento”. IV) Puede garantizar una obligación civil o natural Dispone el Art. 1472 del Código Civil que “Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones [naturales], valdrán”. La citada disposición admite que se puede caucionar mediante una cláusula penal una obligación de carácter natural. Cuando la cláusula penal está destinada a garantizar una obligación ajena, y dicha obligación principal se transforma en natural, algunos entienden, como Meza Barros, que la obligación del tercero tiene este mismo carácter, es decir, deviene también en natural; y por ende ineficaz. Gatica Pacheco no comparte esta conclusión, “porque la caución accede no a la obligación civil, sino a la que ya es natural, y porque de otro modo ella no tendría sentido, ni el artículo 1470 del Código Civil le habría reconocido validez”. Extinción de la cláusula penal La cláusula penal desaparece de la vida jurídica a) Por vía principal Se extinguirá la cláusula penal por vía principal cuando la obligación garantida se mantiene vigente, v. g. si la cláusula penal fuere nula y la obligación principal válida [Art. 1536 Inc. 1mero del Código Civil]. b) Por vía accesoria Ocurre esto cuando la cláusula penal desaparece como consecuencia de haberse extinguido la obligación principal, esto en razón de su accesoriedad y caución personal. Efectos de la cláusula penal El efecto propio de la cláusula penal es dar al acreedor el derecho de cobrarla cuando se incumpla la obligación principal. Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena Para que el acreedor pueda cobrar la pena, deben cumplirse las condiciones propias de la indemnización de perjuicios, con la salvedad que no es necesario probar la existencia de los perjuicios. Así las cosas, se requerirá para el cobro de la pena el cumplimiento de los siguientes requisitos, a saber i) Incumplimiento de la obligación principal ii) Que este incumplimiento sea imputable al deudor iii) Mora del deudor iv) La pena debe solicitarse conjuntamente con la resolución o cumplimiento del contrato bilateral I) Incumplimiento de la obligación principal El Art. 1535 del Código Civil establece que en la cláusula penal una persona se sujeta a una pena “en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”. II) Que este incumplimiento sea imputable al deudor El deudor debe dejar de cumplir su obligación de forma imputable, es decir, la no ejecución ha de ser culpable o dolosa. ¿Qué ocurre con la pena si el incumplimiento se debe a caso fortuito? Algunos sostienen que en este caso se debe la pena, aun cuando el incumplimiento tenga lugar con ocasión de un caso fortuito, basándose para ello en el Art. 1542 del Código Civil, el que expresa “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado”. “Esta posición es equivocada –dice Ramos Pazos–, porque si hay caso fortuito la obligación principal se extingue por el modo de extinguir pérdida de la cosa debida o imposibilidad de la ejecución, según sea la naturaleza de la obligación, y extinguida la obligación principal, se extingue, por vía de consecuencia, la cláusula penal por su carácter accesorio”. Asimismo, no podría exigirse la pena porque haría falta que el incumplimiento de la obligación del deudor le sea imputable, sea a su culpa o dolo; y es que recordemos que es requisito del caso fortuito que el mismo se geste por circunstancias ajenas al deudor. III) Mora del deudor Señala el Inc. 1mero Art. 1538 del Código Civil que “Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva”. Adiciona el Inc. 2do del Art. 1538 del Código de Bello que “Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse”. La pena y la interpelación voluntaria expresa o contractual expresa “Está claro –anota Ramos Pazos– que para que se pueda hacer efectiva la cláusula penal, el deudor tiene que estar constituido en mora, pues así lo dice en forma expresa el artículo 1538. En relación con este requisito se ha planteado que existiendo cláusula penal, no operaría respecto de la obligación principal la interpelación voluntaria expresa” o contractual expresa del Art. 1551 número 1, esto porque el Art. 1538 comienza anotando “Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal…”, por lo que sería necesario en este evento la interpelación judicial, operando la hipótesis del Art. 1551 número 3 del Código Civil destinada a constituir en mora al deudor. La doctrina no acepta esta idea, entendiendo que el deudor queda constituido en mora por cualquiera de las formas de interpelación contempladas en el Art. 1551 del Código Civil. Así opinan Gatica Pacheco y René Abeliuk. “Por ello –anota Ramos Pazos–, cuando la obligación principal es a plazo, el deudor queda en mora por el solo vencimiento del plazo, y como el acreedor tiene la opción de pedir el cumplimiento de la obligación principal o el pago de la pena (artículo 1537), si opta por la pena, deberá demandar su pago”. En suma, el deudor quedará constituido en mora por la interpelación contractual expresa siempre, pero el acreedor debe optar entre la pena o la indemnización de perjuicios ordinaria, y por ello deberá interponer la respectiva demanda, pues se trataría de un derecho alternativo que ejercerá a su arbitrio. Anota el Art. 1537 del Código Civil que “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio…”. IV) La pena debe solicitarse conjuntamente con la resolución o cumplimiento del contrato bilateral Cuando incide en un contrato bilateral, la cláusula penal es accesoria a la petición de cumplimiento o su resolución, pues se trata de una forma de indemnización de perjuicios [Art. 1489 del Código Civil]. Así lo resolvió la Corte de Apelaciones de Santiago. Efectos de la cláusula penal cuando se ha cumplido la obligación parcialmente Si el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor tiene derecho a que se rebaje de la pena una proporción de la pena estipulada ante la falta de cumplimiento total de la obligación. Dice el Art. 1539 del Código Civil que “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esa parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación principal”. La idea es que si la pena cumple funciones indemnizatorias de carácter compensatorio, no se genere una especie de doble pago por la solución parcial de la obligación principal que ha efectuado el deudor y que de hecho ha aceptado el acreedor. Cobro de la obligación principal, de la indemnización ordinaria y de la pena El Código Civil establece en los artículos 1537 y 1543 algunas reglas sobre lo que puede cobrar el acreedor cuando se incumple una obligación caucionada con cláusula penal. Así las cosas, debemos distinguir los siguientes casos i) Antes de la mora del deudor el acreedor sólo puede exigir la obligación principal ii) Constituido en mora el deudor nace un derecho de opción para el acreedor iii) Acumulación de la pena y el cumplimiento de la obligación principal iv) Solicitud de la pena o la indemnización perjuicios ordinaria según las reglas generales I) Antes de la mora del deudor el acreedor sólo puede exigir la obligación principal Enuncia la primera parte del Art. 1537 del Código Civil que “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal”. Lo dicho se encuentra en armonía con el Art. 1538 del Código de Bello, que además exige la mora para que se pueda cobrar la pena. Ha fallado la Corte de Apelaciones de Santiago que “el acreedor está obligado primeramente a demandar la ejecución forzada y en caso de fracaso la indemnización de perjuicios. Si así no fuera, las obligaciones pasarían a ser siempre alternativas, porque podría solicitarse una u otra cosa y la obligación alternativa es, como se ha señalado precedentemente, una excepción en nuestro derecho”. II) Constituido en mora el deudor nace un derecho de alternativo para el acreedor Una vez que ha sido constituido en mora el deudor, la ley da al acreedor la opción de pedir el cumplimiento de la obligación principal o la pena, pero no las dos cosas a la vez, puesto que ello implicaría un doble pago. Dispone la segunda parte del Art. 1537 del Código Civil que “ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio”. Una vez que se ha constituido al deudor en mora, el acreedor puede reclamar alternativamente, a su arbitrio, cualquiera de las dos cosas a) El cumplimiento de la obligación principal o cumplimiento forzado por naturaleza b) La pena en cuanto cumple funciones compensatorias III) Acumulación de la pena y el cumplimiento de la obligación principal Digamos que no existe la limitación anterior, pudiéndose acumular el cumplimiento y la pena, cuando aparezca que se ha convenido la pena por el simple retardo; o cuando se hubiere estipulado que por el pago de la pena no se extingue la obligación principal. Finaliza el Art. 1537 del Código Civil rezando que “a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal”. En este orden de cosas, no se aplicará la limitación que vimos anteriormente, pudiéndose acumular la pena y el cumplimiento de la obligación principal, en los siguientes eventos a) Si la pena ha sido establecida para el retardo en el cumplimiento de la obligación Si la pena se encuentra destinada a indemnizar la mora por el cumplimiento tardío de la obligación, puede perfectamente acumularse con el cumplimiento por naturaleza. b) Si se ha estipulado que el pago de la pena no extingue la obligación principal En este caso se puede exigir el cumplimiento de la obligación principal por naturaleza y que se acumule a la misma la pena. Para que tenga lugar esta hipótesis es necesario que se pacte expresamente por las partes que no se entenderá extinguida la obligación principal por el pago de la pena. Como puede verse, en este evento la pena no cumple funciones indemnizatorias que compensen el cumplimiento de la obligación principal, sino punitivas con ocasión del incumplimiento de la obligación garantida. IV) Solicitud de la pena o la indemnización perjuicios ordinaria según las reglas generales Enuncia el Art. 1543 del Código Civil que “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. Puede el acreedor optar entre la pena o la indemnización de perjuicios ordinaria de acuerdo a las reglas generales, pero no puede demandar ambas a la vez. Hace excepción a lo anterior un pacto expreso en contrario, en el cual las partes señalen que puede exigirse conjuntamente a) La indemnización de perjuicios compensatoria y moratoria b) La pena pactada por las partes Divisibilidad o indivisibilidad y su relación con la cláusula penal Para estos efectos, el Art. 1540 del Código Civil distingue diversas situaciones a) Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa divisible y existe pluralidad de acreedores o deudores Anota el Inc. 1mero del Art. 1540 del Código Civil que “Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligación, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligación”. Si la obligación principal es de cosa divisible, la pena debe dividirse también entre los herederos del deudor, pero sólo respecto de los que contravinieron la obligación, a prorrata de sus cuotas hereditarias. b) Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa indivisible o cuando se ha puesto la cláusula penal con intención expresa de que el pago no se pueda fraccionar Dice el Inc. 2do del Art. 1540 del Código Civil que “Exceptúase el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con la intención expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podrá entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor”. Adiciona el Inc. 3ero del Art. 1540 del Código de Bello que “Lo mismo se observará cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa indivisible”. En estos casos puede el acreedor cobrar al culpable el total de la pena o a cada uno de los deudores incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el recurso de éstos contra el infractor. c) Situación en el caso que la pena sea indivisible Si la pena es indivisible, se podrá reclamar a cualquiera de los deudores la pena, sin importar quién sea el infractor; y es que se trata de una obligación indivisible, y ser ese precisamente el efecto de la indivisibilidad. La solidaridad y su relación con la cláusula penal Cabe entender que la pena, en caso que la obligación principal sea solidaria, debe también cobrarse solidariamente, por el carácter accesorio que tiene. René Abeliuk discute la anterior solución, porque la indemnización de perjuicios es simplemente conjunta a pesar de ser la obligación principal solidaria. Por otro lado, agrega Abeliuk, “pesa el argumento de que todos los codeudores han consentido en someterse a la pena”, a lo cual agrega René Ramos Pazos que la anterior solución es discutible además “porque la solidaridad requiere de texto expreso”. Cláusula penal garantizada con hipoteca Enuncia el Art. 1541 del Código Civil que “Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él, salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar”. Es perfectamente posible que la pena a la cual se obligó una persona con ocasión de una cláusula penal sea garantida con hipoteca, en cuyo caso, ante el incumplimiento de la obligación, podrá perseguirse toda la pena sobre el inmueble gravado con el derecho real hipotecario, lo cual es consecuencia del principio de la indivisibilidad hipotecaria [Art. 2408 del Código Civil]. Cobro de la cláusula penal cuando hay pluralidad de acreedores No es un asunto que resuelva expresamente la ley, pero de acuerdo a las reglas generales, cada acreedor sólo podría demandar su cuota en la pena, salvo que la pena consistiere en una cosa indivisible o hubiere solidaridad activa. De la cláusula penal enorme Esta es una materia que se encuentra reglamentada por el Art. 1544 del Código Civil, norma que distingue una serie de hipótesis i) Cláusula penal en los contratos conmutativos ii) Cláusula penal en el mutuo iii) Cláusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado I) Cláusula penal en los contratos conmutativos Cuando la cláusula penal garantice el cumplimiento de obligaciones consistentes en pagar una cantidad determinada como equivalente a lo que debe pagar la otra parte, y la pena consista asimismo en el pago de cantidades determinadas, en este caso podrá pedirse que se rebaje de la segunda [cláusula penal] todo lo que exceda del doble de la primera [obligación principal]. Dice el Art. 1544 Inc. 1mero del Código Civil que “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él”. La norma en sí es confusa, puesto que no se encuentra claro qué ha querido decir el legislador con la expresión “incluyéndose ésta en él”, generándose a partir de ello dos interpretaciones a) La pena no puede exceder del doble de la obligación principal Una doctrina mayoritaria estima que el alcance de la citada disposición es que la pena establecida en la cláusula penal no puede exceder del doble de la obligación principal. Por ejemplo, si la obligación garantizada mediante cláusula penal alcanza a $1.000.000, la pena con ocasión del incumplimiento o retardo no podría exceder de $2.000.000. b) La pena no puede exceder el doble de la obligación principal, a la cual se adiciona el monto de la obligación principal Para otros autores, la minoría, la frase en cuestión importa que la pena no puede exceder del doble de la obligación principal, incluyéndose en dicho monto lo que se debe por la obligación principal. Por ejemplo, si la obligación principal es de $1.000.000, la pena sería de un máximo de $3.000.000, puesto que se trataría del doble de la obligación principal [$2.000.000] a la cual se adiciona la suma de la obligación principal [$1.000.000]. Estas reglas no tienen lugar en el contrato de mutuo ni en las obligaciones cuyo valor es inapreciable o indeterminado. En efecto, dispone el Inc. 2do del Art. 1544 del Código Civil que “La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado”. II) Cláusula penal en el mutuo Reza el Art. 1544 Inc. 3ero del Código Civil que “En el primero [mutuo en el que exista cláusula penal enorme] se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular”. La cláusula penal en el mutuo se traduce en que ante el incumplimiento de la obligación y mora del deudor, se devengarán intereses penales, los que si exceden el margen máximo permitido por la ley, se considerarán enormes y serán sujetos a una reducción de conformidad a las reglas legales. Para estos efectos debemos hacer la siguiente distinción a) Si la cláusula penal enorme se estableció en un mutuo reglamentado por la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero En el mutuo regido por la Ley. 18.010, en el cual exista una cláusula penal que establezca intereses que excedan del máximo convencional, el deudor podrá solicitar que se rebaje el interés respectivo hasta el interés corriente que rija al tiempo de la convención o al momento que se devenguen los intereses en el caso de operaciones derivadas de operaciones efectuadas a través de tarjetas de crédito [artículos 6, 6ter y 8 de la Ley 18.010]. Se hace excepción a la regla que señala el Código Civil, porque dicho cuerpo normativo se refiere al máximo convencional, mientras que la ley del ramo limita el interés al corriente. Dice el Art. 8 Inc. 1mero de la Ley 18.010 que “Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención o al momento en que se devenguen los respectivos intereses, en el caso de las operaciones a que se refiere el inciso primero del artículo 6º ter”. Ramos Pazos estima que esta regla sólo opera respecto de los intereses derivados por la mora, mientras que Vial del Río acepta que el Art. 8 de la Ley 18.010 opera tanto para el interés por el uso o precio, y el interés por el retardo o mora. Son gobernados por la Ley 18.010 no sólo las operaciones de dinero propiamente tales, sino también los saldos de precio de una compraventa de bienes muebles e inmuebles [Art. 26 y 8 de la Ley 18.010]. b) Si la cláusula penal enorme es regulada por el Código Civil Si el mutuo no fuere de obligaciones de dinero que se rigen por la Ley 18.010, y se ha pactado una pena de valor determinado que devengue un interés que exceda del máximo convencional, la sanción consistirá en rebajar el interés excesivo al máximo convencional. Como se ha dicho, en el caso del mutuo de la Ley 18.010 opera el Art. 8 que rebaja el interés penal enorme al interés corriente; mientras que en el mutuo regido por el Código Civil, el interés penal enorme se rebajará al máximo convencional. III) Cláusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado Enuncia el Inc. 4to del Art. 1544 del Código Civil que “En las segundas [obligaciones de valor inapreciable o indeterminado] se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”. El juez se encuentra facultado para moderar la pena en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, cuando según las circunstancias le pareciere enorme. Por ejemplo A le vende a B un automóvil en $1.000.000, estableciéndose que si dicho bien no se entrega en tiempo oportuno, deberá pagarse como multa el valor de la cosecha de manzanas que genere un fundo de B para con A. No existe una relación determinada entre la obligación principal y la cláusula penal empleada, es por esto que la ley entrega al juez el poder para moderar la cláusula penal cuando, atendida las circunstancias, pareciere enorme. Una antigua sentencia señaló que “la obligación de entregar la cosa arrendada dentro del término convenido, a la cual accede la cláusula penal, es por la naturaleza de valor indeterminado: el tribunal puede moderar prudencialmente la pena si en su concepto fuera enorme”, pues no existe una relación entre lo que vale la restitución del bien alquilado dentro de plazo y la cláusula penal por el incumplimiento de dicha obligación. De los derechos auxiliares de los acreedores Atendido que en virtud del derecho de garantía universal, es el patrimonio del deudor el que responde del cumplimiento de la obligación [Art. 2465 del Código Civil], la ley otorga al acreedor ciertas acciones o medios destinados a mantener la integridad patrimonial del sujeto pasivo de la obligación. Estas acciones y medios legales son denominados por la doctrina como derechos auxiliares de los acreedores. Otra definición de los derechos auxiliares de los acreedores podría ser la serie de derechos o medios que no persiguen directamente el cumplimiento mismo de la obligación, sino que tienen por objeto asegurarla a través del mantenimiento integral del patrimonio del deudor. No existe uniformidad sobre cuáles serías los derecho auxiliares de los acreedores. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina se encuentra conforme en darle dicha calidad a los siguientes a) Las medidas conservativas que están destinadas a evitar que determinados bienes salgan del patrimonio del deudor b) El derecho legal de retención c) La acción oblicua, indirecta o subrogatoria, destinada a obtener que ingresen ciertos bienes al patrimonio del deudor que éste por negligencia pretende dejar fuera d) La acción pauliana o revocatoria, cuyo objeto es reintegrar al patrimonio del deudor bienes que han salido en perjuicio de sus acreedores [Art. 2468 del Código Civil] e) El beneficio de separación destinado a impedir que los bienes del causante se confundan con los del heredero, en perjuicios de los acreedores hereditarios y testamentarios [artículos 1378 a 1385 del Código Civil] De las medidas conservativas El Código Civil se ha referido en diversas disposiciones a las “medidas conservativas”, como ocurre con los artículos 156, 755, 761, 1078 y 1492, pero no define qué debemos entender por esta institución. Arturo Alessandri escribe que las medidas conservativas “son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligación”. Luis Claro Solar dice que “tienen el carácter de conservativas todas las medidas destinadas a asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin constituir su ejercicio actual”. Casos en los cuales pueden ordenarse medidas conservativas Como ejemplos de medidas conservativas en nuestro ordenamiento jurídico podemos citar los siguientes casos a) La propiedad fiduciaria o fideicomiso El fideicomisario, mientras no se cumpla la condición, sólo tendrá una mera expectativa de adquirir la propiedad fiduciaria, pero podrá impetrar las medidas o providencias conservativas que le convengan si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del propietario fiduciario [artículos 755 y 761 del Código Civil]. b) En las asignaciones testamentarias sujetas a condición suspensiva Las asignaciones testamentarias sujetas a condición suspensiva, si bien no conceden derecho alguno al asignatario mientras pende la condición, salvo el de implorar las respectivas medidas conservativas [Art. 1078 del Código Civil]. c) En las obligaciones condicionales suspensivas El acreedor condicional suspensivo puede, mientras pende la condición suspensiva, solicitar las respectivas medidas conservativas para asegurar que al momento de cumplirse la condición, se le entregue la cosa debida bajo condición suspensiva de manera íntegra [Art. 1492 del Código Civil]. d) Las medidas prejudiciales precautorias y las precautorias propiamente tales Las medidas prejudiciales precautorias [artículos 279 y siguientes del CPC] y las precautorias propiamente tales [artículos 290 y siguientes del CPC] son verdaderas medidas conservativas que se solicitan con ocasión de un juicio a fin de mantener la integridad patrimonial del demandado. e) La guarda y aposición de sellos Todo el que tenga interés, desde el momento que se abre la sucesión, podrá solicitar que los bienes muebles de la sucesión se guarden bajo llave y sello hasta que se realice el respectivo inventario solemne. La idea detrás de esta institución es evitar que luego de la muerte del causante, se ponga en peligro el patrimonio que el difunto hubiere dejado [artículos 1222 y siguientes del Código Civil]. f) Los casos en los cuales el legislador exige la confección de inventario solemne Se exige la confección de inventario solemne en diversas disposiciones del Código Civil, como ocurre por ejemplo en los artículos 124, 374, 775, 1255, 1765, 1766, etc. Del derecho legal de retención Diversas disposiciones legales facultan a quien debe restituir una cosa, para retenerla, con el objeto de asegurarle un derecho que según la ley le corresponde. Se define el derecho legal de retención como aquella facultad legal que tiene el deudor de una obligación de entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor, para negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure el pago de lo que se le debe en razón de la misma cosa. El derecho legal de retención, fuera de ser un derecho auxiliar de los acreedores, configura en sí misma una especie de garantía no caucional, pues no deviene de una convención que celebran las partes; apartándose así de la definición del Art. 46 del Código Civil. Normas que se refiere al derecho legal de retención Ciertas normas se refieren al derecho legal de retención que tiene el deudor de una cosa que debe restituir o entregar al acreedor a) En materia de las prestaciones mutuas entre el poseedor vencido y el dueño reivindicante Enuncia el Art. 914 del Código Civil que “Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción”. b) Situación del fideicomiso Preceptúa el Art. 800 del Código Civil que “El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el propietario”. c) Caso del arrendamiento de cosas El arrendatario puede retener la cosa arrendada hasta que se le pague o asegure por el arrendado el importe de las indemnizaciones que este último le adeuda [Art. 1937 del Código Civil]. También el arrendador, para seguridad del pago de la renta y de las indemnizaciones a las cuales tenga derecho, podrá retener los frutos existente de la cosa arrendada y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado o provisto y que le pertenezcan; lo cuales se presumirán pertenecerles, salvo prueba en contrario [Art. 1942 del Código Civil]. Esta situación tiene la particularidad de que quien ejercita el derecho legal de retención no es deudor de una obligación de entregar o restituir una cosa. d) Situación del mandato El mandatario puede retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte [Art. 2162 del Código Civil]. e) Caso del comodatario El comodatario puede retener la cosa prestada mientras no se le paguen las indemnizaciones contempladas en los artículos 2191 y 2192 del Código Civil [Art. 2193 del Código de Bello]. f) Situación del depositario El depositario puede retener la cosa depositada, en razón de las expensas y perjuicios que le adeuda el depositante [Art. 2234 del Código Civil]. Requisitos para que tenga lugar el derecho legal de retención Para que opere el derecho legal de retención es necesario que se cumplan los siguientes requisitos a) Una disposición legal que lo conceda La institución que estamos estudiando tiene la denominación de “legal” no porque opere de pleno derecho o ipso iure, sino porque requiere de una norma legal que lo conceda Confirma esta idea el Art. 2392 Inc. 2do del Código Civil, relativo a la prenda, que señala “No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan”. Es por este motivo que el derecho legal de retención es excepcional en nuestro derecho, del cual devienen ciertas consecuencias i) Permite al deudor negarse a cumplir a cumplir una obligación de entregar o restituir hasta que no se efectúe por el acreedor el pago o se asegure la solución de lo que se le debe ii) El derecho legal de retención judicialmente declarado concede una preferencia a su titular, y toda preferencia necesariamente requiere de una norma legal que así lo establezca; los particulares no puede crear mediante la autonomía de la voluntad créditos preferentes [es una institución en la cual existe reserva legal] b) Tenencia legítima de la cosa por quien invoca el derecho legal de retención La tenencia legítima debe ser de parte del deudor que ha de entregar una determinada cosa al acreedor; es necesario que el deudor tenga la cosa en su poder, ya que si pierde la tenencia de ella, no podrá ejercer el derecho. El derecho legal de retención es una facultad eminentemente personal y no real, es decir, no concede derecho de persecución, como ocurre v. g. con la prenda o la hipoteca En relación con este requisito, digamos que la cosa debida puede ser mueble o inmueble, pero debe ser comerciable e infungible para que sea ésa especie la que se ha de devolver y no otra; también se requiere que no se haya adquirido la tenencia por el retenedor de manera clandestinidad o violenta. c) Un crédito cierto, líquido y exigible a partir del cual se ejerza el derecho legal de retención Este requisito se divide en tres aspectos i) Que el crédito sea cierto Esto importará que el retenedor debe gozar de un derecho personal determinado en contra de la persona a quien se debe entregar o restituir la cosa. ii) Que el crédito sea líquido Esto significa que el derecho personal debe ascender a un monto determinado. iii) Que el crédito sea actualmente exigible El derecho personal debe ser actualmente exigible en contra del acreedor de la obligación de restitución, puesto que en caso contrario el retenedor obligaría a su deudor a pagarle anticipadamente. d) Conexión entre el crédito en contra del acreedor y la cosa o su tenencia En doctrina se distinguen tres posturas respecto a este requisito i) Conexión legal o en relación a la ley Es la ley la que establece la procedencia de la retención, de manera única y exclusiva, esto en consideración a la relación que une al retenedor y a la persona a quien debe entregarse la cosa, sin que exista relación alguna entre la cosa y el crédito en cuya virtud se retiene, como ocurría por ejemplo respecto del Art. 2401 del Código Civil relativo a la prenda tácita constituida a favor de un determinado crédito posterior entre el mismo acreedor y deudor. ii) Conexión objetiva o en relación al objeto Implica que el crédito nazca por la tenencia misma de la cosa como consecuencia de los gastos e indemnizaciones que ella origina, como ocurre por ejemplo de la hipótesis que contempla el Art. 914 del Código Civil y las prestaciones mutuas que se deben el poseedor vencido y el dueño reivindicante. iii) Conexión jurídica o que atiende al vínculo jurídico En este caso se requiere que el crédito haya tenido su origen en la misma relación jurídica por cuyo motivo o causa el retenedor tiene la cosa en su poder, por ejemplo en el mandato, que según el Art. 2162 del Código Civil puede el mandatario retener las cosas que les hubiere encargado el mandante mientras no se le paguen las prestaciones que se le deban. e) La cosa debe ser del acreedor de la obligación de entrega o restitución La cosa que tiene el retenedor o deudor debe pertenecer al acreedor de la obligación de entrega o restitución, quien se denomina acreedor retencionario. Efectos del derecho legal de retención El derecho legal de retención produce los siguientes efectos jurídicos a) El retenedor tiene derecho a negarse a restituir la cosa mientras su crédito no sea íntegramente satisfecho En el fondo, retenedor puede negarse a cumplir su obligación de restitución mientras su derecho personal no sea íntegramente satisfecho o se asegure su pago mediante alguna caución. b) El derecho legal de retención requiere que se declare por sentencia judicial Se refiere a esta materia el Libro III Título III “De los efectos del derecho legal de retención”, artículos 545 y siguientes del CPC. Anota el Inc. 1mero del Art. 545 del CPC que “Para que sea eficaz el derecho de retención que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer”. c) El derecho legal de retención se decretará como si fuere una medida precautoria “Constituye el derecho legal de retención –dice Ramos Pazos– una verdadera medida precautoria, que debe ser declarada judicialmente”. Confirma este aserto el Art. 545 Inc. 2do del CPC, según el cual “Podrá solicitarse la retención como medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302”. d) Judicialmente declarado el derecho legal de retención, da derecho de realización y preferencia El CPC asimiló el derecho legal de retención, una vez declarado judicialmente, a la hipoteca, si es que recae sobre bienes raíces, y a la prenda, si recae sobre bienes muebles, todo ello para los efectos de su realización y preferencia. Tratándose de bienes inmuebles, la resolución que declara la retención debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Reza el Art. 546 del CPC que “Los bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas”. e) Las cauciones que reemplacen al derecho legal de retención gozarán de la misma preferencia para su pago Dice el Art. 547 del CPC que “De la misma preferencia establecida en el artículo anterior gozarán las cauciones legales que se presten en substitución de la retención”. f) El juez puede en ciertos casos restringir el derecho legal de retención cuando recae sobre bienes muebles Anota el Art. 548 del CPC que “Podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, restringir la retención a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios”. De la acción oblicua, indirecta o subrogatoria La ley en determinados casos otorga a los acreedores el derecho de actuar en nombre del deudor, respecto de ciertas acciones y derechos, que correspondiendo a éste, negligentemente o con el propósito de perjudicar a sus acreedores, no ejercita, esto con el objeto de que dichas acciones o derechos ingresen al patrimonio del deudor, mejorando de esa forma el derecho de prenda general. René Abeliuk define la acción oblicua, subrogatoria o indirecta como “el ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente en hacerlo”. Otra definición de la acción oblicua dice que es el ejercicio de los derechos y acciones del deudor efectuadas por parte de sus acreedores cuando éste no lo hubiere intentado por negligencia o mala fe. Estas acciones no son directas porque no emanan del contrato o convención, sino que las otorga la ley a los acreedores. En Chile no existe una norma general que conceda la acción oblicua, indirecta o subrogatoria a los acreedores, a diferencia de lo que ocurre en Francia, expresando el Código Napoleónico en el Art. 1166 que “Sin embargo, los acreedores podrán ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, a excepción de aquellos que fueran exclusivamente personales”. Explicación de las denominaciones de la acción oblicua, indirecta o subrogatoria Sus diferentes denominaciones se explican por lo siguiente a) La acción oblicua o indirecta En este caso la acción o derecho se incorpora al patrimonio del deudor, para que después el acreedor pueda hacer efectivo su crédito en ese patrimonio. b) La acción subrogatoria En este caso los acreedores pasan a ocupar el lugar del deudor para ejercitar sus derechos y acciones, haciéndolo por cuenta y nombre de él. La acción oblicua o indirecta es distinta de la derivada del pago con subrogación La acción oblicua no debe confundirse con la que emana del pago con subrogación, que es aquella que se genera cuando un tercero paga la deuda, pago que no extingue la obligación, sino que modifica el sujeto activo de la misma, de manera que quien efectúa la solución con subrogación puede dirigirse contra el deudor cobrando para sí lo que pagó al primitivo acreedor. En cambio, en la acción oblicua o indirecta, es el acreedor del deudor el que cobra los créditos y otros derechos de éste para el efecto de que con el producto de dicho cobro pueda luego solucionar su crédito, pero con la diferencia del caso anterior de que el sujeto activo no ejerce la acción sólo en interés propio, sino a beneficio de todos los acreedores, pues aumenta el patrimonio sobre el cual se hace efectivo su crédito. Requisitos de la acción oblicua Los requisitos de la acción oblicua pueden estudiarse en relación con i) Requisitos en relación con la persona del acreedor ii) Requisitos en relación con el crédito del acreedor iii) Requisitos en relación con la persona del deudor iv) Requisitos en relación con los derechos y acciones respecto de los cuales opera I) Requisitos en relación con la persona del acreedor Respecto de los requisitos que debe cumplir el acreedor, digamos que sólo debe tener interés, lo que va a ocurrir cuando la negligencia del deudor en ejercitar el derecho o la acción comprometa su solvencia. Es por lo anterior que faltará interés cuando el deudor tiene bienes suficientes para dar cumplimiento a sus obligaciones. Es por esto que el Art. 2466 Inc. 1mero del Código Civil habla de “deudor insolvente”. II) Requisitos en relación con el crédito del acreedor Los requisitos que tiene que cumplir el crédito del acreedor para poder emplear la acción oblicua son que debe ser cierto y actualmente exigible, es decir, no debe estar sujeto a modalidades suspensivas, como el plazo o la condición. III) Requisitos en relación con la persona del deudor El deudor debe ser negligente o actual de mala fe en el ejercicio de sus derechos y acciones. Corresponderá al acreedor probar estas circunstancias. René Abeliuk dice que “la negligencia deberá probarla el acreedor, pero no es necesario que constituya previamente en mora al deudor, y en buena doctrina habría que concluir que ni siquiera es necesario oír a éste”, adicionado que le parece “sin embargo, de toda conveniente emplazar al deudor para evitar discusiones posteriores sobre el efecto de la acción a su respecto”. En suma, los motivos que inducen a la inactividad del deudor en el cobro de sus derechos y ejercicio de sus acciones radican en la mala fe del deudor o su negligencia, la cual perjudicará a los acreedores mediante una disminución de su patrimonio, sobre el cual se ejercita el derecho de garantía universal. IV) Requisitos en relación con los derechos y acciones respecto de los cuales opera Respecto de los derechos y acciones que puede ejercer el acreedor en nombre del deudor, tienen que ser a) Patrimoniales, es decir, que sean incorporados al patrimonio b) Referirse a bienes embargables, es decir, que el acreedor los pueda reclamar del patrimonio del deudor, siendo inembargables los que señala el Art. 1618 del Código Civil y 445 del CPC c) En ningún caso opera la subrogación respecto de los derechos o acciones que fuere personalísimos, como ocurriría por ejemplo con la reclamación del estado de hijo. Efectos de la subrogación Todos los efectos que se siguen son consecuencia del principio de que se el acreedor estará actuando por cuenta y a nombre del deudor en su propio interés respecto del patrimonio del deudor. a) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas excepciones que podía oponer a su acreedor [el deudor subrogado] b) La sentencia que se pronuncie en el juicio produce cosa juzgada respecto del deudor. René Abeliuk considera este aserto discutible, por lo que recomienda siempre emplazar al deudor subrogado c) No se requiere de una resolución previa que autorice la subrogación. Esta calificación se hará en el mismo juicio en que se hace efectiva la acción d) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficiándose con ella no sólo al subrogante, sino a todos los acreedores La acción oblicua, indirecta o subrogatoria en la legislación chilena Digamos que la acción oblicua, indirecta o subrogatoria se autoriza expresamente en los siguientes casos en nuestra legislación i) Caso de los derechos de prenda, usufructo y retención ii) Caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del contrato de arriendo iii) Caso del deudor que no puede cumplir la obligación de entregar una especie o cuerpo cierto por culpa de un tercero de quien no es responsable iv) Caso del deudor que repudia una herencia o legado I) Caso de los derechos de prenda, usufructo y retención Dispone el Inc. 1mero del Art. 2466 del Código Civil que “Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores”. La citada disposición se refiere a bienes que son de propiedad de otras personas, pero que el deudor las tiene en su poder porque respecto de ellos tiene la calidad de mero tenedor, ya sea porque es usufructuario, acreedor prendario o tiene un derecho legal de retención. Si bien respecto del bien en sí mismo el deudor no es dueño, sino mero tenedor, tendrá la calidad de titular de los derechos de prenda, usufructo y del derecho legal de retención, ante lo cual los acreedores pasarían a gozar del derecho que es del deudor por su cuenta y a su nombre, cobrándose los respectivos créditos derivados del usufructo, prenda o retención legal. René Abeliuk niega la acción subrogación u oblicua en este caso, pues afirma que en este evento el acreedor del deudor puede embargar el derecho real de usufructo o el crédito garantizado con prenda o el derecho personal garantizado mediante el derecho legal de retención para luego subastarlo y hacerse pago de su crédito con lo que derive de la venta forzada, siguiéndose así las reglas generales de los artículos 2465 y 2469 relativos al derecho de garantía universal de los acreedores. La ley en todo caso aclara que no puede ejercitarse la acción subrogatoria u oblicua respecto de los derechos que enuncia el Inc. 3ero del Art. 2466, el que anota a la letra “Sin embargo, no será embargable [y por ende no procede la acción oblicua] el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación”. Los derechos a los que alude esta última disposición no son susceptibles de embargo porque se trata de facultades que se ejercitan sobre bienes ajenos [como ocurre con el usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer en la sociedad conyugal, o del usufructo legal del padre o madre respecto de los bienes del hijo sujeto a patria potestad] o de carácter personalísimos [como se manifiesta en el caso de los derechos reales de uso y habitación]. Ahora bien, si siguiésemos la tesis de René Abeliuk, los acreedores no podrían simplemente embargar los derechos y facultades enunciadas, de suerte que no podrían ejercitar su derecho de prenda general sobre los mismos. Confirmaría esta idea la alocución con la que se inicia el Art. 2466 Inc. 3ero que expresa “Sin embargo”, siendo casos análogos a los reglamentados en los incisos 1mero y 2do del Art. 2466. II) Caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del contrato de arriendo Preceptúa el Art. 2466 Inc. 2do que “Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968”. El Art. 1965 del Código Civil establece que si se trabare ejecución y embargo sobre un bien dado en arrendamiento por el deudor, subsistirá el contrato de locación, de manera que el o los acreedores del arrendador se subrogarán en los derechos y obligaciones del arrendador insolvente, que es a su turno su deudor, reemplazándolo en su calidad de arrendador mientras dure el embargo o hasta que se extinga la obligación. Esta sustitución sólo beneficia a los acreedores que intentaron el embargo y no a la masa, como normalmente ocurre con la acción oblicua. Dice el Inc. 1mero del Art. 1965 del Código Civil que “Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador”. Si alguno de los acreedores que solicitaron el embargo del bien rentado se lo adjudicare en la venta forzada, el contrato permanecerá vigente si se ha celebrado al alero de lo enunciado en el Art. 1962 del Código Civil; y en caso contrario el contrato de locación le será inoponible por ser una res inter allios acta. Anota el Inc. 2do del Art. 1965 del Código Civil que “Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”. La regla general es que la insolvencia del arrendatario no pone fin al contrato de alquiler, disponiendo al efecto el Inc. 1mero del Art. 1968 que “La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo”. El o los acreedores pueden sustituir al arrendatario cuando éste fuere insolvente, rindiendo fianza o alguna seguridad de que responderán de la renta de arrendamiento a satisfacción del arrendador, lo que permitirá que el contrato siga subsistiendo. Adiciona el Inc. 2do del Art. 1962 del Código Civil que “El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador”. En caso que no se subroguen los acreedores o no rindan caución suficiente para mantener el contrato de arriendo, el arrendador tiene derecho para ponerle término al contrato, pudiendo reclamar la respectiva indemnización de perjuicios en contra del arrendatario insolvente según las reglas generales. Dice el Inc. 3ero del Art. 1968 del Código Civil que “No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales”. III) Caso del deudor que no puede cumplir la obligación de entregar una especie o cuerpo cierto por culpa de un tercero de quien no es responsable Cuando el deudor no puede cumplir su obligación de entregar una especie o cuerpo cierto debido porque se pedió por culpa de un tercero del cual no es responsable, el acreedor de dicha prestación puede exigir al deudor que le ceda las acciones contra dicho tercero. Anota el Art. 1677 del Código Civil que “Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa”. Se ha sostenido que habría ejercicio de acción oblicua en este caso porque el deudor sería sustituido en sus derechos contra el tercero por el acreedor, pero la verdad es que dicha situación sería una forma en la cual se expresa el legislador, pues el deudor carece normalmente de toda acción o derecho en contra del autor del daño; y es que es requisito de la indemnización la existencia de perjuicios, mientras que en esta hipótesis el deudor no ha sufrido daño alguno, pues su obligación se extinguió por un caso fortuito, siendo que el perjudicado sería en definitiva el acreedor, quien precisamente tiene derecho para cobrar los perjuicios directamente en sede extracontractual. Es por lo anterior que es discutible que esta hipótesis sea un caso de acción oblicua. Se dice que el deudor “cede” sus derechos contra el tercero por la responsabilidad que le cabe, puesto que el deudor no podría perseguir la indemnización de perjuicios al carecer de interés en vista de que la pérdida de la cosa debida para él ha sido fortuita y por ende ha extinguido su obligación en atención al Art. 1567 número 7 del Código Civil que dice “Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 7º. Por la pérdida de la cosa que se debe”. IV) Caso del deudor que repudia una herencia o legado El Art. 1238 del Código Civil expresa que “Los acreedores del que repudia [una herencia o legado] en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste”. El acreedor que se viese afectado por la repudiación de una herencia o legado de su deudor, podrá hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso, la repudiación se rescinde para el acreedor hasta el pago de su crédito, mientras que en el sobrante subsistirá dicha repudiación. Ramos Pazos dice en atención a la segunda parte del Art. 1238, este caso no pareciera ser una hipótesis de acción subrogatoria. La idea anterior es reiterada por el Inc. 2do del Art. 1394 del Código Civil, que dispone “Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que así lo hace [repudia una herencia, legado o donación], hasta concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero”. De las hipótesis que hemos analizado, René Abeliuk concluye que, al no estar la acción oblicua establecida en términos generales, sólo procederá en los casos especiales que la ley la ha contemplado. A la misma conclusión llegan Arturo Alessandri y Fernando Fueyo. Claro Solar en cambio dice que la acción oblicua opera en forma general, pese a no haber un texto tan claro como el de Francia en el Art. 1166 del Code, la situación sería semejante y emanaría de los artículos 2465 y 2466 del Código Civil chileno. De la acción pauliana o revocatoria La acción pauliana o revocatoria es aquella que tiene por objeto revocar un determinado acto jurídico fraudulento celebrado por el deudor en perjuicio de sus acreedores. René Abeliuk define la acción pauliana como “la que la ley otorga a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos y siempre que concurran los demás requisitos legales”. Naturaleza jurídica de la acción pauliana Se han formulado diversas teorías que intentan explicar la naturaleza jurídica de la acción pauliana i) Teoría de la nulidad relativa o rescisión ii) Teoría de la acción indemnizatoria iii) Teoría de la inoponibilidad I) Teoría de la nulidad relativa o rescisión Arturo Alessandri, basándose en que el Art. 2468 emplea en sus numerales 1 y 2 las expresiones “rescindan” y “rescindibles”, entiende que se trataría de una acción de nulidad relativa de los actos y contratos celebrados fraudulentamente por el deudor. Esta postura cobra relevancia para determinar si a los subadquirentes se les exigirá o no mala fe. Al respecto Arturo Alessandri, fundándose en el Art. 1689 del Código Civil, estima que no tiene importancia que los terceros subadquirentes estén de buena o mala fe. Críticas a esta tesis No obstante que el Art. 2468 haya empleado la forma verbal “rescisión”, que es propia de la nulidad relativa, la acción pauliana no es una acción de nulidad, puesto que el acto que se pretende dejar sin efecto es perfectamente válido, pues en su formación no ha concurrido ningún vicio que haga procedente la ineficacia jurídica denominada nulidad relativa. Y es que para que exista nulidad, en general, debe existir un vicio originario o coetáneo a la formación del acto viciado. Abundando en el tema, la acción en estudio procede cuando se ha generado un perjuicio a los acreedores mediante la celebración de determinados actos jurídicos que son calificados de fraudulentos, no porque en sí estén viciados; y es que al momento de su generación han nacido a la vida del derecho de una forma plenamente válida. II) Teoría de la acción indemnizatoria Marcel Planiol dice que la acción pauliana es una especie de acción indemnizatoria que se genera con ocasión de un ilícito civil. En este caso la reparación se traduciría en una forma especial que es, precisamente, dejar sin efecto el acto ilícito. Críticas a esta teoría No parece ser el caso de la acción pauliana entre nosotros, pues las acciones indemnizatorias no buscan dejar sin efecto un cierto acto perjudicial, sino el daño que de los mismos se genera, esto a través de un determinado monto en dinero que permita reparar el perjuicio que una persona ha sufrido con ocasión del ilícito. III) Teoría de la inoponibilidad La acción pauliana, dice Somarriva, sería un típico caso de acción de inoponibilidad de fondo por fraude. El acreedor perjudicado por el acto jurídico fraudulento podría desconocer el negocio y solicitar a su vez su revocación. Adhiere a esta tesis René Abeliuk. El hecho de que el acto se revoque hasta el monto del crédito del acreedor que intenta la acción pauliana parece ser una buena razón para afirmar esta tesis en nuestro derecho. Características de la acción pauliana o revocatoria La acción pauliana o revocatoria presenta las siguientes características a) Es una acción directa del acreedor Dicha acción se ejercerá por el acreedor a nombre propio y no por cuenta del deudor. b) Es una acción personal Esto porque emana de un hecho ilícito, de suerte que se deberá demandar al deudor y al tercero que han celebrado la convención fraudulenta. c) Es una acción patrimonial Será una acción renunciable, transferible, transmisible y prescriptible. d) Tiene un plazo de prescripción especial Enuncia el Art. 2468 número 3 del Código Civil que “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: 3a. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato”. Al ser una prescripción de corto tiempo, no se suspenderá de acuerdo al Art. 2524. Además se cuenta la prescripción desde la celebración del acto o contrato y no desde que la obligación sea actualmente exigible. Requisitos de la acción pauliana o revocatoria Los requisitos de la acción pauliana pueden estudiarse en atención a los siguientes aspectos i) Requisitos en relación con el acto ii) Requisitos en relación con el deudor iii) Requisitos en relación con el acreedor iv) Requisitos en relación con el adquirente del deudor I) Requisitos en relación con el acto La acción pauliana puede intentarse para dejar sin efecto cualquier acto o contrato voluntario del deudor de naturaleza patrimonial y voluntarios. No procede esta acción respecto de los actos forzosos que tienen lugar por el ministerio de la justicia, pues en dicho caso no se divisa fraude que reparar mediante la acción en estudio. De acuerdo al Art. 2468 se pueden dejar sin efecto diversos actos jurídicos o contratos, pudiendo ser actos unilaterales, bilaterales, gratuitos, onerosos, actos de renuncia, etc. Si bien puede dejarse sin efecto un acto jurídico gratuito u oneroso del deudor, los efectos que se siguen en uno u otro caso son diferentes a) Si el acto jurídico impugnado fue celebrado a título oneroso Dice el Art. 2468 número 1 del Código de Bello que “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: 1a. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero”. Si el contrato que produce la insolvencia del deudor es celebrado a título oneroso, para su revocación será necesario probar la mala fe tanto del deudor como del tercero adquirente, esto es, que celebraron la convención “conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero”. Esta es una mala fe especial que en doctrina se denomina “fraude pauliano” o “mala fe pauliana”. Podrán dejarse sin efecto los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de sus acreedores. Respecto de estos últimos actos, no es que sean propiamente onerosos, sino que la ley los asimila a tales para la procedencia de la acción pauliana. b) Si el acto jurídico impugnado fue celebrado a título gratuito Anota el Art. 2468 número 2 del Código Civil que “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: 2a. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores”. Para dejarse sin efecto un contrato gratuito, basta que el acreedor pruebe la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. II) Requisitos en relación con el deudor No es necesario para la procedencia de la acción pauliana que el deudor se encuentre sujeto a concurso o quiebra, como podría desprenderse del encabezado del Art. 2468 que enuncia “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso…”. “Es lógico que sea así –dice Ramos Pazos–, pues de exigirse la declaratoria de quiebra, quedarían sin poder ser atacados por esta vía –por faltar la declaratoria de quiebra– muchos actos fraudulentos y claramente lesivos para los acreedores”. En definitiva, lo que exige el Art. 2468 del Código Civil es que el deudor esté de mala fe, que como sabemos es específica, y que se traduce en que se realice el acto conociendo el mal estado de sus negocios. III) Requisitos en relación con el acreedor El acreedor que entabla la acción debe tener interés, y sólo va a tenerlo cuando se reúnan los siguientes requisitos a) Que el deudor sea insolvente o que el acto haga aumentar su insolvencia Debe existir un perjuicio para el acreedor que reclama la revocación del acto jurídico impugnado mediante la acción pauliana, la cual se presentará cuando el acreedor se vea imposibilitado de obtener el pago de su crédito, sea que haya provocado o aumentado su insolvencia. b) Que su crédito sea anterior al acto que produce la insolvencia La insolvencia o aumento de insolvencia que importa el perjuicio para el acreedor debe tener lugar al otorgarse el acto jurídico impugnado por la acción revocatoria, para lo cual el acreedor debe tener dicha calidad tanto al momento de otorgarse el negocio jurídico como al instante en el cual se ejerce la acción pauliana. Manuel Somarriva, explicando estos requisitos, señala que “se entiende que existe este perjuicio cuando a consecuencia del acto el deudor queda en insolvencia, o se aumenta la ya producida”, a lo cual agrega que “Con lo expuesto se comprenderá que al acreedor que adquiere el carácter de tal después del acto, éste no puede causarle perjuicios, pues él conocía el estado en que se encontraban los negocios del deudor y aceptó contratar en estas condiciones”, sin que pueda tener interés para interponer la acción pauliana. IV) Requisitos en relación con el adquirente del deudor Para estos efectos debemos distinguir dos clases de actos a) Si el acto jurídico es a título gratuito En este caso para intentar la acción pauliana no se requiere del cumplimiento de ningún requisito especial, bastando la mala fe del deudor y el perjuicio sufrido por el acreedor [Art. 2468 número 1 del Código Civil]. No se requerirá probar la mala fe del tercero adquirente. b) Si el acto jurídico es a título oneroso En esta hipótesis, el tercero adquirente debe estar de mala fe, es decir, haber celebrado el acto sabiendo el mal estado de los negocios del deudor; se exigirá en este evento el llamado fraude pauliano [Art. 2468 número 1 del Código Civil]. Situación de los subadquirentes Los subadquirentes son aquellas personas que celebran un acto con el tercero que a su vez afinó un negocio jurídico con el deudor insolvente. Claro Solar estima que a los subadquirentes se les deben de aplicar las mismas reglas que a los adquirentes. Arturo Alessandri, partiendo de la base que la acción pauliana es una acción de nulidad relativa o rescisión, estima que basta con probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente, no siendo necesario probar la mala fe del tercero subadquirente. Esto porque la nulidad judicialmente declarada produce efectos respecto de terceros independiente de su buena o mala fe. Manuel Somarriva en este caso hace algunas distinciones a) Si no hay mala fe ni en el deudor ni en el adquirente No cabe la revocación aunque el subadquirente esté de mala fe. b) Si el deudor, adquirente y subadquirente están de mala fe En este caso cabrá la revocación del acto celebrado mediante la acción pauliana. c) Si el deudor y el adquirente están de mala, mientras que el subadquirente está de buena fe En caso, no resulta lógico exigir al subadquirente más requisitos que al deudor y el adquirente. Es por lo anterior que debe distinguirse respecto del adquirente entre i) Actos jurídicos a título gratuito Serán revocados, puesto que en este evento sólo basta con la mala fe del deudor. ii) Actos jurídicos a título oneroso Sólo serán revocables cuando el adquirente y el subadquirente estén de mala fe. Efectos de la acción pauliana El efecto propio de la acción pauliana es dejar sin efecto el acto o contrato impugnado, hasta el monto del crédito del acreedor que intenta la acción. Consecuencia de lo anterior es que a) El deudor puede enervar la acción pauliana pagando al acreedor b) Por aplicación del efecto relativo de la sentencia judicial, la revocación sólo afectará a las partes que litigaron, beneficiando sólo al acreedor que intentó la acción [Art. 3 del Código Civil] c) Vuelven al patrimonio del deudor los bienes que habían salido de él con ocasión de los actos jurídicos fraudulentos d) La acción pauliana no es una acción de nulidad, porque el acto queda sin efecto sólo hasta el perjuicio que le reporta al acreedor que intentó la acción; sus efectos son limitados Del beneficio de separación de patrimonios En atención a los principios sobre sucesión por causa de muerte, fallecida una persona, su patrimonio, tanto en sus componentes activos como pasivos, pasará a sus herederos, confundiéndose el patrimonio de aquél con el de éste. Consecuencia de lo anterior es que si el heredero se encontraba cargado de deudas, sus acreedores personales van a mejorar su situación, pues tendrán ahora un patrimonio más rico sobre el cual ejercer sus derechos, específicamente el del de cujus que pasa a ser parte del patrimonio del deudor. Esta situación perjudica a los acreedores que el difunto tenía en vida [acreedores hereditarios] y a aquellos cuyos créditos han sido adquiridos en virtud del testamento [acreedores testamentarios o legatarios] quienes verán peligrar sus acreencias al tener que concurrir con los acreedores personales del heredero. Es por todo lo anterior que el Código Civil estableció en el Libro III Título XII “Del beneficio de separación”, artículos 1378 a 1385 la institución en comento. El beneficio de separación de patrimonios es aquel que tiene por objeto evitar que se confundan los bienes del causante con los del heredero, para que, de esta manera, puedan pagarse los primeros, sea en su calidad de acreedores hereditarios o testamentarios, con preferencia a los acreedores personales del heredero. Es definida por el legislador en el Art. 1378 del Código Civil en los siguientes términos, “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”. Personas que puede solicitar el beneficio de separación de patrimonios Para determinar la procedencia del beneficio de separación, debemos distinguir entre i) Quienes tienen derecho a solicitar el beneficio de separación de patrimonios ii) Quienes no tienen derecho a solicitar el beneficio de separación de patrimonios I) Quienes tienen derecho a solicitar el beneficio de separación de patrimonios Se encuentran facultados para solicitar el beneficio de separación de patrimonios a) El acreedor hereditario Es aquel que tenía la calidad de acreedor en vida del causante. b) El acreedor testamentario Es aquel cuyo crédito o derecho personal tiene su origen en el testamento del causante, como ocurre con los legatarios. Respecto del acreedor condicional suspensivo, para acceder al beneficio de separación no se requerirá que el crédito sea actualmente exigible, es decir, que se haya cumplido la condición de la cual depende [Art. 1379 del Código Civil]. II) Quienes no tienen derecho a solicitar el beneficio de separación de patrimonios No tendrán derecho a solicitar el beneficio de separación las siguientes personas a) El acreedor personal del heredero Se trata de los acreedores que tienen créditos directamente en contra del heredero. b) Los acreedores hereditarios o testamentarios que han renunciado al beneficio de separación de patrimonios Se entiende que ha renunciado el acreedor hereditario o testamentario por haber reconocido como deudor al heredero y no al causante. Efectos del beneficio de separación de patrimonios Para que produzca efectos el beneficio de separación de patrimonios, si hay bienes raíces en la sucesión, la resolución judicial que concede el beneficio debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces que por la situación de dichos bienes corresponda [Art. 52 del Reglamento Conservatorio]. Decretado judicialmente el beneficio de separación de patrimonios a favor de los acreedores hereditarios o testamentarios, el mismo se traduce en una preferencia para dichos acreedores a fin de pagarse primero en los bienes sucesorios que conforman la masa hereditaria. Una vez que los acreedores hereditarios y testamentarios ven satisfechos sus créditos sobre la masa hereditaria, si hay un sobrante, tal podrá ser perseguido por los acreedores personales del heredero y los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del beneficio de separación por haber renunciado al mismo. Agotados los bienes del causante, los acreedores hereditarios y testamentarios podrán perseguir el saldo de sus créditos en los bienes del heredero, pero los acreedores del heredero pueden oponerse hasta que se les paguen íntegramente sus créditos con los bienes. Lo normal es que soliciten el beneficio de inventario respecto de la masa hereditaria para apartar las deudas provenientes del as hereditario y el patrimonio del heredero. De los modos de extinguir las obligaciones Los créditos y las obligaciones correlativas son de duración eminentemente temporal, pues cumplido su objetivo, desaparecen de la vida jurídica. Ahora bien, el cumplimiento no es la única vía a través de la cual se extinguen las obligaciones, sólo es la forma normal de extinción, puesto que dicha extinción puede ser consecuencia de haber sobrevenido un hecho o un acto al cual la ley atribuye el valor o poder de hacer cesar los efectos de las obligaciones. Los modos de extinguir las obligaciones se pueden definir como todo hecho o acto jurídico al cual la ley atribuye el valor o fuerza de hacer cesar los efectos de las obligaciones. El Art. 1567 del Código Civil, ubicado en el Libro IV Título XIV cuyo epígrafe es “De los modos de extinguir las obligaciones y primeramente de la solución o pago efectivo”, hace una enumeración de los diversos modos que consagra nuestro ordenamiento civil. Lo primero que debemos decir sobre la citada norma es que, si bien ella contiene 10 numerales, la misma se ha referido a 11 modos de extinguir las obligaciones, pues el Inc. 1mero del Art. 1567 se ha referido a la rescilación o mutuo disenso. Por otro lado, el Art. 1567 no ha efectuado una enumeración taxativa de los modos de extinguir las obligaciones, pues existen otros modos extintivos que la norma referida no contempla, a saber a) El término extintivo, el cual ha sido tratado por el legislador al referirse a algunos contratos de tracto sucesivo, como ocurre con el arrendamiento en el Art. 1950 número 2; en la sociedad colectiva civil en el Art. 2098, entre otros. b) Tampoco aparece en el catálogo en comento la dación en pago c) No se señala la imposibilidad absoluta en el cumplimiento de una obligación de hacer, que ha sido tratada en el Art. 534 del CPC d) La voluntad de las partes no es mencionada, la cual tiene lugar a propósito del desahucio en el contrato de locación, y en la renuncia o revocación en el mandato, reglamentadas estas últimas en el Art. 2163 números 3 y 4 e) La muerte del deudor o del acreedor en las obligaciones intransmisibles y en los contratos intuito personae, como el mandato según lo expresa el Art. 2163 número 5; la sociedad colectiva civil en el Art. 2103; el comodato de conformidad al Art. 2180 numerando 1, etc. De la resciliación o mutuo disenso Define la resciliación o mutuo disenso el Código Civil en el Art. 1567 Inc. 1mero bajo el siguiente tenor, “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”. La resciliación se puede además conceptualizar como el acuerdo de voluntades, específicamente una convención extintiva de derechos y obligaciones, en el cual las partes dotadas de capacidad de disposición dejan sin efecto un acto anterior, extinguiendo de esa manera las obligaciones pendientes provenientes de ese acto. Este modo de extinguir es manifestación de lo que señala el Art. 1545 del Código Civil relativo a la fuerza vinculante del contrato o pacta sunt servanda, según el cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Así las cosas, si las partes han decidido por su solo consentimiento constreñir su libertad a través de un acto jurídico contractual que genera obligaciones y que les vinculan con otra persona, pueden ellas por aplicación de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual dar término a dicha relación mediante una nueva convención extintiva, la cual dejará sin efectos la convención contractual celebrada. Precisiones respecto del concepto legal de resciliación o mutuo disenso La citada norma del Código Civil merece algunas precisiones a) Es falso que toda obligación pueda extinguirse por mutuo disenso Existen ciertas convenciones que son irrevocables, sobre todo en materia de contratos de familia, los cuales no pueden ser dejados sin efectos por las partes, como ocurre con las capitulaciones matrimoniales, el matrimonio, el pacto de separación de bienes y el pacto de participación en los gananciales, los cuales no son susceptibles de resciliación [artículos 1716, 102 y 1723 del Código Civil]. En efecto, si bien el Art. 1567 habla de “Toda obligación”, es indudable que la resciliación sólo tiene cabida respecto de las obligaciones contractuales, es decir, emanadas de un acuerdo de voluntades, puesto que ellas al nacer del consentimiento de las partes, pueden las mismas dejarlas sin efecto mediante otra convención posterior. Si la fuente de la obligación fuere otra, como un delito o cuasidelito civil por ejemplo, la voluntad de las partes pude dar lugar a otros modos de extinguir las obligaciones, como la remisión de la deuda; la novación, la transacción; la renuncia, etc., según los diversos casos. b) En ciertas situaciones es posible la resciliación unilateral Cuando la resciliación fuere unilateral no reviste el carácter de convención. Esta posibilidad pudo tener origen en la voluntad de las partes o por expresa disposición de la ley, como ocurre con el desahucio en los contratos de tracto sucesivo por tiempo indeterminado y en algunos contratos intuito personae. c) Es equivocado definir la resciliación como una convención en cuya virtud las partes dan por nula una obligación “La nulidad de los negocios jurídicos –escribe López Santa María– es una sanción por incumplimiento de las exigencias legales previas o coetáneas a su nacimiento. De este modo, no cabe hablar con propiedad de nulidad civil, respecto a alguna vicisitud del acto jurídico posterior a su nacimiento. Por eso la resciliación, como es un acto que se configura después de la celebración del correspondiente contrato, no es ni puede ser una causal de nulidad. Otro tanto acontece con vicisitudes como la revocación y la resolución de los actos jurídicos”. En efecto, la ley en vez de emplear en el Art. 1567 Inc. 1mero la expresión “consienten en darla por nula”, debió decir que “consienten en darla por extinguida” o alguna otra alocución análoga. Naturaleza jurídica de la resciliación El mutuo disenso o resciliación es un acto jurídico bilateral o convención extintiva de derechos y obligaciones, por lo tanto no puede ser un contrato, ya que estos últimos crean o generan derechos y obligaciones para las partes celebrantes. Requisitos de validez de la resciliación Siendo una convención, el mutuo disenso debe reunir todos los requisitos propios de los actos jurídicos bilaterales, es decir, consentimiento mutuo, capacidad de las partes, objeto y causa. Consentimiento en la resciliación Las partes deben consentir o convenir en que desean dejar sin efecto, en todo o parte, un acto jurídico anterior que genera obligaciones. Las partes serán las mismas que celebraron el acto jurídico que a través del mutuo disenso lo dejan sin efecto. Para estos efectos, la resciliación deberá cumplir con todos los requisitos exteriores de origen legal que han tenido lugar al momento de celebrarse el acto jurídico que se da por extinguido, v. g., si el primer negocio jurídico se celebró por escritura pública, como ocurre con la compraventa de bienes inmuebles de acuerdo al Art. 1801 Inc. 2do del Código Civil, el mutuo disenso deberá cumplir con dicha solemnidad objetiva para producir sus efectos en cuanto modo de extinguir. Capacidad para resciliar El Art. 1567 exige que las partes celebrantes de la resciliación deben ser “capaces de disponer libremente de lo suyo”, lo que se traduce en que será necesario el poder de disposición. En este orden de cosas, no bastará con la simple capacidad para contratar de los artículos 1445, 1446 y 1447 del Código Civil, sino que se requiere de una mayor, la cual permite a las partes disponer libremente de lo suyo. Por ejemplo, en la sociedad conyugal el marido, si bien puede tener plena capacidad, carece del poder suficiente para enajenar los inmuebles sociales sin la autorización de la mujer. Por esta misma razón, para que sea válida la resciliación de la compraventa de un inmueble social, se requerirá de la autorización de su mujer. La razón de ser de esta capacidad o poder de disposición, debe encontrarse en que constituye para ambas partes una renuncia de los derechos provenientes del acto o contrato que se deja sin efecto mediante el mutuo disenso. Es por esto que, además, no pueden resciliarse las obligaciones legales, puesto que en ellas no cabe la renuncia. Para que proceda la resciliación tiene que existir una obligación pendiente Si bien no lo señala el Art. 1567 del Código Civil de manera expresa, los autores coinciden en que la resciliación es un modo de extinguir obligaciones, por lo cual, si no hay obligaciones que extinguir, el mutuo disenso no tendría objeto ni produciría efectos. ¿Es posible resciliar un contrato cumplido? Todo parece indicar que la autonomía de la voluntad no puede, a través de la resciliación, dejar sin efecto un contrato ya cumplido. Afirma Ramos Pazos que las partes “tendrían que celebrar un nuevo contrato igual al primero, pero en un sentido contrario”, es decir, produciendo sus efectos a la inversa de la primitiva convención. Por ejemplo si A le vendió a B una casa, deberán las mismas partes celebrar idéntico contrato, en el que se expresará que B le venderá a la persona de A la misma casa. Y es que la resciliación no se aplica a las obligaciones en sí mismas, sino a los actos jurídicos de los cuales ellas emanan, los cuales les sirven de causa eficiente. En el ejemplo anterior, si la resciliación operara también respecto de contratos cumplidos, no sería necesario efectuar una nueva inscripción en el Registro Conservatorio a favor de A, sino que simplemente se cancelaría la de B, reviviendo entonces la de A [Art. 728 Inc. 1mero del Código Civil]. En tanto, si se estima que es necesario un contrato nuevo que produzca efectos a la inversa de la prístina convención, es necesario entonces practicar una nueva inscripción a favor de A, esto para que opere la tradición del derecho de dominio. Efectos de la resciliación Mediante la convención extintiva denominada resciliación, las partes se ponen de acuerdo en dejar sin efecto un cierto contrato y, consecuencialmente, los efectos que les son propios, es decir, los derechos y obligaciones que del mismo se generan. La resciliación produce los efectos que han querido darle las partes, sean ellos retroactivos o futuros; sin embargo, no pueden las partes a través de esta convención extintiva afectar los derechos de terceros. Para determinar los alcances del mutuo disenso debemos distinguir i) Efectos de la resciliación respecto de las partes ii) Efectos de la resciliación respecto de terceros I) Efectos de la resciliación respecto de las partes La resciliación produce los efectos que las partes han querido atribuirle, rigiendo en plenitud el principio de la autonomía de la voluntad. Es por esto que si las partes quieren atribuirle a su resciliación efectos de retroacción, no se ve inconveniente para que así lo establezcan. II) Efectos de la resciliación respecto de terceros Debemos distinguir entre a) Los terceros cuyos derechos han sido adquiridos sobre la cosa objeto del contrato antes de la resciliación Respecto de esta clase de terceros, la resciliación les será inoponible, puesto que se trata de una res inter allios acta. Por ejemplo A le vende a B un inmueble, y luego este último lo hipoteca a favor de C. La resciliación posterior del contrato de venta entre A y B no afectará en caso alguno a C, quien puede desconocerlo, señalando que le es inoponible. b) Los terceros que han adquirido algún derecho sobre la cosa después de la resciliación Esta clase de terceros deberán respetar la resciliación que han celebrado las partes, afectándoles como a todos los demás, los actos jurídicos celebrados por sus antecesores. De la dación en pago La dación en pago o datio in solutum es un modo de extinguir las obligaciones que nuestro Código Civil no ha reglamentado ni tampoco se encuentra dentro del catálogo del Art. 1567. Sin embargo, este modo de adquirir tiene cierto reconocimiento en determinadas normas del Código Civil, como el Art. 2382 relativo a la fianza; el Art. 1773 que se refiere a la sociedad conyugal; el Art. 2397 referente a la prenda; y el Art. 2424 relativo a la hipoteca; el Art. 1722-22 Inc. 2do establecido a propósito de la participación en los gananciales. Las partes contratantes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden convenir que la obligación se extinga pagando el deudor con una cosa distinta de la debida. Recordemos que de acuerdo al principio de la identidad del pago, el Art. 1569 Inc. 2do del Código Civil anota que “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”, y si interpretamos dicha disposición en un sentido contrario, tenemos que si el acreedor está de acuerdo, puede recibir en pago una cosa diversa de la debida, siendo ello precisamente una “dación en pago”. Ramos Pazos define la dación en pago “como la convención entre acreedor y deudor en virtud de la cual el primero acepta en pago una cosa distinta de la debida”. La Corte Suprema define la datio in solutum como “una convención acerca de un pago por equivalencia, acordada entre el acreedor y deudor y en razón del cual éste extingue su obligación o deuda, entregando una cosa distinta de la debida”. La dación en pago es una convención extintiva de derechos y obligaciones La dación en pago es un acto jurídico bilateral o convención no contractual, puesto que se trata de un acuerdo de voluntades destinado a extinguir derechos y obligaciones. Algunos autores creen ver en la dación en pago un título traslaticio de dominio, resolviéndolo así incluso en una oportunidad la Corte Suprema. Apoyan esta tesis Manuel Somarriva y René Abeliuk, expresando este último que si en la dación en pago “se trata de dar una cosa, es título traslaticio de dominio”. Barrios y Valls, teoría que sigue Ramos Pazos, discrepan de la conclusión de que la dación en pago sea título traslaticio de dominio, por varios motivos a) La dación en pago es una convención extintiva y no un contrato La intención única de las partes es extinguir la obligación preexistente. Los ejemplos de título traslaticio que coloca el Art. 703 Inc. 2do del Código Civil demuestran que todos ellos generan obligación y por ende son contratos. No es el caso de la dación en pago, que sólo persigue liberar al deudor. b) La dación en pago requiere consentimiento de las partes pero sólo se perfecciona cuando se hace la entrega de la cosa La situación es igual a la del pago; como antes de la entrega no existe pago, tampoco habrá, en el mismo caso, dación pago. Se preguntan estos autores en qué momento se generaría una obligación para que pudiera hablarse de contrato. c) La dación en pago transfiere el dominio El Art. 703 del Código Civil, al definir lo que es título traslaticio de dominio señala que son los que por su naturaleza sirven para transferirlo. No es el caso de la dación en pago, pues ésta no sirve para transferir el dominio, sino que derechamente la transfiere. Naturaleza jurídica de la dación en pago Se han generado diversas teorías que intentan explicar la naturaleza de esta institución i) Teoría según la cual se trataría de una compraventa seguida de una compensación ii) Teoría de la novación por cambio de objeto iii) Teoría de la modalidad del pago iv) La dación en pago es una figura autónoma I) Teoría según la cual se trataría de una compraventa seguida de una compensación El deudor se encuentra vendiendo al acreedor el objeto dado en pago. El precio de esta compraventa, que el acreedor debe pagar al deudor, se compensaría con la obligación que el deudor tenía en favor del acreedor. Al tratarse de una venta, el deudor estaría respondiendo del saneamiento de la cosa vendida, como corresponde a todo vendedor. Sigue esta tesis Pothier. Se critica a esta teoría que la misma es artificiosa, pues jamás ha estado en la mente de las partes celebrar un contrato de compraventa. Por otro lado, tiene el inconveniente de limitar la dación en pago únicamente a las obligaciones de pagar una suma de dinero, pues el precio de la compraventa tiene que necesariamente pactarse en dinero, o en una cosa y dinero, siempre que el valor de la primera sea inferior al monto en metálico que se debe. Se contrargumenta diciendo que en este caso puede considerarse la operación no como una venta, sino como una permuta. Si la dación en pago es compraventa, no podría haberlas entre marido y mujer [Art. 1796 del Código Civil], lo que sería contrario a los artículos 1763 y 1792-22, en que justamente se establecen casos de daciones en pago entre cónyuges. II) Teoría de la novación por cambio de objeto La dación en pago sería una novación objetiva, pues se sustituiría una obligación por otra con un objeto distinto. Al efecto dice el Art. 1628 que “La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”. “No vemos cómo puede ser novación –afirma Ramos Pazos–, pues en ella se extingue una obligación pero nace otra que sustituye a la anterior. En la dación en pago no nace una nueva obligación; simplemente se extingue la única obligación existente”. Por otro lado, la novación requiere del animus novandi o ánimo de novar, que no existe en la dación en pago, en que el único ánimo es extinguir la obligación con una cosa distinta de la debida. Sigue esta teoría entre nosotros Arturo Alessandri, quien se basa en los artículos 1645 y 2382 del Código Civil, relativos a la novación y la fianza; mientras que son contrarios a ella Ramos Pazos, Claro Solar y Barrios y Valls. Dice Arturo Alessandri que si el fiador queda desligado de responsabilidad cuando el deudor principal paga con una cosa distinta de la debida, es porque la obligación que estaba garantizando se extinguió por novación. III) Teoría de la modalidad del pago Se ha dicho que la dación en pago es una especie de modalidad del pago. La jurisprudencia ha acogido esta teoría, siendo seguida además por Manuel Somarriva. La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es que se le deben aplicar las normas propias del pago, salvo las del pago por consignación que definitivamente no podría tener cabida. Para René Ramos Pazos la dación en pago es una modalidad del pago, “como lo sugiere su propio nombre y la consecuencia de ello es que se le deben aplicar a las reglas del pago, en la medida que ello no sea contrario a su propia naturaleza”. IV) La dación en pago es una figura autónoma Se ha dicho que la dación en pago es una institución jurídica autónoma. Esta teoría es seguida por René Abeliuk y Barrios y Valls. Barrios y Valls si bien dicen que la datio in solutum es una figura autónoma, luego adicionan que “deben aplicarse a la dación en pago las reglas y principios que rigen el pago” puesto que presentan rasgos comunes. “Nos parece –señala Ramos Pazos– que decir que la dación en pago es una figura autónoma, no soluciona ningún problema”. Requisitos de la dación en pago Los requisitos de la dación en pago son los que siguen a) Existencia de una obligación Esta será la obligación que se extinguirá mediante este modo de extinguir, la cual puede ser de dar, hacer o no hacer. No existen limitantes. b) La obligación se extinguirá con una prestación distinta de la debida En efecto, el deudor acuerda con el acreedor dar por extinguida la obligación con una prestación diversa de la que se debe. c) Consentimiento de las partes Dijimos en su momento que la dación en pago es una convención extintiva de obligaciones, por lo que requiere un acuerdo de voluntades entre las partes. Se aplicarán en este evento las reglas generales. d) Capacidad de las partes Al ser la dación en pago una modalidad del pago, se exige en ella la misma capacidad que se exige para el pago o solución de la obligación, esto es, capacidad de disposición de quien hace el pago y capacidad de administración de quien lo recibe. “Pensamos –dice Ramos Pazos–, sin embargo, que la dación en pago, por implicar para el que recibe, una verdadera renuncia a recibir la prestación debida, requiere de capacidad de disposición”. Además, aplicándose las reglas del pago, si mediante la dación en pago se da alguna cosa, el que la da debe ser dueño de ella [Art. 1575 del Código Civil]. En caso contrario, la dación en pago va a ser ineficaz, pues no extinguirá la obligación. e) Animus solvendi Las partes deben tener la intención compartida de extinguir, a través de la dación en pago, la obligación. f) Solemnidades legales en ciertos casos Si bien la dación en pago es un acto jurídico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna solemnidad especial, en ciertos casos debe cumplirse determinadas solemnidades, por ejemplo si se debe dar en pago un inmueble, deberá hacerse mediante escritura pública, la que ha de inscribirse, siendo ella la única forma de hacer la tradición de los bienes raíces [Art. 686 del Código Civil]. Efectos de la dación en pago La dación en pago produce los mismos efectos que el pago o solución, esto es, extinguir la obligación con sus accesorios y dar derecho a retener lo dado en pago. Ahora bien, si la dación en pago fuere parcial, subsistirá la obligación en la parte que no ha sido solucionada. Evicción de la cosa recibida en pago Cuando la cosa que se recibe en pago es evicta, se estima por la generalidad de la doctrina que el deudor tiene la obligación de garantía en contra del deudor. Confirma esta idea el Art. 1792-22 Inc. 1mero, que reza “Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales”. Adiciona el Inc. 2do del Art. 1792-22 anotando que “Renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”. Este criterio no importa en caso alguno que se asimile a la dación en pago al contrato de compraventa, que es donde el codificador ha regulado la obligación de garantía, puesto que aquella tiene una aplicación de carácter general. “En virtud de la obligación de garantía –señala Ramos Pazos–, el acreedor que recibió la cosa evicta podrá demandar las indemnizaciones correspondientes”, y al ser la dación en pago una modalidad del pago “el acreedor mantiene las acciones de la obligación que se supuso extinguida, en razón de que ese pago fue ineficaz, de acuerdo al artículo 1575”. De la novación El Código Civil ha señalado a la novación como uno de los modos de extinguir las obligaciones, precisamente en el Art. 1567 número 2, que dispone “Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 2º. Por la novación”. Ahora bien, las normas que gobiernan el reseñado modo de extinguir se encuentran en el Libro IV Título XV “De la novación”, artículos 1628 y siguientes del Código Civil. Dice el Art. 1628 del Código Civil que “La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”. En la novación se genera una nueva obligación, lo que produce a su turno la extinción de la obligación primitiva. La novación es una figura híbrida Se ha dicho que la novación configura una figura híbrida entre un contrato y una convención, puesto que produce un doble efecto a) Genera una obligación nueva En este sentido la novación sería un contrato, pues recordemos que tales son el acuerdo de voluntades de dos partes destinada a la creación de derechos y obligaciones para las partes celebrantes. Así incluso se desprendería del Art. 1630 que habla del “contrato de novación”. b) Extingue la obligación anterior Se considera así a la novación una convención extintora o extintiva de derechos y obligaciones para las partes. Requisitos de la novación La novación debe cumplir con los requisitos siguientes i) Una obligación anterior que se dará por extinguida ii) Una obligación nueva que va a reemplazar a la anterior iii) Diferencia esencial entre ambas obligaciones iv) Capacidad de las partes para novar v) Intención de novar o animus novandi I) Una obligación anterior que se dará por extinguida Este es un requisito evidente, desde que se trata de extinguir dicha obligación mediante el modo de extinguir denominado novación. La obligación novada puede ser a su turno civil o natural, pero para ello deben cumplirse dos requisitos a) La obligación novada debe ser válida Reseña el Art. 1630 del Código Civil que “Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente”. b) La obligación novada no puede ser condicional suspensiva Indica el Art. 1633 Inc. 1mero del Código Civil que “Si la antigua obligación es pura y la nueva pende de una condición suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende de una condición suspensiva y la nueva es pura, no hay novación, mientras está pendiente la condición; y si la condición llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá novación”. La antigua obligación no debe estar sujeta a condición suspensiva pendiente, pues de lo contrario no habrá novación; misma regla se aplica si dicha condición ha fallado o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación suspensiva. Adiciona el Inc. 2do del Art. 1633 del Código Civil que “Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes”. Ahora bien, las partes pueden, al convenir la novación, dar por extinguida la primera obligación condicional suspensiva, sin esperar el cumplimiento de la condición que estaba pendiente, en cuyo caso existirá novación. En el fondo las partes están renunciando a la modalidad de la condición. II) Una obligación nueva que va a reemplazar a la anterior Recordemos que el Art. 1628 del Código Civil establece que “La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”. La nueva obligación que deviene de la novación también puede ser civil o natural, y además, no debe estar sujeta a condición suspensiva [artículos 1630 y 1633 del Código Civil]. El Art. 1633 Inc. 1mero dispone expresamente que “Si la antigua obligación es pura y la nueva pende de una condición suspensiva […], no hay novación, mientras está pendiente la condición”. Reiteremos que las partes pueden, respecto de la condición suspensiva, convenir que la primera obligación quede extinguida sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, transformando la nueva obligación en pura y simple, operando entonces en toda su extensión la novación [Art. 1633 Inc. 2do del Código Civil]. III) Diferencia esencial entre ambas obligaciones Debe existir una diferencia esencial o substancial entre la obligación novada y la nueva obligación, lo cual ocurrirá en los siguientes casos a) Novación por cambio del deudor o acreedor Contempla este requisito el Art. 1631 números 2 y 3 del Código Civil. b) Novación por cambio del objeto de la prestación Se ha referido a este requisito el Art. 1631 número 1 dentro de lo que el Código llama cambio de “obligación”. c) Novación por cambio de la causa Queda comprendido este caso dentro del Art. 1631 numerando 1 a propósito del cambio de “obligación”. Digamos que en la novación existe una obligación que se extingue por otra nueva, por lo tanto, para que esto ocurra debe realmente generarse una obligación distinta de la primitiva, sin que se establezca una modificación de un carácter meramente accesorio de la prístina obligación, pues en tal evento no tendrá lugar la novación como modo de extinguir, sino que únicamente las partes habrán modificado la obligación antigua. Casos en los cuales no existe diferencia esencial entre ambas obligaciones El Código Civil se ha encargado de precisar en los artículos 1646, 1647 primera parte, 1648, 1649 y 1650 una serie de casos en los cuales no existen diferencias substanciales o esenciales entre la obligación primitiva y la nueva. a) No hay novación si la nueva obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera Señala el Art. 1646 del Código Civil que “Cuando la segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen”. Esta norma demuestra que en este caso no ha existido novación, pues de haberla, los codeudores subsidiarios y solidarios habrían quedado libertados, ya que la obligación a la cual originalmente accedieron se encontraría extinguida. Un ejemplo de lo dicho tiene lugar cuando la obligación original no generaba intereses y la nueva sí, o si sólo existe una variación de tasa; o si la primitiva obligación no era reajustable y la nueva si es. b) No hay novación si la nueva obligación se limita a imponer una pena o a establecer otra para el caso de incumplimiento Enuncia el Art. 1647 del Código Civil que “Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas si en el caso de infracción es solamente exigible la pena, se entenderá novación desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva, y no a la estipulación penal”. La norma en estudio distingue dos situaciones i) Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para el caso de no cumplirse la obligación principal, siendo exigibles conjuntamente la obligación primitiva y la pena En este caso los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal, sin acceder a la pena. Es decir, no existe novación, porque de ser así tales accesorios se habrían extinguido conjuntamente con la obligación principal, la cual se ha mantenido incólume. ii) Si la nueva obligación impone que sólo será exigible por el incumplimiento la pena En este evento operará la novación desde el momento que el acreedor exige sólo la pena, quedando entonces extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva, siendo exonerados además los deudores solidarios y subsidiarios que accedieron a la prístina obligación y no a la estipulación penal ante el incumplimiento. Presenciamos en esta hipótesis un verdadero caso de novación. Asimismo, si la primitiva obligación no estaba caucionada con prenda, fianza o hipoteca, y la nueva sí, no hay propiamente novación. Regla que se aplica a la inversa, es decir, si la primera obligación estaba garantida y la segunda no, en cuyo caso tampoco habrá novación. c) No hay novación si sólo se cambia el lugar del pago Dispone el Art. 1648 del Código Civil que “La simple mutación de lugar para el pago dejará subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen”. d) No hay novación por la sola ampliación del plazo Dice el Art. 1649 del Código Civil que “La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”. e) No existe novación con la mera reducción del plazo Así lo ha señalado el Art. 1650 del Código Civil al preceptuar “Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación; pero no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado”. f) No produce novación el giro, aceptación o transferencia de una letra de cambio o pagaré Señala el Art. 12 Inc. 1mero de la Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagaré que “El giro, aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, no producen novación”. Expresó la Corte Suprema que no hay novación si el acreedor acepta letras de cambio que tienen por único objeto facilitar el pago de la deuda. Respecto del pagaré, ha dicho el Art. 107 de la Ley 18.092 que “En lo que no sean contrarios a su naturaleza y a las disposiciones del presente título son aplicables al pagaré las normas relativas a la letra de cambio”. g) No produce novación la entrega de un cheque o documentos que no se pagan Regula esta materia el DFL 707 o Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, enunciando el Art. 37 que “El cheque girado en pago de obligaciones, no produce la novación de éstas cuando no es pagado”. Por su parte el Art. 125 del Código de Comercio anota que “Si se dieren en pago documentos al portador, se causará novación si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagados”. h) La diputación para efectuar o recibir el pago no importa novación Se refiere a esta regla el Art. 1632 del Código Civil, que reseña “Si el deudor no hace más que diputar una persona que haya de pagar por él, o el acreedor una persona que haya de recibir por él, no hay novación”. IV) Capacidad de las partes para novar Para estos efectos debemos distinguir a) Capacidad del acreedor El acreedor requiere tener capacidad de disposición para celebrar una novación, pues a través de dicho modo extinguirá el primitivo crédito. b) Capacidad del deudor Sólo deberá tener capacidad para obligarse, pues mediante la novación, si bien se libra de la primera obligación, se encuentra a través de ella generando una nueva obligación. La novación puede celebrarse mediante mandatarios Es perfectamente posible acordar la novación a través de mandatarios. En este caso, podrá novar a) El mandatario que tiene poderes especiales para novar b) El mandatario que administra un negocio respecto del cual incide la novación c) El mandatario con poder general de administración Dice el Art. 1629 del Código Civil que “El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda”. V) Intención de novar o animus novandi Anota el Art. 1634 Inc. 1mero del Código Civil que “Para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua”. No es necesario que el ánimo de novar sea manifestado de manera expresa, ya que basta con que “aparezca indudablemente, que su intención ha sido novar”. Lo anterior tiene una excepción en la novación por cambio de deudor, pues el Art. 1635 primera parte del Código de Bello dispone que “La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor”. La forma de manifestar la intención o ánimo de novar en este último caso no requiere para su expresión de términos sacramentales, bastando con que de las declaraciones de las partes quede de manifiesto la intención del acreedor de dar por libre al primitivo deudor. Agrega el Inc. 2do del Art. 1634 del Código Civil que “Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”. Si faltare el ánimo de novar, entonces la primera obligación no se verá extinguida, por lo que coexistirán dos obligaciones, continuando la primera en todo aquello que la segunda no se opusiere a ella, subsistiendo la primitiva obligación en esa parte con todos sus privilegios y cauciones. Clases de novación La novación, de conformidad al Art. 1631 del Código Civil, se divide en dos clases i) Novación objetiva [Art. 1631 número 1 del Código Civil] ii) Novación subjetiva [Art. 1631 números 2 y 3 del Código Civil] De la novación objetiva Dispone el Art. 1631 numeral 1 del Código Civil que “La novación puede efectuarse de tres modos: 1º. Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor”. Para estos efectos, la novación objetiva puede tener lugar cuando se dan dos casos i) Cuando se cambia la cosa debida ii) Cuando se cambia la causa de la obligación I) Cuando se cambia la cosa debida Tendrá lugar la novación por cambio de cosa debida si por ejemplo A debe a B el monto de $1.000.000, y acuerdan con posterioridad reemplazar dicha obligación por la de dar un automóvil. En este caso la obligación primitiva ha sido novada porque la prestación adeudada ha variado, generándose una nueva obligación entre las partes. II) Cuando se cambia la causa de la obligación Se presenta la novación por cambio de causa de la obligación cuando A debe a B la suma de $1.000.000, a título de saldo de precio de una compraventa, y luego acuerdan reemplazar dicha obligación de pagar $1.000.000 a título de mutuo. “Pudiera aparecer –escribe Ramos Pazos–, en un primer análisis que esta segunda forma de novación sería inocua, pues si ya se debía $1.000.000, y se seguirá debiendo la misma suma, no se divida la utilidad del cambio. Pero, no es así, pues al producirse la novación y extinguirse con ella la primera obligación, ya no se podría pedir, en el ejemplo propuesto, resolución o cumplimiento del contrato de compraventa por no pago del precio, pues la obligación de pagar el precio se encuentra extinguida por la novación”. En el fondo, en este caso ha variado la relación jurídica que regía a las partes, que en el ejemplo pasa de ser un contrato de compraventa a un mutuo o préstamo de consumo. De la novación subjetiva La novación subjetiva puede ser de dos clases i) Novación por cambio de acreedor [Art. 1631 número 2 del Código Civil] ii) Novación por cambio de deudor [Art. 1631 número 3 del Código Civil] I) Novación por cambio de acreedor Dice el Art. 1631 numerando 2 del Código Civil que “La novación puede efectuarse de tres modos: 2º. Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor”. Por ejemplo A le debe B la suma de $1.000.000, y con posterioridad acuerda que en vez de pagarle dicho monto a B, lo hará a C. En este evento el sujeto activo de la obligación ha variado, generándose una nueva obligación producto de la novación. Requisitos para que tenga lugar la novación subjetiva por cambio de acreedor Para que tenga lugar esta novación es necesario que el deudor, el primitivo acreedor y el nuevo acreedor presten su consentimiento. a) El deudor debe prestar su consentimiento porque estará contrayendo una nueva obligación a favor de un nuevo acreedor b) El primer acreedor ha de consentir porque debe dar por libre de la primitiva obligación al deudor c) El nuevo acreedor deberá consentir en vista de que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad Esta novación por cambio de acreedor no presenta mayor utilidad, pues se pueden conseguir los mismos resultados de forma más sencilla a través de instituciones como la cesión de créditos o el pago por subrogación, en los cuales no se requiere el consentimiento del deudor. II) Novación por cambio de deudor Señala el Art. 1631 número 3 del Código Civil que “La novación puede efectuarse de tres modos: 3º. Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre”. A diferencia del caso anterior, esta especie de novación presenta bastante utilidad práctica. Por ejemplo A compra una casa a B, garantizando su obligación de pagar el precio mediante una hipoteca que recae sobre el inmueble comprado, luego de lo cual A vende a C dicha casa, asumiendo este último el pago de la obligación que el gravamen real garantiza, generándose lo que se conoce en doctrina como la asunción de la deuda hipotecaria. Requisitos para que se perfeccione la novación subjetiva por cambio de deudor Para que se perfeccione la novación por cambio de deudor es necesario a) El consentimiento del acreedor que da por libre al deudor primitivo, pues se modificará el sujeto pasivo de la obligación por otro nuevo, hecho que no es intrascendente b) El consentimiento del nuevo deudor, quien pasará a quedar por ende obligado ¿Es necesario que el antiguo acreedor consienta en la nueva obligación? Respecto del antiguo deudor, no es necesario que manifieste su consentimiento para que tenga lugar la novación subjetiva por cambio de deudor. El Art. 1631 Inc. 2do primera parte del Código de Bello dice que “Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor”. Lo anterior se explica porque esta forma de novación sólo favorece al deudor primitivo, quien queda libertado de la primitiva obligación. Es por este motivo que no se ve razón alguna para exigir su aquiescencia en la novación por cambio de deudor, sobre todo desde el momento que el Código Civil admite en el Art. 1572 que cualquiera puede pagar, incluso sin voluntad o contra la voluntad del deudor. En caso que el deudor antiguo preste su consentimiento en esta novación por cambio de sujeto pasivo, el nuevo deudor tomará el nombre de “delegado” del primero. Dispone el Art. 1631 Inc. 2do parte segunda del Código Civil que “Cuando se efectúa [la novación] con su consentimiento [del primitivo deudor], el segundo deudor se llama delegado del primero”. Este calificativo que hace la ley se entiende porque normalmente el delegado será presentado al acreedor por el prístino deudor. Modalidades que pueden generarse en la novación subjetiva por cambio de deudor De lo que hemos anotado se desprende que pueden darse dos modalidades en la novación subjetiva por cambio de deudor, a saber a) Que el deudor primitivo consienta en la novación por cambio de deudor En este caso se denomina a la novación por cambio de deudor como “delegación”. Para determinar los efectos novatorios de la delegación, hay que distinguir lo siguiente i) La delegación perfecta o novatoria Para que haya novación en la delegación, es necesario que el acreedor consienta en dejar libre al primitivo deudor, configurándose lo que se denomina como “delegación perfecta”. ii) La delegación imperfecta o que no produce efectos novatorios Si el acreedor no consiente en dejar libre al primitivo deudor, se produce una “delegación imperfecta” o “delegación acumulativa”, la cual no producirá novación de la obligación. b) Que el deudor primitivo no consienta o se manifieste sobre la novación por cambio de deudor Cuando no concurre el consentimiento del deudor primitivo, se produce lo que se conoce en doctrina como la “expromisión”. Para determinar si la expromisión produce o no efectos novatorios, debemos diferenciar i) La expromisión que produce efectos novatorios La expromisión, para que produzca efectos novatorios, es necesario que el acreedor consienta en dejar libre al primitivo deudor [Art. 1635 del Código Civil]. ii) Expromisión que no produce efectos novatorios, ad promisión o expromisión acumulativa Si el acreedor no consiente en dejar libre al primitivo deudor, entonces se producirá la “ad promisión” o “expromisión acumulativa”, la cual no produce efectos novatorios. Como puede verse, tanto la delegación como la expromisión pueden ser o no novatorias, lo cual dependerá de si el primitivo deudor queda o no libre de la obligación según la voluntad del acreedor. Reza el Art. 1635 del Código Civil que “La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto”. Cuando la expromisión o la delegación no producen efectos novatorios, se entenderá que el tercero es un diputado del deudor para efectuar el pago de la obligación [mandatario], o que dicho tercero se ha obligado solidaria o subsidiariamente a la obligación que se pretendía novar, según se desprenda del tenor o espíritu del acto. Efectos de la novación por cambio de deudor si el nuevo deudor es insolvente Si se ha producido novación y el nuevo deudor resulta que es insolvente, no podrá el acreedor dirigirse en contra del primitivo deudor, puesto que ha consentido en dejarlo libre, habiéndose extinguido el vínculo jurídico que los unía. La anterior regla tiene tres excepciones, a saber a) Que en el contrato de novación el acreedor se haya reservado dicho derecho b) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior a la novación y pública c) Que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pública, haya sido conocida por el primitivo deudor Enuncia el Art. 1637 del Código Civil que “El acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene después acción contra él, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia; a menos que en el contrato de novación se haya reservado este caso expresamente, o que la insolvencia haya sido anterior, y pública o conocida del deudor primitivo”. “En el caso en que el acreedor se haya reservado el derecho de perseguir al primitivo deudor para el caso de insolvencia del nuevo –afirma Ramos Pazos–, se ha entendido que al dejar libre al deudor, lo ha hecho en forma condicional. Es importante señalar que esta reserva sólo puede hacerse al momento de novar, no con posterioridad”. Se ha pretendido que el acreedor tiene en estos casos excepcionales, a los que alude el Art. 1637 parte segunda del Código Civil, la misma acción que tenía contra el deudor primitivo, con todos sus accesorios y seguridades, como si no se hubiere extinguido la obligación primitiva, lo que se infiere de la frase “se haya reservado” a la cual alude el Art. 1637. Situación del acreedor que accede a la nueva obligación bajo condición de que accedan a ella los codeudores solidarios o subsidiarios Ha expresado el Art. 1651 del Código Civil que “Si el acreedor ha consentido en la nueva obligación bajo condición de que accediesen a ella los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios o subsidiarios no accedieren, la novación se tendrá por no hecha”. En este caso, el acreedor accede a la novación bajo la condición que consiste precisamente en que accedan a la nueva obligación los codeudores solidarios o subsidiarios, los que si no acceden, fallará la condición y por ende no tendrá lugar la novación. Efectos de la novación Los efectos propios de la novación, como acto jurídico híbrido, serán de una doble naturaleza a) Extinguir la obligación novada b) Generar una nueva obligación La extinción de la obligación por la novación y sus consecuencias La novación extinguirá la deuda primitiva con sus privilegios, garantías y accesorios, de suerte que a) Se extinguen los intereses de la obligación primitiva si no se manifiesta lo contrario Señal el Art. 1640 del Código Civil que “De cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario”. b) La novación libera a los codeudores solidarios o subsidiarios de la obligación primitiva Normalmente la novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios de la obligación prístina, salvo que ellos accedan a la nueva obligación. Dice el Art. 1645 del Código Civil que “La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella”. Esta idea es confirmada por el Art. 1519 del Código Civil en cuanto dice “La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida”. c) Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas sus consecuencias Si bien el deudor estaba constituido en mora respecto de la primera obligación, al ocurrir la novación cesará la mora y todas sus consecuencias propias de la indemnización de perjuicios. “No lo dice expresamente la ley –asevera Ramos Pazos–, pero no se pueden entender las cosas de otra manera”. d) Los privilegios de la deuda primitiva no pasan a la nueva Señala el Art. 1641 que “Sea que la novación se opere por la substitución de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novación”. La razón de que no se puedan reservar las preferencias, como ocurre con la reserva de cauciones, se explica porque las primeras sólo pueden ser creadas por la ley, no por la voluntad de las partes, que sería lo que ocurriría al aceptarse la reserva en esta materia. En efecto, las preferencias son además inherentes a los créditos por su calidad de tal, expresando el Inc. 2do del Art. 2470 del Código Civil que “Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera”. e) Las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación nueva Producida la novación, las prendas e hipotecas de la primera obligación no pasarán a la obligación nueva, salvo que el acreedor y deudor convengan expresamente en la reserva de dichas cauciones. Señala el Art. 1642 Inc. 1mero del Código Civil que “Aunque la novación se opere sin la substitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva”. Límites a la reserva de prendas e hipotecas en la novación La institución de la reserva de prendas e hipotecas tiene ciertas limitantes que deben respetarse al ser pactada por el acreedor y deudor i) La reserva no puede afectar a las garantías constituidas por terceros Normalmente la reserva no puede afectar a las prendas e hipotecas constituidas por terceros, salvo que accedan expresamente a la segunda obligación. Anota el Inc. 2do del Art. 1642 del Código de Bello que “Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no vale cuando las cosas empeñadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligación”. ii) La reserva de prendas e hipotecas sólo tendrá lugar en lo que la segunda obligación coincida con la primera Dispone el Inc. 3ero del Art. 1642 que “Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses”. Otro ejemplo de esta disposición es el caso en el cual la primera obligación caucionada sea por $1.000.000 y luego de la novación se genera una obligación por $2.000.000. En este evento las garantías reales reservadas sólo accederán hasta el primitivo monto, puesto que de lo contrario se estaría perjudicando a terceros, ya que las hipotecas y prendas generan a favor de los acreedores preferencias de pago, y si la caución se extendiere a la nueva suma, los demás acreedores no preferentes se verían abiertamente perjudicados. iii) Si la novación tiene lugar por substitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento Si la novación es de carácter subjetiva por cambio de deudor, a la cual alude el Art. 1631 número 3 del Código Civil, la reserva de garantías no podrá extenderse a los bienes del nuevo deudor, ni siquiera con su consentimiento. Preceptúa el Art. 1643 Inc. 1mero del Código Civil que “Si la novación se opera por la substitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento”. iv) Si la novación opera entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino respecto de dicho deudor Anota el Inc. 2do del Art. 1643 del Código de Bello que “Y si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulación contraria; salvo que éstos accedan expresamente a la segunda obligación”. Las partes pueden convenir garantías para la nueva obligación nacida de la novación Dispone el Art. 1644 del Código Civil que “En los casos y cuantía en que no puede tener efecto la reserva, podrán renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha será la que corresponda a la renovación”. “Esta norma nos parece absolutamente de más –señala Ramos Pazos–, pues es evidente que las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad pueden establecer estas nuevas cauciones”. De la compensación Se refiere a este modo de extinguir el Art. 1567 número 5 del Código Civil, que dispone “Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 5º. Por la compensación”. Este modo de extinguir las obligaciones es gobernado por las normas del Libro IV Título XVII “De la compensación”, artículo 1655 y siguientes del Código Civil. El Código Civil no ha definido qué se entiende por la compensación, limitándose a señalar en el Art. 1655 del Código Civil que “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”. Se puede conceptualizar la compensación, dice Ramos Pazos, “como un modo de extinguir las obligaciones que opera por el solo ministerio de la ley, cuando dos personas son personal y recíprocamente deudoras y acreedoras de obligaciones de igual naturaleza, líquidas y actualmente exigibles, en cuya virtud se extinguen ambas hasta el monto de la de menor valor”. La compensación es un doble pago Si bien la compensación importa un doble pago ficto, en los hechos a través de esta institución se evita que las partes efectúen un pago doble. De esta característica que tiene la compensación, surgen ciertas consecuencias jurídicas a) Si el deudor solidario ha extinguido la deuda por compensación queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda b) Si hay pluralidad de deudas, para saber cuál se extingue se aplican las reglas de la imputación al pago [Art. 1663 del Código Civil] Clases de compensación La compensación puede ser de tres especies i) Compensación legal ii) Compensación convencional iii) Compensación judicial I) Compensación legal La compensación legal es aquella que establece la ley y corresponde a la definición que vimos anteriormente. Esta clase de compensación tiene la característica de que opera de pleno derecho. Al estudiar el modo de extinguir las obligaciones llamado compensación, sólo analizaremos los requisitos necesarios para que ésta opere de pleno derecho, puesto que la convencional importa un acuerdo de voluntades, mientras que la judicial tiene lugar dentro de un procedimiento judicial. II) Compensación convencional La compensación voluntaria se produce por un acuerdo entre las partes. Luego, no opera de pleno derecho, como ocurre con la compensación legal. Tendrá lugar cuando ambas partes son recíprocamente deudoras y acreedoras, pero no se produce la compensación legal, por faltar alguno de los requisitos indicados por el codificador. Los efectos de la compensación convencional son los mismos que tienen lugar en la compensación legal. III) Compensación judicial La compensación judicial se va a producir cuando una de las partes demande a la otra, que reconviene cobrando también su crédito. El tribunal al resolver la causa acogerá la compensación si se cumplen los requisitos legales, acogiendo la demanda y la reconvención. Luego, tampoco esta compensación opera de pleno derecho. Normalmente en este caso el demandado reconvendrá al demandante sin oponer derechamente la compensación legal como excepción porque su crédito no cumplía con todos los requisitos de la compensación legal. Requisitos de la compensación legal Para que opere la compensación legal, deben cumplirse los siguientes requisitos i) Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género o calidad ii) Las dos partes deben ser personal y recíprocamente deudoras y acreedoras iii) Que las deudas sean líquidas iv) Que ambas deudas sean actualmente exigibles v) Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar vi) Que ambos créditos sean embargables vii) Que la compensación no se haga en perjuicio de terceros I) Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género o calidad Dice el Art. 1656 número 1 del Código Civil que “La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 1a. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad”. Este requisito tiene por objeto que exista perfecta equivalencia en el objeto de ambas obligaciones. Por ello permite la compensación de cosas fungibles, es decir, de cosas que tienen el mismo poder liberatorio. Las obligaciones de especie o cuerpo cierto no se pueden compensar, porque sólo se pueden cumplir entregando la especie o cuerpo debido. No debe olvidarse que el pago debe hacerse conforme al tenor de la obligación, no pudiendo ser obligado el acreedor a recibir otra cosa que la debida, operando el principio de la identidad del pago [Art. 1569]. II) Las dos partes deben ser personal y recíprocamente deudoras y acreedoras La primera parte del Art. 1655 del Código Civil anota que “Cuando dos personas son deudoras una de otra…”. Por su lado el Inc. 1mero del Art. 1657 del Código Civil dispone que “Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras”. No bastará con que sean deudores y acreedores recíprocos, puesto que la ley es más exigente, ya que requiere que sean deudores personales y principales. A raíz del aserto anterior, se generan las siguientes consecuencias a) Que el deudor principal no pueda oponer en compensación el crédito que su fiador tiene contra el acreedor Establece esta regla el Inc. 2do del Art. 1657, el que dice a la letra “Así el deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que el acreedor deba al fiador”. b) Que el deudor no puede oponer en compensación el crédito que tiene su pupilo en contra del acreedor Dispone el Inc. 3ero del Art. 1657 que “Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por vía de compensación lo que el tutor o curador le deba a él”. c) Que el demandado un deudor solidario, no se puede oponer en compensación el crédito que tenga otro de sus codeudores solidarios en contra del acreedor, a menos que se lo haya cedido Enuncia el Art. 1657 del Código Civil que “Ni requerido uno de varios deudores solidarios pueden compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el mismo acreedor, salvo que éstos se los hayan cedido”. Recordemos que calificamos a la compensación como una excepción mixta, pues si bien sólo puede hacerla valer el codeudor solidario que tiene un crédito contra el acreedor solidario, una vez que se hace valer beneficia a todos los otros deudores, disminuyéndose el crédito que puede ejercitar el sujeto activo de la obligación. Las reglas anteriores son meramente ejemplares, no taxativas, puesto que el Inc. 2do 1657 se vale de la voz “Así”, lo que estaría demostrando que lo que viene en seguida son meros ejemplos. d) No puede oponerse en compensación el crédito que la sociedad de que forma parte el socio tenga en contra del acreedor Dice el Art. 2053 Inc. 2do del Código Civil que “La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. Al ser la sociedad una persona jurídica distinta de sus socios individualmente considerados, siendo patrimonios distintos, si demandado el deudor de uno de los socios, no puede oponer éste en compensación los créditos que tenga en contra de la sociedad. Tampoco puede la sociedad demandada oponer en compensación los créditos que tenga en contra de uno de los otros socios en respecto del socio demandante. Excepciones a la regla de que para operar la compensación legal deben ser ambas partes personal y recíprocamente deudoras y acreedoras La regla relativa a que las partes deben ser deudores principales y personales para que opere la compensación legal, tiene dos excepciones a) El caso del mandatario Reza el Art. 1658 que “El mandatario puede oponer al acreedor del mandante no sólo los créditos de éste, sino sus propios créditos contra el mismo acreedor, prestando caución de que el mandante dará por firme la compensación. Pero no puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que éste debe al mandante, sino con voluntad del mandante”. El mandatario puede oponer al acreedor del mandante tanto los créditos de quien le efectúa el encargo como los personales suyo que tenga contra el acreedor, para lo cual prestará caución de que el mandante dará por firme la compensación. La última parte de la citada norma demuestra que el mandatario no se puede aprovechar de su condición de tal para extinguir una obligación propia con un crédito de su mandante en contra del mismo acreedor, salvo que el mandante lo autorice expresamente. b) Caso del deudor cedido a quien se le notifica la cesión que de su crédito hizo su acreedor a un tercero Para determinar los alcances de esta situación debemos distinguir i) Si el deudor acepta la cesión de créditos Si el deudor acepta la cesión que de su crédito hizo su acreedor a un cesionario, e luego este último demandare al deudor, no puede oponer el crédito que tenía en contra del cedente. En este caso operan las reglas generales. Dice el Art. 1659 Inc. 1mero del Código Civil que “El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente”. b) Si el deudor sólo fue notificado de la cesión de créditos Luego, si el deudor cedido no aceptó la cesión, sino que únicamente operó la notificación de la misma para serle oponible, puede oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación al deudor cedido. Como puede apreciarse, este caso es excepcional, porque técnicamente el crédito que opone en compensación el deudor cedido contra el cesionario no les liga. Anota el Art. 1659 Inc. 2do del Código Civil que “Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación”. Esta es la gran diferencia que existe entre efectuar la cesión de créditos mediante mera notificación al deudor cedido y que este último acepte la misma. En el primer caso puede compensar en contra del cesionario los créditos que tenía contra el cedente antes de la notificación, mientras que en el segundo evento no cabe dicha posibilidad. III) Que las deudas sean líquidas Señala el Art. 1656 número 2 del Código Civil que “La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 2a. Que ambas deudas sean líquidas”. La deuda tendrá el carácter de líquida cuando sea cierta y determinada; por ello, no sería cierta la deuda, sin que pueda operar la compensación, cuando una deuda está en litigio. Ha dispuesto el Art. 438 Inc. 2do del CPC que “Se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre”. IV) Que ambas deudas sean actualmente exigibles Preceptúa el Art. 1656 número 3 del Código Civil que “La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 3a. Que ambas sean actualmente exigibles”. Las deudas que se compensan entre acreedores y deudores recíprocos deben ser actualmente exigibles, es decir, no sujetas a modalidades suspensivas. Adiciona el Inc. 2do del Art. 1656 del Código Civil que “Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor”. Debemos entender por “plazo de gracia” una prórroga unilateral y voluntaria que ha dado el acreedor a su deudor para efectuar el pago de la obligación. Sin embargo, dicha prórroga no impide que opere la compensación legal. V) Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar Señala el Art. 1664 del Código Civil que “Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensación, a menos que una y otra deuda sean de dinero, y que el que opone la compensación tome en cuenta los costos de la remesa”. Normalmente si las deudas recíprocas no son pagaderas en el mismo lugar, no puede operar la compensación legal. Excepcionalmente podrán compensarse las deudas que consistan en dinero, y que el que opone la compensación considere los gastos de la remesa. VI) Que ambos créditos sean embargables No lo ha dicho el Código Civil en términos generales, sino sólo a propósito de la obligación de alimentos. Reza el Art. 335 del Código de Bello que “El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él”. La idea anterior es reiterada por el Art. 1662 del Código Civil, que preceptúa “Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables”. No obstante no existir una norma general, parece lógico entender que si uno de los créditos no es embargable, no cabe la compensación, atendido el hecho de que, como se ha dicho, la compensación importa un doble pago. VII) Que la compensación no se haga en perjuicio de terceros Este requisito se extrae del Inc. 1mero del Art. 1661, el que dispone “La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero”. A su vez enuncia el Inc. 2do del Art. 1661 que “Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo”. Casos de compensación prohibida La ley proscribe la compensación en diversos casos a) No puede oponerse a la demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitución de un depósito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla en dinero Dispone el Inc. 1mero del Art. 1662 del Código Civil que “No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitución de un depósito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla en dinero”. b) No puede oponerse en compensación a la demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude Dice el Art. 1662 Inc. 2do primera parte del Código Civil que “Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude…”. c) No puede oponerse la compensación de una demanda de alimentos Esta proscripción de la compensación se extrae de los artículos 335 y 1662 Inc. 2do parte segunda del Código Civil. Efectos de la compensación legal La compensación como modo de extinguir genera los siguientes efectos a) La compensación legal opera de pleno derecho o ipso iure Dispone el Inc. 1mero primera parte del Art. 1656 que “La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores”. Esta es una de las grandes diferencias con las compensaciones convencionales y judiciales, las que no operan por el solo ministerio de la ley. Consecuencias de que opere de pleno derecho la compensación i) Como es la ley la que hace operar la compensación, tiene lugar la misma entre incapaces, todo por cuanto no requiere de la voluntad de los que fueren afectados por la compensación ii) La sentencia que acoge la compensación es declarativa, haciendo constar la compensación con efecto retroactivo; y es que el modo de extinguir tiene lugar desde el momento en que se reúnen los requisitos legales b) La compensación legal debe ser alegada Ha dicho que Art. 1660 que “Sin embargo de efectuarse la compensación por el ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad”. Si la compensación no se alegare oportunamente, el crédito del deudor en contra del acreedor se mantendrá incólume. Las razones por las cuales debe ser alegada la compensación son las siguientes i) Porque el deudor demandado puede renunciar a la compensación, lo que ocurrirá precisamente si no la alegare ii) En vista de que, junto con alegarla, el que opone la compensación deberá probar que concurren los requisitos legales para que opere el modo de extinguir en estudio c) La compensación extingue ambos créditos hasta el momento de menor valor Sin duda que este es el efecto principal de la compensación en cuanto modo de extinguir. Este efecto se genera en la compensación legal, convencional y judicial. La compensación es un modo de extinguir que se asemeja al pago, de manera que al concurrir extingue la obligación junto con todos sus accesorios. La renuncia a la compensación El deudor puede renunciar a la compensación, la cual puede ser de dos clases a) Renuncia expresa a la compensación Es la renuncia que tiene lugar en términos formales y explícitos. b) Renuncia tácita a la compensación Será tácita la renuncia a la compensación en el caso en que sea demandado por su acreedor y teniendo conocimiento de la existencia de su crédito, no alegue la compensación. Para determinar la suerte de los accesorios en la renuncia tácita debemos distinguir i) Si el deudor no tenía conocimiento de que podía oponer un crédito suyo contra el demandante En este caso el Art. 1660 expresa que “el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad”. ii) Si el deudor tenía conocimiento de que podía oponer un crédito suyo contra el demandante Si bien se renuncia tácitamente a la compensación, subsistiendo el crédito contra el demandante, dicha renuncia no puede afectar a terceros, por lo cual las fianzas, prendas e hipotecas constituidas por terceros para la seguridad de la deuda se extinguirán irrevocablemente [Art. 1660 interpretado a contrario sensu]. La compensación en el caso de pluralidad de obligaciones Enuncia el Art. 1663 del Código Civil que “Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensación las mismas reglas que para la imputación del pago”. Lo dicho tiene su razón de ser en que detrás de la compensación existe una especie de doble pago, por lo que se aplican a este instituto las reglas de la solución. De la remisión o condonación de la deuda Expresa el Art. 1567 número 4 del Código Civil que “Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 4º. Por la remisión”. El Código Civil ha reglamentado este modo de extinguir en el Libro IV Título XVI “De la remisión”, artículos 1652 y siguientes. El codificador no definió qué debemos entender por la remisión, ante lo cual Luis Claro Solar conceptualiza la remisión o condonación de la deuda como “la renuncia que el acreedor hace de sus derechos en beneficio del deudor”. Esta definición no parece exacta, afirma Ramos Pazos, pues la remisión no importa una renuncia, sino una convención extintiva de obligaciones. Por lo anterior es preferible lo que señala Guillermo Ospina Fernández, quien dice que “la remisión es un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en el perdón que de la deuda le hace el acreedor al deudor”. Toda remisión es gratuita Señala el Art. 1653 del Código Civil que “La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos; y necesita de insinuación en los casos en que la donación entre vivos la necesita”. Del tenor de dicha disposición legal podría pensarse que habría una especie de remisión onerosa, lo cual sería equivocado, puesto que es de la esencia de la condonación su gratuidad. En efecto, si la remisión fuere onerosa, degeneraría en un acto jurídico diferente, por ejemplo una novación, una dación en pago, una transacción, etc. Requisitos de la remisión La remisión o condonación de la deuda debe reunir los siguientes requisitos a) Capacidad de disposición del acreedor Dice el Art. 1652 del Código Civil que “La remisión o condonación de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella”. El acreedor que remite la deuda debe necesariamente tener capacidad o poder de disposición del crédito condonado. Lo anterior es reiterado por el Art. 1388 del Código Civil, que dice “Son inhábiles para donar los que no tienen la libre administración de sus bienes; salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben”. Lo anterior debe relacionarse con el Art. 1653 del Código Civil que enuncia que “La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos; y necesita de insinuación en los casos en que la donación entre vivos la necesita”. b) Consentimiento de las partes Como la remisión es un acto jurídico bilateral o convención extintiva de obligaciones, se requiere un concurso de voluntades de las partes celebrantes, que se denomina precisamente consentimiento. c) Formalidades de la remisión La remisión deberá cumplir con las solemnidades del acto respectivo, por ejemplo si emana de un testamento, han de cumplirse los requisitos de dicho acto jurídico unilateral; si reviste la forma de una donación, se deberán cumplir las formalidades de tal contrato, etc. Clases de remisión La remisión o condonación de la deuda admite diversas clasificaciones I) Remisión por acto entre vivos y testamentaria Según la fuente de la remisión, ella se divide en a) Remisión por acto entre vivos La remisión por actos entre vivos se encuentra sujeta en todo a las reglas de las donaciones entre vivos, y requerirá de insinuación en los casos en que ésta la necesita [Art. 1653 del Código Civil]. b) Remisión testamentaria Es la remisión que hace una persona en su testamento, la cual importa un legado de condonación al deudor [Art. 1127 del Código Civil]. Naturaleza jurídica de la remisión por actos entre vivos Se ha dicho que la remisión por actos entre vivos entre nosotros presenta la naturaleza jurídica de una convención. Luis Claro Solar, siguiendo a Pothier, sostiene que la remisión requiere necesariamente de la aceptación del deudor, pues argumenta que “el derecho personal o crédito es un vínculo que el concurso de voluntades de las partes ha formado, y que sólo el consentimiento mutuo puede romper”. Otros autores postulan que la remisión sería un acto jurídico unilateral del acreedor, que se encuentra dotado por sí mismo de la eficacia extintiva, de suerte que no sería necesario el consentimiento del deudor para que produzca las consecuencias que les son propias. Ramos Pazos adhiere a la primera posición, pues la remisión no sería a su juicio un mero acto de renuncia que hace el acreedor, ya que se requerirá de la aceptación del deudor para que produzca efectos jurídicos. “En efecto –dice el citado autor–, si la remisión opera por un acto entre vivos, la ley la asimila a la donación”, pues el Art. 1653 anota que “La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos”. Por otro lado ha señalado el Art. 1397 del Código Civil en su parte pertinente que “hace donación el que remite una deuda”. Luego, el deudor tiene que aceptar la remisión, y mientras ello no ocurra, y no se notifique al acreedor la aceptación, podrá éste revocarla a su arbitrio [Art. 1412 del Código Civil]. Naturaleza jurídica de la remisión que se hace por testamento La remisión que se efectúa por testamento es un legado de condonación, que tiene que ser aceptado por el deudor una vez deferida la asignación testamentaria. Señala Claro Solar que “la existencia de la liberación vendrá a producirse con la aceptación del legado en el momento en que tal aceptación puede prestarse; y así resultará del concurso de las voluntades del acreedor y del deudor”. II) Remisión expresa y tácita Según la manera en la cual se efectúa la remisión, ella se divide en a) Remisión expresa La remisión expresa es la que se hace en términos formales y explícitos, para lo cual deberá darse cumplimiento a las solemnidades de las donaciones, que son, entre otras, el trámite de insinuación en los casos en que la donación entre vivos la requiere [Art. 1653 del Código Civil]. Lo anterior importa que la remisión de un crédito superior a 2 UTM deberá insinuarse, so pena de nulidad en todo lo que exceda dicha suma [Art. 1401 del Código Civil]. b) Remisión tácita El Art. 1654 Inc. 1mero primera parte del Código Civil dispone que “Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda”. Adiciona el Art. 1654 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil que “El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla”. Ramos Pazos estima que la antes citada norma configura una excepción al Art. 1393 del Código Civil, que establece que la donación entre vivos no se presume, pues si ocurren los acontecimientos que describe el codificador, se presumirá el ánimo de condonar la deuda, salvo prueba en contrario. Requisitos para que opere la remisión tácita de la deuda Para que tenga lugar la remisión tácita es necesario que i) La entrega del título de la obligación ii) Que la entrega sea voluntaria iii) Que la entrega la haya hecho el acreedor iv) Que la entrega sea hecha al deudor III) Remisión total o parcial De acuerdo a su extensión, la remisión se divide en a) Remisión total Configura remisión total aquella en que el acreedor da por extinguida la totalidad del crédito adeudado y sus accesorios. b) Remisión parcial Es remisión parcial aquella en que el acreedor perdona parte de la deuda o un accesorio de de la misma. Esto ocurriría por ejemplo si mantiene la obligación principal pero da por extinguido los intereses que ella devengaba. Efectos de la remisión Para determinar los efectos de la remisión, primero debemos distinguir si ella es total o parcial a) Efectos de la remisión parcial En este caso se extinguirá la obligación hasta el monto remitido. b) Efectos de la remisión total En esta hipótesis se extinguirá de forma íntegra la obligación, con todos sus accesorios, fianzas, prendas e hipotecas. Situación en la cual existen varios codeudores solidarios En este evento la remisión que el acreedor haga a uno de los codeudores solidarios no favorecerá a los demás, quedando solamente libertado el codeudor al cual se le ha remitido su deuda. Sin embargo, y atendido lo que indica el Art. 1518 del Código Civil, si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios no podrá después ejercer la acción que se le concede por el Art. 1514 sino con rebaja de la cuota de interés en la deuda que correspondía al codeudor a quien se le ha perdonado la obligación. Remisión de las prendas e hipotecas Ha dicho el Art. 1654 Inc. 2do del Código Civil que “La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda”. La norma antes citada es del todo lógica, puesto que si bien lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la regla no juega en un sentido inverso. De la confusión Enuncia el Art. 1567 número 6 del Código Civil que “Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 6º. Por la confusión”. Sistematiza el Código Civil esta materia en el Libro IV Título XVIII “De la confusión”, artículos 1665 y siguientes. El Código Civil no define qué debemos entender por el modo de extinguir denominado confusión, sino que sólo se limita a señalar sus elementos en el Art. 1665, el que reza “Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago”. René Abeliuk define la confusión como “un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una misma persona”. En materia de derechos reales se dice que la confusión toma el nombre de consolidación, esto cuando se reúnen en una misma persona la calidad de dueño y la de titular de otro derecho real, como ocurre por ejemplo cuando se reúnen en una persona las calidades de nudo propietario y usufructuario. Y es que ninguna persona puede ser simultáneamente propietario de una cosa y titular de otro derecho real sobre la misma cosa. Causas que pueden generar la confusión Hay dos razones que pueden dar paso a la confusión como modo de extinguir, reuniéndose en una misma persona las calidades simultáneas de acreedor y deudor a) Que haya operado la sucesión por causa de muerte De conformidad al Art. 1097 del Código Civil, relativo al principio de la inmortalidad jurídica, el heredero representa a la persona del causante. b) Que por un acto entre vivo el deudor haya adquirido el crédito existente en su contra Como podría darse en el caso de una cesión de créditos donde cesionario y deudor cedido son la misma persona. Requisito para que opere la confusión Para que tenga lugar la confusión deben cumplirse los siguientes requisitos a) Que se reúna en una misma persona la calidad de acreedor y deudor Para que tenga lugar la confusión sólo se exige que se reúnan en una sola persona las calidades de acreedor y deudor. b) Obligaciones que pueden extinguirse por la confusión A través de la confusión puede extinguirse cualquier clase de obligación, sea de dar, hacer o no hacer, sin que importe su fuente o las partes. La ley no ha contemplado ninguna limitante. Clases de confusión La confusión puede ser de dos clases, a saber a) Confusión total Se genera esta especie de confusión cuando la persona que tiene la calidad de deudor adquiere de manera íntegra el crédito; o si el acreedor asume la deuda completamente. b) Confusión parcial Señala el Art. 1667 del Código Civil que “Si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte”. Se presentará esta situación si el causante, que por ejemplo es acreedor, tiene varios herederos, entre los cuales existe uno de ellos que es su deudor, con quien se producirá la confusión en parte; lo mismo ocurrirá si el acreedor adquiere sólo una parte de la deuda, extinguiéndose hasta la concurrencia de esa parte o viceversa. El Art. 1357 del Código Civil habla de una hipótesis de confusión parcial hereditaria, rezando “Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de su deuda”. A modo ejemplar A adeuda a B $10.000, y fallece dejando como herederos a B y C por parte iguales. En este caso se extinguirá por confusión la mitad de la deuda, debiendo C pagar a B los $5.000 restantes. Veremos luego que hace excepción a esta hipótesis el heredero que acepta con beneficio de inventario. Caso de un titular con más de un patrimonio En los casos en los cuales se admite la pluralidad de patrimonios respecto de una misma persona, ello plantea dudas respecto de si se produce la confusión cuando un titular de varios patrimonios es acreedor en uno de ellos y deudor en el otro. La doctrina niega lugar a la confusión en esta hipótesis. El Código Civil no da una solución integral al problema, pero adopta el mismo criterio de la doctrina en el caso particular del heredero beneficiario. Anota el Art. 1669 del Código Civil que “Los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios”. Esta misma idea es reiterada por el Art. 1259 del Código Civil, que anota “Las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión”. Lo anterior implica que si el deudor tenía una deuda con el causante, debe pagarla a los herederos; y recíprocamente, si el causante le debía, podrá cobrar su crédito a los herederos. Luis Claro Solar explica esta situación diciendo que “Uno de los principios del beneficio de inventario es precisamente que se conserve al heredero el derecho de obtener el pago de sus créditos contra la sucesión, lo que trae como necesaria contraposición que el heredero sea obligado a pagar sus deudas a favor de la sucesión. La confusión queda impedida por esto”. Fernando Fueyo afirma que la antes citada norma constituye un resguardo más a favor del heredero beneficiario. Por su parte Domínguez Águila y Domínguez Benavente dicen que “la circunstancia de no producirse la confusión entre la calidad de heredero y la de acreedor o deudor de la herencia, implica que los créditos y las obligaciones que el heredero tenga para con la herencia, siguen sus propios plazos de prescripción”. Situación especial en el caso de existir solidaridad Dice el Art. 1668 Inc. 1mero del Código Civil que “Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda”. En caso de existir confusión entre varios deudores solidarios y el acreedor, puede el primero reclamar contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota de interés que respectivamente les corresponda en la deuda solidaria. En este caso la solidaridad se habrá extinguido por vía consecuencial, pues la deuda se mantiene como simplemente conjunta. Esta es una hipótesis de solidaridad pasiva. El Art. 1668 del Código Civil da por supuesto que entre el acreedor y uno de los codeudores se produjo la confusión, y sólo se limita a resolver el problema de las relaciones internas o de contribución a la deuda. Anota a su turno el Inc. 2do del Art. 1668 del Código de Bello que “Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito”. Si existe confusión entre uno de los diversos acreedores y el único deudor, será obligado el primero respecto de cada uno de los coacreedores solidarios por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito. También se extinguirá la solidaridad por vía consecuencial, pues la deuda persevera como simplemente conjunta respecto de los demás coacreedores. Efectos de la confusión La confusión produce los siguientes efectos jurídicos a) La confusión produce el efecto de extinguir la obligación Anota el Art. 1665 parte final del Código Civil que la “confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago”. Consecuencia de lo anterior, el Art. 1666 del Código Civil dispone que “La confusión que extingue la obligación principal extingue la fianza; pero la confusión que extingue la fianza no extingue la obligación principal”. Lo antes dicho es propio del principio de “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, regla que como sabemos no opera a la inversa, es decir, “lo principal no sigue la suerte de lo accesorio”. b) Opera de pleno derecho Por el solo hecho de reunirse en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se produce la compensación. Finalicemos diciendo que se diferencia la confusión de la compensación en el sentido que en el segundo caso hay dos obligaciones que se extinguen hasta la concurrencia de la de menor valor; mientras que en el primero existe una sola obligación que se extingue por reunirse en un mismo sujeto los roles de acreedor y deudor. De la imposibilidad de la ejecución y pérdida de la cosa debida Se ha referido a este modo de extinguir el Art. 1567 número 7 del Código Civil, el que dispone que “Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 7º. Por la pérdida de la cosa que se debe”. Luego el Código Civil regula este tópico en el Libro IV Título XIX “De la pérdida de la cosa que se debe”, artículos 1670 y siguientes. Fernando Fueyo señala que la imposibilidad en el cumplimiento “es un modo de extinguir las obligaciones provocado por una causa no imputable al deudor, que sucede con posterioridad al nacimiento de la obligación y que hace imposible la prestación”. El fundamento de este modo de extinguir se encuentra en el aforismo latino que dice impossibilium nulla obligatio est o “no hay obligación alguna de cosas imposibles”. El aludido principio es de carácter general, por lo que se aplica tanto a las obligaciones de dar, hacer y no hacer, no obstante que el Código Civil en los artículos 1670 y siguientes sólo se haya referido a las obligaciones cuya prestación sea la de dar una especie o cuerpo cierto, lo cual es entendible por ser la situación más frecuente. Anota el Art. 1670 del Código Civil que “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los artículos subsiguientes”. Una situación análoga puede presentarse en las obligaciones de hacer, en las cuales el deudor se encuentre en la imposibilidad absoluta y perpetua de ejecutar el hecho debido. Si no se cumple dicho requisito no hay imposibilidad, sólo podría generarse una demora en la ejecución. Requisitos de la imposibilidad en el cumplimiento en las obligaciones de dar Deben reunirse los siguientes requisitos del modo de extinguir en estudio respecto de las obligaciones de dar o entregar una especie o cuerpo cierto i) Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la obligación ii) Que la imposibilidad sea fortuita iii) Que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la obligación I) Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la obligación El deudor debe estar absoluta y definitivamente imposibilitado de cumplir su obligación. Tratándose de las obligaciones de dar, ello sólo podrá ocurrir cuando la prestación debida sea una especie o cuerpo cierto, puesto que el género no perece o genera non pereunt, siendo consagrado este último aserto en el Art. 1510 del Código Civil, el que dispone “La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”. El cuerpo cierto que se debe perecerá y será imposible cumplir la prestación en los siguientes casos a) Cuando el cuerpo cierto se destruye La especie o cuerpo cierto perecerá cuando se destruya. No es necesario en este evento que la destrucción de la cosa debida sea total en un sentido material, puesto que el Art. 1486 Inc. Final del Código Civil ha expresado que “Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa”. b) Cuando el cuerpo cierto deja de estar en el comercio humano Si el bien debido deja de estar en el comercio humano se entenderá haber perecido. c) Cuando la especie desaparece y se ignora si existe En caso que la especie o cuerpo cierto desapareciere sin saber su paradero, se entiende que ha perecido. II) Que la imposibilidad sea fortuita La pérdida debe ser ocasionada por un caso fortuito o fuerza mayor, que el Art. 45 del Código Civil define como “el imprevisto a que no es posible resistir”. En caso contrario, si la imposibilidad fuere imputable al deudor, sea por culpa o dolo, u ocurriere durante la mora suya, la obligación subsistirá no obstante el caso fortuito pero variando de objeto, quedando el deudor obligado al pago del precio de la cosa [indemnización compensatoria] más la indemnización de perjuicios [moratoria]. El Art. 1672 Inc. 1mero del Código Civil expresa que “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”. Ahora bien, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente si dicha especie hubiere estado en poder del acreedor, sólo se deberán los perjuicios por la mora, mas no los compensatorios. Enuncia el Art. 1672 Inc. 2do primera parte del Código Civil que “Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora”. Con todo, respecto de esta anterior regla, el Art. 1672 Inc. 2do parte segunda se encarga de aclarar lo siguiente, “Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora”, volviéndose a las reglas generales del Art. 1672 Inc. 1mero. El deudor debe probar que la pérdida ha sido fortuita Enuncia a su turno el Inc. 2do del Art. 1674 del Código Civil que “Si estando en mora pretende [el deudor] que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo”. Lo antes dispuesto guarda concordancia con el Art. 1674 Inc. 1mero del Código de Bello, que reza “El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega”. La pérdida de la cosa debida se presume culpable El Código Civil presume que la pérdida de la cosa ha sido culpa del deudor, señalando el Art. 1671 que “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya”. El que ha hurtado o robado un cuerpo cierto no puede alegar la pérdida fortuita Con todo, el Código Civil no acepta que quien ha hurtado o robado un cuerpo cierto, alegue que la cosa ha perecido por caso fortuito, incluso si se hubiere producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor. Dice el Art. 1676 del Código Civil que “Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor”. El deudor no podrá exonerarse de su obligación si se ha hecho responsable del caso fortuito Si es que el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular, no podrá exonerarse de cumplir su obligación. Dispone el Art. 1673 del Código Civil que “Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado”. Destrucción de la cosa debida por un hecho voluntario del deudor que inculpablemente ignoraba la obligación Reseña el Art. 1678 del Código Civil que “Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios”. En este evento, si el deudor destruye de forma voluntaria la cosa debida, pero ignorando que la debe, se deberá solamente la indemnización compensatoria o precio de la cosa, mas no la moratoria. Si la especie debida reapareciere el acreedor puede reclamarla al deudor Enuncia el Art. 1675 del Código Civil que “Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio”. Si el deudor que ha extraviado la cosa culpablemente ha pagado su precio al acreedor y luego dicha especie o cuerpo cierto reapareciere, podrá reclamar la cosa debida el acreedor, debiendo restituir lo que haya recibido como precio compensatorio. III) Que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la obligación Necesariamente la imposibilidad tiene que sobrevenir a la generación de la obligación, puesto que si es anterior, tal obligación carecería de objeto o tendría un objeto imposible, por lo que sería inexistente la obligación [Art. 1461 del Código Civil]. Cesión de acciones del deudor al acreedor Enuncia el Art. 1677 del Código Civil que “Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa”. Algunos ven en esta hipótesis una especie de acción subrogatoria y otros creen que simplemente se trata de una forma a través de la cual se manifiesta el legislador para perseguir la responsabilidad extracontractual del tercero culpable de la pérdida de la cosa debida. En el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas por quienes responde Dice el Art. 1679 del Código Civil que “En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”. Fernando Fueyo entiende que debe entenderse que el deudor es responsable de las personas que están a su cuidado, principio contenido en el Art. 2320 Inc. 1mero del Código Civil. Responsabilidad del deudor después que ha ofrecido la cosa al acreedor Si la cosa se destruye en poder del deudor, después de que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no será responsable sino por culpa grave o dolo. Dispone el Art. 1680 del Código Civil que “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”. Requisitos de la imposibilidad en el cumplimiento en las obligaciones de hacer Recordemos que el Código Civil no ha tratado esta situación. Dicha omisión fue salvada por el CPC, enunciando el Art. 534 que “A más de las excepciones expresadas en el artículo 464, que sean aplicables al procedimiento de que trata este Título [de hacer y no hacer], podrá oponer el deudor la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida”. Como ejemplo de obligación de hacer podemos citar la de celebrar un determinado contrato de promesa o la de contraer cierta obligación. Requisitos de la imposibilidad en el cumplimiento en las obligaciones de no hacer En una obligación de no hacer, el deudor la incumple cuando realiza aquello sobre lo que debía abstenerse. El acreedor tiene derecho a que se exija al deudor que deshaga lo hecho, siempre que en conformidad al Art. 1555 del Código Civil sea posible deshacer lo hecho y que la destrucción sea necesaria para el objeto que se tuvo en vista al contratar. En este caso el deudor podrá oponer la excepción del Art. 534 del CPC, que se refiere a la imposibilidad absoluta de deshacer lo hecho. Por ejemplo, puede existir una obligación consistente en no demoler una casa, pero por un acto de autoridad es necesario destruirla, generándose así un acto de autoridad, habiendo fuerza mayor o caso fortuito, por lo que se extinguirá la obligación en cuestión. Efectos de la imposibilidad en el cumplimiento La imposibilidad en el cumplimiento extingue la obligación con todos sus accesorios sin ulteriores consecuencias. Dispone el Art. 1670 del Código Civil primera parte del Código Civil que “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación”. Recordemos que en los contratos bilaterales entra a operar la teoría de los riesgos, la cual determinará la suerte de la obligación que tenía la contraparte frente a la extinción por caso fortuito de la prestación aquella parte deudora. Si el riesgo es del acreedor, entonces la relación jurídica deberá cumplirse no obstante la ocurrencia del caso fortuito, como el caso de la compraventa pura y simple, donde el comprador debe enterar el precio al vendedor, no obstante haberse destruido la cosa vendida; en cambio si el riesgo es del deudor, entonces se extinguirá la relación obligacional son posteriores consecuencias jurídicas. De la prescripción extintiva o liberatoria Indica el Art. 1567 número 10 del Código Civil que “Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 10º. Por la prescripción”. Regula esta institución el Libro IV Título XLII “De la prescripción”, artículos 2492 y siguientes del Código Civil. La prescripción es definida en el Art. 2492 Inc. 1mero del Código Civil como “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”. Adiciona el Inc. 2do del Art. 2492 del Código Civil que “Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”. El codificador ha definido dos clases de prescripción en la citada norma, la prescripción adquisitiva o usucapión y la prescripción extintiva o liberatoria. Clases de prescripción La prescripción puede ser de dos clases a) Prescripción adquisitiva o usucapión Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales por haberse poseído las cosas durante cierto tiempo de forma continua e ininterrumpida [artículos 588 y 2492 a 2513 del Código Civil]. El Código Civil destina de manera especial el Libro IV Título XLII párrafo segundo “De la prescripción con que se adquieren las cosas”, artículos 2498 a 2513. b) Prescripción extintiva o liberatoria Se trata de un modo de extinguir las acciones ajenas ante la inactividad del acreedor por un determinado lapso y concurriendo los demás requisitos legales [artículos 1567 número 10 y 2492 a 2497, y 2514 a 2524]. Dedica el Código Civil de manera particular el Libro IV Título XLII párrafo tercero “De la prescripción como medio de extinguir las acciones judiciales”, artículos 2514 a 2524. Ambas especies de prescripción son tratadas en el Libro IV Título XLII del Código Civil, siguiéndose así el modelo del Código Napoleónico. Andrés Bello reglamentó además la prescripción en el último Título del Código Civil porque dicha institución tiende a consolidar las situaciones de hecho y la seguridad jurídica de los negocios que celebran los particulares. Finalmente se reglamentan las dos clases de prescripción de manera unida porque el Libro IV Título XLII párrafo primero se denomina “De la prescripción en general”, artículos 2492 a 2497, donde se instauran reglas comunes a la prescripción extintiva y adquisitiva. La prescripción sólo extingue la acción, no el derecho ni la obligación correlativa Si bien el Art. 1567 numero 10 se refiere a la prescripción como un modo de extinguir las obligaciones, la verdad de las cosas es que ello no es así, pues lo que se extingue a través de la prescripción liberatoria es la acción para reclamar el derecho, y no el derecho mismo ni su correlativa obligación, ya que dice el Art. 1470 número 2 del Código Civil que son obligaciones naturales las “obligaciones civiles extinguidas por la prescripción”. En el mismo error incurre el Art. 2520 Inc. 1mero del Código Civil, que anota “La prescripción que extingue las obligaciones se suspende…”. Se ajustan a derecho en cambio el Libro IV Título XLII párrafo tercero cuyo epígrafe es “De la prescripción como medio de extinguir las acciones judiciales”. Lo mismo ocurre con los artículos 2514, 2515, 2516, 2517, 2518, 2521, 2522 y 2524, que hablan de extinción de las “acciones”. ¿Prescriben las excepciones? El Código Civil en los artículos 2492 y 2514 y siguientes señalan que mediante la prescripción se extinguen las acciones. Cabe entonces preguntarse si, también, las excepciones prescriben, debiendo ser la respuesta afirmativa, y de ser afirmativa la respuesta, de conformidad a qué reglas. Luis Eguido Contreras estima que las excepciones son, en principio, imprescriptibles mientras presenten el carácter distintivo de tales “precisando que los casos de nulidad y rescisión merecen un análisis aparte”. Domínguez Águila, en cambio, afirma que las doctrina más admitida “en el derecho comparado es que la excepción prescribe en el mismo tiempo que la acción y que no hay razones para no entenderlo así”. Este mismo autor asevera en todo caso que en la doctrina sobre esta materia es escasa. Paralelo entre la prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva Si bien ambas instituciones tienen elementos comunes, son claramente diversas en cuanto a su naturaleza Prescripción adquisitiva Prescripción extintiva La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones provenientes de los derechos ajenos La prescripción adquisitiva permite adquirir diversas clases de bienes, con algunas excepciones como las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes [artículos 2512 y 882 del Código Civil]; los derechos personales indocumentados [como dice Ramos Pazos “Nadie puede ganar el derecho de obligar a otro por prescripción], las hipotecas y prendas sin desplazamiento Mediante la prescripción extintiva el deudor queda liberado de cumplir la prestación de manera forzada, sin que el acreedor pueda indicar un procedimiento en su contra para hacer valer su pretensión Es requisito sine qua non de la prescripción adquisitiva la posesión del bien que se gana a través de este modo de adquirir, como afirma el Art. 2492 al decir que la usucapión procede “por haberse poseído las cosas” En la prescripción extintiva la posesión no juega ningún rol, pues sólo se requiere de la inactividad del acreedor por un determinado lapso o plazo. Esto es lo que quiere significar el Art. 2514 Inc. 1mero que enuncia “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones” Sin perjuicio de cumplir ambas clases de prescripción funciones distintas, tienen en común algunos elementos, a saber Prescripción adquisitiva Prescripción extintiva Requiere de la inactividad del dueño del derecho real que se está poseyendo Debe existir una inactividad del acreedor que tiene un crédito en contra del deudor Tiende a dar estabilidad a los derechos y relaciones jurídicas Cumple funciones de dar estabilidad a los derechos y relaciones jurídicas Requiere el transcurso de cierto lapso para generar consecuencias jurídicas Se exige el transcurso de cierto plazo para generar efectos jurídicos Es por lo anterior que el Código Civil ha establecido ciertas reglas comunes para ambas clases de prescripción dentro del Libro IV Título XLII párrafo primero “De la prescripción en general”, artículos 2492 y siguientes. Requisitos de la prescripción extintiva o liberatoria Los requisitos para que opere la prescripción extintiva son los que siguen i) Reglas comunes aplicables a toda prescripción ii) Acción prescriptible iii) Inactividad de las partes iv) Tiempo o plazo de prescripción De las reglas comunes aplicables a toda prescripción La prescripción tiene las siguientes reglas comunes i) Toda prescripción debe ser alegada ii) Toda prescripción puede ser renunciada una vez cumplida iii) Toda prescripción corre por igual en contra de toda clase de personas I) Toda prescripción debe ser alegada Dispone el Art. 2493 del Código Civil que “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”. Lo antes dicho tiene su razón de ser en que el sistema procesal es regido por el principio de la pasividad procesal, el que se encuentra consagrado como regla general en el Art. 10 Inc. 1mero del COT. Dicho principio importa que el impulso procesal queda en poder de las partes litigantes, pudiendo los jueces obrar de oficio sólo cuando una norma legal lo permita expresamente. Además la prescripción debe ser alegada porque a) El deudor debe probar en juicio que se encuentran cumplidos los requisitos de la prescripción b) Es necesario dar al acreedor la oportunidad procesal para que pueda renunciar a la prescripción [Art. 2494 del Código Civil] Respecto de los comuneros se ha resuelto que “si la prescripción es alegada por uno de los comuneros demandados, falla ultra petita la sentencia que la acoge en favor de todos ellos”. Emilio Rioseco dice que ello es lógico, pues entre los comuneros no hay unidad de prestación respecto del acreedor. ¿Quién puede alegar la prescripción? La regla es que la prescripción, por ser una excepción real, puede ser alegada por todos los obligados al pago de la obligación. Por consiguiente, pueden alegarla a) Los deudores principales b) Los codeudores solidarios o subsidiarios c) Los deudores originarios o derivados de la sucesión a título universal o singular, por acto entre vivos o mortis causa d) Los terceros que tienen obligaciones accesorias, como los hipotecarios y prendarios, cuyas cauciones se extinguen junto con la obligación principal Tan es así que el Código Civil en el Art. 2496 ha expresado que “El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor”. Forma de alegar la prescripción Normalmente los autores dicen que la prescripción adquisitiva sólo puede ser alegada por vía de acción o mediante reconvención, puesto que sería necesario obtener una declaración positiva del tribunal que dé por cumplidos los requisitos de la usucapión, sin que una mera excepción sea suficiente para ello, debiéndose recurrir a un procedimiento de lato conocimiento. El asunto ha sido largamente discutido en la doctrina, sobre todo a la luz del Art. 310 del CPC. Respecto de la prescripción extintiva, en cambio, se ha expresado que ella puede alegarse por vía de acción y como excepción perentoria. En cuanto excepción, el Art. 310 Inc. 1mero del CPC, que se refiere a las excepciones que pueden oponerse a lo largo de todo el juicio, anota que “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda”. En el caso del juicio ejecutivo, el asunto es distinto, puesto que la prescripción extintiva [sea de la acción de la deuda o de la acción ejecutiva], sólo puede oponerse en el escrito de excepciones, sin que valga ulterior alegación [artículos 464 número 17 y 465 del CPC]. Algunos discuten en todo caso que la prescripción extintiva pueda alegarse por vía de acción. Se ha dicho, entre otros argumentos, lo siguiente a) Que no hay acción, porque las acciones nacen de los derechos, sean personales o reales [artículos 577 y 578 del Código Civil] y en el caso de la prescripción extintiva no habría ningún derecho del cual pudiera derivar dicha acción b) Que no habría utilidad en la declaración desde el momento que el acreedor no está cobrando su crédito c) Que tendría un fondo inmoral, pues alega la prescripción extintiva alguien que a sabiendas no ha pagado Ninguno de estos argumentos parece contundente, puesto que a) La doctrina de hoy estima que para que haya acción basta que exista interés, el cual claramente lo tiene el deudor, consistente en ser liberado de la obligación, lo que sólo conseguirá con la sentencia que declare la prescripción b) En algunos casos tiene particular importancia dicha declaración, como ocurre cuando la deuda, cuya declaración de prescripción se persigue, está garantizada con prenda o hipoteca c) Respecto de la inmoralidad, no se entiende por qué sería inmoral alegar la prescripción por vía de acción si se ha aceptado que puede hacer por vía de excepción frente a una demanda del acreedor “El principio –asegura Ramos Pazos– es que si hay interés hay acción. Por ello, al tener el deudor interés en ser liberado de su obligación, nos parece incuestionable que puede alegar la prescripción extintiva como acción”. Así lo ha entendido el resto de la doctrina. La prescripción debe ser alegada con precisión La alegación de la prescripción no puede ser efectuada en términos generales, sino que el deudor debe expresar de un modo preciso el tiempo desde cuándo el plazo de prescripción ha empezado a correr. Así lo ha resuelto la jurisprudencia. Comenta Somarriva sobre este apartado que “si el juez de oficio entra a suplir la afirmación sobre cuándo comenzó la prescripción, la otra parte quedaría en situación desventajosa, pues no se le habría oído sobre este punto”. Situaciones excepcionales en las cuales la prescripción no debe ser alegada Hay algunos casos en que no es necesario alegar la prescripción, pudiendo declararla el tribunal de oficio a) La prescripción de la acción ejecutiva [Art. 442 del CPC] b) La prescripción de la acción penal [Art. 102 del Código Penal] c) La prescripción de la pena penal [Art. 102 del Código Penal] Respecto de la prescripción de la acción ejecutiva, en diversas ocasiones se ha expresado que el mismo sería un caso de caducidad, lo cual tiene importancia porque no es necesario alegar la prescripción, pues el tribunal debe declararla de oficio, ni tampoco se suspende. Así lo ha resuelto la jurisprudencia. Contrario a este último criterio se muestra Emilio Rioseco, quien sostiene que no se trata de un plazo de caducidad, puesto que para que opere es necesario que una sentencia judicial así lo declare expresamente, característica propia de la prescripción extintiva y no de la caducidad; asimismo tanto el Art. 2518 del Código Civil, relativo a la interrupción, y el Art. 2509, referente a la suspensión, son aplicables a las acciones ordinarias como ejecutivas, según se desprende del Art. 2514 del Código Civil. II) Toda prescripción puede ser renunciada una vez cumplida Enuncia el Art. 2494 Inc. 1mero del Código Civil que “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida”. La necesidad de que la prescripción sólo pueda ser renunciable luego de estar cumplida se explica por dos motivos a) En que de hacerse antes del vencimiento del plazo, la actitud del acreedor importaría una interrupción natural de la prescripción En efecto, dice el Inc. 2do del Art. 2518 que “Se interrumpe naturalmente [la prescripción liberatoria] por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente”. Así lo ha entendido Emilio Rioseco, quien escribe que es requisito de la renuncia a la prescripción extintiva “que el plazo ya esté cumplido, porque si se encuentra aún en curso el acto abdicativo comportará más bien una interrupción natural de la prescripción”. En el fondo, el deudor se encontraría a través de la renuncia, reconociendo que debe una cierta deuda. b) Si se aceptare la renuncia en forma anticipada, pasaría a ser una cláusula de estilo en todos los contratos, perdiendo la prescripción el efecto estabilizador de los derechos Esto quiere decir que si pudiere renunciarse de forma anticipada la alegación de la prescripción extintiva, normalmente en los contratos iría asociada una cláusula cliché en este sentido que haría perder el efecto estabilizador de los derechos que persigue precisamente la prescripción. En el fondo, nunca serían prescriptibles la deudas. Formas de renunciar a la prescripción La prescripción puede ser renunciada por dos vías a) Renuncia expresa a la prescripción Será expresa la renuncia a la prescripción cuando se realiza en términos formales y explícitos. b) Renuncia tácita a la prescripción Expresa el Inc. 2do del Art. 2494 del Código Civil que “Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo”. La renuncia sólo puede hacerse antes de alegarse la prescripción extintiva, pues con posterioridad sólo cabe el desistimiento de la prescripción; esto es, cuando el deudor alega la prescripción pero luego decide no perseverar en la misma. Capacidad para renunciar a la prescripción Sólo podrá renunciar a la prescripción quien tenga capacidad de disponer. Así lo contempla el Art. 2495 del Código Civil, que reza a la letra que “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”. Efectos de la renuncia a la prescripción La renuncia a la prescripción sólo opera con efectos relativos, por lo que únicamente vinculará a quien la efectúa, sin alcanzar a los terceros obligados. Por consiguiente, si el deudor renuncia a la prescripción, y la obligación se encontraba afianzada, la renuncia del deudor principal no empecerá al deudor subsidiario o fiador, quien de todas formas podrá oponer la excepción de prescripción. Sobre esto último dispone el Art. 2496 del Código Civil que “El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor”. Sin perjuicio de que la citada norma se refiere exclusivamente a la situación del fiador, es evidente que el principio que venimos comentando tiene alcances más amplios, así por ejemplo el tercero poseedor de la finca hipotecada puede oponer la prescripción a la cual ha renunciado el deudor personal. Así se ha resuelto por la jurisprudencia. III) Toda prescripción corre por igual en contra de toda clase de personas Reza el Art. 2497 del Código Civil que “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”. La razón de ser de esta norma radica en que antes del Código Civil, la ley establecía plazos distintos para prescribir en consideración a la calidad de las personas. Andrés Bello quiso innovar sobre esto último estableciendo la regla de que la prescripción corre por igual en contra de toda clase de personas. Ramos Pazos estima que dicha regla tiene hoy respaldo constitucional, pues el Art. 19 número 2 Inc. 2do de la Carta Fundamental dice que “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Excepciones a la regla de que la prescripción corre en contra de todos por igual La parte final del Art. 2497 del Código Civil deja en claro que esta regla de la igualdad se aplica a “los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”. Lo antes enunciado se encuentra establecido con el afán de dar compatibilidad a dicha disposición con la institución de la suspensión de la prescripción, la cual está contemplada en el Art. 2509 del Código Civil, puesto que ella implica que respecto de ciertas personas indicadas en la antes referida norma, los plazos de prescripción se verán prolongados. De la acción prescriptible La regla general es que toda acción es prescriptible, es decir, que es susceptible de extinguirse por la institución de la prescripción. Casos en los cuales la acción es imprescriptible En ciertos casos especiales, por expresa disposición de la ley, existen casos en los cuales la acción derivada del derecho personal es imprescriptible, entre los cuales se destacan a) La acción de partición El Art. 1317 Inc. 1mero del Código Civil dispone que “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”. Agrega el Inc. 2do del Art. 1317 del Código de Bello que “No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto”. b) La acción para reclamar el estado civil de un hijo o de padre Anota el Art. 320 Inc. 1mero del Código Civil que “Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce”. c) La acción de reclamación de filiación Dispone el Art. 195 Inc. 2do del Código Civil que “El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia”. d) Las acciones de divorcio y de nulidad del matrimonio Enuncia el Art. 57 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil que “La acción de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo”. El Art. 48 de la Ley 19.497 dice que “La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo…”. e) La acción de demarcación y de cerramiento Esto no lo dice expresamente la ley, pero así lo entiende la doctrina, puesto que se trataría de una manifestación del derecho de dominio, el cual no se extingue por el no uso, pues reviste el carácter de perpetuo. Ramos Pazos estima que lo mismo se aplica a la acción de precario, instituto jurídico que es conceptualizado por el Inc. 2do del Art. 2195 del Código Civil de la siguiente forma, “Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”. f) La acción para demandar alimentos Esto porque la obligación de prestar alimentos es de orden público, perdurando mientras continúen las circunstancias que la hacen procedente. Anota el Inc. 1mero del Art. 332 del Código Civil que “Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda”. Adiciona el Inc. 2do del Art. 332 del Código Civil que “Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia”. Ramos Pazos aclara que en este evento que si “los alimentos ya han sido devengados, la acción para demandarlos prescribe de acuerdo a las reglas generales”. g) Las acciones contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso Reza el Art. 937 del Código Civil que “Ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso”. De la inactividad de las partes Para que opere la prescripción extintiva se requiere que el acreedor haya observado una actitud absolutamente pasiva. Con más exactitud, no debe haber requerido judicialmente a su deudor exigiéndole el cumplimiento de su obligación. Señala el Inc. 1mero del Art. 2514 del Código Civil que “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”. La prescripción extintiva viene a ser una especie de sanción para el acreedor indolente que deja pasar períodos prolongados, sin hacer efectivos sus créditos. Ahora bien, no basta con una mera inactividad del acreedor, pues también el deudor tiene que haber mantenido una actitud pasiva, ya que en caso contrario, se produce una interrupción natural que obsta a la prescripción liberatoria Así lo reconoce el Inc. 2do del Art. 2518 del Código Civil, que enuncia “Se interrumpe naturalmente [la prescripción extintiva o liberatoria] por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente”. Interrupción de la prescripción extintiva Dispone el Inc. 1mero del Art. 2518 del Código de Bello que “La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente”. La interrupción de la prescripción extintiva o liberatoria es el hecho impeditivo de la prescripción que se produce al cesar la inactividad del acreedor o deudor. Clases de interrupción De conformidad al Art. 2518 Inc. 1mero del Código Civil, la prescripción puede ser de dos clases, a saber i) Interrupción natural de la prescripción extintiva ii) Interrupción civil de la prescripción extintiva I) Interrupción natural de la prescripción extintiva Dice el Inc. 2do del Art. 2518 del Código Civil que “Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente”. La norma es bastante amplia, por lo que queda comprendido cualquier tipo de acto que suponga reconocimiento de la deuda, por ejemplo solicitar la prórroga del plazo para el pago de la deuda; hacer abonos a la deuda; pagar intereses; etc. Recordemos que este reconocimiento de la deuda debe hacerse mientras esté pendiente el plazo de prescripción, ya que en caso contrario dicha actitud configura una renuncia a la prescripción a la cual alude el Art. 2494 Inc. 2do del Código Civil. Algunos autores, como Fernando Fueyo, al ver en la interrupción natural de la prescripción extintiva y su renuncia actos de igual naturaleza, variando sólo la oportunidad en la cual tienen lugar, creen que debería exigirse al que interrumpe naturalmente la prescripción liberatoria capacidad de disposición, aplicándose el Art. 2495 del Código Civil. II) Interrupción civil de la prescripción extintiva Reza el Inc. 3ero del Art. 2518 del Código de Bello que “Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503”. Requisitos para que exista la interrupción civil De acuerdo a los artículos 2518 y 2503 del Código Civil, es necesario para que exista interrupción civil de la prescripción extintiva que se cumplan los siguientes requisitos a) Demanda judicial El Art. 2518 Inc. 3ero es absolutamente claro sobre esta materia, esto al disponer que “Se interrumpe civilmente por la demanda judicial…”. La Corte Suprema ha dicho, con mayor precisión, que “la interrupción civil no deriva tanto de la demanda que la origina como de la sentencia que acoge esa demanda”. Lo que no es suficiente para interrumpir la prescripción sería un mero requerimiento de carácter privado. Algunos autores, como Raúl Tavolari y Fernando Fueyo, han entendido por la expresión “demanda judicial” que emplea el Art. 2518 Inc. 3ero aquella contemplada en el Art. 254 del CPC, es decir, una demanda formal, excluyéndose por ende las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva y las medidas prejudiciales probatorias, preparatorias y precautorias. Otros juristas dicen que cualquier gestión del acreedor efectuada ante la justicia con el objeto de exigir directamente el pago o preparar o asegurar su cobro, sería suficiente para interrumpir la prescripción. La jurisprudencia moderna adhiere a esta tesis amplia. Por otro lado, para la interrupción de la prescripción extintiva, es necesario que exista, afirma Rioseco, “una conexión directa entre la acción ejercida y la acción de cuya extinción prescriptita se trata”. Ahora bien, reiteradamente se ha resuelto por la jurisprudencia que la demanda ante tribunal incompetente interrumpe civilmente la prescripción, puesto que ha desaparecido la pasividad del acreedor, que es el supuesto propio de este modo de extinguir las acciones judiciales. b) Notificación legal de la demanda Para que opere la interrupción no basta con la mera presentación de la demanda, sino que es necesario que ella se encuentre legalmente notificada al deudor. Tradicionalmente se ha entendido que para que opere la interrupción, la demanda tiene que notificarse antes del vencimiento del plazo de prescripción, esto por aplicación del Art. 2503 numerando 1 del Código Civil, que se refiere precisamente a la demanda que se ha notificado legalmente. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso estableció una doctrina distinta al decir que “la interrupción civil de la prescripción se cuenta desde la presentación de la demanda o del recurso judicial, y si bien sin su notificación ella carece de significado procesal, una vez efectuada la notificación se retrotrae en sus efectos a la fecha de la presentación de aquélla”. En la misma línea otra sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago. Con todo, esta tesis no ha tenido mayor acogida entre nosotros, imperando la teoría tradicional. c) Que no se hayan producido algunas de las situaciones contempladas en el artículo 2503 del Código Civil A pesar de haberse demandado con oportunidad, no se producirá la interrupción de la prescripción extintiva civil en los casos que contempla el Art. 2503 del Código Civil, el que reza i) Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal Señala el Art. 2503 Inc. 2do número 1 del Código Civil que “Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes: 1º. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal”. En este caso no obstante haberse demandado al deudor y habiéndose efectuado la notificación de la misma al deudor, ella ha sido defectuosa por no ajustarse a la ley, por lo cual se entenderá que no se interrumpe civilmente la prescripción extintiva de la acción. Por ejemplo si se ha notificado la demanda por el estado diario al demandado [Art. 50 del CPC], cuando fuere la primera gestión en el juicio, en vez de efectuarse personalmente o a través de la notificación personal subsidiaria [artículos 40 y 44 del CPC respectivamente]. ii) Cuando el actor se ha desistido de su demanda Trata este incidente especial el Libro I Título XV “Del desistimiento de la demanda”, artículos 148 a 152 del CPC. El desistimiento de la demanda sólo tendrá lugar con posterioridad a la notificación de la demanda, pues antes de ella sólo opera lo que se conoce como retiro de la demanda [Art. 148 del CPC]. Enuncia el Art. 2503 Inc. 2do número 2 del Código Civil que “Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes: 2º. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda…”. iii) Cuando se ha producido el abandono del procedimiento Enuncia el Art. 2503 Inc. 2do número 2 del Código Civil que “Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes: 2º. Si […] se declaró abandonada la instancia”. Se refiere a este incidente especial el Libro I Título XVI “Del abandono del procedimiento”, artículos 153 a 157 del CPC. Con anterioridad a la dictación de la Ley 18.705 de 24 de mayo de 1988, el abandono del procedimiento se denominaba abandono de la instancia. iv) Cuando el demandado haya obtenido sentencia absolutoria Dice el Art. 2503 Inc. 2do numeral 3 del Código Civil que “Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes: 3.º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución”. Se ha resuelto que no configura sentencia absolutoria la que rechaza la acción ejecutiva por faltar la ejecutividad del título; asimismo, el fallo que declara la incompetencia del tribunal no es absolutorio, y por lo tanto no opera la interrupción civil de la prescripción extintiva. Finaliza el Inc. 3ero del Art. 2503 del Código Civil que “En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda”. Efectos de la interrupción El efecto de la interrupción de la prescripción extintiva, sea civil o natural, es hacer perder todo el tiempo anterior que hubiere transcurrido. La interrupción de la prescripción extintiva favorecerá al acreedor y perjudicará al deudor, respectivamente. La regla es que los efectos sean relativos, pues si es civil, supone un juicio que sólo afecta a las partes litigantes [Art. 3 Inc. 2do del Código Civil]; mientras que si fuere natural, importa una manifestación de voluntad expresa o tácita, que sólo produce efectos para quienes la hace. Dice el Art. 2519 del Código Civil que “La interrupción que obra a favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516”. Excepciones a la regla de que la interrupción de la prescripción extintiva produce efectos relativos Hacen excepción a la regla de que la interrupción de la prescripción liberatoria produce efectos relativos los siguientes casos a) Si existiere solidaridad El Art. 2519 parte final enuncia que “a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516”. Si existiere solidaridad y ella no hubiere sido renunciada de conformidad al Art. 1516 del Código Civil, la interrupción que obre a favor de uno de los coacreedores, aprovechará a los demás, y la que obre en perjuicio de uno de los codeudores, perjudicará a los demás. Como contraexcepción a esta regla, tenemos el Art. 100 Inc. 1mero de la Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagarés, puesto que a pesar de que todos los obligados se obliguen solidariamente, “La prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución”. b) Cuando las obligaciones son indivisibles Señala el Art. 11529 del Código Civil que “La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los otros”. Se ha fallado que tratándose de la obligación de suscribir un contrato de compraventa, obligación que deviene de un contrato de promesa, la notificación efectuada a un comunero interrumpe la prescripción respecto de todos, pues es una obligación indivisible de hacer. ¿La interrupción de la prescripción de la obligación principal interrumpe la prescripción de la obligación accesoria? Este es un tema que se ha discutido en la doctrina, distinguiéndose dos teorías al respecto a) La interrupción de la prescripción de la obligación principal se extiende a la prescripción de la obligación accesoria Algunos sostienen que en virtud del principio de “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, la interrupción de la prescripción que opera respecto de la obligación principal repercutirá a su turno en la acción derivada del elemento que cauciona la obligación principal, como ocurre con la prenda, hipoteca u otra caución de carácter personal. Un fallo sostuvo que “la interrupción de la prescripción de la obligación principal interrumpe la prescripción de la acción hipotecaria”. Se ha dicho que la acción derivada del elemento accesorio no tiene un plazo determinado de prescripción, sino el que emana de la obligación principal [Art. 2516 del Código Civil]. Por otro lado, la interrupción de la prescripción de la obligación accesoria no afectaría en caso alguno a la acción devenida de la obligación principal, pues se trataría de un elemento autónomo y distinto del primero. El principio de lo accesorio no obraría a la inversa. b) La interrupción de la prescripción de la obligación principal no se hace extensiva a la prescripción de la obligación accesoria Si atendemos a la regla que establece que la interrupción opera con efectos relativos, salvo el caso de la solidaridad y la indivisibilidad, deberíamos concluir que la interrupción de la obligación principal no afecta al elemento accesorio. Lo mismo deberíamos pensar si llegamos a la conclusión de que son ambas entidades elementos autónomos, tanto el principal como accesorio, pues si bien un está destinado a garantir o asegurar el cumplimiento de la obligación principal, esto no importa una interdependencia tal que haga perder su autonomía intrínseca a la caución. Respecto del hecho que los accesorios no tengan un plazo de prescripción distinto del elemento principal, ello no importa que deben prescribir en un mismo instante, sino que el plazo para que esto ocurra será igual, pero puede darse en momentos diversos. El tema es ciertamente discutible. La mayoría de la doctrina está por la primera tesis; nosotros, en cambio, optamos por la segunda. Del tiempo o plazo de prescripción La prescripción extintiva o liberatoria requiere, para que tenga lugar, que transcurra cierto tiempo o plazo. Enuncia el Art. 2514 Inc. 1mero del Código Civil que “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”. Momento a partir del cual se cuenta el plazo de prescripción extintiva o liberatoria Es importante saber que en toda prescripción extintiva o liberatoria el plazo de prescripción se cuenta desde que se ha hecho exigible la obligación. Señala el Art. 2514 Inc. 2do del Código Civil que “Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”. Hacen excepción a esta regla los siguientes casos a) La acción que proviene del pacto comisorio prescribe en un plazo no superior a cuatro años que se cuenta desde que se celebra el contrato [Art. 1880 del Código Civil] b) La acción derivada del pacto de retroventa prescribirá en un plazo que no podrá exceder de cuatro años [Art. 1885 del Código Civil] c) La acción rescisoria o de nulidad relativa prescribirá en el plazo de cuatro años que se cuentan desde que se celebra el contrato de compraventa de bienes inmuebles en el cual existe lesión enorme [Art. 1896 del Código Civil] d) La acción rescisoria por lesión enorme derivada de la permutación prescribirá en cuatro años contados desde la celebración de la convención [artículos 1900 y 1896 del Código Civil] e) La acción pauliana o revocatoria prescribirá en el plazo de un año contado desde la fecha del acto o contrato [Art. 2468 número 3 del Código Civil] f) La prescripción para reclamar la responsabilidad extracontractual proveniente de delitos y cuasidelitos civiles será de cuatro años, que se cuentan desde la perpetración del ilícito civil [Art. 2332 del Código Civil] Para estudiar este tema debemos distinguir tres situaciones generales relativas al transcurso del tiempo, a saber i) Prescripciones de largo tiempo ii) Prescripciones de corto tiempo iii) Prescripciones especiales Prescripciones de largo tiempo Para determinar el plazo de prescripción extintiva, debemos distinguir los siguientes casos i) Prescripción de las acciones personales ordinarias ii) Prescripción de las acciones ejecutivas iii) Prescripción de las acciones cambiarias iv) Prescripción de las obligaciones accesorias v) Prescripciones de las acciones reales de dominio y herencia vi) Prescripciones reales provenientes de las limitaciones del dominio I) Prescripción de las acciones personales ordinarias La acción ordinaria prescribirá en el plazo de 5 años, contados desde que la obligación se ha hecho exigible. Dice el Art. 2515 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil que el plazo de prescripción es “de cinco para las [acciones] ordinarias”. II) Prescripción de las acciones ejecutivas La acción ejecutiva prescribirá normalmente en el plazo de 3 años, que se cuentan desde que se ha hecho exigible la obligación. Enuncia el Art. 2515 Inc. 1mero parte primera del Código de Bello que “Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas…”. Excepciones a esta regla La anotada regla tiene algunas excepciones, a saber a) Los cheques protestados en que la acción contra los obligados prescribe en 1 año contado desde la fecha del protesto [Art. 34 del DFL 707 sobre Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques] b) La cuarta copia de la factura, cuando tiene mérito ejecutivo de conformidad al Art. 5 de la Ley 19.983 que regula la Transferencia y Otorga Mérito Ejecutivo a la Copia de la Factura prescribirán, prescribirá en el plazo de un año, que se cuenta desde su vencimiento [Art. 11 Inc. Final de la Ley 19.983] c) Las letras de cambio y pagarés que tienen fuerza ejecutiva prescriben en el plazo de 1 año, contado desde el día del vencimiento del documento [Art. 98 de la Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagaré] Aspectos relevantes respecto de la prescripción de la acción ejecutiva Debemos rescatar los siguientes aspectos respecto de la prescripción de la acción ejecutiva a) Que transcurridos tres años, la acción ejecutiva se transforma en ordinaria por otros dos años más Señala el Inc. 2do del Art. 2515 del Código Civil que “La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos”. b) Que puede ser declarada de oficio la prescripción de la acción ejecutiva Recordemos que el Art. 442 primera parte del CPC enuncia que “El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible”. c) Que el solo reconocimiento por el deudor de la vigencia de la deuda no importa renuncia de la prescripción de la acción ejecutiva Se ha resuelto que el Art. 442 del CPC, que obliga al tribunal a denegar la ejecución “si el título tiene más de 3 años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible, salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al artículo 434” del CPC, mientas que en el caso de marras “no se probó por la ejecutante la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir la acción ejecutiva, sino que sólo se probó que el deudor hizo abonos a la deuda, consignándolo así en un memorandum”. III) Prescripción de las acciones cambiarias Son acciones cambiarias aquellas que emanan directamente de una letra de cambio o pagaré, que se estiman diversas e independientes de las acciones extracambiarias o provenientes del negocio causal. El Art. 98 de la Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagaré ha dicho que “El plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al pago es de un año, contado desde el día del vencimiento del documento”. Hace excepción al plazo antes indicado el Art. 99 de la Ley 18.092, que anota “Las acciones de reembolso de que trata el artículo 82 prescriben en el plazo de seis meses contados desde el día del pago cuyo reembolso se reclama”. El Art. 98 de la Ley 18.092 emplea una terminología distinta a la del Art. 2514 Inc. 2do del Código Civil, puesto que el plazo de 1 año se cuenta desde la fecha “del vencimiento del documento” y no desde que “la obligación se haya hecho exigible”. “El problema no tiene trascendencia –dice Ramos Pazos– cuando las letras tienen como fecha de vencimiento un día determinado, pues ambas expresiones resultan coincidentes, pero pasa a tenerlo en el caso de las letras a la vista”. La doctrina ha entendido en este evento que la fecha de vencimiento es la de la presentación al pago del documento. Se ha resuelto que visto que el Art. 98 de la Ley 18.092 no distingue, al tratar la prescripción, entre las acciones ejecutiva y ordinaria, debe entenderse que el plazo de prescripción de ambas es de 1 año. Técnicamente estas acciones son de corto tiempo, esto por el plazo que requieren para su prescripción extintiva, pero hemos preferido tratarlas en esta oportunidad. IV) Prescripción de las obligaciones accesorias Reza el Art. 2516 del Código Civil que “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”. Las acciones provenientes de cauciones reales y personales carecen de un plazo propio de prescripción, sino que en virtud del principio de lo accesorio prescribirán en el mismo lapso que la obligación principal que garantizan. Por ejemplo si la obligación principal tuviere un plazo de prescripción de 5 años, a la cual accede una hipoteca, dicho derecho real tendrá idéntico plazo de prescripción, es decir, será también de 5 años. V) Prescripciones de las acciones reales de dominio y herencia Preceptúa el Art. 2517 del Código Civil que “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”. La citada norma quiere decir que, en el caso del dominio, por ejemplo, la acción para reclamarlo, que es la reivindicatoria, se va a extinguir cuando un tercero haya adquirido la cosa por medio de la prescripción adquisitiva o usucapión. Lo dicho explica que la reivindicatoria no tenga un plazo de prescripción propia, pudiendo interponerse mientras se sea dueño de la cosa. Lo mismo ocurriría, afirma Ramos Pazos, con la acción de precario [Art. 2195 Inc. 2do del Código Civil]. Por esta misma razón es que la acción de petición de herencia, la cual es real, prescribirá normalmente en el plazo de 10 años o excepcionalmente en 5 años si el falso heredero obtuviere la posesión efectiva, esto porque dichos son los plazos de prescripción adquisitiva del derecho de herencia [artículos 2512 número 1, 1269 y 704 Inc. Final del Código Civil]. VI) Prescripciones reales provenientes de las limitaciones del dominio Debe distinguirse entre los derechos de usufructo, uso y habitación, por un lado, y el derecho de servidumbre, por otro. a) Prescripción de los derechos reales de usufructo, uso y habitación Respecto del usufructo debemos diferenciar dos situaciones i) Caso de la acción para reclamar el derecho de usufructo poseído por un tercero Dicha acción podrá intentarse en cualquier tiempo mientras este tercero no haya adquirido el usufructo por prescripción adquisitiva, operando consecuencialmente el Art. 2517 del Código Civil. ii) Caso en que el usufructuario reclame su derecho al nudo propietario El Art. 806 del Código Civil indica que “El usufructo se extingue también: Por prescripción”. Lo anterior lleva a Claro Solar a afirmar que en este caso, cuando el usufructuario no reclama su derecho de usufructuario al nudo propietario, su derecho se extingue por prescripción extintiva. Asimismo se manifiesta René Abeliuk. Arturo Alessandri estima en contrario que “para que prescriba el derecho de usufructo no basta el simple no uso, pues las acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripción adquisitiva del mismo derecho (artículo 2517) y, además, dentro de las concepciones de nuestro Código Civil, el usufructuario tiene el derecho de dominio sobre su usufructo, dominio que no se puede mientras otra persona no haya ganado por prescripción adquisitiva”. Lo que acabamos de decir del derecho de usufructo será aplicable también a los derechos de uso y habitación, conforme lo dispuesto en el Art. 812 del Código Civil. b) Prescripción de los derechos reales de servidumbre Las servidumbres, si se dejan de gozar por el titular por un lapso de 3 años, se produce la prescripción extintiva de dicho derecho real. Dice el Art. 885 número 5 del Código Civil que “Las servidumbres se extinguen: 5º Por haberse dejado de gozar durante tres años”. Respecto del momento a partir del cual se cuenta el plazo de prescripción en las servidumbres, el Inc. Final del Art. 885 dispone que “En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre”. Suspensión de la prescripción extintiva de largo tiempo La suspensión de la prescripción es un beneficio jurídico especial que la ley otorga a determinadas personas que están indicadas en el Art. 2509 números 1 y 2 del Código Civil, el cual consiste en que no corra el plazo de prescripción en su contra. Si desaparece la causa que hace procedente la suspensión, se retoma el cómputo del plazo sin contar el periodo intermedio. Enuncia el Art. 2520 Inc. 1mero del Código Civil que “La prescripción que extingue las obligaciones se suspende a favor de las personas enumeradas en los números 1.º y 2.º del artículo 2509”. Se ha dicho por la jurisprudencia que la suspensión de la prescripción extintiva sólo se aplica a la acción ordinaria y no a la ejecutiva, lo que se explicaría, según algunos, porque se trata de un caso de caducidad y no de prescripción propiamente tal. Este fallo tiene un comentario positivo de Manuel Somarriva, mientras que en contra de la misma se muestra Emilio Rioseco, quien estima que dicha conclusión carece de asidero legal. Las personas a favor de las cuales se suspende la prescripción de largo tiempo son a) Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría Anota el Art. 2509 Inc. 1mero parte segunda número 1 del Código de Bello que “Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes: 1º. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría”. Respecto de este punto, la ley ha distinguido claramente entre los que se encuentran sujetos a curaduría, como ocurre con el disipador interdicto de administrar lo suyo, y los dementes, por ejemplo, que es incapaz por ese solo hecho, sin que sea necesario para aquello que se dicte decreto de interdicción. b) La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta Dice el Art. 2509 Inc. 1mero parte segunda número 2 del Código Civil que “Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes: 2º. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta”. Cualquiera sea la forma a través de la cual finalice la sociedad conyugal, sea por vía directa o consecuencial, cesará la causal de suspensión a favor de la mujer. Límite al beneficio de la suspensión La suspensión en cuanto beneficio para el acreedor tiene un límite, y es que no podrá durar más de diez años, lapso máximo que considera el Código Civil para consolidar las situaciones de hecho, como ocurre también con la prescripción adquisitiva extraordinaria. Con todo, el Inc. 2do del Art. 2520 anota que “Transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente”. Paralelo entre la interrupción y la suspensión en la prescripción extintiva Interrupción en la prescripción extintiva Suspensión en la prescripción extintiva La interrupción hace perder todo el tiempo de prescripción que ha transcurrido La suspensión impide que corra el tiempo, sin hacer perder el ya transcurrido La interrupción puede ser civil o natural [Art. 2518 del Código Civil] La suspensión no admite clasificaciones La interrupción procede respecto de todo tipo de personas La suspensión se otorga sólo a las personas que indica la ley como beneficiarias de ella [artículos 2520 y 2509 números 1 y 2 del Código Civil] La interrupción no tiene un plazo límite para operar La suspensión no podrá exceder de 10 años [Art. 2520 Inc. 2do del Código Civil] La interrupción es común para todo tipo de prescripción, sea de largo tiempo, de corto tiempo o de tiempo especial La suspensión sólo operaría respecto de las acciones de largo tiempo, sin operar para las de corto tiempo de prescripción [Art. 2523 del Código Civil] Prescripciones de corto tiempo Se refiere a esta materia el Libro IV Título XLII párrafo cuarto “De ciertas acciones que prescriben en corto tiempo”, artículos 2521 a 2525 del Código Civil. Estos son casos especiales que constituyen excepciones a la regla de los plazos regulada en el Art. 2515 del Código Civil. Las prescripciones de corto tiempo se clasifican en i) Prescripciones de corto tiempo de tres años ii) Prescripciones de corto tiempo de dos años iii) Prescripciones de corto tiempo de un año Las dos primeras categorías se rigen por las mismas reglas; no así la última, que tiene algunas particularidades especiales, por lo que la trataremos de manera separada. I) Prescripciones de corto tiempo de tres años Dispone el Art. 2521 Inc. 1mero del Código Civil que “Prescriben en tres años las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos”. Conviene efectuar algunas precisiones respecto de esta prescripción de corto tiempo a) Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a impuestos b) El plazo de prescripción es de corto tiempo pues será de 3 años contados desde que la obligación se ha hecho exigible c) El Código Tributario y otras leyes particulares contemplan normas sobre prescripción de ciertas obligaciones tributarias, que por ser especiales, deben aplicarse con preferencia a las del Código Civil. II) Prescripciones de corto tiempo de dos años Dice el Inc. 2do del Art. 2521 del Código Civil que “Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesión liberal”. Para que se apliquen estas reglas de las prescripciones de corto tiempo de 2 años es necesario lo siguiente a) Que se trata de profesiones liberales b) Que correspondan a honorarios profesionales, de suerte que si el profesional tiene un contrato de trabajo, no rigen estas reglas sino las de la legislación laboral Sabemos que, de acuerdo al Art. 2514 Inc. 2do, la prescripción de la acción para pagar honorarios comienza a correr desde que la obligación se ha hecho exigible. Ahora bien, pueden generarse problemas cuando se trata de cobros que corresponden a servicios prologados. La idea que predomina es que el plazo de prescripción empieza a correr desde que se terminan de prestar los servicios, a menos que se hayan fijado fechas especiales para su pago, caso en que deberá contarse el lapso de prescripción a partir de éstas. Así lo resolvió la jurisprudencia. III) Prescripciones de corto tiempo de un año Enuncia el Art. 2522 Inc. 1mero del Código de Bello que “Prescribe en un año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachan al menudeo”. Anota a su turno el Art. 2522 Inc. 2do del Código Civil que “La [acción] de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.”, también prescribirá en un año. Tengamos presente que el Art. 2252 emplea ciertas voces que merecen cierta precisión, así “mercader” es sinónimo de comerciante; “despachar” importa vender; “despachar al menudeo” significa vender al por menor. Las prescripciones de corto tiempo de los artículos 2251 y 2252 del Código Civil no se suspenden y corren contra toda clase de persona Dispone el Inc. 1mero del Art. 2523 del Código Civil que “Las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna”. Interrupción de las prescripciones de corto tiempo de los artículos 2251 y 2252 del Código Civil El Art. 2523 Inc. 2do del Código Civil establece que estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen en los siguientes casos a) Desde que interviene pagaré u obligación escrita o concesión de plazo por el acreedor Reza el Art. 2523 Inc. 2do numeral 1 del Código Civil que “Interrúmpense: 1.º Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor”. b) Desde que interviene requerimiento del acreedor Anota el Art. 2523 Inc. 2do numeral 2 del Código Civil que “Interrúmpese: 2.º Desde que interviene requerimiento”. Se ha discutido qué debe entenderse por “requerimiento”, ante lo cual la jurisprudencia expresa que tal se refiere a requerimiento extrajudicial, pues si hay demanda, se aplican las reglas generales de la interrupción de los artículos 2503 y 2518 del Código Civil. Esta es la opinión de Emilio Rioseco. Existen algunos fallos en sentido contrario. Efectos de la interrupción de la prescripción de corto tiempo o intervención de la prescripción Dice el Art. 2523 Inc. Final del Código de Bello que “En ambos casos [de interrupción] sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515”, es decir, la de largo tiempo. Este efecto especial que produce la interrupción de la prescripción de corto tiempo a la cual aluden los artículos 2521 y 2522 del Código Civil, transformándose como si fuere de largo tiempo de acuerdo al Art. 2515 del Código Civil, es lo que en doctrina se denomina “intervención de la prescripción”. Prescripciones especiales Dispone el Art. 2524 del Código Civil que “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla”. Respecto de las prescripciones especiales, debe tenerse presente lo siguiente a) Son prescripciones de corto tiempo, es decir, son de un plazo inferior a 5 años b) Corren contra toda persona, sin suspenderse, salvo situaciones excepcionales, como ocurre v. g. con el Art. 1692 Inc. 2do, que se refiere a la nulidad relativa, y el Art. 1216 Inc. 2do que trata de la acción de reforma de testamento c) No se aplican respecto de esta clase de prescripciones especiales las reglas de interrupción contempladas en el Art. 2523 Inc. 1mero, pues tal norma se encarga de precisar que “Las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna” Cláusulas modificatorias de los plazos de prescripción Sin duda que el transcurso del tiempo es el principal requisito de la prescripción extintiva o liberatoria. La ley es la que señala el plazo necesario para que opere la prescripción extintiva. Al respecto señala el Art. 2514 Inc. 1mero del Código Civil que “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”. Las cláusulas modificatorias de los plazos de prescripción son aquellas que las partes celebran ampliando o reduciendo el lapso por el cual prescriben las acciones derivadas de las diversas clases de obligaciones. El asunto ha sido arduamente discutido en la legislación comparada, como Francia y Argentina. Entre nosotros se refiere al punto René Abeliuk, quien a pesar de considerar el punto como discutible, termina opinando que las partes no pueden ampliar los plazos de prescripción, puesto que ello atentaría contra la seguridad jurídica de las relaciones, pero pueden las mismas acortar los plazos de prescripción, con tal que dicha disminución no sea tan exagerada que en la práctica no exista plazo para demandar; como si la acción hubiere nacido prescrita. No serían susceptibles de ampliarse los plazos de prescripción extintiva porque ello atentaría contra el orden público, ya que el interés social hace necesario que las relaciones jurídicas se estabilicen en plazos que no pueden quedar al arbitrio de los contratantes. Así también se muestra Emilio Rioseco. El anterior argumento no opera cuando las partes desean acortar los plazos de prescripción liberatoria, y por ello se ven inconvenientes en que así puede realizarse. René Abeliuk cita como ejemplos de esta situación las hipótesis del Art. 1880, referente al pacto comisorio, y el Art. 1885, relativo al pacto de retroventa, ambos del Código Civil. Este último argumento parece débil, afirma René Ramos Pazos, pues el Código Civil en el Art. 1866, referente a la acción redhibitoria, permite a las partes ampliar o restringir el plazo de prescripción. Prescripción extintiva y caducidad La prescripción extintiva y la caducidad presentan semejanzas en cuanto en ambas se produce la pérdida de un derecho como consecuencia de la inactividad de su titular durante un determinado tiempo. Sin embargo, son dos instituciones distintas. Pedro Lira Urquieta dice que “la caducidad abarca todos aquellos plazos legales por cuyo transcurso se produce la extinción de un derecho, de una manera diversa y más enérgica que si estuvieran sometidos a prescripción común”. Una sentencia judicial dijo que “la caducidad es la pérdida de la facultad de hacer valer un derecho como consecuencia de la expiración de un plazo fatal”. Emilio Rioseco, comentando dicho fallo, explica que “lo que da fisonomía a la caducidad es la circunstancia de tratarse de un plazo fatal, generalmente breve, dentro del cual si el derecho no se ejercer” se extinguirá de pleno derecho o ipso iure. Agrega el autor que la reseñada institución incidirá “principalmente, en el Derecho procesal (preclusión) y en casos especiales en el derecho civil (artículos 49, 186, 1885 del Código Civil)”. Louis Josserand escribe sobre la institución de la caducidad que ellos son “derechos que se extinguen irremediablemente si no se ejercen dentro del plazo fatal fijado por la ley”, a lo cual adiciona que se trata de un “plazo que concede la ley para hacer valer un derecho, para realizar un acto determinado, y que tiene carácter fatal: una vez transcurrido, y ocurra lo que ocurra, el derecho no puede ser ejercitado, el acto no puede ser ya cumplido: el retardario incurre en una verdadera pérdida; pierde la prerrogativa, la posibilidad que le concedía la ley”. La caducidad en Chile La caducidad es un instituto que no se encuentra regulada de manera especial, y desde luego no figura en la enumeración del Art. 1567 relativo a los modos de extinguir las obligaciones. Sin embargo, el Código Civil contempla casos de acciones que caducan, en efecto, caducan, mas no prescriben, como ocurre v. g. con los plazos para impugnar la paternidad, según se desprende de los artículos 212, 214, 2216, 217 y 218. Para evitar confusiones es bueno agregar que el Código Civil emplea en varias disposiciones expresiones como “caducar”, “caducan”, etc., expresiones que tienen una connotación diferente a la que estamos estudiando, como ocurre por ejemplo en materia de testamentos privilegiados, específicamente en los artículos 1044, 1046, 1053, etc. Diferencias entre la prescripción y la caducidad La prescripción extintiva o liberatoria La caducidad La prescripción debe ser alegada por quien desee aprovecharse de ella [Art. 2493 del Código Civil]. La caducidad opera por el solo vencimiento del plazo, es decir, por el ministerio de la ley o ipso iure Los plazos de caducidad son fijos e invariables, sin que operen institutos jurídicos como la interrupción y la suspensión. Quien invoca un derecho sujeto a caducidad, dice una sentencia, basta para que la misma no se produzca que la demanda se presente al tribunal antes de vencer el plazo fatal, incluso no obstante que la notificación del libero se realice con posterioridad a su vencimiento. Así lo afirma Manuel Somarriva Para que tenga lugar la interrupción civil de la prescripción es necesario que se notifique la demanda al deudor [Art. 2503 número 1 en relación con el Art. 2518 Inc. 3ero, ambos del Código Civil] La caducidad pone fin al derecho mismo, extinguiéndolo, y consecuencia de ello desaparece la acción de la cual emana La prescripción liberatoria no extingue el derecho personal o crédito, sino que únicamente pone fin a la acción que permite demandarlo; y es que el Art. 1470 número 2 del Código Civil dice que son obligaciones naturales aquellas cuyas acciones se ha extinguido por la prescripción La caducidad no es renunciable, puesto que en ella no sólo está en juego el interés de las partes, sino que hay razones de orden público que hacen necesario consolidar los derechos en forma definitiva con la llegada del plazo fatal al cual están sujetos La prescripción es renunciable [Art. 2494 del Código Civil] De la prelación de créditos Se ha referido a esta materia el Libro IV Título XLI “De la prelación de créditos”, artículos 2465 y siguientes del Código Civil. De acuerdo al derecho de garantía universal de los acreedores, el deudor responderá del cumplimiento de sus obligaciones con todo su patrimonio, excluidos únicamente algunos bienes, que por consideraciones de orden superior, la ley considera inembargables. Lo anterior es contemplado en el Art. 2465 del Código Civil, el que dice “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”. Esto último debe concordarse con el Art. 2469 del Código de Bello, que reza “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue”. El catálogo de los bienes que la ley considera inembargables es además complementado por el Art. 445 del CPC. En cierto sentido, constituye también un complemento al derecho de garantía universal de los acreedores la acción pauliana o revocatoria del Art. 2468 del Código Civil, esto en cuanto dicha norma permite que los acreedores puedan solicitar que se dejen sin efecto las enajenaciones de bienes que el deudor hubiere hecho de forma fraudulenta y en perjuicio del acreedor, con lo que el mal denominado derecho de prenda general cubre un ámbito mayor desde que alcanza a bienes que ya habían salido del patrimonio del deudor. Se define la prelación de créditos por Galvarino Palacios González como “un conjunto de disposiciones legales que determinan el orden y forma en que deben ser pagados los diversos acreedores de un determinado deudor, cuando pretenden ser cubiertos sobre el producido de unos mismos bienes”. Arturo Alessandri dice por su parte que la prelación de créditos “es el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores un deudor”. Las reglas de la prelación de créditos operan cuando existen diversos acreedores que intentan satisfacer sus derechos personales sobre el patrimonio del deudor, sin que éste tenga bienes y derechos suficientes para cubrir las respectivas obligaciones que ha contraído, razón por la cual el legislador establece una serie de reglas que determinan la forma y orden según el cual se efectuará el pago de dichos créditos. “De acuerdo a lo que se viene señalando –expresa Ramos Pazos–, esta institución cobra relevancia en aquellos casos en que los bienes de un deudor no son suficientes para responder del pago de todas sus obligaciones”, fijando la ley cómo se pagarán los acreedores, lo cual soluciona el codificador a través de las normas del Libro IV Título XLI. Si bien hemos dicho que las reglas de la prelación de créditos cobran importancia cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para pagar a todos los acreedores, dichas normas también entran a operar cuando dos o más acreedores pretenden ser pagados en forma preferente con los bienes que se han embargado, invocando una prenda o hipoteca. El cauce procesal para hacer valer las preferencias se encuentra dado por las reglas del Libro III Título I párrafo tercero “De las tercerías”, artículos 518 número 3, 525 a 529 del CPC. Concurrencia de los acreedores Si los bienes del deudor no son suficientes para que en ellos puedan hacerse exigibles la totalidad de los créditos de sus diferentes acreedores, en teoría existen tres formas de salvar el problema a) Mediante el principio de la prioridad El principio de la prioridad dice que los acreedores se irán pagando según las fechas de sus créditos, de manera que se satisfacen primero los derechos personales más antiguos, en aplicación del adagio prior in tempore potior in ius o “primero en el tiempo, primero en el derecho”. b) Mediante el principio de la igualdad El principio de la igualdad nos dice que todos los acreedores se pagarán a través de una parte proporcional al valor de sus créditos o a prorrata. c) Dando preferencia para su pago a ciertos créditos El legislador puede indicar una serie de preferencias que permiten a determinados créditos pagarse con antelación a otros, hasta la satisfacción total de los mismos. En términos generales, nuestro Código Civil sigue el principio de la igualdad en el Art. 2469 parte final, que anota expresamente que si los bienes no son suficientes para el pago, los créditos de los acreedores serán satisfechos “a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos réditos, según la clasificación que sigue”. De la antes citada norma, el legislador no descarta que por excepción ciertos créditos gocen de preferencia para su pago, para lo cual se requiere de una disposición especial que así lo establezca. Causas de preferencia Dispone el Inc. 1mero del Art. 2470 del Código Civil que “Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca”. De la norma citada tenemos que los términos “preferencia” y “privilegio” no son sinónimos, pues el primero es el género y el segundo la especie; y la otra especie de preferencia es la hipoteca. El Código Civil no define qué debemos entender por privilegio. Arturo Alessandri dice que los privilegios son “el favor concedido por la ley, en atención a la calidad del crédito, que permite a su titular pagarse antes que los demás acreedores”. Los autores, como Ramos Pazos y Luis Felipe Bahamondez, critican que el legislador haya dividido las preferencias en créditos privilegiados e hipotecarios, distinción que parece del todo arbitraria y que no se explica sino por meras razones históricas, ya que parece ser que Andrés Bello siguió en esta materia al Código Civil francés, cuyo Art. 2094 dice “Las causas legítimas de preferencia son los privilegios e hipotecas”. Lo cierto es que no puede ser que la hipoteca sea una clase de preferencia en razón de un derecho real que deriva de dicha institución, mientras que los privilegios tendrían el carácter de créditos preferentes por derivar de ellos un derecho personal, puesto que de ser así, no se comprende por qué el legislador incorporó a la prenda dentro de la segunda categoría que reglamenta los créditos privilegiados, pues en el fondo la prenda guarda mayor relación con la hipoteca que con los otros créditos privilegiados. Clasificación de las preferencias Las preferencias admiten las siguientes clasificaciones I) Créditos preferentes privilegiados o hipotecarios La primera distinción que hace el legislador es entre a) Créditos preferentes en razón de un privilegio Son créditos preferentes en razón de un privilegio los créditos de la primera, segunda y cuarta categoría. Preceptúa el Art. 2471 del Código Civil que “Gozan de privilegio los créditos de la 1.a, 2.a y 4.a clase”. b) Créditos preferentes en razón de una hipoteca Anota el Inc. 1mero del Art. 2477 del Código Civil que “La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios”. II) Créditos preferentes generales y especiales Según la extensión de la preferencia, ellas se dividen en a) Créditos preferentes generales La preferencia general, dice Arturo Alessandri, “es la que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza que ellos sean”. La característica propia de las preferencias generales es que no se ejercen sobre bienes determinados, sino sobre todos los bienes del deudor sin distinción alguna. Son créditos preferentes generales las de primera [Art. 2473 del Código Civil] y cuarta clase [Art. 2486 del Código Civil]. b) Créditos preferentes especiales La preferencia especial es aquella que se ejercita o afecta ciertos bienes determinados del deudor. Digamos que son créditos preferentes especiales los de la segunda y tercera clase, respectivamente. III) Créditos preferentes de primera, segunda, tercera, cuarta y quinta clase El Código Civil distingue respecto de las preferencias las siguientes categorías a) Créditos de la primera categoría Son reglamentados por el Art. 2472 del Código Civil. b) Créditos de la segunda categoría Son regulados por el Art. 2474 del Código Civil. c) Créditos de la tercera categoría Son sistematizados por los artículos 2477 y 2480 del Código Civil. d) Créditos de la cuarta categoría Se refiere a ellos el Art. 2482 del Código Civil. e) Créditos de la quinta categoría Trata esta clase de créditos el Art. 2489 del Código Civil. Estos créditos toman el nombre de valistas, quirografarios o comunes, los cuales no gozan de ninguna preferencia para su pago y son los últimos que se solucionan, cubriéndose a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha. La Ley 20.190 sobre Mercado de Capitales II o MKII modificó el Art. 2489 del Código Civil, incorporando lo que se conoce como “créditos subordinados” dentro de la quinta clase, que viene a constituir una especie de sexta clase, pues su pago se posterga frente a otros mediante la celebración de un acto jurídico de subordinación. Características de las preferencias Las preferencias presentan las siguientes características a) Son calidades inherentes a los créditos Señala el Inc. 2do del Art. 2470 del Código Civil que “Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera”. Esta idea es ratificada por los artículos 1612 y 1906 del Código Civil. Por lo anterior es que, cuando opera una novación como modo de extinguir las obligaciones, los privilegios de la deuda extinguida no pasan a la nueva obligación [Art. 1641 del Código Civil], pues al ser inherentes a la obligación extinguida, ésta muere con ella. b) Es un beneficio especial para determinados acreedores Esto porque ciertos créditos o derechos personales se han visto favorecidos para el orden de pago con las preferencias, ya que en caso contrario deberían concurrir todos a prorrata según el principio de la igualdad al cual alude el Art. 2469 parte final del Código Civil. c) Son excepcionales La regla general es que todos los acreedores concurran en un plano de igualdad, de manera que si los bienes del deudor no son suficientes para pagarles íntegramente, lo harán a prorrata de sus créditos [Art. 2469 parte final]. Por otro lado, no hay más causales de preferencia que el privilegio y la hipoteca. Recordemos que dice el Art. 2470 Inc. 1mero que “Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca”. Asimismo el Art. 2488 anota que “La ley no reconoce otras causas de preferencia que las indicadas en los artículos precedentes”. d) La fuente de las preferencias es la ley Sólo la ley puede establecer créditos preferentes, sin que las partes puedan dar paso a derechos personales preferentes para su pago; esto sin perjuicio de que los derechos personales nazcan indistintamente de la ley o de la voluntad de las partes. Es por lo anterior que en la novación las preferencias del crédito extinguido no pasarán a la nueva obligación, desapareciendo con ella [Art. 1641 del Código Civil]. Por esto mismo es que Bahamondez reseña que “el privilegio que se tenga contra un deudor no se extiende al fiador, sencillamente porque la obligación del fiador es distinta de la contraída por el deudor, y sin texto legal no se le puede hacer efectiva la preferencia”. Asimismo Somarriva dice que en el caso de las obligaciones solidarias, el acreedor no puede hacer efectivo el privilegio que tiene frente a un determinado deudor, en contra de un codeudor solidario. e) Son renunciables Al mirar las preferencias al solo interés del acreedor y no estar prohibida su renuncia, el sujeto activo de la obligación puede abdicar de ellas. f) Las preferencias tiene el carácter de indivisibles Luis Felipe Bahamondez dice que “entendemos por indivisibilidad de las preferencias el fenómeno en virtud del cual, la totalidad y cada una de las partes objeto afectado responde a la satisfacción total de las preferencia y recíprocamente el crédito preferente o fracción del mismo se beneficia con la garantía”. g) Las preferencias son una especie de garantía Entendiendo que las garantías son todos los medios que establece la ley con el objeto de asegurar el cumplimiento íntegro de la obligación, no nos queda más que concluir que las preferencias son una especie de garantía no caucional, cuyo origen está precisamente en una disposición legal. Y es que en caso contrario, ante el concurso de acreedores por diversas obligaciones en exigencia de la responsabilidad patrimonial del deudor, deberían pagarse todos en atención al principio de la igualdad, sin atenderse a ninguna especie de prelación para ello. Ámbito de las preferencias La preferencia ampara no sólo el capital adeudado, sino también los respectivos intereses debidos. Dispone el Art. 2491 del Código Civil que “Los intereses correrán hasta la extinción de la deuda, y se cubrirán con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales”. Respecto de las costas judiciales y las preferencias, el Art. 2491 nada dice, sin embargo Clemencia Musalem Sarquis, quien sigue en esta materia a Carlos Vasallo, estima que también quedan comprendidas éstas dentro de dicho beneficio jurídico para su pago o solución. Esto porque se tratarían de gastos necesarios para ejercitar el cobro del crédito en contra del deudor, que vienen a ser accesorios de la deuda principal, operando en consecuencia el principio de “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Asimismo quedarían amparadas, afirma Clemencia Musalem Sarquis, por las preferencias las multas por imposiciones provisionales. De los créditos preferentes en razón de un privilegio de la primera clase Son enumerados por el Art. 2472, cuyo encabezado dispone que “La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran”. Antes de analizar en detalle la citada disposición legal, digamos que el Art. 346 número 4 de la Ley 20.720 sobre Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas substituyó totalmente el anterior texto del Art. 2472 del Código Civil, efectuando algunas modificaciones en los numerales 4, 5, 6 y 8, mientras que los números 1, 2, 3, 7 y 9 se mantuvieron intactos. Características de los créditos de primera clase La primera clase de créditos presentan las siguientes características a) Son créditos preferentes en razón de un privilegio Señala el Art. 2471 que “Gozan de privilegio los créditos de la 1.a […] clase”. b) Son créditos preferentes de carácter general Los créditos de la primera clase afectan todo el patrimonio del deudor, por lo que son un privilegio general. Dice el Art. 2473 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “Los créditos enumerados en el artículo precedente afectan todos los bienes del deudor…”. En caso de fallecer el deudor en contra del cual existe un crédito preferente en razón de un privilegio de la primera clase, opera lo dispuesto en el Art. 2487 Inc. 1mero del Código Civil, que preceptúa “Las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarán de la misma manera los bienes del heredero, salvo que éste haya aceptado con beneficio de inventario, o que los acreedores gocen del beneficio de separación, pues en ambos casos afectarán solamente los bienes inventariados o separados”. En este último caso, ponen límite a la responsabilidad del heredero por las deudas hereditarias o testamentarias el beneficio de inventario; mientras que los acreedores personales del deudor pueden valerse del beneficio de separación, como uno de los derechos auxiliares de los acreedores, para evitar que el patrimonio del difunto y el del heredero se confundan, a fin de pagarse preferentemente sobre el patrimonio de quien sucede al de cujus. c) No pasa el privilegio contra terceros poseedores Se trata de un privilegio de naturaleza personal. Esta regla la establece el Inc. 2do del Art. 2473 del Código Civil, que enuncia “Los créditos enumerados en el artículo precedente no pasarán en caso alguno contra terceros poseedores”. d) Los créditos de la primera clase se prefieren entre ellos de acuerdo a su numeración Anota el Art. 2471 Inc. 1mero parte segunda que “y no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente [los créditos de la primera clase], preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata”. Los créditos de la primera clase son preferentes entre ellos de acuerdo a su numeración cuando no existieren bienes del deudor suficientes para satisfacer todas las acreencias, así por ejemplo los ubicados en el número 1 del Art. 2471 se pagarán primero que los del número 2 del Art. 2471 y así sucesivamente. A su turno, si los créditos preferentes de la primera clase correspondieren a un mismo número, entonces sus acreencias se pagarán a prorrata, es decir, de manera proporcional. e) Los créditos de la primera clase se pagan con preferencia a los comprendidos en las otras clases Los créditos de primera clase se pagarán excluyendo las demás preferencias. Con todo, respecto de los bienes dados en prenda e hipoteca, los acreedores prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia sobre estos bienes a menos que los demás bienes del deudor sean insuficientes para satisfacer los créditos de la primera clase, puesto que en tal supuesto los acreedores de la primera clase podrán satisfacer sus créditos sobre los bienes pignorados o hipotecados. Dice el Art. 2476 del Código Civil que “Afectando a una misma especie créditos de la primera clase y créditos de la segunda, excluirán éstos a aquéllos; pero si fueren insuficientes los demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos la preferencia en cuanto al déficit y concurrirán en dicha especie en el orden y forma que se expresan en el inciso 1.º del artículo 2472”. Enuncia el Art. 2478 Inc. 1mero que “Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor”. Adiciona el Inc. 2do del Art. 2478 que “El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de éstas, y lo que a cada una quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que se expresan en el artículo 2472”. ¿Quién debe probar la insuficiencia de bienes para que los créditos de la primera clase se extiendan a los bienes pignorados e hipotecados? Todo parece indicar, afirma Ramos Pazos, que el onus probandi corresponderá “al que invoca el crédito de primera clase, por tratarse del hecho específico en que funda su acción. Al invocar el privilegio de primera clase tiene que acreditar que fuera del bien empeñado o hipotecado, el deudor carece otros bienes”. Así lo ha resuelto la jurisprudencia. Estudio de los créditos privilegiados de la primera clase Son de la primera clase los siguientes créditos i) Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores ii) Las expensas funerarias necesarias del deudor difunto iii) Los gastos de enfermedad del deudor iv) Los gastos que generen los procedimientos de reorganización y liquidación v) Las remuneraciones de los trabajadores, asignaciones familiares e indemnizaciones vi) Los créditos del fisco contra entidades administradoras de fondos de pensiones vii) Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia viii) Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral de los trabajadores ix) Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo I) Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores Dice el Art. 2472 número 1 del Código Civil que “La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 1. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores”. Existen dos clases de costas, enunciando el Art. 139 Inc. 1mero del CPC que “Las costas se dividen en procesales y personales”. i) Costas procesales Señala el Inc. 2do del Art. 139 del CPC que “Son [costas] procesales las causadas en la formación del proceso y que correspondan a servicios estimados en los aranceles judiciales”. ii) Costas personales Anota el Inc. 3ero del Art. 139 del CPC que “Son [costas] personales las provenientes de los honorarios de los abogados y demás personas que hayan intervenido en el negocio, y de los defensores públicos en el caso del artículo 367 del Código Orgánico de Tribunales”. Digamos que las costas procesales se fijan o regulan por el tribunal, mientras que las costas procesales son tasadas por el tribunal. Para que las costas judiciales gocen de la preferencia de la primera clase del Art. 2472 número 1 es necesario que “se causen en interés general de los acreedores”, así por ejemplo no gozarían de esta preferencia las costas devenidas del ejercicio de la acción pauliana o revocatoria, pues al ser una acción personal, sus resultados afectan solamente al acreedor o acreedores que la hayan intentado. Es lo que concluye Clemencia Musalem. En los procedimientos ejecutivos el Inc. 2do del Art. 513 del CPC dice que “Las costas procedentes de la ejecución gozarán de preferencia aun sobre el crédito mismo”. La Corte Suprema dijo en su oportunidad que el citado precepto legal “determina específicamente el orden de preferencia en que concurren las cosas con respecto a los créditos en el juicio ejecutivo, y prevalecen sobre las normas generales de prelación de créditos”, según se desprende de los artículos 4 y 13 del Código de Bello. II) Las expensas funerarias necesarias del deudor difunto Señala el Art. 2472 numerando 2 del Código Civil que “La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto”. “Varias razones –escribe Ramos Pazos– se han dado para justificar este privilegio: sanitarias (conveniencia de facilitar el entierro de los muertos; sociales y humanitarias, etc. En este caso, es indudable que gracias a este privilegio, no hay problemas para los deudos cuando carecen de recursos para hacer estos gastos, pues las Empresas de Pompas Fúnebres, les otorgan crédito sin mayor problema para este tipo de servicios”. El privilegio de la primera clase que estamos estudiando sólo cubre las expensas fúnebres “necesarias”, lo que en cada caso debe determinar el sentenciador. Ramos Pazos cree que para ello “deberá considerarse la posición social del difunto”; una opinión contraria a este criterio lo sustenta Clemencia Musalem. Por ejemplo, sería innecesario un ataúd o féretro de oro para el difunto. También es clara la norma en el sentido que el privilegio sólo cubre los gastos funerales “del difunto”, excluyendo los de su familia. Nuestra legislación se aparta en este punto de lo sustentado por la legislación comparada, como ocurre en España a partir del Art. 1924 número 2 literal B) del Código Civil español. III) Los gastos de enfermedad del deudor Enuncia el Art. 2472 número 3 Inc. 1mero del Código Civil que “La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 3. Los gastos de enfermedad del deudor”. Los gastos de enfermedad en los que incurra el deudor durante su enfermedad gozarán de un privilegio de primera clase para su pago al acreedor. Josserand ha dicho que la justificación de este privilegio estriba en la necesidad de asegurar el crédito del acreedor en contra del deudor ante la presencia de gastos urgentes. Dentro de la expresión “gastos de enfermedad” quedan comprendidos los honorarios médicos, los costos de hospitalización, el valor de los exámenes médicos, entre otros. Adiciona el Art. 2472 numeral 3 Inc. 2do del Código de Bello que “Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia”. IV) Los gastos que generen los procedimientos de reorganización y liquidación Dispone el Art. 2472 numeral 4 del Código Civil que “La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del deudor, los gastos de administración del procedimiento concursal de liquidación, de realización del activo y los préstamos contratados por el liquidador para los efectos mencionados”. Los gastos derivados de los procedimiento de liquidación y reorganización reglamentados por la Ley 20.720 gozan de una preferencia de la primera clase para su pago, el cual se extiende a las expensas que importan poner a disposición de la masa de acreedores los bienes del deudor, las de administración del procedimiento concursal de liquidación, de realización del activo y los préstamos que se han contratado por el liquidador para los efectos antes dichos. V) Las remuneraciones de los trabajadores, asignaciones familiares e indemnizaciones Dice el Art. 2472 número 5 del Código Civil que “La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 5. Las remuneraciones de los trabajadores, las asignaciones familiares, la indemnización establecida en el número 2 del artículo 163 bis del Código del Trabajo con un límite de noventa unidades de fomento al valor correspondiente al último día del mes anterior a su pago, considerándose valista el exceso si lo hubiere, y las cotizaciones adeudadas a las instituciones de seguridad social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin”. El Art. 2472 número 5 del Código Civil debe concordarse con los artículos 61 y 163 bis numeral 2 del Código del Trabajo, habiendo sido introducido este último por el Art. 350 número 2 de la Ley 20.720, el cual pone fin a los contratos de trabajo cuando el empleador fuere sometido a un procedimiento concursal de liquidación. VI) Los créditos del fisco contra entidades administradoras de fondos de pensiones Preceptúa el Art. 2472 número 6 del Código Civil que “La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 6. Los créditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso cuarto del artículo 42 del decreto ley Nº 3.500, de 1980”. Los créditos para el cobro de las cotizaciones derivadas de la seguridad social gozan de un privilegio de la primera clase. Esta norma pretende asegurar y proteger el pago de este tipo de cotizaciones, para que el trabajador pueda gozar de todos los beneficios que le asegura el sistema de seguridad social vigente en el país. VII) Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia Dice el Art. 2472 número 7 del Código Civil que “La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses”. Este privilegio tiene por objeto facilitar al deudor la adquisición de lo necesario para poder subsistir. Un deudor es tan precarias condiciones, sólo podrá obtener crédito, si el acreedor tiene una garantía de pago preferente, y qué mejor que un privilegio de la primera clase. Se trata así de un beneficio para el acreedor como para el deudor. Galvarino Palacios escribe respecto de esta preferencia que ella “no puede restringirse tan solo a los gastos de comida, vestuario, luz y calor, sino que debe extenderse a los gastos de habitación, porque así se abre al deudor la posibilidad de hallar quien le dé en arriendo una casa, debido a que se da al arrendador una eficaz seguridad de que será pagado”. La doctrina no ha dado una definición de “familia”, por lo que deberemos estarnos al concepto que se extrae del Art. 815 del Código Civil, relativo al derecho real limitativo de uso y habitación, el cual alcanza a una serie de personas. Así también se manifiesta Arturo Alessandri. Será el tribunal en cada caso particular el que deberá determinar si el crédito que se está cobrando corresponde o no a “artículos necesarios de subsistencia”. VIII) Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral de los trabajadores Anota el Art. 2472 número 8 Inc. 1mero del Código de Bello que “La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales remuneracionales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador, con un límite de once años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas”. Esta disposición transcrita es reiterada a su turno por el Art. 61 Inc. 4to del Código del Trabajo. Reza el Art. 2472 numeral 8 Inc. 2do del Código Civil que “Asimismo, la indemnización establecida en el párrafo segundo del número 4 del artículo 163 bis del Código del Trabajo estará sujeta a los mismos límites precedentemente señalados”. Recordemos que el Art. 163 bis fue insertado en el Código del Trabajo por el Art. 350 de la Ley 20.720 sobre reorganización y liquidación concursal. Prescribe el Art. 2472 numerando 8 Inc. 3ero del Código Civil que “Para efectos del cálculo del pago de la preferencia establecida en este número, los límites máximos indicados en los párrafos primero y segundo serán determinados de forma independiente”. IX) Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo Enuncia el Art. 2472 número 9 del Código Civil que “La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo”. Si los impuestos que se cobraren en contra del contribuyente no tuvieren la calidad de ser de retención [v. g. impuesto único a las rentas del trabajo dependiente] o de recargo [v. g. el impuesto al valor agregado o IVA], no gozarán del privilegio de primera clase que estamos estudiando para su cobro, como ocurre con la generalidad de los impuestos, como el impuesto sobre las rentas de primera categoría o el impuesto global complementario. También quedan excluidos los tributos que no son impuestos, como las tasas o contribuciones especiales o de mejoras. Ramos Pazos dice que “no quedan cubiertas con el privilegio en estudio, las multas, por el carácter excepcional de los privilegios. Pero sí los intereses, en virtud de lo establecido en el artículo 2491, y los reajustes, por tratarse simplemente de un valor actualizado” derivados de los impuestos de retención y recargo. Créditos con preferencia superior a la primera clase Luego de la dictación del Código Civil, entraron en vigencia ciertas leyes que establecían preferencias a ciertos créditos para pagarse con antelación a todos los demás que existieren en contra del deudor, incluso por sobre los créditos de primera clase. Es lo que ocurre por ejemplo con el Art. 16 Inc. 1mero de la Ley 18.690 sobre Almacenes Generales de Depósito, que dice “El acreedor prendario será pagado con el producto de la subasta con preferencia a cualquier otro acreedor…”. Lo anterior llevó a Galvarino Palacios a afirmar que existía una nueva categoría de créditos que se pagaban antes que los de primera clase, los que se denominaron “créditos de grado superior” o “superpreferencias”. El tema es discutido por la doctrina, pues algunos autores niegan cabida a las superpreferencias, como ocurre con Jaime Illanes y Clemencia Musalem. La prelación de créditos en materia concursal Trata esta materia el Capítulo IV “Del procedimiento concursal de liquidación” Título V “Del pago del pasivo” párrafo primero “De los principios generales”, artículos 241 y siguientes de la Ley 20.720 sobre Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas. Dice el Art. 241 Inc. 1mero de la Ley 20.720 que “Orden de prelación. Los acreedores serán pagados de conformidad a lo dispuesto en el Título XLI del Libro IV del Código Civil y, en el caso de los acreedores valistas, con pleno respeto a la subordinación de créditos establecida en la referida normativa. Para su eficacia, la subordinación deberá ser alegada al momento de la verificación del crédito por parte del acreedor beneficiario o bien notificarse al Liquidador, si se establece en una fecha posterior”. Como vemos, en general en materia concursal operan las reglas generales de la prelación de créditos a las cuales alude el Libro IV Título XLI del Código Civil. Adiciona el Inc. 2do del Art. 241 de la Ley 20.720 que “Los créditos de la primera clase señalados en el artículo 2472 del Código Civil preferirán a todo otro crédito con privilegio establecido por leyes especiales”. Esta última norma impide que concurra toda clase de superpreferencia en relación con los créditos de la primera clase en materia concursal, es decir, siempre se pagarán primero los créditos pertenecientes a la primera clase reglamentados en el Art. 2472 del Código Civil. Enuncia el Art. 242 Inc. 1mero de la Ley 20.720 que “Acreedores prendarios y retencionarios. Los acreedores de la segunda clase y aquellos que gocen del derecho de retención judicialmente declarado podrán optar por ejecutar individualmente los bienes gravados, en cuyo caso deberán iniciar ante el tribunal que conoce del Procedimiento Concursal de Liquidación, los procedimientos que correspondan, o continuarlos en él previa acumulación, debiendo siempre asegurar los créditos de mejor derecho”. Reza el Art. 242 Inc. 2do de la Ley 20.720 que “El Liquidador podrá, si lo considera conveniente para la masa, exigir la entrega de la cosa dada en prenda o retenida, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre el cual se hará efectiva la preferencia”. Dice el Art. 243 de la Ley 20.720 que “Acreedores hipotecarios. Los acreedores hipotecarios se pagarán en la forma que determinan los artículos 2477, 2478, 2479 y 2480 del Código Civil”. De los créditos preferentes en razón de un privilegio de la segunda clase Son establecidos en el Art. 2474 del Código Civil, cuyo encabezado preceptúa “A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran”. Características de los créditos privilegiados de la segunda clase Los créditos de la segunda clase presentan las siguientes características a) Son privilegios de naturaleza especial Los privilegios de la segunda clase son de carácter especial, pues sólo afectan a bienes determinados del deudor. Consecuencia de lo anterior es que si el acreedor no alcanzare a pagar su crédito sobre dichos bienes, pasará a tener la calidad de valista o de la quinta clase. Enuncia el Art. 2490 que “Los créditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artículos anteriores, pasarán por el déficit a la lista de los créditos de la quinta clase, con los cuales concurrirán a prorrata”. b) Se pagan con preferencia a los demás créditos, salvo los de primera clase Recordemos que el Art. 2476 del Código Civil reseña que “Afectando a una misma especie créditos de la primera clase y créditos de la segunda, excluirán éstos a aquéllos; pero si fueren insuficientes los demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos la preferencia en cuanto al déficit y concurrirán en dicha especie en el orden y forma que se expresan en el inciso 1.º del artículo 2472”. A su turno, en materia concursal operan, como vimos anteriormente, las reglas que la Ley 20.720 sobre procedimientos concursales establece en el Art. 242. Estudio particular de los créditos preferentes de la segunda clase Los créditos de la segunda clase son los que siguen i) El crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos en la posada ii) El crédito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectos acarreados iii) El crédito del acreedor prendario sobre la prenda iv) El crédito del acreedor retencionario I) El crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos en la posada Señala el Art. 2474 número 1 del Código Civil que “A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran: 1º. El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños”. La justificación de este privilegio de la segunda clase estriba en que el posadero u hotelero está contratando con personas que no conoce y cuya solvencia sólo podrá apreciar por el equipaje que llevan. Si no existiere esta norma, los empresarios hoteleros se verían obligados a exigir pagos anticipados a sus pasajeros, a fin de asegurar el pago de los costos de alojamiento, expensas y daños. Características del privilegio de segunda clase del hotelero o posadero El privilegio de segunda clase que tiene el posadero u hotelero se caracteriza porque a) Se hará efectivo sobre los efectos del deudor, sean maletas, baúles y sus pertenencias b) Tales bienes deben ser de propiedad del deudor c) Los efectos del deudor deben haber sido introducidos por él en la posada u hotel d) Dichas especies sobre las cuales se hace valer el derecho personal del posadero o empresario hotelero deben permanecer en la posada u hotel e) Sólo están destinados a cubrir los gastos de alojamiento, expensas y daños El Art. 2474 número 2 Inc. 2do del Código Civil expresa que “Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada…”. II) El crédito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectos acarreados Anota el Art. 2474 numeral 2 Inc. 1mero del Código Civil que “A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran: 2º. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor”. Características del privilegio de segunda clase del acarreador o transportista El privilegio de segunda clase del acarreador se caracteriza por lo siguiente a) El acarreador o empresario de transporte tiene un crédito preferente sobre los efectos acarreados b) Dichos efectos deben ser de propiedad del deudor c) Tal privilegio de segunda clase sólo puede hacerse efectivo mientras estos efectos se encuentren en poder del empresario, de sus agentes o dependientes d) El crédito cubrirá lo que se le deba al acarreador por gastos de acarreo, expensas y daños Dice el Art. 2474 número 2 Inc. 2do del Código Civil que “Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos […] o acarreados de su cuenta”. III) El crédito del acreedor prendario sobre la prenda Señala el Art. 2474 número 3 del Código Civil que “A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran: 3º. El acreedor prendario sobre la prenda”. La prenda otorga al acreedor prendario un derecho real que le permite perseguir la cosa pignorada en poder de quien se encuentre, sacarla a remate y pagarse preferentemente con el producido de la subasta. El Código Civil sólo reglamentó en el Libro IV Título XXXVII “Del contrato de prenda”, artículos 2384 y siguientes, el contrato pignoraticio con desplazamiento, es decir, una contrato de prenda de naturaleza real, que se perfecciona por la entrega que hace del bien prendado el constituyente de la caución para con el acreedor. En virtud de este carácter real de la convención, se impide la confluencia de diversas prendas sobre un mismo bien mueble a la luz de las disposiciones del Código de Bello. Actualmente subsiste con la institución mencionada con la llamada prenda sin desplazamiento, que vino a ser reglamentada por el Art. 14 de la Ley 20.190 sobre Mercado de Capitales II o MKII, introduciéndose la Ley de Prenda sin Desplazamiento, la cual se ve complementada por el Reglamente de la Prenda sin Desplazamiento. A diferencia de lo que ocurre con la prenda con desplazamiento, el Art. 16 de la Ley de Prenda sin Desplazamiento expresó que “Se podrá constituir una o más prendas sobre un mismo bien, prefiriéndose por el orden cronológico de sus respectivas inscripciones en el Registro de Prendas sin Desplazamiento”. Esta norma se asemeja a la regla del Art. 2477 del Código Civil relativo a la prelación de las hipotecas. En el fondo, se ha dicho que la prenda sin desplazamiento actual sería una verdadera hipoteca mobiliaria, pues sus reglas en cuanto derecho real se rigen un por Registro que es llevado por el Servicio de Registro Civil y se establece un orden de prelación según las inscripciones y sus respectivas fechas. Respecto de los concursos entre la prenda sin desplazamiento y la hipoteca sobre un mismo bien, se aplican las reglas del Art. 14 de la Ley de Prenda sin Desplazamiento. En el caso concurso entre la prenda sin desplazamiento y el derecho de un acreedor retencionario, el Art. 22 de la Ley de Prenda sin Desplazamiento se refiere a este tema. IV) El crédito del acreedor retencionario El derecho legal de retención judicialmente declarado que recae sobre bienes muebles se asimilará a la prenda para su ejecución y pago al acreedor retencionario. Dispone el Art. 546 primera parte del CPC que “Los bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan”. Es por lo anterior que se ha dicho que son créditos privilegiados de segunda clase los prendarios y sus asimilados, como ocurre precisamente con el caso del acreedor retencionario. De los créditos preferentes en razón de una hipoteca de la tercera clase La tercera clase de créditos preferentes comprende los derechos personales hipotecarios y sus asimilados, a saber i) Los créditos hipotecarios ii) Los censos debidamente inscritos iii) El derecho legal de retención sobre inmuebles, declarado judicialmente e inscrito iv) Los contratos de avio I) Los créditos hipotecarios Reseña el Inc. 1mero del Art. 2477 Inc. 1mero del Código Civil que “La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios”. Se trata de los créditos que son garantidos mediante hipoteca, en cuanto derecho real que recae sobre un bien inmueble que no importa desplazamiento del mismo a manos del acreedor, que otorga a su titular los derechos de persecución, venta y pago preferente [Art. 2407 del Código Civil] II) Los censos debidamente inscritos Por su lado el Inc. 1mero del Art. 2480 del Código Civil enuncia que “Para los efectos de la prelación los censos debidamente inscritos serán considerados como hipotecas”. Agrega el Inc. 2do del Art. 2480 del Código de Bello que los censos debidamente inscritos “Concurrirán pues indistintamente entre sí y con las hipotecas según las fechas de las respectivas inscripciones”. III) El derecho legal de retención sobre inmuebles, declarado judicialmente e inscrito Asimismo, quedarán comprendidos dentro de la tercera clase de créditos preferentes los del acreedor retencionario cuando recayere sobre bienes inmuebles y hubiere sido declarada la retención legal mediante decreto judicial. Una vez que se pronunciado judicialmente el derecho legal de retención a favor del acreedor retencionario, deberá inscribirse dicho decreto en el Registro de Hipotecas y Gravámenes respectivo. Dispone el Art. 546 del CPC que “Los bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas”. IV) Los contratos de avio Se asimila a la clase de créditos hipotecarios el derecho personal del aviador minero [Art. 219 del Código Minero], que es sistematizado por el Código de Minería en el Título XI “De los contratos y cuasicontrato” párrafo tercero “Del avío”, artículos 206 y siguientes. Sobre esta materia el Art. 2475 Inc. 2do del Código Civil dice que “Sobre los créditos de los aviadores de minas, y de los mayordomos y trabajadores de ellas, se observarán las disposiciones del Código de Minería”. Características de los créditos preferentes de la tercera clase Los créditos preferentes de la tercera clase tienen las siguientes características a) Son créditos preferentes pero no privilegiados Los créditos de la tercera clase son preferentes en razón de la hipoteca. b) Otorgan una preferencia especial La preferencia sólo podrá ejercitarse sobre la finca hipotecada. En caso que el valor de ella no sea suficiente para satisfacer íntegramente el crédito del acreedor, el saldo insoluto no gozará de preferencia alguna y se convertirá es un crédito de la quinta clase o común [Art. 2490 del Código Civil]. c) Los créditos hipotecarios y sus asimilados se pagan con el producto de la finca hipotecada, con preferencia de los demás créditos que se hagan efectivos con el deudor Ahora bien, dice el Art. 2478 del Código Civil, si no hay suficientes bienes para satisfacer los créditos de primera clase, dichos acreedores pueden dirigirse en contra de los bienes hipotecados y sus asimilados con el objeto de satisfacer sus acreencias, dividiéndose entre ellas a prorrata el valor de éstas y lo que a cada una queda se cubrirá con ella en el orden y forma que indica el Art. 2472 del Código Civil. Respecto del problema en el cual existen bienes prendados e hipotecados y no hay bienes suficientes para satisfacer los créditos de primera clase, cabe preguntarse cuáles de ellos deben ser perseguidos por los acreedores de la primera clase. Arturo Alessandri es de la opinión que primero se persigan por el déficit los bienes hipotecados y luego los pignorados, esto porque aquéllos pertenecen a la tercera clase y éstos a la segunda. René Abeliuk en cambio sostiene que el déficit debiese prorratearse entre los acreedores de la segunda y tercera clase a fin de solventar las acreencias de la primera. d) Los créditos hipotecarios y los censos inscritos se prefieren por el orden de sus fechas, y si son de iguales fechas, por el orden de sus inscripciones Señala el Art. 2477 Inc. 2do del Código Civil que “A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas”. Dice el Inc. 3ero del Art. 2477 del Código Civil que “Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su inscripción”. Las hipotecas, al ser un derecho real que nace de conformidad a su inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, su orden de prelación se hará de acuerdo a las fechas de su inscripción, y si existieren dos o más hipotecas con una misma fecha de inscripción, su prelación se hará de acuerdo al orden numérico de de la inscripción. Preceptúa el Art. 2477 Inc. 4to del Código Civil que “En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él”. La ley señala expresamente que en los concursos que se abran para la ejecución de la finca hipotecaria se pagarán primero las costas judiciales que se causen en él, y luego se hará pago de los créditos de los acreedores hipotecarios. Recordemos que dice el Art. 2480 Inc. 1mero del Código Civil que “Para los efectos de la prelación los censos debidamente inscritos serán considerados como hipotecas”. Dispone a su turno el Art. 2480 Inc. 2do del Código Civil que “Concurrirán pues indistintamente entre sí y con las hipotecas según las fechas de las respectivas inscripciones”. e) Respecto de cada finca hipotecaria puede abrirse, a petición de los respectivos acreedores, concurso particular para su realización Los acreedores hipotecarios no están obligados a esperar las resultas de la enajenación de todos los bienes del deudor o concurso, pues podrán solicitar que se realice, de inmediato, la finca hipotecada a fin de hacerse pago con lo que resultare de su venta según las reglas de prelación del Art. 2477 incisos 2do, 3ero y 4to del Código Civil. Para estos efectos, deberán los acreedores hipotecarios asegurar el pago que corresponda a los acreedores de la primera clase. Adiciona el Art. 2479 del Código Civil indica que “Los acreedores hipotecarios no estarán obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastará que consignen o afiancen una cantidad prudencial para el pago de los créditos de la primera clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare después de cubiertas sus acciones”. Formas de alegar la preferencia hipotecaria de la tercera clase La preferencia hipotecaria puede ser alegada de las siguientes formas a) Si un tercero embarga la finca hipotecaria Se hará valer la preferencia mediante la correspondiente tercería de prelación por el acreedor hipotecario. b) Cuando el juicio ejecutivo es iniciado por otro acreedor de grado posterior Se podrá hacer valer la preferencia en el mismo juicio en el cual se pide la subasta a través de la tercería de prelación. Así lo plantean Abeliuk y Mery Berisso. c) Si se inicia concurso particular de acreedores hipotecarios Cuando tuviere lugar concurso particular de acreedores hipotecarios, al cual alude el Art. 2477 del Código Civil, independiente de si el deudor está sometido o no a concurso, podrá alegarse la respectiva preferencia según las reglas de prelación indicadas por el legislador. Se ha resuelto que si existe un concurso particular de acreedores hipotecarios, la adjudicación hecha a un acreedor hipotecario de la finca gravada en un juicio seguido separadamente del concurso, es nula. Bienes sobre los cuales recae la preferencia hipotecaria Por tratarse de una preferencia especial, se hace efectiva sobre a) El precio o monto de cambio que resulte de la subasta de la finca b) La indemnización que tuviere lugar cuando la finca estuviere asegurada habiéndose producido un siniestro o en el caso de la expropiación por utilidad pública c) También se ejercerá la preferencia sobre el resultado de la venta de los inmuebles por destinación o adherencia, futuros aumentos y mejoras que haya tenido la cosa gravada [artículos 2420 a 2422 del Código Civil] En caso de concurso entre los bienes hipotecados y prendados sin desplazamiento, el Art. 14 de la Ley sobre Prenda sin Desplazamiento soluciona el problema. Respecto de las hipotecas sobre concesiones mineras, los bienes que quedan afectos a la hipoteca no pueden ser dados en prensa sin el consentimiento del acreedor hipotecario. En caso de que exista consentimiento, todo parece indicar que el acreedor prendario e hipotecario deben concurrir a prorrata. Así lo estima Ramos Pazos. La hipoteca sobre aeronaves Las hipotecas sobre aeronaves son tratadas en el Código Aeronáutico, artículos 114 y siguientes, los que regulan la hipoteca y privilegios sobre aeronaves, estableciendo todo un sistema especial de prelación de créditos, siendo tan así que se ha expresado por Luis Felipe Bahamondez que ésta constituye una superpreferencia, pues confiere una preferencia para su pago sobre toda clase de créditos, salvo tres excepciones a) Las costas judiciales de la acción en que se enajena forzadamente la aeronave b) Gastos por el salvamento de la aeronave c) Gastos extraordinarios para la conservación de la misma De los créditos preferentes en razón de una privilegio de la cuarta clase Los créditos de la cuarta clase son reglamentados en el Art. 2481 del Código Civil, cuyo encabezado dice “La cuarta clase de créditos comprende”. Características de los créditos privilegiados de la cuarta clase Los créditos privilegiados de la cuarta clase tienen las siguientes características a) Constituyen un privilegio de carácter general Se harán efectivos sobre todo el patrimonio del deudor, salvo los bienes inembargables y los de la segunda y tercera clase, por ser especiales. Señala el Art. 2486 del Código Civil que “Las preferencias de los créditos de la cuarta clase afectan todo los bienes del deudor, pero no dan derecho contra terceros poseedores, y sólo tienen lugar después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases, de cualquiera fecha que éstos sean”. b) Se prefieren entre sí según las fechas de sus respectivas causas Se aparta esta regla de lo que ocurre con los créditos de la primera clase, que se prefieren entre sí por orden en el cual están tratados en el Art. 2472, y los de la tercera clase que se prefieren por las fechas de inscripción de sus hipotecas, y si fueren de iguales fechas, por el orden de inscripción, como bien indica el Art. 2477. Señala el Art. 2482 del Código Civil que “Los créditos enumerados en el artículo precedente prefieren indistintamente unos a otros según las fechas de sus causas; es a saber: La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los créditos de los números 1.º y 2.º; La del respectivo matrimonio en los créditos de los números 3.º y 6.º; La del nacimiento del hijo en los del número 4.º; La del discernimiento de la tutela o curatela en los del número 5.º”. Digamos que hay un caso especial, específicamente el crédito por expensas comunes de un piso o departamento acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, en que no opera para determinar el orden de concurrencia la fecha de su causa. Lo veremos más adelante. c) No dan derecho de persecución contra terceros poseedores El Art. 2486 del Código Civil dice que las preferencias de la cuarta clase “no darán derecho contra terceros poseedores”, es decir, no otorgan la facultad de persecución, propia de los derechos reales, como ocurre con la hipoteca y la prenda. Hace excepción a esta regla el crédito por los gastos comunes de la unidad de condominio, el cual da derecho de persecución en contra de los que adquieran el piso o departamento [Art. 4 Inc. 4to de la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria]. Se trata de un típico caso de obligaciones reales o propter rem. d) Sólo se hacen efectivos después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases, de cualquier fecha que sean Dispone el Art. 2486 del Código Civil que “Las preferencias de los créditos de la cuarta clase […] sólo tienen lugar después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases, de cualquiera fecha que éstos sean”. e) Están destinados a proteger a una persona cuyos bienes son administrados por otro Se trata de una protección jurídica para aquellas personas cuyos bienes son administrados por otro. f) Los créditos privilegiados de la cuarta clase provienen de lo que antes se conoció como hipotecas generales Antes de la dictación del Código Civil, existían varias hipotecas de naturaleza general que no otorgaban derecho de persecución a favor del acreedor, siendo eminentemente personales. Es por esta característica y otros aspectos que Andrés Bello transformó dichas hipotecas generales, que por lo demás eran ocultas, en verdaderos privilegios de la cuarta clase. Dice el Mensaje del Código Civil que “Se han abolido varios de los privilegios generales y especiales y entre los últimos todos los que recaían sobre inmuebles. Apenas es necesario deciros que no reviven en este proyecto como créditos preferentes, ni los de hipoteca general convencional, ni los escriturarios. La obra principiada por las leyes de 1845 y 1854 se ha llevado a cabo”. Distinción entre los diferentes créditos de cuarta clase Se pueden distinguir, dentro de la enumeración del Art. 2481 del Código Civil, dos clases de créditos I) Los de ciertas personas en contra de quienes administran sus bienes o patrimonio Son los casos del Art. 2481 números 1, 2 y 3 del Código Civil. II) Los de los incapaces en contra de sus representantes legales Son las hipótesis del Art. 2481 números 4 y 5 del Código Civil. Estudio particular de los casos de los créditos privilegiados de la cuarta clase Los créditos de la cuarta clase se encuentran enumerados en el Art. 2481 del Código Civil. i) Créditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales ii) Créditos de los establecimientos públicos en contra de sus administradores y de los recaudadores de sus fondos iii) Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administra el marido iv) Crédito privilegiado del hijo por los bienes administrados por su padre o madre v) Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores I) Créditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales Señala el Art. 2481 número 1 del Código Civil que “La cuarta clase de créditos comprende: 1º. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales”. Arturo Alessandri dice que cualquiera que sea el motivo por el que una persona recaude o administre bienes fiscales, opera este privilegio, sin importar la denominación del cargo. Si el crédito del Fisco derivare de otras causas distintas a la recaudación o administración, no queda comprendido dentro de este numerando, por lo cual carece del privilegio para su pago de cuarta clase. II) Créditos de los establecimientos públicos en contra de sus administradores y de los recaudadores de sus fondos Reza el Art. 2481 numeral 2 del Código Civil que “La cuarta clase de créditos comprende: 2º. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos”. Este crédito en contra de los recaudadores y administradores de sus fondos lo tienen exclusivamente las personas jurídicas de Derecho Público, distintas del Fisco, cualquiera que sea su denominación, sean municipalidades, establecimientos públicos, servicios semifiscales, iglesias y comunidades religiosas, sean de cualquier culto [Art. 19 número 6 de la Constitución Política de la República]. III) Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administra el marido Dispone el Art. 2481 numerando 3 del Código Civil que “La cuarta clase de créditos comprende: 3º. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales”. Esta disposición sólo tiene cabida respecto de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, puesto que únicamente en tal caso el marido administra los bienes sociales y los propios de la mujer [Art. 1749 del Código Civil]. Respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero, el Art. 2484 enuncia que “Los matrimonios celebrados en país extranjero y que según el artículo 119 deban producir efectos civiles en Chile, darán a los créditos de la mujer sobre los bienes del marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile”. Actualmente los que se casan en el extranjero se entenderán separados de bienes, sin perjuicio de que al inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, pacten sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales. Si optan por el régimen de sociedad conyugal, el marido administrará los bienes de la mujer y los sociedades, del mismo modo que si el matrimonio se hubiere celebrado en Chile. Anota el Inc. 2do del Art. 135 del Código Civil que “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción”. Este es el único caso en el cual la sociedad conyugal no es el régimen legal y supletorio cuando se contrae matrimonio. Personas que pueden alegar la preferencia del artículo 2481 número 3 Pueden alegar este privilegio de la cuarta clase sólo las mujeres casadas bajo el régimen de sociedad conyugal; sus herederos en virtud del Art. 1097 del Código Civil y sus cesionarios. Problemas derivados del privilegio de la cuarta clase en favor de la mujer casada en sociedad conyugal Se han plateado respecto de este privilegio ciertas interrogantes a) ¿Qué bienes de la mujer quedan amparados por el privilegio? El problema se plantea cuando el Art. 2481 número 3 preceptúa “por los bienes de su propiedad que administra el marido”, puesto que no sabe si se refiere únicamente a los bienes propios de la mujer o quedan comprendidos también los bienes que ella aportó con cargo de recompensa, los que integran a su turno el acto de la sociedad conyugal. Arturo Alessandri sostiene que limitar el privilegio de la cuarta clase en estudio sólo a los bienes propios de la mujer [los cuales debe el marido restituir en especie] importa constreñir los efectos de la norma, puesto que tratándose de bienes propios de la mujer, no necesitaría de protección alguna. Por lo anterior el autor afirma que también quedan comprendidos en el privilegio los créditos “que la mujer casada tenga contra el marido por los precios, saldos o recompensas de los bienes que ella aportó o adquirió a título gratuito durante el matrimonio”. Siguen esta idea Luis Felipe Bahamondez y Hernán Larraín Ríos. b) Oportunidad en que la mujer debe hacer efectiva la preferencia Ramos Pazos dice que vigente la sociedad conyugal, ningún crédito tiene la mujer contra el marido por la administración que éste realiza. Como los privilegios son inherentes y accesorios al crédito [Art. 2470 Inc. 2do del Código Civil], es evidente que la mujer no puede hacer efectivo el privilegio hasta que la sociedad conyugal se disuelva. No debe pensarse por lo anterior, afirma el autor citado, “que la mujer se perjudica dado que si la administración del marido es fraudulenta o inconveniente o está en notoria insolvencia, la mujer tiene derecho a demandar la separación judicial de bienes, en conformidad al artículo 155 del Código Civil, que produce la disolución de la sociedad conyugal”. c) ¿Sobre qué bienes se hace efectivo el privilegio? La cuestión a resolverse es si la mujer puede hacer efectivo el privilegio exclusivamente en bienes del marido o también en los bienes sociales. Algunos estiman que sólo podría hacerse efectivo el crédito sobre los bienes del marido, puesto que el Art. 2481 número 3 emplea la expresión “sobre los bienes de éste”. Arturo Alessandri no participa de la anterior opinión por los siguientes argumentos i) Porque de admitirse la doctrina restrictiva, se haría responsable “a la mujer con sus bienes propios más allá de la mitad de gananciales por las deudas sociales cuando el marido no tuviere bienes suficientes o sus bienes y los sociales fueren insuficientes para cubrir la totalidad de los créditos”, y es que “la única manera de proteger los intereses de la mujer y de conciliar las reglas que rigen la responsabilidad de ella por las deudas del marido, es admitir que la mujer goza de preferencia no solamente en los bienes que forman el patrimonio propio del marido, sino en los bienes que constituyen el patrimonio de la sociedad conyugal”. Así lo confirmaría la historia fidedigna del establecimiento del Código Civil ii) Porque el Art. 2481 forma parte del Libro IV Título XLI “De la prelación de créditos”, que según Arturo Alessandri “tiene por objeto reglar los derechos de la mujer en concurrencia con otros acreedores. Si respecto de éstos la sociedad conyugal no existe y sólo hay marido y mujer, era lógico que se refiera a los de aquél únicamente”. La jurisprudencia adhiere a la tesis amplia expuesta por Arturo Alessandri Rodríguez. Alegación y prueba en el caso del privilegio invocado por la mujer casada La mujer debe alegar el privilegio y además, de acuerdo al Art. 2483 Inc. 1mero del Código Civil, probar la existencia de los bienes administrados por el marido, mediante inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta u otros de igual autenticidad. En caso que lo demandado fueren indemnizaciones por una administración culpable o dolosa, el Art. 2483 Inc. 2do establece que los cargos podrán probarse por cualquier medio fehaciente. IV) Crédito privilegiado del hijo por los bienes administrados por su padre o madre Enuncia el Art. 2481 numeral 4 del Código Civil que “La cuarta clase de créditos comprende: 4º. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos”. Los hijos sujetos a patria potestad [Art. 244 del Código Civil] tienen un crédito privilegiado de la cuarta clase respecto de los bienes que son administrados por su padre o madre, privilegio que se hace efectivo sobre el patrimonio de éstos. Este privilegio tiene por objeto que el hijo pueda cobrar preferentemente a su padre o madre, lo que ésta o ella le adeude cuando termine su administración en virtud de la patria potestad, sea a título de restituciones, indemnizaciones, intereses, etc. Para que el hijo haga efectiva esta preferencia de a cuarta clase deberá alegarla y probarla en la forma que establece el Art. 2383 Inc. 1mero del Código Civil respecto de cuáles son los bienes que ha administrado el padre o madre que ejercitaba la patria potestad. Opera para estos efectos la limitante probatoria respecto de la confesional del Art. 2485. No rigen estas exigencias probatorias del Art. 2383 Inc. 1mero para justificar las indemnizaciones que deba el padre o madre que ejercitaba la patria potestad por la administración descuidada o dolosa [Art. 2483 Inc. 2do del Código Civil]. El privilegio lo hace efectivo el hijo sobre los bienes de su padre o madre que ejercita la patria potestad [Art. 2481 número 4 parte final del Código Civil]. V) Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores Dice el Art. 2481 número 5 del Código Civil que “La cuarta clase de créditos comprende: 5º. Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores”. Esta disposición establece un crédito privilegiado de la cuarta clase a las personas que se encuentran bajo tutela o curaduría contra los respectivos tutores o curadores, los que responden hasta de culpa leve por la administración de los bienes, aplicándose los artículos 391 y 415 del Código Civil. El privilegio en análisis tiene por objeto defender al pupilo de una administración fraudulenta de su guardador. “La doctrina –afirma Ramos Pazos– entiende que este privilegio sólo cabe respecto de los tutores o curadores que ejercen la guarda sobre la persona del pupilo, siendo por ello improcedente en las curadurías de bienes. Tampoco cabe en las curadurías especiales”. Este privilegio de la cuarta clase debe ser alegado y probado en la forma que indica el Art. 2483 Inc. 1mero del Código Civil, respecto de los bienes administrados por el tutor o curador. Rige la limitante probatoria de la confesional impuesta por el Art. 2485. El privilegio del artículo 2481 número 6 se encuentra tácitamente derogado Enuncia el Art. 2481 numerando 6 del Código Civil que “La cuarta clase de créditos comprende: 6º. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artículo 511”. Previo a la Ley 5521 de 1934 el Art. 511 del Código Civil decía que “Si la ascendiente legítima o madre natural, tutora o curadora, quisiera casarse, lo denunciará previamente al magistrado, para que se nombre la persona que ha de sucederle en el cargo; y de no hacerlo así, ella y su marido quedarán solidamente responsables de la administración, extendiéndose la responsabilidad del marido aun a los actos de la tutora o curadora anteriores al matrimonio”. Con posterioridad a la dictación de la aludida ley, se eliminó la responsabilidad solidaria de los que se casaren con la madre, abuela, tutora o curadora del pupilo, de forma que debe entenderse tácitamente derogado el Art. 2481 número 6 del Código Civil. Así lo entiende Ramos Pazos. En efecto, el actual Art. 511 del Código de Bello preceptúa que “Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere matrimonio, continuará desempeñándola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesará dicha guarda”. El privilegio por expensas comunes de una unidad que forma parte de un condominio Señala el Art. 4 Inc. 4to de la Ley 19.957 sobre Copropiedad Inmobiliaria que “La obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisición, y el crédito correspondiente gozará de un privilegio de cuarta clase, que preferirá, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artículo 2481 del Código Civil, sin perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la acción de saneamiento por evicción, en su caso”. Características de los créditos privilegiados de la cuarta clase por las expensas comunes de una unidad que forma parte de un condominio Este privilegio presenta algunas características especiales, que constituyen excepciones a las reglas generales de los créditos de la cuarta clase a) Hace excepción al Art. 2482 del Código Civil, según el cual los créditos de la cuarta clase prefieren según las fechas de sus causas, puesto que el Art. 4 Inc. 4to de la Ley 19.957 dice que el crédito que estudiamos “preferirá, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artículo 2481 del Código Civil” b) El privilegio en estudio configura una excepción al Art. 2486 del Código Civil, relativo a que las preferencias de la cuarta clase afectan a todos los bienes del deudor, puesto que sólo se harán efectivos sobre la unidad del propietario moroso en el pago de las expensas comunes c) El privilegio alcanza a quien adquiere la unidad aun respecto de las expensas generadas antes de su adquisición, siendo por ende una excepción al Art. 2486 del Código Civil, que habla de que los créditos de la cuarta clase no dan derechos contra terceros, configurándose una verdadera obligación real o propter rem La prueba de los bienes administrados en ciertos privilegios de la cuarta clase Dice el Art. 2483 Inc. 1mero que “La preferencia del número 3.º, en el caso de haber sociedad conyugal, y la de los números 4.º, 5.º y 6.º, se entienden constituidas a favor de los bienes raíces o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio, o de los bienes raíces o de derechos reales en ellos, que pertenezcan a los respectivos hijos bajo patria potestad, y personas en tutela o curaduría y hayan entrado en poder del marido, padre, madre, tutor o curador; y a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho de las mismas personas por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta, u otros de igual autenticidad”. Preceptúa el Inc. 2do del Art. 2483 que “Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de la mujer contra el marido, o de los hijos bajo patria potestad y personas en tutela o curaduría, contra sus padres, tutores o curadores por culpa o dolo en la administración de los respectivos bienes, probándose los cargos de cualquier modo fehaciente”. Anota el Art. 2485 del Código Civil que “La confesión de alguno de los cónyuges, del padre o madre que ejerza la patria potestad, o del tutor o curador fallidos, no hará prueba por sí sola contra los acreedores”. De los créditos de la quinta clase, valistas, comunes o quirografarios Señala el Inc. 1mero del Art. 2489 del Código Civil que “La quinta y última clase comprende los créditos que no gozan de preferencia”. Impera entre esta clase de créditos el principio de la igualdad, enunciando el Inc. 2do del Art. 2489 del Código Civil que “Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha”. Digamos que los créditos de la quinta clase, valistas, comunes o quirografarios son la regla general, puesto que los derechos personales preferentes son excepcionales, pues para tener la calidad de tal es necesaria una disposición legal que así lo establezca. Procedencia de los créditos de la quinta clase Los créditos de la quinta clase pueden tener dos procedencias a) Procedencia originaria Son aquellos créditos que no han tenido nunca una preferencia, habiendo nacido como quirografarios o valistas. b) Procedencia derivada Son aquellos créditos que tuvieron una preferencia de la segunda o tercera clase, pero que no alcanzaron a pagarse con los respectivos bienes sobre los cuales la misma se ejercita, pasando a configurar en el saldo insoluto un crédito de la quinta clase. Anota el Art. 2490 del Código Civil que “Los créditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artículos anteriores, pasarán por el déficit a la lista de los créditos de la quinta clase, con los cuales concurrirán a prorrata”. No caben dentro del listado de créditos de la quinta clase los procedentes de la primera y cuarta clase, pues ellos se ejercitan sobre todo el patrimonio del deudor, siendo generales; a diferencia de lo que ocurre con los de la segunda y tercera clase, que tienen lugar sobre bienes específico o determinaos, teniendo el carácter de especiales. Características de los créditos subordinados a) No gozan de ninguna preferencia, sea en razón de un privilegio o hipoteca, para su pago b) Su pago se hace a prorrata o de forma proporcional respecto del sobrante de la masa concursa, es decir, con posterioridad a la satisfacción de los créditos que son preferentes c) Para su pago no se atiende a sus fechas De los créditos subordinados como subespecie dentro de la quinta clase La Ley 20.190 sobre Mercado de Capitales II o MKII introdujo a través de su Art. 13 cinco nuevos incisos al Art. 2489 del Código Civil, regulando lo que se conoce como créditos subordinados, que viene a ser una especie de sexta clase. Definición de la subordinación La subordinación es el acto, contrato o manifestación unilateral en virtud del cual uno o más acreedores de la quinta clase aceptan postergar, de manera total o parcial, el pago de sus créditos a favor de otro u otros créditos de la quinta clase, sean presentes o futuros. Reseña el Art. 2489 Inc. 4to del Código Civil que “La subordinación de créditos es un acto o contrato en virtud del cual uno o más acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias en favor de otro u otros créditos de dicha clase, presentes o futuros. La subordinación también podrá ser establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de títulos de crédito. En este último caso, y cuando sea establecida unilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse, será irrevocable”. Quien acepta subordinar su crédito en cuanto a su pago adopta el nombre de “acreedor subordinado”, mientras que el beneficiado por dicho acto jurídico se le puede calificar de “acreedor subordinante”. Fuentes de la subordinación La subordinación puede tener lugar por tres vías i) Mediante un contrato entre acreedores de la quinta clase ii) Mediante un acto unilateral de uno de los acreedores de la quinta clase iii) Mediante la emisión de títulos de créditos por el deudor I) Mediante un contrato entre acreedores de la quinta clase Cuando uno o más acreedores de la quinta clase convienen con uno o más acreedores de esa misma clase, en pagarse después de éstos. Se trata de un acuerdo de voluntades. II) Mediante un acto unilateral de uno de los acreedores de la quinta clase Por una declaración unilateral de uno de los acreedores de la quinta clase uno de los acreedores puede subordinar el pago de su crédito. En este evento la aceptación de subordinación será irrevocable. III) Mediante la emisión de títulos de créditos por el deudor Cuando el deudor en sus emisiones de títulos de crédito establece unilateralmente la subordinación. En este caso, la subordinación será irrevocable. En el primer caso se trata de una especie de contrato, es decir, un acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones para las partes celebrantes, en orden a postergar el pago de sus créditos a favor de uno o más acreedores de la misma clase. En las otras dos hipótesis, presenciamos un verdadero acto unilateral, del acreedor de la quinta clase que acepta la subordinación, o del deudor que emite un título de crédito. La subordinación es un acto jurídico solemne Señala el Art. 2489 Inc. 5to primera parte del Código Civil que “El establecimiento de la subordinación y su término anticipado, cuando corresponda, deberán constar por escritura pública o documento privado firmado ante notario y protocolizado”. La subordinación es un acto solemne, ya que debe constar a) Por escritura pública b) Instrumento privado firmado ante notario y debidamente protocolizado Extensión de la subordinación Establece el Art. 2489 Inc. 5to parte segunda del Código Civil que “La subordinación comprenderá el capital y los intereses, a menos que se exprese lo contrario”. La subordinación comprenderá, salvo que se exprese lo contrario, el capital y los intereses. Vinculación de la subordinación para el deudor Anota el Art. 2489 Inc. 6to del Código Civil que “La subordinación establecida por uno o más acreedores será obligatoria para el deudor si éste ha concurrido al acto o contrato o lo acepta por escrito con posterioridad, así como si es notificado del mismo por un ministro de fe, con exhibición del instrumento. El incumplimiento de la subordinación dará lugar a indemnización de perjuicios en contra del deudor y a acción de reembolso contra el acreedor subordinado”. La subordinación entre uno o más acreedores es obligatoria o vinculará al deudor a) Si ha concurrido al acto o contrato de subordinación b) Si acepta el acto o contrato de subordinación con posterioridad a su ocurrencia c) Si es notificado del acto o contrato de subordinación por un ministro de fe, con exhibición del instrumento respectivo d) Si en la emisión de títulos de créditos el mismo deudor ha establecido unilateralmente la subordinación En estos eventos, si el deudor desconociere la subordinación existente, los acreedores perjudicados tendrán acción de perjuicios en su contra, y además acción de reembolso contra el acreedor subordinado que recibió el pago. Todo parece indicar que si la subordinación no cumple con alguna de las hipótesis antes vistas, será inoponible al deudor, siendo una res inter allios acta. La subordinación obliga a los cesionarios o herederos del acreedor subordinado Dice el Art. 2489 Inc. 7mo primera parte del Código Civil que “La subordinación obligará a los cesionarios o herederos del acreedor subordinado…”. Pendiente la subordinación, su duración no se considerará para la prescripción Enuncia el Art. 2489 Inc. 7mo parte segunda del Código Civil que “y el tiempo durante el cual se encuentre vigente no se considerará para el cómputo de la prescripción de las acciones de cobro del crédito”. Mientras esté pendiente o vigente la subordinación, no se considerará el tiempo que haya transcurrido para el cómputo de la prescripción de las acciones de cobro del crédito. Efectos de la subordinación Señala el Art. 2489 Inc. 3ero del Código Civil que “Sin perjuicio de lo anterior, si entre los créditos de esta clase figuraren algunos subordinados a otros, éstos se pagarán con antelación a aquéllos”. La subordinación de crédito permite que los créditos que no estén subordinaos se paguen antes que aquellos subordinados. Existe en efecto una especie de prelación dentro de los créditos de la quinta clase, formándose así una especie de sexta clase. PAGE 358