DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y TALENTO HUMANO Contrato Laboral • CONTRATO LABORAL INTRODUCCIÓN CAPITULO I. CONTRATO LABORAL • • • • • • • • • • • • • • • Concepto de Derecho Laboral Fuentes Reguladoras del Derecho Laboral Contrato Laboral Características del Contrato Laboral Elementos Esenciales del Contrato de Trabajo Partes del contrato Laboral Clasificación de los Contratos Laborales Según su forma Según su duración Contrato de Aprendizaje Contrato de Prestación de Servicios Profesionales Intermediación Laboral Empresas de Servicios Temporales Agencias Colocadoras de Empleo Sustitución Patronal Obligaciones Especiales del Empleador Obligaciones Especiales del Trabajador Prohibiciones del Empleador Prohibiciones del Trabajador Acoso Laboral METODOLOGÍA Teniendo en cuenta la importancia que tiene para la sociedad y el individuo como tal, todo lo concerniente al tema laboral, en el sentido económico, político, cultural y social; es necesario reforzar el estudio del comportamiento adecuado del mercado empresarial y laboral; esto debido a que cuando el trabajo se da en las condiciones establecidas por las fuentes generadoras del mismo, genera bienestar para las partes. El fin principal del derecho laboral, es mediar el equilibrio de las relaciones laborales, entre el empleador y el trabajador, ya que si hay equidad para las partes, los dos alcanzan beneficios 2 [ POLITÉCNICO GANCOLOMBIANO] múltiples. Por el lado del empleador, obtendrá el crecimiento de su empresa, porque su empleado desarrollará la actividad para lo cual fue contratado, de manera ágil, diligente y con sentido de pertenencia; por el lado del trabajador, obtendrá una vida socio económica estable, lo cual le permitirá avanzar dentro de la sociedad. De esta forma tanto el empleador como el trabajador, aportarán a la economía colombiana, debido al consumo de bienes y servicios, y al aporte de impuestos y parafiscales de ley. Por las razones anteriormente expuestas, es necesario estudiar en profundidad los temas que componen el derecho laboral, su estructura, comportamiento, sanciones, fuentes, deberes y derechos que acarrean los vínculos laborales, más aún cuando observamos la realidad y vemos que ese equilibrio entre las partes del contrato laboral se da de forma regular; en donde en la mayoría de casos la balanza se inclina a favor del empleador, mientras que el trabajador tolera atropellos porque la demanda laboral es más fuerte que la oferta laboral. [ DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y TALENTO HUMANO ] 3 MAPA OBJETIVO GENERAL Conocer lo concerniente al tema de contratación laboral en Colombia, de tal forma que en el diario vivir, se minimicen errores, se cambie la historia, aplicando el equilibrio social conforme al derecho, ya sea como empleadores o trabajadores. 4 [ POLITÉCNICO GANCOLOMBIANO] DESARROLLO TEMÁTICO DERECHO LABORAL Es un conjunto normativo que regula las relaciones entre trabajadores y empleadores, así como los distintos conflictos que se puedan derivar de las mismas, ya sea a nivel individual o colectivo. Hace parte de las ramas del derecho público y se le conoce también como el derecho del trabajo, el cual persigue un fin específico, para ciertos aspectos: a. En lo Jurídico. Conseguir la justicia y equilibrio social entre las partes. b. En lo Ético. Que las relaciones laborales tengan un sentido humano, para lo cual es fundamental el estricto cumplimiento de los principios que rigen la materia. c. En lo Económico. La satisfacción de las necesidades económicas de las partes. d. En lo Social. Fin de vitalidad y protección social de los derechos mínimos del trabajador, siendo estos irrenunciables. e. Fin Cultural. El acceso a la educación, mano de obra calificada y al acervo cultural de la humanidad. FUENTES Y REGULADORES DEL DERECHO LABORAL a. Las constituciones. En ellas están consagradas las garantías y libertades de los derechos sociales a los que tienen derecho los trabajadores frente a sus empleadores. En Colombia, la Carta Política del 91, consagra el derecho al trabajo, como derecho fundamental, además, también consagra el derecho de asociación sindical. b. Los Tratados Internacionales. Garantiza los derechos mínimos de los trabajadores, de los Estados firmantes. Como fuente principal a nivel internacional, tenemos la OIT (Organización Internacional del Trabajo). Dentro de los tratados en que Colombia hace parte, encontramos La Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de los derechos Humanos. c. La Ley. Por medio de la cual el Estado interviene de forma directa en cada país, a través de su propio ordenamiento jurídico. En Colombia tenemos el Código Sustantivo del Trabajo y el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.1 1 www.todolaboral.galeon.com/derecho laboral colombiano Código Sustantivo del Trabajo ‐ Artículos 1°, 3° Constitución Política de Colombia [ DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y TALENTO HUMANO ] 5 CONTRATO DE TRABAJO El trabajo regulado por la ley laboral colombiana hace referencia a toda actividad que una persona natural desarrolla de forma libre, consiente, permanente o transitoria, material o intelectual, en servicio de otra; lo cual genera una relación laboral, que debe ser ejecutada y garantizada a través de un contrato de trabajo. Según el Código Sustantivo del Trabajo, “El contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continua subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Quien presta el servicio se denomina trabajador (empleado), quien lo recibe y remunera, empleador (empleador), y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario. Características del contrato de trabajo: Es un Acto Jurídico: Genera obligaciones y derechos para las partes por sí solo. Es consensual: Basta con el consentimiento o acuerdo entre las partes para que empiece a producir efectos jurídicos. En algunos casos si deben ser escritos, por ejemplo el contrato a término fijo –si no se estipula esto se considera que es a término indefinido‐, contrato de aprendizaje. • Es bilateral: Implica obligaciones y deberes para cada una de las partes, prestar el servicio para el empleado y pagar el salario para el empleador. • Es típico: Está tipificado y regulado por la ley colombiana. • Es conmutativo: Las obligaciones son equivalentes, dependiendo de la prestación del servicio, se asigna un salario. Es oneroso: La prestación del servicio se realiza a cambio de una contraprestación o remuneración. • • • ELEMENTOS DEL CONTRATO 1. Actividad personal realizada por el trabajador. No es posible que el empleado mande a otra persona para que realice la labor, ya que esta debe ser prestada directa y personalmente por la persona contratada. El trabajador, presta un servicio en beneficio del empleador. 2. Continua subordinación del trabajador frente al empleador. La subordinación es el poder jurídico permanente cuyo titular es el empleador y consiste en dirigir la actividad del empleado por medio de órdenes y reglamentos relacionada con la forma de desarrollar las obligaciones y con miras al desarrollo del objeto social de la empresa. Esta facultad se evidencia en el poder reglamentario y sancionatorio que tiene el empleador, el cual no está obligado a utilizarlo todo el tiempo. 6 [ POLITÉCNICO GANCOLOMBIANO] El poder reglamentario es la facultad de dar órdenes e instrucciones al empleado, por medio del reglamento interno de trabajo. El poder sancionatorio es la posibilidad de imponer sanciones. La subordinación es una facultad que el empleador puede utilizar cuando lo estime necesario, sin embargo, se considera que el empleado siempre está subordinado, sin importar si el empleador está ejerciendo la facultad. A juicio de la Corte Constitucional en la sentencia C‐386/00 del 5 de abril de 2000, la subordinación laboral que gobierna el contrato de trabajo se encuentra sometida, desde el punto de vista constitucional, a las siguientes reglas: • • Los poderes del empleador para exigir la subordinación del trabajador, tienen como límite obligado el respeto por la dignidad del trabajador y por sus derechos fundamentales. Estos, por consiguiente, constituyen esferas de protección que no pueden verse afectadas en forma alguna por la acción de aquél, porque como lo anotó la Corte, los empleadores se encuentran sometidos a la Constitución, sumisión que "….no solo se origina y fundamenta en la Constitución, en cuanto los obligan a acatarla y le imponen como deberes respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, obrar conforme al principio de solidaridad social, defender los derechos humanos y propender al logro y mantenimiento de la paz, lo cual se logra con el establecimiento de relaciones laborales justas en todo sentido sino en el reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores…" Igualmente, dichos poderes se encuentran limitados por las normas contenidas en los convenios y tratados internacionales relativos a los derechos humanos en materia laboral, de conformidad con la Constitución, que prevalecen en el orden interno e integran, como lo observó la Corte, el bloque de constitucionalidad. En las circunstancias anotadas, es evidente que los referidos poderes no son absolutos y tienen como limites: i) la Constitución; ii) los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos; iii) la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, los cuales "no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores". Posteriormente, en sentencia C‐397 de 2006, la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada sobre este numeral, y consideró que la enajenación de la fuerza o energía de trabajo por parte del trabajador al empleador, y el consiguiente sometimiento de aquel a la autoridad de éste, en virtud de un contrato que ambos celebran en ejercicio de la autonomía de su voluntad privada y bajo el régimen de normas legales, no son contrarios al principio constitucional de la dignidad humana, ni a los derechos a la libertad o al libre desarrollo de la personalidad del trabajador, teniendo en cuenta que este poder está sujeto a los límites impuestos por la dignidad del trabajador, sus derechos fundamentales y los principios mínimos establecidos en el Art. 53 de la Constitución, a los [ DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y TALENTO HUMANO ] 7 cuales se agregan los principios y derechos contenidos en los tratados y convenios internacionales en materia laboral ratificados por el Estado colombiano. Una de manifestaciones del poder subordinante que tiene el empleador frente al empleado es el denominado IUS VARIANDI o facultad que tiene el empleador de modificar el contrato de trabajo respecto del tiempo, modo, forma y cantidad. La corte constitucional advierte que "habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador" (Sentencia T‐407 del 5 de junio de 1992.)”. Igualmente, sostuvo este Tribunal por medio de sentencia del 26 de Julio de 1999 con Radicado No. 10969, que esta facultad no puede ser ejercida de manera omnímoda y arbitraria, pues en realidad no tiene la condición de absoluta e irrestricta, sino que es esencialmente relativa y sometida a unos límites, radicados en los derechos del trabajador, su honor y su dignidad. Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación, el empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y coherente. En últimas, debe tomar en cuenta que mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a cargo del patrono” (Corte Constitucional, Sentencia T‐483 de 1993). Dentro de las facultades de modificación de las condiciones de trabajo encontramos: 8 • El cambio de lugar de la ejecución del contrato laboral, consistente en realizar la movilidad geográfica del trabajador, esto es, el cambio de sede de trabajo. En el evento de su disposición por parte del empleador, y a partir de allí se ha pregonado, en diversas épocas, que el mismo no puede ser fruto de la arbitrariedad y el capricho del empleador, sino que debe obedecer a razones objetivas y válidas bien de índole técnicas, operativas, organizativas o administrativas que lo hagan ineludible o al menos justificable (Corte Constitucional sentencia del 26 de Julio de 1999 con Radicado No. 10969). • Cambio de tipo de contrato (contrato término indefinido a término fijo), en concepto 104555 del 21 de Abril de 2008 el Ministerio de la Protección Social sostuvo que el empleador no se encuentra facultado para realizarlo sin el consentimiento del trabajador, por lo tanto, teniendo en cuenta que dentro de las justas causas de terminación de los contratos de trabajo consagradas en el artículo 62 del Código [ POLITÉCNICO GANCOLOMBIANO] Sustantivo del Trabajo, no se encuentra la del caso en estudio, el empleador al modificar el contrato estaría generando la finalización del contrato inicial y podría estar obligado a indemnizar al trabajador por despido indirecto. Existen otros cambios, que igual deben contar con la autorización del empleado, como serían cambio de salario, cambio radical de horario, y el antes discutido, IUS VARIANDI LOCATIVO. Nuevamente la Corte Constitucional, en sentencia C‐645 de 2011, identifica y reconoce los tres (3) elementos anteriormente mencionados, como la base de una relación laboral y, por ende, el reconocimiento contractual de la misma. 3. El pago de una remuneración a título de salario. Independientemente de la duración, actividad a realizar o el tipo de contrato utilizado, el trabajador presta el servicio pactado, a cambio de una remuneración a título de salario.2 PARTES DEL CONTRATO • • 2 Empleador: es cualquier persona natural o jurídica que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores, para que presten un servicio para sí, a cambio de una contraprestación o remuneración. Empleado: es la persona que realiza una tarea o labor por cuenta del empleador, cualquier persona natural puede ser empleada, sin embargo, la norma estipula que son capaces para contratar los mayores de 18 años. Para que los adolescentes entre los 15 y 17 años de edad puedan trabajar, requieren la respectiva autorización expedida por el Inspector de Trabajo o, en su defecto, por el Ente Territorial Local y gozarán de las protecciones laborales consagrados en el régimen laboral colombiano, las normas que lo complementan, los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitución Política y los derechos y garantías consagrados en este Código. Los adolescentes autorizados para trabajar, tienen derecho a la formación y especialización que los habilite para ejercer libremente una ocupación, arte, oficio o profesión y a recibirla durante el ejercicio de su actividad laboral. Excepcionalmente, los menores de 15 años podrán recibir autorización de la Inspección de Trabajo, o del Ente Territorial Local, para desempeñar actividades remuneradas de tipo artístico, cultural, recreativo y deportivo. La autorización establecerá el número de horas máximas que no podrán exceder 14 a la semana y las condiciones en que debe llevarse a cabo. Código Sustantivo del Trabajo – Artículo 23 [ DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y TALENTO HUMANO ] 9 CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS LABORALES 1. Según su forma: Contrato verbal: El contrato laboral no siempre requiere formalidades para su existencia, por lo tanto, puede celebrarse de manera verbal; lo que si es necesario es que quede claro para las partes, los siguientes aspectos: • • • La actividad a desarrollar y el sitio donde se realizará; La cuantía, forma, y los períodos de pago; La duración del contrato. Se debe tener en cuenta que si no se presenta acuerdo sobre los anteriores puntos, pero se encuentran los 3 elementos esenciales del contrato laboral, (prestación personal del servicio, subordinación y salario), se encuentra vigente el contrato laboral, ya que prima la realidad sobre la forma. Contrato escrito: El contrato laboral se celebra de manera escrita cuando sus formalidades de ley lo requiere, debido que es necesario que queden consignados los siguientes aspectos: • • • • • • Identificación y domicilio de las partes, Lugar, fecha de celebración, y lugar de contratación, Lugar donde se prestará el servicio, Duración del contrato, y terminación del mismo, Naturaleza del trabajo, Cuantía de la remuneración, forma y periodo de pago. Deben pactarse por escrito los contratos a término fijo, los contratos en los que exista periodo de prueba; los contratos en los que se pacte salario integral, y el contrato de aprendizaje. Adicionalmente, se debe dejar constancia escrita de los pagos que no constituyen salario, los contratos que se celebren con extranjeros no residentes en el país y el enganche de trabajadores para el exterior. Si el contrato a término fijo no se deja por escrito, se considera que se celebró un contrato a término fijo; si, de igual manera, no se deja constancia por escrito del periodo de prueba y del salario integral, se considera que no existen estas condiciones especiales en el contrato celebrado.3 Es decir, que el contrato celebrado por escrito, es un pacto entre las partes, expreso, claro, concreto; el cual reducirá riesgos de incumplimiento entre las mismas. 3 10 Código Sustantivo del Trabajo – Artículos [ POLITÉCNICO GANCOLOMBIANO] 2. Según su duración: CONTRATO A TÉRMINO FIJO O DETERMINADO Es el contrato en que las partes determinan la duración del servicio prestado y, por tanto, pactan la fecha de terminación del mismo. Debe celebrarse siempre por escrito, de lo contrario se considera un contrato a término indefinido. Si el periodo pactado es inferior a un año, no podrá prorrogarse más de tres veces y cada periodo pactado, no podrá superar los 3 años. La Corte Constitucional en Sentencia C‐588 del 7 de Diciembre de 1995 indicó que el principio de la estabilidad en el empleo no se opone a la celebración de contratos a término definido. Las relaciones laborales no son perennes o indefinidas, pues tanto el empleador como el trabajador, en las condiciones previstas en la ley y en el contrato tienen libertad para ponerles fin. La estabilidad, por lo tanto, no se refiere a la duración infinita del contrato de trabajo, de modo que aquélla se torne en absoluta, sino que, ella sugiere la idea de continuidad, a lo que dura o se mantiene en el tiempo. Bajo este entendido, el contrato a término fijo responde a la idea de la estabilidad en el empleo. Por lo tanto, no es cierto que sólo el contrato a término indefinido confiere estabilidad en el empleo, pues el patrono siempre tiene la libertad de terminarlo, bien invocando una justa causa o sin ésta, pagando una indemnización. Al ser un contrato solemne, para que sea considerado válido debe constar por escrito, no solo para su prueba, sino que si se omite este requisito se entiende que se celebró un contrato a término indefinido Es necesario que el empleador 30 días antes de la terminación del contrato avise al empleado la no prórroga del mismo, puesto que si omite este aviso el contrato se entenderá prorrogado por un término igual al del contrato inicialmente celebrado. En los contratos inferiores a 1 año, si se omite en la tercera prórroga la notificación de no prórroga del contrato, este se entenderá renovado por un periodo de 1 año y así sucesivamente. Sobre este tema se manifestó la Corte Constitucional por medio de Sentencia C‐016 del 4 de Febrero de 1998, e indicó que el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato, sólo así se garantizará, de una parte la efectividad del principio de estabilidad, en cuanto "expectativa cierta y fundada" del trabajador de mantener su empleo, si de su parte ha observado las condiciones fijadas por el contrato y la ley, y de otra la realización del principio, que señala la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. [ DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y TALENTO HUMANO ] 11 En esta perspectiva, lo dispuesto activa para el trabajador un mecanismo de protección para su derecho a la estabilidad laboral, pues si como allí se señala el patrono no le notifica la terminación del contrato, éste se entenderá renovado por un término igual. La renovación sucesiva del contrato a término fijo, no riñe con los mandatos de la Constitución, ella permite la realización del principio de estabilidad laboral, ya que siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación. Igualmente, en este fallo se indica que aunque las partes pueden renovar continuamente el contrato laboral a término fijo, este nunca se convierte en contrato a término indefinido. Es importante tener en cuenta, que cuando este contrato termina sin justa causa, el empleador debe pagar los salarios dejados de percibir hasta la terminación del tiempo fijado en el contrato. 3. CONTRATO A TÉRMINO INDEFINIDO Es un contrato en el que las partes no acuerdan la fecha de terminación del mismo, puesto que su finalidad es realizar actividades de naturaleza permanente en la empresa. Como se ha indicado con anterioridad, para que exista un contrato laboral no es necesaria formalidad alguna, por lo que este contrato puede celebrarse de manera verbal o escrita. CONTRATO PARA LA REALIZACIÓN DE UNA OBRA O LABOR DETERMINADA Se celebra por el tiempo necesario, exclusivo para la culminación de la obra o labor que se contrata. Es diferente al contrato de término indefinido, ya que se establece que su duración dependerá del tiempo que requiera la obra, sin embargo, en las actividades de construcción o que por su naturaleza tienen complejidad, la Jurisprudencia ha permitido que se celebre por porcentaje de la obra contratada, según el avance de la labor y del oficio que desempeñe. Este tipo de contrato no necesita preaviso para su terminación, teniendo en cuenta que se celebra hasta que se termine la tarea para la que fue contratado el trabajador, por este motivo, tampoco existe prórroga. Teniendo en cuenta esto, es claro que no se puede utilizar este tipo de contrato para cubrir vacantes en las que las labores sean de carácter permanente de la empresa. Para terminar este contrato no es necesario que medie notificación, sin embargo, si es despedido sin justa causa debe indemnizarse. 12 [ POLITÉCNICO GANCOLOMBIANO] TRABAJO OCASIONAL, ACCIDENTAL O TRANSITORIO Los trabajadores ocasionales en Colombia son aquellos que prestan una labor orientada a satisfacer necesidades extraordinarias de la empresa, que como tal escapa al giro ordinario de la actividad que desarrollan, durante un breve lapso que no puede exceder del mes. La temporalidad y precariedad de la vinculación debe concurrir con la naturaleza de la actividad en cuanto extraña a la finalidad que ejecuta la empresa. La labor del trabajador ocasional responde así a exigencias y necesidades momentáneas o extraordinarias del empleador, que justifican la brevedad de su vinculación. Como se puede ver, este tipo de contratos se celebran cuando existe, por parte del empleador, una necesidad de aumentar extraordinariamente la actividad. Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de Agosto de 1957 consideró que “Una siembra de eucaliptos no es extraña a la agricultura ni menos a la explotación económica de una finca rural en donde se realizó, a pesar de que el propietario de la finca no sea propiamente un arboricultor; y si tal siembra dura 18 meses, con menos razón puede dársele el carácter de trabajo ocasional de que trata el artículo 6° del C.S.T.”. Para la celebración de este contrato es necesario: 1. Que las labores que cumple el empleado sean accidentales y con términos menores a (1) mes. 2. Que dichas actividades sean ajenas al giro ordinario de los Negocios de la Empresa. Inicialmente, en este contrato los empleados no gozaban de prestaciones sociales, sin embargo, la Corte Constitucional por medio de sentencia 823 del 4 de Octubre de 2006 decidió que, en adelante, sí tienen derecho al pago de auxilio de cesantía y el resto de las prestaciones sociales legales, puesto que al ser un contrato laboral no puede diferenciarse de los otros tipos. Es de aclarar que por la naturaleza de este contrato, es imposible estipular un periodo de prueba. CONTRATO DE APRENDIZAJE Forma especial de vinculación dentro del derecho laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor de 2 años, en los que una persona recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra medios para adquirir formación profesional. Es una relación de aprendizaje, en la que se busca lograr la formación del aprendiz y, por tanto, se le entrega un apoyo de sostenimiento mensual, que en ningún caso constituye salario. [ DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y TALENTO HUMANO ] 13 Las fases del contrato de aprendizaje son: 1. • • 2. 3. • FASE LECTIVA (enseñanza): El apoyo mensual es del 50% de un salario mínimo mensual. El aprendiz debe estar cubierto por salud. FASE PRÁCTICA: El apoyo mensual es del 75% de un salario mínimo mensual, si es estudiante universitario debe ser el 100%. El aprendiz debe estar cubierto por salud y riesgos profesionales. CARACTERÍSTICAS CONTRATO APRENDIZAJE • • • • • El elemento subordinación está referido exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje, y no a la labor desempeñada. La formación que recibe es a título estrictamente personal. Podrá versar sobre ocupaciones semicalificadas que no requieran título o calificadas con título. Podrá versar sobre estudiantes universitarios que cumplan con actividades de 24 horas semanales en la empresa y el desarrollo del currículo de su carrera profesional, o que cursen el semestre de práctica. El apoyo de sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje. Las modalidades del contrato de aprendizaje depende de las necesidades que deba cubrir la empresa patrocinadora, por este motivo puede vincular aprendices: • • • • • Para la formación teórica y práctica de aprendices en oficios semicalificadas en los que predominen procedimientos claramente definidos a partir de instrucciones especificadas cuando las exigencias de educación formal y experiencias sean mínimas. Para ocupaciones semicalificadas que no requieran título o calificadas que requieran título de formación técnica no formal. Para la formación de aprendiz‐alumno matriculado en los cursos dictados por el SENA. Estudiantes universitarios que cumplan con actividades 24 horas semanales en la empresa, y al mismo tiempo estén cumpliendo con el desarrollo del pensum de su carrera. Prácticas de estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las empresas establezcan directamente con instituciones de educación aprobadas por el Estado. EMPRESAS OBLIGADAS A CONTRATAR APRENDICES Las empresas obligadas a vincular aprendices son las que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente a la construcción y que ocupen a más de 15 empleados. De manera 14 [ POLITÉCNICO GANCOLOMBIANO] voluntaria podrán tener aprendices las empresas con menos de 10 empleados. La cuota de aprendices no puede ser ocupada en su totalidad por estudiantes universitarios, solo el 25% de estos pueden ser universitarios. Las empresas que tengan entre 15 y 20 empleados tendrán 1 aprendiz, las demás tendrán un aprendiz por cada 20 trabajadores adicionales y 1 por cada fracción de 10, o superior que no exceda 20. Las personas obligadas a cumplir con cuota de aprendices, podrán en su defecto, pagar al SENA una cuota mensual, resultante de multiplicar el 5% del número total de trabajadores por un salario mínimo legal vigente. Existen algunas prácticas que no constituyen contrato de aprendizaje, estas son: 1. Actividades desarrolladas por los estudiantes universitarios a través de convenios suscritos con las instituciones de Educación Superior en calidad de pasantías requisito para su grado, 2. Las prácticas asistenciales y de servicio social obligatorio de las áreas de la salud, 3. Las prácticas que sean parte del servicio social obligatorio, realizadas por los jóvenes que se encuentran cursando los 2 últimos grados de educación lectiva secundaria, en instituciones aprobadas por el Estado, 4. Las prácticas que se realicen en el marco de programas o proyectos de protección social adelantados por el Estado o por el sector privado, de conformidad con los criterios que establezca el Ministerio de la Protección social. *El contrato de aprendizaje siempre debe constar por escrito. CONTRATO POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Figura jurídica creada para “contratar servicios profesionales”; es decir, se contrata a la persona para que desarrolle una actividad específica, en donde aporte su conocimiento, intelecto y técnica. Los trabajadores contratados mediante esta figura, no son subordinados, ni cumplen horario y su contraprestación son los honorarios; lo cual significa que por no reunir los elementos esenciales del contrato de trabajo (prestación personalizada del servicio, subordinación, salario), no generan ningún tipo de relación laboral; puede ser civil o comercial, dependiendo la labor contratada. En la realidad, existen muchos empleadores que usan esta figura jurídica, con un fin equivocado, buscando evadir la obligación que tienen en cuanto al pago de parafiscales y aportes a la seguridad social; ignorando y pasando por alto el principio de la primacía de la realidad sobre la forma, lo que significa que todo contrato laboral, sin importar su [ DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y TALENTO HUMANO ] 15 denominación, siempre que reúna los elementos constitutivos del contrato de trabajo, genera una relación laboral.4 INTERMEDIACIÓN LABORAL 1. Empresas de Servicios Temporales. El artículo 71 de la Ley 50 de 1990 define la empresa de servicios temporales como aquella que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor de personas naturales contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene respecto de esta la calidad de empleador. Según el artículo 72, las empresas de servicios temporales deberán constituirse como personas jurídicas y tendrán como objeto único colaborar temporalmente en el desarrollo de las actividades del usuario. Los usuarios de las empresas de servicios temporales solo podrán contratar en los casos previstos en el artículo 77, a saber: “1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiera reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los periodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. Por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más”. Lo anterior significa que la contratación con empresas de servicios temporales solamente puede realizarse para el desarrollo de labores ocasionales, accidentales o transitorias, distintas de las actividades normales del usuario. Después, el parágrafo del artículo 13 del Decreto 24 de 1998, reglamentó el artículo anterior en este sentido: “Parágrafo modificado por el artículo 2º del Decreto 503 de 1998. El nuevo texto es el siguiente: Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la necesidad originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la 4 Sentencia C‐154‐97. Magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara www.gerencie.com/contrato‐de‐servicios 16 [ POLITÉCNICO GANCOLOMBIANO] empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de servicios temporales para la prestación de dicho servicio”. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, inspeccionará y sancionará el incumplimiento de esta disposición en los términos señalados en el presente decreto”. A su turno, los artículos 15 y 16 dispusieron que en desarrollo de los artículos 71 y 93 de la Ley 50 de 1990 las empresas de servicios temporales deben contar con autorización de la subdirección técnica de servicios y gestión de empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. La Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 22 de Febrero de 2006 sostuvo que la superación del término de la contratación de trabajadores en misión, de seis meses prorrogables hasta por seis meses más, genera una situación jurídica contractual diferente a la ficticiamente contratada, conforme a la cual la empresa usuaria pasa a ser el empleador directo de la trabajadora y la empresa de servicios temporales a ser deudora solidaria de las acreencias laborales, apoyado en razonamientos coincidentes expuestos en sentencia de 24 de abril de1997, radicación 9435. Ello es así, en tanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, luego los pactos que las infrinjan por ser ilegales o ilícitos se consideran ineficaces, de acuerdo con los principios intrínsecos que contienen los artículos 43 del C.S. T; común por su naturaleza tanto para las personas que presten sus servicios en el sector privado u oficial, 2º del Decreto 2615 de 1942 y 18 del Decreto 2127 de 1945, aplicables a los trabajadores oficiales, pero conforme al primero de los preceptos citados, todo trabajo ejecutado en virtud de un convenio ineficaz, que corresponda a una actividad lícita, faculta al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales. En sentencia T‐759 del 30 de Julio de 2008 la Corte Constitucional consideró que la temporalidad en la prestación del servicio, que caracteriza la labor desarrollada por estas sociedades, reglamentadas en el país desde 1983, no es argumento válido para desconocer el reintegro y la estabilidad en el empleo. Para la Corte, tal estabilidad laboral es aplicable en las empresas de servicios temporales tanto para los trabajadores de planta, responsables de tareas en sus propias dependencias, como en favor de los de misión ‐aquellos enviados a las sedes de otras compañías usuarias con el fin de cumplir la asignación acordada‐. Por eso, para la Corte, cuando un trabajador vinculado a estas sociedades es despedido, en un acto de vulneración de sus garantías laborales, tiene derecho al reintegro, vía tutela, a su empresa, bien sea a formar parte de los empleados de planta o de los de misión: "La vinculación laboral en las empresas de servicios temporales no modifica el alcance de los derechos constitucionales fundamentales de los trabajadores, como quiera que el principio [ DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y TALENTO HUMANO ] 17 de estabilidad en el empleo se predica de todos los trabajadores, sin distingo de la naturaleza del vínculo contractual". 2. Agencias de de empleo. Deben estar autorizadas por el Ministerio de Trabajo, bien sea como bolsas de empleo o agencias de gestión y colocación del mismo. Desarrollan actividades de intermediación entre la oferta y la demanda de empleo, sustituyendo así las necesidades de ambas. Su fin principal es ubicar a la persona desempleada que solicite ocupar una plaza de trabajo, de acuerdo con su perfil, en un ente económico que tenga a disposición la vacante de esa plaza, cubriendo al mismo tiempo la necesidad del oferente. De acuerdo con el artículo 52 de Decreto 722 de 2013, las agencias de empleo al igual que los demás entes que presten servicios de intermediación laboral, tendrán como plazo máximo para inscribirse y acreditarse ante la Subdirección de Promoción y Generación de Empleo del Ministerio del Trabajo, en caso hacer caso omiso, la autorización que tuvieren será cancelada de oficio por la misma entidad competente para acreditarla. Lo anterior con el objetivo de prestar un servicio de mercado laboral más transparente y garantizar a los empleadores y solicitantes de empleo, un servicio eficaz.5 3. Sustitución del patrono. Se da en el momento en que el ente económico cambia de dueño o se asocia con otro; no termina, altera, ni modifica el contrato de trabajo vigente al momento de producirse la sustitución de patrón. Equivocadamente se ha creído que cuando una persona natural vende su empresa, puede despedir a sus empleados; pues este mito, no está permitido por la ley, todos los contratos de trabajo dentro de su vigencia, seguirán su estricto cumplimiento independientemente a las decisiones que tome el dueño de la empresa, de lo contrario será un despido injustificado, lo que ocasionará indemnización de perjuicios laborales. Según el artículo 69 del C.S.T. “El antiguo y el nuevo patrono responden solidariamente de las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquel, pero si el nuevo patrono las satisficiere, puede repetir contra el antiguo.” Lo anterior incluye a todas las obligaciones especiales por parte del empleador. 5 Decreto 722 de 2013 http://www.mintrabajo.gov.co/normatividad/decretos/2013.html 18 [ POLITÉCNICO GANCOLOMBIANO] OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES DE LAS PARTES (EMPLEADO Y EMPLEADOR) Teniendo en cuenta que el contrato laboral genera obligaciones y derechos para cada una de las partes de la relación, es importante indicar qué les está prohibido, y qué deben hacer en la ejecución de este contrato. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL EMPLEADOR. Estas tienen un carácter de protección y seguridad hacia el trabajador. 1. Poner a disposición de los trabajadores los materiales necesarios para desarrollar sus funciones. Las partes pueden acordar que el empleado preste el servicio con sus propios útiles lo que generaría una recompensa económica adicional. 2. Procurar al trabajador locales y elementos contra accidentes. 3. En caso de accidente prestar primeros auxilios, mantener en el sitio de trabajo, lo necesariamente permitido por la ley, para afrontar cualquier eventualidad que requiera de dichos auxilios. 4. Pagar la remuneración pactada, en los periodos y lugares convenidos. 5. Respetar dignidad, creencias y sentimientos del empleado. 6. Conceder licencias necesarias, para: • Ejercicio del sufragio, la ley 403 de 1997 señala la obligación de conceder media jornada de descanso remunerado, previa presentación del certificado de votación, • Calamidad doméstica, • Comisiones sindicales, • Entierro de un compañero de trabajo. Es posible que el tiempo utilizado se descuente o se compense salvo estipulación en contrario. 7. Pagar al trabajador gastos de traslados, en ejercicio del IUS VARIANDI el empleador debe pagar los gastos de traslados del empleado y de la familia, estos gastos incluyen los de ida y regreso; si por algún motivo el empleado no quiere regresar a la ciudad de origen, sino migrar a una tercera ciudad, el empleador está obligado a dar el dinero que gastaría en el regreso para que este lo gaste en su nuevo destino. 8. Cumplir reglamento y mantener el orden, moralidad y respeto. 9. Dar al trabajador un certificado al tiempo de terminación de la labor en el que se indique el tiempo laborado, funciones desempeñadas etc. 10. Conceder al trabajador una licencia remunerada por luto de (5) días hábiles, en caso de fallecimiento del cónyuge o compañero(a) permanente, de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad, primero en lo civil; independientemente la modalidad del contrato que se haya usado. Este hecho debe [ DERECHO LABORAL INDIVIDUAL Y TALENTO HUMANO ] 19 ser demostrado por una autoridad competente, durante los siguientes (30) a la ocurrencia del fallecimiento.6 11. Conceder la licencia remunerada de maternidad a la mujer trabajadora embarazada, según lo dispuesto en el artículo 236 del C.S.T., es decir, que empiece a disfrutar de ella (1) o (2) semanas al parto, según las indicaciones médicas, hasta que se cumplan las 14 semanas para su total culminación. Obligaciones especiales del empleado. Estas tienen carácter de fidelidad y obediencia hacia el empleador. 1. Realizar personalmente la labor. En esta obligación está incluida la de cumplir con las órdenes dadas teniendo en cuenta el orden jerárquico. 2. No comunicar con terceros –salvo autorización‐ las informaciones que tenga sobre su trabajo, es decir, no revelar información privilegiada que pueda afectar a la empresa donde labora. 3. Conservar y restituir en buen estado, los instrumentos que le hayan entregado para cumplir su función. 4. Guardar la moral en relación con sus superiores y compañeros. 5. Comunicar oportunamente al empleador observaciones tendientes a evitar daños o perjuicios. 6. Prestar colaboración en casos de siniestro. 7. Observar medidas preventivas. 8. Observar instrucciones de prevención de accidentes 9. La mujer trabajadora embarazada, debe empezar a disfrutar la licencia remunerada de maternidad, por lo menos una semana anterior al parto, según orden médica.7 CONCLUSIONES El Estado colombiano, a través de la Constitución del 91 y demás órganos reguladores, ha previsto la manera de garantizar a los colombianos, los derechos fundamentales de todo ser humano; más aún cuando vemos en la realidad, que el 80% de los colombianos no cuentan con los recursos económicos para cubrir en su totalidad, las necesidades fundamentales para vivir bajo criterios de dignidad humana; los cuales están compuestos por una vivienda digna, salud, educación, trabajo, recreación, y demás necesidades básicas de la canasta familiar. Por esta razón, el derecho laboral ocupa hoy un lugar de suma importancia en Colombia, ya que 7 Código Sustantivo del Trabajo – Artículo 56, 57, 58 Sentencia C930 de 2009 – Magistrado ponente: Jorge Albelto Pretelt Literal L. 1280/2009 artículo 1° Literal L. 14/680/2011 artículo 3° 20 [ POLITÉCNICO GANCOLOMBIANO] se encarga estudiar, regular y hacer cumplir la mayoría de estos derechos, a través de lo consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social. Cuando el derecho al trabajo se cumple de manera integral, es decir, cuando hay estabilidad laboral, justicia entre las partes cumpliendo cada una de ellas las obligaciones y prohibiciones; empieza a surgir un ámbito de bienestar, no solo al favorecer al trabajador y al empleador, sino a toda la economía colombiana; teniendo en cuenta que aumenta la oferta y la demanda de bienes y servicios. En otras palabras, podemos decir que, la base de la sociedad es la familia y consiguiente a ella el trabajo, pues a través de él, no solo se obtiene la retribución económica a cambio del servicio prestado, sino que gracias a los beneficios obtenidos por medio de las prestaciones sociales, se obtiene el cumplimiento de otros derechos que complementan el bienestar y la seguridad social. De lo expuesto anteriormente, surge la importancia del presente estudio, ya que para cambiar la historia es necesario que las nuevas generaciones empiecen a actuar conforme al derecho, dejando a un lado el interés particular, el cual hace que se vulneren y se pase por alto las normas que rigen los derechos fundamentales, y no hay otra forma de hacerlo aparte del crear conciencia al respecto en cada uno de nosotros, para lo cual es indispensable conocer la materia. De esta manera se podrá aplicar un derecho laboral garantista de justicia y equidad, unas relaciones laborales acordes al fin de la norma y una sociedad encaminada al desarrollo. GLOSARIO Empleado: Persona natural que presta un servicio de subordinación al empleador Empleador: Persona natural o jurídica a favor de quién se presta un servicio de subordinación y como contraprestación paga una retribución. Riesgos Profesionales. Son Riesgos Profesionales el accidente que se produce como consecuencia directa del trabajo o labor desempeñada, y la enfermedad que haya sido catalogada como profesional por el Gobierno Nacional. Sistema General de Riesgos Profesionales. El Sistema General de Riesgos Profesionales es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan. 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