Derecho de la Administracion publica y Derecho Administrativo

articoli PARTE GENERALE MANUEL REBOLLO PUIG DERECHO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO Sumario: 1. Planteamiento. El Derecho de la Administración entendida en sentido orgánico o subjetivo, — 1. Las cuestiones que nos ocuparán. — 2, Pretensión del estudio. — 3. Presupuesto: concepción orgánica. o subjetiva de la administración. — 1. El Derecho de la Administración como un Derecho mixto compuesto por Derecho público o administrativo y por Derecho privado. — 4, Generalmente se considera que el Derecho de la Administración es mixto, compuesto por un Derecho público específico (el Derecho administrativo) y por el mismo Derecho privado aplicable a los particulares. — 5. La necesidad de fijar la frontera entre uno y otro Derecho de la Administración mediante criterios objetivos relativos al tipo de actividad o función administrativa. — 6. Búsqueda de un único criterio material capaz de establecer esa frontera y el significado general del Derecho administrativo. — 7. Renuncia a encontrar un único criterio. Tesis relativistas o eclécticas, — UM. El Derecho de la Administración como Derecho enteramente público, Identificación total con el Derecho administrativo. — 8. Intento de explorar otra vía basada exclusivamente en el criterio subjetivo, esto es, en la presencia de la Administración pública. — 9, Unidad esencial de todo el Derecho de la Administración. — 10. El Derecho administrativo no puede ser configurado como un conjunto de reglas diferentes de las de Derecho privado. — 11. La Administración, haga lo que haga, es siempre el mismo sujeto público. — 12. El Derecho administrativo como Derecho único de la administración. — 13. A la Administración no se le aplican mormas de Derecho privado sino, en su caso, normas de ' Derecho administrativo de igual contenido a otras de Derecho privado. "Tesis que ya han avanzado en esta linea. — 14. A lo sumo, dentro del Derecho administrativo, se pueden clasificar sus normas según sean diferentes o no de las aplicables a otros sujetos. pero esta clasificación no afecta a nada esencial. — 15, Factores que explican el contenida de las normas de Derecho administrativo, Recuperación en este contexto de las tesis relativistas o eclécticas con un valor menor. — 16. Explicación, desde este punto de vista, de la sumisión voluntaria al Derecho privado o simple huida del Derecho administrativo. — 17. Unidad del Derecho de la Administración y unidad, dualidad o pluralidad jurisdiccional. — 18, El Derecho administrativo es sólo el Derecho dela: Administración, no el de otros sujetos o el de órganos estatales no administrativos, Riv, Iral, Dir. Pubbl, Comunitario - 2000 244 Í..— Articoli Rivista italiana di diritto pubblico comunitario PLANTEAMIENTO, EL DERECHO DE LA ADMINISTRACIÓN ENTENDIDA EN SENTIDO ORGÁNICO O SUBJETIVO. l. En todas partes la Administración pública tiene ciertas reglas jurídicas particulares: en algunos sistemas jurídicos pueden ser poco numerosas, reservadas para materias relativamente con- cretas y poco diferentes de las que rigen las relaciones entre particulares; en otros, son amplísimas y comportan cambios radicales respecto a la situación de los demás sujetos. Esta variedad de grados importa poco por ahora. Basta admitir que en alguna medida la Administración tiene reglas específicas para excluir una de las opciones que, en abstracto, podría caracterizar al régimen jurídico de la Administración: la de su integro y puro sometimiento al De- recho privado, o sea, la de una Administración que viva completamente y sin posibilidad de excepción bajo el imperio del mismo Derecho que rige para los particulares. Es posible que una tal situación jurídica haya predominado en otras épocas. Concretamente, durante la Edad Media no existía nada similar a la distinción entre Derecho público y privado, y incluso el poder público se asentaba en títulos e instituciones iguales a las de los sujetos privados (1). Pero en lo que concierne a nuestra época (2), tal sistema no existe (DD) En aquel contexto puede afirmarse, con F. FLEINER, que «fue descanocido el contraste entre Derecho privado y público, No se hacía diferencia alguna entre las facultades privadas y las públicas... Unas y otras facultades dimanaban de un Derecho de igual naturaleza. En ese sistema jurídico, único, uniforme, la orden que la autoridad pública daba al súbdito... y las acciones del súbdito contra el poder público... resultaban pretensiones equivalentes, Si alguien discutía la pretensión, había que probar el título adquisitivo. De este modo de concebir la cuestión se derivaba igual protección para la autoridad y para el pueblo». Se cita de la traducción al castellano de S, ALVAREZ GENDÍN publicada bajo el titulo Instituciones de Derecho administrativo, Barcelona, 1933, pp. 25-26. Esta falta de diferenciación entre Derecho público y privado era general en Europa, Para los reinos españoles explica A. García GALLO, Manual de Historia del Derecha español, 4* ed., Madrid, 1971, 1, pp. 266-267 que «la distinción romana entre el ius publicum y el lus privatum, ya carente de valor en la época visigoda, se olvida en los cincos primeros siglos de la Reconquista, Ni los nombres se utilizan, ni se encuentra formulada ninguna otra distinción equivalente. La razón principal de ello es, probablemente, que en esta época no llegan a distinguirse y menos a enfrentarse, la organización política y la organización social misma. Por esto, no hay un Derecho que se refiera a la comunidad o al Estado que sea de distinta naturaleza del que se refiere al de las relaciones entre los particulares ». () En realidad, la diferenciación entre Derecho público y privado es incluso muy 245 y es prácticamente inimaginable. En ninguna parte el Derecho de la Administración pública es entera, simple y únicamente el mismo Derecho privado que se aplica a los particulares. Excluida la opción de una Administración pública completa- mente sometida al Derecho privado, el problema o los problemas de los que debemos ocuparnos se resumen en estos cuatro puntos, sobre todo en los dos primeros: A) Puesto que la Administración no vive en ninguna parte bajo el imperio exclusivo del Derecho privado, quedan dos posibilidades: o bien la Administración está y debe estar sometida siermn- pre y para todo tipo de actividad a sus normas específicas (monismo de Derecho público); o bien, por el contrario, la Administración está sometida a un doble régimen jurídico (dualismo), de manera que deben aplicársele en parte sus normas específicas de Derecho público y en parte las normas comunes O de Derecho privado (des- tacadamente Derecho civil y mercantil). Esto resume el dilema entre monismo o dualismo en lo que al régimen sustantivo o material de la Administración se refiere: o monismo puro de Derecho público, o dualismo, con sometimiento en parte al Derecho público y en parte al Derecho privado. En este contexto se puede introducir la expresión Derecho administrativo: si con ello se quiere referir el conjunto de normas de Derecho público específicas de la Administración, como es habitual hacer (aunque aquí, precisamente, se discutirá luego esa identifica- ción), en el monismo, « Derecho de la Administración » es igual a «Derecho administrativo »; mientras que en el dualismo, el Dere- cho administrativo es solamente una parte del Derecho de la Admi- nistración. Dicho de otra forma, en el dualismo el «Derecho de la Administración » es un Derecho mixto o compuesto, igual a Derecho administrativo más Derecho privado aplicable a la Administración. B) En caso de dualismo, es necesario saber cuándo procede aplicar un Derecho y cuándo el otro, es decir, es necesario estable- práctico y sistemático-jurídico en los siglos XVI y XVII... ». Explica igualmente A. GARCÍA GALLO, Manual de Historia del Derecho..., cit., 1, pp. 268-269, que «es en la Edad Moderna anterior al Estado constitucional y al liberalismo que más bien heredó y ensalzó la diferencia estas ideas. Según M, BULLINGER, Derecho público y Derecho privado, traducción al cas» cuando la distinción del Derecho público y del Derecho privado se plantea, no como una mera clasificación, sino como algo que alude a la naturaleza de las cosas... a uno y a otro fica del Derecho ni una importancia práctica esencial para la vida jurídica» (...) La diferenciación entre jus publicum y ius privatum sólo alcanzaría un mayor significado política, de igualdad en que actúan entre sí los particulares y la libertad con que proceden...». Vid, tellano de A. ESTABAN DRAKE, Madrid, 1976, pp. 25 y 26, fue conocida en el Derecho romano pero «no llegó a alcanzar ni el rasgo de una acabada clasificación sistemático-cientí- se le atribuyen caracteres especiales » y, en particular, ya «se destaca el carácter de superio- ridad con que actúa el Estado y el autoritario-de las normas públicas, frente'a los términos asimismo L. PAREJO ALFONSO, El concepto de Derecho administrativo, Caracas, 1984, p. 31. Rivista italiana di diritto pubblico comunitario Articoli cer la linea divisoria entre lo que corresponde al Derecho administrativo y lo que no le es propio. maciones contrarias, que tiene justificaciones profundas y que, tomada como punto de partida, conduce a una construcción teórica capaz de explicar mejor la realidad jurídica de los distintos Derechos nacionales, como mínimo la de los que responden básicamente al modelo francés de «régime administratif». 246 C) Todo lo anterior se conecta estrechamente con una gran cuestión teórica: ¿cuál es el sentido y la justificación de la existencia de un Derecho propio y específico de la Administración, o sea, del Derecho administrativo? D) Por otra parte, las tres cuestiones precedentes están ligadas en muchos países a una cuarta de enorme relevancia práctica: la que suscita la existencia de dos jurisdicciones diferentes para resolver los litigios en los que interviene la Administración (dualismo jurisdiccional, tradicionalmente conectado con el dualismo de régi- men jurídico, ya sea como causa o como consecuencia) y, en su caso, la de la distribución de competencias entre esas dos jurisdicciones. 2. Estas cuestiones han ocupado y obsesionado a la doctrina prácticamente desde el nacimiento del Derecho administrativo sin que se hayan alcanzado soluciones pacíficas ni del todo satisfactorías. El panorama es todavía más difícil y confuso si todo ello se aborda, como aquí pretende hacerse, por referencia a distintos países y sin limitarnos a analizar y explicar la situación de un concreto ordenamiento nacional, Todo esto incita a la prudencia. Pero, aun así, no es el propósito de este trabajo exponer sólo el cuadro general de las soluciones que se han venido dando o que hoy son más o menos dominantes y de sus ventajas o inconvenientes. Se va a ensayar — en todo el sentido de esta palabra, pues sólo de un ensayo se trata — una explicación monista radical del régimen jurídico de la Administración, lo que a su vez entraña una determinada concepción del Derecho administrativo. El objetivo de este estudio es demostrar que la relación entre Administración pú- blica y Derecho administrativo es unívoca, o sea, que la Administración está siempre sometida al Derecho administrativo y que, además, el Derecho administrativo es exclusivamente el Derecho. de la Administración. O, para ser más exactos, y también más mo- destos, el objetivo es demostrar que, considerado lo anterior como hipótesis de trabajo, se consigue una explicación del régimen jurí- dico de la Administración y del Derecho administrativo más com- pleta, más clara y más coherente. Dicho todavía de otra forma, que la plena identificación entre el Derecho de la Administración y el Derecho administrativo es, por lo menos, tan cierta como las afir- 247 3. Pero previamente es necesario aclarar a qué nos referimos cuando hablamos aquí de Administración pública. En cuanto hasta ahora se ha dicho y en todo lo que seguirá se habla de la Administración pública en sentido subjetivo, esto es, como organización dentro del aparato del Estado y, más concretamente, en el seno o con dependencia del poder ejecutivo; como institución, incluso, mejor, como persona jurídica (3). Y, por tanto, de lo que nos ocupamos es del ré- gimen jurídico de la Administración, así concebida, en sentido subje- tivo (con «A » mayúscula); no del Derecho de la administración (con «a» minúscula), en sentido objetivo o material, como una función o actividad administrativa, (objetiva o «materialmente administra- tiva », como suele decirse), realizada por cualquier organización estatal integrada o no en la Administración pública-organización. Si se sigue el punto de partida objetivo que rechazamos, el Derecho administrativo será el que regule la función materialmente administrativa de modo que la presencia de la Administración en sentido subjetivo o orgánico no será ni requisito suficiente ni requisito necesario. No cabe, desde luego, descalificar como radical- mente erróneas las teorías construidas sobre una noción objetiva de la administración pública, de una actividad o función « material(3) La personalidad de la Administración era ya la base para M. Haur10u, Précis elémentaire de Droit administratif, 2* ed., revisada y puesta al dia por A; FIAURIOU, París, 1930: «Las Administraciones públicas, en esta concepción, son los actores jurídicos del Derecho administrativo » de manera que «la personalidad jurídica se las Administraciones se convierte en la base ». Vid, sobre todo E. García De ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho administrativo, 1, Madrid, 9* ed., 1999, pp. 26 y ss. Existe traducción al italiano de fragmentos de una edición anterior de esta obra realizada por L. VANDELLI con la colaboración de G, CASsANI bajo el título Principi di Diritto amministrativo, Milano, 1983; veánse sobre todo pp. 4-5 y 16 y ss. De todas formas, el dato de la personalidad no es imprescindible para lo que aquí se defiende, A este respecto basta una noción simplemente orgánica de la Administración o su configuración como institución, concepto éste que no presupone ni exige la personalidad jurídica. En este punto, como en otros, la teoría institucionalista de M; HAur10U es coincidente con la del ordenamiento jurídico de S. ROMANO. Á este respecto es de gran interés S; MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, La doctrina del ordenamiento jurídico de Santi Romano y algunas de sus aplicaciones en el campo del Derecho administrativo, publicado como estudio preliminar a la. traducción al castellano realizada por el mismo y L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER de la obra de S. ROMANO, El ordenamiento Juridico, Madrid, 1963. Rivista italiana di diritto pubblico comunitario Articoli mente administrativa». Ni hay nada que permita decir que parten de un concepto falso de tal función o actividad materialmente administrativa — al contrario, más bien el problema es que se puede definir de muchas maneras diferentes sin que haya razón para decir que unas son acertadas y otras erróneas porque son fruto de una pura especulación teórica — ni cabe negar que consiguen en ocasio- dan con tal perspectiva deformarán y ocultarán buena parte de la 248 nes explicaciones — al menos aparentemente — de algunos aspec- tos menores de la realidad jurídica. Pero, aun así, como poco, hay que afirmar que se sustentan sobre un dato irrelevante para el Derecho constitucional (4) y para las bases del Estado de Derecho, sobre un presupuesto artificioso que no se corresponde con nada esencial del Derecho positivo. Por ello, tal actividad materialmente administrativa no presentará jamás un régimen jurídico uniforme, ni con un grado de similitud ni de coherencia interna que justifique suficientemente su estudio autónomo (5) y las teorías que lo abor(4) Es ésta la primera de las grandes aportaciones de G. VEDEL en su ya clásico Bases constitutionnelles du Droit administratif, publicado inicialmente en «Etudes et documents du Conseil d'Etat», n. 8, y después en el libro de recopilación de artículos Pages de doctrine, Paris, 1980, IL, pp. 129 y ss, de donde se cita. Explica, para combatir sobre todo a las teorías de la Escuela del servicio público, que «il est impossible de construire le Droit administratif sur une notion principalement matérielle alors que notre Droit constitutionnel ... recourt á peu pres exclusivement á des notions et á des critéres formels ou organiques (...) Et ce critére formel, qui a priorité, c'est... eelui du pouvoir exécutif... » (pp. 136 a 151). Ese desajuste entre las construcciones basadas en criterios materiales y la Constitución no es exclusiva del Derecho francés sino común a otros muchos Derechos, por no decir a todos los que parten de la división de poderes, (5) El ejemplo de L. Ducurr, Traité de Droit Constitutionnel, 3* ed., Paris, 1928, es revelador. Verdadera obsesión de su obia es de distinguir las funciones desde el punto de vista material. Así llega a la trilogía de los actos-regla, los actos-condición y los actos-subjetivos (L, pp. 328 y ss. y IL, 151 y ss.) hasta identificar la función legislativa con los primeros y a la función administrativa con los segundos y los terceros (IL, pp. 160 y ss., y 286 y ss.), aunque no logre igual claridad con la función jurisdiccional (1, pp. 157 y 418 a 420). Pero después no consigue dar ninguna utilidad a su noción material de función administrativa, lo que se pone de manifiesto con especial claridad en sus estudios de las funciones materialmente legislativas y jurisdiccionales de la Administración. Alli reconoce que sus nociones materiales no encajan con el Derecho constitucional ni con ningún Derecho positivo; que para éste es mucho más relevante el criterio subjetivo. Y, ante ello, se limita a decir que el jurista no está vinculado por ningún texto y puede con toda libertad hacer la teoría racional de las distintas funciones porque siempre es conveniente tener ideas «teóricamente exactas » (II, pp. 163 y 215; HL, pp. 24 y 25), Oportuno es recordar que, con razón, para R, CARRÉ De MALBERG, Contribution a la theórie générale de 'Etat, Paris, 1920, L, p. 499, las «sorpresas» de Duguit derivan de querer buscar en la Constitución una clasificación material de las funciones que no se encuentra en ella, Con unas u otras varjantes, la situación es la misma para todos los que construyen una noción objetiva de administración pública: su concepto de Derecho administrativo no se” corresponde fielmente con esa noción objetiva. Asi, G, ZANOBINI, comienza su Corse di Diritto amministrativo — que se cita aquí por la 8* edición de su volumen primero, Milano, 1958 — con una noción de la «pubblica amministrazione in senso oggetivo», de la «funzione amministrativa » (pp. 10 y ss); después explica que «il concetto dell'amministrazione in senso soggettivo non coincide interamente con quello della medesima intesa oggettivamente » (p. 22); 249 realidad jurídica y incluso no captarán algunos aspectos fundamentales. El planteamiento elegido es superior y preferible con toda certeza pues la existencia y la singularidad de la Administración-organización o institución o sujeto es un hecho evidente e incontrover- tible, arraigado en la historia y con fundamentos teóricos sólidos. Más todavía: es un aspecto esencial y común a todos los Estados; por lo menos, a los Estados con división de poderes en los que lo más relevante es quién actúa (el poder legislativo, el ejecutivo o el judicial), no el tipo de actividad realizado por cada uno. No hace falta creer, como lo hicieron los revolucionarios franceses con su interpretación rígida de la separación de poderes, que la propia Ad- ministración — en tanto que parte del poder ejecutivo — es un elemento de la soberanía y, ella misma, soberana (6), si bien esta con- cepción fue determinante en el nacimiento del «régime administratif». Basta con admitir que la Administración fue desde un principio un poder autónomo y sustantivado, nunca limitado a la pura ejecución de las leyes y las sentencias, situado en situación de superioridad para realizar, como los otros poderes, los fines del Es- tado (7). La Administración es, además, la organización estatal que mantiene de manera masiva y regular relaciones jurídicas con los ciudadanos (8). Naturalmente, su Derecho no se ocupa sólo de la para, después de todo, definir el Derecho administrativo en torno. al concepto subjetivo de Administración: es «la parte del diritto pubblico che ha per oggetto l'organizzazione, i mezzi e le forme di attivitá della pubblica armministrazione e i conseguenti rapporti giuridici fra la medesima e gli altri soggetti. E evidente come in questa definizione la pubblica amuministrazione deve essere intesa in senso soggettivo» (pp, 26-27). (6) L. Ducurr, Traité de Droit Constitutionnel, cit., U, pp. 661 y ss. Sobre todo en relación con la Constitución francesa de 1791 dice que los poderes se concibieron como «los elementos mismos de la voluntad del Estado y son cada uno soberano, aunque no haya nada más que una sola e indivisible soberanía; «los tres poderes son igualmente soberanos en su dominio ». Después se abandonó esta idea de los tres poderes iguales, pero sin superar la configuración del poder ejecutivo, su carácter autoritario, su posición de superioridad sobre los ciudadanos y su peculiar relación con la Justicia. (7) Esta misma idea es la que, según creo, destacaba M. HAuRIOU, Précis elemental- res de Droit administratif, cit., pp. 3 a 6, al referir como noción central la de «poder administrativo ». Es al «poder administrativo », y no a la función administrativa, al que confiere el caracter principal hasta decir que la Administración no es más que la organización del ' poder administrativo. . (8) Vid. R. ALess1, Principi di Diritto amministrativo, 4 ed., Milano, 1978, sobre todo, L, pp. 12-13 que destaca que, mientras que en la legislación y la ejecución el órgano estatal queda al margen de la relación jurídica, en la administración el órgano estatal « viene a costituirsi come parte del rapporti giuridici concreti». 250 Articoli Rivista italiana di diritto pubblico comunitario Administración aisladamente sino en sus relaciones con otros sujetos, sobre todo con los ciudadanos. De ahi que el Derecho de la Administración afecta también a otros sujetos diferentes en cuanto entran en relación con la Administración. Incluso con este enfoque, se puede hablar también de actividad administrativa, pero sólo en sentido formal, subjetivo y orgánico. En esta acepción, la « actividad subjetivamente administrativa » agrupa todas las desarrolladas por la Administración-organización y única- 251 de la Administración pública, Aunque no se diga asi expresamente, incluso aunque a veces se niegue categóricamente, las teorias dominantes traducen una concepción dualista tal y como aquí ha sido descrita y definida. Esto se manifiesta con especial claridad en aquellos sistemas en los que el Derecho administrativo es concebido tan sólo como un conjunto incompleto de reglas especiales que se aplican a la Administración únicamente en la medida en que así esté expresa y for- mente a ellas (9), actividades de extrema heterogeneidad y,.a veces, malmente cumplimiento de los fines del Estado. Y, en efecto, las acomete en la nistrativa sometida a normas especiales es más extensa que la sometida a normas de Derecho privado. Pero es igualmente verdadero para los Estados en donde rige el parecidas materialmente a la que realizan órganos no administrativos. Ello no puede extrañar porque la Administración no tiene una sola función jurídico-material ni ninguna de ese tipo le pertenece en exclusiva. La Administración es la única estructura estatal capaz de realizar el conjunto de las diversas actividades necesarias para el gran medida en que no pueden ser emprendidas por el poder legislativo ni por el judicial, correspondiéndole, en cualquier caso, mucho más que la simple ejecución de las leyes (10). Lo único que da cierta unidad a todas esas actividades o funciones administrativas y las di- ferencia de las restantes es precisamente que las realiza la Administración pública. Pero eso, según aquí se defiende, no es un dato menor, sino el verdaderamente capital, el único relevante. TI. EL DERECHO DELA ADMINISTRACIÓN COMO UN DERECHO MIXTO COMPUESTO POR DERECHO PÚBLICO O ADMINISTRATIVO Y POR DERECHO PRIVADO. 4. Generalmente se considera en casi todos los países que sus sistemas jurídicos responden a una concepción dualista del régimen (9). Así dice M.S, GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1970, 1, p. 79: «... una caratterizzazione oggettiva della funzione amministrativa non esiste. Si noti: non che non sia astrattamente concepibile un diritto positivo il quale possieda un canone di caratterizzazione oggettiva di tale funzione. E che storicamente un diritto positivo cosiffatto non £ esistito e non esiste» ni, añado, es pensable salvo que cambien radicalmente nuestros siste- mas políticos y jurídicos, «Di una funzione amministrativa si puó invece parlare solo in un senso soggettivo: equivalente a quello di attivitá dell'amministrazione (organizzazione) ». (10) Eso era ya cierto y muy amplio incluso enel Estado liberal más puro y supuestamente menos intervencionista: la actividad de policía y la defensa del orden público fueron suficientes para desbordar esa simple ejecución de las Leyes, ampliar la actividad de la Administración y convertirla en un poder autónomo: vid. mi estudio La peculiaridad de la policía administrativa y su singular adaptación al principio de legalidad, «Revista vasca de Administración pública», n. 54, pp. 146.. previsto para aspectos concretos. Donde esto ocurre, existe. una cierta preeminencia o primacía del Derecho privado. Ello es así incluso cuando la práctica revela excepciones muy nume- rosas e importantes, incluso cuando, finalmente, la actividad admi- modelo opuesto, el modelo francés de Derecho administrativo, en el que éste cubre mucho más extensamente a la actividad de la Administración. También en estos casos la visión dualista del Derecho de la Administración es dominante de manera que se le considera un Derecho mixto (11). No desmiente esta afirmación el hecho de que muchas veces se dé tal extensión e importancia a la aplicación del Derecho administrativo que el panorama final se aproxima mucho al del monismo. Es cierto que en estos sistemas jurídicos se atribuye, en principio, un papel mucho más amplio al conjunto de normas específicas de Derecho público al que se denomina Derecho administrativo y que, incluso, según se explica habitualmente, el Derecho privado no debe ser aplicado a la Administración nada más que en campos muy limitados, casi marginales. Es igualmente verdad que se considera frecuentemente al Derecho administrativo el Derecho común y normal de la Administración y que se admite a menudo que, incluso cuando no existe una regla de Derecho administrativo concretamente formulada, se aplicará este Derecho aunque para ello haya que improvisar la regla correspondiente (12). Pero esto no impide en absoluto reconocer al (1D) A veces, se utiliza precisamente ese término para expresar el dualismo. En ese sentida, entre otros, R, CHAPUS, Droit administratif général, París, 1990, 5 ed. p. l: «Le droit de l*'Administration est un droit mixte, fait pour une:part des.régles de droit-public et pour.P'autre des régles mémes du droit privé, Ce sont. les prsmiéres. qui: constituent, tel qu “il est enseigne, le droit administratif». (12). Vid. R, ALess1, Principi..., Cit, L, p. 19: il Dirítto: amministrativos.. -costi- 252 Rivista italiana di diritto pubblico comunitario Articoli mismo tiempo la existencia de ciertos campos de acción de la Administración regidos por el Derecho privado, campos en los cuales, según se dice, no es aplicable el Derecho administrativo aunque Si, por el contrario, se parte de que el Derecho administrativo es un Derecho común y normal de la Administración la solución es cuente con una regla especifica para casos similares. Se reconoce, pues, el dualismo, igual que en el caso precedente del modelo anglosajón, como característica del Derecho de la Administración. La diferencia entre los dos sistemas reside, según estas explicaciones dominantes, en el distinto papel atribuido al Derecho administrativo y al Derecho privado en el seno del conjunto « Derecho de la Administración ». En este sentido la diferencia puede ser muy grande, hasta el punto que podría llegar a decirse de manera aproximativa y errónea que los modelos extremos de los dos sistemas son monistas: uno, monista de Derecho administrativo y el otro monista de Derecho privado. Pero esto es inexacto. La diferencia, aunque profunda, es sólo de grado o cuantitativa. A lo sumo, si acaso, se podría oponer un sistema dualista con una fuerte predominancia del Derecho administrativo a otro sistema dualista con predominancia del Derecho privado. 5. Conesa visión dualista del Derecho de la Administración, surge de inmediato e inevitablemente la necesidad de establecer la frontera, en el seno del régimen jurídico de la Administración, entre el dominio del Derecho público específico de la Administración o Derecho administrativo y el del Derecho privado aplicable a la Administración. Es la segunda cuestión que antes enumeramos. Si se parte de que el Derecho aplicable a la Administración es el Derecho privado salvo excepciones, si el Derecho administrativo es concebido tan sólo como un grupo de reglas especiales para casos concretos que no llegan a formar un sistema, la respuesta es en teoría bastante simple. Todo depende de la extensión y del contenido concreto de esas normas específicas de la Administración; a fin de cuentas, todo depende del legislador — y de la jurisprudencia — que, quizá, si acaso, encontrará algún limite en el Derecho cons- titucional. tuisce esso stesso ritto privato », lo otras normas del no a los propios l'jus commiune, vale a dire un sistema giuridico autonomo, parallelo al dique, entre otras cosas, supone que sus lagunas deben cubrirse acudiendo a propio ordenamiento administrativo y a sus propios principios generales, del Derecho privado. 253 más difícil y de mayor alcance teórico y profundidad. No puede extrañar que sea así porque el problema se conecta indefectiblemente, como ya hemos anunciado, con el más abstracto del concepto y la significación esencial del Derecho administrativo. Y porque es también aquí donde, desgraciadamente y para colmo de confusión, la cuestión se ha mezclado — e incluso confundido — con otra de orden práctico como es la de la frontera entre la jurisdicción administrativa y la jurisdicción civil para resolver los litigios de la Administración. Pero se trata de un problema diferente, incluso aunque el Derecho positivo de un Estado cualquiera haga depender las competencias de cada una de las jurisdicciones del respectivo campo de aplicación del Derecho administrativo y del Derecho privado (13). Será de todas formas un problema diferente aunque no sea siempre un problema independiente, Las muy diversas teorías que han intentado establecer el respectivo campo del Derecho administrativo y del Derecho privado (13) En realidad, sólo en algunos países la cuestión del ámbito de aplicación del Derecho administrativo está drirectamente relacionada con la del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa. Sobre todo ocurre en Francia (infra n. 17). Pero incluso allí está justificado analizar previamente el ámbito de aplicación del Derecho administrativo. Asi lo afirmo porque, en contra de lo que a veces se mantiene, el Derecho administrativo no fue la consecuencia o el resultado de la existencia de una jurisdicción contencioso-administrativa que lo creó, No es que, primero, se decidiera sencillamente que la Administración no quedaba sometida a los Tribunales ordinarios y, después, los Tribunales administrativos decidieran no aplicar el Derecho civil sino otro. Por el contrario, el Derecho administrativo es previo a la jurisdicción contencioso-administrativa no sólo lógica sino históricamente. De hecho, lo que ocurrió es que, incluso antes de la Revolución francesa, los Tribunales judiciáles eran ya sólo únicamente competentes para la aplicación de las leyes civiles y eriminales, no para las Leyes políticas y administrativas. Esta concepción pasó a Montesquieu para quien el poder judicial era sólo «el poder ejecutivo de las cosas que dependen del Derecho civi'además de los encargados de «castigar los crimenes ». Y la recogieron los revolucionarios franceses. Esta es la causa juridica de la aparción del contencioso-administrativo, como explica L. Duqurr, Traité..., IL, pp: 676-679. Es la previa decisión de no aplicar el Derecho civil a la Administración -—— porque se partía de que tenía en buena parte otro Derecho — la-que provocó la aparición de una jurisdicción distinta para la aplicación de ese otro Derecho. La exclusión del control judicial justificó, si acaso, que esa otra jurisdicción no fuese judicial. Los datos de partida no son exclusivos de Francia. Así, explica O. MAYER que «en la época en que entre nosotros se efectuó el distingo entre justicia y administración, no había tribunales sino para la observancia de los derechos civil y penal. La palabra “justicia” ha conservado ese cuño: la justicia es actualmente la actividad del poder publico ... que pertenece a los tribunales encargados de la aplicación del derecho civil y del derecho penal ... y se opone a la administración...», Derecho administrativo alemán, traducción al castellano. de HEREDIA y KROTOSCKIN, 2* ed., Buenos Aires, 1982, I, p. 8. Igualmente, Á. GALLEGO ANABITARTE, Administración y jueces: gubernativo y contencioso. Reflexiones s0bre el Antiguo Régimen y el Estado constitucional y los fundamentos del Derecho administrativo español, Madrid, 1971, en especial, pp. 91 a 94 y 104. 254 Articoli Rivista italiana di diritto pubblico comunitario aplicable a la Administración tienen, al menos, un fondo común que puede ser enunciado así: no basta la presencia de la Adminis- tración pública para que el Derecho administrativo sea el aplicable; en tanto que la Administración cumple sus tareas o funciones esenciales o normales o típicas, o en tanto que se presenta con sus características fundamentales, exige o reclama naturalmente un Derecho específico, el Derecho administrativo, incluso como Derecho autónomo que reemplaza o desplaza totalmente al Derecho privado; pero a veces la Administración no se presenta como tal, no actúa en calidad de poder público sino igual que lo podría hacer un particular en sus relaciones con otro sujeto privado: en estos casos, se- gún entienden todas estas teorías, no hay ninguna razón para aplicar a la Administración reglas especiales sino que, por el contrario, debe quedar sometida al mismo Derecho que el que rige para las relaciones entre particulares, esto es, al Derecho privado (14). Así, sobre la base de un criterio subjetivo o formal (la presencia de la Administración como complejo orgánico, como institución, sujeto o persona), se superpone otro criterio material (según las distintas teorias, unas veces un criterio teleológico o ligado a la finalidad de la actividad administrativa o a la naturaleza misma de una supuesta función administrativa con ideas tales como el servicio público, la tutela concreta o inmediata de intereses públicos...; otras veces relativo a los medios, a la autoridad o puissance publique o prerrogativas o «exorbitancias» o «supremacia jurídica » de la Administración...). En suma, para que el Derecho administrativo resulte aplicable, la presencia de la Administración es requisito sine qua non, condición necesaria, pero, según estas tesis, no suficiente. También es necesario que la Administración esté realizando las tareas o funciones esenciales o normales o típicas que le incumben (14) No.-obstante, incluso dentro de ello se distinguen a veces dos terrenos diferentes según el sometimiento al mismo régimen de los sujetos privados derive de la naturaleza de la actividad emprendida por la Administración.o de que, con independencia de esa naturaleza, ' lo quiera la Administración, Refleja con especial claridad esa postura R. ALESS1, .Principi..., cit., L, pp. 265 a:278, passim. Contrapone a la actividad pública de la Administración (que comporta ejercicio de funciones soberanas y, por tanto, una posición de supremacía sobre . los sujetos privados) una actividad privada en la que la Administración se sitúa al mismo nivel jurídico que los ciudadanos «in regime di libertá, uguaglianza, concorrenza ». Pero, dentro de la actividad privada, diferencia a su vez entre «attivitá privatistica delPamministraziong », que no persigue intereses públicos y que naturalmente está sometida al Derecho privado, y «attivita amministrativa di diritto privato », que sí persigue intereses públicos y que estaría sometida al Derecho administrativo si.no fuera porque la Administra- ción «rinunzia alla possibilitá di esplicare isuoi poteri di supremazia » mediante. una sumisión voluntaria al Derecho privado, 255 como tal (criterios de la finalidad: servicios públicos...), presenten con sus características fundamentales (criterios a los medios juridicos empleados)... En caso contrario, la tración se regirá por el Derecho privado como cualquier o que se relativos Adminisotro su- jeto. Por tanto, el Derecho administrativo no es, sin más, el Dere- cho de la Administración sino el de una cierta parte de las actividades de la Administración. Naturalmente, a partir de esas premisas, la misión inmediata y capital es la de buscar y encontrar ese criterio material, esa idea clave que permita aislar las actividades esenciales o las características fundamentales ... de la Administración, aquello — no se sabe muy bien qué — que explica en abstracto la existencia de un Derecho distinto y que justifica en el caso concreto su aplicación. Y es en esa búsqueda donde, pese a aparentes y momentáneos éxitos y pese a la belleza y armonía de las teorías formuladas, se ha fracasado una y mil veces. La mayor parte de estas teorías tienen buena parte de verdad y encierran y revelan explicaciones parcialmente correctas. Pero ni dicen toda la verdad ni todo lo que dicen es verdad; o no es una verdad permanente y ni siquiera estable, sino sólo una verdad parcial adecuada, a lo sumo, a una etapa o manifestación concreta de la Administración y del Derecho administrativo. 6. Eso, sobre todo, ocurre con las teorías que pretendieron encontrar una única noción o criterio capaz de suministrar todas las respuestas buscadas. La primera versión notable de este tipo de teorías es la que distinguió entre «actos de autoridad » y «actos de gestión». Sólo los primeros, se decía, manifiestan la superioridad de la Administra- ción y sólo ellos están regulados por las reglas especiales del Derecho administrativo que, asimismo, deben regir todos sus efectos y las relaciones jurídicas que generan. Contrariamente, en los «actos de gestión» la Administración se comporta como un particular; ergo deben quedar sometidos en su producción y efectos al Derecho privado. Pero el ejemplo más típico, acabado y sobresaliente de este tipo de construcciones teóricas es el de la escuela del servicio público según la cual la Administración (y el Estado entero) es un conjunto de servicios públicos, una organización destinada a la gestión o a la prestación de servicios públicos. Esa: es su tarea fundamental, su finalidad esencial. Y el Derecho «administrativo no es 256 Rivista italiana di diritto pubblico comunitario Articoli más que el Derecho de esos servicios públicos de la Administración: privado; segundo, la renuncia a encontrar una única noción clave des de los servicios públicos las que justifican la existencia de reglas recho es el que regula esos servicios públicos. Son, además, las necesidaespeciales o, para ser más exactos, la existencia de todo un Derecho específico. Pero cuando sin la condición la Administración de servicio público, desarrolla actividades será absurdo e injustificado aplicarle el Derecho administrativo; lo único coherente, según esta forma de razonar, será aplicar el Derecho privado. Puesto que se utilizaba un concepto amplisimo de servicio público que cubría la inmensa mayoría de las actividades de la Administración, la parte reservada al Derecho privado era muy reducida, incluso, para algunos, limitada a la denominada gestión del dominio privado de la Administración. No es necesario que me extienda sobre las insuficiencias o ine- xactitudes de estas teorías y de otras que han seguido en el fondo el mismo método, aunque sea utilizando otras supuestas nociones clave (a saber, la noción de interés general o la de la satisfacción inmediata del interés general, o la del ejercicio directo de las competencias públicas, la de supremacía de la Administración...). Autores más competentes y con más autoridad que yo y, sobre todo, la misma historia, las transformaciones de la Administración y su Derecho durante el siglo XX, se han encargado de poner de relieve esas insuficiencias e inexactitudes. Los «actos de autoridad» o los servicios públicos, en otro tiempo piedra angular de todo el edificio del Derecho administrativo, no lo son más. Para algunos, incluso, no son nada más que palabras pasadas de moda. No lo creo de ninguna forma. Sólo afirmo que esas ideas y conceptos nunca pudieron soportar bien todo el peso que las teorías hicieron descansar sobre ellos y que, desde luego, ya no pueden representar ese papel de protagonista exclusivo que se les pretendió atribuir. Tal vez sí otro papel algo más modesto, aunque importante. 7. Ante el fracaso y la frustración en esa búsqueda de un único criterio capaz de explicar todo el Derecho administrativo y de delimitar por sí sólo su ámbito de aplicación, se han adoptado frecuentemente posturas relativistas y eclécticas que, aunque bastantes diversas entre sí, comparten estos elementos básicos: primero, el mantenimiento de una visión dualista del Derecho de la Administración en el que el Derecho público o administrativo ocupa sólo una parte, más o menos amplia, junto con el Derecho 257 capaz de explicar en su totalidad la existencia y el sentido del Deadministrativo; y tercero, consecuencia del anterior y casi identificado con él, renuncia también a encontrar un único criterio capaz de delimitar el ámbito que, dentro del Derecho de la Administración, ocupa el Derecho administrativo y, por tanto, el ámbito de aplicación del Derecho administrativo. Muchas de estas teorías relativistas o eclécticas siguen partiendo de que el Derecho administrativo es el Derecho común o normal de la Administración pública y que el Derecho privado sólo es aplicable a la Administración como excepción, aunque sea una excepción más o menos extensa (15). Otras aceptan más ampliamente la posible aplicación del Derecho privado a la Administración (16). Pero en todo caso, para estas teorías no existe una única noción que justifique la existencia del Derecho administrativo en su totalidad ni un solo criterio capaz de establecer su ámbito de aplicación y el límite a partir del cual la Administración queda some- Vid. J. Rivero, Existe-t-il un critére du Droit administratif?, en la obra colec(15) tiva Pages de doctrine, Paris, 1980, 11, sobre todo pp. 197 a 199; articulo publicado inicialmente en la «Revue du Droit public et de la Sciance politique», n. 2, abril-junio, 1953, pp. 279 y ss.; L. COSCULLUELA MONTANER, Manual de Derecho Administrativo, Madrid, 1999, 10% ed., pp. 46 y 47: «... es difícil en las zonas límite acudir a alguno de los criterios definitorios de la aplicación del Derecho administrativo exclusivamente, teniendo todos ellos una carga de razón... El Derecho administrativo está en este punto a merced de la decisión del legislador...»; J. A, SANTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho administrativo, Madrid, 1998, 2 ed., p. 79: «Intentar hallar una noción nuclear en torno a la cual construir la “ciencia” del Derecho administrativo no deja de ser una inversión de los términos lógicos de la investigación científica: la actividad y funcionamiento de la Administración son realidades sumamente complejas que es imposible resumir en una noción de partida; tomar una sola de entre todas las posibles equivale a mutilar artificialmente el contenido... ». Vid. también J.L, ViLLAr PaLasi, Derecho administrativo. Introducción y teoría de las normas, Ma- drid, 1968, pp. 12 y 13,-que, tras unas consideraciones muy acertadas, se pregunta: « ¿Por qué, después de todo, no puede haber diversos criterios y diferentes fundamentos?,.. A la resignación debe sustituir una verdadera adhesión al pluralismo, porque cada materia del Derecho administrativo responde a necesidades propias y no es posible esperar que todas tengan los mismos fundamentos y los mismos criterios... ». (16) Ejemplo destacado es el C. EISENMANN, Cours de Droit Administratif, Paris, 1982, 1, pp. 117 y 143 a 152. Explica así lo que va a defender: « droit spécial et droit commun se trouvent sur le méme plan, á égalité.., Chacun sS'applique de principe á un certain domaine, de fagon tout á fait normale,.. li y a en somme deux groupes ou domaines d'applications qui sont pareillements normales » (p. 117); «Papplication du droit commun a atteínt des dimensions et proportions telles qu'elles ne peut plus étre considérés comme une solution subalterne, exceptionnelle et anormale, un phénoméne de second rang... (p. 138). Y su conclusión final añade sobre lo anterior un nuevo elemento que es el que ahora sobre todo queriamos destacar; « L'idée fondamentale á retenir ... est peut-Stre que le droit applicable á la vie de ' Administration ne se détermine pas par “grands ensembles”, par “grandes tranches”, mais au contraire “au detail”. Ni l'Administration entiére, ni des'bran- ches entiéres de "Administration... ne sont terre de droit public...» (p. 152). 258 Articoli Rivista italiana di diritto pubblico comunitario tida al Derecho privado: hay varios, e incluso, para algunos autores, muchísimos, tantos que es imposible suministrar una explicación general de manera que la frontera entre el Derecho administrativo y el Derecho privado aplicable a la Administración es una linea sinuosa, en zigzag, puro resultado de múltiples circunstancias históricas, de necesidades concretas, de decisiones coyunturales sin orden ni concierto. No están faltas de razón estas posturas relativistas. Y no sólamente por el desánimo causado por el fracaso de todos los intentos de lograr la piedra angular y el criterio del Derecho administrativo, su «alfa y omega» que no se encuentra jamás y que, cada vez que se ha creido descubierto, se esfuma y arruina inmediatamente. Pa- rece que, al menos en muchos países, la Administración se somete al Derecho público o al privado sector por sector, aspecto por aspecto, incluso metro a metro (17), en la medida en que lo establece libremente la ley o, si la ley lo permite, en la medida en que la pro- pia Administración lo decide discrecionalmente, sin que ello obe- dezca a ningún criterio esencial. En los últimos tiempos, esto se ha hecho todavía más patente, al menos alli donde se ha facilitado y generalizado la voluntaria renuncia de la Administració al Derecho administrativo o, como se ha dado en decir expresivamente, su «huida » (18) del Derecho público (no sólo del Derecho administrativo general, sino también y sobre todo del presupuestario y de la contabilidad pública) por las Administraciones de manera que cada vez es más amplio el ámbito en que se somete a las normas de Derecho privado, que alcanza ya a actividades (como la de la gestión tributaria o la de servicios públicos de ejercicio de autoridad) en las que antes era inconcebible. Con independencia de las valoraciones que merezca esto, lo que ahora importa destacar es que tal fenómeno pone de relieve la inexistencia de un criterio general capaz de explicar el ámbito correspondiente a cada uno de los dos Derechos de la Administración o, dicho de otra forma, que hace más 2 (7). Y así se afirma, por ejemplo, que no se trata ya de distinguir entre servicios públicos sometidoa a Derecho administrativo y otros regulados por el Derecho privado, sino que la mayoría tienen un «régimen mixto » y que se puede hablar de «grados » según tenga mayor o menor parte de uno'u otro; Vid. A, De LAUBADERE, Traité de Droit administratif, L, 9" ed. por J-C, VENBZIA € Y, GAUDEMET, París, 1984, pp. 651 y 653, (18) La expresión «huida del Derecho ddministrátivo» se ha hecho habitual en la - doctrina española y fue utilizada inicialmente en 1962 por M. CLAVERO ARÉVALO en Personalidad jurídica, Derecho general y Derecho singular en las Administraciones autónomas, « Documentación Administrativa », n.-58, pp, 13 y ss. 259 palmario que la línea divisoria es coyuntural, casi arbitraria o ca- prichosa... y, en cualquier caso, no deducible las cosas. de la naturaleza de Cuando se observa el panorama general que ofrecen los Dere- chos administrativos de los distintos países, incluso de aquellos que responden a un mismo modelo y a similar tradición, todo esto se muestra incluso más crudamente. Por ejemplo, lo que se consideran «contratos administrativos» y quedan completamente regulados por el Derecho administrativo en determinados paises (Francia, Es- paña, Bélgica...), son, en otros, en los que ni siquiera se conoce la categoría de los contratos administrativos, simples contratos privados sometidos fundamentalmente al Derecho privado. Pero, al mismo tiempo, en toda la Comunidad Europea — cuyo Derecho, el Derecho comunitario, tampoco dintingue entre contratos admi- nistrativos y contratos privados de la Administración — los contratos públicos deben respetar ciertas reglas específicas para la selección de los contratistas de la Administración e incluso reglas similares se imponen a algunos sujetos privados. Algo semejante sucede en relación con el dominio público, o con la responsabilidad de la Administración, u otras instituciones jurídicas capitales para algunos Derechos administrativos y desconocidas en otros. De esa visión de conjunto de los diferentes Derecho administrativos en los diversos Estados se puede deducir que en cada lugar aparecen o no reglas especiales, idénticas a las de Derecho privado o regímenes intermedios de forma muy variable: las mismas necesidades que en un país han justificado la aparición de reglas administrativas muy distintas de las reglas de Derecho privado son tratadas en otros países según las reglas de Derecho privado... Parece que todo depende de una simple opción del legislador o, para ser más exactos, de múltiples opciones del legislador que, sin tener en cuenta ningún criterio profundo deducido de la naturaleza de las cosas ni nada parecido, decide libremente cuándo y dónde establecer reglas especiales y su campo de aplicación. Esta libertad no significa necesariamente que el legislador actúe caprichosamente, según sus impulsos ciegos o irracionales... Normalmente actuará según una cierta tradición jurídica nacional, según un entendimiento de las exigencias de los intereses públicos... Por lo demás, aunque hayamos hablado aquí sólo del legislador, es necesario mencionar también a la jurisprudencia que, a veces, tienen un papel destacado en la fijación de la frontera entre el Derecho administrativo y el Derecho privado Rivista italiana di diritto pubblico comunitario Articoli aplicable a la Administración. Pero, reconocido todo esto, lo importante a nuestros efectos sigue siendo que no parece existir un criterio general sobre la extensión y el dominio de aplicación del Derecho administrativo, sino que ello se decide paso a paso, podría zonar en esta dirección — no ha sido resuelto porque no existía ni 260 decirse, en virtud de numerosos criterios ninguno de ellos consus- tancial al concepto mismo de Administración, ni a un tipo de acti- vidad administrativa, ni al propio Derecho administrativo. Ahora ya sabemos por qué nunca se encontró la «piedra filosofal »; sencillamente porque no existía ni existe. Por lo mismo nunca se ha encontrado la piedra filosofal del Derecho administrativo, ésa capaz de explicarlo y darle sentido en su totalidad: porque tampoco existía ni existe. III. EL DERECHO DE LA ADMINISTRACIÓN COMO DERECHO ENTERAMENTE PÚBLICO. IDENTIFICACIÓN TOTAL CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO. 8. ¿Todo lo dicho hasta ahora nos condena inexorablemente al relativismo, a renunciar a encontrar la noción clave del Derecho administrativo? Es posible. Y hasta reconozco una presunción en fa- vor de tales tesis por ser la de la mejor doctrina. Pero, aun así, por una parte, no creo que ese relativismo esté todavía completamente justificado pues hay otra forma o perspectiva de abordar la cuestión. Por otra, no me satisface ese puro existencialismo ni creo que los problemas que aquí laten sean o problemas menores artificialmente engrandecidos por un afán «cientifista » trasnochado. Al contrario, creo más bien que son relevantes para la comprensión del sistema y para su explicación minimamente armoniosa. Todo esto me lleva a explorar esa otra perspectiva posible de la que hablaba. Por utilizar los mismos términos ya empleados, lo que se va a ensayar consiste en tomar como presupuesto de todo el sistema lo siguiente: no es que no se haya encontrado la piedra angular del Derecho administrativo; se ha encontrado desde el principio pero no se ha sabido apreciar en todo su valor; pues la piedra angular del Derecho administrativo es simplemente la existencia de la Administración pública, y no hay que buscar más lejos ni ningún otro criterio complementario. 9. El problema de la frontera entre el Derecho administrativo y el Derecho privado aplicable a la Administración — podemos ra- 261 existe en realidad, es decir, porque no es verdad que haya, dentro del Derecho de la Administración, por una parte un Derecho público o administrativo y por otra parte un Derecho privado. Se trata de una visión artificial de la realidad jurídica que no capta nada más que las apariencias: no hay dualismo nada más que en la superficie, en la fachada, pero en el fondo, pese a esas apariencias, el conjunto del Derecho de la Administración forma una uni- dad (es, pues, monista), aunque esa unidad no sea uniforme. Naturalmente, si no hay dos cosas diferentes no se puede encontrar la supuesta esencia de cada una de esas cosas ni el hipotético criterio diferenciador. Si no se quiere decir que el problema no existe, al menos se puede afirmar que está mal planteado porque parte de una visión inexacta que, luego, ese planteamiento aún, de la torpeza de los ministrativo. Muy por el a su vez, reproduce amplificada. Desde erróneo no es fruto del azar ni, menos grandes maestros clásicos del Derecho adcontrario, es resultado de las necesidades surgidas en ciertos países — destacada, aunque no exclusivamente, en Francia — ante la existencia de dos jurisdicciones con compe- tencias sobre la Administración. No se trataba ya sólo de la nece- sidad práctica insoslayable de encontrar la frontera entre las com- petencias de las dos jurisdicciones, sino también de la necesidad teórica, pero no menos apremiante, que suscitaba que una de esas jurisdicciones no fuese judicial y entrañese, por tanto, un escape al control judicial ordinario. Y todo ello condujo a pensar que, si hay dualismo jurisdiccional, es porque también hay dualismo en el régi- men jurídico de la Administración y a cada una de las jurisdicciones corresponde aplicar uno de los dos Derechos: «c'est la régle de fond qui commande la compétence », se dice; debe haber, pues, dos reglas de fondo esencialmente diferentes. Se creó así, de manera artificial, un problema insoluble (19). 10. Junto a ese planteamiento y visión defectuosos, hay, según entiendo, otros errores, en la misma base. No procede aquí exponerlos en detalle, pero al menos hay que mencionar dos, diferen(19) A este respecto, me parecen especialmente acertadas RIVERO, en Existe-t-il un critetére du droit administratif, op. cit. cluye: «Contamination d'un probléme purement doctrinal par un tique juridictionnelle et de ses besoins, telle est peut-étre la cause las consideraciones de J. pp. 196-197, donde conprobléme né de la pracpremiére de P'échec..: ». 262 Rivista italiana di diritto pubblico comunitario Articoli tes pero íntimamente ligados, que han empujado en la misma dirección equivocada. El primero consiste en identificar el Derecho ad- ministrativo con las reglas de la Administración distintas de las correspondientes y aplicables a otros sujetos. No se puede identificar al Derecho administrativo con un simple conjunto de reglas ni, menos aún, con un conjunto de reglas especiales; es decir, no cabe, ni siquiera aproximativamente, definirlo como un conjunto de reglas diferentes de las del Derecho privado ni con ninguna otra fórmula por el estilo. Y eso es lo que, en el fondo, se pretende hacer en las concepciones dualistas que, dentro del Derecho de la Administración, consideran que sólo forman parte del Derecho administrativo aquéllas diferentes de las que ri- gen a los sujetos privados (20). Pero, como sabemos gracias a la teoría del ordenamiento jurídico, el Derecho no es nunca un simple conjunto de normas o reglas; no lo es el Derecho en general, ni el Derecho administrativo en particular: el Derecho es sobre todo, como explicó Santi Romano, organización, posición de un sujeto en relación a los otros... Y más absurdo es intentar configurar un Derecho concreto o, si se prefiere, uno de los sectores o «ramas» del Derecho como un conjunto de reglas caracterizadas por el sim- ple hecho de ser diferentes de otro conjunto de normas. No tiene ningún fundamento sólido delimitar un conjunto de normas y un Derecho en función de un criterio tan accesorio, secundario y ex(20) * Esta idea que, como digo, subyace siempre en las teorías dualistas, a veces aparece explícitamente, Ya lo reflejaba con claridad G. JEZE para quien, como explica en Les principes géneraux du Droit administratif, «el Derecho administrativo comprende las reglas especiales establecidas para los procedimientos técnicos del Derecho público y nicamente estas reglas » especiales (Tomo L, p. XXIX);y después; «Repitámosmo; el Derecho administrativo es el conjunto de reglas especiales...» para los servicios públicos (Tomo l, p. 1, nota 1). Se cita por la traducción de JN. SAN MILLÁN ALMAGRO, Principios Generales del Derecho administrativo, Buenos Aires, 1948, Ejemplo perfecto de ello ofrece también J. Rivero en su Droit administratif, Paris, 1980, 9%” ed., p. 20: «Le droit administratif est Pensembie des régles juridiques distinctes de celles du droit privé qui regissent Vactivité administrative des personnes publiques ». Y én el artículo ya citado « Existe-t-il un critéré du droit administratif?», pp. 200 a 202, refleja con claridad y brillantez el presupuesto metodológico que rechazamos: «Le droit administratif ne peut se definir que par rapport au drojt commun »; el Derecho administrativo lo forman el conjunto de «derogaciones en más y en menos » del Derecho común y esto sólo se puede hacer desde un «estudio comparado ». . En realidad, esto es una constante en las construcciones dualistas, sobre todo en Francia: cambia la noción a la que se ligan esas reglas especiales pero no la identificación del Derecho administrativo con éstas. Así, G. VEDEL sustituye «service public» por «puissance publique» pero no la idea de las reglas especiales, como se comprueba en su misma definición; «Le droit administratif est le corps de régles spéciales applicables A: Pactivité du pouvoir exécutif en tant qu'il use de la puissance publique» («Bases constitutionnelles du Droit administratif», Cit., p, 165), 263 terno a su naturaleza como el de comparar su contenido con otro Derecho, con el Derecho privado. 11. El segundo error está en esa especie de desdoblamiento de la personalidad de la Administración que, expresa o implicita- mente, late en las visiones dualistas pues, con mayor o menor am- plitud, la ven a veces como un sujeto privado. Pero la Administración pública es siempre y en todo. caso un sujeto público y diferente, con un estatuto jurídico diferente del de las demás personas. La afirmación se comprende y confirma claramente con la teoría del Estado que siempre parte de que éste es el monopolio del poder político y que, como correlato de la igualdad de los ciudadanos, concentra en él todas las desigualdades, desigualdad respecto a todos de la que participa la Administración que es su personificación interna más característica. Y se desprende y confirma con la historia de manera aun más evidente. Pero todo ésto nos llevaría demasiado lejos. Bastará con un razonamiento más simple, apegado a la realidad cotidiana, que será sufiente para nuestro propósito. La Administración, sea cual sea la forma en que se presente y la actividad concreta que realice, dicte o no actos de autoridad y se concete más o menos remotamente con el interés general o con los servicios públicos... ¿no utiliza siempre dinero público, bienes públicos, empleados públicos? ¿puede utilizarlos de la misma manera que un particular dispone de su dinero o de sus bienes? O, incluso, por aproximar en lo posible dos realidades tan distintas, ¿puede utilizarlos como un sujeto privado gestiona o administra los bienes de otro sujeto privado? Con independencia de lo que digan unas u otras normas, la respuesta es rotundamente negativa, no por una simple opinión extendida entre todos sino porque eso, antes que cualquier otra diferencia o identidad menor, es lo que está arralgado profundamente en el ordenamiento jurídico y en la misión y posición institucional de la Administración. Por lo demás, la Administración ¿no está permanentemente y en todas y cada una de sus actividades al servicio de los: intereses generales?, ¿actúa en algún - caso o en alguna actividad en función de objetivos o de intereses privados? Terminantemente no, ni siquiera en ese reducto extremo de la gestión de su patrimonio privado que también sirve al interés general, aunque sea de manera diferente a como lo hace el dominio público, según ya se admite pacíficamente. Rivista italiana di diritto pubblico comunitario Articoli Con el mismo sentido, pero con una perspectiva parcialmente distinta, conviene formular otra serie de interrogantes retóricos: el de ser quien es, ni mucho menos padece de esquizofrenia. Si acaso, 264 principio de legalidad de la Administración, que hace que esté ligada al Derecho de manera diferente y más intensa que los ciuda- danos, ¿desaparece si la Administración acomete ciertos tipos de actividades? Y suponiendo a efectos meramente dialécticos que ese sometimiento específico al Derecho desapareciera, ¿es que la Administración se encontraría en la situación genérica de libertad de los ciudadanos? ¿se podría hablar de algo remotamente parecido a la «autonomía de la voluntad » de la Administración, que es precisamente la noción básica del Derecho privado? Las respuestas ra- dicalmente negativas a estas preguntas no ofrecen ninguna duda ni se pueden olvidar un solo instante para decir que la Administración alguna vez se comporta como un sujeto privado y queda sometida al Derecho privado. Y todo ello es así porque la Administración pública, haga lo haga y de la manera que lo haga, es lo que es y es quien es. Digase como se prefiera, que de ello no quiero hacer cuestión aquí: la Ad- ministración es siempre parte del Estado, personificación interna del Estado, instrumento para los fines del Estado, parte del poder ejecutivo, servidora de los intereses generales... Es siempre sinónimo de poder público, incluso cuando no emplea la « puissance publique », ni ejerza autoridad o presente sus prerrogativas, ni satisfaga directamente las prestaciones necesarias para la colectividad propias del servicio público. Está siempre y permanentemente al servicio de los intereses generales y públicos, incluso cuando gestiona su patrimonio privado o realiza actividades empresariales, iguales exterior y aparentemente a las que podría realizar un sujeto privado. Y por esta razón, por ser siempre quien es, transforma todo lo que toca: toda regla, toda institución jurídica en contacto con la Administración se transforma; porque, incluso cuando su as- 265 como todos, se adapta a las diferentes circunstancias y no siempre se emplea a fondo con todas sus posibilidades y potestades en cada y actuación: a lo sumo, se viste o se disfraza con distintos ropajes reconocerla. máscaras que no la transforman realmente ni impiden 12. De todo ello resulta que para definir o delimitar el campo del Derecho administrativo tampoco hay razón alguna para sumar al criterio subjetivo (presencia de la Administración) un criterio material. Antes dije que, como es generalmente admitido, para el Derecho administrativo la presencia de la Administración es condición necesaria. Añado ahora que, contrariamente a lo que se afirma a menudo, es condición necesaria y suficiente. Para definir y delimitar el Derecho administrativo, no es necesario ningún criterio material. En consecuencia, el Derecho de la Administración es el Derecho administrativo. Todo el Derecho de la Administración es Derecho público, en concreto esa parte del Derecho público a la que se alude como Derecho administrativo. El Derecho administrativo es el Derecho único de la Administración. Propiamente hablando, y pese a las apariencias, no se aplica nunca el Derecho privado a la Administración. Pues el Derecho privado es el que regula las relaciones entre sujetos privados, libres e iguales, y la Administración pública no es nunca jamás uno de esos sujetos. 13. Pese a todo, no negamos que a la Administración pública se aplican normas análogas e incluso iguales a las que rigen las relaciones entre sujetos privados Es decir, no ignoramos con nada de lo dicho que se le aplican normas cuyo contenido es idéntico al de las normas de Derecho privado, lo que es un hecho evidente. También reconocemos que en ocasiones se aplica la misma norma de pecto o su contenido no cambia, se integra como una pieza en un Derecho privado, incluso con referencia a su fuente formal en el tuto jurídico distinto, el de la Administración, y modifica su sentido en un nuevo contexto que, asimismo, altera su naturaleza, no se aplican a la Administración como normas de Derecho pri- conjunto distinto con principios y valores específicos, en un estaCon lo dicho se comprende la sinrazón de distinguir entre las actividades realizadas por la Administración en tanto que Administración pública y aquéllas que realiza en tanto que sujeto privado o como si dejase de ser un sujeto público y fuese un particular cualquiera. La Administración no sufre nunca esa metamorfosis, ni deja Código civil, o en el Código de Comercio... Pero afirmamos que vado sino de Derecho administrativo, o sea, en tanto que normas de Derecho público con los valores y el sentido general que lo pre- siden siempre. Pues estas normas, o, para ser más exactos, su contenido preceptivo, es parte del Derecho administrativo en la misma medida que lo es del Derecho privado. Naturalmente es el Derecho administrativo el que, si así puede decirse, decide el contenido de 10. Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario - 2000 266 Rivista italiana di diritto pubblico comunitario Articoli sus propias normas que pueden ser muy originales, es decir, muy diferentes de las disposiciones de Derecho privado, ligeramente distintas... o absolutamente idénticas; incluso las mismas, si es que el Derecho administrativo reenvía o remite a ellas, o admite su aplica- maestros que ya emprendieron esta vía que pretendo, continuando modestamente sus pasos, seguir hasta el final. Conviene traer suma- ción supletoria o subsidiaria. Porque el Derecho administrativo puede decidir, no ya establecer una regulación idéntica a la del De- recho privado, sino renunciar a formularla formalmente. Aquí no nos importa la técnica que utilice en cada caso el Derecho administrativo para establecer el estatuto jurídico de la Administración. Lo único que nos importa afirmar es que es el Derecho administrativo el que decide en su totalidad ese estatuto y el que, por muy diversos mecanismos y en forma explícita o más frecuentemente implícita, puede dar entrada en su seno a los mismos preceptos que regulan a los sujetos privados (21). Todo esto es secundario y no pone en cuestión el monismo del Derecho de la Administración, que es un Derecho público en su totalidad. Ocurre simplemente que la contraposición entre Derecho público y privado no puede entenderse en el sentido de dos Derechos con preceptos radicalmente diferentes en sus contenidos (22). Las diferencias son otras, quizá más profundas, pero, en cualquier caso, otras. Lo que acaba de afirmarse no tiene realmente nada de nove- doso o, por lo menos, no es nuevo en lo esencial. A lo sumo, sl acaso, lo único algo innovador consiste en llevar a sus últimas consecuencias esta concepción monista y las doctrinas de grandes (Q1) Así, con el mismo sentido, dice J.C. LAGUNA DE Paz, en La renuncia de las Ad- ministraciones públicas al Derecho administrativo, Revista de Administración Pública, n. 136, p. 219, lo siguiente: «Es el Derecho público el que tiene la llave de paso del Derecho privado», Esto nos parece verdad en todos los casos. Por poner el ejemplo tradicionalmente más claro y utilizado, el de la gestión del patrimonio privado de la Administración o el de una simple aceptación de herencia, afirmo que, si se aplican normas de Derecho privado, no es porque tal materia escape naturalmente al Derecho administrativo sino porque éste, en un determinado tiempo y lugar, no ha decidido creur otras reglas que las establecidas en el Código civil, En cualquier momento, podría crear esas otras reglas, más o menos diferentes o iguales a las del Código civil, Y eso demuestra que, cuando no lo hizo, era sólo porque que no quiso establecer un régimen diferente o, para ser más claros, que quiso que el régimen fuera igual. La única diferencia entre esos dos momentos hipotéticos es que antes estableció implícitamente un régimen de Derecho administrativo igual al civil y después un régimen diferente; no que antes no tuviese — ni pudiera tener — un régimen de gestión del patrimonio privado de la Administración y después sí, no estaba tampoco en el origen de la distinción en(22) Esa supuesta diferenciación. tre Derecho público y privado en la Edad Moderna: vid, M. BULLINGER, Derecho público... cit., entre otras, pp. 29, 32, 40-41, 45, 49 y 55; no eran dos esferas jurídicas cerradas, ni que se excluyesen; se partía, más bien, de que había muchas instituciones y reglas comunes o, en lo esencial, coincidentes. Cosa distinta es que se asignase a la ciencia del ius privatum el estudio de los aspectos comunes, 267 riamente algunas de esas aportaciones que, sín llegar hasta donde pretendemos, recorren en gran parte el mismo camino. A) A este respecto, parece oportuno comenzar por recordar aquí que se reconoce a menudo, incluso partiendo de las tesis dualistas del Derecho de la Administración, que existe dentro de lo que consideran Derecho administrativo sensu stricto normas idénticas a las de Derecho privado pero que no por ello dejan de ser parte del Derecho administrativo (23). Esto no sólo es correcto sino que ade- más se inscribe en la misma línea de lo defendido hasta ahora. Pero paralelamente admiten la existencia de otra categoria diferente de normas: en otros casos, según se dice, se aplican a la Administra- ción pública verdaderas normas de Derecho privado propiamente dicho, pero no exactamente de la misma manera que a los particulares. Se les aplica estas normas de Derecho privado con algunos matices, con ciertas modulaciones... en suma, con diferencias (24). Según esta forma de ver y describir el régimen jurídico de la Administración, hay en él, por tanto, de un lado, normas que indudable- mente forman parte del Derecho administrativo aunque son idénti- cas a las de Derecho privado; y, de otro lado, normas que forman parte del Derecho privado pero que no son exactamente iguales a las que se aplican a los sujetos privados. En el mismo orden de ideas, según creo, las tesis dualistas distinguen a veces entre un (23) Es explicito y especialmente claro A. De LAUBADERE, Traité ..., cit., L, pp. 3637: ocurre que «la régle de droit administratif ne soit pas différente par son contenu de la regle de droit privé parce que le legislateur ou le juge lui-méme auront estimé que les exi- gences de la vie administrative sont, en la matiére, analogues á celles des relations de la vie privée, Le droit administratif opére ainsi des emprunts directs au droit privé.... (4) El mismo A. De LAUBADERE, 1, cif., p. 38, se refiere a ello como un fenómeno diferente del aludido en la nota anterior: «Si le particularisme du drojt administratif est tempéré par des emprunts au droit privé, de son coté le droit privé lorsqw'il est appelé á régir certaines activités de Padministration, v'est pas toujours intégralement le méme que celui qui-est appliqué aux particuliers. La loi, notamment, y introduit asséz fréquemment des régles spéciales afin de Padapter aux besoin de administration ». Aunque la terminología varie, la misma idea la reflejan muchos autores, Así, R. ALESSL, Principt.,., cit, 1, pp. 266 y ss., pese a que admite ampliamente la' posibilidad de que la Administración quede sometida al Derecho privado y pese a que incluso llega a colocarla en la misma posición que cualquier sujeto privado en su relación con la ley y con la búsqueda de los intereses generales (pp, 267-268), no puede dejar de reconocer que no se aplicará pura y simplemente el Derecho privado porque hay «particolari deviazioni ... dovute al riflesso del carattere pubblicistico del soggetto agente» (p. 267): «la natura pubblicistica del soggetto che la pone in-essere non manca di: riflettersi in vario modo » (p. 270). Y, en efecto, reconoce humerosas y profundas repercusiones en el nacimiento, vida y extinción de las relaciones supuestamente sometidas al Derecho privado. Rivista italiana di diritto pubblico comunitario ÁArticoli «Derecho administrativo privado » y un auténtico Derecho privado general aplicable a la Administración, aunque con singularidades, esquemas técnicos objetivos susceptibles de ser usados en vista de la 268 especificidades... y, desde luego, con mayores restricciones para la actuación de la Administración que para los verdaderos sujetos privados (25). ¡Extrañas distinciones! ¡Sutilisimas diferenciaciones! Diferenciaciones que, según creo, parecen sólo basadas en prejuicios o ideas preconcebidas sobre el concepto de Derecho administravo y su campo de aplicación. Si se prescinde de esos prejuicios, se descu- bre, en mi opinión, que la Administración tiene un Derecho específico, un Derecho público en su totalidad, el Derecho administrativo que, con sus valores y principios propios, la engloba por completo y la regula en su totalidad, conformando todo su estatuto jurídico, con normas cuyo parecido eventual con las normas de Derecho privado es una aspecto secundario y poco significativo; un aspecto que, por lo demás, tampoco tiene una gran relevancia ni interés ju- rídico salvo cuando, claro está, el Derecho positivo ha convertido ese aspecto accesorio en criterio para la partición de competencias entre dos jurisdicciones... B) García DE ENTERRÍA ha dado en la misma dirección pasos decisivos y ha aportado elementos de reflexión que considero par- ticularmente relevantes para nuestro propósito. Tras caracterizar al Derecho administrativo como el Derecho público propio y específico de las Administraciones públicas, como el Derecho estatutario y común de esas personas jurídicas singulares a las que denominamos Administraciones públicas (26), explica de esta manera la posible aplicación del Derecho privado a la Administración: «Las for- mas del Derecho privado se han objetivado y constituido en técnicas independientes que pueden utilizarse de manera puramente instrumental por los entes públicos »; este Derecho privado « ofrece (25) Una síntesis de estas diferenciaciones en la doctrina alemana puede verse en J. Barnks VAZQUEZ, Introducción a la doctrina alemana del « Derecho privado administrativo», en la obra colectiva Administración instrumental. Libro homenaje a Manuel Clavero Arévalo, Madrid, 1994, I, pp, 229 a 238. Particularmente interesantes son sus referencias chafa W, Sienert, Privatrech im Bereich offenlicher Verwaltung, Rechis-und Staatswissens 9 tliche, Góttingen, 1953, pp. 215 y ss; y H. J. WoLrr y O. BACHOF, Verwalttungsrecht, 1, ed., Munich, 1974, pp. 106 y ss. Vid. también S. GONZÁLEZ-VARA, El Derecho administrativo privado, Madrid, 1996, pp. 103 y ss: (26) Vid. E. Garcia De ENTERRÍA y T.R, FERNÁNDEZ, Curso... CÍl., L pp. 39 a 42. adVéase también, aunque no utiliza en todo caso los mismos términos, la voz «Derecho Jurídica ministrativo », redactada por el mismo GArcÍA DE EnTERrRÍa, en la Enciclopedia pribásica, Madrid, 1995, 11, pp. 2172y ss. Pero esta concepción la plasmó y publicó por Diritta mera vez precisamente en italiano, Verso un concetto di Diritto amministrativo come statutaria, en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, año X, 1960, pp. 317 y ss. 269 consecución de los fines propios del sujeto » peculiar que es la Administración, constituyendo su utilización por la Administración un simple artificio. Por eso dice que « la eventual utilización de formas privadas es un arbitrio puramente instrumental, práctico ». Pero en todo caso se encontrará «en el fondo de dicha utilización un núcleo público», «un fondo o núcleo constante e irreductible de carácter público»: «ese núcleo primero irreductible de Derecho público que acompaña o precede inexcusablemente a toda actuación de Derecho privado de la Administración es la expresión del centro sub- jetivo último de la Administración como organización política, como “poder público”. » (27). Hasta aquí la tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA. No llega a afirmar que la utilización puramente instrumental por la Administración de técnicas provenientes del Derecho privado se haga después de que tales técnicas hayan sido asimiladas y transformadas en su natura- leza por el Derecho administrativo e integradas en éste como parte del mismo; ni que la aplicación de las normas de Derecho privado se produce después de que tales normas hayan sido recibidas por el Derecho administrativo. No falta para eso nada más que un pequeño paso, pero no lo da(28). Y ése es justamente el paso que (7 E. Garcia DE ENTERRÍA y T,R.. FERNANDEZ, Curso..., 0p, Cit, L, pp. 51 a 57, passim, Y con igual sentido dice en la voz « Derecho administrativo » de la Enciclopedia Jurídica Básica, que las «actuaciones privadas de las Administraciones públicas, incluso la adopción resuelta ... de formas privadas de personificación (sociedades mercantiles, fundaciones), se conectan siempre en último término a Administraciones territoriales cuya sustancia política material no admite discusión ». (8) Mantiene nistraciones públicas, p. 49: «El problema que, como todos los que regula. Es, pues, que el Derecho no su Derecho surge en razón de su clase, no posible siempre administrativo es el Derecho «común» de las Admiúnico y exclusivo, Al contrario, dice en Curso..., 1, del carácter estatutario del Derecho administrativo, cubre la totalidad de las actividades de los sujetos que los entes administrativos puedan quedar, en oca- siones, sometidos a otros Derechos (civil, laboral, etc.)». Sin embargo, creo que, aunque el Derecho administrativo es el estatuto jurídico de la Administración, no lo es con las mismas limitaciones de otros Derechos estatutarios; este estatuto juridico no es como el del trabajador, el empresario, el consumidor, el estudiante o el usuario de un servicio público... que es trabajador, empresario, consumidor, estudiante o usuario de un servicio público en cier- tas relaciones jurídicas pero no en otras, que lo es sólo en parte, porque también es otras muchas cosas que no tienen nada que ver... No. La Administración pública es sólo eso y es siempre eso, Su Derecho estatutario no es sólo su Derecho común y normal, es su nico Derecho. En cualquier caso, el hecho de que García Dg ENTERRÍA no dé ese último paso le conduce, pese a todo, a la necesidad de encontrar un criterio de delimitación del dominio de aplicación del Derecho administrativo: « función típica» de la Administración, «actividad propiamente administrativa », «actividad que los particulares no pueden realizar como ta» tes po Ibidem, pp. 56-57. Quizá es en este aspecto donde su construcción resulte más discuIble, por no decir frustrante, como lo son todas las doctrinas cuando llegan.a este punto, Rivista italiana di diritto pubblico comunitario Articoli proponemos. Su idea certera y brillante del núcleo irreductible de Derecho público por ser las Administraciones unos sujetos cuya sustancia política es constante y permanente, nos da justificación e impulso para ello. C) Ese último paso sí lo dio EIsENMANN cuya definición de puede afirmar que todas estas reglas aplicables a la Administración, 270 Derecho administrativo es reveladora: «el Derecho administrativo es el conjunto de reglas de Derecho de las que la Administración es sujeto, sea activo, sea pasivo; o (conjunto de reglas) que valen para la Administración, en una medida cualquiera ». Como presupuesto y como consecuencia afirma: «Todo problema jurídico concerniente a la Administración es un problema de Derecho administrativo; toda regla que responde a un problema de Derecho concerniente a la Administración es una regla de Derecho administrativo... Poco importa si algunas de tales reglas no son especiales de la Administración, aplicables a ella sola o valen para otros sujetos fuera de la esfera administrativa. En ese caso... forman parte de varios Derechos, son elementos comunes, idénticos; tal vez sean principalmente, esencialmente reglas de Derecho privado, antes que — por así decirlo — reglas de Derecho administrativo, pero son esto igualmente, y aquello no cambia nada » (29). 14. Con esas hasta el final, cabe todo el Derecho de recho público, pues mismas bases y para llevar su planteamiento proclamar la unidad profunda y esencial de la Administración, que es integramente un Deel sujeto a que se refiere es siempre público. Se Pero no es lo que nos interesa aquí pues ese último paso que él no da és justamente el que proponemos dar y lo que, claro está, evita buscar esa « función típica » o concepto similar, (29)* Naturalmente, esa visión le hace calificar de «irracional» lá «actitud dominante de la doctrina que consiste en caracterizar al Derecho administrativo ensu conjunto por su diferenciación con el Derecho privado y que antes recogimos aquí con cita de J, RiVERO. Con ese razonamiento, explica EISENMANN, también habria que decir que las normas de Derecho privado dejan de serlo en cuanto ya no son exclusivas de las relaciones entre particulares. Pero no pensamos ni sostenemos en absoluto — dice EISENMANN — que esas reglas hayan dejado de ser de Derecho privado... sino que tienen en lo sucesivo una doble cualidad — las dos cualidades, que no son incompatibles ni excluyente la una de la otra —. Son reglas de Derecho privado y de Derecho administrativo, son comunes a los dos Derechos. Dicho y reconocido todo esto, no hay ningún inconveniente en designarlas reglas de Derecha privado aplicables:a la Administración atendiendo a su campo de aplicación originario o al documento o fuente en la que aparecen consignádas; pero es una cualificación fandada sobre la historia o sobre un dato muy exterior 'que no debe impedir mantener su verdadera calificación jurídica...» Sobre todo ello, vid. su Cours de Droit administratif, cit, 1, pp. 92 a 99, passim, Sin embargo, forzoso es reconocer que, tras este paso adelante, parece dar varios hacia atrás, hasta llegar a una visión dualista en terminos radicales (ibidem, pp. 115 a 117 y 138 y ss. que coloca bajo el expresivo titulo « Le dualisme, vrai principe du droit actuel ») sin que yo alcance a superar lo que parece una incongruencia, 271 originales o no, inventadas ad hoc o copiadas de otros Derechos que las formularon precedentemente con otra finalidad, construl- das de nueva planta para la Administración o con materiales «importados » de otros Derechos o simplemente aplicables por reenvío expreso o no ... todas ellas forman por igual el estatuto o el régimen jurídico de la Administración, son de Derecho público y, con- cretamente, de Derecho administrativo: si son aplicables a la Admi- nistración, lo son como integrantes del Derecho administrativo, no como Derecho privado. Por tanto, en el fondo, el Derecho de la Administración se puede configurar como monista: la Administración está siempre sometida al mismo Derecho, a esa parte del Derecho público que es el Derecho administrativo. Dicho todo lo anterior, sólo queda añadir, como un aspecto secundario y menor, que ese Derecho único no es absolutamente uniforme y monolítico, que existen en su seno diferentes tipos de normas que, naturalmente, pueden ser clasificadas según criterios muy variados, sin que en ningún caso, eso sí, se rompa su unidad esencial y su total e integra naturaleza de Derecho público. Por lo pronto, no todas esas reglas de Derecho administrativo son aplicables a todas las Administraciones y en todas sus relaciones y sectores de actuación, Concretamente, muchas de esas normas proce- dentes o iguales a las del Derecho privado son de las que sólo se aplican a una parte de las Administraciones o de sus actividades. Uno de esos criterios clasificatorios, que no es el más revelador ni el más interesante, sería el que compara las normas de Derecho administrativo con las normas de otros Derechos y, entre ellos, el Derecho privado. De seguirse tal criterio, se distinguiria entre nor- 'mas específicas y originales de la Administración, es decir, las que le son exclusivas, de aquellas otras que son iguales a las paralelas que regulan las relaciones entre particulares o que se formularon antes y tienen su origen en el Derecho privado o que, incluso, por reenvío, remisión o supletoriedad, son formalmente las mismas del Derecho privado. Pero esto sólo sería una parte de la clasificación. Si se sigue un criterio de este tipo, habría que hacer lugar a otras categorías como las correspondientes a ciertos principios y ciertas reglas que son esencialmente comunes a todas las ramas del Derecho, porque son justamente principios generales de todo el Derecho: ni son específicos del Derecho administrativo ni provie- 272 Rivista italiana di diritto pubblico comunitario Articoli nen del Derecho privado ni de otro sector del ordenamiento. En 15. ¿Cuál es el papel que en todo esto tienen nociones como las de acto de autoridad, sercicio público, puissance publique, interés general o otros conceptos materiales similares? Estas nociones son las que, en una medida variable según tiempo y lugares, justifican el contenido de las normas de Derecho admistrativo. Si se desea explicarlo retomando la comparación de las normas de Derecho administrativo con las de otros Derechos, particularmente con el Derecho privado, estas nociones son las que, en parte, explican y justifican la medida en que las normas de Derecho administrativo son mucho, poco o nada originales. Un defecto común de las visiones dualistas del Derecho de la muchos caso se trata, incluso, de instituciones lógico-jurídicas gene- rales que tienen sus aplicaciones o modulaciones en el Derecho privado y en el público, concretamente en el administrativo, sin ser exclusivas de ninguno de los dos y sin que ni siquiera pueda decirse que uno las ha importado del otro (30). Y situación análoga ocupa- rían muchas normas y principios constitucionalizados. Quizá con- vendría, incluso, buscar una plaza a las normas del Derecho administrativo iguales o procedentes o inspiradas en otras similares del Derecho procesal o en el penal (lo que ocurre, por ejemplo, con las que regulan la potestad sancionadora de la Administración)... Por otra parte, si se sigue este criterio «comparatista », sería obligado tener en cuenta la existencia de normas — cada vez más numerosas — surgidas en su origen como especificas y originales para la Administración pero que han dejado de ser exclusivamente aplicables a ella y ahora regulan también la actuación de otros órganos estatales no administrativos y ni siquiera integrados en el poder ejecutivo, como los Órganos superiores de la magistratura u otros. Tampoco esas normas son ya especificas de la Administra- ción. Por cierto, aunque sea retrocediendo sobre lo ya dicho, oportuno es aprovechar esta referencia para señalar, no sólo la poca im- portancia de este criterio, sino lo absurdo que sería decir que han dejado de ser normas de Derecho administrativo por el simple dato de haber sido importadas por otros Derechos: ni cambia la naturaleza de esas normas ni nada de esto modifica el concepto de Dere- cho administrativo ni, para ser exactos, extiende su campo de apli- cación puesto que esas normas nacidas en el Derecho administrativo no se aplicarán a esos otros órganos estatales como tal Dere- cho administrativo sino por su integración en el Derecho propio de esos órganos (31). (30) A este respecto es destacable y particularmente esclarecedor $, MarTIN-RETORTILLO BAQUER, El Derecho civil en la génesis del Derecho administrativo y sus institucio nes, Sevilla, 1960, in totum. (31) Como se habrá observado, no se hace aquí otra cosa que seguir la misma forma de razonar utilizada para las normas administrativas igwiles a las de Derecho privado. También en este aspecto C, EISENMANN marca la dirección, Si antes expusimos su tesis respecto al caracter de las normas comunes a la Administración y a los particulares, notemos ahora que también la emplea para estas otras: « ... la. méme idée vaut naturellement pour les régles communes au droit administratif et aux autres branches ou á une otre branche du droit public (...) L'Administration se voit appliquer des regles qui s'appliquent également á d'autres groupes d'organes étatiques; 'Administration se voit appliquer des regles quí ré- 273 Administración y de su búsqueda de un criterio clave separador de los dos regimenes de la Administración en la idea de actos de autoridad, servicio público u otras acuñadas con la misma finalidad es, según creo, el de haberse dejado deslumbrar o seducir excesivamente por un aspecto contingente y accesorio cual es el de la con- creta misión y actividad administrativa predominante en cada momento histórico. Se creyó que ello marcaba algo consustancial a la Administración hasta el punto de pensar que si salía de esa misión ya no actuaba propiamente como Administración ni requería un ré- gimen jurídico propio. Si en el Estado liberal más puro, la misión fundamental de la Administración era el mantenimiento del orden público y la actividad administrativa característica la de policía, habitualmente asociada al ejercicio de la autoridad, se piensa que el papel esencial y definitorio de la Administración es el ejercicio de la autoridad, el acto de autoridad, y que el Derecho administrativo no existe nada más que para eso y no es aplicable nada más que cuando tal autoridad se ejerce. Si después la Administración asume progresivamente la gestión de numerosos servicios públicos, ya no siempre ni predominantemente caracterizados por el autoridad, se piensa de inmediato que lo esencial es Derecho administrativo no existe nada más que por y vicios públicos, de modo que sólo es aplicable cuando ejercicio de eso y que el para los sersu funciona- miento está en juego. Más correcto habría sido pensar, si acaso, que cuando la Administración se salía de esa misión considerada gissent par ailleurs des rapports entre personnes privées. Les unes :comme les autres n'en sont pas. moins «aussi bien que celles qui ne valent que pour elle seule, des régles de droit administratif»; Cours..., L, pp. 96-97. Véase también loque a este respecto se: manitiene el último punto de este trabajo. 274 Articoli Rivista italiana di diritto pubblico comunitario 275 jurídico propio, sino que no se sentía la necesidad -— o se sentía necesidades, probablemente el Derecho administrativo tendrá reglas idénticas (bien porque cree una norma idéntica, bien porque nal y radicalmente diferente del de los sujetos privados. otras normas, etc) y poco importará que estemos ante un servicio en cada momento fundamental, no es que no tuviese un régimen en menor medida — de que su régimen jurídico propio fuese origi- se remita o reenvie al Derecho Pero, en cualquier caso, estas misiones o finalidades de la Administración son múltiples, cambiantes, variables, en tanto que el público, incluso ante uno Derecho administrativo permanece. Como permanece la Adminis- tración pública con sus señas de identidad y sus constantes vitales (32). Lo que si pueden suministrar esas nociones y otras similares es la justificación y la explicación de que el Derecho administrativo haya creado, cree o pueda creár una norma de contenido diferente e incluso que sus lagunas se puedan cubrir con reglas o principios bastante distintos de los de Derecho privado. No es esto algo menor sino de trascendencia porque orienta la creación, la interpretación y la aplicación del Derecho administrativo. Además, en su caso, si se ha consagrado la dualidad de jurisdicciones sobre la base de distinguir entre normas específicas y originales de la Administración y aquellas otras que no lo son, estas nociones ofrecerán un indicio orientativo sobre cual de esos dos grupos de normas resultarán aplicables y, por tanto, de la jurisdicción competente. Pero sobre esto último volveremos luego. Aun con el reconocimiento de la importancia de estas nociones, no debe pensarse que constituyen el único factor capaz de orientar el contenido del Derecho administrativo y la originalidad mayor o menor de sus normas. Además de la simple presencia de la Administración que es de por sí capaz de justificar numerosas singularidades, otros muchos factores juegan y algunos, según la concreta materia de que se trate, pueden ser más determinantes. Influye, por ejemplo, el mismo contenido del Derecho privado, Es obvio que la necesidad de crear normas diferentes u originales dependerá de que las reglas de Derecho privado no se acomoden bien a las exigencias de la vida administrativa. Si se ajustan a esas privado, o porque copie aquellas que conlleve ejercicio de autoridad. Y como el Derecho privado ni es exactamente igual en todos sitios ni es inmutable, la división entre normas de Derecho administrativo iguales o distintas a las del Derecho privado, también variará en función de ello. A este respecto debe notarse que la evolución reciente del Derecho privado lo ha hecho a veces más adecuado a la vida administrativa. Esto es más frecuente por lo que respecta al Derecho laboral y mercantil (33). Pero también el Derecho civil ofrece ejemplos notables (34). Es éste un aspecto que no se puede perder de vista. Y, dentro de él, también tiene algún peso la valo- ración misma que se tenga en cada época de los modos de gestión que ofrece el Derecho privado, por no decir, sencillamante, de la actividad empresarial privada y del mercado. Influyen también las necesidades de la vida administrativa que cambian en función, no ya de la finalidad o del tipo de actividad administrativa predominante, sino de los medios y de la forma en que la sociedad demanda que se desarrollen: incluso con una misma extensión de servicios públicos, las necesidades de la vida administrativa y el régimen jurídico idóneo para ello variarán según se aspire a una Administración que gestione directamente incluso los de mayor contenido económico, o que se limite a contratarlos con empresarios privados; según se convierta o no en valor superior la calidad de las prestaciones, la eficacia, la eficiencia en el uso de los recursos públicos... Todo esto no puede dejar de influir en el contenido concreto del régimen de la Administración y, finalmente, (33) Algunos autores, incluso, han argilido esta evolución reciente del Derecho pri- vado para explicar y quitar trascendencia al cada vez más amplio sometimiento de la Administración a éste y su correlativa renuncia o «huida» del Derecho administrativo, Vid. L BorRAJO INIESTA, El intento de huir del Derecho administrativo, Revista española de Derecho (32) En la misma dirección dice J,L. VILLAR PALasí, Derecho administrativo... cit., L, p. 12, que «esas ideas (policia, servicio público...) han sido las predominantes en cada época, pero nunca tuvieron plenitud de comprensión » porque el Derecho administrativo, fruto del acarreo de todas esas épocas, de sus ideologías y de sus necesidades cambiantes «comprende una serie de aspectos no homogéneos » cada uno de los cuales « tiene su propio fundamento, no coincidente con los demás, salvo en el único dato común dela presencia administrativa». Este «Único dato común» es además, según aquí se defiende, el único verdaderamente significativo y de por si suficiente. administrativo, n. 78, pp. 236 a 239, (34) E. García De ENTERRÍA y T.R. FERNÁNDEZ, Curso..., Cit., 1, p, 34, ponen un ejemplo revelador: « Los contratos de arrendamiento de locales para instalaciones administrativas fueron considerados hasta fechas relativamente recientes como contratos administrativos, pero desde que se ha desarrollado la legislación (civil) especial de arrendamientos urbanos son considerados contratos privados, sometidos, por tanto, al Derecho civil»; o, decimos nosotros, sometidos al Derecho administrativo que ahora ya no siente la necesidad de formular reglas diferentes a las del Derecho civil, 276 Articoli Rivista italiana di diritto pubblico comunitario en que sus normas se aproximen más o menos a las del Derecho privado. Cuanto se acaba de decir nos lleva a retomar las tesis relativistas o eclécticas de que hablamos antes, pero con un sentido distinto y un valor menor al que le confieren las construcciones dualistas. En este contexto de la visión monista del Derecho de la Administración, aceptamos que no hay un único criterio, noción o principio capaz de explicar todo el conjunto de reglas específicas del régimen de la Administración; que son varios, quizá muchos y coyunturales, los que explican que surjan diferencias o similitudes con el Derecho privado; que entre ellos ocupan un lugar destacable algunos como el del servicio público o el de la puissance publique... Todo eso lo aceptamos, a condición de añadir de inmediato que nada de ello marca la frontera entre el Derecho administrativo y el que no lo es, ni su objeto ni su ámbito ni su definición... ni afecta a nada esencial. 16. Volvamos también sobre la sumisión voluntaria de la Administración al Derecho privado o renuncia al Derecho público o, por decirlo con el expresivo término ya aludido, a la «huida del Derecho público» por parte de las Administraciones. En el plano teórico, conforme a la visión monista expuesta, cabe decir, en prin- cipio, que esas supuestas «huidas » del Derecho público en general, y del administrativo en particular, hacia el Derecho privado, no consiguen nunca salir del primero ni entrar en el segundo (35). No se puede decir que hagan un viaje a ninguna parte, sin moverse, pero sólo hacen un «viaje interno », «nacional », en el seno del De- recho administrativo y público, a través de sus diversas regiones, desde el centro hacia la periferia: se limitan a reemplazar las reglas de Derecho administrativo especificas por otras reglas de Derecho administrativo extraidas del Derecho privado, iguales o más similares a las de éste, reglas, en cualquier caso, menos rígidas que las primeras que se aplicarán a la Administración en un contexto (35) En esta misma línea resulta de gran interés y acierto 1. BORRAJO INIESTA, El intento de huir del Derecho administrativo, Revista española de Derecho administrativo, n. 78, pp. 236, 240 y ss,, donde llega a afirmar, ya muy próximo a lo que aquí se sostiene, que «la llamada huida del Derecho administrativo no puede equiparse.., ni siquiera... a la huida del Derecho público. Se trata simplemente de la huida de las grandes leyes administrativas ». Después formula como «hipótesis final» la de que hay «sustrato suficiente para la existencia de un Derecho administrativo paralelo al que se cimenta en las leyes administrativas ». 277 muy diferente de aquél para el que nacieron y para el que fueron concebidas. Por explicarlo con la perspectiva que da la idea de Ri- vero de las «derogaciones en más» y de las «derogaciones en menos» en comparación con el régimen de los sujetos privados (36), cabría decir que se va de una parte del Derecho administrativo pla- gada de derogaciones en más y en menos a otra en que las hay en mucha menor medida. Como se comprenderá, en suma, no se trata nada más que de una escapatoria de las normas administrativas y presupuestarias más inflexibles e «incómodas ». Esta explicación es más difícil de mantener y necesita de muchas matizaciones complementarias y de numerosas correcciones cuando la huida no la hace directamente la Administración sino que la organiza por medio entes filiales que ya no tienen formalmente la naturaleza de Administraciones. Pero no podemos detenerno ahora en ello. Sea como fuere, esta huida del régimen más específico y propio de la Administración — que esto sí se produce en todos estos casos — y de la jurisdicción contencioso-administrativa — que suele llevar aparejada — merece otro tipo de consideraciones a las que aquí sólo cabe aludir en cuanto se conectan con nuestro objeto. Según suele afirmarse, se huye de ese régimen especifico porque se consi- dera un obstáculo para la eficacia y eficiencia de la Administración, porque dificulta la satisfacción de los intereses generales, porque burocratiza la gestión haciendo que la maquinaria administrativa se preocupe sólo de los aspectos formales olvidando sus verdaderos objetivos de servicio a la comunidad y a los ciudadanos... Quizá en estas críticas haya errores por no ver que tras muchos de esos límites están las necesarias garantías de los intereses generales y privados frente a los gobernates y administradores públicos; o quizá haya algo perverso porque lo que precisamente se persiga — y lo que, en efecto, se consigue — todo el más penetrante sea suprimir esas garantías y sobre control contencioso-administrativo (37). (36) Existe-t-il un critére du droit administratif?, cit., pp. 199-202. Pero, claro está, la construcción de RIVERO no justificaría lo que se afirma en el texto puesto que para él, si la Administración pasa a tener un régimen sin esas « derogaciones » es que ha salido de la órbita del Derecho administrativo, (37) Vid. S. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Reflexiones sobre la huida del Derecho administrativo, Revista de Administración Pública, n. 140, pp. 36 a 39. Este aspecto peligroso de la huida del Derecho administrativo, observado con perspectiva histórica, puede resultar paradójico (como reconoce el mismo autor, ibidem p. 54) porque en el Antiguo Régimen precisamente el sometimiento del poder público al Derecho civil constitía, en general, la mayor garantía, como lo era también la consiguiente competencia de los Tribunales civiles ordinarios que comportaba, desde luego, una protección superior a la de la vía administra- 278 Rivista italiana di diritto pubblico comunitario Articoli Pero no todas esas críticas son fruto de la ignorancia o de la frivolidad. Al menos encierran una parte de verdad que revela grandes desajustes y un estrepitoso fracaso. No de otra forma cabe calificar y teniendo ciertos fundamentos (39). Menos aún, en tratar de encontrar los límites a esa huida en la construcción de un concepto de Derecho administrativo que, recuperando nociones objetivas de la función administrativa, garanticen un reducto en el que sea el que un Derecho, construido ad hoc para la Administración, para las necesidades de la vida administrativa y para la consecución de los intereses generales, se considere, cada vez más, un obstáculo para todo ello hasta el punto de postergarlo en favor de normas iguales a las aplicables a cualquier sujeto privado. Ante esto, obli- gado es plantear si no se habrá roto por completo el equilibrio entre privilegios y límites al que debe aspirar el Derecho administrativo; si el Derecho administrativo no se habrá adaptado suficiente- mente a las exigencias del Estado social de Derecho y siga apegado a postulados del Estado liberal, agravando incluso sus carencias, Incluso cabe plantear si no habrá habido una actitud hipócrita del legislador aprobando reglas (relativas a la contratación, al gasto público, a los funcionarios...) casi paralizantes al mismo tiempo que se dejan las puertas abiertas para que las Administraciones prescidan de todo ello y hasta de los límites y controles más modestos. Es más, esas normas específicas rígidas e insoportables alimen- tan y justifican, como una coartada, la huida despavorida y descarada hacia otro régimen jurídico (38). Todo esto supone construir, dentro del Derecho administrativo, dos grandes regímenes igual- mente inadecuados y peligrosos, uno por excesivamente rígido, otro por demasiado flexible, hecho a base de importaciones masivas e indiscriminadas del Derecho privado. La solución no está sin más ni principalmente en poner coto legal o incluso constitucional a esas huidas, aun siendo ello valioso tiva. También tras la Revolución francesa, la eventual aplicación del Derecho civil a la Administración y la competencia de la jurisdicción judicial ordinaria se consideraban normal» mente una garantía superior para los ciudadanos a la que representaba la jurisdicción contencioso-administrativa y el Derecho administrativo. Sin embargo, hoy, cuando el Derecho administrativo se ha perfeccionado como un «Derecho garantizador» (L, COSCULLUELA MONTANER, Manual..., cit., p. 43), la aplicación del Derecho privado a la Administración supone más bien lo contrario, un retroceso en el proceso de sometimiento efectivo y pleno de la Administración al Derecho, Además, debe notarse, como lo ha hecho J. M. SALA AR» QUER en un interesante trabajo. publicado con el expresivo título Huida al Derecho privado y huida del Derecho, Revista española de Derecho administrativo, n.75, p. 403, que por esta vía se consigue a veces «disfrutar de las ventajas de ambos ordenamientos, sin tener que soportar sus inconvenientes ». (38) -S. Marrin-RETORTILLO BAQUER, Reflexiones..., cit., p, 38, dice que «ante la no adaptación de ese sistema (el juridico-administrativo) a las necesidades efectivas que la Administración debe cumplir en nuestros días», en vez de modificarlo y adaptarlo, «lo jurídico-público se relega al cuarto de los trastos viejos y, en aras de esa exigible efica- cia, con un evidente simplismo, se acude sin más a fórmulas juridico-privadas». . 279 imposible el sometimiento a normas procedentes del Derecho pri- vado. Bastante ha sufrido ya el concepto de Derecho administrativo por querer hacer descansar sobre él las soluciones a demasia- dos problemas como para torturarlo ahora con una nueva misión. La verdadera solución pasa indefectiblemente por construir un De- recho administrativo hecho de verdad a la medida de la Adminis- tración actual, un Derecho que restablezca el equilibrio entre los poderes exorbitantes que se confieren a la Administración y los límites específicos a los que se la somete, entre los medios jurídicos que se dan a la Administración mente (40). Ese Derecho y lo que se le demanda social- administrativo será probablemente más parecido al Derecho privado de lo que han venido siendo las reglas específicas de la Administración. Muchos factores empujan en esa dirección: la ciencia de la organización o de la administración, que tiende a aproximar la gestión pública y la privada (41); el Derecho comunitario europeo que en muchos aspectos — como los de su regulación de la defensa de la competencia o de la protección de los consumidores o de la contratación — da igual tratamiento a sujetos públicos y privados; la configuración menos autoritaria de la Administración actual; la misma evolución del Derecho privado (como antes se explicó, supra n” 15), etc. Pero nada de eso significará sometimiento al Derecho privado, ni esa mayor similitud con éste hará perder al Derecho administrativo su identidad y natura- (39) Vid. E. García De ENTERRÍA, voz Derecho administrativo, cit., pp. 2175 a 2177; y 5, DEL SAZz CORDERO, que mantiene que hay una reserva constitucional de Derecho administrativo en « Desarrollo y crisis del Derecho administrativo, Su reserva constitucio- nal», en la obra colectiva Nuevas perspectivas del Derecho administrativo. Tres estudios, Madrid, 1992, Vid, también de la misma profesora La huida del Derecho administrativo; últimas manifestaciones. Aplausos y criticas, Revista de Administración Pública, n, 133, pp. 57 y ss. (40) En esta misma dirección J.A, SaAnTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho ad: ministrativo, Madrid, I, 2* ed., 1998, p. 76, entiende. que el retroceso del Derecho administrativo «no tiene más salida que una reconsideración intensa de las propias normas jurjdico-administrativas que elimine las rigideces que hoy motivan, al menos formalmente, la huida del mismo». (41) Vid, J. BaLL, De la necesité d'un Droit administratif; articulo publicado en la revista «L'actualité juridique, Le Droit administratif », número especial de 20 de junio de 1989 bajo el título genérico «Des principes fondateurs á Peffectivitó de la regle: bilan et perspectives d'un Droit en mutation », en especial p. 104, o 280 Articoli Rivista italiana di diritto pubblico comunitario leza de un único Derecho público que regula en su totalidad a la Administración (42). 17. A) La visión monista del Derecho de la Administración no lleva a considerar necesariamente como la mejor solución la de establecer la unidad jurisdiccional para la Administración (43). Es compatible con la dualidad o pluralidad jurisdiccional de la Ad- ministración que puede consagrarse por razones históricas oO de conveniencia práctica que, completamente al margen de la natura- leza del Derecho aplicable a cada caso, establezca criterios de distribución de competencias entre las jurisdicciones no basados en la supuesta difrenciación entre Derecho administrativo y Derecho privado aplicable a la Administración (44). (42) Algunos podrán ver en esto un rasgo de la aparición de un nuevo « Derecho común» e incluso de la superación de la dualidad Derecho público y Derecho privado, Desde luego sí hay una superación de tal dualidad si se entiende que comporta la existencia de dos partes del ordenamiento completamente diferentes y cerradas. Pero nunca ha sido eso, pese a que así se explicara a veces. La distinción entre Derecho público y privado, entendida en sus justos términos, no se ve afectada por esta aproximación que no cambia nada importante. Y tal distinción refleja, según creo, algo esencial del significado del Estado surgido de las revoluciones burguesas, del Estado como monopolio del poder político, como concentración de todas las desigualdades jurídicas, como sistema en que se desvincula for- malmente el poder político de las situaciones patrimoniales, (43) Menos aún lleva a concluir que esa única jurisdicción haya de estar dedicada exclusivamente a los litigios de la Administración. La única jurisdicción competente para juzgar a la Administración puede ser la misma que resuelve los litigios entre particulares, Por el contrario, es perfectamente compatible con un sistema en el que la Administración quede sometida a la misma jurisdicción que los particulares. Es ésta la solución general del Reino Unido donde los tribunales de Derecho común siguen siendo los normalmente competentes para conocer de los asuntos tanto de Derecho privado como de Derecho público, si bien en el interior de la jurisdicción común hay alguna especialización en diferentes materias (entre ellas, de Derecho administrativo) e incluso, en la práctica, hay jurisdicciones especiales en determinadas materias administrativas que tienen competencias en virtud de especificas atribuciones. Vid. J. BELL, Unité ou dualité de juridiction en matiére administrative au Royaume-Uni?, Revue frangaise de Droit administratif, 1, 5 de 1990, pp. 892 y ss. Por otra parte, esa jurisdicción competente para juzgar a la Administración, aunque no le sea para los litigios entre particulares, podría serlo también para juzgar ciertas actuaciones de órganos no administrativos, como los Consejos superiores de la judicatura. Todo esto sólo demuestra que no hay una relación necesaria entre Derecho administrativo y jurisdicción especializada en ello. (44) Si— como ocurre en Italia o en Bélgica -—— el criterio de repartición entre las dos jurisdicciones se basa en la distinción entre las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas (juez ordinario para los litigios en que se discute sobre derechos subjetivos y juez administrativo para aquellos otros en que se invoca sólo un interés legítimo) habrá, sin duda, algunas dificultades puesto que la diferencia entre derechos subjetivos e intereses legítimo no ha sido nunca del todo clara y lo es probablemente menos ahora cuando más bien se asiste una progresiva aproximación de las distintas situaciones jurídicas subjetivas o, por lo menos, a una relativización de las diferencias. Vid, M. NiGRO, Ma cos'é questo interesse legittimo? Interrogativi e nuovi spunti di riflessione, Foro ¡t., 1987,V, pp. 469 y ss, y E. GAR- cía De ENTERRÍA y T.R. FERNÁNDEZ, Principi di Diritto amministrativo, cit., pp. 331 a 357. Respecto a Bélgica, vid. F. DELPERÉE, Unité, dualité ou trinité de juriction en Belgique?, 281 B) Lo que sí pone en cuestión nuestra tesis es una dualidad jurisdiccional basada precisamente en una supuesta dualidad de regímenes jurídicos de la Administración. Al menos explica por qué la pretensión de distribuir las competencias entre las dos jurisdicciones en función del Derecho aplicable a la Administración nunca ha conducido a conclusiones claras y satisfactorias: sus dificultades son insuperables, inagotables y jamás resolubles de manera cierta, dada la unidad esencial de todo el Derecho de la Administración, que es en su totalidad Derecho administrativo. Dicho de otra forma, si se pretende establecer que la jurisdicción especificamente administrativa es sólo competente para los litigios en que debe aplicarse el Derecho público y que la jurisdicción ordinaria lo es para aquellos en que debe aplicarse el Derecho privado (como en mayor o menor medida se intenta frecuentemente hacer en Francia, en Alemania, en Grecia, en Finlandia, en Suecia, en España... aunque con matices y diferencias a veces notables entre unos y otros siste- mas), se habrá construido una dualidad jurisdiccional sobre una base débil, confusa, artificiosa que choca inevitablemente con la unidad esencial de todo el Derecho de la Administración, que es todo él, en el fondo, Derecho público (45). No es sorprendente, sino muy natural e inevitable, que los particulares demandantes, la Administración demandada, la doctrina y los jueces mismos estén frecuentemente desconcertados e indecisos cuando se trata de elegir la jurisdicción competente. Porque, como hemos explicado reiterada- mente, no buscan en realidad saber si habrá que aplicar el Derecho administrativo o el Derecho privado, sino, más bien, si hay que aplicar predominantemente normas de Derecho administrativo específicas, singulares, originales... o si, por el contrario, habrá que aplicar mayoritariamente normas de Derecho administrativo iguales o similares a las del Derecho privado o importadas del Derecho privado. Como sabemos, se trata de una diferencia secundaria, me- nor, accesoria... y, en todo caso, sutil. Rev, fr. de Droit administratif, n. 5 de 1990, pp. 869 a 871, y J. C. ESCARRAS, L'unité de juridiction en droit comparé (expériences belge et italienne), París, 1972, (45) Sin llegar tan lejos como aquí, al menos es habitual en la doctrina francesa reconocer en parte lo mismo . Ási, A. de LAUBADERE, Réflexions sur la crise du Droit administratif francais, publicado inicialmente en Dalloz, Chronique, 1, 1952, pp. 5 y ss., y después recogido en Pages de doctrine, París, 1980, IL, pp. 177 y ss., de donde se citará; en p. 184, dice: «... il s'agit presque d'harmoniser deux donnés contradictoires, á savoir la dualité des juridictions avec une vie administrative oú le “public” et le “privé” s'enchevétrent confusément ». 282 Articoli Rivista italiana di diritto pubblico comunitario Añádanse a esta dificultad otras dos igualmente ineluctables, La primera deriva de que normalmente será necesario aplicar normas de diferente tipo en el mismo proceso, algunas más específicas del Dere- cho administrativo y otras idénticas a las del Derecho privado, aun- que se encuentren todas ellas en un contexto general que las trans- forma. La segunda es que ese sistema de distribución de competencias obliga a decidir a priori algo que realmente es una cuestión de fondo, y no simplemente formal o procesal, como es la del contenido de las normas que deberán aplicarse. Más todavía, es una cuestión de fondo complicada, sobre todo si no existe previamente una norma expresa de Derecho administrativo aplicable al caso: en esa hipótesis, la función más importante y difícil del juez será precisamente la de decidir si debe «inventarse » una norma original de Derecho administrativo o no. Pero evidentemente esto debe ser resuelto en la deci- sión final, tras todo el proceso y no antes, no en el momento inicial de elegir la jurisdicción competente. Todo esto obliga a determinar la competencia jurisdiccional en función de puros indicios, de simples sospechas. Desde este punto de vista, tal es el papel que, sobre todo en Francia, han jugado nociones como las de acto de autoridad, servicio público, condiciones exorbitantes, prerrogativas, puissance publique y otras similares (46): si la Administración ejerce autoridad o gestiona un servicio público... la aparición de reglas originales será más fácil, más probable, luego la competencia debe pertenecer a la jurisdicción administrativa; en caso contrario (por ejemplo, en el supuesto de gestión del patrimonio privado de la Administración), (46) En el fondo, es sólo esto lo que creo que pretendió reflejar M. HAURIOU con el criterio de las «prerrogativas». Para él, las prerrogativas no son nada más que «la marca misma de este poder», del poder administrativo; son sólo la manifestación externa más no- table de la singularidad de la Administración y de la independencia del Derecho administrativo cuya extensión, dice, depende de «una especie de acuerdo práctico » en un momento determinado según lo que decidan el Consejo de Estado, el Tribunal de Conflictos y el legislador, con alguna influencia, si acaso, de las «especulaciones de la doctrina» (Précis..., p. 15). Ese «acuerdo práctico » sólo versa sobre el contenido de las normas de la Administración, sobre su originalidad respecto a las de Derecho privado y, por ello, a la postre, sobre la extensión de una jurisdicción contencioso-administrativa constreñida a aquellos litigios en que se aplica esa parte del Derecho administrativo que forman las normas especiales. Pero al Derecho administrativo en si lo consideraba algo más amplio que esas normas originales que son únicamente la punta del iceberg, lo más visible de un Derecho que regula por completo a la Administración, organización personificada del poder. administrativo, Tal vez la misma idea no sea del todo ajena a la construcción de G. VEDEL y al papel que confiere a la puissance publique, como noción material que se viene a sumar a la meramente formal de « pouvoir exécutif» que es la que considera esencial: « Le point de vue matériel vient ici au secours du point de vue formel, á titre subsidiaire, comme un moyen de reconnaissance» (en « Bases constitutionnelles... », cit., p. 167), 283 dominarán reglas iguales a las del Derecho privado de modo que, por tanto, según este modo razonar, la competencia debe ser de la juris- dicción ordinaria. C) Lo anterior también sirve para negar una de las justificaciones habituales de la dualidad de jurisdicciones para la Administración. Abandonadas las originariamente invocadas («juger Padministration c'est encore administrer »; o «le risque de voir les ju- ges judiciaires troubler abusivement les operations des corps administratifs » (47), se afirma, sobre todo, que lo que justifica en la actua- lidad la existencia de una jurisdicción administrativa especializada es la existencia de un Derecho que ha llegado a ser bastante original y complejo, un Derecho dotado de principios específicos y. que implica en todo caso la búsqueda de un delicado equilibrio entre los intereses generales y los derecho, intereses y garantías de los ciudadanos, entre las potestades de Administración y sus limitaciones... (48). Pero, (47) En realidad, esas ideas no alcanzaban a justificar la dualidad jurisdiccional, Aunque se aceptasen, conducen, más bien, a sustraer completamente los asuntos de la Administración de la jurisdicción judicial y a entregarlos por completo a una jurisdicción con- tencioso-administrativa no judicial. De hecho, ésa fue la solución inicialmente adoptada por los revolucionarios franceses, Vid, A. DE LAUBADERE, Traité..., cit., 1, p. 40: «L'interprétation litiérale de la loj de 1790, sans doute la plus fidele á la volonté politique exprimé par ce texte, conduisait á donner un critére purement organique au régime administratif: tout acte de ' Administration... releve du régime administratif et ... de juge administratif. Cette conception ... fut rapidement abandonnée ». Y se sustituyó por otra que pretendía acomodarse mejor a las motivaciones políticas de la exención judicial de la Administración que pretendía instaurarse y que sólo muy burdamente se reforzaron y recubrieron con argumentos teóricos sobre la aplicación a la Administración del Derecho público y del privado. Á este respecto, entre otros estudios, resulta particularmente interesante M. BULLINGER, Derecho público y Derecho privado, cit., pp. 73 y ss. Concluye que « factores de origen diverso, desde el pensamiento político del absolutismo de los principes hasta las aspiraciones liberal-reformadoras, coincidieron casualmente ... en una alianza ... que perseguía la limitación del ámbito de actuación judicial en beneficio de una mayor libertad conformodaroa tanto de la legislación como de la Administración pública. Esta meta no imponía por si misma la exclusión de la competencia de los tribunales respecto de todo aquello que la abstracta teoría iusprivatista atribuía al campo del Derecho público (...) Lo cual hubo de producir una delimitación especificamente procesal ... delimitación queni por su función ni por su contenido coincidía con la distinción... entre Derecho público y privado ». Ási se construyó una «división dual que por fuerza había de exaherar unas veces y mermar otras las diferencias de contenido. que aquellos Derechos expresaban...» (pp. 79-80). Por otra parte, en algunos paises, como España, la jurisdicción contenciosoadministrativa es ya, desde 19356, enteramente judicial: es simplemente una jurisdicción judicial especializada, En este otro contexto, aquellos argumentos, no justifican en absoluto la dualidad jurisdiccional. Por ello se ha podido - proponer, desde entonces, la unidad jurisdiccional. Vid, destacadamente L. MArTÍN-RETORTILLO BAQUER, Unidad de jurisdicción para la Administración pública, Revista de Administración Pública, n, 49, sobre todo pp. 184 y (48). Vid; A. De LAUBADERE, Réflexions sur la crise..., cit., p. 184.0 más sencillamente se dice que para controlar la maquinaria de la Administración es necesario conocerla bien. En ese sentido, entre otros muchos, es expresivo M.-Lona, £'état actuel de la dualité de juridictions, Revue francaise de Droit administratif, n. 5 de 1990, p. 692, 284 Articoli Rivista italiana di diritto pubblico comunitario como es fácil observar, nada de esto, aunque se comparta, justifica la dualidad de jurisdicciones. Si acaso justificaría la existencia de una jurisdicción especializada en la Administración a la que, siguiendo estas explicaciones, deberían corresponder todos los asuntos en que esté implicada la Administración. No cabe decir que, como sólo en parte se aplica a la Administración su Derecho específico, sólo en esos casos está justificada la competencia de una jurisdicción especializada en ese Derecho específico. Muy al contrario, según se ha tratado de explicar, siempre que está presente la Administración hay motivos para la singularidad jurídica y en todo caso se le aplicará su Derecho público propio, puesto que, incluso cuando se apliquen normas procedentes del Derecho privado, lo serán en otro contexto; de modo que siempre estará justificada la competencia de la jurisdic- ción especializada en la Administración y en el Derecho de la Administración, esto es, en el Derecho administrativo. La práctica, según creo, lo confirma: cuando a la Administración la juzga una jurisdicción no especializada por considerar que el asunto no es de Derecho administrativo sino de Derecho privado, acaba notándose la necesldad de tener en cuenta normas, principios y valores específicos de la Administración. En el fondo, lo que ello significa es que se ha confiado a la jurisdicción ordinaria o civil la aplicación de parte del Derecho administrativo, aquella parte en que su regulación es más similar a la del Derecho privado. Lo que explica — y probablemente justifica — la dualidad jurisdiccional son razones históricas y tal vez, como consecuencia de la tradición ya arraigada, algunas ventajas prácticas que en algún caso incluso compensan a los inevitables inconvenientes. Pero, sin entrar en ello, esa misma historia y tradición demuestran la desco- nexión entre este aspecto procesal y el del concepto y ámbito Derecho del administrativo. Dicho y reconocido esto, queda en pie, que la dualidad Jurisdiccional de la Administración ni es consustancial al sistema, ni a la naturaleza de las cosas o de la Administración o de las actividades administrativas... ni, por lo que aquí importa, deriva ni refleja una dualidad de Derechos de la Administración. 18. Incluso llevando al extremo la unidad del Derecho de la Administración o Derecho administrativo, no se puede ir más allá de las fronteras de la propia Administración. Porque el Derecho administrativo no sólo regula en su totalidad a la Administración 285 sino que sólo la regula a ella, a su organización, su actividad y sus relaciones jurídicas. Así, nada de lo que hemos dicho vale para el Derecho de otras organizaciones estatales no integradas en la Administración. Poco importa a este respecto que ciertas normas provenientes del Dere- cho administrativo se integren en su Derecho que, pese a ello, no es el Derecho administrativo (49). Incluso si, como ha ocurrido en algunos paises (50), la competencia de los tribunales contencioso-administrativos se ha extendido al conocimiento de parte de los litigios en que estos órganos no administrativos son demandados, la conclusión tienen que ser la misma. Esa competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa sólo sirve para evidenciar que no existe una relación necesaria y perfecta entre la compe- tencia de esa jurisdicción y el Derecho administrativo. Algo similar hay que decir respecto a los sujetos privados que realizan actividades de servicio público, o de interés público, incluso si ejercen eventualmente autoridad. Con ello no nos referimos sólo a los contratistas de la Administración, particularmente a los con- cesionarios de servicios públicos. También a otros sujetos o personas jurídicas no administrativas que en virtud de muy diversos títulos no contractuales realizan estas actividades. Desde luego, sus relaciones con la Administración corresponden a la Derecho administrativo: la presencia cambio, sus relaciones de la Administración, la relación, lo justifica sin necesidad de mayores con otros sujetos no otra parte de explicaciones. están sometidas, la En en (49) Vid. E. García De ENTERRÍA en el prólogo a L.M. Dirz-PICAzO, La autonomía administrativa de las Cámaras parlamentarias, Zaragoza, 19853, pp. 12-13, y en El concepto de personalidad jurídica en el Derecho público, Revista de Administración Pública, E, 129, p. 204, También L. OrreGA ALVAREZ, La concepción subjetiva del Derecho edministrativo tras la Constitución española de 1978, Albacete, 1989, p. 74. Según P. EscriBaNo CoLLADO, ¿Crisis de los conceptos de Administración pública y Derecho administrativo?, Revista española de Derecho administrativo, n. 37, pp. 182-183, con una explicación que considero especialmente acertada, «estamos ante un supuesto de relación entre ordenamientos distintos, uno el Derecho administrativo, como ordenamiento propio y peculiar de las Administraciones públicas... y otro, el ordenamiento peculiar de cada uno de los poderes públicos, con pretensión de autosuficiencia » por lo que contienen «una previsión de supletoriedad en favor del Derecho administrativo por lo cual deberán integrarse las posibles lagunas que se produzcan de acuerdo con las normas y criterios propios de este ordenamiento ». Vid. también C. EISENMANN, Cours..., cit., I, pp. 96-97. (50) Así lo establece, por ejemplo, el art. 1,3 de la Ley española de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998 según el cual esta jurisdicción conocerá de las pretensiones en relación con «los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al Derecho público adoptados por los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional. .» y de los «actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial... 286 Rivista italiana di diritto pubblico comunitario principio, al Derecho administrativo. Pero eventualmente es posible, y a veces muy razonable, extender para ciertos aspectos de su actividad la aplicación de las normas previstas inicialmente para la Administración, ya sea porque estos sujetos actúan justamente en el lugar de la Administración y por ella, ya sea en virtud de una disposición del Derecho positivo que puede, e incluso debe, es- tablecerlo así (51). Estarán sometidos a un régimen peculiar en el que la mayoría de sus normas serán las mismas aplicables a cualquier otro sujeto privado pero en el que también habrá algunas normas procedentes del Derecho administrativo, es decir, iguales o similares a las dictadas en principio sólo para la Administración, Esto afecta sólo al contenido del estatuto de estos sujetos que, por razones comprensibles, no es homogéneo (52), pero, como en el caso anterior, no cambia el concepto de Derecho administrativo ni, hablando propiamente, el de su ámbito de aplicación. GUIDO GRECO STATO E REGIONI NEL QUADRO DELLA PARTECIPAZIONE ITALIANA AL SISTEMA COMUNITARIO (*) Sommarto: 1. 1 ruolo del Governo, del Parlamento e delle Regioni nella formazione degli atti normativi comunitari, — 2. II ruolo del Governo, del Parlamento e delle Regioni nelPattuazione degli atti normativi comunitari. — 3. Valutazione di sintesi in ordine ai rapporti Stato-Regioni nel quadro comunitario. 1. (51) Piénsese, por ejemplo, en el régimen de responsabilidad patrimonial por daños: seguramente es lo más razonable y hasta lo más adecuado a las exigencias de la justicia material que estos sujetos, en cuanto realizan las actividades propias de la Administración, tengan unas obligaciones de indemnizar los daños iguales a las que pueda tener la Administra- ción. En España, incluso, ello se podría considerar constitucionalizado por que el art, 106.2 de la Constitución reconoce un derecho a ser indemnizado por los daños causados por el funcionamiento de los servicios públicos sin distinguir según los preste la Administración o lo hagan sujetos no administrativos, (52) Vid. Gi. ZANOBINI, Corso di Diritto amministrativo, volume terzo, 6* ed., Milano, 1958, pp. 338-339, que distingue las «conseguenze del carattere pubblico delle funzioni e dei servizi esercitati dal privato» y las de «la qualitá di privato, ossia di soggetto distinto dalPente pubblico titolare del servizio o della funzione». Explica a este respecto J.P, NÉGRIN, L'intervention des personnes morales de droit privé dans P'action administrative, París, 1971, p, 139, que «le régime juridique des personnes morales de droit privé intervenant dans l'action administrative ne peut étre un régime homogéne, H y a une tension entre la nature de Pinstitution, que commande lVapplication du droit privé, et le fait de Pintervention dans P'action administrative, qui tend á entrainer une soumission au moins partielle au régime administratif». Esa. tensión se resuelve, según creo, no extendiendo el concepto o el ámbito del Derecho administrativo ni convirtiendo a éste en un Derecho excepcional para estos sujetos, sino conformando un régimen jurídico propio de estos sujetos en el que habrá normas más o menos semejantes a las que rigen para la Administración 0 quizá otras que, sin ser iguales a las de Derecho privado ni a las de Derecho administrativo, se construyen especificamente para las necesiades que presentan, Es esto último lo que normalmente ocurre con los Colegios profesionales o con las. Federaciones deportivas. 1 ruolo del Governo, del Parlamento e delle Regioni nella formazione degli atti normativi comunitarl. E intuitivo che il massiccio trasferimento di potestá agli organi comunitari possa comportare nel nostro ordinamento una distribuzione non omogenea del relativo sacrificio tra le Istituzioni dotate di potestá normativa, in generale, e legislativa, in particolare. Sicché possono sussistere — come in effetti sussistono — nell'ordinamento interno implicazioni ulteriori, rispetto a quelle derivanti dal mero trasferimento di potestá all'ente sovranazionale. Di tali implicazioni occorre assumere adeguata consapevolezza, perché non é piú concepibile — neppure a livello istituzionale — alcuna trattazione sull'assetto dei rapporti tra Stato e Regioni (oltre che di quello intercorrente tra Governo e Parlamento), che prescinda dalle profonde incidenze derivanti dalla partecipazione italiana al sistema comunitario. A questo proposito lPindagine non puó limitarsi soltanto a prendere in considerazione l'ampiezza dei poteri trasferiti alla Comunitá europea, nonché l'ambito di competenza di questa e la tipo(*) I presente scritto costituisce la rielaborazione della relazione presentata all'Incontro di studi tenutosi il 14 giugno 2000 presso il Dipartimento giuridico dell'Universitá degli studi di Torino, Rtv. Ital. Dir, Pubbl. Comunitario - 2000