Ultima ratio (princípio)

Nos países cujo ordenamento jurídico se insere na tradição da civil law, o conceito de ultima ratio estabelece que o direito penal seria a ultima ratio do legislador, de modo que este deve esgotar todas as opções (jurídicas e não jurídicas) antes de recorrer à lei penal para resolver um conflito.^[3] O conceito costuma ser associado ou, voluntariamente ou não, mesclado a outros princípios jurídicos, como subsidiariedade, fragmentariedade^[4] e intervenção mínima do direito penal.

A introdução da locução na literatura jurídica é incerta, embora usualmente considere-se que sua primeira referência jurisprudencial tenha ocorrido no julgamento do primeiro caso de aborto, em 1975, pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (BverfGE 39, 1), que julgou inconstitucional a descriminalização do aborto:

A norma penal representa, de certa forma, a ultima ratio do instrumentário do legislador. Pelo princípio da proporcionalidade, característico do Estado de direito, que rege o direito público em geral,  inclusive  o  direito  constitucional,  o  legislador  só  pode  fazer  uso  desse  meio  de forma cautelosa e reservada. Entretanto, também essa última medida deve ser utilizada se não for conseguida, de outra feita, uma efetiva proteção à vida. Isso é o que exige o valor e o significado do bem a ser protegido. Não se trata, destarte, de um dever "absoluto" de penalizar, porém  da  obrigação  "relativa"  de  utilizar  a  tipificação  penal,  surgida  do reconhecimento da insuficiência de todos os demais meios.^[5]

Nos últimos anos, apesar da ampla adesão, tanto na Alemanha como em países por ela influenciados, ultima ratio regum vem sendo criticado como sendo um falso princípio jurídico, considerando-se a sua origem e o seu conteúdo incertos, bem como a sua falta de caráter vinculante junto aos poderes constituídos. Segundo Markus Dubber:

Representa um rótulo vazio que costuma ser dito, sem qualquer explicação, acompanhado de dois conceitos notoriamente vagos e intrinsecamente relacionados (conceito material de crime e de bem jurídico). Uma vez deduzido, ele é imediatamente vinculado a outros dois conceitos (subsidiariedade e fragmentariedade, transparecendo ser o primeiro normativo e o último descritivo). Em seguida, surgem outros princípios (proporcionalidade e Estado de Direito), dos quais o nosso princípio seria derivado, desempenhando a função adicional de estabelecer a sua bona fides constitucional. Quando tudo está dito e feito, contudo, o acúmulo de conceitos, supostamente interligados ou sinônimos, normativos ou descritivos, o nosso princípio (agora referido como o princípio da subsidiariedade), no final, é revelado "mais como uma diretriz de política criminal do que um requisito obrigatório". Nenhum caráter vinculante, nenhum problema?^[6]

Segundo Nils Jareborg, é possível oferecer conteúdo e validade ao princípio, desde que utilizado para a criminalização em vez da sua interpretação majoritária (contra a criminalização).^[7]