תקדים

מקורה של שיטת התקדים הוא באנגליה, ובשיטת המשפט המקובל. שופט אנגלי הרוצה לדעת את הדין החל על שאלה מסוימת יחפש אותו בראש ובראשונה בדברי קודמיו, ולאחר מכן בדבר חקיקה של הפרלמנט. לעומת זאת, בארצות המשפט הקונטיננטלי (במיוחד מדינות אירופה) עיקרון זה נהוג במידה פחותה. ארצות אלו נוהגות לחוקק קובצי חוקים ארוכים ומפורטים, (בתהליך המכונה "קודיפיקציה") שהם האמורים לספק את המקור הראשוני לחיפוש הדין החל בכל שאלה משפטית.

חיסרון עיקרי של שיטת התקדים המחייב נעוץ בקושי לשנותו עם שינוי העתים ובחשש מפני הנצחת טעויות שיפוטיות. תקדים עלול להתברר כבעייתי בהגיעו למבחן המעשה או כתוצאה משינויים בחברה. עלולות לחלוף שנים רבות עד להגיעו של מקרה דומה לבית המשפט של הדרגה הגבוהה בהיררכיה השיפוטית (המוסמך לשנות ולקבוע תקדים מחייב), ובדרך זו לא אחת הטעות מונצחת במשך שנים רבות כשהערכאות הנמוכות מחויבות לפסוק על פי התקדים השגוי. בנוסף, בישראל לרוב בית המשפט העליון אינו סוטה מתקדימיו בנקל, וזאת לצורך יצירת יציבות וודאות משפטית, וכן על מנת שלא לעקר מתוכן את שיטת התקדים המחייב בעצמה. דוגמה לכך היא הלכת שמש,^[3] שנפסקה בבית המשפט העליון בשנת 1959, וברבֹות השנים הלכה וגברה הקריאה לביטולה, אך היא בוטלה רק בשנת 2013.^[4] על רקע קשיים אלו התפתחה, בין השאר, פרקטיקה עשירה, המשמשת תדיר את הערכאות הדיוניות כאת בעלי הדין, העושה שימוש בטכניקת האבחון (distinguish) עובדות המקרה הנדון מעובדות המקרה על יסודו נפסק התקדים המחייב, או ניסיון להציג שינויים בהלכה המחייבת על יסודם של פסיקות מאוחרות של בית המשפט העליון. לאמיתו של דבר, טכניקה זו משמשת גם את בית המשפט העליון גם על מנת להימנע מהצורך לסטות מתקדימיו.

אחד הקשיים עמם מתמודדים בתי המשפט נוגע לפרשנות פסקי הדין של בית המשפט העליון (יוצר התקדים המחייב). לעיתים קושי הניצב בפני בית המשפט העליון בעצמו בהליכים מאוחרים לפסיקת התקדים. קושי זה נוגע לאיתור וחילוץ הלכת הפסק, המכונה בלטינית ratio decidendi, ובעגה "רציו", מבין שלל אמרות אגב (obiter dictum) אשר לא אחת פזורות בין שיטי פסק הדין. כפועל יוצא מתחולתן רחבת ההיקף של הלכותיו של בית המשפט העליון, בפרשה שנדונה בין צדדים מוגדרים, על פרשות מאוחרות בין צדדים אחרים, זרים להתדיינות המקורית במסגרתה נפסקה ההלכה המחייבת, נדרש להתחקות אחר הלכת הפסק שרק היא מחייבת כהלכה פסוקה של הערכאה העליונה במדינה. לאמרות אגב אין משמעות אופרטיבית על הצדדים להליך במסגרתו נאמרו, וממילא אין הצדקה להחילם על צדדים זרים להתדיינות המקורית (השוו התנאים לגיבוש השתק פלוגתא). קושי זה מתעצם כאשר בית המשפט העליון מרבה בסקירה משפטית ונימוקים שאינם מאפשרים לדעת בוודאות מהו עיקר הפסק. ועוד יותר מכך, כאשר מסקנת פסק הדין היא דחיית העתירה או הערעור.^[5] קשיים ניכרים עולים מפסקי דין שניתנו אף שהוברר כי למצער בכל הנוגע לנסיבות אותם מקרים – תחולתם תאורטית בלבד.^[6]

על אף האמור, נשמעו קולות הסבורים כי לא נותר הרבה מההבחנה בין רציו ובין אוביטר, וכי עקב היטשטשות התחומים, יקשה להתבסס רק על חלק אחד של פסק הדין ולהתעלם מחלקים אחרים.^[7] אך לא אחת בית המשפט העליון חוזר על ההבחנה החשובה ביניהם.^[8] ההבחנה באה לידי ביטוי מובהק במסגרת בקשות לקיום דיון נוסף בפסקי דין של בית המשפט העליון, שתנאי מקדמי לקיומו הוא קיומה של הלכה מפורשת (חדשה או קשה) שנפסקה במסגרת פסק הדין המקורי.^[9]

המשפט בישראל, אשר מבחינה היסטורית רבה בו ההשפעה של המשפט המקובל, מכיר גם הוא בחשיבותו של התקדים.

סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה, קובע את עקרון התקדים המחייב, באומרו:

(א) הלכה שנפסקה בבית משפט תנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו.

(ב) הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון.

משמעותו של עיקרון זה היא שפסקי הדין של בית המשפט העליון משפיעים לא רק על המחלוקת הספציפית שהובאה להכרעתו, אלא גם על הנורמה הכללית בנושא זה. פסקי הדין מהווים לפיכך דרך שלישית (בנוסף לחקיקה ראשית וחקיקת משנה), לעיצוב החוק – חקיקה שיפוטית.

בהתאם לעיקרון זה, פסקי הדין של בית המשפט העליון מחייבים את בית המשפט המחוזי ובית משפט השלום, ופסקי דין של בית המשפט המחוזי מנחים את בית משפט השלום. באופן דומה, פסק דין של בית הדין הארצי לעבודה מהווה תקדים מבחינתם של בתי הדין האזוריים לעבודה. בנוגע לבתי הדין הרבניים, ישנו דיון בנוגע לתוקף המחייב של הלכות משפטיות שמוציאים תחת ידם. הדיון מגולם בפסק דין יוסף נ' יוסף, מחד, יש לקבל את פסק הדיינים על פי המצווה לשמוע בקול חכמי התורה שבכל דור ודור. מאידך, קשה לקבל הלכות אלה כהלכות מחייבות כיוון שלמרות שהן נאמנות למסורת היהודית, לרוב אין אזכור או התייחסות למשפט המדינה.^[10]

פסקי דין של בית משפט אינם מחייבים בתי משפט באותה דרגה, כלומר הם אינם בגדר תקדים מחייב, אך פעמים רבות ניתן להביאם כסיוע לטענה המועלית בפני בית המשפט.

הלכת התקדים המחייב נשמרת יותר בבית המשפט המחוזי, ובית המשפט העליון שאיננו כפוף לתקדימים של עצמו, עדיין רואה בה חשיבות רבה ליציבות מערכת השפיטה.

פסקי דין חשובים של הערכאות השונות מתפרסמים בקבצים מיוחדים לכך, כדי שניתן יהיה למצוא את התקדים המחייב בנקודה מסוימת. פסקי הדין של בית המשפט העליון מכונים "פ״ד" או "פד״י", ושל בתי המשפט המחוזיים "פ״מ" (פסקים מחוזיים). כן ישנם קבצים נוספים של בתי הדין לעבודה, בתי דין אחרים, וכן פסקי דין בנושאים שונים.

חשיבותם של ספרים אלו כמקור למציאת התקדים פחתה, בזכות המחשוב. כיום קיימים מאגרי מידע משפטיים, שבהם ניתן למצוא גם פסיקה שאינה מפורסמת בספרים אלו, וכן לחפש באמצעות מנועי חיפוש ממוחשבים (באתרי אינטרנט משפטיים הפתוחים למנויים), דבר המקל מאוד על מציאת התקדים הרלוונטי בסוגיה מסוימת על פי מילות מפתח. אתר הרשות השופטת מפרסם אף הוא פסקי דין שוטפים (החל משנת 2000), אך אין בו פסקי דין ישנים. אם בעבר היה צורך לחכות שבועות מספר עד לפרסומו של פסק דין תקדימי בשאלה מסוימת, כיום תוך שעות ניתן לקבל את נוסחו המלא באמצעות המחשב.

על אף ששיטת המשפט הישראלית מושפעת מאוד משיטת המשפט האנגלית, בשנת 1968 החלו צעדים ליצירת קובץ דיני ממונות, ברוח הקודיפיקציה הקונטיננטלית, מהלך שיביא להפחתת חשיבות התקדים בשיטת המשפט בישראל, וירחיק אותה מן המסורת של המשפט המקובל. חקיקה זו היא אך בשלב מקדמי ורחוקה מהשלמה.

במשפט העברי, ישבה בבית המקדש הסנהדרין הגדולה, סנהדרין של 71 דיינים, אשר הייתה מקבלת אליה את כל המקרים שבהם בתי הדין האזוריים לא הצליחו להגיע להכרעה (במערכת המשפט העברי הקדום לא היה ערעור). ההכרעה של בית משפט זה חייבה את כולם – דיין שהיה ממשיך להורות הלכה כנגד פסיקת הסנהדרין הגדולה היה מוכרז כ"זקן ממרא", כלומר אדם שלא מוכן לקבל את הכרעת הסנהדרין.

כיום, כאשר לא קיימת סנהדרין, בית דין בערכאה ראשונה אינו מחויב לפסיקת ערכאה גבוהה כלשהי.

במשפט העברי הכלל המנחה הוא הכלל "הלכתא כבתראי" על פיו ההלכה היא כפי שנפסקה על ידי הדורות האחרונים. לפיכך מן הצד האחד, אכן לתקדים יש אופי מחייב, אך מן הצד השני כאשר ההלכה הפסוקה איננה ישרה על פי הפוסק הוא רשאי לסטות ממנה וליצור תקדים חדש.^[11]

בפילוסופיה, בוחנים את הגיונו של התקדים הן בשיטות המשפט השונות, אך גם כמבנה טיעון הרווח בהקשרים אחרים. כך, למשל, ניתן לחשוב על הבירוקרט המשיב "מעולם לא עשינו את זה באופן הזה", או הורה המשיב לילדו כי "כך עשו לי כשהייתי בגילך".

התקדים מהווה אתגר פילוסופי, שכן חרף היותו שיטת הנמקה שימושית, קשה להלום את ההיגיון שבשימוש בו. מהבחינה הלוגית, קשה לראות כיצד העובדה שבעבר פועל X ביצע פעולה Y, מבססת יחס של הצדקה כלפי פעולה זו בהווה.^[12]

• עמרי בן-צבי, ‏התקדים כמוסד פילוסופי, משפטים ‏מ/3, תשע"א
• ישי בלנק, מהומת הארכיב: התקדים, הקאנון והזיכרון המשפטי, בתוך: עופר גרוסקופף ושי לביא (עורכים), משפט, תרבות וספר: ספר נילי כהן, ההוצאה לאור ע"ש חיים רובין, אוניברסיטת תל אביב, 2017
• תקדים, באתר אנציקלופדיה בריטניקה (באנגלית)