Papers by Luis Emilio Pravato
Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, 2020
Para cierto sector de la doctrina de publicistas, la carta argentina de 1853 es una simple reprod... more Para cierto sector de la doctrina de publicistas, la carta argentina de 1853 es una simple reproducción de la Constitución norteamericana de 1787. Así, de modo uniforme, con cierto dogmatismo, desde algún sector del Derecho Constitucional, se señala como casi exclusiva fuente del texto de 1853, a la constitución norteamericana de 1787. No se individualizan otros importantes antecedentes normativos y doctrinarios en la elaboración de la Constitución Nacional, entre otros, como: 1) la Constitución liberal de Cadiz (1812), que, por recepción de la constitución unitaria de 1826, es el antecedente de más del sesenta por ciento del articulado (Levenne, 1947). 2) La doctrina del publicista suizo Pellegrino Rossi, tomada especialmente en cuenta por el “padre” de la Constitución de 1853, Juan Bautista Alberdi. 3) Los diversos antecedentes del derecho patrio. 4) Los proyectos de Benjamín Gorostiaga, Pedro de Angelis y Mariano Fragueiro. 5) Los textos constitucionales provinciales que los Estados locales, a partir de 1819, como Santa Fé, elaboraron y pusieron en vigencia con anterioridad a la organización nacional. 6) Los antecedentes constitucionales que la Francia revolucionaria forjó a partir de 1789.
Dicho error fue advertido por Juan Bautista Alberdi en su polémica con Domingo Faustino Sarmiento sobre la importancia del modelo norteamericano en las fuentes del constituyente argentino (Alberdi, 1886).
Respecto al constitucionalismo de la Francia revolucionaria, importante antecedente del argentino, surge obligatorio señalar el análisis que hizo del mismo, Manuel García Pelayo, en especial, en su obra: Derecho Constitucional Comparado.
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Revista Argentina de Régimen de Administración Pública, 2020
En el presente trabajo nos proponemos analizar la integración de la Corte Suprema de Justicia dur... more En el presente trabajo nos proponemos analizar la integración de la Corte Suprema de Justicia durante la presidencia de Bartolomé Mitre, (1862-1868), y su posterior desarrollo en el contexto de la Argentina Liberal (1862-1943). Estas reflexiones complementan las oportunamente realizadas al analizar la Administración de Justicia en el proceso histórico de definición del Estado Nacional
En la bibliografía jurídica el tema ha sido escasamente tratado. Como excepción pueden citarse a Héctor Tanzi , Pellet Lastra , Oyhanarte , y Santiago . Desde la Historia, entre otros, se pueden señalar a Ricardo Salvatore; Raul Fradkin, El Poder y la vara (2007); Eduardo Zimmermann (Revista Instituciones, ideas y mercados 2007); Andrés Río, (Revista Passagens, 2012); Gabriela Dalla Corte Caballero (Historia del Derecho en Argentina Revista Prohistoria,1998); Darío Barriera, Historia de la Justicia en el rio de la Plata siglos XVI a XIX, 2009; Hay un dossier de Barriera y Tio Vallejo en la página de la revista Pol His 2012, (Revista Nuevos Mundos 2010); Maria Marta Huerta (Regimen político y la mirada de la CSJN, 2006) Carrio, Alejandro (CSJN y su independencia, 1996) Abasalo, Ezequiel, CSJN en el peronismo histórico, Revista EIAL, 2017, sin olvidar a Zorraquin Becu con la historia del derecho en Argentina. Más cercana la tesis de M. Angélica Corva sobre justicia bonaerense (UNLP, Doctorado en Historia, 2010).
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Revista Argentina de Régimen de Administración Pública, RAP n° 498/499, pág. 9., 2020
En el que fuera el Virreinato del Río de la Plata (1776-1810), luego de 1810, el cambio del régi... more En el que fuera el Virreinato del Río de la Plata (1776-1810), luego de 1810, el cambio del régimen político no importó la desaparición automática de las profundas diferencias que la sociedad colonial, basada en una organización jerárquica, estamental y racista durante más de tres siglos había conformado.
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Revista Jurídica La Ley Patagonia. Cita Online: AR/DOC/1509/2018, 2018
La interacción de la acción de amparo y los recursos administrativos es una cuestión siempre pres... more La interacción de la acción de amparo y los recursos administrativos es una cuestión siempre presente, que genera diversas interpretaciones, que se proyectan en el Derecho Público Federal y también en el local. En particular, el proceso de amparo en relación con las vías paralelas y previas, en especial, la necesidad de incoar los recursos administrativos cuando se impugna una decisión en dicha instancia.
El tema se potenció con la reforma constitucional en el orden nacional, de 1994. La incorporación del art. 43 de la CN provocó un amplio debate en la doctrina y jurisprudencia sobre los alcances que el constituyente pretendió atribuir al amparo individual. La polémica principal se centró en determinar si el nuevo artículo garantizaba una tutela específica y diferencial para toda situación de amparo o si, tal como venía ocurriendo, sólo operaba en forma residual ante el fracaso de los demás procesos judiciales para dar protección al derecho amenazado o conculcado.
Recordando la advertencia de Cohen y Arato, en el sentido que solo una teoría de la sociedad civil que la diferencie adecuadamente de la economía (y por lo tanto de la lógica del mercado) puede convertirse en el centro de una teoría política y social crítica, podemos concluir que el pensamiento de Hegel sobre el tema tratado, constituye una rica cantera para la teorización, que aún no ha sido explotado en todas sus posibilidades.
Retornando a la problemática de la acción de amparo, si queremos convertir a la misma en una institución procesal idónea para materializar la tutela judicial efectiva, la misma debe ser articulada en un escenario, determinado por la llamada globalización, en que se tome conciencia que la violación de los derechos humanos puede provenir por actos del Mercado como del Estado.
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Revista Jurìdica La Ley LA LEY Cita Online: AR/DOC/1906/2018, 2018
Como es sabido, la reforma producida en 1994 de la CN —art. 75, inc. 22—, siguiendo el criterio d... more Como es sabido, la reforma producida en 1994 de la CN —art. 75, inc. 22—, siguiendo el criterio de la jurisprudencia del máximo Tribunal Federal, adoptó la posición monista, determinando la supremacía normativa del Derecho Internacional —tratados internacionales y ius cogens— respecto a las leyes.
Pero ya la Constitución de 1853-1860, diferenciándose del texto de EE.UU. de 1787, contenía importantes reglas sobre el particular.
La aplicación del derecho de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino (art. 118 de la CN). En tal sentido, el art. 118, CN, textualmente establece:
"Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando este se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio".
Luego, a diferencia de otros sistemas del Derecho Constitucional comparado, como el norteamericano, en el que el constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de "definir y castigar" las "ofensas contra la ley de las naciones" (art. I, Secc. 8), la carta magna argentina al no conceder similar prerrogativa al Congreso Nacional para esa formulación, receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional, que así integra el orden jurídico general
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Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Revista RAP Provincia de Buenos Aires, N° 97-98-99, 2011
Vimos en su momento , que Ernesto Laclau, desde la ciencia política, nos demuestra que existe un ... more Vimos en su momento , que Ernesto Laclau, desde la ciencia política, nos demuestra que existe un nuevo discurso sobre el populismo, que es vuelto a pensar como lógica social y modo de construir lo político.
Desde la teoría constitucional existe también una lectura jurídica del paradigma populista o radical democrático.
Roberto Gargarella, un importante autor que desde la Sociología, la Ciencia Política y la Teoría del Derecho ha efectuado importantes aportes para superar una concepción meramente normativista del sistema institucional, plantea la necesidad de conocer en detalle el contrapunto que se da entre la concepción liberal, la conservadora y la radical-democrática (o pupulista) a fin de poder entender en el proceso político-histórico argentino las posiciones que debilitan o amplían el concepto de ciudadanía, la participación o restricción del pueblo en los mecanismo de gobierno, o que cuestionan o por el contrario, dan sustento al poder contramayoritario de los jueces en el control de constitucionalidad de las leyes.
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Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Rap Nº 387, 2010
Un rasgo permanente en la literatura sobre populismo es la dificultad para dar un significado pre... more Un rasgo permanente en la literatura sobre populismo es la dificultad para dar un significado preciso al concepto. Dogmáticamente se predica del populismo (y de los partidos populistas) que constituye una práctica política desdeñable.
Así, podemos ubicar a la obra de Hypólito Taine, “Los orígenes de la Francia contemporánea”, como el modelo que anticipa a los teóricos cuestionadores del populismo. Concretamente, se sostendrá que:
• La racionalidad pertenece al individuo.
• Que éste pierde mucho de sus atributos racionales cuando participa de una multitud.
• Se comparará el comportamiento de las masas con formas inferiores de la vida o de la organización social.
El análisis conceptual es reemplazado por enumeraciones descriptivas de una variedad de rasgos relevantes, que no obstante, es socavada por la referencia a una proliferación de excepciones.
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Revista Argentina La Ley, La Ley Cita Online: AR/DOC/1543/2009, 2009
A fines de poder analizar y sistematizar a los territorios nacionales en el contexto de la dogmát... more A fines de poder analizar y sistematizar a los territorios nacionales en el contexto de la dogmática constitucional argentina, resulta necesario ingresar someramente al estudio de categorías como federación, confederación, relación federal, poder constituyente, Estado, Nación, Provincias, entre otras, que en su elaboración y definición fueron construyendo las bases del Derecho Público argentino.
Con relación al proceso histórico en que las catorce históricas provincias devinieron de Confederación en Federación, tradicionalmente, desde la óptica del Derecho Constitucional, del Derecho Internacional Público y del Derecho Administrativo, se considera al acto del poder constituyente de 1853, en Santa Fe, secuencia completada con la Convención de 1860, como el momento en que se origina el nacimiento del Estado federal argentino.
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Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Rap Nº 390, 2011
Intentamos con el análisis del régimen jurídico tuitivo de las inversiones extranjeras, ayudar a ... more Intentamos con el análisis del régimen jurídico tuitivo de las inversiones extranjeras, ayudar a aportar una nueva mirada en la histórica dialéctica entre “poder” y “Derecho”. Desde la ciencia jurídica, como resabio de un positivismo ingenuo, importantes sectores se abroquelan en una dogmática normativa supuestamente neutral y científica. No se hacen cargo de elaborar una teoría crítica del Derecho teniendo en cuenta los valiosos aportes que de las ciencias sociales vienen desarrollándose desde el siglo XX (entre otros, los elaborados por Gramsci, la Escuela de Frankfurt, la Critical Legal Studies de Duncan Kennedy, que sistematizó desde la Escuela de Leyes de Harvard, USA, etc.)
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Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Rap Nº 382, 2010
Señala Cárcova que el polisémico término ideología, empeñado en dar cuenta de la apariencia, ter... more Señala Cárcova que el polisémico término ideología, empeñado en dar cuenta de la apariencia, termina disolviéndose en una multiplicidad de sentidos. Un credo político, las ideas dominantes de una formación social determinada, la falsa conciencia, el discurso legitimador, entre otros supuestos, pueden ser alcanzados por la citada categoría.
No obstante ello, desde las ciencias sociales ha continuado el interés sobre dicha problemática, potenciada por los nuevos aportes del psicoanálisis, la sociología del conocimiento, la teoría lingüística, el análisis del discurso y las teorías sistémicas.
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Revista Argentina de Régimen de Administración Pública, 2020
La “revolución”, como categoría de la Física, es el giro de un objeto sobre su eje. Referido a la... more La “revolución”, como categoría de la Física, es el giro de un objeto sobre su eje. Referido a la realidad social, a partir de la Modernidad, menta el vuelco de una situación social, un cambio súbito y profundo que implica ruptura de un modelo anterior y surgimiento de uno nuevo. Según los planos en que se ubica el fenómeno, se pueden individualizar diversas clases de revolución: social, política, cultural, científica, tecnológica, etc.
Desde el citado paradigma, una revolución política supone, más que el cambio del grupo gobernante, una mutación de las instituciones, la fuente de legitimidad, los fundamentos y mecanismos de un sistema político.
Se puede individualizar a Aristóteles, como el iniciador de una saga de autores, (que en la Modernidad tienen a Tocqueville y Marx como exponentes), que han tratado de analizar las causas y condiciones necesarias de toda revolución, entre las cuales se señalan la “crisis de legitimidad”, la depresión económica, la falta de respuesta de las autoridades a las demandas del cambio, etc.
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Revista Argentina de Régimen de Administración Pública, 2019
Devoto plantea que en la definición de “revisionismo histórico” se mentan tres criterios diferent... more Devoto plantea que en la definición de “revisionismo histórico” se mentan tres criterios diferentes y no siempre compatibles. El primero, de naturaleza institucional, indicaría que el “revisionismo” sería una contra-historia practicada desde el ámbito de la sociedad civil, enfrentada a la historiografía desarrollada desde las instituciones estatales. El segundo, de naturaleza ideológico-político, presentaría al revisionismo histórico como la lectura de los diferentes nacionalismos argentinos, primero, y luego del peronismo. El tercero, más historiográfico, sería una nueva interpretación del pasado argentino, en especial del período 1820-1852. Este último sentido es el que intentaremos utilizar en este trabajo.
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Revista Argentina de Régimen de Administración Pública, RAP n° 492, 2019
Hace algunos años, comenzó el estudio sistemático de los primeros gobiernos de Juan Domingo Perón... more Hace algunos años, comenzó el estudio sistemático de los primeros gobiernos de Juan Domingo Perón. Se somete al peronismo a ejercicios de confrontación entre dichos y hechos, entre mitos y realidades, entre discurso y práctica. Los nuevos trabajos prefieren hablar ya no del "peronismo" sino cada vez más de "peronismos", pluralidad a la que obliga la adopción de estudios regionales y de casos que revelan una realidad más fragmentada que la que proponían las visiones más generales sobre el fenómeno a nivel nacional. 2
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Revista Argentina de Régimen de Administración Pública, RAP n° 491, 2019
En el paradigma republicano de la Modernidad, la función judicial es uno de los ejes determinante... more En el paradigma republicano de la Modernidad, la función judicial es uno de los ejes determinantes de la división de poderes.
La Constitución Nacional de 1853-1860, tributaria de la citada cosmovisión, impone como uno de los requisitos a las Provincias para gozar de autonomía, el de organizar la administración de justicia.
Así, los Jueces, “especialistas en la interpretación de la ley”, portadores de un saber supuestamente científico, que permite una pretendida aplicación sistemática, coherente y equitativa de las reglas al caso, ejercen un evidente poder, mensurable, en términos políticos.
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Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, 2009
Cuando en 1867, tomó estado público el proyecto de código civil de DALMACIO VELEZ SARSFIELD (1798... more Cuando en 1867, tomó estado público el proyecto de código civil de DALMACIO VELEZ SARSFIELD (1798-1875), ALBERDI lo atacó desde una clara posición propia de la escuela histórica del derecho, en su opúsculo "El proyecto de código civil para la República Argentina", donde se observa claramente, la influencia de SAVIGNY, en especial a través de su trabajo "De la vocación de nuestro siglo para la legislación y el derecho".
En la República Argentina, el historicismo halló su mejor campo de acción en el derecho político y constitucional, en especial, en la obra de JUAN BAUTISTA ALBERDI.
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Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Publicación, 2006
Este trabajo intenta analizar someramente, el debate que se produjo en torno a la validez y legit... more Este trabajo intenta analizar someramente, el debate que se produjo en torno a la validez y legitimidad de la Ley Nº 13.233 que declaró la necesidad de la reforma total de la Constitución de 1853-1860 y, en definitiva, permitió la sanción de la Constitución de 1949.
Dicha Constitución fue derogada por un bando militar del gobierno de facto, autodenominado “Revolución Libertadora”. Uno de los pretendidos argumentos para darle una supuesta fundamentación jurídica a tal vía de hecho del gobierno militar, fue la violación del Artículo 30 de la Constitución Nacional al sancionarse y promulgarse la Ley Nº 13.233 . En general la doctrina constitucional, condicionada por la visión antiperonista, ha repetido mecánicamente dicha argumentación, negándose a profundizar el análisis de los ricos matices que presenta la zaga del proceso de reforma constitucional en cuestión.
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Papers by Luis Emilio Pravato
Dicho error fue advertido por Juan Bautista Alberdi en su polémica con Domingo Faustino Sarmiento sobre la importancia del modelo norteamericano en las fuentes del constituyente argentino (Alberdi, 1886).
Respecto al constitucionalismo de la Francia revolucionaria, importante antecedente del argentino, surge obligatorio señalar el análisis que hizo del mismo, Manuel García Pelayo, en especial, en su obra: Derecho Constitucional Comparado.
En la bibliografía jurídica el tema ha sido escasamente tratado. Como excepción pueden citarse a Héctor Tanzi , Pellet Lastra , Oyhanarte , y Santiago . Desde la Historia, entre otros, se pueden señalar a Ricardo Salvatore; Raul Fradkin, El Poder y la vara (2007); Eduardo Zimmermann (Revista Instituciones, ideas y mercados 2007); Andrés Río, (Revista Passagens, 2012); Gabriela Dalla Corte Caballero (Historia del Derecho en Argentina Revista Prohistoria,1998); Darío Barriera, Historia de la Justicia en el rio de la Plata siglos XVI a XIX, 2009; Hay un dossier de Barriera y Tio Vallejo en la página de la revista Pol His 2012, (Revista Nuevos Mundos 2010); Maria Marta Huerta (Regimen político y la mirada de la CSJN, 2006) Carrio, Alejandro (CSJN y su independencia, 1996) Abasalo, Ezequiel, CSJN en el peronismo histórico, Revista EIAL, 2017, sin olvidar a Zorraquin Becu con la historia del derecho en Argentina. Más cercana la tesis de M. Angélica Corva sobre justicia bonaerense (UNLP, Doctorado en Historia, 2010).
El tema se potenció con la reforma constitucional en el orden nacional, de 1994. La incorporación del art. 43 de la CN provocó un amplio debate en la doctrina y jurisprudencia sobre los alcances que el constituyente pretendió atribuir al amparo individual. La polémica principal se centró en determinar si el nuevo artículo garantizaba una tutela específica y diferencial para toda situación de amparo o si, tal como venía ocurriendo, sólo operaba en forma residual ante el fracaso de los demás procesos judiciales para dar protección al derecho amenazado o conculcado.
Recordando la advertencia de Cohen y Arato, en el sentido que solo una teoría de la sociedad civil que la diferencie adecuadamente de la economía (y por lo tanto de la lógica del mercado) puede convertirse en el centro de una teoría política y social crítica, podemos concluir que el pensamiento de Hegel sobre el tema tratado, constituye una rica cantera para la teorización, que aún no ha sido explotado en todas sus posibilidades.
Retornando a la problemática de la acción de amparo, si queremos convertir a la misma en una institución procesal idónea para materializar la tutela judicial efectiva, la misma debe ser articulada en un escenario, determinado por la llamada globalización, en que se tome conciencia que la violación de los derechos humanos puede provenir por actos del Mercado como del Estado.
Pero ya la Constitución de 1853-1860, diferenciándose del texto de EE.UU. de 1787, contenía importantes reglas sobre el particular.
La aplicación del derecho de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino (art. 118 de la CN). En tal sentido, el art. 118, CN, textualmente establece:
"Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando este se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio".
Luego, a diferencia de otros sistemas del Derecho Constitucional comparado, como el norteamericano, en el que el constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de "definir y castigar" las "ofensas contra la ley de las naciones" (art. I, Secc. 8), la carta magna argentina al no conceder similar prerrogativa al Congreso Nacional para esa formulación, receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional, que así integra el orden jurídico general
Desde la teoría constitucional existe también una lectura jurídica del paradigma populista o radical democrático.
Roberto Gargarella, un importante autor que desde la Sociología, la Ciencia Política y la Teoría del Derecho ha efectuado importantes aportes para superar una concepción meramente normativista del sistema institucional, plantea la necesidad de conocer en detalle el contrapunto que se da entre la concepción liberal, la conservadora y la radical-democrática (o pupulista) a fin de poder entender en el proceso político-histórico argentino las posiciones que debilitan o amplían el concepto de ciudadanía, la participación o restricción del pueblo en los mecanismo de gobierno, o que cuestionan o por el contrario, dan sustento al poder contramayoritario de los jueces en el control de constitucionalidad de las leyes.
Así, podemos ubicar a la obra de Hypólito Taine, “Los orígenes de la Francia contemporánea”, como el modelo que anticipa a los teóricos cuestionadores del populismo. Concretamente, se sostendrá que:
• La racionalidad pertenece al individuo.
• Que éste pierde mucho de sus atributos racionales cuando participa de una multitud.
• Se comparará el comportamiento de las masas con formas inferiores de la vida o de la organización social.
El análisis conceptual es reemplazado por enumeraciones descriptivas de una variedad de rasgos relevantes, que no obstante, es socavada por la referencia a una proliferación de excepciones.
Con relación al proceso histórico en que las catorce históricas provincias devinieron de Confederación en Federación, tradicionalmente, desde la óptica del Derecho Constitucional, del Derecho Internacional Público y del Derecho Administrativo, se considera al acto del poder constituyente de 1853, en Santa Fe, secuencia completada con la Convención de 1860, como el momento en que se origina el nacimiento del Estado federal argentino.
No obstante ello, desde las ciencias sociales ha continuado el interés sobre dicha problemática, potenciada por los nuevos aportes del psicoanálisis, la sociología del conocimiento, la teoría lingüística, el análisis del discurso y las teorías sistémicas.
Desde el citado paradigma, una revolución política supone, más que el cambio del grupo gobernante, una mutación de las instituciones, la fuente de legitimidad, los fundamentos y mecanismos de un sistema político.
Se puede individualizar a Aristóteles, como el iniciador de una saga de autores, (que en la Modernidad tienen a Tocqueville y Marx como exponentes), que han tratado de analizar las causas y condiciones necesarias de toda revolución, entre las cuales se señalan la “crisis de legitimidad”, la depresión económica, la falta de respuesta de las autoridades a las demandas del cambio, etc.
La Constitución Nacional de 1853-1860, tributaria de la citada cosmovisión, impone como uno de los requisitos a las Provincias para gozar de autonomía, el de organizar la administración de justicia.
Así, los Jueces, “especialistas en la interpretación de la ley”, portadores de un saber supuestamente científico, que permite una pretendida aplicación sistemática, coherente y equitativa de las reglas al caso, ejercen un evidente poder, mensurable, en términos políticos.
En la República Argentina, el historicismo halló su mejor campo de acción en el derecho político y constitucional, en especial, en la obra de JUAN BAUTISTA ALBERDI.
Dicha Constitución fue derogada por un bando militar del gobierno de facto, autodenominado “Revolución Libertadora”. Uno de los pretendidos argumentos para darle una supuesta fundamentación jurídica a tal vía de hecho del gobierno militar, fue la violación del Artículo 30 de la Constitución Nacional al sancionarse y promulgarse la Ley Nº 13.233 . En general la doctrina constitucional, condicionada por la visión antiperonista, ha repetido mecánicamente dicha argumentación, negándose a profundizar el análisis de los ricos matices que presenta la zaga del proceso de reforma constitucional en cuestión.
Dicho error fue advertido por Juan Bautista Alberdi en su polémica con Domingo Faustino Sarmiento sobre la importancia del modelo norteamericano en las fuentes del constituyente argentino (Alberdi, 1886).
Respecto al constitucionalismo de la Francia revolucionaria, importante antecedente del argentino, surge obligatorio señalar el análisis que hizo del mismo, Manuel García Pelayo, en especial, en su obra: Derecho Constitucional Comparado.
En la bibliografía jurídica el tema ha sido escasamente tratado. Como excepción pueden citarse a Héctor Tanzi , Pellet Lastra , Oyhanarte , y Santiago . Desde la Historia, entre otros, se pueden señalar a Ricardo Salvatore; Raul Fradkin, El Poder y la vara (2007); Eduardo Zimmermann (Revista Instituciones, ideas y mercados 2007); Andrés Río, (Revista Passagens, 2012); Gabriela Dalla Corte Caballero (Historia del Derecho en Argentina Revista Prohistoria,1998); Darío Barriera, Historia de la Justicia en el rio de la Plata siglos XVI a XIX, 2009; Hay un dossier de Barriera y Tio Vallejo en la página de la revista Pol His 2012, (Revista Nuevos Mundos 2010); Maria Marta Huerta (Regimen político y la mirada de la CSJN, 2006) Carrio, Alejandro (CSJN y su independencia, 1996) Abasalo, Ezequiel, CSJN en el peronismo histórico, Revista EIAL, 2017, sin olvidar a Zorraquin Becu con la historia del derecho en Argentina. Más cercana la tesis de M. Angélica Corva sobre justicia bonaerense (UNLP, Doctorado en Historia, 2010).
El tema se potenció con la reforma constitucional en el orden nacional, de 1994. La incorporación del art. 43 de la CN provocó un amplio debate en la doctrina y jurisprudencia sobre los alcances que el constituyente pretendió atribuir al amparo individual. La polémica principal se centró en determinar si el nuevo artículo garantizaba una tutela específica y diferencial para toda situación de amparo o si, tal como venía ocurriendo, sólo operaba en forma residual ante el fracaso de los demás procesos judiciales para dar protección al derecho amenazado o conculcado.
Recordando la advertencia de Cohen y Arato, en el sentido que solo una teoría de la sociedad civil que la diferencie adecuadamente de la economía (y por lo tanto de la lógica del mercado) puede convertirse en el centro de una teoría política y social crítica, podemos concluir que el pensamiento de Hegel sobre el tema tratado, constituye una rica cantera para la teorización, que aún no ha sido explotado en todas sus posibilidades.
Retornando a la problemática de la acción de amparo, si queremos convertir a la misma en una institución procesal idónea para materializar la tutela judicial efectiva, la misma debe ser articulada en un escenario, determinado por la llamada globalización, en que se tome conciencia que la violación de los derechos humanos puede provenir por actos del Mercado como del Estado.
Pero ya la Constitución de 1853-1860, diferenciándose del texto de EE.UU. de 1787, contenía importantes reglas sobre el particular.
La aplicación del derecho de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino (art. 118 de la CN). En tal sentido, el art. 118, CN, textualmente establece:
"Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando este se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio".
Luego, a diferencia de otros sistemas del Derecho Constitucional comparado, como el norteamericano, en el que el constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de "definir y castigar" las "ofensas contra la ley de las naciones" (art. I, Secc. 8), la carta magna argentina al no conceder similar prerrogativa al Congreso Nacional para esa formulación, receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional, que así integra el orden jurídico general
Desde la teoría constitucional existe también una lectura jurídica del paradigma populista o radical democrático.
Roberto Gargarella, un importante autor que desde la Sociología, la Ciencia Política y la Teoría del Derecho ha efectuado importantes aportes para superar una concepción meramente normativista del sistema institucional, plantea la necesidad de conocer en detalle el contrapunto que se da entre la concepción liberal, la conservadora y la radical-democrática (o pupulista) a fin de poder entender en el proceso político-histórico argentino las posiciones que debilitan o amplían el concepto de ciudadanía, la participación o restricción del pueblo en los mecanismo de gobierno, o que cuestionan o por el contrario, dan sustento al poder contramayoritario de los jueces en el control de constitucionalidad de las leyes.
Así, podemos ubicar a la obra de Hypólito Taine, “Los orígenes de la Francia contemporánea”, como el modelo que anticipa a los teóricos cuestionadores del populismo. Concretamente, se sostendrá que:
• La racionalidad pertenece al individuo.
• Que éste pierde mucho de sus atributos racionales cuando participa de una multitud.
• Se comparará el comportamiento de las masas con formas inferiores de la vida o de la organización social.
El análisis conceptual es reemplazado por enumeraciones descriptivas de una variedad de rasgos relevantes, que no obstante, es socavada por la referencia a una proliferación de excepciones.
Con relación al proceso histórico en que las catorce históricas provincias devinieron de Confederación en Federación, tradicionalmente, desde la óptica del Derecho Constitucional, del Derecho Internacional Público y del Derecho Administrativo, se considera al acto del poder constituyente de 1853, en Santa Fe, secuencia completada con la Convención de 1860, como el momento en que se origina el nacimiento del Estado federal argentino.
No obstante ello, desde las ciencias sociales ha continuado el interés sobre dicha problemática, potenciada por los nuevos aportes del psicoanálisis, la sociología del conocimiento, la teoría lingüística, el análisis del discurso y las teorías sistémicas.
Desde el citado paradigma, una revolución política supone, más que el cambio del grupo gobernante, una mutación de las instituciones, la fuente de legitimidad, los fundamentos y mecanismos de un sistema político.
Se puede individualizar a Aristóteles, como el iniciador de una saga de autores, (que en la Modernidad tienen a Tocqueville y Marx como exponentes), que han tratado de analizar las causas y condiciones necesarias de toda revolución, entre las cuales se señalan la “crisis de legitimidad”, la depresión económica, la falta de respuesta de las autoridades a las demandas del cambio, etc.
La Constitución Nacional de 1853-1860, tributaria de la citada cosmovisión, impone como uno de los requisitos a las Provincias para gozar de autonomía, el de organizar la administración de justicia.
Así, los Jueces, “especialistas en la interpretación de la ley”, portadores de un saber supuestamente científico, que permite una pretendida aplicación sistemática, coherente y equitativa de las reglas al caso, ejercen un evidente poder, mensurable, en términos políticos.
En la República Argentina, el historicismo halló su mejor campo de acción en el derecho político y constitucional, en especial, en la obra de JUAN BAUTISTA ALBERDI.
Dicha Constitución fue derogada por un bando militar del gobierno de facto, autodenominado “Revolución Libertadora”. Uno de los pretendidos argumentos para darle una supuesta fundamentación jurídica a tal vía de hecho del gobierno militar, fue la violación del Artículo 30 de la Constitución Nacional al sancionarse y promulgarse la Ley Nº 13.233 . En general la doctrina constitucional, condicionada por la visión antiperonista, ha repetido mecánicamente dicha argumentación, negándose a profundizar el análisis de los ricos matices que presenta la zaga del proceso de reforma constitucional en cuestión.