TÍTULO PRELIMINAR
TÍTULO
PRELIMINAR
DERECHO A LA TUTELA
JURISDICCIONAL EFECTIVA
ARTÍCULO I
Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con
sujeción a un debido proceso.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C.P. Const.:
C.N.A.
LEY 26636
D.S. 017-93-JUS
arts. 139 nums. 3 y 14; 143
arts. VI, 1, 2
arts. II, 4
art. 136
art. I
arts. 7, 26, 184 num. 1.
Comentario
1. El derecho a la tutela jurisdiccional permite que toda persona sea parte en
un proceso, para promover la actividad jurisdiccional frente a pretensiones con
trascendencia. Este derecho se reconoce tanto a personas físicas o naturales
como a personas jurídicas o colectivas.
No se agota en la garantía del acceso a la justicia, sino que faculta obtener un
pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones deducidas, el que solo podrá
ser eludido cuando tales pretensiones resulten inadmisibles o improcedentes, de
acuerdo con las normas legales.
La tutela judicial efectiva no resulta vulnerada por rechazar una demanda ante
la no subsanación de observaciones subsanables. No implica un derecho incondicional a la prestación jurisdiccional, sino que requiere el cumplimiento de requisitos
previos e indispensables a través de las vías procesales legalmente establecidas.
Ello tampoco podría llevar a hablar de indefensión, cuando el recurrente ha tenido
abiertas todas las instancias y recursos, para hacer valer sus derechos; sin embargo, este derecho solo podría ser limitado en virtud de la concurrencia de otro
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ART. I
TÍTULO PRELIMINAR
derecho o libertad constitucionalmente protegido, que suponga incompatibilidad
con el mismo.
En este supuesto, es necesaria la concurrencia de una causa legalmente establecida, conjuntamente con la imposibilidad de realizar una interpretación favorable al ejercicio del derecho de acceso, para poder denegar el mismo, sin vulnerar
por ello el derecho a la tutela judicial efectiva.
En síntesis, podemos decir que la tutela judicial efectiva garantiza que bajo
ningún supuesto se produzca denegación de justicia. Este derecho puede quedar
satisfecho con la inadmisibilidad de la pretensión, siempre y cuando, se produzca
ese rechazo a través de una resolución razonada y fundada en derecho. Se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el justiciable no obtiene una
decisión sobre el fondo del asunto, siempre que se hayan empleado las vías procesales adecuadas.
2. El debido proceso tiene origen anglosajón. Se redactó por primera vez –por
escrito– en la Carta Magna de Inglaterra en 1215, frente al Rey Juan Sin Tierra, al
disponer que “ningún hombre libre podrá ser arrestado o detenido o preso, o desposeído de su propiedad, o de ninguna otra forma molestado, y no iremos en su
busca, ni mandaremos prenderlo, salvo en virtud de enjuiciamiento legal de sus
pares y por la ley de la tierra”.
A partir del siglo XVIII es recogida por la Constitución norteamericana de 1787
en sus enmiendas V y XIV, las cuales han repercutido sobre los ordenamientos
latinoamericanos.
Tradicionalmente la idea del debido proceso se limitaba a un simple respeto a
los procedimientos legales establecidos, sin embargo, de una mera garantía procesal hoy se concibe como un verdadero ideal de justicia. Cooke fue el juez que
afirmó el derecho al debido proceso, mediante la revisión judicial, el control difuso
de la ley.
El debido proceso formal, adjetivo o procesal, está comprendido por aquellos
elementos procesales mínimos que resultan imprescindibles para que un determinado procedimiento sea justo, como es, brindar la oportunidad de impugnar,
contradecir, probar, ser escuchado, etc. El debido proceso procesal no solo se
limita al escenario de la jurisdicción sino que es aplicable a cualquier tipo de procedimiento, sea administrativo, militar, arbitral o particular.
Está conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la
libertad y los derechos de los individuos se afecten ante la ausencia o insuficiencia
de un proceso o procedimiento. Esto lleva a considerar para algunos autores el
derecho al proceso y el derecho en el proceso.
El primer supuesto –derecho al proceso– permite que todo sujeto de derecho
tenga la posibilidad de acceder a un proceso o procedimiento con el fin que el
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TÍTULO PRELIMINAR
ART. I
órgano competente se pronuncie sobre su pretensión y le brinde una tutela efectiva y diferenciada. Bustamante(1) explica la tutela efectiva como “el derecho que
tiene todo sujeto a que el órgano competente dicte oportunamente las medidas
necesarias para asegurar la eficacia o ejecución de las decisiones que se emitan
y lograr que estas se cumplan (por ejemplo dictando medidas cautelares, medidas conminatorias, etc.) y por tutela diferenciada nos referimos al derecho que
tiene todo sujeto de derecho para que dicho órgano le brinde una tutela que resulte adecuada para solucionar o prevenir en forma real y oportuna los diferentes
tipos de conflictos o incertidumbres jurídicas que se le sometan a su conocimiento
(por citar, las medidas anticipadas)”.
El derecho al proceso también implica que ningún sujeto de derecho puede ser
sancionado o afectado sin que se someta a un procedimiento previo regular fijado
por la ley; caso contrario, la decisión que se emita estará infestada de nulidad
procesal.
El contenido del debido proceso está constituido por los siguientes derechos:
derecho al juez ordinario; derecho a la asistencia de letrado; derecho a ser informado de la acusación formulada; derecho a un proceso público sin dilaciones
indebidas y con todas las garantías; derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables; derecho a la presunción de inocencia.
Para que exista un debido proceso, según Couture, se requiere que: “el demandado haya tenido debida noticia del proceso que pueda afectar su derecho;
se le haya dado una razonable oportunidad para comparecer y exponer sus derechos y actuar medios probatorios; y que el órgano jurisdiccional sea independiente y honesto y de la jurisdicción adecuada”.
El segundo supuesto –el derecho en el proceso– permite que todo sujeto que
participa en él cuente con derechos esenciales durante su tramitación y conclusión. El proceso tiene que permitir la suficiente oportunidad al justiciable para
participar en él, para lo cual debe ser noticiado de su existencia y de cada uno de
los actos que se susciten en él para permitir el ejercicio de la contradicción, de la
impugnación, de la prueba; el proceso debe desarrollarse sin las dilaciones indebidas, con la publicidad de este; debe contener decisiones motivadas y emitidas
en un plazo razonable. Si se viola estos derechos, el acto que lo permitió es nulo.
El debido proceso material o sustancial desarrolla la idea de un derecho a la
justicia como expectativa de una sentencia razonablemente justa. Es un patrón
para determinar lo axiológico y constitucionalmente válido del actuar del legislador, de la administración y del órgano judicial.
(1)
BUSTAMANTE, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Ara editores. Lima, 2001, p. 208.
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ART. I
TÍTULO PRELIMINAR
El debido proceso sustantivo exige que los actos tanto del legislador, del juez
y la administración sean justos, es decir, razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos, a tal punto que su inobservancia debe ser
sancionada con la inaplicación de aquel acto o con su invalidez. En el proceso
judicial, esta labor se posibilita a través del control difuso que realiza el juez en
sus decisiones. Tanto las normas procesales y materiales deben ser aplicadas
con justicia, pues, una sentencia injusta agravia tanto como un proceso formalmente irregular.
Ya no se trata de asegurar al ciudadano un conjunto de derechos dentro del
proceso, sino de asegurar la razonabilidad de lo que se va a decidir dentro del
proceso.
En una sociedad determinada hay estándares jurídicos, hay concepciones en
torno hacia cuáles son los valores donde se orienta el derecho en un momento
histórico determinado, esos valores tienen que ser perseguidos por el juez; ya no
se trata que todo lo que está en la ley está legitimado, que se presuma absolutamente justo y por lo tanto se falle como esta dicho en la ley, todo lo contrario,
permite la posibilidad de discutir la arbitrariedad y el alto grado de injusticia que
puede tener una ley. El proceso no está para aplicar, de manera absoluta, las
cosas que dice la ley sino permite discutir la eficacia frente al valor de la justicia. El
juez puede declarar ineficaz la ley e inaplicarla a través del control difuso. Por otro
lado, al interior del proceso una decisión tiene que tener un grado elemental de
congruencia, una estructura lógica, caso contrario, estaríamos ante una sentencia irrazonable, arbitraria, no jurídica. Precisamente, el avance del derecho implica dejar la arbitrariedad.
El debido proceso sustancial no solo permite que el juez pueda discutir una
norma jurídica en su contenido axiológico donde se va a aplicar, sino que también
alcanza a la estructura lógica interna de una decisión judicial, la cual se va a
apreciar en la motivación de los fallos. El control de la logicidad se orienta a velar
por el debido proceso sustancial permitiendo que en caso de afectación pueda ser
esta casada para romper sus efectos.
Lo expuesto hasta el momento nos lleva a percibir que hay dos expresiones
íntimamente relacionadas al debido proceso, el sustancial y el adjetivo. El primero
como principio de razonabilidad y el segundo como rito legal en la tramitación de
los procedimientos. Frente a ellos, lo más común es referirnos al debido proceso
adjetivo o procesal, pues, si no hay debido proceso procesal no hay proceso,
menos existirá debido proceso sustancial.
Puede existir debido proceso adjetivo pero bajo un no debido proceso sustancial, en este supuesto podemos hablar de un proceso válido pero irrazonable. No
se puede admitir la existencia de proceso judicial donde no hay debido proceso.
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TÍTULO PRELIMINAR
ART. I
Por ello, coincidimos con Bustamante(2), cuando señala que: “De nada sirve que
se garantice el acceso a un proceso y que su tramitación no sea formalmente
irregular, si no se garantiza también –hasta donde sea humana y razonablemente
posible– que las decisiones que se emitan no sean absurdas ni arbitrarias, ni
contrarias a los valores superiores, los derechos fundamentales o los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos; es decir, si no se garantiza también
que las decisiones que se emitan serán objetiva y materialmente justas”.
3. Hay posiciones en la doctrina, en especial la española, que consideran que
la tutela jurisdiccional efectiva está contenida en el debido proceso. Para sus detractores, esa identificación no es adecuada porque son dos derechos distintos,
con orígenes y ámbitos de aplicación también distintos; porque la tutela jurisdiccional opera con los procesos de la jurisdicción, en cambio, el proceso debido
es aplicable no solo al judicial sino a los procedimientos administrativos, arbitrales, militares y particulares.
Frente a ello la Constitución Política de 1993 (artículo 139 inciso 3) considera
tanto “al debido proceso y la tutela jurisdiccional” como derechos a contemplar en
la función jurisdiccional; serán las interpretaciones judiciales las que deslinden y
fijen los alcances de ambos derechos.
4. El debido proceso es apreciado como principio general del derecho, como
garantía constitucional y como derecho fundamental. Para quienes sostienen que
es un principio general, señalan que el proceso justo inspira todo el ordenamiento
jurídico-político y no requiere de un reconocimiento positivo para que pueda producir sus efectos; sin embargo, el sector que lo califica como derecho fundamental le atribuye no solo funciones propias de un principio general sino que trasciende a valores superiores que provienen de la dignidad del ser humano y del logro
de una sociedad justa y libre; además tampoco requiere de una norma positiva
para existir. Los que lo conciben como garantía le atribuyen una función instrumental o garantizadora de los derechos fundamentales y del ordenamiento jurídico político en su conjunto; sin embargo, integran el derecho fundamental de justicia a través del proceso que tradicionalmente es catalogado como derechos fundamentales de la persona. En esta línea Hoyos(3) califica al debido proceso no
solo como un derecho fundamental sino que además cumple una función de garantía de los demás derechos fundamentales y del ordenamiento en su conjunto,
atribuyéndole la calificación de un derecho fundamental de carácter instrumental.
Actualmente, la mayor parte de instrumentos internacionales sobre derechos
humanos reconocen al debido proceso –sea en forma explícita o implícita– como
un derecho o fundamental.
(2)
(3)
BUSTAMANTE, Reynaldo. Op. cit., p. 210.
HOYOS Arturo. El debido proceso. Temis. Bogotá, 1996, pp. 3 y 4.
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ART. I
TÍTULO PRELIMINAR
JURISPRUDENCIA
Fuera del supuesto de la integración procesal, el acceso a un proceso entablado debe
atender a finalidades razonables y está íntimamente vinculado al derecho a la tutela jurisdiccional, por ello cuando el juez niega ese acceso, necesariamente debe hacerlo fundado
en una causa legal aplicada razonadamente, de tal manera que no se lesione ese derecho
fundamental de tutela (Cas. Nº 983-98-Lima, El Peruano, 18/11/98, p. 2056).
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no exime del cumplimiento de los presupuestos procesales y las condiciones de acción. Siendo esto así, la eventual denuncia referida
a la vulneración del derecho de acción en mérito al incumplimiento de algún elemento
procesal subordinado a la acción, carece de base legal (Cas. Nº 1169-99-Lima, El Peruano, 20/01/2000, p. 4608).
El derecho de defensa como principio y garantía de la tutela jurisdiccional se sustenta en el
principio de la igualdad procesal, el cual asegura a las partes que participan en el proceso
a ser oídos y presentar pruebas (Cas. Nº 1241-97-Lima, El Peruano, 26/11/98, p. 2119).
El derecho al debido proceso se entiende como el derecho fundamental de los justiciables,
el cual no solo les permite acceder al proceso ejercitando su derecho de acción, sino
también el usar mecanismos procesales preestablecidos en la ley con el fin de defender su
derecho durante el proceso y conseguir una resolución emitida con sujeción a la ley (Cas.
Nº 799-99-Arequipa, El Peruano, 20/11/99, p. 4030).
No se puede admitir que un órgano del Poder Judicial abdique de su obligación de otorgar
tutela jurisdiccional efectiva, máxime si aparecen claramente distinguibles y no implicantes los objetivos de cada proceso (Exp. Nº 2978-98, Tercera Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 285).
Toda persona, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, puede recurrir
al órgano jurisdiccional pidiendo solución a un conflicto de intereses subjetivos o a una
incertidumbre jurídica.
Debe admitirse la demanda si se colige que el actor sería un tercero no comprendido en un
proceso judicial fenecido donde se han transferido derechos y acciones de un bien de su
propiedad. Dicho hecho debe aclararse en el debate que se produzca y no liminarmente
(Exp. Nº 3966-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 283).
Se afecta el principio de legalidad cuando se emite decisión contraria a la naturaleza de las
instituciones previstas en el ordenamiento procesal. Todo magistrado tiene el deber de
resolver los procesos con sujeción a las garantías del debido proceso (Exp. Nº 455-97,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 257).
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva permite a toda persona, en tanto sea sujeto de
derechos, exigir al Estado los requisitos esenciales para solventar el proceso judicial.
El órgano jurisdiccional se halla obligado a dar curso a la demanda independientemente del
resultado que se logre en la culminación del mismo (Exp. Nº 782-97, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 261).
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TÍTULO PRELIMINAR
ART. I
El acceso a la justicia es una de las garantías reconocida a toda persona para el ejercicio
o defensa de sus derechos con sujeción a un debido proceso.
Tratándose de la emplazada, esta solo puede hacerse efectiva a través de un emplazamiento válido, mediante el cual se ponga en conocimiento la demanda y las resoluciones
judiciales (Exp. Nº 264-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 332).
El derecho al debido proceso es una categoría genérica, que a su vez implica una serie de
derechos específicos, como el derecho a la defensa, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la
impugnación; al no haber precisado el actor qué derecho específico respecto al debido
proceso se ha violado, debe declararse improcedente la demanda sobre nulidad de cosa
juzgada fraudulenta (Exp. Nº 570-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 345).
En los procedimientos administrativos también son de observancia los principios que rigen
el debido proceso, dentro de los cuales encontramos el ineludible derecho de defensa, que
tiene rango constitucional (Exp. Nº 1368-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 284).
La sentencia impugnada no se ha pronunciado sobre el pedido de nulidad deducida en esa
instancia por la demandada y en consecuencia al emitirla se ha contravenido las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso (Cas. Nº 1285.96-Lima, Editora Normas
Legales S.A., Tomo 270, Noviembre 1998, Trujillo-Perú, pp. A.4-A.5).
Es garantía de la administración de justicia el derecho de defensa del que nadie puede ser
privado.
Con la notificación judicial se cautela aquel derecho elevado a rango constitucional observándose de ese modo el debido proceso (Exp. Nº 1177-95, Quinta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 130-132).
“... Si el documento (...) no ha sido ofrecido como medio probatorio ni ha sido admitido
como tal; en consecuencia, la impugnada contraviene el debido proceso al fundar su decisión en aquel” (Cas. Nº 1861-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mínguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 172-173).
No obstante que el demandado tiene la condición de casado y suscribe el contrato como
propietario del inmueble en su condición de soltero, la sociedad de gananciales es irrenunciable.
La acción de otorgamiento de escritura debe entenderse con la cónyuge del demandado
quien es la actual ocupante del bien a efecto de garantizar un debido proceso (Exp. Nº
1011-95-Arequipa, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 164-165).
La autoridad judicial es la única facultada para ordenar a la universidad pertinente la expedición de un nuevo diploma, ante la sustracción o extravío de este. (Exp. Nº 939-95, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 272)
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TÍTULO PRELIMINAR
Se contraviene el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de la defensa
con arreglo a un debido proceso cuando se omite poner en conocimiento de alguna de las
partes las resoluciones recaídas en el proceso (Cas. Nº 2347-97-Lima, El Peruano, 02/
10/98, p. 1723).
Es fundamental para un debido proceso, la existencia de un emplazamiento válido que
acredite el pleno ejercicio de los derechos de las partes (Exp. Nº N-163-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 340).
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TÍTULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS DE DIRECCIÓN E
IMPULSO DEL PROCESO
ARTÍCULO II
La dirección del proceso está a cargo del juez, quien la ejerce
de acuerdo a lo dispuesto en este Código.
El juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente
señalados en este Código.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
C.P. Const.
C.N.A.
LEY 26572
LEY 27444
D.S. 017-93-JUS
arts. V, 50 num. 1, 120, 121, 202, 305.
art. 49.
art. III.
art. 136.
art. 34 inc. 7.
arts. IV inc. 1.3, 103.
arts. 5, 184 incs. 1 y 2, 200, 201 inc. 8, 202.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
CPC Italia
CPCM Iberoamérica
CPC Colombia
art. 11.
arts. 2, 3.
art. 2.
Comentario
1. Tradicionalmente se consideraba que el proceso era exclusividad de las
partes, quienes tenían poder omnímodo no solo sobre el objeto litigioso sino con
el desarrollo del proceso, de tal forma, que solo la parte interesada, ante irregularidades formales del proceso, podía cuestionarla. El juez no podía denunciarlo de
oficio porque se decía que este debería permanecer extraño al proceso, a fin que
no pierda su imparcialidad. Bajo el principio de no intervención del Estado, se
concibió al juez como un mero espectador de la contienda, con el único compromiso de pronunciar un veredicto al final del proceso, sin embargo, este criterio es
superado por una posición jerárquico-autoritaria del juez en el proceso. Se ha
empezado a hablar del juez-director, como una creación de la doctrina para atemperar el rigor del juez-espectador. El juez director es considerado por Cappelleti
como el juez tropo, esto es el juez que es y sabe ser el centro del proceso; de ahí
que también este principio reciba el nombre de principio de autoridad, sin embargo este nombre se ha dejado de lado, por la deformación que podría provocar la
idea del juez dictador o autoritario, situación que difiere del rol protagónico y principal que se le asigna en el proceso.
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TÍTULO PRELIMINAR
ART. II
En opinión de Monroy(1) el principio de dirección del proceso es la expresión del
sistema publicístico, aparecido junto con el auge de los estudios científicos del
proceso, caracterizado por privilegiar el análisis de este desde la perspectiva de
su función pública, es decir, como medio a través del cual el Estado hace efectivo
el derecho objetivo vigente, concretado de paso la paz social en justicia.
No se trata simplemente de sustituir la actividad de las partes por la del juez
sino que es preciso desplazar al centro de gravedad del proceso, hacer del juez
ese centro, manteniendo incólume el poder de disposición del derecho material a
las partes e incluso la iniciativa de estas para el inicio del proceso.
Por otro lado, el juez en la dirección del proceso debe operar bajo el principio de
preclusión, que no permite retroceder a etapas ya cumplidas, esto es, extinguida la
oportunidad procesal para realizar un acto, este acto ya no podrá realizarse más.
Para Palacio(2) la dirección del proceso puede definirse como el conjunto de
actos que corresponde cumplir para colocar al proceso en cada una de las etapas
que lo integran, resolver las diversas situaciones que en ellas se susciten, reexaminar actos defectuosos o injustos, comunicar a las partes o a los terceros las
resoluciones que se dicten, formar materialmente el expediente, dejar constancia
escrita de actos verbales, expedir certificados o testimonios y asegurar la eficacia
práctica de la sentencia definitiva.
En resumen podemos decir: a) la intervención del juez en el proceso ha estado
marcada en su desarrollo por dos posiciones antagónicas: la privada, que exalta
el principio de no intervención del Estado, del juez espectador; y la pública, que
enarbola una posición jerárquico autoritaria del órgano jurisdiccional respecto del
conflicto y los justiciables; b) la conducción actual del proceso civil está influenciado por una concepción publicista que confiere poderes vastos y hasta discrecionales al juez para el desarrollo formal del proceso, conservando siempre las partes su poder dispositivo sobre el objeto litigioso y su pertenencia sobre el thema
decidendum.
2. En relación al impulso procesal por parte del juez, se dice que este es una
manifestación del principio de dirección del proceso y por tanto de la orientación
publicística. Para Monroy(3) “consiste en la aptitud que tiene el juez para conducir
autónomamente el proceso –vale decir sin necesidad de intervención de las partes– a la consecuencia de sus fines. No está demás recordar que dentro de una
(1)
(2)
(3)
10
MONROY, Juan. “Los principios procesales en el Código Procesal Civil de 1992”, en la Formación del proceso
civil peruano: escritos reunidos. Comunidad. Lima, 2003, p. 2266.
PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Abeledo Perrot. Buenos Aires. T. V, p. 8.
Op. cit., p. 267.
TÍTULO PRELIMINAR
ART. II
estructura procesal dispositiva, hay un cerrado monopolio de las partes respecto
del avance ddel proceso, el impulso procesal busca precisamente quebrar dicha
exclusividad”.
En ese sentido, véase de la redacción de la norma que no hace referencia a
una facultat, sino a un deber, el mismo que se va a reafirmar posteriormente, en el
inciso 1º del artículo 50 CPC, cuando enfatiza que el juez dirige el proceso, velando por su rápida solución, adoptando las medidas convenientes para impedir su
paralización.
Ese deber aparentemente se contradice con la posibilidad que tiene el juez de
declarar el abandono de oficio (ver artículo 346 CPC), sin embargo ello no es así.
Hay que precisar que el deber de impulsar de oficio el proceso se agota en la
imposibilidad de realizar alguna actuación procesal, cuya realización dependa
exclusivamente de la parte o las partes; en tanto ello no suceda, el deber del
impulso del proceso por el juez seguirá inmanente. Por citar, si el proceso se
paraliza porque la parte actora no cumple con señalar la dirección clara y precisa
para el emplazamiento del demandado (por citar, omite señalar el número del
departamento o del interior del inmueble para la notificación) o no cumple con la
publicación de los edictos. En dichos supuestos, operaría el abandono, siempre y
cuando transcurra el plazo legal de los cuatro meses, pues se trata de actuaciones cya realización no depende de la actividad del juez sino del diligenciamiento
de la parte actora.
Esto implica que agotado el plazo para la contestación de la demanda, sin que
esta se haya materialización, el juez de oficio, tiene el deber de declarar la rebeldía del demandado y señalar fecha para audiencia y no esperar que la parte actora lo solicite para continuar con el trámite del proceso; salvo los casos que por Ley
estén exceptuados del impulso de oficio, como ocurre en los procedimientos de
divoscio por causal o en la responsabilidad civil de jueces (véase artículos 480 y
509 CPC).
Apreciése que la norma en comentario, hace referencia a la responsabilidad
que se puede atribuir al juez, “cuando la demora del proceso sea ocasionada por
negligencia”; en ese sentido, hay que precisar que la Ley Orgánica del Poder
Judicial atribuye responsabilidad disciplinaria al juez que no observe los plazos
legales para proveer escritos o exedir resoluciones dentro de los plazos fijados
(ver inciso 8 artículo 201); sin embargo, la demora en el proceso ocasionada por
su negligencia, podría extenderse hacia la responsabilidad civil del juez, siempre
y cuando el ejercicio de su función jurisdiccional cause daño que demande reparar. Sobre el particular, véase la redacción del artículo 509 CPC que cataloga de
conducta dolosa, “si el juez deniega justicia al rehusar u omitir un acto”, criterio
que consideramos sea redefinido hacia la responsabilidad objetiva del Estado,
ante la inejecución de los deberes expresos de los jueces (ver artículo 50 CPC),
como lo sostenemos en el comentario pertinente a dicha norma.
11
TÍTULO PRELIMINAR
JURISPRUDENCIA
Si bien el juez es el director del proceso, el principio rector del proceso civil es el principio
dispositivo, por lo que el juez no puede irrogarse la calidad de parte y aducir argumentos
que no fueron hechos valer por las partes a través de los recursos que les franquea la ley
(Cas. Nº 2935-98-Apurímac, El Peruano, 04/09/99, p. 3428).
Si bien la medida cautelar fue concedida antes del acuerdo conciliatorio, no procede el
levantamiento de esta, si el ejecutado en la actualidad aún no ha cumplido con la obligación derivada del acuerdo.
Dentro de un sistema publicístico, el juez como director del proceso, está facultado por el
principio de elasticidad a adecuar la exigencia de cumplir con las formalidades para los
fines del proceso (Exp. Nº 4444-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
564-565).
El juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora
ocasionada por su negligencia.
Notificado al ejecutado el mandato de ejecución, el juez debe impulsar de oficio el proceso, ordenando el remate de la prenda minera o la suspensión del proceso (Exp. Nº 16297, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 271).
Es obligación del juez, en su calidad de director del proceso, verificar el cumplimiento de
las leyes, desde la etapa postulatoria del proceso, para la debida admisión a trámite de la
demanda (Exp. Nº 633-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 272-273).
La dirección del proceso está a cargo del juez, quien debe impulsar el proceso por sí
mismo, de acuerdo a las normas del CPC (Exp. Nº N-711-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 274).
12
TÍTULO PRELIMINAR
FINES DEL PROCESO E
INTEGRACIÓN DE LA NORMA
PROCESAL
ARTÍCULO III
El juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso
es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz
social en justicia.
En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del Derecho
Procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en
atención a las circunstancias del caso.
CONCORDANCIAS:
C.
C.C.
C.P.C.
C.P. Const.
LEY 27444
D.S. 017-93-JUS
art. 139 num. 8.
art. VIII.
arts. 2, 48, 50 num. 4.
arts. II, IX.
art. VIII.
art. 184 num. 3.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
CPCM Iberoamérica
CPC Colombia
arts. 14,15.
art. 4, 5.
Comentario
1. El proceso es un conjunto de actos ordenados, sistematizados, orientados
al logro de un fin predeterminado. El proceso no se agota en un instante sino que
responde a una secuencia de etapas, ello le da un carácter dinámico. Todo proceso
tiene una vocación de arribo, no tiene un fin en sí mismo sino que es teleológico. En
el campo del proceso civil, este va a estar orientado a poner fin al conflicto de intereses y permitir la paz social en justicia por medio de la actividad jurisdiccional.
Al conflicto de manera general lo percibimos como un conjunto de propósitos,
métodos, intereses o conductas divergentes. Atendiendo a la naturaleza del conflicto podemos distinguir al conflicto de derecho y al conflicto de intereses. Los
primeros son conflictos jurídicos, que reclaman el incumplimiento de convenios o
leyes, por citar, un trabajador que no se le abona las horas extras estipulado en el
convenio colectivo. Se parte del supuesto que existe una disposición sobre el
particular que se trata de interpretar y aplicar. Lo importante es que el conflicto se
13
TÍTULO PRELIMINAR
ART. III
refiera a una supuesta violación de un derecho establecido y jurídicamente reconocido; en cambio los conflictos de intereses, llamados también económicos o de
negocios, son distintos. No se trata aquí de interpretar el contenido de los derechos de las partes en relación con unas reglas ya existentes sino de determinar en
qué deben consistir esas reglas. Aquí no existe necesariamente un derecho que
se pueda reinvindicar, por citar, un salario digno puede justificarse por razón de
justicia pero no suele haber ninguna disposición legal a la cual remitirse para ello.
El proceso opera con un conflicto de intereses, pero con relevancia jurídica,
esto es, que la materia en disputa esté prevista en el sistema jurídico de una
colectividad. La relevancia jurídica no puede estar asociada exclusivamente al
derecho positivo sino se ubica en las diversas manifestaciones que conforman el
sistema jurídico. Según Monroy “cuando la norma acoge la situación discutida o
cuando en uso de la hermenéutica jurídica se encuentra la norma que la contenga, estamos ante un caso justiciable, es decir, un conflicto de intereses pasible de
ser presentado ante el juez”. Bajo el supuesto de la juricidad, podemos mostrar al
conflicto como la existencia de intereses recíprocamente resistidos u opuestos,
respecto de un determinado bien jurídico.
2. La incertidumbre jurídica está ligada al llamado proceso declarativo. Tomando como referencia la naturaleza de la satisfacción jurídica que se persigue con el
proceso, la doctrina distingue tres tipos de procesos: declarativo o de conocimiento, de ejecución y cautelar. Monroy(1) al comentar el proceso declarativo señala
que este “tiene como presupuesto material la constatación de una inseguridad o
incertidumbre en relación a la existencia de un derecho material en un sujeto,
situación que ha devenido en un conflicto con otro, quien concibe que el derecho
referido no acoge el interés del primer sujeto, sino el suyo. Frente a tales opiniones contrarias (...) el juez decide mantener y certificar la legalidad de la situación
jurídica previa al inicio del proceso, o de otro lado, declararla extinguida esta y
crear una nueva. Cualquiera de estas dos posibilidades se concreta a través de
una resolución judicial, con la cual el juez pone fin a la inseguridad o incertidumbre
antes expresada”.
Para ilustrar la ausencia de certeza Monroy(2) presenta el caso del fallecimiento
de una persona ab intestato. La masa hereditaria es transferida del fallecido a sus
sucesores, de tal suerte que estos, teóricamente, podrían disponer de ella casi de
inmediato; pero, si se tratara de un inmueble inscrito que los sucesores quisieran
(1)
(2)
14
MONROY, Juan. Introducción al proceso civil. Temis. Bogotá, 1996, p.137.
MONROY, Juan. “Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código
Procesal Civil”. En: Análisis del Código Procesal Civil. T.I, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Cuzco
editores. Lima, 1994, p. 89.
ART. III
TÍTULO PRELIMINAR
gravar, tal acto no podría ocurrir hasta que no se inicie el proceso que ratifique su
calidad de sucesores.
Las sentencias declarativas son concebidas como tutelas preventivas, al igual
que las condenas de futuro. Señala Peyrano(3) “supongamos que dos partes celebran un contrato, ambas tienen dudas y una dice ‘yo no sé bien como cumplirlo’
entonces, en lugar de arriesgarse a incumplir, a veces sin malicia porque no entiende bien tal cláusula, hace una demanda judicial contra la otra parte –el otro
contratante– para que el juez con fuerza vinculatoria interprete el alcance del contrato. El juez acude en auxilio de las partes e interpreta el alcance del contrato”.
3. Otro aspecto que regula la norma es la integración frente al vacío o defecto
de las disposiciones del Código Procesal. Numerosos hechos de la vida social no
han podido ser previstos por el derecho y, por tanto, no existe para ellos una
norma expresa. A este fenómeno, que consiste en “ausencia de regulación” específica se le denomina laguna, sin embargo, hay hechos que contando con una
regulación legislativa, ella es imperfecta. La norma recoge los dos supuestos: el
defecto normativo cuando hay insuficiencia de normas existentes para regular el
fenómeno factual; y el vacío o inexistencia de normativa, cuando no existe norma
alguna para regular la realidad concreta.
La Constitución del Estado (ver artículo 139 inciso 8 ) señala que no se debe
dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. El Código Procesal al
igual que la Constitución, propone recurrir a los principios generales del Derecho
Procesal; sin embargo, frente a los métodos de integración, la recurrencia a los
principios generales del proceso no puede ser tomado en preferencia si hay la
posibilidad de recurrir a la analogía, pues, se podría atentar contra la seguridad
jurídica por lo siguiente: la analogía supone extender a un caso no previsto por la
norma lo que el legislador previó para otro semejante; supone siempre igualdad
en las razones que justifican la aplicación de la norma jurídica en uno y otro caso;
en cambio, en la aplicación de los principios generales hay una fuerte carga axiológica, donde la subjetividad de quien lo aplica tiene un rol importante como elemento orientador en dicha labor, por ello, la recurrencia a los principios como
mecanismo integrador debe operar cuando se haya agotado la posibilidad de construir soluciones existentes en el ordenamiento a través de la analogía.
La doctrina tiene un papel relevante en el desarrollo de la experiencia jurídica,
pero, ella no podría ser incorporada como fuente del derecho porque no se desenvuelve en una estructura de poder. Las fuentes del derecho producen modelos
jurídicos, estructuras normativas que, con carácter obligatorio, regulan los diversos tipos de relaciones sociales.
(3)
PEYRANO, Jorge. “Imposición procesal y sujeción procesal” (entravista). En Advocatus, Revista de derecho de
los alumnos y egresados de la Universidad de Lima. Año III, quinta entrega, 1993, p. 58.
15
TÍTULO PRELIMINAR
ART. III
4. La jurisprudencia es el derecho objetivo que se desprende de los fallos
pronunciados por los órganos jurisdiccionales. Miguel Reale, la califica como
“la manifestación del derecho que se realiza a través del ejercicio de la jurisdicción, en virtud de una sucesión armónica de decisiones de los tribunales”,
pero, frente a la continuidad y permanencia en el pensamiento de los órganos
judiciales frente a similares supuestos fácticos la jurisprudencia involucra criterios con mayor envergadura, como el precedente jurisprudencial, que genera efectos vinculantes, cuando se está ante circunstancias similares de casos
ya resueltos.
Nuestra legislación interna permite la producción de jurisprudencia con efectos vinculantes a través de los siguientes mecanismos:
a) El artículo 22 de la LOPJ dispone “las Salas Especializadas de la Corte
Suprema de Justicia deben ordenar la publicación trimestral en el diario
oficial El Peruano de las ejecutorias que fijan principios que han de ser de
obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales”.
b) El caso de la doctrina jurisprudencial que regula el artículo 400 del Código
como expresión del efecto vinculante de esta ante los órganos jurisdiccionales del Estado. Ella se produce por acuerdo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de la República y con mayoría absoluta de los asistentes al pleno.
Al respecto, en diciembre del año 1999, se realizó la primera sala de jurisprudencia vinculante aprobando algunos principios jurisprudenciales en temas de nulidad de cosa juzgada fraudulenta(*).
La jurisprudencia es la vanguardia de la legislación. Decimos ello porque el
juez compone para el caso concreto una norma que va a completar el sistema
objetivo del derecho vigente, de esta manera, la jurisprudencia tiende a tornar
menos dilatada la separación entre la ley y la justicia.
La producción normativa de la jurisprudencia se acentúa cuando el juez decide, por equidad, aplicar la norma que él establecería si fuere legislador. En esta
tarea, el juez realiza una justicia individualizada, orientada a formar un derecho
justo. Es cierto, la ley es igual para todos; pero antes que la ley se halla el hombre,
y aquella es hecha para este y no recíprocamente, pues, como señala Spota “el
juez es al mismo tiempo, juez de las partes y juez del legislador”.
Convergen en esta tarea la creación de fallos de especie y de principios. Los
primeros constatan y aprecian los hechos en particular; en cambio, los fallos de
principio resuelven con un alcance más general porque fijan una noción suscepti-
(*)
16
Véase Resolución Administrativa Nº 876-CME-PJ de abril - 1999.
ART. III
TÍTULO PRELIMINAR
ble de aplicación en otros casos semejantes. Constituyen un precedente y por su
naturaleza “forman jurisprudencia”, para lo cual es necesario que dichos principios sean conocidos por otras personas además de los litigantes y el juez.
En nuestro país, la actividad jurisprudencial se orienta a la producción de fallos
de especie, mas los que contienen principios generadores de jurisprudencia, tienen una incipiente –por no decir casi inexistente– producción.
Nuestra realidad nos dice que subyace una jurisprudencia virtual que, sin mayor efecto vinculante, viene siendo expresión del acopio de diversos fallos emitidos por las Salas de las Cortes Superiores y Corte Suprema de la República,
muchos de ellos con posiciones contrarias a las de otras judicaturas. Dichos fallos
generan una ilusa jurisprudencia y hacen que el juez inferior no entre en contradicción con lo resuelto por la Corte, adoptando en lo sucesivo el criterio del superior, a fin de evitar que sus fallos sean posteriormente rechazados, máxime que de
antemano ya conoce cuál es el criterio del órgano superior; sin embargo, como
señala Miguel Reale hay que evitar los extremos, pues, si dañoso es el juez que
anda buscando innovaciones seducido por las últimas verdades, también lo es,
quien se convierte en autómata al servicio de un fichero de decisiones de los
tribunales superiores.
La tarea de la jurisprudencia es ardua y compleja y se orienta a obtener soluciones unitarias, gracias a las cuales el Derecho se perfecciona. A través de diferentes formas de precedentes se abre base para la uniformización jurisprudencial. La Corte Suprema tiene la misión de establecer y unificar las decisiones judiciales, procediendo a coordinar y sistematizar su jurisprudencia a través de enunciados normativos llamados “doctrina jurisprudencial” que recoge las tesis
–con carácter vinculante– consagradas en reiteradas decisiones de las Salas de
la Corte Suprema.
Ante las diversas interpretaciones de una misma norma jurídica, el órgano
unificador escoge y hace predominar aquella posición que corresponda al verdadero significado de la ley, eliminando otras interpretaciones, las cuales, al no ser
conformes a la única interpretación verdadera, son también, como consecuencia,
no conformes a la ley. La casación encierra aquí un papel importante porque busca –entre otros fines– la unificación de la jurisprudencia nacional. La Corte Suprema de la República es la llamada a viabilizar los plenos casatorios, sin embargo,
la ausencia de ellos, hace que la doctrina jurisprudencial se vaya tornando en una
espera sin fin para nuestro Derecho nacional.
5. Debemos precisar que el Código no consagra la recurrencia a la costumbre
porque esta no es fuente del Derecho Procesal por la ausencia de vinculación
jurídica de las partes y del juez respecto de cualquier repetición de conducta; sin
embargo, no se puede negar la existencia de hábitos o usos forenses, pero, ello
no es suficiente para ser fuente de derecho porque no existe en la comunidad la
17
TÍTULO PRELIMINAR
ART. III
conciencia del carácter normativo de la conducta repetida, esto es, que toda otra
conducta posterior deba, para no ser antijurídica, producirse con el mismo contenido que la repetida o habitual.
JURISPRUDENCIA
Si en el proceso de conocimiento, se parte de una situación de incertidumbre a fin de
obtener una declaración jurisdiccional de certeza o la solución a un conflicto de intereses,
en el proceso ejecutivo se parte de un derecho cierto pero insatisfecho (Cas. Nº 1695-97Lima, El Peruano, 18/10/98, p. 1976).
En los procesos de conocimiento se parte de una situación incierta para obtener un pronunciamiento jurisdiccional de certeza del derecho controvertido. En los procesos de ejecución, se parte de una situación cierta, pero, insatisfecha, y el proceso verá, precisamente, sobre esa satisfacción que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se
puede reducir mas no alterar (Cas. Nº 871-97-Puno, El Peruano, 19/10/98, p. 1985).
Por interpretación errónea se entiende la elección de la sentencia de un precepto procedente, pero que ha habido error en el juzgador al otorgarle un sentido distinto al querido
por el legislador. Por tanto si una norma no ha sido aplicada al caso, mal se podrá hablar
de haberse interpretado erróneamente la misma (Cas. Nº 1664-98-Ucayali, El Peruano,
22/09/98, p. 1636).
El principio de vinculación del proceso civil exige que el órgano jurisdiccional se active
justificadamente para resolver un real conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica,
para lo cual se debe presentar un petitorio con arreglo a ley, el mismo que puede ser
observado hasta en tres oportunidades que a continuación se mencionan: al admitirse la
demanda, al contestarla o al declararse saneado el proceso (Cas. Nº 802-97-Ica, El Peruano, 16/10/98, p. 1938).
El proceso no es un fin en sí mismo, ni los trámites pueden convertirse en ritos sacramentales, disociados tanto en su realización como en su omisión, de los efectos que produzcan, toda vez que el culto a la forma ha de ser guardado en cuanto sirva de protección y
amparo frente al ejercicio precipitado o desmedido del jus lítlgatoris. Su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia y el juez puede adecuar las exigencias de las
formalidades al logro de los fines del proceso (Cas. Nº 733-98-Lima-Cono norte, El
Peruano, 21/11/98, p. 2078).
El proceso, del latín “processus”, etimológicamente significa avanzar, marchar, proceder
en cierto orden, y desde el punto de vista jurídico, es conjunto ordenado y sucesivo de
actos y formas, determinados por el Estado, destinados a asegurar en orden los debates;
que protegen a las partes por igual, y que deben ser cumplidos a fin de obtener un pronunciamiento jurisdiccional que solucione un conflicto intersubjetivo de intereses o una incertidumbre con relevancia jurídica. De faltar alguna de las formalidades establecidas se
incurriría en vicio, mas esta no siempre acarrea una nulidad (Cas. Nº 225-98-Cusco, El
Peruano, 03/01/99, p. 2338).
18
TÍTULO PRELIMINAR
Es un deber del organismo jurisdiccional componer el litigio si se dan los presupuestos
procesales y las condiciones para un pronunciamiento válido sobre las pretensiones procesales propuestas (Exp. Nº 1359-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias
Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 510-512).
Si se ha demandado el pago en dólares sin que se haya probado que se ha convenido en
dicha moneda, y más bien de la prueba documental fluye que se ha efectuado en moneda nacional, corresponde a los jueces resolver el conflicto cuando exista una real congruencia entre los hechos planteados y que han dado motivo al conflicto y las pruebas
actuadas, haciendo uso del poder de administrar justicia con la finalidad de conseguir la
paz social en justicia.
La indemnización de daños y perjuicios no basta invocarlos sino que debe probarse (Exp.
Nº 438-94-Ancash, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 324-325).
El proceso judicial es el conjunto de actos realizados dentro del ejercicio de la función
jurisdiccional por distintos sujetos que se relacionan entre sí con intereses idénticos, diferentes o contradictorios.
La resolución que no es materia de impugnación tiene la calidad de resolución firme (Exp.
Nº N-582-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 264-265).
19
TÍTULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS DE INICIATIVA DE PARTE
Y DE CONDUCTA PROCESAL
ARTÍCULO IV
El proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el
Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos.
Las partes, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.
El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta
ilícita o dilatoria.
CONCORDANCIAS:
C.
C.C.
C.P.C.
C. de. P.P.
C.P. Const.
LEY 26887
LEY 27444
D.S. 017-93-JUS
art. 159.
art. VI.
arts. 50 inc. 5, 52 inc. 3, 60, 82, 101, 107, 109, 241, 242, 246,
247, 254, 270, 583.
arts. 2, 74.
arts. III, 39 y ss.
arts. 15, 35, 140, 325, 429.
arts. 107, 108.
arts. 8, 9, 184 nums. 12, 13 y 14, 201 incs. 4 y 9, 284.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
CPCM Iberoamérica
arts. 1, 5, 6.
Comentario
1. El principio rector del proceso civil es el dispositivo, que consagra que sin la
iniciativa de la parte interesada no hay demanda: “nemo iudex sine actore”.
Para este principio, aquellos asuntos en los cuales solo se dilucida un interés
privado, los órganos del poder público no deben ir más allá de lo que desean los
propios particulares; situación distinta si es el interés social el comprometido, frente a lo cual no es lícito a la partes interesadas contener la actividad de los órganos
del poder público. Este principio no es absoluto, pues, se permite la intervención
de oficio del juez en el impulso del proceso y la prueba de oficio.
El ejercicio del dispositivo se tiene que invocar interés y legitimidad para obrar,
que son denominados en la doctrina como condiciones de la acción, para que el
juez pueda expedir un pronunciamiento válido sobre el fondo. Estar legitimado
para actuar significa tener una situación individual que permite contar con una
20
ART. IV
TÍTULO PRELIMINAR
expectativa cierta a la sentencia. La aptitud para obrar tiene como referencia a
otro sujeto, que es con quien se va a constituir la relación jurídica procesal, la que
de todos modos, tiene antecedentes en los hechos que la preceden. Basta con
afirmar como propia una situación determinada y denunciar un demandado para
que surja la legitimación para actuar.
Por otro lado, la necesidad de tutela jurídica exige un interés procesal, es decir,
un interés a la actación del derecho y al mantenimiento de la paz mediante la
invocación de los óganos de la tutela jurídica. Para Liebman(1), “el interés para
accionar está dado por la relación jurídica entre la situación antijurídica que se
denuncia y la providencia que se pide para ponerle remedio mediante la aplicación del derecho, y esta relación debe consistir en la utilidad de la providencia,
como medio para adquirir por parte del interés para obrar ha sido superado por la
tutela jurisdiccional preventiva. Adelantándose a la violación del derecho, se permite transitar por el proceso de cognición y obtener una sentencia que solo podrá
desplegar sus efectos uan vez producida la violación de aquel. En esta línea se
presenta el caso de la condena a futuro regulado en el artículo 594 CPC. Aquí ya
no opera el criterio de utilidad que sostenía la concepción clásica del interés para
obrar sino que frente a cualquier deber de prestación y ante el temor del incumplimiento por parte del deudor, puede el acreedor, sin esperar que el incumplimiento
se materialice, promover un proceso tendiente a obtener una sentencia que condene al cumplimiento de la prestación debida, aun cuando el crédito no sea aún
exigible, pues, no ha habiendo aún incumplimiento, esto es, violación del derecho
sustancial.
Como señala la norma, el interés ni la legitimidad para obrar debe ser de invocación por el Ministerio Público, el procurardor oficioso ni quien defiende intereses
difusos. Nótese que el Ministerio Público en el proceso civil puede asumir tres
roles: como parte, como tercero con interés y como dictaminador (véase artículo
113 CPC). Cuando el Ministerio Público interviene como parte en el proceso civil ,
puede interponer pretensiones y parte en el proceso civil, puede interponer pretensiones y oponerse a ellas, realizar en el proceso todos los actos propios de las
partes. El Ministerio Público asume la condición de parte, de manera especial,
porque su inter´res no es privado sino que actúa en defensa de la legalidad. La
legitimación del Ministerio Público es extraordinaria, pues parte de la imposibilidad práctica de la defensa individual del derecho subjetivo, pues, se orienta a la
protección de intereses públicos.
Cuando la norma permite al Ministerio Público intervenir como parte, sin invocar legitimidad ni interés, según Montero Aroca estamos ingresando a la publicización de una parcela del derecho material. señala Montero Aroca “la ampliación
(1)
LIEBMMAN , Enrico Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil. Ejea, Buenos Aires, 1980, p. 116.
21
TÍTULO PRELIMINAR
AR T. IV
o limitación de la legitimación del Ministerio Público en estos casos responde a
motivos políticos. Cuando la ley amplia la legitimación del Ministerio Público está
reflejado la publicización de los derechos subjetivos que sustrae de la disposición
de los particulares, los cuales dejan de tener la libre disposición de los mismos.
Cuando la ley priva de legitimación al Ministerio Público en alguna materia en la
que antes sí la tenía está privatizando la misma”.
En relación a los intereses difusos se debe tener en cuenta que estos son
expresión de una legitimación extraordinaria. Montero Aroca(2) los define como
aquellos pertenecientes a un grupo de personas absolutamente indeterminadas,
entre las cuales no existe vínculo jurídico alguno, sino mas bien se encuentran
ligadaas por circunstancias de hecho genéricas, contingentes, accidentales y
mutables, como habitar en una misma región, ser consumidores de un mismo
producto, ser destinatarios de una campaña de publicidad, etc. Los derechos difusos tienen un reconocimiento constitucional, tal como se aprecia en el inciso 22
del artículo 2 que establece que toda persona tiene derecho a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; en
igual sentido, apreciamos la regulación del artículo 7 en relación a la protección de
la salud, del medio familiar y a la comunidad; los artículos 66 y 69 hace referencia
al derecho de uso racional de los recursos naturales y protección del medio ambiente. Apreciése que lo característico de estos intereses no radica en la imposibilidad de determinar a sus titulares, sino en la naturaleza del bien necesario para
que ese grupo indeterminado pueda satisfacer sus necesidades.
Vescovi(3), califica al interés difuso como intereses fragmentarios, de grupos
intermedios, que no tienen el carácter de personas jurídicas y que, sin embargo,
aparecen comprometidos en la dinámica de nuestra moderna sociedad (sociedad
de masas, economía de consumo, agresiones al medio ambiente , etc). Son interese que no encuentran tras sí un grupo colectivo individualizable y, menos, jurídicamente compacto, como puede ser la persona jurídica o colectiva; todo lo contrario, “se hallan en unión tal que la satisfacción de uno solo, lo es también a la
clase”. Esta nueva realidad, como son los intereses difusos o indefinidos no calzan en los tradicionales institutos jurídicos como para brindarles protección, de
ahí que aparezcan cuestionamientos en relación a la legitimación de las partes en
este nuevo proceso.
2. El proceso debe responder a un leal debate procesal en el que se expresen
en forma clara y enumerada los hechos del conflicto a fin de evitar emboscadas
posteriores del adversario; en este sentido, los medios probatorios y las excepcio-
(2)
(3)
22
MONTERO AROCA, Juan. “La legitimación en el Código Procesal Civil” en IUS ET PRAXIS. Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 24, pp. 22-23.
VESCOVI, Enrique. Teoría general del proceso, Temis. Bogotá, 1984, pp. 322-323.
TÍTULO PRELIMINAR
ART. IV
nes deben proponerse en la primera intervención en el proceso; las pruebas deben limitarse a los hechos debatidos a fin de evitar una maliciosa dispersión del
material probatorio; los errores del procedimiento deben ser advertidos en la primera oportunidad para que se corrijan inmediatamente a través de las nulidades y
la convalidación; y la conducta maliciosa del litigante debe ser sancionada.
Se busca dar moralidad al proceso al incorporar en el ordenamiento procesal
estructuras normativas con contenido ético, pues, la conducta del justiciable no
puede ser indiferente al Derecho Procesal. La buena fe, la lealtad, la veracidad, la
probidad son predicados que se involucran en el principio de moralidad. Este es
definido como el conjunto de reglas de conducta, presididas por un imperativo
ético a las cuales deben ajustar su conducta todos los sujetos del proceso. Mediante este principio se proscribe del proceso la malicia, la mala fe, la deshonestidad, que no son instrumentos adecuados para ganar pleitos. El Derecho Procesal
al imponer un comportamiento debido, impide que la conducta contraria perjudique al justiciable o a la justicia misma. Asegura al juez contra el engaño y a la
contraparte contra el perjuicio.
3. La norma consagra el deber del juez de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria, enunciado que es coherente con la orientación publicista
del proceso de no permitir que el juez sea un mero espectador en la contienda, un
tercero neutral. Las tendencias del proceso moderno coinciden en aumentar los
poderes del juez en la dirección y conducción del proceso, permitiendo ingresar a
vigilar la conducta de los justiciables en este.
Los enunciados que se puedan formular sobre la conducta de los sujetos en el
proceso, son moralmente valiosos, pero si no ofrecen sanción, ellos carecen de
juridicidad, por ello el Código consagra en el artículos 109 y 112 del CPC supuestos típicos, reglas concretas de conducta, que determinan el comportamiento procesal de los justiciables y sus abogados. La conducta moral se presume, lo que se
sanciona es la conducta inmoral del justiciable en el proceso. Según Beatriz Quintero(4) existe discrepancia sobre la naturaleza jurídica de las normas procesales
que regulan el principio de moralidad. Por citar, Couture, sostiene que puede ser
una obligación, es decir, un vínculo de carácter obligatorio cuando la infracción se
resuelve en la reparación pecuniaria del daño irrogado con el proceso injusto. En
cambio es carga procesal, cuando la infracción solo causa una situación más
desfavorable al justiciable; y es deber procesal cuando la infracción se traduce en
una sanción de carácter penal y disciplinaria. Para Calamandrei, se trata de una
carga procesal sui géneris porque puede resolverse no en una egoísta defensa
del interés propio sino en una ventaja para el adversario y en todo caso, en una
(4)
QUINTERO, Beatriz. Teoría general del proceso. T.1. Temis. Bogotá, 1995, p. 107.
23
TÍTULO PRELIMINAR
colaboración para la justicia. Clemente Díaz, considera que el principio se caracteriza por la implantación de deberes jurídico procesales. La lealtad, la probidad,
la veracidad, la buena fe son predicados morales que, como deberes éticos, no
interesan al Derecho Procesal, sino cuando se establezca una sanción a aplicar
en caso de conductas contrarias.
En la doctrina hay posiciones discrepantes sobre lo apropiado de las sanciones. Algunos critican la penalización del Derecho Procesal; otros repudian las
sanciones civiles como que podrían implicar un desmedro del derecho sustancial.
Este aspecto revela la necesidad de consagrar una verdadera sistematización de
la regla moral en el proceso. Nuestro Código ha asumido –ver artículo 111 del
CPC– una gama de sanciones, desde las multas hasta la denuncia ante el Ministerio Público.
JURISPRUDENCIA
La legitimidad para obrar es la cualidad emanada de la ley para requerir una sentencia
favorable respecto del objeto litigioso, situación que coincide con la relación jurídico procesal. Los demandantes acreditan legitimidad para obrar con la suscripción de la escritura
pública de constitución de fianza, respaldada con garantía hipotecaria otorgada a favor del
banco emplazado.
El debate para determinar si la empresa afianzada es aún deudora del banco emplazado,
corresponde al fondo de la controversia y no a una discusión que se deba dilucidar vía
excepción (Exp. Nº 48004-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 260).
Para amparar la falta de legitimidad para obrar del demandante, solo es suficiente que el
actor invoque, no que acredite, la legitimidad para demandar. El juez al sentenciar evaluará si procede o no amparar la indemnización reclamada, y ello será evaluado de acuerdo a
los medios probatorios que se aporten en el proceso (Exp. Nº 4485-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 255).
Nuestro sistema procesal se basa en el principio dispositivo pues el juez puede brindar
tutela jurídica solo a iniciativa de parte y, por lo mismo, resulta vigente el principio de
congruencia procesal, por el cual se exige al juez que no omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el proceso que resuelve (Cas. Nº 1453-99-Lima-Cono norte, El Peruano, 20/01/2000, p. 4603)..
Si el demandado considera que el actor ha errado en el planteamiento de su demanda,
solo a él le permite nuestro sistema procesal y no al órgano jurisdiccional denunciarlo al
momento de ejercer su derecho de contradicción (Cas. Nº 1112-98-Ucayali, El Peruano,
30/11/99, p. 4189).
La suspensión de la prescripción debe ser invocada por cualquiera que tenga un interés
legítimo. Por tratarse de hechos ocurridos, no puede ser intervenida de oficio por el juez,
24
TÍTULO PRELIMINAR
quien debe sujetarse y limitarse a lo que las partes invoquen (Exp. Nº 629-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 292-293).
La legitimidad para obrar está vinculada con la relación jurídica de derecho material o
estado jurídico cuya declaración de certeza judicial se pretende. Está dirigida a quienes la ley autoriza a solicitar la actividad jurisdiccional en resguardo de determinados
derechos de tipo material (Exp. Nº 257-97-10F, Sala de Familia, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 413).
No existe una relación procesal válida, si a la fecha de la interposición de la demanda,
el accionante carece de legitimidad para pretender el pago, pues no basta que se
considere existente el derecho, sino que es necesario que este corresponda precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel con quien es hecho valer (Exp. Nº 19698, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 414-415).
Tiene legitimidad para obrar el demandante que peticiona una indemnización por haber
sido denunciado penalmente.
Si bien el delito imputado, del que fuera absuelto, lo habría cometido en el ejercicio del
cargo de director de una empresa; ello no implica la imposibilidad que él, como individuo, independientemente de la empresa, hubiera sufrido daños cuyo resarcimiento
económico reclama (Exp. Nº 1252-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 417).
La legitimidad para obrar, como condición de la acción, consiste en la adecuación
lógica entre las partes que intervienen en la relación jurídico material, con las que
pretenden constituir la relación jurídica procesal; adecuación lógica que no significa
identificación sino concordancia (Exp. Nº 52736-97, Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 422-423).
Para que pueda considerarse la existencia de legitimación en la causa basta la afirmación sustentada en la apariencia que se es titular de una relación sustancial dejando al
debate probatorio de fondo, la acreditación de la referida condición, salvo que la ausencia de la misma, por ser manifiesta, pueda ser declarada así, antes de la sentencia
(Exp. Nº 1128-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 425).
“... En base al principio dispositivo en materia procesal civil son las partes las que
deben hacer uso de los medios de defensa e invocar los hechos que sustentan su
pretensión o defensa; por ende, el juez no puede sustituirse en lugar de las partes
ordenando la actuación de algún medio probatorio respecto a un hecho no invocado...”
(Cas. Nº 141-2000-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mínguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 98-99).
25
ART. IV
TÍTULO PRELIMINAR
No carece el demandante de legitimidad para obrar, si en el título con que se apareja la
demanda constan los números de las libretas electorales de los accionantes, que son los
mismos que se indican en la demanda (Exp. Nº 1015-94, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 164-165).
La parte civil que se constituyó en el proceso penal, respecto de solo uno de los hechos
investigados, tiene interés para obrar por su propio derecho y en representación de sus
menores hijos en este proceso (Exp. Nº 1430-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 280-281).
La legitimatio ad causam es la cualidad emanada de la Ley para requerirse una sentencia
favorable respecto del objeto litigioso, situación que coincide en la mayoría de los casos,
con la titularidad de la relación jurídico sustancial (Exp. Nº 1740-95, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 283-284).
El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general debe depositar los títulos de sus acciones en una institución de crédito, la que quedará obligada a
mantener en depósito hasta la conclusión del proceso, debiendo el actor acompañar a su
demanda como un requisito de admisibilidad, la constancia del depósito que le expedirá el
depositario.
Esta exigencia formal prueba la legitimidad para obrar del accionista, no siendo necesario
acreditar mediante otros elementos de juicio el interés económico o moral (Exp. Nº 62493-La Libertad, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 646-647).
26
TÍTULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS DE INMEDIACIÓN,
CONCENTRACIÓN, ECONOMÍA Y
CELERIDAD PROCESALES
ARTÍCULO V
Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan
ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión.
El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el
menor número de actos procesales.
El juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos
procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran.
La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los
plazos establecidos, debiendo el juez, a través de los auxiliares
bajo su dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una
pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P. Const.
LEY 26572
LEY 26636
LEY 26872
LEY 27444
D.S. 017-93-JUS
arts. II, 2, 48, 50, 91, 126, 151, 257, 286.
art. III.
art. 34 inc. 7.
art. I.
art. 2.
art. IV.
art. 6.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
CPCM Iberoamérica
arts. 8, 9, 10.
Comentario
1. Tradicionalmente el proceso civil se desarrollaba entre los abogados, las
partes y los auxiliares del juez, en ausencia de este. El juez intervenía al final del
proceso para sentenciar y apoyaba su decisión en los escritos que las partes
habían intercambiado en el proceso. El proceso tenía una connotación epistolar
pues se temía que el juez perdiera su imparcialidad si tuviera contacto directo con
las partes y sus medios de prueba. Como señala Monroy(1), “la tendencia a usar y
(1)
MONROY, Juan. Op. cit., p. 275.
27
TÍTULO PRELIMINAR
ART. V
abusar de la escritura dentro del proceso es el medio a través del cual se asentó
–en la evolución del proceso civil– el principio de mediación. Esto significa que
durante mucho tiempo –todo el medioevo hasta fines del siglo XVIII– se consideró
como adecuado (...) mantener al juez alejado de los protagonistas del conflicto y
de todo aquello que constituyan elementos objetivos de este, para permitir al juzgador la expedición de decisiones justas”. Frente a ello, el proceso civil moderno
se presenta privilegiando la oralidad para hacer realidad el principio de inmediación. La opción de la oralidad –señala Monroy– contra o que podrá creerse, no
descarta la necesidad de la escritura, todo lo contrario, ésta sigue siendo el mejor
medio de perpetuar y acreditar la ocurrencia de un hecho o la manifestación de la
voluntad, sin embargo, va a dejar de ser el hecho y el acto mismo(2).
Este principio postula la comunicación personal del juez con las partes y el
contacto directo de aquel con los medios de prueba, para llegar a una íntima
compenetración entre los intereses en juego, el proceso y el objeto litigioso. Como
consecuencia de esta relación directa, el juez tendrá una inmediata percepción de
los hechos que son materia del proceso, tendrá mayor capacidad para discernir
sobre los elementos del juicio, recogidos directamente y sin intermediarios.
El Código impone que el acto de prueba se verifique ante el juez; en ese sentido, léase el artículo 202 CPC que dice: “la audiencia de pruebas será dirigida
personalmente por el juez, bajo sanción de nulidad”. Esta inmediación puede ser
subjetiva, objetiva y de actividad. Es subjetiva por la proximidad o contacto entre
el acto probatorio y determinados elementos personales o subjetivos, bien sean
las partes, terceros. La inmediación objetiva se refiere a la comunicación del juez
con las cosas y los hechos materia del proceso, por citar, cuando el juez autoriza
que la parte o testigo consulten apuntes, libros o papeles; y la inmediación de
actividad opera cuando se prescribe el contacto del acto probatorio con otro acaecimiento distinto, que a su vez puede preceder, acompañar o seguir a la actividad
de prueba.
2. Cuando la norma señala que “el proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales” tiene como referente al
principio de economía procesal.
Este principio sostiene la proporción entre el fin y los medios que se utiliza, por
ello, se busca concentrar la actividad procesal en el menor número de actos para
evitar la dispersión. Las partes deben aportar de una sola vez todos los medios de
ataque y defensa para favorecer la celeridad de los trámites impidiendo regresiones en el proceso.
(2)
28
Ibídem.
TÍTULO PRELIMINAR
ART. V
La simplificación de las formas del debate y los términos abreviados del proceso, según la naturaleza del conflicto, contribuyen a la economía procesal. Se dice
que los procesos con una cuantía económica modesta deben ser objeto de trámites más simples; incrementándose las garantías en la medida que aumenta la
importancia económica del conflicto.
En esa orientación se ubica la limitación de los medios de pruebas; por citar, en
el desalojo y en el proceso ejecutivos (ver artículos 591 y 700) solo le corresponde
la prueba documental, pericia y declaración de parte; y la creación de órganos
jurisdiccionales especializados que contribuyen a lograr fallos certeros evitando
así dilaciones innecesarias en el proceso.
Como ya se ha señalado, tradicionalmente el proceso estaba marcado por el
desinterés estatal por el objeto litigioso y el impulso oficial por obra de los interesados, sin embargo, la versión moderna del dispositivo permite que ese impulso sea
operado por el juez atendiendo al fin público del proceso, esto es, lograr una pronta solución al conflicto; sin embargo, debe tenerse en cuenta que frente al impulso
de oficio se antepone el abandono, el que no procede cuando el proceso se encuentre pendiente de una resolución y la demora fuere imputable al juez (ver artículo 350 inciso 5 del CPC).
En conclusión, podemos decir que el principio de economía que gobierna al
proceso, cualquiera sea su denominación o especialidad, procura la agilización
de las decisiones judiciales, haciendo que los procesos se tramiten de la manera
más rápida y menos costosa en dinero y tiempo. Simplificar el proceso, descargarlo
de toda innecesaria documentación, limitar la duración de traslados, términos y
demás trámites naturales y, desde luego, impedir que las partes aprovechándose
de los medios procesales legítimos, abusen de ellos para dilatar considerablemente la solución de los conflictos confiados a la actividad procesal.
3. La norma pone especial énfasis en señalar que “la actividad procesal se
realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos” para sustentar la preclusión que opera en el proceso. La preclusión es una limitación al poder de las
partes para la realización de la actividad procesal. Es la pérdida o extinción de una
actividad procesal por haber rebasado los límites impuestos por el legislador para
el ejercicio de las facultades o cargas procesales de las partes. Chiovenda explicaba la preclusión diciendo que: “las etapas del proceso se obturan como las
esclusas de un canal, que al abrirse la próxima queda sellada la anterior y las
demás ya recorridas”.
En razón de la preclusión, la actividad procesal de la parte no puede producir
efectos útiles porque ella ha debido realizarse en la oportunidad fijada por ley. El
vencimiento de la oportunidad produce la pérdida del derecho a ejercer válidamente la actividad procesal. La división del proceso por etapas, impone el paso de
una etapa a otra, implicando la clausura de la anterior.
29
ART. V
TÍTULO PRELIMINAR
4. El proceso judicial es dialéctico, pues, en él convergen las tesis que son
contradichas –antitesis– para luego el juez realizar la síntesis de estas en su decisión. El carácter dialéctico del proceso permite la participación del juez y de las
partes, no como un monólogo sino como un diálogo donde los sujetos que concurren no solo sean titulares de derechos, sino también de deberes.
Las partes no están frente al juez como vasallos, a quien deben obedecer
pasivamente, sino que estas tienen derechos que hacer respetar. En igual forma,
el juez no solo esta dotado de poderes, sino que también es sujeto de deberes y
responsabilidades frente a las partes, como es: el dirigir el proceso, velar por su
rápida solución, adoptando las medidas convenientes para impedir su paralización y procurar la economía procesal. Dichos deberes están regulados en el artículo 50 del CPC.
Como señala la norma en comentario “el juez dirige el proceso teniendo a una
reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran”. Véase sobre el particular, el caso del juzgamiento anticipado, que recoge el inciso 1º del artículo 473 CPC, mediante el cual el juez comunica a las partes su decisión de expedir sentencia sin admitir otro trámite cuando
advierte que la cuestión debatida es solo de derecho o, siendo también de hecho,
no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno en la audiencia respectiva,
como sería el caso de la prueba documental.
JURISPRUDENCIA
La declaración de nulidad de vicio debe influir de manera decisiva sobre el acto, de tal
modo que pueda ser capaz de producir su ineficacia. Además debe tener una influencia
decisiva sobre la sentencia, la cual constituye el objeto del recurso de casación. Una
nulidad de vicio, de hecho existente pero que no ha de influir sobre la sentencia, no solo
carece de todo interés jurídico sino que además atenta contra la economía procesal (Cas.
Nº 3300-99, El Peruano, 25/08/2000, p. 6094).
El principio de preclusión alude a la división del proceso en una serie de etapas, en las
cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes, de tal manera que a determinados actos debe corresponder determinada etapa, fuera de la cual no puede ser ejercido,
siendo las partes responsables de las consecuencias jurídico procesales de no haber
ejercido los actos correspondientes a la etapa reclusa, lo que si bien constituye una
limitación, es beneficiosa pues redunda en un proceso ordenado, claro y rápido. Este
principio no limita la facultad discrecional del juzgador para disponer la renovación de un
acto procesal, se actúen pruebas ofrecidas oportunamente y admitidas, pues el logro de
los fines del proceso prima sobre estas consideraciones (Cas. Nº 720-97-Lima, El Peruano, 01/02/99, p. 2565).
Se infringe el principio de inmediación si de autos se aprecia que la audiencia de pruebas
fue celebrada ante un vocal superior que no intervino en la resolución de vista, no verificándose que haya existido avocamiento alguno por parte de otro vocal (Cas. Nº 815-99Lima, El Peruano, 02/11/99, p. 3844).
30
TÍTULO PRELIMINAR
ART. V
Si en primera y en segunda instancia, los juzgadores han omitido valorar una prueba esencial del proceso, por economía procesal, corresponde solamente anular la sentencia de
vista, habida cuenta que esta última está facultada para revisar el proceso seguido en
primera instancia y emitir un pronunciamiento válido (Cas. Nº 950-99-Lima, El Peruano,
12/11/99, p. 3910).
La inmediación requiere que el juez de la sentencia sea el mismo que actuó las pruebas,
pero no es un principio absoluto y admite excepciones, que están señaladas en artículo 50
del Código Procesal Civil, de tal manera que el juez que se hace cargo de un proceso, ya
en estado de sentencia, está facultado, y no obligado, a repetir las audiencias y solo si lo
considera indispensable (Cas. Nº 1053-97-Callao, El Peruano, 05/08/98, p. 1517).
Si bien cuando se inició el proceso de alimentos, la menor no estaba reconocida por su
progenitor; y, posteriormente durante el trámite del proceso, el demandado efectuó el acto
del reconocimiento; resulta procedente continuar con el proceso de alimentos, invocando
los principios de economía y celeridad procesal (Exp. Nº 2732-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 124).
Si bien el proceso tiene por objeto principal la desocupación del bien, el juez atendiendo al
principio de economía procesal debe pronunciarse sobre la devolución de la garantía –la
que ha sido consignada–, por ser un aspecto accesorio al conflicto principal (Exp. Nº 69295, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco,
1995, pp. 332-333).
La norma contenida en el último párrafo del artículo cincuenta del Código Procesal Civil
debe ser necesariamente concordada con el principio de inmediatez contemplado en el
artículo V del Título Preliminar del mismo Código Procesal Civil y con la garantía constitucional contenida en el inciso tres del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política
del Estado.
La sentencia apelada, fue expedida por el juez que reemplazo temporalmente por vacaciones al titular del juzgado, razón por la cual carece de los requisitos mínimos para lograr su
finalidad (Cas. Nº 1089-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 264, Mayo 1998,
Trujillo-Perú, pp. A.15-A.16).
Debe imponerse al juez la medida disciplinaria cuando incurre en negligencia inexcusable,
esto es cuando dilata el proceso innecesariamente, atentando contra el principio de
celeridad procesal en detrimento de los justiciables y de la administración de justicia
(Exp. Nº N-331-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 279).
“... La audiencia de pruebas fue celebrada ante la Vocal Superior (...), y sin embargo, dicha
magistrada no intervino en la resolución de vista, no verificándose que haya existido avocamiento alguno por parte de otro vocal; infringiéndose así el principio de inmediación
recogido por el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil” (Cas. Nº 815-99Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mínguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 333-335).
No obstante haberse interpuesto tercería sin sustanciarse bajo las normas del nuevo C.P.C.,
no resulta viable declarar la nulidad de lo actuado en atención a los principios de economía
y celeridad procesal (Exp. Nº 20-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 194-195).
31
TÍTULO PRELIMINAR
El principio de inmediación impone al juez el deber de proximidad al litigio, comunicación
con las partes, intervención en la actuación de la prueba, con el fin de investigar la verdad
con sus propios medios, y no ingresar al juicio solo cuando haya terminado las actuaciones y se halle en estado de sentencia, es decir cuando haya perdido su dinamismo y sea
solo letra muerta (Exp. Nº 1126-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 165-166).
El padre que no participa de la tenencia, mantiene expedito su derecho de visitar a sus hijos,
sin restricción alguna. Aunque no se haya planteado acumulativamente la tenencia y el
régimen de visitas, cabe señalar dicho régimen no solo por economía procesal en atención
al interés superior del niño, sino por ser de necesidad evidente (Exp. Nº 1517-97, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 153-154).
Es efecto objetivo de una acumulación, sea de pretensiones o de procesos, que todos los
sujetos involucrados tengan capacidad para ser parte material en él, y por consiguiente,
puedan ser afectados con la decisión. No se puede, por un mal entendido criterio de economía, congregar en un solo proceso dos o más pretensiones con sujetos pasivos distintos y entre los que no los vincula obligación o derecho alguno (Exp. Nº 3162-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 306).
El juez debe apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos.
Dada la naturaleza del medio probatorio, como es la inspección judicial, no cabe legalmente que el juez de la causa encargue el cumplimiento de ella, al juez de paz (Exp. Nº 165795, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 239-240).
32
TÍTULO PRELIMINAR
PRINCIPIO DE SOCIALIZACIÓN DEL
PROCESO
ARTÍCULO VI
El juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o
económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C.P. Const.
C.N.A.
LEY 26572
D.S. 017-93-JUS
R.ADM. 1067-CME-PJ
LEY 26846
arts. 2 num. 2, 139 inc. 3.
arts. I, 50 num. 2, 195.
arts. III, 37 inc. 1.
art. V.
arts. 33 párr. 3, 107.
art. 6.
arts. 1 y ss.
arts. 1, 6.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
CPCM Iberoamérica
art. 4.
Comentario
La norma reafirma el principio constitucional de igualdad ante la ley (artículo 2
inciso 2 Constitución Política). El artículo 7 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos también reproduce que “todos somos iguales ante la ley y
tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley”.
El Derecho Procesal ha traducido la idea de la igualdad excluyendo privilegios
en el proceso por motivos de raza, sexo o cualquier otra condición, asegurando
que dentro del proceso todas las partes gocen de igualdad de derechos y oportunidades.
La igualdad procesal de los litigantes aparece como un aspecto de socialización o democratización del proceso que implica el tratamiento igualitario de los
litigantes. En el proceso las partes deben gozar de idénticas y recíprocas oportunidades de ataque y defensa.
La igualdad ante la ley, se transforma para la significación del Derecho Procesal en una relativa paridad de condiciones de los justiciables, de tal manera, que
ninguno pueda encontrarse en una posición de inferioridad jurídica frente al otro.
No debe concederse a uno lo que se niega al otro, en igualdad de circunstancias;
sin embargo, este principio se estremece bajo un sistema social donde no hay un
mínimo equilibrio en el reparto de los medios para la subsistencia del ser humano,
ni igualdad en razones de raza, religión, idioma, condición social y política; ello
33
TÍTULO PRELIMINAR
implicaría que no todos los litigantes estén en la posibilidad, no solo de ingrear la
proceso, sino de afrontarlo en toda su dimensión; además, la calidad técnica para
la defensa o resistencia del derecho en debate y las estrategias procesales que se
asuman en el proceso, dependen del profesionalismo del abogado y de los honorarios que se fijen para su retribución.
34
TÍTULO PRELIMINAR
JUEZ Y DERECHO
ARTÍCULO VII
El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido
erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni
fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P. Const.
LEY 27444
D.S. 017-93-JUS
arts. I, II, III.
arts. VIII y IX.
arts. IV inc. 1.4, 103.
art. 184 incs. 2 y 3.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
CPC Italia
CPC Colombia
art. 112.
art. 86.
Comentario
1. El artículo consagra el aforismo iura novit curia que señala “las partes deben
expresar los hechos y el juez el derecho” el cual también es reproducido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil a pesar de su naturaleza procesal.
Históricamente en la conducción del proceso se han debatido dos corrientes:
la supremacía de la libertad individual de las partes sobre el juez espectador y la
jerárquico autoritaria que postula el aumento de los poderes del juez para la dirección y conducción del proceso así como la vigilancia de la conducta de los
justiciables, generando con ello a un juez-director del proceso.
El aforismo iura novit curia, se presenta como una restricción al clásico principio dispositivo y al contemporáneo principio de autoridad. Reconoce la necesaria
libertad con que debe contar el juez para subsumir los hechos alegados y probados por las partes, dentro del tipo legal; libertad que subsiste aun en la hipótesis
que los litigantes hubieran invocado la aplicabilidad de otras disposiciones. En
otras palabras, implica conferir al juez la facultad de calificar libremente la relación
jurídica en litigio, sin tener en consideración que las partes puedan haber efectuado un encuadro diverso del hecho a la norma.
El juez no está obligado a seguir a los litigantes en sus planteamientos jurídicos; puede apartarse de ellos cuando los considere erróneos, invocando precisamente el iura novit curia porque son objeto de decisión los petitorios no las razones
35
ART. VII
TÍTULO PRELIMINAR
jurídicas que expongan. El juez debe dirimir la litis con prescindencia de las alegaciones normativas efectuadas por los justiciables. Como señala Peyrano(1) al juez le está
vedado, dentro de un esquema procesal crudamente dispositivista, ser curioso respecto del material fáctico; pero puede, y debe, emprender una búsqueda sin fronteras, tendiente a subsumir rectamente aquel dentro del ordenamiento normativo.
Esta búsqueda constituye un verdadero deber para el juez por su carácter de
órgano técnico encargado de aplicar rectamente el derecho; por ello debe suplir la
ignorancia normativa, o en su caso, subsanar el yerro cometido al fundar normativamente sus pretensiones y defensas. Según Monroy,(2) se justifica el aforismo
desde una perspectiva teórica, afirmándose que si el juez es el representante del
Estado en un proceso, y este (Estado) es el creador de la norma jurídica, entonces no debe dudarse que su representante –el juez– es la persona más indicada
para identificar y aplicar la norma correcta”; sin embargo hay ordenamientos que
rechazan la vigencia de este principio pues consideran que el juez ignora cuales
normas rigen el thema decidendum. Se dice que las partes deben invocarlas y
probarlas, quedando el juez obligado a aceptar el enfoque normativo efectuado
por los justiciables.
Consideramos que el empleo de este principio por parte del juez debe operar
con prudencia, limitado por la congruencia procesal, esto es, “no puede ir más allá
del petitorio ni fundando su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”. Debe aplicar la norma siempre enmarcada dentro de las
situaciones presentadas por las partes. De no ser así se estaría permitiendo la
indefensión para las partes que han armado su estrategia sobre la base de normas que a la postre resultan inaplicables
Mediante este principio se reafirma el deber del juez de tener en cuenta –de
manera preferente– la Constitución cuando resuelva un caso. Es obligación del
juez aplicar el derecho aunque haya sido invocado erróneamente; en esta actividad el juez asume un rol contralor constitucional, de oficio, dentro de lo más estricto de su función. La actividad contralora importa una cuestión de derecho donde el juez no está vinculado por el derecho que las dos partes aleguen.
2. Como ya hemos señalado, el juez debe aplicar la norma siempre enmarcada dentro de las situaciones fácticas presentadas por las partes. Es importante
reafirmar ello, porque –a diferencia de la regulación del artículo VII del Título Preliminar del Código Civil– que también recoge el iura novil curia, no solo debe limitarse a la demanda, sino que bajo una interpretación extensiva, podría aplicarse a
la reconvención, pues, el aforismo impone al juez el deber de aplicar el derecho
que corresponda en el proceso, durante todo su recorrido y no respecto de un
(1)
(2)
36
PEYRANO, Jorge. El proceso civil, principios y fundamentos. Astrea. Buenos Aires, 1978, p. 97.
MONROY, Juan, op. cit., p. 281.
TÍTULO PRELIMINAR
ART. VII
determinado acto procesal, como aparentemente lo restringiría a la demanda, la
redacción del Código Civil.
Por otro lado, que reafirma el señorío pleno de las partes sobre el proceso; dominio que se perdería si se permitiera al juez apreciar hechos no alegados por los litigantes o concediera cosas no reclamadas. Con ello se busca frenar cualquier eventual
exceso de autoridad del juez, al limitar su intervención al material fáctico que solo las
partes pueden impetrar. El juez se encuentra encerrado dentro del círculo de hierro
formado por los hechos alegados y probados por las partes, pero, no se encuentra
obligado a aceptar el encuadramiento normativo propiciado por estas.
La congruencia exige que medie identidad entre la materia, partes y hechos de
una litis y lo resuelto por la decisión jurisdiccional que la dirima.
El juez al dictar su sentencia no puede ir más allá de lo pedido por las partes.
Tiene que existir congruencia entre lo pretendido y lo que declara el juez en su
fallo. Si esta se pronuncia más allá de lo pedido estamos ante sentencias ultra
petita, si se pronuncia agregando una pretensión no reclamada estamos ante las
pretensiones extrapetita y si omite pronunciarse sobre alguna pretensión solicitada estamos ante la sentencia citrá petita.
Para Reicer(3), la congruencia en el proceso civil comprende los siguientes aspectos: a)resolución de todas las pretensiones deducidas, es decir, prohibición de
omitir la decisión de una pretensión oportunamente deducida; b)resolución nada
más que de las pretensiones ejercitadas, o sea, prohibición de resolver pretensiones no ejercitadas o alterar o exceder las deducidas; y c)aplicación de las reglas
precedentes a las cuestiones introducidas al debate por el demandado, o sea, resolución de todas las cuestiones planteadas por el mismo y nada más que ellas.
Un análisis particularizado sobre la incongruencia producida respecto de los
litigantes, del material fáctico aportado por ellos y de las reclamaciones formuladas, es trabajado por Peyrano(4). Considera que se presenta incongruencia subjetiva cuando la decisión jurisdiccional dirimente condena a quien no era parte juntamente con quienes sí lo eran (incongruencia subjetiva por exceso) u olvida condenar a quien lo merecía tanto como los incluidos en la resolución (incongruencia
subjetiva por defecto) o condena a una persona distinta de la demanda (incongruencia mixta). Con respecto al material fáctico, se reconoce tres categorías: por
exceso, por defecto y mixta. En el primer supuesto, opera cuando la sentencia
resuelve una cuestión no planteada; por defecto, cuando la decisión omite resolver una cuestión oportunamente planteada; y mixta cuando se resuelve una cues-
(3)
(4)
REICER, Abraham. “La congruencia en el proceso civil”. En: Revista de Estudios Procesales. Nº 5, p. 18. Citado
por PEYRANO, Jorge. Op. cit., p. 64.
PEYRANO, Jorge. Op. cit., p. 65.
37
ART. VII
TÍTULO PRELIMINAR
tión distinta; por último, la incongruencia objetiva, puede darse por exceso, cuando el juez concede más de lo reclamado (ultrapetita) y por defecto cuando el juez,
sin razón valedera otorga menos de lo reclamado. La incongruencia objetiva extrapetita se da cuando el juez otorga algo que no ha sido impetrado por las partes;
en tanto que habrá citrá petita si aquel omite pronunciarse sobre la viabilidad de
alguno de los pedidos deducidos.
3. Especial comentario merece la posición que vienen asumiendo algunos procesalistas, en el divorcio por causal, para justificar que bajo el iura novit curia es
posible que el juez se pronuncie por una causal distinta a la invocada, bajo el
argumento que el demandante ha calificado erróneamente los hechos y que más
bien, los mismos, confuguran otra causal.
En esta línea, Juan Morales Godo(5) sostiene que si se trata de los mismos
hechos invocados por el demandante, los cuales han sido debidamente acreditados, pero dicha acreditación no es útil para las causales invocadas, pero sí para
otra causal no invocada por el actor, el juez, como técnico en derecho, aplica la
norma jurídica pertinente.
Si bien no se modifican los hechos, surge la interrogante si con ello se modifica
el petitorio. Según Morales Godo, este no se altera, pues el juez nova a resolver
sobre algo distinto a lo que quiere el actor, como es, la disolución del vínculo matrimonial. “El juez en ese sentido, no le da algo diferente a lo deseado por el actor, sin
embargo, se objetará diciendo que se excede el juez porque está yendo más allá de
la real voluntad del actor, que es que se declare la disolución del vínculo matrimonial, pero por las causales invocadas, no por otras, que alguna razón puede haber
tenido para no invocarlas. Este último tema es el más delicado, porque en efecto, el
juez al resolver por otra causal, asume que el demandante se ha equivocado o lo ha
omitido aún cuando no sea con conocimiento de causa”(6).
Cuando se pronuncia sobre algo no demandadado en el petitorio, no transgrede el principio de congruencia, porque no se le otorga algo distinto a lo que pretende realmente el actor, como es, la disolución del vinculo matrimonial.
Tampoco se vulnera el contradictorio pues el juez al pronunciarse sobre una
causal no invocada, lo hace en base a los hechos y las pruebas materia del debate
en el proceso. El juez no introduce hechos nuevos; los hechos están allí, expuestos
por las partes. Los hechos relevantes son los que jurídicamente han sido considerados por el actor en el petitorio, pero calificados jurídicamente, en forma errada.
(5)
(6)
38
Véase sobre el particular el trabajo presentado por Morales Godo Juan, “iura novit curia: una propuesta de
aplicación a los casos de divorcio” en Jurídica, suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano, Nº 36,
año 2, martes 8 de Marzo del 2005, Lima, pp. 1-2.
Ibídem
TÍTULO PRELIMINAR
ART. VII
JURISPRUDENCIA
Es nula la sentencia que declara un derecho preferente a favor del demandante mucho
mayor al que este ha solicitado.
Por el principio de congruencia y por lo regulado en el artículo VII del TP del CPC, el juez
no puede darle a las partes más allá de su petitorio, ni fundar su decisión en hechos
diversos a los alegados por ellas (Exp. Nº 56-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 202).
El juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los
que no han sido alegados por las partes.
Es nula la resolución si el juez se pronuncia sobre el mejor derecho a la propiedad, el
mismo que no ha sido objeto de la demanda. Dicha controversia debe ser dirimida por COFOPRI (Exp. Nº 889-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 146).
Resulta imposible que la voluntad del pretensor sea modificada por decisión jurisdiccional,
en razón de tratarse de un derecho inherente a la persona como justiciable.
No se puede resolver en función de intereses particulares distintos al invocado, situación
que reafirma el artículo VII del TP del CPC.
La función correctora y supletoria del juez, respecto a la aplicación de la norma responde
al derecho discutido, mas no se refiere a la persona que invoca la titularidad del mismo
(Exp. Nº 4301-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 143).
El juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar sus decisiones en hechos diversos de los
que han sido alegados por las partes.
Si se demanda la acción petitoria de herencia, el juez no puede declarar a quienes quedan
como legítimos sucesores para concurrir a la herencia, pues, ni de la demanda ni de la
contestación se ha solicitado ello (Exp. Nº 4105-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 144).
La resolución del contrato es una sanción derivada por el incumplimiento de las prestaciones; situación distinta a que este haya sido resuelto por acuerdo de las partes y luego se
pretenda el cumplimiento de ese acuerdo. Ello importaría modificar el petitorio, lo que
constituye un imposible jurídico, a tenor del artículo VII del TP del CPC (Exp. Nº 13-99,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 106).
El objeto del acto jurídico se entiende como el resultado que las partes esperan obtener
con el acto.
Si el fin del acto jurídico, es el mutuo con garantía hipotecaria, la intención oscura de
alguna de las partes no puede analizarse desde ese punto, porque las causales de dolo,
fraude, engaño, ardid y simulación, son causas de anulabilidad respecto de las cuales no
cabe pronunciamiento, porque implicaría modificar el petitorio de nulidad que se demanda,
en transgresión del artículo VII del TP del CPC (Exp. Nº 59856-97, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 6).
39
TÍTULO PRELIMINAR
La obligación judicial de aplicar el derecho, invocado o no en la demanda, a los hechos
expuestos en ella, tiene relación con la limitación que tiene el juez de no ampliar el marco
de análisis de la situación controvertida que puede ser enfocada desde varias instituciones jurídicas, prefiriéndose el punto que encuentre identidad con la relación fáctica del
petitorio (Cas. Nº 2632-99-Callao, El Peruano, 20/06/2000, p. 5498).
Si bien los jueces tienen la obligación de aplicar la norma pertinente, aunque no haya sido
invocada en la demanda; también es que, la iniciativa del proceso civil corresponde a los
litigantes, quienes son los que deben promoverlo y soportar la carga de alegar y probar los
hechos constitutivos de sus pretensiones y los obstativos de las pretensiones contrarias.
Por el principio del iura novit curia el juez puede alterar el fundamento jurídico de la pretensión de la parte; en cambio, no puede alterar la naturaleza y las articulaciones de la pretensión misma, pues esto es carga de la parte. El juez en virtud de la congruencia de sentencias, queda vinculado a resolver sobre la pretensión que la parte formula (Exp. Nº 202-98,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, pp. 286-287).
El juez en la motivación de su sentencia debe invocar el derecho que corresponde a la
pretensión y no el señalado erróneamente por las partes (Exp. Nº 382-7-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 255).
El juez no puede ir más allá del petitorio. No se puede ordenar en ejecución de sentencia
se comprenda dentro de la independización y reglamento interno, las cocheras, que no
obstante corresponder al inmueble de litis, provienen de otro título distinto al que ha sido
materia de este proceso (Exp. Nº 213-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 276).
La elección de la pretensión corresponde al sujeto activo de la relación procesal, quien es
el obligado a puntualizar inequívocamente la acción que escoge; en tanto, el juez no puede
sustituirlo ni menos ir más allá del petitorio (Exp. Nº 607-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 300301).
Es nula la sentencia si el juez al dictar la misma procede a la liquidación de la sociedad de
bienes gananciales sin que haya sido solicitado por las partes. El juez no puede ir más allá
del petitorio (Exp. Nº 304-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 329).
Tal como lo expresa la doctrina procesal más reconocida, el juez puede suplir el derecho
no invocado, pero no le está permitido suplir los hechos, cuya exposición y prueba corresponde a las partes, a cuyo cargo serán las consecuencias de su omisión o negligencia
(Exp. Nº 35-95-Lima, Editora Normas Legales S.A. Tomo 249, Febrero 1997, TrujilloPerú, pp. A.23-A.24).
Si bien la recurrida en forma ambigua y contradictoria señala primero, que la cambial no
cumple con el requisito del protesto, como si se tratara de una acción cambial, sin embargo, contradictoriamente señala a continuación que el actor no ha acreditado la relación
subyacente, dando a entender que se trata de una acción causal; en todo caso, debe
interpretarse que la recurrida ha calificado la pretensión como una acción derivada del
40
ART. VII
TÍTULO PRELIMINAR
título valor, es por ello que ha declarado improcedente la demanda, con lo cual ha devenido el fallo impugnado en incongruente por exceso, en tanto se ha resuelto una cuestión no
planteada en la etapa postulatoria (Cas. Nº 713-96-Lima, Editora Normas Legales S.A.,
Tomo 260, Enero 1998, Trujillo-Perú, pp. A.11-A.13).
Transgrede las formas esenciales para la validez de los actos procesales, la sentencia que
falla más allá del petitorio reclamado (Exp. Nº 1561-94, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 213-214).
Los jueces deberán en su oportunidad aplicar las normas jurídicas pertinentes, en la forma
que corresponda (Exp. Nº 1900-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 166-168).
Si el juez no pudo advertir las deficiencias de la demanda en la etapa postulatoria, no
puede remediarlas en la sentencia invocando el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil (Exp. Nº 102-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 196-197).
Los jueces no pueden resolver más cuestiones de hecho y derecho que las partes someten a su conocimiento y que hayan sido planteadas, discutidas y fijadas en los escritos
fundamentales del pleito.
No obstante que se incurre en exceso de pronunciamiento el ordenar la cancelación de las
hipotecas que no han sido demandadas, por economía procesal debe declararse la nulidad e insubsistencia de estas (Exp. Nº 641-95-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 509-510).
Aun cuando las sentencias inferiores se han pronunciado sobre la pretensión demandada
disponiendo la división de los bienes sin que se haya liquidado previamente la sociedad de
gananciales, corresponde aplicar el principio del iura novit curia: esto es que el juez puede
corregir el derecho mal o insuficientemente invocado por las partes siempre y cuando
exista una real congruencia entre los hechos y las pruebas actuadas.
La omisión de aplicar dicho precepto no acarrea la nulidad. No existe nulidad cuando la
subsanación del vicio no ha de alterar el sentido de la decisión (Exp. Nº 273-95-Lambayeque, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
512-513).
El juzgador carece de facultad para sustituir o modificar los hechos que sustentan la pretensión (Exp. Nº 715-95-Ancash, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 521-522).
41
TÍTULO PRELIMINAR
PRINCIPIO DE GRATUIDAD EN EL
ACCESO A LA JUSTICIA
ARTÍCULO VIII
El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del
pago de costos, costas y multas establecidas en este Código y
disposiciones administrativas del Poder Judicial.(*)
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C.P. Const.
D.S. 017-93-JUS
R.ADM. 1067-CME-PJ
LEY 26846
art. 139 num. 16.
arts. 179 a 187, 410 y ss., 420 y ss.
art. III.
arts. 24, 295 y ss.
arts. 1 y ss.
arts. 1, 6.
Comentario
1. El acceso a la justicia sirve para enfocar dos propósitos básicos del sistema
jurídico por el cual la gente puede hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas, bajo los auspicios generales del Estado. Dichos propósitos –seflala Cappelletti y Garth– deben orientarse a contar con un sistema accesible para todos; y
que brinde resultados individual y socialmente justos. El derecho a un acceso
efectivo a la justicia se reconoce, cada vez mas, como un derecho de importancia
primordial entre los nuevos derechos individuales y sociales, ya que la posesión
de derechos carece de sentido si no existen mecanismos para su aplicación efectiva.1 En ese sentido, resulta atendible la idea de Cappelletti, de calificar al acceso
a la justicia como el derecho humano mas fundamental, en un sistema legal igualitario moderno que pretenda garantizar –y no solamente proclamar– los derechos
de todos.
2. Como ya se ha señalada, este principio esta ligado a la idea del libre acceso
de los justiciables al Órgano jurisdiccional, sin embargo, la desigualdad económica de las personas, la lejanía geográfica de las sedes judiciales, los patrones
culturales y lingüísticos, constituyen los principales obstáculos para un efectivo
acceso a la justicia. Frente a ellos decimos que el desequilibrio económico de los
litigantes, va a permitir ventajas o desventajas estratégicas en los litigios, puesto
que las personas que posean mejores recursos financieros podrán darse el lujo
de iniciar un litigio y soportar los retrasos de este, si así fuere la estrategia trazada.
(1)
42
CAPPELLETTI Mauro y BRYANT Garth, El acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento mundial para
hacer efectivos los derechos, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, pp. 9-10.
ART. VIII
TÍTULO PRELIMINAR
Para permitir el equilibrio entre los justiciables, no solo para el acceso sino
para la permanencia en el proceso, se ha optado por asistir a las partes económicamente débiles a través de la figura procesal del auxilio judicial; a pesar de ello,
este postulado en la realidad no es viable porque nunca son suficientes los mecanismos que crea el Estado para tal efecto, en tanto este propicie y mantenga la
desigualdad económica entre los hombres. De ahí que, este principio aparezca
como un ideal, pues, la realidad nos dice que el proceso civil sigue siendo costoso
y el ciudadano solamente tiene real acceso a la justicia, si dispone de suficientes
medios económicos. Bajo esa óptica resulta declarativo la gratuidad de la administración de justicia y la defensa gratuita para las personas de escasos recursos
que regula el artículo 139 inciso 16 de la Constitución Política, pues, consideramos que existe un acceso a la justicia igualitaria de derecho mas no de hecho.
3. En estos últimos tiempos venimos apreciando algunos deplorables criterios
judiciales, en la ciudad de Ayacucho, para postergar el acceso a la justicia, cuando
el documento de identidad (DNI) del justiciable hubiere caducado. Para nada interesa que exista la inscripción ante el Registro Nacional de Identificación (RENIEC)
y que el documento de identidad caduco contenga el Código Único de Identificación, mas aim, si conforme lo señala el artículo 31 de la Ley Orgánica de la RENIEC, este Código Único de identificación se mantendrá invariablemente hasta el
fallecimiento de la persona, como único referente identificatorio de la misma. Sobre el particular, véase el pronunciamiento recaído en el proceso seguido por Olga
Dora Santa Cruz viuda de Tello con el Consejo Universitario de la Universidad de
San Cristobal de Huamanga, sobre Accion de Amparo. En este proceso, la Sala
Civil de Ayacucho, declare la nulidad de la sentencia y la insubsistencia de
todo lo actuado,2 por que la actora, al momento de haber interpuesto el amparo
constitucional, su DNI habia caducado. El mensaje que trasmite dicho Colegiado
senala que mientras no se encuentre renovado el DNI, las puertas del proceso
judicial set-an cerradas; y si a pesar de ello, se hubiere –a puntillas– osado ingresar, sin que el juez y las partes lo advirtieran en su momento y fuere descubierto,
al final de la batalla –con sentencia en mano– se declarara, sin mayor contemplacion, la nulidad de ella y de todo lo actuado. La Sala Civil sostiene, como la demanda ha sido interpuesta por quien no se hallaba "habilitado" para ejercitarla
(por no tener su DNI renovado); al no haber el juez reparado en ese aspecto
fundamental al calificar la demanda, procede declarar la nulidad de todo lo actuado, situacion que no compartimos y que es materia de especial comentario al
desarrollar el artículo 171 CPC3.
(2)
(3)
Resolución de fecha 18 de noviembre del 2004 recaída en el Exp. Nº 2004-290. Interviniendo como Ponente el
Vocal Superior Hugo Palomino Enriquez. Sala conformada además por Rojas Ruiz de Castilla y Tapia Montoya.
Sobre el particular, léase el articulo publicado por Ledesma Marianella, "La nulidad procesal y legitimatio ad
processum habilitada" en Dialogo con la Jurisprudencia, junio, Nº 81, Gaceta Juridica, Lima, 2005, p. 133.
43
TÍTULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS DE VINCULACIÓN Y DE
FORMALIDAD
ARTÍCULO IX
Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario.
Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin
embargo, el juez adecuará su exigencia al logro de los fines del
proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para
la realización de un acto procesal, este se reputará válido cualquiera sea la empleada.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P. Const.
D.S. 017-93-JUS
arts. 171, 172, 1DF, 2DF, 4DF, 5DF, 6DF, 10DF.
arts. III, VIII, 13.
art. 184 num. 4.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
CPCM Iberoamérica
CPC Colombia
art. 12.
art. 6.
Comentario
1. Una vieja creencia que ha acompañado a la práctica judicial nacional es
calificar a las normas procesales como de orden público. Monroy(1) se refiere a
ellas como normas que contienen una propuesta de conducta, que puede o no ser
realizada por una de las partes, sin que su incumplimiento afecte el sistema jurídico o las reglas de conducta social consensualmente aceptadas. Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, ubicadas en el
derecho público, sin que ello signifique que sean de orden público.
La norma procesal recoge imperativos categóricos, tanto de mandatos como
de prohibiciones, a la voluntad de los particulares, de suerte que la observancia de
la norma no puede dejarse a la espontaneidad de los sujetos a quienes tales
imperativos se dirigen.
El Derecho Procesal está adscrito al Derecho Público –a pesar que en el proceso civil se discutan derechos de índole privado– por el rol que asume el Estado
en el proceso, a través de sus órganos judiciales. Estos, al ser titulares de un
(1)
44
MONROY, Juan. Introducción al proceso civil. Themis. Bogotá, 1996, p. 104.
ART. IX
TÍTULO PRELIMINAR
poder público, no se hallan equiparados a las partes o a los terceros, sino que se
encuentran en un plano supraordenador con respecto a los restantes sujetos procesales, a quienes imponen, en forma unilateral, la observancia de determinadas
conductas.
Algunos autores erradamente consideran que el carácter público o privado del
Derecho Procesal depende de la concepción general que inspire a la legislación
sobre los poderes de los jueces. Para quienes ubican al proceso civil dentro del
Derecho Público confieren a los jueces un papel preponderante en la dirección de
los procesos, mientras que aquellos que lo consideran como una rama del Derecho Privado le asignan al juez el carácter de espectador en el litigio.
Esta postura es errada porque la mayor o menor intensidad de los poderes
conferidos a los jueces en la dirección del proceso, constituye una circunstancia
que no afecta la posición jerárquica del juez respecto a los restantes sujetos procesales. La limitación de los poderes judiciales, por importante que sea, no se
equipara con el que gozan las partes y terceros, ni mucho menos engendra una
relación de subordinación del juez hacia las partes.
El carácter público del Derecho Procesal, señala Palacio(2), prohíbe a las partes derogar o alterar mediante pactos las normas que regulan el funcionamiento
de los órganos judiciales, así como aquellas que reglamentan los requisitos y
efectos de los actos procesales. La relación de subordinación de las partes hacia
el órgano jurisdiccional constituye uno de los elementos que califica al proceso
judicial como de Derecho Público.
2. Clásicamente se consideraba que las formalidades procesales tenían que
ser de obligatorio cumplimiento. Las actuaciones procesales eran exageradamente
ritualistas que apenas se diferenciaban de una ceremonia religiosa; esta exageración originó los abusos y las degeneraciones del formalismo, ya que la forma fue
adquiriendo un valor esencial, por la forma misma, con prescindencia de su objeto
y de su fin.
Esta posición ha sido superada hoy en día con la influencia del sistema publicístico en el proceso civil, atribuyendo al juez –director del proceso– la facultad de
adecuar la exigencia de la forma más apta para obtener el propósito perseguido
en el proceso: solución al conflicto y restablecer la paz social.
Concurren al proceso dos principios antagónicos para abordar la forma de los
actos procesales. Uno que propicia la liberalidad, sin embargo, no puede contrarrestar la arbitrariedad y el caos que dicha posición genera; y otra, la formalidad
que privilegia el abuso de la forma y la postergación del derecho.
(2)
PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Abeledo Perrot. Buenos Aires. T.1, p. 29.
45
TÍTULO PRELIMINAR
ART. IX
Frente a estas dos posturas emerge el sistema de la “legalidad de formas” que
asegura con mayor eficacia los fines del proceso. Este sistema permite mayor
seguridad jurídica para todos los sujetos que concurren al proceso, pues, solo se
sanciona cuando su incumplimiento viole o lesione derechos fundamentales o su
trascendencia sea imperativa para la validez del proceso.
Nuestra legislación regula las dos posiciones: la libertad de formas y la legalidad de estas. El arbitraje privado es una expresión de la primera y la legalidad es
impuesta como regla general en el artículo 171 del CPC.
La regulación normativa de la forma implica la indicación del conjunto de condiciones que debe reunir el acto procesal para producir un efecto jurídico. Se
vincula con la función y trascendencia de cada acto procesal en el proceso y
asegura seguridad jurídica para todos los sujetos del proceso y permite la igualdad de los justiciables.
JURISPRUDENCIA
El Código Procesal contiene una norma que atañe a la conducta del juez y de las partes.
En algunos casos tiene carácter imperativo, de tal manera que todos los actores en el
proceso deben acatarlas, mientras que en otros, sea que se faculta al juez o porque la
norma no trasciende la finalidad del proceso, se puede adecuar o eximir su cumplimiento,
sin incurrir en sanción de nulidad (Cas. Nº 554-2000-Lima, El Peruano, 17/09/2000, p.
6277).
Las normas procesales pueden ser “rígidas” o “flexibles” para el juez y “absolutas” o “dispositivas” para las partes, según se encuentre en juego el orden público o el interés privado, de ahí que no todas las normas de procedimiento son de orden público. Asimismo, no
existe un criterio definido para determinar en qué medida se encuentra comprometido el
orden público, para distinguir una norma de interés público de una de interés privado, por
lo que queda solo resolver teniendo en cuenta la naturaleza y el objeto de cada disposición
(Cas. Nº 2400-98-Lima, El Peruano, 03/05/99, p. 2947).
La voluntad de las partes tiene su límite en las normas legales de orden imperativo. Si la
restricción a la propiedad no se basa en necesidad pública, o interés social, no resulta
legítima (Exp. Nº 184-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 173).
Si bien la competencia territorial es prorrogable, los cambios administrativos en el Poder
Judicial no pueden ir más allá de las disposiciones legales de mayor trascendencia, por su
rango (Exp. Nº N-740-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 266).
46
TÍTULO PRELIMINAR
PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA
ARTÍCULO X
El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C. de P.P.:
C.P. Const.
LEY 27444
D.S. 017-93-JUS
art. 139 num. 6.
art. 319.
arts. 361 a 365.
arts. III, IV.
art. 210.
art. 11.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
CPC Colombia
art. 3.
Comentario
En el proceso primitivo no se concebía la pluralidad de instancias porque se
consideraba que el fallo era expresión de la divinidad, por tanto, no se admitía que
exista un órgano superior a ella capaz de revocar sus decisiones. En la medida
que el proceso se va fue incorporando al orden estatal, se fue advirtiendo la conveniencia de proteger a las partes del error o la arbitrariedad del juez.
Modernamente la organización judicial puede presentarse, según los grados
de conocimiento, en instancia única o en instancia plural. Según Monroy(1), los que
han incorporado y consolidado procesos de instancia única, son aquellos que han
logrado una considerable evolución del Derecho y del proceso, así como un elevado desarrollo en la solución de sus problemas básicos; por esa razón, estando
al proceso de evolución de los estudios procesales en el Perú y de solución de sus
problemas esenciales, no sería oportuno por ahora concretar legislativamente procesos de instancia única”.
Por otro lado, los que asumen la posición de pluralidad de instancias la justifican como la garantía del individuo frente al Estado, frente a las providencias de
los jueces, para que sean revisados por otros jueces de superior jerarquía el control de legalidad y justicia. La legislación suele limitar sus instancias a dos o a un
máximo de tres. El derogado Código de Procedimientos de 1912 es una expresión de la pluralidad de instancias, al permitir no solo que los jueces de las salas
civiles de la Corte Superior conozcan del recurso de apelación sino que, a través
del recurso de nulidad, se permitía la intervención de las salas de la Corte Supre-
(1)
MONROY, La formación del proceso ...., op. cit., p. 287.
47
ART. X
TÍTULO PRELIMINAR
ma. La Constitución Política del 93 también regula la pluralidad de instancia (artículo 139 inciso 6) a diferencia del Código Procesal Civil que lo restringe a la
doble instancia.
El principio de economía procesal es el principal sustento para los partidarios
de la instancia única pues consideran que la multiplicación de instancias, so pretexto del control de legalidad, permite la presencia de procesos eternos y costosos; sin embargo, los valores jurídicos de seguridad y orden no se encuentran en
función directa con el número de instancias, y los postulados de economía y celeridad pueden darse igualmente en ambos tipos procesales: la instancia única y la
plural.
Sobre el número de jueces que deben fallar en el mismo grado de conocimiento, existen dos criterios: la intervención de un juez (los unipersonales o singulares)
y la intervención de varios jueces (los pluripersonales o colegiados). En los regímenes sometidos a la doble instancia se reserva al primer grado a los unipersonales, mientras que al segundo grado a los pluripersonales; en los ordenamientos
procesales de instancia única, existe la tendencia hacia los jueces pluripersonales. Nuestra legislación procesal opta por el doble grado de conocimiento, como
juez único en el primero y múltiple en el segundo, pero con las adecuaciones de la
celeridad en el proceso.
Un aforismo íntimamente ligado a la doble instancia es el tantum devolutum
quantum appellatum, que implica a decir de Calamandrei(2), “...el nuevo examen
del juez de segundo grado se ejercita solo en cuanto las partes lo provoquen con
su gravamen; en apelación, lo mismo que en primer grado, la mirada del juez se
halla limitada, por decirlo así, por la mirilla del principio dispositivo y no está en
condiciones de ver sino lo que las partes colocan dentro del campo visual contemplado desde esta estrecha abertura”. La reformatio in peius también concurre al
accionar del colegiado superior en grado de apelación y consiste en atribuirle una
competencia revisora restringida a los aspectos desfavorables a la quejosa, por
tanto, el superior no puede modificar lo resuelto por el juez inferior en sentido
favorable a las pretensiones del impugnante, a menos que su contraparte recurriera a esa parte de la resolución del inferior.
Ariano(3) califica a las impugnaciones, en especial a la aplicación, una suerte
de “garantías de las garantías”, esto es, una garantía del debido proceso mismo,
porque son el más efectivo vehículo para, por un lado, evitar el ejercicio arbitrario
(2)
(3)
48
CALAMANDREI, Piero. “Apuntes sobre la reformatio in peius”. En: Estudios sobre el proceso civil, trad.Santiago
Sentís Melendo, Buenos Aires, 1961, Omeba, p. 301, citado por PEYRANO, Jorge. El proceso civil. Astrea,
Buenos Aires, 1978, p. 67.
ARIANO, Eugenia. “Algunas notas sobre las impugnaciones y el debido proceso”, en Advocatus, Nº 09, 2003-II,
Universidad de Lima. Lima, p. 402.
TÍTULO PRELIMINAR
ART. X
del poder por parte del juez a quo y, por el otro, para permitir corregir (lo antes
posible) los errores del mismo; sin embargo precisa, que las impugnaciones van
mucho más allá de la posibilidad de llevar una contraversia, ya resuelta en primer
grado a un segundo. “El alcance garantista de las impugnaciones no se agota en
poder impugnar la resolución final del proceso en primer grado para lograr su
sustitución por otra (o su anulación), sino también en poder impugnar todas las
resoluciones que a lo largo del iter del proceso se pueden emitir. Y es aquí donde
nuestro CPC peca de cierto “antigarantismo”(4).
En oposición a la impugnación, Priori(5) señala que si el error es el gran fundamento de esta, habría también que permitir que la decisión de quien revisa sea
también revisada, pues, ella al ser emitida por un ser humano, es también susceptible de error, y por tanto, jamas existiría decisión judicial definitiva ni se alcanzaría
la paz social en justicia. Para dicho autor, es sumamente importante que se llegue
a una decisión justa lo más rápido posible. “ello parece no importar, parece mucho
mas importante que exista todo un complejo sistema de impugnación donde todas las resoluciones puedan ser apeladas. Se olvida que ello recarga la tarea del
juzgador. Se olvida que con ello no solo el proceso, sino todo el sistema procesal
se vuelve más lento, y, en consecuencia, menos fiable”(6).
Frente a dichas posiciones decimos que si bien la doble instancia es una garantía contra la arbitrariedad, el error, la ignorancia o la mal fe del juez; no se
puede dejar de desconocer que las apelaciones limitan la tutela pronta y oportuna
de los derechos afectados, sin embargo, la realidad socio-jurídica de nuestro país,
todavía no hace aconsejable optar por la instancia única.
Bajo una deformación del mundo jurídico, que cuestiona la pronta justicia, se
recurre a la apelación –no como un mecanismo para corregir los errores de la
resolución impugnada que genera agravio– sino todo lo contrario, un medio para
dilatar la solución del conflicto. Decimos ello porque en la argumentación para la
búsqueda del error y del agravio se fuerza la realidad fáctica y jurídica, para alegar
(a sabiendas) hechos contrarios a la realidad y justificar así la apelación. El Código Procesal lo califica y sanciona como acto de temeridad o mala fe procesal.
Como señala el inciso 1 del artículo 112 CPC, constituye temeridad procesal, “cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio”. Véase el caso, de la apelación a una sentencia, que
bajo el ropaje del agravio y del error, reproduce el apelante los argumentos ya
(4)
(5)
(6)
Op. cit., p. 401.
PRIORI Giovanni. “Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción” en Advocatus. Nº 09, 2003-II. Universidad de Lima. Lima, p. 405.
Op. cit., p. 418.
49
TÍTULO PRELIMINAR
planteados a una excepción resuelta desfavorablemente en el saneamiento, la
misma que no fuera impugnada en su momento; o el caso, de alegar hechos
contrarios a la realidad, en la apelación, para generar confunsión y dilación en el
proceso.
Frante a ello decimos que si bien la doble instancia es una garantía del debido
proceso, también es cierto que la tutela efectiva se afecta por impugnaciones
temerarias, a las que el juez como director del proceso tiene el deber de sancionar. Léase en ese sentido, la última parte del artículo IV del TP CPC que dice: “las
partes, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los participes en el
proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad lealtad y
buena fe. El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o
dilatoria”.
El Código regula en el artículo 111 CPC, la sanción pecuniaria al abogado que
ha actuado con temeridad o mala fe; sin perjuicio de ello debe remitirse copia de
las actuaciones respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio
Público y al Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiere haber lugar.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el juez es responsable disciplinariamente por conceder una apelación, que no contenga agravios que corregir. Si
bien el juez revisor declara la nulidad y la insubsistencia del concesorio de apelación, la afectación al principio de celeridad procesal y tutela efectiva, es mas cuestionable cuando la apelación ha suspendido la ejecución del acto impugnado, como
sería el caso de la sentencia que ampara un derecho, pero que su ejecución se
posterga a las resultas de la apelación concedida indebidamente por el juez inferior. Sobre el particular, léase lo señalado en el artículo 213 LOPJ que dice: “Los
magistrados, en el conocimiento de los procesos o medios impugnatorios, están
obligados a aplicar las sanciones de apercibimiento o multa cuando advierten
irregularidades o deficiencias en la tramitación de los procesos, no siendo necesario trámite previo. En la resolución se menciona el motivo de la sanción, la que
es notificada al infractor y anotada en el registro de medidas disciplinarias y en su
legajo personal”.
En conclusión, a pesar que las impugnaciones pudieren generar dilaciones al
proceso y afectar la tutela efectiva, la doble instancia debe seguir manteniéndose,
como garantía contra la posible arbitrariedad o error del juez; sin embargo, cuando la impugnación se ejerce con manifiesta carencia de fundamentación jurñídica
y se aleguen hechos (a sabiendas) contrarios a la realidad, este ejercicio temerario debe ser sancionado por quien lo hubiere propiciado, tal como lo permite el
artículo 111 CPC.
50
TÍTULO PRELIMINAR
JURISPRUDENCIA
Es nula la sentencia que resuelve una pretensión parcial. Ella no puede ser objeto de
convalidación, en atención al principio de la doble instancia que regula el artículo X del TP
del CPC (Exp. Nº 4797-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla
191).
La falta de motivación en la sentencia debe ser sancionada. No puede convalidarse por el
colegiado porque se afectaría la garantía constitucional de la pluralidad de instancia, pues
se argumentarían situaciones no consideradas por las partes al apelar; que de afectar sus
intereses, estas no podrían impugnar para su reexamen (Exp. Nº 4129-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 187).
La indemnización implica una obligación solidaria, mas no mancomunada; por tanto, no se
puede ordenar pagar cantidades distintas a cada uno de los emplazados porque el monto
es único.
Si el juez no ha compulsado adecuadamente la responsabilidad que atañe a cada uno de
los demandados, de acuerdo a la prueba actuada, no puede determinarse por el colegiado, en atención al principio de la doble instancia (Exp. Nº 4675-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 96).
La facultad conferida a los abogados patrocinantes en el artículo 290 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial no les faculta a interponer apelaciones ni ningún otro recurso impugnatorio, lo que solo puede ser formulado por los propios justiciables. Las normas establecidas en el Código Procesal Civil se aplican preferentemente respecto de la Ley Orgánica
del Poder Judicial (Exp. Nº 608-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 288).
Toda resolución que cause estado, es decir, que resuelva algo de manera definitiva dentro
del proceso, es apelable, en virtud del principio constitucional de la doble instancia.
La modalidad de la apelación dependerá de la trascendencia de la misma (Exp. Nº N-70097, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 394).
Habiendo planteado al mismo tiempo la nulidad de la sentencia y la apelación de la misma no debe el juzgador denegar ambas, pues se atentaría contra el principio del acceso a la tutela jurisdiccional, así como la instancia plural y la revisabilidad de los fallos
(Exp. Nº 182-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
1, Cuzco,1995, pp. 124-125).
Si bien es cierto el artículo trescientos sesentiséis de la norma procesal impone al recurrente la carga de fundamentar su apelación indicando error de hecho o de derecho en que
incurre la apelada, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria, esta obligación no puede interpretarse restrictivamente de tal manera que implique una privación al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y del derecho a la doble
instancia.
51
TÍTULO PRELIMINAR
Cuando la denuncia versa sobre una causal in procedendo la Corte necesariamente debe
constatar la ocurrencia de dicho vicio al interior del proceso (Cas. Nº 268-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 258, Noviembre 1997, Trujillo-Perú, pp. A.16-A.17).
En principio, el juez superior (de segunda instancia) tiene plenitud de poder para revisar,
conocer y decidir sobre todas las cuestiones propuestas y resueltas por el juez inferior, sin
embargo, cabe precisar que la extensión de los poderes de la instancia de alzada está
presidida por un postulado que limita el conocimiento del superior, recogido históricamente
en el aforismo: Tantum appellatum quantum devolutum, en virtud del cual, el tribunal de
alzada solamente puede conocer mediante la apelación de los agravios que afectan al
impugnante (Cas. Nº 136-96-Piura, Editora Normas Legales S.A., Tomo 267, Agosto
1998, Trujillo-Perú, pp. A.9-A.10).
52
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
SECCIÓN PRIMERA
JURISDICCIÓN, ACCIÓN
Y COMPETENCIA
TÍTULO I
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ÓRGANOS Y ALCANCES DE LA
POTESTAD JURISDICCIONAL CIVIL
ARTÍCULO 1
La potestad jurisdiccional del Estado en materia civil, la ejerce el
Poder Judicial con exclusividad. La función jurisdiccional es indelegable y su ámbito abarca todo el territorio de la república.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
art. 139 incs. 1 y 2.
arts. I, V, 126.
art. 1.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
art. 18.
art. 7.
Comentario
1. Jurisdicción es expresión de la soberanía del Estado que se manifiesta en el
poder absoluto de juzgar. Solo aquellas personas que están investidas de autoridad lo pueden hacer y sus decisiones –una vez ejecutoriadas– adquieren el
valor de cosa juzgada, esto es, se transforman en decisiones inmodificables y
absolutas.
53
ART. 1
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El artículo 138 de la Constitución Política señala: “La potestad de administrar
justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos
jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”. Si partimos de tal supuesto
normativo podemos decir que la potestad supone una derivación de la soberanía,
por la que atribuye a su titular una posición de superioridad o de supremacía
respecto de las personas que con él se relacionan. A los jueces se les atribuye el
imperium derivado precisamente de la soberanía. Esta posición encierra una fuerza de mando capaz de vincular el comportamiento de los demás, acudiendo si es
necesario al uso de la fuerza. En ese sentido, Devid Echeandía(1), define la jurisdicción como “la soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial
a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía
del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humana(…) mediante decisiones obligatorias”.
Frente a la posición de considerar a la jurisdicción como expresión de investidura, de jerarquía, se contrapone la idea de jurisdicción-función. La noción de
poder es insuficiente porque la jurisdicción es un poder-deber. Junto a la facultad
de juzgar, el juez tiene el deber administrativo de hacerlo. En esta línea se ubica
Couture al plantear que el concepto de poder debe ser sustituido por el concepto
de función.
La jurisdicción, ante todo, es una función. Las definiciones que la conciben
como una potestad, solo señalan uno de los aspectos de la jurisdicción. No se
trata solamente de un conjunto de poderes o facultades sino también de un conjunto de deberes de los órganos del poder público. Esa función se realiza mediante órganos competentes. El orden jurídico que regula la organización estatal, crea
los órganos adecuados para el ejercicio de cada una de las funciones públicas.
Frente a lo desarrollado, asumimos la posición de Couture(2) cuando define la
jurisdicción como la función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, con el objeto de dirimir sus conflictos y
controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa
juzgada, eventualmente factibles de ejecución.
La función jurisdiccional en su eficacia es un medio de asegurar la necesaria
continuidad del derecho. Y el derecho, a su vez, es un medio de acceso a los
valores que merecen la tutela del Estado. La jurisdicción es declarativa y constitutiva al mismo tiempo. Declara el derecho preexistente y crea nuevos estados jurídicos de certidumbre y de coerción inexistentes antes de la cosa juzgada.
(1)
(2)
54
DEVID ECHEANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Dike. 13ed. Medellín, 1994. T. 1, p. 80.
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma. Buenos Aires, 1977, p. 40.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ART. 1
2. Los elementos que concurren al acto jurisdiccional son tres: la forma, el
contenido y el fin. El elemento externo o forma está conformado por las partes, el
juez y los procedimientos establecidos en la ley. El contenido de la jurisdicción es la
existencia de un conflicto con relevancia jurídica que es necesario decidir mediante
resoluciones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada; esto en doctrina
se denomina el carácter material del acto. El fin consiste en asegurar la justicia, la
paz social y demás valores jurídicos mediante la aplicación del Derecho.
La actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines
primarios del Estado. Cuando se prohibió que los individuos hagan justicia por
mano propia, el orden jurídico les invistió del derecho de acción y al Estado del
deber de la jurisdicción.
La jurisdicción es teleológica. La jurisdicción por la jurisdicción no existe. Es un
medio de lograr un fin, cual es, asegurar la efectividad del derecho, la continuidad
del orden jurídico. El derecho instituido en la Constitución se desenvuelve jerárquicamente en las leyes; el derecho reconocido en las leyes, se hace efectivo en
las sentencias judiciales. Esto asegura no solo la continuidad del derecho, sino
también su eficacia necesaria.
3. El ámbito de actuación de esa potestad jurisdiccional que tradicionalmente
se orientaba a los conflictos entre particulares y a la imposición de las penas ha
sido alterado. Como señala Monroy(3) “el ejercicio de la potestad jurisdiccional se ha
ampliado además al control de la constitucionalidad de las leyes, de tal forma que la
jurisdicción no solo se orienta a resolver conflictos, controlar conductas antisociales
sino también al ejercicio del control difuso de la constitucionalidad normativa. Ello es
importante porque la jurisdicción al imponer la supremacía constitucional va poder
operar con eficacia en la decisión y solución de conflictos y será de mayor obstáculo
para el ejercicio arbitrario del poder a través de los juzgados”.
4. En cuanto a la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional esta
corresponde a los jueces porque el Estado tiene el monopolio de la jurisdicción.
Asumir la posición que dentro del territorio de cada país, personas o entidades
distintas al Estado se constituyan en órganos para la actuación de la ley, es atentar contra la soberanía nacional. A la par que se concede la exclusividad de esta
función a los jueces, a estos se les exige que su única función sea la de juzgar.
La jurisdicción es indelegable y su ámbito abarca todo el territorio de la República.
(3)
MONROY, Juan. Introducción al proceso civil. Temis. Vol 1. Bogotá, 1996, p. 216.
55
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EJERCICIO Y ALCANCES
ARTÍCULO 2
Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de
representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica.
Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el
emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D. LEG. 822
D.S. 017-93-JUS
arts. I, III, IV, V, IX, 1, 3, 58.
art. 67.
arts. 2, 7.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.F.P.C. México
arts. 99, 100, 101.
art. 1.
Comentario
1. Tradicionalmente se concebía a la acción como el derecho material puesto
en movimiento, como consecuencia de su violación, a fin de reestablecer su eficacia. No se distinguía la acción del derecho material porque se otorgaba la misma
significación, que solo cuando se amenazaba o violaba, adquiría la condición dinámica, facultando a su titular a reclamar ante la jurisdicción su respeto. Se afirmaba que ante la violación del derecho aparecía un nuevo estado, el estado de
defensa, que reobraba sobre el contenido y la esencia del derecho mismo al que
se le designó con el nombre de acción. Había una identidad entre derecho y
acción que se resumía en tres principios: no hay derecho sin acción, de otro modo
no tendría eficacia; no hay acción sin derecho porque aquella no es sino un aspecto de esta; y el derecho califica a la acción, generando así las denominadas
acciones reales, personales, de garantía.
Las nuevas corrientes procesales enarbolaron la idea de la acción como un
derecho autónomo y distinto al derecho material comprometido. Muther señalaba
que la acción es un derecho público subjetivo que se dirige contra el Estado y
contra el demandado; Watch coincidía en considerarla como derecho público subjetivo que se dirige contra el Estado pero frente al demandado; Chiovenda señalaba que era un derecho potestativo contra el adversario y frente al Estado; Couture
56
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ART. 2
lo ubica como el Derecho constitucional de petición en cuanto se ejercita frente al
Poder Judicial.
Tomando como referencia la finalidad que se persigue con la acción se presentan dos posiciones: la teoría de la acción concreta y la teoría de la acción
abstracta. La primera sostiene que la acción es el derecho a perseguir y obtener
en el proceso una sentencia favorable, en cuanto es el derecho de quien tiene la
razón contra quien no la tiene. La segunda posición asume que es el derecho a
obtener en el proceso una sentencia, no necesariamente favorable; un derecho
que pertenece aun a los que no tienen la razón.
La acción es pues un derecho subjetivo público de activar la jurisdicción mediante el proceso. El derecho de acción no solo se puede ver materializado por la
declaración del demandante, a través de la demanda, sino que también es un
derecho que puede ser ejercido por el demandado a través de la contrademanda.
Este ejercicio produce en el proceso una acumulación de pretensiones. Lo importante de resaltar de la redacción de la norma es que el derecho de acción no se
agota en la actividad del demandante, sino que también es extensiva a la que
realice el demandado a través de la incorporación de sus pretensiones en el proceso, de ahí que la redacción de la norma en comentario señala “por el derecho
de acción todo sujeto (…) puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses...”.
2. La tutela jurisdiccional se orienta a pedir a la jurisdicción la solución de un
conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica.
El conflicto de manera general es percibido como el conjunto de propósitos,
métodos, intereses o conductas divergentes. Atendiendo a la naturaleza del conflicto podemos señalar al conflicto de derecho y al conflicto de intereses. Los primeros son conflictos jurídicos, que reclaman el incumplimiento de convenios o
leyes, por citar, un trabajador que no se le abona las horas extras estipulado en el
convenio colectivo. Se parte del supuesto que existe una disposición sobre el
particular que se trata de interpretar y aplicar. Lo importante es que el conflicto se
refiera a una supuesta violación de un derecho establecido y jurídicamente reconocido; en cambio los conflictos de intereses, llamados también económicos o de
negocios, son distintos. No se trata aquí de interpretar el contenido de los derechos de las partes en relación con unas reglas ya existentes sino de determinar en
qué deben consistir esas reglas. Aquí no existe necesariamente un derecho que
se pueda reinvindicar, por citar, un salario digno puede justificarse por razón de
justicia pero no suele haber ninguna disposición legal a la cual remitirse para ello.
La incertidumbre jurídica está ligada al llamado proceso declarativo. Tomando
como referencia la naturaleza de la satisfacción jurídica que se persigue con el
proceso, la doctrina distingue tres tipos de procesos: declarativo o de conocimien-
57
ART. 2
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
to, de ejecución y cautelar. Monroy(1) al comentar el proceso declarativo señala
que este “tiene como presupuesto material la constatación de una inseguridad o
incertidumbre en relación a la existencia de un derecho material en un sujeto,
situación que ha devenido en un conflicto con otro, quien concibe que el derecho
referido no acoge el interés del primer sujeto, sino el suyo. Frente a tales opiniones contrarias (...) el juez decide mantener y certificar la legalidad de la situación
jurídica previa al inicio del proceso, o de otro lado, declararla extinguida esta y
crear una nueva. Cualquiera de estas dos posibilidades se concreta a través de
una resolución judicial, con la cual el juez pone fin a la inseguridad o incertidumbre
antes expresada”.
3. Frente al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva emerge como correlato el
derecho de contradicción durante todo el desarrollo del debate procesal, de ahí
que frente a la demanda se corre traslado a fin de poner en conocimiento del
emplazado lo que contra él se pretende, para que pueda refutar no solo los hechos sino también cuestionar el ofrecimiento y la actuación de las pruebas. Las
dos partes deben estar en condiciones de presentar alegatos y el que no está
conforme con la sentencia puede impugnarla por considerarla agraviante, lo cierto es, que el derecho de contradicción está presente durante todo el desarrollo del
proceso. Por último, debemos afirmar que este derecho solo busca permitir a
ambas partes una razonable oportunidad de ser escuchados. No requiere la efectividad del ejercicio de tal derecho, de tal manera, que si uno de ellos no aprovecha la oportunidad que se le brinda, no puede luego invocar la vulneración del
contradictorio.
La noción de igualdad que está presente en el principio de contradicción, no es
de índole aritmética, sino de una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y la defensa. Es perfectamente posible que la trama del proceso
incluya algunas pequeñas desigualdades motivadas por necesidades técnicas,
por citar, el conocimiento de una causal de tacha u oposición, luego del plazo para
interponerla, señala el artículo 302, “el juez pondrá en conocimiento a la otra parte, acompañando el documento que lo sustente, apreciando la tacha al momento
de sentenciar”. Dicha limitación a la prueba documental, opera luego de haber
precluido el momento procesal para interponer tachas, sin embargo, se admite
ella pero con una prueba restringida a la documental, por razones de orden y
economía procesal. En ese sentido, si la razón es técnica y el desnivel es de poca
intensidad, no por ello se viola la esencia del contradictorio.
(1)
58
MONROY, Juan. Introducción al proceso civil. Temis. Bogotá, 1996, p. 137.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Toda persona, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, puede recurrir
al órgano jurisdiccional pidiendo solución a un conflicto de intereses subjetivos o a una
incertidumbre jurídica.
Debe admitirse la demanda si se colige que el actor sería un tercero no comprendido en un
proceso judicial fenecido donde se han transferido derechos y acciones de un bien de su
propiedad. Dicho hecho debe aclararse en el debate que se produzca y no liminarmente
(Exp. Nº 3966-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 283).
Si en el proceso de conocimiento, se parte de una situación de incertidumbre a fin de
obtener una declaración jurisdiccional de certeza o la solución a un conflicto de intereses,
en el proceso ejecutivo se parte de un derecho cierto pero insatisfecho (Cas. Nº 1695-97Lima, El Peruano, 18/10/98, p. 1976).
En los procesos de conocimiento se parte de una situación incierta para obtener un pronunciamiento jurisdiccional de certeza del derecho controvertido. En los procesos de ejecución, se parte de una situación cierta, pero, insatisfecha, y el proceso verá, precisamente, sobre esa satisfacción que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se
puede reducir mas no alterar (Cas. Nº 871-97-Puno, El Peruano, 19/10/98, p. 1985).
La solicitud del recurrente que pide la declaración de soltería porque en su libreta electoral
se le ha atribuido erróneamente el estado civil de casado, no puede considerarse dentro
del marco de una incertidumbre jurídica con posibilidad de recurrencia al órgano jurisdiccional, por cuanto su formulación es inadecuada para el propósito que busca resolver
(Exp. Nº 2733-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 262).
La solicitud del recurrente que pide la declaración de soltería porque en su libreta electoral
se le ha atribuido erróneamente el estado civil de casado, no puede considerarse dentro
del marco de una incertidumbre jurídica con posibilidad de recurrencia al órgano jurisdiccional, por cuanto su formulación es inadecuada para el propósito que busca resolver
(Exp. Nº 2733-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 262).
59
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE
ACCIÓN Y CONTRADICCIÓN
ARTÍCULO 3
Los derechos de acción y contradicción en materia procesal civil
no admiten limitación ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en este Código.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 2, 4, 700, 718, 722, 810, 822.
Comentario
1. En la jurisdicción contenciosa concurren tanto la acción y la contradicción.
El derecho de acción es el poder jurídico de reclamar la prestación de tutela jurisdiccional. Es un derecho subjetivo procesal que se dirige al juez, como órgano del
Estado, para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial y obtener un
pronunciamiento jurisdiccional, al margen que ampare o no, la pretensión interpuesta.
La contestación de la demanda permite la posibilidad de contradecir o no a la
demanda. El principio de bilateralidad brinda esa oportunidad y no exige la materialización de la contradicción. Se agota en la mera posibilidad del ejercicio de la
contradicción. La contestación encierra el ejercicio de una facultad que es incompatible con la anterior. Por citar, si luego de contestada la demanda, se interpone
excepciones –porque todavía se encuentra pendiente el término para interponerlas– ello no puede prosperar porque ha operado automáticamente la preclusión
con la contestación de la demanda.
El derecho de contradicción, al igual que el derecho de acción pertenece a
toda persona, sea natural o jurídica, por el solo hecho de ser demandada y se
identifica con el derecho de defensa frente a las pretensiones del demandante.
La contradicción se fundamenta en un interés general porque no solo mira a la
defensa del demandado y la protección de sus derechos sometidos al proceso,
sino que, principalmente, contempla el interés público en el respeto de dos principios fundamentales para la organización social: a) no se puede juzgar a nadie sin
haber sido oído y sin darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de
igualdad de oportunidades y derechos; b) no se puede hacer justicia por sí mismo.
2. La norma reafirma la no limitación ni restricción para el ejercicio del derecho
de acción y contradicción, sin embargo, hay algunas voces que confunden el
60
ART. 3
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
derecho a la contradicción con la reconvención y señalan que “la ausencia de
reconvención afecta el derecho de contradicción, limitándola en su ejercicio”, citando como ejemplo, el caso de los procesos sumarísimos y en ciertos procesos
abreviados, en la que no se permite ejercer la reconvención. Frente a ese cuestionamiento, debemos señalar que la reconvención, o mejor llamada contrapretensión, es una expresión del derecho de acción que tiene el demandado de recurrir
a la jurisdicción y que puede materializar ese derecho (según la vía procedimental) dentro del mismo proceso, en la contradicción, provocando como resultado de
ello una acumulación de pretensiones, situación que también puede verse materializada en un proceso autónomo, pues, con la reconvención el demandado ejerce el derecho de acción y no su derecho de contradicción, esto es, su derecho a la
defensa. Ahora bien, la justificante para que no se permita la reconvención en
determinados procesos, es evitar la acumulación de pretensiones, en procedimientos breves –como es el sumarísimo– que requiere una tramitación rápida.
JURISPRUDENCIA
El acceso a la justicia es una de las garantías reconocida a toda persona para el ejercicio
o defensa de sus derechos con sujeción a un debido proceso.
Tratándose de la emplazada, esta solo puede hacerse efectiva a través de un emplazamiento válido, mediante el cual se ponga en conocimiento la demanda y las resoluciones
judiciales (Exp. Nº 264-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 332).
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva permite a toda persona, en tanto sea sujeto de
derechos, exigir al Estado los requisitos esenciales para solventar el proceso judicial.
El órgano jurisdiccional se halla obligado a dar curso a la demanda independientemente
del resultado que se logre en la culminación del mismo (Exp. Nº 782-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 261).
Es garantía de la administración de justicia el derecho de defensa del que nadie puede ser
privado.
Con la notificación judicial se cautela aquel derecho elevado a rango constitucional observándose de ese modo el debido proceso (Exp. Nº 1177-95, Quinta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 130-132).
61
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO
IRREGULAR DEL DERECHO DE
ACCIÓN CIVIL
ARTÍCULO 4
Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de
acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del
pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas
establecidos en el proceso terminado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26887
D.S. 017-93-JUS
arts. IV párrs. 2 y 3, VIII, 65, 109, 518.
art. 149.
arts. 8, 9.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
art. 96.
art. 71.
Comentario
1. El ejercicio de la acción es inherente a todo sujeto de derecho y se materializa con la demanda. La acción se ejerce ante los órganos jurisdiccionales con el
fin de obtener el pronunciamiento sobre una pretensión, contenida en la demanda. La pretensión es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con
respecto a una cierta relación jurídica. Implica la afirmación de un derecho y la
reclamación de la tutela jurídica para el mismo, sin embargo, ese derecho puede
ser desestimado. Cuando estamos bajo ese supuesto, la norma en comentario
permite demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios siempre y cuando el
ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, para lo cual, corresponde
a los jueces decidir sobre los alcances y calificación de tal ejercicio.
Como señala Fernández Sessarego(1), la función del juez es de mayor importancia tratándose del abuso del derecho desde que, a su intuición axiológica, a su
sensibilidad valorativa, deberá agregar una especial capacidad de análisis de las
circunstancias del caso. En efecto, el juez deberá apreciar objetivamente si el
titular, en el ejercicio de su derecho, ha contrariado la finalidad socio-económica
(1)
62
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El abuso del Derecho. Astrea. Buenos Aires, 1992, p. 30.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ART. 4
del mismo. Debe por ello conocer la estructura económico-social de cada derecho, tener una especial capacidad para definir la finalidad de cada derecho y el
papel que asume en la regulación de las relaciones sociales.
Técnicamente se discute si la norma prohibitiva del abuso del derecho debe
contener parámetros que sirvan al juez para caracterizar dicho abuso. Un sector
de la doctrina, se inclina por una precisión normativa del abuso para afianzar la
certeza y evitar arbitrariedades judiciales. Otro sector, confiando en la prudencia
del juez, considera que es recomendable que este tenga la libertad de estudiar
casuísticamente los casos sometidos a su consideración. Frente a estas posiciones diremos que el juez tiene pautas concretas que orientan su función, no necesariamente en el mismo texto de la ley pero si tomadas de la doctrina y los precedentes jurisprudenciales, por tanto, no es del todo cierto que el juez pueda actuar
de modo arbitrario cuando no tiene precisión normativa.
Nuestro Código Procesal, a través del artículo 112 enuncia algunas pautas que
podrían ser catalogadas como ejercicio abusivo del derecho; por citar: entorpecer
por cualquier medio el desarrollo del proceso; obstruir la actuación de los medios
probatorios; promover un proceso para fines ilegales o propósitos fraudulentos;
alegar a sabiendas hechos contrarios a la realidad, entre otros.
2. En cada sociedad, señala De Trazegnies(2), la ley puede autorizar expresamente ciertos daños. Cuando el verdugo aplica la pena de muerte, está causando
un daño a otro, pero tiene el derecho y el deber de hacerlo; cuando no pagamos
una deuda y se nos traba un embargo, también se nos causa un daño; el acreedor, el juez, el secretario, la autoridad policial que descerraja la puerta, están actuando de acuerdo a un derecho o facultad de dañar que la ley expresamente les
concede.
Hay un derecho de actuar aunque se cause daño a otro. No se tiene derecho
directamente de dañar pero se tiene derecho de actuar en un determinado sentido
aunque ello cause daño a otro. Bajo esa hipótesis –explica De Trazegnies– “el
derecho que ejerzo no está dirigido a dañar a otro, sino a gozar de las ventajas
que me otorga determinada atribución. Pero el derecho sabe que gozar de esa
atribución comporta necesariamente dañar a otros; y lo admite sin considerarlo
daño resarcible”.
Estos daños autorizados están fuera del campo de la responsabilidad extracontractual: están al margen de las culpas y sus exenciones o justificaciones.
Nótese que tanto la norma procesal en comentario y el artículo 1971 inciso 1 del
Código Civil no plantean una causa liberatoria de la obligación de pagar una indemnización sino una exclusión del sistema de responsabilidad.
(2)
DE TRAZEGNIES, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Biblioteca para leer el Código Civil. PUCP.
Vol. IV. Lima, 1988, p. 190.
63
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ART. 4
Por otro lado, el ejercicio del derecho de dañar debe ser usado dentro de sus
propios límites. Por citar, un secretario de juzgado que al momento de embargar
se lleva algunas cosas del deudor para su satisfacción personal; una persona que
denuncia criminalmente a otra a sabiendas que no ha cometido ningún delito,
obviamente se está ejerciendo regularmente el derecho que otorga el orden jurídico. Podría decirse que, en los casos presentados, hay un “ejercicio irregular de un
derecho” porque las personas mencionadas simplemente no tienen derecho para
causar ese daño. El ejercicio de un derecho tiene que ser siempre regular, ya que
en caso contrario deja de ser derecho. Por ello, discrepa De Trazegnies de la tesis
que plantea el abuso del derecho como un acto lícito, pero abusivo: el abuso del
derecho, señala De Trazegnies, ya no es derecho. Los derechos deben ser usados en armonía con el interés social, por consiguiente, todo uso del derecho que
no respeta el interés social es irregular y por consiguiente ilícito.
Un aspecto importante a destacar, radica en la improcedencia de la reconvención –en un proceso en giro– para reclamar la indemnización, por el daño moral.
Dicha pretensión es prematura, toda vez que, conforme señala el presente artículo, ella debe ser planteada una vez haya sido desestimada la demanda. No cabe
aquí la acumulación objetiva sucesiva de pretensiones, a través de la reconvención, sino que la pretensión indemnizatoria debe ser discutida de manera autónoma, luego que se desestima la demanda.
3. Una consecuencia colateral que se deriva de este ejercicio abusivo es el
reclamo de los gastos procesales, entendidos estos, como las costas, costos y
multas del proceso concluido. Al respecto debemos tener en consideración que el
gasto procesal es una figura estrictamente procesal, surge a partir de una condena en la sentencia final, de tal forma que mientras no haya título que lo constituya
este no existirá. Por otro lado, los gastos procesales son reembolsos que se hacen a los gastos que han ocasionado a la parte vencedora al ingresar al proceso
judicial para defender su derecho, de ahí que no se puede entender como un pago
sino como un reembolso o devolución de lo gastado, previa liquidación y control
documentario que al respecto exige la norma.
Sobre los gastos procesales operan dos teorías, la objetiva y la subjetiva. Nuestro Código asume la posición de la teoría objetiva, esto es, que la parte vencida
asume el reembolso de ellos; sin embargo, debemos señalar que tradicionalmente se consideraba un criterio subjetivo para justificar los gastos. Se apreciaba la
intencionalidad con la que había ingresado o promovido el proceso el agente para
imponer la condena de gastos. El presente artículo considera que: “litigante malicioso es el que asume los gastos establecidos en el proceso terminado” (nótese
que no se refiere al litigante vencido) lo que nos lleva a señalar la influencia subjetiva en este enunciado; influencia que rompe con la tesis central –la objetiva– que
regula el artículo 412 del CPC y que nos ubica en los supuestos de temeridad o
mala fe procesal, regogidas en el artículo 112 CPC.
64
ART. 4
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Otro aspecto que recoge la norma es que el resarcimiento por los daños causados debe operar cuando “el proceso haya concluido por resolución que desestima la demanda”. Bajo ese supuesto podemos encontrar una serie de posibilidades que se pueden ajustar a ella, que no necesariamente se agota en la sentencia, porque se desestima una demanda por medio de autos interlocutorios, sea en
el saneamiento del proceso o en los actos postulatorios al calificar la demanda. La
norma hace restricciones al respecto, pues, busca la conclusión del proceso como
condicionante para la posterior pretensión.
4. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que
se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el
proceso. Tal como lo señala el artículo 110 CPC.
La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal
(URP), que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a
la discrecionalidad del juez. Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad de Referencia Tributaria, la cual varía cada año, el
artículo 421 del CPC precisa que será aplicable la (URP) vigente al momento que
se haga efectivo el pago de la multa.
JURISPRUDENCIA
Al concluirse un proceso que desestima la demanda, si el demandado considera que el
ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario puede demandar el resarcimiento
de daños que haya sufrido (Exp. Nº 32826-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 410).
La multa a imponerse debe ser calculada prudencialmente por el juez, en función a la
cuantía de la suma ejecutada (Exp. Nº 410-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 270-271).
Para amparar una indemnización derivada de una responsabilidad extracontractual es
necesario que el actor acredite no solo los daños sufridos sino también que pruebe fehacientemente que el denunciante a sabiendas de la falsedad de los cargos imputados o
existiendo ausencia evidente de una motivación razonable, haya formulado la denuncia
penal, esto es, haya hecho ejercicio abusivo del derecho a denunciar penalmente a una
persona (Exp. Nº 413-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas
Civiles, Legrima, 1997, pp. 468-472).
65
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TÍTULO II
COMPETENCIA
Capítulo I
DISPOSICIONES GENERALES
COMPETENCIA CIVIL
ARTÍCULO 5
Corresponde a los órganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo aquello que no esté atribuido por la ley a otros
órganos jurisdiccionales.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C.P. Const.
C.N.A.
C.D.I.P.
LEY 27287
LEY 26572
D.S. 017-93-JUS
arts. 62, 81, 97, 99, 100, 106, 131.
arts. 6 a 47, 49.
arts. 51, 65, 85.
arts. 133 a 135.
arts. 314, 332.
art. 111.
arts. 1, 2, 3, 4, 16, 17, 44 a 47, 79.
arts. 27, 33, 40, 46 inc. 1, 49, 57, 65.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
arts. 1, 2, 3, 4.
arts. 23, 24, 25.
arts. 12, 13.
art. 1.
arts. 12-17.
Comentario
1. Tradicionalmente los conceptos de jurisdicción y competencia eran tratados
como sinónimos. Hoy en día se concibe que la competencia es una medida de la
jurisdicción. Todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos tienen competencia para conocer un determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo, juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción
pero sin competencia.
66
ART. 5
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
La afirmación universal que la competencia es la medida de la jurisdicción, no
goza del reconocimiento de un sector de la doctrina porque consideran que la
jurisdicción implica labor de juzgamiento, esta carece de medida, porque el juez
es soberano en la evaluación de los hechos, en la interpretación de las conductas
y en la aplicación de la norma que considere apropiada para cada caso.
Oderigo, haciendo una distinción entre jurisdicción y competencia señala que
aquella representa la función de aplicar el Derecho, mientras que la competencia
es la aptitud legal de ejercer dicha función en relación con un asunto determinado.
La jurisdicción es única e idéntica, pero no todo órgano revestido de esta función puede ejercerla indistintamente con respecto a cualquier materia y lugar.
Razones de interés público y privado, motivos de economía funcional, presunciones de mayor o menor capacidad técnica, aptitud psíquica, necesidades de orden, comodidades de prueba, criterios de garantía y una equitativa facilidad que
se otorgue para la defensa, han inducido al Estado a poner linderos al ejercicio de
la potestad, delimitándola por medio de la regulación normativa. En líneas generales podemos decir que la competencia responde a la aplicación del principio de la
división del trabajo, porque permite asegurar el mayor acierto en la administración
de justicia.
2. Un sector de la doctrina delimita la competencia bajo la siguiente clasificación: la objetiva, la funcional y la territorial. La objetiva se sustenta en el valor y la
naturaleza de la causa. La funcional en las funciones que la ley encomienda a los
jueces de diversa jerarquía en el proceso y la territorial opera ante la existencia de
jueces de la misma clase y la asignación de procesos a cada uno de ellos en
atención al orden geográfico.
Tanto la competencia objetiva y funcional no son objeto de disposición de las
partes. Es absoluta, porque la organización de los estamentos judiciales no se
hallan sujetos al arbitrio de las partes.
3. La presente norma se remite a la competencia objetiva por la materia, que
es catalogada en atención a la naturaleza del conflicto en discusión. Ello nos lleva
a distinguir la competencia tanto civil, laboral, penal, etc. La norma, de manera
excluyente, considera de competencia del juez civil toda aquella materia que no le
esté atribuida conocer a otros jueces.
En otras palabras, si tomamos como criterio para clasificar los órganos judiciales en el modo de atribuirles competencia, podemos distinguir entre órganos de
competencia general u ordinarios y órganos de competencia especializada.
El artículo en comentario se acoge al primer modelo, a la competencia de
carácter general y confía al juez civil el conocimiento de todos losa suntos que
surjan, de tal forma que la generalidad implica vis attractiva sobre los asuntos no
atribuidos expresa y concretamente a otros juzgados, de ahí que se justifique lo
67
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
señalado por la norma en comentario: “corresponde a los órganos jurisdiccionales
civiles el conocimiento de todo aquello que no esté atribuido por la ley a otros
órganos jurisdiccionales”.
En cuanto a la competenciaespecializada, se dice que las complejidades del
conocimiento jurídico, ponen de relieve la necesidad de especializar a los órganos
jurisdiccionales. Esta especialización consiste en la atribución de competencia
atendiendo a ramas o sectores del ordenamiento jurídico, y en ese orden de ideas
encontramos a los juzgados contencioso-administrativos, provisionales, civiles,
penales, familia y laborales.
Existen órganos judiciales de competencia especial y se realiza con relación a
grupos de asuntos específicos e incluso respecto de grupos de personas, como
sería el caso de los juzgados en materia comercial y juzgados en materia de
familia, para menores infractores y menores en tutela.
Bajo estos criterios, véase el reparto en la competencia que se asumió en el
Distrito Judicial de Lima hace algunos años, procedimental, como una modalidad
de distribución de la competencia para los módulos corporativos civiles, para lo
cual, se creó las subespecialidades que permitan un adecuado tratamiento de
ciertas materias, a fin de procurar una respuesta judicial oportuna y eficaz (ver
Resolución Administrativa Nº 427-CME-PJ del 25 de julio de 1997). Se crearon las
siguientes subespecialidades: procesos ejecutivos y procesos cautelares; procesos no contenciosos y procesos sumarísimos; procesos de conocimiento y abreviados. Posteriormente, por Resolución Administrativa Nº 418-CME-PJ de fecha 11
de julio de 1997, se creó los juzgados permanentes para conocer la ejecución de
sentencias firmes en todos los procesos provenientes de los Módulos Corporativos Civiles de Lima. Por Resolución Administrativa Nº 006-2004-SP-CS se ha
dispuesto la creación de la subespecialidad comercial dentro de la especialidad
civil, fijando los temas de su competencia(1), bajo el argumento que el Poder Judicial se encuentra inmerso en un proceso de reestructuración, cuya finalidad es el
afianzamiento de la justicia con el redimensionamiento de la función judicial para
lograr consolidar en el país una justicia independiente, predecible, moderna, confiable y eficaz y que coadyuve al desarrollo económico de la nación.
JURISPRUDENCIA
Corresponde en la vía civil conocer la restitución del accionante en todos sus derechos
como socio de la cooperativa demandada; y en el fuero laboral, la restitución de sus derechos y pagos en calidad de trabajador de la referida cooperativa (Exp. Nº 744-95, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 182184).
(1)
68
Ver en el anexo del trabajo la Resolución Administrativa Nº 006-2004-SP-CS.
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
ART. 6
PRINCIPIO DE LEGALIDAD E
IRRENUNCIABILIDAD DE LA
COMPETENCIA
ARTÍCULO 6
La competencia solo puede ser establecida por la ley.
La competencia civil no puede renunciarse ni modificarse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en los
convenios internacionales respectivos.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
LEY 27444
D.S. 017-93-JUS
art. 139 inc. 3.
arts. 5, 30, 49.
art. 3 inc. 1.
art. 27.
La distribución de la competencia responde a la necesidad de una mejor y
eficiente administración de justicia. Ella se determina y modifica por ley; sin
embargo, hay determinadas competencias que podrían ser reguladas por otro
medio que no sea la ley, por citar, la competencia por turnos o por vías procedimentales. En este supuesto, la distribución del trabajo puede ser regulada por el
simple acuerdo interno de los juzgados o directivas administrativas. En este
último caso, véase la Resolución Administrativa Nº 427-CME-PJ del 25 de julio
de 1997 que distribuyó la competencia en los juzgados civiles de Lima por la vía
procedimental.
La competencia no puede modificarse ni renunciarse porque es imperativa por
regla general; de tal forma que, la vulneración de sus reglas se sanciona con
nulidad absoluta o insubsanable.
Su carácter es absoluto ya que los criterios de organización de la administración de justicia no pueden estar sujetos al arbitrio de las partes; sin embargo,
excepcionalmente se ofrece una competencia dispositiva, llamada territorial, confiada a la autonomía de la voluntad privada, que puede ser materia de renuncia o
modificación, generando con ello una nulidad relativa sujeta a convalidación que
recoge el artículo 26 del Código Procesal.
La norma nos permite señalar el caso de la derogación de la competencia, que
en la teoría del proceso se ubica al arbitraje como un fenómeno de desplazamien-
69
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ART. IV
to de la competencia con modificación o como excepción a la regla de la competencia permanente.
Si bien la norma en comentario pone énfasis en que la competencia no se
renuncia, ello no impide el desplazamiento de esta, por cambio del juez, en los
casos de impedimento, recusación o abstención.
JURISPRUDENCIA
Si bien el inciso 2 del artículo 51 de la LOPJ precisa que los juzgados de trabajo conocen
de las acciones en materia de seguridad social, debe entenderse que se refiere a los
trabajadores de la actividad privada sujetos al régimen de prestaciones y de pensiones del
D. Ley Nº 19990, pero de ningún modo de las acciones establecidas por funcionarios y
servidores públicos sujetos al régimen pensionario del D. Ley Nº 20530.
Petroperú no representa al Estado peruano en cuanto al régimen pensionario del D. Ley
Nº 20530 porque no administra fondos del tesoro público destinados al pago de pensiones
a favor de sus trabajadores (Exp. Nº 1382-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 235-237).
70
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INDELEGABILIDAD DE LA
COMPETENCIA
ARTÍCULO 7
Ningún juez civil puede delegar en otro la competencia que la
ley le atribuye. Sin embargo, puede comisionar a otro la realización de actuaciones judiciales fuera de su ámbito de competencia territorial.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
art. 139 inc. 3.
arts. V, 49, 127, 151, 309, 731.
arts. 156 y ss.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 3.
1. La competencia viene a ser la manera como se ejerce la función de administrar justicia. Dicha obligación es asumida por el poder público para asegurar el
mayor acierto en la función judicial, de tal manera, que ese poder que se le otorga
a cada juez para conocer determinados conflictos tiene que ser ejercida por el
órgano al cual se le atribuye. Existe una competencia propia, originaria, retenida
por los jueces y otra por delegación, cuando se conoce por encargo de otros
jueces. La primera es amplia, en cambio la segunda tiene límites que el delegante
fija. Frente a ellas, se dice que la verdadera jurisdicción es la propia porque se va
a pronunciar sobre el objeto del proceso, mientras que la delegada es reflejo de la
jurisdicción con fines de asistencia judicial y para determinadas diligencias. Se
establece la comisión para actos y diligencias que no impliquen juzgamiento y
práctica de pruebas.
2. Sobre la comisión, se hace la distinción si el objeto de esta debe cumplirse
fuera del territorio o dentro de este. En el primer supuesto se afrontará la necesidad de comisionar; en cambio, en el segundo supuesto, es una facultad la comisión. Los partidarios de la facultad de la comisión la justifican como alivio al exceso de trabajo del juez y la economía procesal, pues genera un menor gasto el
traslado desde la sede a otro lugar, aun cuando se ubique dentro de su circunscripción; sin embargo, los detractores de esta posición consideran que la comisión facultativa atenta contra el principio de inmediación.
71
ART. 7
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
El Código Procesal admite la posibilidad de la encomienda, esto es, la delegación de algunos actos procesales de un juez a otro, siempre y cuando corresponda a un ámbito fuera de la competencia territorial del juez delegante. Por citar, el
juez especializado en lo civil de Lima puede comisionar al juez de igual clase de
Trujillo para realizar determinado acto procesal dentro de su territorio, pero, no
resulta atendible que un juez comisione a otro –de su mismo ámbito espacial y
clase– para realizar determinado acto procesal; tampoco procedería la comisión
de jueces de grados diferentes, pero dentro del mismo territorio, por ejemplo: el
juez civil de Lima no podría comisionar al juez de paz letrado de un distrito de
Lima, por citar San Borja, para realizar determinada actuación procesal. Aquel
debe realizarla personalmente sin encargar su cumplimiento.
El artículo 151 del CPC señala: “cuando una actuación judicial debe practicarse fuera de la competencia territorial del juez del proceso, este encargará su cumplimiento al que corresponda, mediante exhorto”.
La comisión puede versar sobre diligencias coercitivas o sobre la práctica de
pruebas, pero jamás sobre la jurisdictio. En el último caso, tiene que conferirse el
encargo a otro juez o al cónsul; en el primero a un juez o policía.
Distinguiendo entre indelegabilidad de competencia y prórroga de esta, regulada en los artículos 25 y 26 del Código Procesal, diremos que la prórroga es un
fenómeno que le corresponde exclusivamente a las partes, implica solo el desplazamiento de la competencia territorial por voluntad de las partes, mientras que la
indelegabilidad de la competencia es una carga que le incumbe al juez.
72
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DETERMINACIÓN DE LA
COMPETENCIA
ARTÍCULO 8
La competencia se determina por la situación de hecho existente al momento de la interposición de la demanda o solicitud y
no podrá ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. 14 a 24, 27, 438.
art. 2.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
art. 5.
Comentario
1. La norma consagra la perpetuatio iurisdictionis que significa que la situación
de hecho existente en el momento de admitirse la demanda, es la determinante
de la competencia para todo el curso del proceso, sin que las modificaciones
posteriores puedan afectarla. Por citar, el objeto litigioso pude sufrir alteraciones,
sea en su valor comercial, en su deterioro, etc. Nada de ello puede alterar la
competencia del juez.
Es el valor que tenía el objeto al tiempo de admitirse la demanda, lo que regulará el proceso hasta su terminación. Los intereses y frutos se tienen en cuenta
hasta la fecha de la admisión de la demanda, aun cuando estén estipulados para
su cumplimiento, en el curso del proceso.
Las partes pueden variar de domicilio durante el proceso, pero la competencia
señalada sobre la base del que se tenía en el momento de admitirse la demanda
continuará hasta finalizar el proceso.
2. La inmodificabilidad de la competencia, implica no solo que la cuantía no
cambie por los accesorios posteriores a la demanda ni tampoco por reducción
posterior de la pretensión o del objeto litigioso, por citar, en el supuesto que prospere parcialmente una transacción en el proceso, la cuantía de las pretensiones
pendientes de resolver no afecta para nada la competencia ya establecida, tampoco el hecho que la sentencia ampare o desestime la pretensión en todo o en
parte.
73
ART. 8
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
La perpetuatio iurisdictionis se debe apreciar no solo limitada a la competencia
sino, en general, a todo el proceso que no permite que la situación jurídica contenida en la demanda pueda modificarse, agotada la posibilidad del artículo 428 del
CPC.
Frente al supuesto que una nueva ley cambie la competencia para determinados asuntos, surge la interrogante acerca de la permanencia del mismo juez, en
los procesos pendientes. Para Véscovi(1), ello es un tema discutido. Señala: “hay
autores que sostienen la absoluta irretroactividad de la Ley Procesal, que solo se
aplica a los procesos pendientes, y, por consiguiente, rechazan cualquier alteración (Guasp), sin embargo, la mayoría de la doctrina entiende que, en este caso,
se plantea una excepción a la regla. Por lo demás, no estaríamos ante un caso de
retroactividad de la nueva ley, sino, simplemente, de limitación del principio de
ultractividad de la ley antigua”.
JURISPRUDENCIA
Si bien el juez de la causa consideró que la vía procedimental que debe tener el proceso
sea más lata, tal hecho no hace que la competencia que tiene se modifique, pues, esta
quedó determinada por la situación fáctica que existía al momento de interponerse la
demanda.
Las disposiciones administrativas dispuestas por los órganos de gestión del Poder Judicial, en el marco de la reforma judicial, deben interpretarse en concordancia con las normas procesales, sin afectar el derecho de las partes y sin provocar dilación de los procesos (Exp. Nº 63885-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 325-326).
(1)
74
VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Temis. Bogotá, 1984, p. 170.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
COMPETENCIA POR MATERIA
ARTÍCULO 9
La competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las disposiciones legales que la
regulan.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
D.S. 017-93-JUS
arts. 19 a 23, 33, 34, 85, 511, 519, 547, 749, 750.
arts. 2, 4.
arts. 28 al 71.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.F.P.C. México
arts. 18, 19, 20, 21, 22.
La jurisdicción es única e idéntica, pero no todo órgano revestido de esta función puede ejercerla indistintamente con respecto a cualquier asunto y lugar.
Razones de interés público y privado han inducido al Estado a poner linderos al
ejercicio de la potestad jurisdiccional, delimitándola por medio de la competencia
que asigna, a través de la ley, a todos los niveles de jueces. Como señala Oderigo, “la jurisdicción representa la función de aplicar el derecho, mientras que la
competencia es la aptitud legal de ejercer dicha función en relación con un asunto
determinado”.
Los criterios que se utilizan para delimitar esa aptitud son diversos. Por citar,
Carnelutti las clasifica en objetiva, subjetiva, territorial y funcional. La norma en
comentario se ubica según dicha clasificación en la competencia objetiva, denominada también competencia por razón del litigio o según la materia. Tiene como
referente la naturaleza del conflicto, esto es, atiende al modo de ser del litigio, de
tal forma, que nos permite hablar de conflictos penales, civiles, laborales, administrativos, tributarios, etc.
Hay la tendencia moderna a la especialización de los órganos judiciales, en
virtud de la cada vez más compleja y abundante legislación en todas las ramas del
Derecho, que han llevado a la organización judicial a la creación de los juzgados
laborales, de familia, contencioso-administrativo y los juzgados comerciales.
75
ART. 9
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Si la indemnización se solicita por la enfermedad producida, como consecuencia de la
responsabilidad derivada del contrato de trabajo, en el cual se vincularon las partes, son
competentes los jueces de trabajo (Exp. Nº 48733-97, Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 147).
El pedido de indemnización de la demandante, por haber adquirido la enfermedad de silicosis, producto de su trabajo en la mina, debe ser conocido por el juez laboral, porque la
pretensión se deriva de una vinculación contractual (Exp. Nº 4809-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 148).
Es competente el juzgado especializado en lo civil para conocer los conflictos derivados de
la relación laboral de los futbolistas profesionales, por estar sujeta a las normas de la
actividad privada como locación de servicios. Su discusión no puede someterse al ámbito
laboral (Exp. Nº 4345-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 149).
Si bien el petitorio se contrae a una indemnización por daños y perjuicios, sin embargo, los
hechos que la sustentan se refieren a situaciones de índole laboral. A pesar de no haberse
invocado responsabilidad objetiva que prevé el artículo 1970 Código Civil, la competencia
por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión. Tratándose de
derechos laborales, estos deben hacerse valer por ante el órgano jurisdiccional laboral
(Exp. Nº 313-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 319-320).
La pretensión indemnizatoria del accionante contra su ex empleadora por haber contraído
silicosis, que le ha producido incapacidad laboral, debe ser conocida por los juzgados de
trabajo por tratarse de un asunto laboral (Exp. Nº 34948-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 320-321).
La pretensión del actor de una indemnización por el pago de la pensión de la renta vitalicia
que le adeuda el Seguro Social, derivada de la enfermedad adquirida durante el vínculo
laboral con la empresa minera, está sujeta a la competencia de los juzgados laborales
(Exp. Nº 703-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 321-322).
Es competente el fuero laboral para conocer las pretensiones de los asegurados bajo la
cobertura del Seguro Social.
La competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión y
por las disposiciones legales que la regulan conforme al artículo 9 del Código Procesal
Civil, concordante con el artículo 51 inciso 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El auto que declara fundada la excepción de incompetencia tiene por efecto anular lo
actuado y dar por concluido el proceso (Exp. Nº 691-99, Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 327-328).
76
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 9
Si el actor persigue la indemnización por la responsabilidad extracontractual, pero los
hechos emergen de la relación laboral con la demandada, merece amparar la excepción de incompetencia, pues, fue a mérito de esa relación que se produjo el hecho
generador del daño (Exp. Nº 2589-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurídica, pp. 328-329).
Corresponde al juzgado especializado de trabajo el conocimiento del evento originario de
una relación estrictamente laboral.
Para considerar al evento dentro de los alcances del D. Ley Nº 18846, seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, debe tenerse en cuenta la oportunidad del
daño, la fecha del reconocimiento o la ratificación de la atribuida enfermedad profesional
(Exp. Nº 906-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 288-290).
Si la indemnización que reclama el actor, proviene del vínculo laboral que existía entre
este y la demandada, es competente para ello el juez de trabajo porque la naturaleza de su
pretensión es de carácter laboral.
No es competente el juez civil para conocer la pretensión de indemnización sustentada en
el perjuicio que se le ha causado con el despido por supuesta falta grave (Exp. Nº 358497, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 291).
Si el accidente, cuya indemnización se reclama, ocurrió dentro de las actividades de rutina
laboral del accionante, resultan de aplicación las reglas referidas a la responsabilidad
contractual por la existencia del vínculo laboral.
Para los efectos de determinar la competencia del juez civil debe precisarse si se
refiere a una responsabilidad contractual o extracontractual (Exp. Nº 3795-97, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurídica, p. 292).
La pretensión indemnizatoria sustentada en que el trabajador ha contraído la enfermedad
ocupacional de silicosis, por la naturaleza de la prestación de sus servicios, deriva en una
responsabilidad contractual o en inejecución de las obligaciones del empleador contratante, siendo competente para ello el juzgado de trabajo.
Corresponde a la Caja Nacional del Seguro Nacional Obrero asumir el seguro por accidente de trabajo y enfermedad profesional de los trabajadores de la actividad privada (Exp. Nº
3380-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
2, Gaceta Jurídica, pp. 293-294).
Si el objeto debatido, deriva de una relación laboral de una empresa del propio Estado con
un particular, la acción de indemnización no está comprendida como un proceso laboral,
porque no se trata de un petitorio de derechos laborales no cumplidos sino de una indemnización por la inejecución de una obligación por dolo, culpa inexcusable o culpa leve
(Exp. Nº 1106-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 201-202).
Constituye objetivo de la política estatal la desaparición de la violencia familiar, estableciendo mecanismos legales eficaces para las víctimas, mediante procesos caracterizados
por el mínimo de formalismo, correspondiendo a los juzgados especializados de familia garantizar una efectiva e integral protección de la infancia y adolescencia (Exp. Nº 2364-97,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 167).
77
ART. 9
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
Corresponde en la vía civil conocer la restitución del accionante en todos sus derechos
como socio de la cooperativa demandada; y en el fuero laboral, la restitución de sus
derechos y pagos en calidad de trabajador de la referida cooperativa (Exp. Nº 744-95,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 182-184).
No hay conflicto de competencia entre los jueces especializados civil y penal por razón de
la materia, pues los fines perseguidos en el proceso penal y en el proceso civil no son los
mismos (Exp. Nº 442-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 419-420).
78
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 9
COMPETENCIA POR CUANTÍA
ARTÍCULO 10
La competencia por razón de la cuantía se determina de acuerdo al valor económico del petitorio conforme a las siguientes
reglas:
1. De acuerdo a lo expresado en la demanda, sin admitir oposición al demandado, salvo disposición legal en contrario; y,
2. Si de la demanda o sus anexos aparece que la cuantía es
distinta a la indicada por el demandante, el juez, de oficio,
efectuará la corrección que corresponda y, de ser el caso,
se inhibirá de su conocimiento y la remitirá al juez competente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. 8, 11, 12, 13, 32, 51, 297, 424 inc. 8, 488, 696, 750.
arts. 2, 6.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
art. 10.
1. La jurisdicción representa la función de aplicar el derecho, mientras que la
competencia es la aptitud legal de ejercer dicha función en relación con un asunto
determinado. Todos los jueces ejercen jurisdicción, pero no todos tienen competencia porque ella está delimitada por diversos factores como la materia y el monto de la pretensión, criterios que en la doctrina son conocidos como factores objetivos de la competencia.
El costo del proceso condiciona la importancia del litigio y este influye no solo
sobre la forma procedimental que se le asigne (proceso sumarísimo, abreviado,
etc.) sino también sobre la instancia judicial que debe conocer la pretensión (juez
de paz letrado y juez de primera instancia), por ello Carnelutti consideraba a la
cuantía como un factor decisivo para delimitar no solo la competencia objetiva
sino la funcional, porque el monto de la pretensión determina si se asigna al órgano judicial de superior o inferior nivel jerárquico. Dicho autor afirma que debe
haber una relación entre la importancia del litigio y el esfuerzo necesario para su
composición.
La doctrina sostiene que es conveniente para los conflictos de menor importancia que sean conocidos por juzgados de menor nivel jerárquico y por un proceso
79
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
más simple; sin embargo, este criterio es cuestionado porque no responde a una
auténtica democratización de la justicia.
En el criterio de valor se distinguen dos conceptos que según Clemente Díaz
los denomina valor cuestionado y valor disputado. Entiende el tratadista argentino
por valor cuestionado el monto de lo reclamado en la petición, como combinación
del bien y del interés (el objeto mediato y el inmediato); y, por valor disputado la
diferencia entre lo reclamado y lo concedido en la sentencia, como agravio que de
la misma resulte y legitime al recurrente en casación.
2. El reclamo concreto de lo que se aspira a que sea reconocido debe estimarse en la demanda. Para la determinación de la cuantía, la doctrina señala que
deben considerarse el bien litigioso y el interés con respecto al cual se espera
tutela.
La cuantía se reduce a un común denominador que es el dinero; ello acaece
no solo cuando el objeto de la pretensión sea una prestación dineraria, sino también cuando sea de distinta naturaleza; en este caso la cuantía debe estimarse,
reducirse a una apreciación en dinero; sin embargo, existen pretensiones que son
inestimables en dinero, tales como la filiación y el estado civil de las personas. En
estos casos, su tratamiento es equiparado a un proceso de máximo nivel, como
es el de conocimiento; por tanto, podemos decir la cuantía presenta tres posibilidades, la determinada, la estimable y la inestimable.
La norma permite que el juez –de oficio– corrija el monto de la cuantía reclamada tomando como referencia el contenido y anexos de la demanda. Véase la
demanda de ejecución de un título valor (pagaré) mas intereses convencionales y
gastos procesales. El juez advierte que el monto demandado no solo se refiere al
valor del título, sino que incluye la liquidación de intereses a la fecha de la demanda, por lo que para evitar la capitalización de intereses sobre los intereses ya
liquidados, los mismos que forman parte de la suma demandada, de oficio, fija el
monto de la suma demandada en base a la suma consignada en el título ejecutivo, dejando pendiente la liquidación de los intereses pactados para la posterior
ejecución. También permite la norma que se inhiba del conocimiento del proceso
y remita al juez competente. Pese a todas estas posibilidades, apreciamos que es
práctica judicial invocar la inadmisibilidad de la demanda para que el demandante
precise el monto correcto de la pretensión o se opta por declarar la improcedencia
liminarmente por incompetencia objetiva, devolviendo al interesado su demanda
para que lo plantee –si lo considera– ante el juez competente.
JURISPRUDENCIA
La ampliación de la cuantía sobre lo pretendido no solo estriba en la reserva del derecho,
sino que los vencimientos de las obligaciones se den antes de la sentencia (Exp. Nº 532-
80
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 10
99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 156).
El juez de paz letrado es competente para conocer el proceso sobre desalojo por falta de
pago, si la renta mensual del predio no supera las cinco unidades de referencia procesal
(Exp. Nº 27620-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 330-331).
Se puede ampliar la cuantía de lo pretendido siempre y cuando se refieran a vencimiento
de nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional. Para ello debe
reservarse el derecho en la demanda (Exp. Nº 1099-98, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 295).
81
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ART. 10
CÁLCULO DE LA CUANTÍA
ARTÍCULO 11
Para calcular la cuantía, se suma el valor del objeto principal de
la pretensión, los frutos, intereses y gastos, daños y perjuicios,
y otros conceptos devengados al tiempo de la interposición de
la demanda, pero no los futuros.
Si una demanda comprende varias pretensiones, la cuantía se
determina por la suma del valor de todas. Si se trata de pretensiones subordinadas o alternativas, solo se atenderá a la de
mayor valor.
Si son varios los demandados, la cuantía se determina por el
valor total de lo demandado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. 10, 83.
art. 6.
1. Uno de los factores que se invoca para delimitar la competencia objetiva es
el valor económico de la pretensión que se expresa en la llamada cuantía.
La delimitación de esta cuantía debe tomar en consideración si se trata de una
pretensión con cuantía determinada, estimable o inestimable. El cálculo de la cuantía que señala la presente norma opera con las pretensiones con valores determinados y estimables.
Como ya hemos señalado, hay prestaciones dinerarias en las cuales la cuantía se expresa por el monto correspondiente. Otras de distinta naturaleza, exigen
que la cuantía se estime con expresión también de su apreciación en dinero. En el
caso de los bienes inestimables, como la filiación y el estado civil de las personas,
la reducción a dinero es factible simplificando al máximo el criterio selectivo. Las
pretensiones de contenido inestimable son equiparadas en su tratamiento a las de
máxima cuantía, tramitados ante los procesos de conocimiento.
La norma consagra el principio de la perpetuatio iurisdictionis que implica que
la situación de hecho existente en el momento de admitirse la demanda, es la
determinante de la competencia para todo el curso del proceso, sin que las modificaciones posteriores puedan afectarla. En ese sentido, es el valor que tenía el
objeto litigioso, al tiempo de admitirse la demanda, lo que regulará la cuantía del
82
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
proceso hasta su terminación. También es extensivo la perpetuatio iurisdictionis al
cálculo de los frutos, intereses y gastos que se hubieren demandado y otros conceptos devengados al tiempo de la interposición de la demanda, pero no a los
futuros.
2. Teóricamente existen varios sistemas para fijar la cuantía como valor cuestionado. La mayor parte de la doctrina los ubica en dos. El sistema inquisitivo o de
libre apreciación del juez y el sistema puramente dispositivo, confiado exclusivamente a la actividad de las partes.
Frente a ellos, Devis Echeandía sustenta un sistema mixto que permita la introducción de un procedimiento liminar, a través del cual, la cuantía pueda ser
debatida y definida para concluir con la inmodificabilidad de la competencia. Considera que no siendo disponible la competencia por cuantía, tiene que darse al
juez la posibilidad del cuestionamiento oficioso. Esta disposición es inocua porque no admite discusión que la cuantía quede definida en la etapa liminar del
proceso, pues así lo exige el principio de inmodificabilidad de la competencia.
3. La norma presenta además el supuesto de acumulación objetiva de pretensiones (ver artículo 85 del CPC), situación en la cual, cada una conserva su propia
individualidad y la cuantía se determina por el valor de todas, por citar, si se demanda la resolución de un contrato de obra por la suma de S/. 100,000 nuevos
soles y la indemnización de S/. 50,000 nuevos soles, por el daño causado por la
inejecución oportuna, la cuantía demandada ascenderá a S/. 150,000 nuevos soles. Aquí opera una acumulación objetiva de una pretensión principal con la accesoria; sin embargo, cuando la acumulación objetiva se refiere a pretensiones subordinadas o alternativas, para el cálculo de la cuantía solo se atenderá a la de
mayor valor. Véase en el caso que se demanda el cumplimiento de un contrato de
obra que asciende a S/. 50,000 nuevos soles o el pago de S/. 80,000 nuevos soles
por la inejecución. Aquí la cuantía se determinará en atención a la pretensión de
mayor valor, esto es, el pago por la inejecución.
Cuando las pretensiones acumuladas provengan de una misma causa o título,
se permite la suma de los valores. Estamos frente al supuesto de la acumulación
objetiva-subjetiva de pretensiones que regula el artículo 86 del CPC; por citar, si
demanda el pago de una deuda ascendente a S/. 100,000 nuevos soles, al obligado principal y al fiador, la cuantía se determina por el valor total de lo demandado,
esto es, los S/. 100,000 nuevos soles. A pesar que la norma haga referencia a la
pluralidad pasiva de sujetos, puede operar dicha regla para el cálculo de pluralidad activa de sujetos; por ejemplo, A, B y C sufren daños personales en un accidente de tránsito y demandan indemnización al propietario y conductor del vehículo. Según los daños sufridos por cada pasajero, A reclama S/. 20,000; B S/. 30,000
y C S/. 50,000 nuevos soles. Aquí la cuantía se determinará por el valor total de lo
demandado, esto es, S/. 100,000 nuevos soles.
83
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Un aspecto que destaca la redacción de la norma, es que permite para el
cálculo de la cuantía la acumulación originaria, mas no influye en él la acumulación sucesiva o sobrevenida que pudiere darse, como sería en el caso de la contrademanda (llamada según nuestro Código reconvención). Ella, de producirse,
no altera para nada el valor del litigio, el cual queda fijado por el monto de la
demanda.
84
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ART. 11
CUANTÍA EN LAS PRETENSIONES
SOBRE INMUEBLE
ARTÍCULO 12
En las pretensiones relativas a derechos reales sobre inmueble, la cuantía se determina en base al valor del inmueble vigente a la fecha de interposición de la demanda.
Sin embargo, el juez determinará la cuantía de lo que aparece
en la demanda y su eventual anexo. Si estos no ofrecen elementos para su estimación, no se aplicará el criterio de la cuantía y
será competente el juez civil.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 10.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
art. 15.
Ingresa aquí el principio de la perpetuatio iurisdictionis que significa que la
situación de hecho existente en el momento de admitirse la demanda, es la determinante de la competencia para todo el curso del proceso, sin que las modificaciones posteriores puedan afectarla. Se considera como el valor que tenía el objeto al tiempo de admitirse la demanda, lo que regulará el proceso hasta su terminación. Los intereses y frutos se tienen en cuenta hasta la fecha de la admisión de
la demanda, aun cuando estén estipulados para su cumplimiento, en el curso del
proceso.
En atención al principio glosado, perpetuatio iurisdictionis, tratándose de pretensiones referentes a derechos reales sobre un inmueble, la norma señala que la
cuantía se determina “en base al valor del inmueble vigente a la fecha de interposición de la demanda”.
Los criterios objetivos a tener en cuenta sobre el valor del inmueble pueden
estar contenidos en documentos como una tasación convencional o un avalúo
unilateral del bien por el propietario o por el precio de compra del bien, entre otros.
Lo importante es que exista un referente objetivo y preliminar sobre el valor del
bien al momento de interponer la demanda, pues, este referente determinará la
cuantía y la vía procedimental a través de la cual se discutirá la pretensión.
85
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Dentro de las diferentes posibilidades que pueden manifestarse las prestaciones dinerarias, tenemos a los denominados bienes inestimables cuya expresión
dineraria es imposible, por citar las pretensiones relacionadas sobre el estado civil
de las personas, la filiación o el régimen de visitas. En este supuesto, la norma
regula que en las pretensiones de contenido inestimable no se aplicará el criterio
de la cuantía para delimitar la competencia sino que su tratamiento se las deriva
ante el juez que conoce las pretensiones de máxima cuantía, esto es, el juez civil
mediante el trámite de los procesos de conocimiento.
Véase sobre el particular el inciso 3 del artículo 475 del CPC, aplicable a los
casos inapreciables en dinero o cuando hay duda sobre su monto.
Cuando la reducción a dinero es factible debe simplificarse al máximo el criterio selectivo.
86
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
COSTAS, COSTOS Y MULTA POR
EXCESO EN LA CUANTÍA
ARTÍCULO 13
Si como consecuencia de una manifiesta alteración de la cuantía se declara fundado un cuestionamiento de la competencia,
el demandante pagará las costas, costos y una multa no menor
de una ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
arts. 10 inc. 2, 12, 412.
1. La exigencia de un derecho a través del proceso judicial requiere tiempo y
gasto que no puede volverse contra quien acude a este en busca de razón, mucho menos si la tiene, de manera que la justificación de la condena de los gastos
procesales (llámese costas y costos) no debe representar una disminución patrimonial para la parte en favor de quien se realiza.
Hay dos sistemas que legislan los gastos procesales. Uno, llamado sistema
automático u objetivo, que recoge nuestro Código Procesal y otro, el del libre
albedrío judicial. El primero funda la condena en un hecho objetivo: la derrota
procesal, de manera que, la sentencia debe contener la decisión expresa en tal
sentido. Para el sistema del albedrío judicial, que no inspira a nuestro Código, las
costas se imponen al litigante bajo el criterio subjetivo de la mala fe, dejando la
apreciación al criterio del juez, con la consiguiente facultad de no imponer costas,
cuando estime que el vencido procedió de buena fe.
Por otro lado, el gasto procesal es una obligación estrictamente procesal que
nace a partir de una condena expresada en la sentencia. Para Carnelutti el carácter
procesal de los gastos no es porque la obligación nace de la actividad procesal, sino
porque se orienta también a la justa composición de la litis. Si el daño ocasionado
por el proceso a la parte que tiene razón no le fuera resarcido por la que no la tiene,
la litis no quedaría compuesta justamente. Sin embargo, las tesis modernas se
orientan a considerar a los gastos no como un resarcimiento sino como un reembolso al vencedor del gasto realizado para hacer realidad su derecho.
El vencimiento puro y simple, prescindiendo de la intención o del comportamiento procesal de las partes, es lo que justifica el artículo 412 del Código Procesal. El reembolso de los gastos del proceso se sustenta en el hecho objetivo de la
87
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
derrota, esa es la regla general, no interesa si la parte ha dado motivo a la condena de dichos gastos, o si ha sostenido un proceso sin justa razón, lo que interesa
es el hecho objetivo de la derrota o el vencimiento.
2. La intervención de un juez incompetente puede ser cuestionada a través de
los mecanismos que regula el artículo 35 del Código. El efecto de la incompetencia es la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, pero, adicionalmente a
ello, el juez está obligado a la condena de los gastos procesales. Estos no se
reembolsan en atención a la teoría objetiva del vencimiento sino a la mala práctica
del litigante que deliberadamente ha alterado la cuantía de su pretensión para
lograr una competencia distinta a la que –por un orden natural– le correspondía.
En el supuesto que regula la norma no hay el elemento objetivo de la derrota,
solo hay la apreciación de una conducta procesal que ha motivado un proceso
ante un juez incompetente, cuyo gasto hay que reembolsarse; pero, adicionalmente a ello, la norma contempla la sanción a la mala práctica del litigante, imponiéndose el pago de una multa dentro de la siguiente gradación: no menor de una
ni mayor de cinco unidades de referencia procesal. Las multas no tienen como
destinatario a la parte afectada con la intervención en el proceso sino que constituyen ingreso propio del Poder Judicial. A diferencia de los gastos procesales que
contempla la posibilidad de la exoneración (ver artículo 413) en el caso de la
multa, no procede ello.
3. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que
se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el
proceso. No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de
los procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53
del CPC, sino que asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada
por el juez, de oficio. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre
los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución
Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99).
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a la
discrecionalidad del juez. Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa
relación con la Unidad de Referencia Tributaria, cual varía cada año, el artículo 421
del CPC precisa que será aplicable la (URP) vigente al momento que se haga efectivo el pago de la multa.
88
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REGLAS GENERALES DE LA
COMPETENCIA
ARTÍCULO 14
Cuando se demanda a una persona natural, es competente el juez
del lugar de su domicilio, salvo disposición legal en contrario.
Si el demandado domicilia en varios lugares puede ser demandado en cualquiera de ellos.
Si el demandado carece de domicilio o este es desconocido, es
competente el juez del lugar donde se encuentre o el del domicilio del demandante, a elección de este último.
Si el demandado domicilia en el extranjero, es competente el
juez del lugar del último domicilio que tuvo en el país.
Si por la naturaleza de la pretensión u otra causa análoga no
pudiera determinarse la competencia por razón de grado, es
competente el juez civil.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
C. de P.P.
C.D.I.P.
LEY 26636
LEY 26872
LEY 27809
arts. 33, 35, 36, 38, 41.
arts. 5 a 8, 24, 25, 34.
art. 19.
arts. 23, 26.
arts. 2, 3.
art. 13.
art. 7.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
arts. 5, 18.
art. 23.
1. La competencia puede ser deslindada en atención a diversos criterios como
el objetivo, funcional y territorial. Siendo varios los criterios que concurren para
ello, es posible que aparezcan en forma contrapuesta.
Bajo ese supuesto, unos tienen primacía sobre los otros, de tal manera que el
factor objetivo prevalece sobre el territorial. El objetivo a su vez presenta dos modalidades, materia y cuantía, siendo la materia la que se considera antes; y, solamente en ausencia de asignación expresa por la materia, se acude a la cuantía.
El factor objetivo prevalece sobre el territorial y en la cúspide de la pirámide se
coloca la competencia funcional. Esta corresponde a organismos judiciales de
89
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
diversos grados, perteneciendo a cada grado una determinada actividad. Su vulneración implica nulidad absoluta. La norma le atribuye competencia al juez civil,
si no se pudiera determinar, sea por la naturaleza de la pretensión u otra causa
análoga, el grado.
En orden descendente, la competencia por materia es absoluta e improrrogable. La competencia por cuantía o por valor también es absoluta. La competencia
por territorio es prorrogable porque es dispositiva, está confiada a la autonomía
de la voluntad privada, cuya vulneración apenas produce nulidad relativa. Esta
competencia se sanea por preclusión, a través de la prórroga tácita.
La competencia territorial es un criterio pragmático. Su fin tiene una connotación económica de facilitar y acercar al juez al justiciable, a los dos o a alguno de
ellos.
2. La regla general de la competencia territoral se define en atención al domicilio de la parte demandada y toma como sujeto a la persona natural. La competencia en atención a la persona jurídica es abordada en los artículos 17 y 18 del
Código Civil.
Si todos los elementos del proceso se dieran en un mismo lugar, el régimen de
la competencia territorial sería bien simple. Pero ello no es usual porque la realidad nos presenta supuestos en los que hay que escoger, entre varios lugares, el
mejor, indicado por la presencia de las partes en el lugar, por la presencia del bien
o los instrumentos del proceso que permitan facilidad probatoria.
La regla general –indicada por el lugar donde se encuentra el demandado– se
aplica siempre que la ley no haga señalamiento expreso de otro territorio competente.
La competencia territorial también se puede explicar por la conveniencia que el
juzgado se halle próximo a aquello que pueda tener que ser sometido a inspección. Tal conveniencia se aprecia de manera especial en las pretensiones sobre
inmuebles, dado que los muebles pueden ser llevados usualmente ante el juez con
facilidad. Opera así su señalamiento en los procesos reales inmobiliarios.
En suma, la norma en comentario aborda la competencia territorial bajo el
criterio de vecindad de la sede del juzgado con los elementos del proceso (sea
personas o cosas) que van a servir al juez para su ejercicio. En atención a esta
vecindad, crece el rendimiento y decrece el costo.
La tendencia descentralizadora, dice Carnelutti, aspira a realizar el proceso lo
más cerca posible del lugar del litigio, para aumentar el rendimiento (eficacia) y
disminuir su costo. La incomodidad de las partes es menor; la búsqueda de pruebas, es más fácil; el ambiente para la apreciación, más propicio; el beneficio de la
sentencia, más saludable. En ese sentido, señala el autor, lo ideal sería que el
juez fuera al encuentro del litigio, como el médico al enfermo.
90
ART. 14
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
3. Domicilio y residencia que detalla el artículo 33 del Código Civil concurren al
Derecho Procesal. El domicilio, señala Fernández Sesarego(1), es el asiento jurídico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle
posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o deberes”.
El domicilio lo determina la ley, la residencia es el lugar donde normalmente
vive la persona con su familia y la morada es el lugar donde accidentalmente se
encuentra a la persona. La residencia es habitual, la morada es temporal, es el
lugar donde la persona se halla por breve tiempo, sea de vacaciones o por
desempeño de una comisión. Para el Código Civil, el domicilio se constituye por la
residencia y por su habitualidad.
La norma procesal es coherente con lo regulado en el artículo 35 del Código
Civil cuando permite que la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares se le considere domiciliada en cualquiera de
ellos, por tanto, puede ser demandado en cualquiera de ellos.
Otro supuesto que contempla el artículo es el domicilio desconocido o la ausencia de domicilio. Aquí se otorga el mismo efecto que regula el artículo 41 del
Código Civil, esto es, considerar domiciliada en el lugar donde se encuentre a la
persona. Se opta por una posición supletoria frente a los enunciados anteriores
que recogen el artículos 33 y 35 del Código Civil y la primera parte de la norma en
comentario, porque ninguna persona puede ser teóricamente un indomiciliado. Su
calidad de sujeto de derecho exige una sede jurídica para la imputación de derechos y deberes; sin embargo, la norma permite la posibilidad que sea competente
el juez del domicilio del demandante, a elección de este último
Por último, un supuesto bastante acertado que recoge el artículo en comentario, es el que señala “si por la naturaleza de la pretensión u otra causa análoga no
pudiera determinarse la competencia por razón de grado, es competente el Juez
Civil”.
Véase al respecto las pretensiones de cambio de nombre(no rectificación de
nombre) y cambio de sexo, sobre las que no se regula el mecanismo procesal a
seguir ni la competencia por razón de grado, situación que en aplicación de la
última parte de la norma en comentario, conlleva a recurrir al juez de primera
instancia en lo civil, bajo las reglas del proceso contencioso sumarísimo, en atención al inciso 6 del artículo 546 CPC; situación diversa al caso de la impugnación
judicial por cambio o adición de nombre que recoge el artículo 31 CC, en el que se
fija el procedimiento abreviado para su discusión, tal como lo indica la 4 Disposición Final del CPC.
(1)
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Grijley. Lima, p. 117.
91
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Es improcedente la demanda que solicita el otorgamiento de escritura pública respecto de
acciones y derechos que le corresponden a los codemandados sobre inmuebles ubicados
en Arequipa y adquiridos mediante transacción extrajudicial en Lima, pues, le corresponde
conocer al juez del lugar del domicilio de la demandada, salvo que hubieren convenido
someterse a la competencia territorial de un juez distinto al que le corresponde (Exp.
Nº 36592-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 331-332).
La letra de cambio debe ser presentada para el pago en el lugar o en la dirección indicada
en ella, aunque el deudor hubiere cambiado de residencia (Exp. Nº 1050-97, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 627).
Habiéndose fijado en las letras de cambio como domicilio del aceptante y los avalistas en
el distrito de Ventanilla, corresponde al juez de dicho domicilio conocer la ejecución de los
títulos en armonía con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Nº 16587 (Exp. Nº 1137-95,
Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 283-284).
92
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACUMULACIÓN SUBJETIVA PASIVA
ARTÍCULO 15
Siendo dos o más los demandados, es competente el juez del
lugar del domicilio de cualquiera de ellos.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
art. 33.
arts. 14, 17, 18, 29, 83.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
art. 33.
Comentario
La norma regula la hipótesis del foro concurrente y solo opera exclusivamente
en la competencia territorial. Es un fenómeno de competencia que hace aptos
para atender un asunto a diversos juzgados. Dicho fenómeno el Código lo denomina competencia acumulativa, pero nada tiene que ver con la acumulación procesal. Consiste en el hecho que frente a varios demandados se puede elegir el
juez de cualquiera de sus domicilios; por citar, si existe una pretensión pecuniaria
para ejecutar contra Rogelio y Rufino, quienes son litisconsortes pasivos y tienen
domicilios en distritos judiciales diferentes, podemos colegir, que es legalmente
competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos, aunque estén en distinto
distrito judicial. Véase el caso de la división y partición de un bien. Los co-propietarios demandados tienen, cada uno como domicilio, en Chiclayo, Trujillo y Lima,
por tanto, es tan juez competente el que se ubica en cualquiera de las localidades
señaladas como domicilio de los demandados.
Se parte de un supuesto, existe más de un juzgado competente para conocer
un mismo asunto. Naturalmente como ya hemos señalado, esto no sucede con la
competencia por razón de la materia, sino con la territorial. Este es un fenómeno
de competencia que hace aptos para entender un asunto a diversos juzgados.
Este instituto se complementa con el fenómeno de la prevención. El artículo 29
CPC, señala: “En caso de pluralidad de demandados en el mismo o en diferentes
procesos, previene el órgano jurisdiccional que efectuó el primer emplazamiento”.
Ello implica que el juzgado que previno primero, se convierte en competente exclusivo y excluye a los demás. Esta prevención no se puede confundir con la
prórroga de la competencia porque lo que se hace es asegurar la competencia de
un juez natural de por sí competente, logrando que dicha competencia quede
firme; en cambio, en la prórroga se altera la competencia de un juez incompetente
tornándole competente.
93
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE
PRETENSIONES
ARTÍCULO 16
Cuando por razón de conexión se demanden varias pretensiones contra varios demandados, será competente el juez del
domicilio de cualquiera de ellos.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
art. 33.
arts. 14, 84, 86.
Comentario
1. La norma regula la acumulación de pretensiones, que opera cuando no
obstante su diversidad, tienen elementos comunes o interdependientes que los
vinculan, sea por su objeto, sea por su causa o por elementos afines a ella, como
lo señala el artículo 84 del Código Procesal, generando con dicha acumulación la
pluralidad de sujetos en el proceso. La norma nos ubica ante el supuesto de una
acumulación pasiva porque no solo permite la acumulación de varias pretensiones sino que estas se dirijan contra varios demandados. Nótese que a diferencia
del artículo 15 del CPC, en la que se ha colocado el nombre de “acumulación
subjetiva pasiva”, a pesar que nada tiene que ver con la acumulación, aquí sí
estamos ante la competencia por efecto de la acumulación de pretensiones; sin
embargo, el efecto en ambos supuestos (ver artículo 15 y 16) es el mismo: la
competencia del juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos.
2. Frente a la posibilidad de la concurrencia de varios juzgados como competentes, la doctrina muestra las siguientes posibilidades de definir el juez competente. Puede darse que cada uno de estos pueda ser señalado por ley como exclusivo
o concurrente sucesivo, según que alguien tenga que ser demandado ante un solo
juez con exclusión de cualquier otro (juez exclusivo) o si el demandante puede
elegir entre varios jueces para la presentación de su demanda (juez concurrente
por elección) o si son diversos los jueces competentes, pero, no a elección del
demandante, sino uno a falta del otro, nos ubicamos ante el juez concurrente sucesivo. La norma en comentario consagra frente a las alternativas señaladas la concurrencia por elección, tomando como referente para ello, el domicilio de cualquiera
de los demandados, en ese sentido, véase la demanda del pago de una deuda,
tanto al obligado principal cuyo domicilio se ubica en Chiclayo y al garante, que
reside en Trujillo; frente a dichas pretensiones, es tan competente el juez de Chiclayo como el de Trujillo, para conocer el pago demandado.
94
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PERSONAS JURÍDICAS
ARTÍCULO 17
Si se demanda a una persona jurídica, es competente el juez del
domicilio en donde tiene su sede principal, salvo disposición
legal en contrario.
En caso de contar con sucursales, agencias, establecimientos
o representantes debidamente autorizados en otros lugares,
puede ser demandada, a elección del demandante, ante el juez
del domicilio de la sede principal o el de cualquiera de dichos
domicilios en donde ocurrió el hecho que motiva la demanda o
donde sería ejecutable la pretensión reclamada.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26887
arts. 8, 18.
arts. 5, 117, 137, 139, 143, 403.
Comentario
Desde un punto de vista formal podemos señalar que la persona jurídica es un
centro ideal de referencia de situaciones jurídicas, de imputación de deberes y
derechos. Tiene existencia distinta a la de sus miembros y ninguno de estos, ni
todos ellos, tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer
sus deudas. Es a partir del acto formal de la inscripción en un determinado registro, que la persona jurídica adquiere existencia formal.
La norma recoge un criterio de vecindad para justificar la competencia en atención a las personas o cosas que sirven al juez para ese ejercicio, porque se dice
que permite crecer el rendimiento y decrecer los costos de la distancia. Si todos
los elementos del proceso (personas y cosas) se dieran en un mismo lugar, el
régimen de la competencia territorial sería bien simple, pero, ello no es usual
porque tratándose de personas jurídicas, se dan varias posibilidades para escoger al juez competente. Por citar, cuando la persona jurídica tiene varias sucursales, agencias o representantes; es regla general que el juez competente sea el del
domicilio donde tiene su sede principal, o el de cualquiera de dichos domicilios
donde ocurrió el hecho que motiva la demanda o donde sería ejecutable la pretensión reclamada, a elección del demandante.
Estos criterios que se utilizan para delimitar la competencia pueden ser de
orden personal o real. En el primer supuesto, la competencia se define por la
presencia de las partes en el lugar; y, la real, si se tiene en cuenta la presencia del
bien, los instrumentos del proceso y la facilidad probatoria.
95
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La regla general o común se aplica siempre que la ley no haya hecho señalamiento expreso de otro foro como determinante de la competencia territorial
y está indicado por el lugar en donde se encuentra el demandado. Tratándose
de personas jurídicas inscritas, la regla general señala que es competente el
juez del domicilio en donde tiene su sede principal, salvo disposición legal en
contrario.
La razón es porque la ley presume que las personas privadas de existencia
ideal, residen de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y
obligaciones, en el lugar que consta en los estatutos aprobados por la autoridad que le reconoció personería jurídica. En el caso de las sociedades, en
igual forma, se deben notificar en su domicilio legal, esto es en su domicilio
social inscrito, donde la ley presume que es su lugar de residencia. (ver artículo 20 LGA). La sociedad constituida y con domicilio en el extranjero que desarrolle
habitualmente actividades en el Perú puede establecer sucursal u oficinas en el
país y fijar domicilio en territorio peruano para los actos que practique en el país.
De no hacerlo, se le presume domiciliada en Lima.
JURISPRUDENCIA
Advirtiéndose que el título valor puesto a cobro corresponde a la cuenta corriente de una
persona jurídica, no resulta válido el emplazamiento efectuado a los demandados como
personas naturales (Exp. Nº 645-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 275).
Si la persona jurídica cuenta con sucursales, agencias u otros establecimientos, puede
esta ser demandada a elección del demandante, ante el juez del domicilio de la sede
principal o el de cualquiera de dichos domicilios donde ocurrió el hecho o donde se ejecute
la pretensión (Exp. Nº 333-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 269).
Que conforme a lo dispuesto en el artículo 2073 del Código Civil, la existencia y la capacidad de las personas jurídicas de Derecho Privado, se rigen por la ley del país en que
fueron constituidas; pero para el ejercicio habitual en el territorio del país, de actos comprendidos en el objeto de su constitución, se sujetan a las prescripciones establecidas por
las leyes peruanas (Exp. Nº 1100-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 75).
Si la pretensión indemnizatoria no deriva de daño por dolo o culpa causado por accidente
de tránsito, sino de una obligación de dar suma de dinero como consecuencia de una
subrogación, derivada del pago que este efectúo a favor de la víctima del accidente, es
competente el juez del domicilio donde tiene su sede principal la firma emplazada (Exp.
Nº 2605-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 154).
96
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PERSONA JURÍDICA IRREGULAR
ARTÍCULO 18
Tratándose de demandas contra asociaciones, fundaciones, comités y sociedades no inscritas o de cualquier otra entidad cuya
constitución, inscripción o funcionamiento sea irregular, es competente el juez del lugar en donde realizan la actividad que motiva la demanda o solicitud.
Se aplica la misma regla en caso de demandarse directamente
a su representante, administrador, director u otro sujeto por
actos realizados en nombre de la persona jurídica.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
arts. 124, 128, 130, 131.
arts. 8, 17.
Comentario
1. La norma consagra, a diferencia del artículo anterior, el tratamiento procesal
de la persona jurídica no inscrita. La realidad social del país consideró indispensable regular aquellas organizaciones de personas, que encontrándose presentes
en la vida social y actuando como si fueran personas jurídicas no cumplían, por
diversas causas, con el requisito de su inscripción en el respectivo registro. La
inscripción es determinante para que la persona jurídica adquiera existencia legal
como sujeto de derecho; no obstante carecer formalmente de la calidad de persona jurídica, tales organizaciones de personas venían actuando como sujetos de
derechos. Esta experiencia motivó para que el Código Civil les otorgue reconocimiento normativo, lo que implica considerarlas como una especial categoría de
sujeto de derecho distinta de aquella lingüísticamente designada como persona
jurídica. Bajo el contexto descrito resulta coherente que el actual Código Procesal
haya dedicado una artículo exclusivamente a las personas jurídicas irregulares.
Nótese que a diferencia del anterior artículo, la competencia de personas irregulares corresponde al juez del lugar donde realiza la actividad que motiva la
demanda o solicitud. No se opta por el domicilio como referente sino por el lugar
donde se desarrolla la actividad que motiva la pretensión. La norma se libera de
regular los casos de concurrencia de sucursales, establecimientos u otros análogos que pudieren llevar a confusión con la sede principal de la actividad.
Con ese mismo criterio también se ha regulado la competencia de las personas
irregulares, en caso que se demande directamente al representante, administrador,
97
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 17
director u otro sujeto por actos realizados en nombre de la persona jurídica no
inscrita.
2. Si todos los elementos del proceso se dieran en un mismo lugar, el régimen
de la competencia territorial sería bien simple. Pero ello no es usual. Hay que
escoger entre varios lugares el mejor, indicado por la presencia de las partes en el
lugar, por los instrumentos del proceso y por la facilidad probatoria.
En el caso de las personas irregulares el criterio que se toma como referencia
no es la presencia de las partes en el lugar sino “por el lugar donde se realiza la
actividad que motiva la pretensión”. Es conveniente que el juez se halle próximo a
aquello que pueda tener que ser sometido a inspección, por la presencia o facilidad de la producción de las pruebas, y por ser el lugar en el que ocurrió la actividad donde racionalmente deben encontrarse las pruebas del proceso.
98
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
SUCESIONES
ARTÍCULO 19
En materia sucesoria, es competente el juez del lugar en donde
el causante tuvo su último domicilio en el país. Esta competencia es improrrogable.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
C.D.I.P.
art. 663.
art. 9.
art. 327.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.F.P.C. México
art. 22.
art. 24.
Comentario
1. La materia sucesoria a que se refiere la norma debe entenderse en un sentido restringido, esto es, solo a aquellos casos en que la muerte de un sujeto
origina la transmisión de todos sus bienes, derechos y obligaciones a otro u otros
designados por la ley o por la voluntad del causante; por tanto, excluye de su
competencia toda transferencia de derechos y obligaciones que se hubieran producido por actos traslativos inter vivos, pues, tanto el comprador o donatario ya no
pueden considerarse sucesores en sentido estricto, porque solo lo será el heredero o legatario respecto del causante.
Hay consenso en la doctrina en señalar que “por la sucesión mortis causa se
produce la colocación de una persona en lugar de otra sin que se extingan las
relaciones jurídicas de esta última, sino que permanecen en cabeza del nuevo
titular; y este cambio se da generalmente en bloque, per universitatem, comprendiendo un conjunto de relaciones jurídicas, sin necesidad de un acto de transmisión específico para cada una de las relaciones jurídicas singulares”.
En el proceso sucesorio van a concurrir elementos de carácter personal, material y formal. En el primer caso, nos encontramos con la persona que con su
fallecimiento causa o genera una sucesión y con los beneficiarios o sucesores.
Solo las personas naturales –no las jurídicas– generan sucesión; pese a que estas últimas puedan disolverse, solo dan lugar a la liquidación del patrimonio pero
ello no se regula por el derecho sucesorio.
99
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 18
La herencia o la masa hereditaria constituye el elemento material del proceso
sucesorio y es definido como el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de
contenido patrimonial que deja una persona a su fallecimiento.
La forma como los sucesores deben acreditar su condición de tales para ejercitar los derechos hereditarios conforman el elemento formal del proceso sucesorio. El título dependerá de la clase de sucesión que se trate, sea por testamento o
por sucesión intestada.
2. La competencia es la manera como se va a ejercer la jurisdicción. Ella se
delimita en atención a varios criterios como la materia, la cuantía, el grado y el
territorio. En este último caso, la regla general o común, siempre que la ley no
haya hecho señalamiento expreso de otro foro como determinante de la competencia territorial, está indicado por el lugar en donde se encuentra el demandado.
Los demás foros se estructuran como especiales, es decir, los indicados específicamente por la ley, como definitivos en atención a la naturaleza de la pretensión
debatida. Las pretensiones sucesorias en este extremo tienen una competencia
específica territorial, esto es, se fija por el último domicilio que tuvo el causante en
el país; sin embargo, aquí no opera la posibilidad que las partes puedan disponer
de esta competencia, a pesar de ser territorial. La norma expresamente prohíbe la
prórroga. Es una excepción a lo regulado en los artículos 25 y 26 del Código.
La prórroga de la competencia territorial debe operar cuando el litigio verse
sobre asuntos patrimoniales. En este caso, se estima que el interés protegido es
el de las partes y la ley solo busca procurarles el juez que más cómodo les resulte
y por eso se admite en ello el libre juego de la autonomía de la voluntad privada,
sea a través de las cláusulas procesales de contratación o de la prórroga tácita. Si
no versa sobre aspectos patrimoniales, la competencia territorial interesa al orden
público porque es la administración de justicia la protegida y por lo mismo su
régimen es imperativo. De lo que debemos colegir que no todo lo territorial es
prorrogable, una expresión de esto consagra el presente artículo.
La doctrina explica este tipo de limitaciones para disponer la competencia bajo
la figura del “desplazamiento por atracción”. Los procesos universales, tales como
los concursales y los sucesorios, presentan la peculiaridad del desplazamiento de
la competencia sobre las pretensiones que se ejerciten contra el patrimonio del
concursado o causante. Los procesos universales atraen, salvo excepciones, todos aquellos procesos que se encuentran vinculados al patrimonio considerado
como universalidad jurídica: que origina el llamado fuero de atracción cuyo fundamento se apoya en dos razones: jurídicamente porque el patrimonio es la prenda
general de los acreedores; prácticamente porque la liquidación del patrimonio debe
ser realizada ante un solo juez. Se facilita así la liquidación y distribución de la masa
de bienes entre los titulares de la misma, una vez que ha sido depurada como
patrimonio bruto al cual se deduce el pasivo para la obtención del activo líquido
a distribuir. De otra manera vendría una dispersión de procesos en contra de
100
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
principios de orden público, como es que el patrimonio del deudor es la prenda
general de los acreedores y también el de la par conditio creditorum. De ello deriva
la improrrogabilidad e irrenunciabilidad del fuero de atracción y su vigilancia oficiosa.
JURISPRUDENCIA
La competencia territorial, por su naturaleza, es prorrogable. Constituye una excepción a
ella lo dispuesto en el artículo 19 del CPC (Exp. Nº 211-95, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 181-182).
No resulta procedente acumular en una misma solicitud el pedido de sucesión intestada
de las personas fallecidas en distinta fecha, que corresponde a distinto orden y sin revisar si ambos tuvieron el mismo domicilio a efectos de determinar la competencia (Exp.
Nº 826-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3,
Cuzco, 1995, pp. 114-116).
En materia sucesoria en general es competente el juez del lugar en donde el causante
tuvo su último domicilio en el país, competencia que es improrrogable.
Si el de cujus, a la fecha del fallecimiento, tuvo como domicilio el distrito de Comas,
corresponde el conocimiento a la Corte Superior de Justicia de Lima, Cono Norte (Exp.
Nº 1738-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3,
Cuzco, 1995, pp. 116-117).
101
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 19
EXPROPIACIÓN
ARTÍCULO 20
Tratándose de bienes inscritos, es competente el juez del lugar
en donde el derecho de propiedad se encuentra inscrito.
Si la expropiación versa sobre bienes no inscritos, es competente el del lugar donde el bien está situado, aplicándose, en su
caso, lo dispuesto en el artículo 24, inciso 1.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
art. 928.
art. 24 inc.1.
Comentario
La expropiación es el despojo a una persona de una cosa que le pertenece,
generalmente inmueble, por el que se le paga una indemnización denominada
justiprecio. La facultad de expropiar le corresponde al Estado por razones de utilidad o de interés público. Para que proceda es necesario un debate judicial en el
que exista una condena sobre el justiprecio. Dicho procedimiento está regulado
en los artículos 519 y siguientes del Código Procesal y que han sido modificados
por Ley Nº 27117.
Tanto las Constituciones de 1979 como la de 1993 se han pronunciado sobre
la expropiación. El Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad. A nadie puede privarse de la suya sino por causa de necesidad y utilidad pública o de interés
social, declarada conforme a ley, y previo pago en dinero de una indemnización
justipreciada.
El Código ha fijado la competencia territorial en este tipo de pretensiones en
atención a la ubicación del inmueble y a su posible registro. El criterio real que se
utiliza se explica por la conveniencia que el juzgado se halle próximo a aquello
que pueda tener que ser sometido a inspección y valoración judicial, si la pretensión se refiere a inmuebles, dado que los muebles pueden ser llevados usualmente ante el juez con facilidad. Justifica así su señalamiento en los procesos
reales inmobiliarios, como es el caso de la expropiación.
Nótese que la competencia territorial del juzgado está condicionada a que se
trate de un bien registrable. La regla dice que si el bien expropiado es un bien no
inscrito, es competente el juez del lugar donde está situado el bien, ello en concordancia con la competencia territorial facultativa que recoge el inciso 1 del artículo
102
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
24, en materia de expropiación; en cambio, si se trata de un bien inscrito, es
competente el juez del lugar donde el derecho se encuentra inscrito. En caso la
demanda de expropiación verse sobre varios inmuebles,
103
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
INCAPACIDAD
ARTÍCULO 21
En materia de patria potestad, tutela y curatela, se trate o no de
asuntos contenciosos, es competente el juez del lugar donde
se encuentra el incapaz.
Para instituir las curatelas de bienes a que se refieren los artículos 597 al 600 del Código Civil, es competente el juez del
lugar donde se encuentren todos o la mayor parte de los bienes, observándose, en su caso, la regla establecida en el artículo 47 del Código Civil.
Para las curatelas especiales a que se refiere el artículo 606 del
Código Civil se observará lo dispuesto en el artículo 23 de este
Código.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
C.N.A.
arts. 47, 419 párr. 2, 471, 597 a 600, 606.
arts. 23, 25, 61, 66, 560.
arts. 74 al 87 y 98 al 103.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.F.P.C. México
art. 26.
Comentario
La patria potestad es una función social, cuya finalidad inmediata es la protección
del menor y su formación espiritual, moral e intelectual. No es un mero derecho
sino un deber ejercido en interés del hijo, cuya transgresión no solo podría dar
lugar a sanciones graves e inclusive a la pérdida de esta.
La tutela es una institución creada por ley para que cuide los bienes y persona
del menor de edad que no se encuentra sometido a patria potestad. La curatela
también es una institución del Derecho Familiar, orientada a designar a una persona que se encargue de asistir a los incapaces sometidos a interdicción. Existe una
curatela real que opera tanto para los bienes del ausente o desaparecido, para los
bienes del hijo póstumo y para bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie.
La presente norma consagra diversos criterios para fijar la competencia territorial
delimitada por el tipo de pretensión que se discute. Las referentes a la patria potestad, tutela y curatela, se atribuye la competencia al juez del lugar donde se
encuentre el incapaz. Hay aquí un criterio personal para determinar la competencia, pues, se define por la presencia de las partes en el lugar.
104
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En el caso de la curatela de bienes, concurre un criterio de índole real para fijar
la competencia, como es, el lugar donde se encuentren todos o la mayor parte de
los bienes.
La curatela especial, que detalla los nueve incisos del artículo 606 del Código
Civil, remite al juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en
cuyo interés se promueve.
Los supuestos citados se tratan de competencias especiales, es decir, los indicados específicamente por la ley, como definitivos en atención a la naturaleza de
la pretensión debatida. El fuero real que se asume para el caso de las curatelas de
bienes, se explica por la conveniencia que el juez se halle próximo a aquello que
tenga que ser sometido a inspección.
JURISPRUDENCIA
Los padres, no obstante estar separados de hecho, conservan la patria potestad respecto
de sus menores hijos. No existe suspensión de la patria potestad. Todo progenitor tiene
obligación, y a la vez, facultad de visitar a sus hijos en forma irrestricta con la salvedad de
los horarios a respetar por razones de estudio y de descanso (Exp. Nº 1187-97, Sexta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 128-129).
La patria potestad es una institución reguladora de la relación paterno filial, no pudiendo
ser objeto de convenio o renuncia por los padres. Se admite la suspensión o privación de
la misma, solo por mandato legal y con carácter de sanción. No debe confundirse con la
tenencia ni con la representación legal del hijo.
Corresponde al juez fijar, en caso de separación convencional, el régimen de la patria
potestad y acoger en la sentencia la propuesta del convenio, siempre que asegure adecuadamente los deberes inherentes a la patria potestad (Exp. Nº 1547-97, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
pp. 130-131).
Las resoluciones sobre tenencia pueden ser modificadas por el mismo juzgado atendiendo
a su función tuitiva, por circunstancias debidamente comprobadas, transcurridos seis meses de haber quedado consentidas, salvo que esté en peligro la integridad del menor.
El juzgador debe exhortar a los padres para que depongan actitudes de egoísmo y resentimiento que redunden en perjuicio de la estabilidad emocional de su menor hija (Exp.
Nº 447-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 155).
La tenencia es un atributo de la institución jurídica de la patria potestad, destinada al
cuidado de los hijos por uno de los padres, siendo de carácter temporal.
La determinación judicial de la tenencia no debe afectar los derechos y obligaciones inherentes a esta, como el permanente contacto que deben mantener los padres e hijos,
garantizando así una satisfactoria relación paterno filial (Exp. Nº 250-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 156).
105
ART. 21
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
Debe otorgarse la tenencia del menor a su madre si del examen psicológico se aprecia que
este se siente más cerca de la figura materna pero confundido respecto a la función de su
padre en el contexto familiar, pues privarlo de ella le afectaría aún más su desarrollo integral (Exp. Nº 3420-96, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 158).
La curatela es una institución de protección a los mayores de edad, que no están en
aptitud para dirigir su persona ni conservar sus bienes (Exp. Nº 368-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 163).
Los abuelos paternos de la menor no tienen mejor derecho que la madre biológica. Habiendo fallecido el padre de la menor, es derecho de la madre ejercer la patria potestad,
mas no a los abuelos (Exp. Nº 4353-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 30-31).
Siendo la demandante madre de los menores, una persona imbuida en ideas religiosas
que lindan con el fanatismo, que su mundo se circunscribe al misticismo, debe el padre
mantener la tenencia de los menores, máxime si estos han manifestado su deseo de vivir
con este (Exp. Nº 1086-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 72-74).
La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o madre que
los ha reconocido.
El reconocimiento efectuado por los padres les otorga igual derecho a accionar por la
tenencia del menor.
Es deber de los padres velar por sus hijos para que reciban los cuidados necesarios para
su adecuado desarrollo integral (Exp. Nº 932-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 75-77).
106
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
ART. 21
QUIEBRA Y CONCURSO DE
ACREEDORES
ARTÍCULO 22
DEROGADO (*)
(*)
Derogado por la 1ª disp. final del D. Leg. Nº 845 (21/09/96).
107
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PROCESO NO CONTENCIOSO
ARTÍCULO 23
En el proceso no contencioso es competente el juez del lugar
del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo interés
se promueve, salvo disposición legal o pacto en contrario.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
arts. 21, 749, 750.
Comentario
1. El Código Procesal, recurre a la presencia o ausencia de conflicto de intereses, para dividir los procesos en contenciosos y no contenciosos. La última sección del Código, se destina a lo que en doctrina se conoce como jurisdicción voluntaria, aunque –cabe señalar– que el Código no utiliza esta última denominación, sino la de procesos no contenciosos.
Según Carnelutti, la denominada jurisdicción voluntaria es un caso de jurisdicción especial, pues, esta no solo sirve para resolver conflictos, sino también para
evitarlos o prevenirlos. En esa misma línea de pensamiento, Monroy señala, “...
reconocemos la existencia de una actividad jurisdiccional que sin ser notoriamente contenciosa cumple una función preventiva y, en ese contexto, los antecedentes de una distorsión histórica –que no es otra cosa que el concepto de jurisdicción voluntaria– bien podrían utilizarse como cauce para esta otra finalidad (preventiva) de la jurisdicción, cuya importancia contemporánea es considerable”(1).
2. Carnelutti(2) indica que existen dos principios en antítesis, determinantes de
la estructura del proceso contencioso y del proceso voluntario: el principio del
contradictorio o principio de bilateralidad, propio del proceso contencioso; y el
principio de la unilateralidad, característico del proceso no contencioso. Esto significa que la noción de parte, al implicar un enfrentamiento entre dos sujetos, solo
es aplicable a los procesos contenciosos. Ello explica porque en el proceso no
contencioso el concepto parte sea reemplazado por el de peticionario, en concordancia con el objeto del proceso voluntario, que implica que la persona –en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisión de un pronunciamiento judi-
(1)
(2)
108
Monroy, Juan, Introducción…, p.244.
Carnelutti, Francesco: Instituciones del proceso civil, v.3, Ediciones Jurídicas Europa - América. Buenos Aires
1960, pp. 263-264.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cial– se oriente a obtener una decisión que integre, constituya o acuerde eficacia
a determinado estado o relación jurídica, y cuyo objeto está constituido por una o
mas peticiones emanadas, no de sujetos privados que actúan como partes, sino
como ya se ha señalado bajo el carácter de peticionarios o solicitantes.
3. Ahora bien, esa condición de ausencia de enfrentamiento hace que no se
cumpla con el supuesto objetivo para la cosa juzgada, como es la contienda;
tampoco se aprecia la existencia del elemento subjetivo –como es la concurrencia de partes– sobre las que pueda extender los efectos de la cosa juzgada.
Bajo esa perspectiva, Devis Echandía refiere que “la jurisdicción voluntaria se
ejercita a solicitud de una persona que necesita darle legalidad a una actuación
o certeza a un derecho, o por varias, pero sin que exista desacuerdo entre ellas
al hacer tal solicitud y sin que se pretenda vincular u obligar a otra persona con
la declaración que haga la sentencia, es decir, se ejercita inter volentes o pro
volentivos”(3). Esto significa, como señala Monroy(4), que la actividad judicial
que se promueve “... tiene el propósito de integrar, constituir o dar eficacia a
ciertos actos jurídicos privados. El juez interviene para acreditar el cumplimiento
de ciertos requisitos que pretenden la constitución o protocolización de un nuevo estado jurídico. Un rasgo típico de esta actividad judicial es que está desprovista de la autoridad de la cosa juzgada, aunque más que una característica,
nos parece que es consecuencia del hecho de no ser útil para resolver conflictos
de intereses”.
4. La norma frente a este tipo de procesos considera como juez competente, al
del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve. Opera aquí una regla de competencia especial en base al forum domicilii.
El Código regula en su sección sexta, los diversos asuntos que se pueden tramitar, bajo el procedimiento del proceso no contencioso y corresponde conocerlos a
los Jueces Civiles y los Jueces de Paz Letrados. Además, como el solicitante no
es considerado procesalmente como parte, no cabe la reconvención ni las excepciones y defensas previas. Tampoco está permitida la recusación del juez ni del
secretario, pues, no cabe la cosa juzgada en este tipo de procedimientos, ni que
se declare el abandono del proceso. (Ver artículo 761 y 350 CPC).
(3)
(4)
Devis Echandía, Hernando, Teoría general del proceso, editorial Universidad, Buenos Aires 1984, p.83.
Monroy, Juan, op. cit, p. 232.
109
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
“... De acuerdo al artículo 297 del Código Procesal Civil, en materia de prueba anticipada
es competente, además de lo dispuesto por el artículo 33 del mismo cuerpo legal, el juez
que por razón de cuantía y territorio deberá conocer el futuro proceso; (...) es con esa
norma específica que debe definirse la competencia del juez, para este tipo de procesos,
aplicándose las demás reglas generales de la competencia de modo complementario y no
excluyente de la norma especial; (...) la regla contenida en el artículo 23 del Código Adjetivo es aplicable para los procesos no contenciosos, mas no así para la prueba anticipada...” (Exp. Nº 343-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos,
Corte Superior de Justicia, Hinostroza Mínguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 584-585).
“La prueba anticipada consiste en la actuación de medio probatorio antes del inicio del
proceso, correspondiéndole el trámite del proceso no contencioso; siendo esto así, es
obvio que no contiene pretensión específica de la parte solicitante y tampoco se declara
derecho alguno para esta a la culminación del trámite” (Exp. Nº 706-98-Lima, 07/07/98
Ejecutoria citada en Pioner de Jurisprudencia, Boletín Mensual, Gaceta Jurídica,
Lima, abril, 2004, año 1, Nº 10, p. 27).
110
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
COMPETENCIA FACULTATIVA
ARTÍCULO 24
Además del juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante:
1. El juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes tratándose de pretensiones sobre derechos reales. Igual regla rige
en los procesos de retracto, título supletorio, prescripción
adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos, expropiación, desalojo e interdictos. Si la demanda versa
sobre varios inmuebles situados en diversos lugares será
competente el juez de cualquiera de ellos;
2. El juez del último domicilio conyugal, tratándose de nulidad
del matrimonio, régimen patrimonial del matrimonio, separación de cuerpos, divorcio y patria potestad;
3. El juez del domicilio del demandante en las pretensiones
alimenticias;
4. El juez del lugar señalado para el cumplimiento de la obligación;
5. El juez del lugar en donde ocurrió el daño, tratándose de pretensiones indemnizatorias por responsabilidad extracontractual;
6. El juez del lugar en que se realizó o debió realizarse el hecho generador de la obligación, tratándose de prestaciones
derivadas de la gestión de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral o pago indebido; y,
7. El juez del lugar donde se desempeña la administración de
bienes comunes o ajenos al tiempo de interponerse las demandas de rendición, de aprobación o de desaprobación
de cuentas o informes de gestión.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.D.I.P.
arts. 8, 12, 14, 20, 21, 480, 486 incs. 1, 2 y 4, 511, 546
incs. 1, 2, 4 y 5, 560, 655, 774.
arts. 323, 324, 325, 326.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
art. 6.
arts. 24, 25.
Si todos los elementos del proceso se dieran en un mismo lugar, el régimen de
la competencia territorial sería bien simple. Pero ello no es usual porque la realidad
111
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
nos presenta supuestos en los que hay que escoger algunos elementos como la
presencia de las partes en el lugar o la presencia del bien o los instrumentos del
proceso, para la facilidad probatoria.
En atención a lo señalado líneas arriba, la competencia no solo puede determinarse por la regla que contiene el artículo 14 del Código Procesal, sino el demandante tiene la posibilidad de elegir la competencia de otros jueces en atención a
siete supuestos que enuncia la norma en comentario. La recurrencia a este tipo de
competencia es facultativa y se confía al actor la selección de jueces alternos y
cumplida ella se perpetúa la competencia del elegido.
El inciso 1 recurre a un criterio de índole real, referido al lugar donde está
situada la cosa en litigio, para fijar la competencia y se explica por la conveniencia
que el juez se halle próximo a aquello que pueda tener que ser sometido a inspección. Tal conveniencia se aprecia de manera especial en las pretensiones
sobre inmuebles, dado que los muebles pueden ser llevados usualmente ante el
juez con facilidad. En los procesos de pretensiones inmobiliarias es competente el
juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes. Si la demanda versa sobre
varios inmuebles situados en diversos lugares será competente el juez de cualquiera de ellos.
El último domicilio conyugal también delimita ciertas competencias como la
nulidad del matrimonio, régimen patrimonial del matrimonio, separación de cuerpos, divorcio y patria potestad. En este último caso, nótese lo regulado en el artículo 21 del Código que considera al juez del lugar donde se encuentra el incapaz, como competente.
Con relación a la competencia en la separación de cuerpos esta operaría de la
siguiente manera: si uno de los cónyuges vive en Iquitos y el otro en Lima, pero el
último domicilio conyugal ha sido en Ate-Vitarte, será competente en aplicación
del inciso 2, el juez de este último domicilio, siempre y cuando la parte actora así
lo hubiere elegido e invocado, a pesar que ambos cónyuges residan en domicilios
con competencias territoriales diferentes(Iquitos y Lima). Será la elección de estos, como demandantes, los que fijarán de mutuo acuerdo la competencia del
juzgado de Ate-Vitarte, en atención a este inciso 2 de la norma. El emplazamiento
de los cónyuges se materializará, a través de exhorto, ante los jueces de las circunscripciones donde residan, en aplicación del artículo 432 del CPC.
En cambio, si nos ponemos en el supuesto del divorcio por causal, será competente a elección del cónyuge actor juez del último domicilio conyugal, esto es,
Ate-Vitarte (competencia facultativa); caso contrario, podría recurrirse a la regla
general de la competencia contenida en el artículo 14 del CPC y considerar la
competencia del juez del domicilio donde domicilia el cónyuge demandado, esto
es, será el juez de Iquitos ante quien se presente la demanda.
112
ART. 24
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
Con relación a las pretensiones alimenticias corresponde el conocimiento al
juez del domicilio del demandado (por regla general) o del demandante a elección
de este (competencia facultativa). Este inciso resulta coherente con lo regulado
en el artículo 560 del Código Procesal.
Un criterio instrumental atiende a la presencia o facilidad de la producción de
las pruebas, es la sede de estas; el lugar donde ocurrió el hecho es la sede donde
racionalmente deben encontrarse las pruebas del proceso; por ello, el inciso quinto de la norma considera como competente el juez del lugar donde ocurrió el
daño.
Tratándose de prestaciones relacionadas con el cumplimiento de la obligación, puede ser competente el juez del lugar señalado para su cumplimiento. Opera aquí un criterio instrumental para determinar la competencia, en razón que es el
lugar donde están los instrumentos del proceso, donde presumiblemente han surgido los conflictos que le dan origen. Hay quienes lo llaman fuero convencional
tácito, pues, si las partes acuerdan un lugar de cumplimiento, están fijando la
competencia territorial del futuro litigio.
Cuando se trata de prestaciones derivadas de la gestión de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral o pago indebido; resulta competente el juez
del lugar en que se realizó o debió realizarse el hecho generador de la obligación.
En el caso del inciso 7, opera una competencia especial para los negocios
nacidos en una administración, como por ejemplo, para pedir la rendición de cuentas, corresponde al juez del lugar donde se hallan los elementos de aquella, donde se encuentren las pruebas de lo que pueda controvertirse.
JURISPRUDENCIA
Solamente cuando se demanda como pretensión accesoria la indemnización por daños y
perjuicios, resulta aplicable la competencia facultativa de la pretensión principal de cumplimiento de la obligación o contrato. En sentido contrario, cuando se demanda como única
pretensión dicha indemnización, no resulta aplicable aquella competencia (Cas. Nº 236599-Lima, El Peruano, 18/08/2000, p. 5983).
Si bien el pagaré puesto a cobro carece de la indicación del lugar de expedición, tal omisión no enerva su exigibilidad como título valor pues, a falta de mención, se considera
girado el título en el domicilio del girador (Exp. Nº 2484-93, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 217-218).
No habiéndose puesto a conocimiento del girador el cambio de domicilio, debe ser
esta pagadera en el lugar señalado en ella, por la naturaleza literal de la cambial (Exp.
Nº N-550-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 587).
113
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Gozando de nacionalidad peruana los padres y los hijos y habiendo tenido el último
domicilio conyugal en el Perú, resulta competente para el juez peruano (Exp. Nº 779-95,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 77-79).
No resulta procedente el reconocimiento de sentencia extranjera si se advierte que ambos
cónyuges se encuentran domiciliados en dos países distintos, donde existen legislaciones
diferentes sobre la misma materia.
El derecho al divorcio y a la separación de cuerpos se rigen por la Ley del domicilio conyugal (Exp. Nº 3355-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
4, Cuzco, 1996, pp. 155-157).
Las leyes aplicables al divorcio se rigen por la del domicilio conyugal. Si se acredita que el
domicilio conyugal se encuentra en los Estados Unidos de Norte América, no es aplicable
las leyes peruanas (Exp. Nº 320-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias
Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 519-520).
Cuando se demanda el prorrateo de alimentos corresponde conocer del proceso al juez
que realizó el primer emplazamiento, ello es aplicable extensivamente a los procesos de
aumentos de alimentos.
Si los alimentistas domicilian en Lima y el juez que conoció el proceso de alimentos es de
Huaraz, corresponde al primero la pretensión de aumento de alimentos en mérito a la
competencia facultativa que regula el artículo 24 del CPC. Los alimentos son un derecho
de atención urgente e inmediata (Exp. Nº 2367-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 292).
114
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PRÓRROGA CONVENCIONAL DE LA
COMPETENCIA TERRITORIAL
ARTÍCULO 25
Las partes pueden convenir por escrito someterse a la competencia territorial de un juez distinto al que corresponde, salvo
que la ley la declare improrrogable.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.D.I.P.
arts. 5 a 8, 14, 15, 26.
arts. 318, 320, 321.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 2.
Comentario
La competencia es imperativa por regla general. La vulneración de sus reglas
se sanciona con nulidad absoluta o insubsanable; sin embargo, excepcionalmente se ofrece una competencia dispositiva, cual es la territorial, confiada a la autonomía de la voluntad privada y, por lo mismo, la vulneración de las reglas pertinentes implica nulidad relativa pasible de ser saneada a través de la prórroga tácita.
La norma consagra la posibilidad que a través de las cláusulas procesales de
contratación las partes puedan alterar la competencia territorial prorrogándola; en
realidad, más que alterarla, se permite que las partes se aseguren un juez competente. Se contribuye así con el principio de la perpetuatio jurisdictionis que resulta
ser un principio de buen orden para la fijación de la competencia.
La prorrogabilidad de la competencia opera de dos maneras: expresa, como
pacto de prórroga; y, tácitamente, como sumisión; la cual se estructura cuando el
actor vulnera la norma de competencia y el opositor se somete a esa vulneración
y no impugna. Hay una actitud pasiva, de quien pudiendo impugnar el defecto de
competencia no lo hace y de esta manera se prorroga.
La prorrogabilidad de la competencia territorial opera sobre un conflicto de
intereses patrimoniales. En este caso, como se estima que el interés protegido es
el de las partes, la ley solo busca procurarles el juez que más cómodo les resulte
y por eso se admite el libre juego de la autonomía de la voluntad privada. Si no
versa sobre aspectos patrimoniales, la competencia territorial interesa al orden
público y es la administración de justicia la protegida, por lo mismo, su régimen es
imperativo; lo que implica que no todo lo territorial es prorrogable, véase el caso
de los conflictos en materia sucesoria (artículo 19).
115
ART. 25
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Es improcedente la demanda que solicita el otorgamiento de escritura pública respecto de
acciones y derechos que le corresponden a los codemandados sobre inmuebles ubicados
en Arequipa y adquiridos mediante transacción extrajudicial en Lima, pues, le corresponde conocer al juez del lugar del domicilio de la demandada, salvo que hubieren convenido someterse a la competencia territorial de un juez distinto al que le corresponde (Exp.
Nº 36592-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 331-332).
Si del contrato de prenda vehicular se desprende que las partes se sometieron a la competencia de los jueces de la localidad, al haberse suscrito dicho contrato en la ciudad de
Piura, le corresponde a los tribunales de esa ciudad, el conocimiento (Exp. Nº 99-223411973, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 329-330).
Si bien la competencia territorial es prorrogable, los cambios administrativos en el Poder
Judicial no pueden ir más allá de las disposiciones legales de mayor trascendencia, por su
rango (Exp. Nº N-740-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 266).
La competencia territorial por su naturaleza es prorrogable. Constituye una excepción a
ella lo dispuesto en el artículo 19 del CPC (Exp. Nº 211-95, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 181-182).
Si el hipotecante y el prestatario renuncian al fuero de sus domicilios y se someten a la
jurisdicción y competencia de los jueces de Lima para cualquier controversia que surgiera
sobre el cumplimiento de las obligaciones del contrato, resulta competente para el conocimiento de este proceso el juez especializado de Lima y no el juez especializado del cono
norte (Exp. Nº N-383-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 268).
Las partes pueden convenir por escrito someterse expresamente a la competencia territorial de un juez distinto al que le corresponde, salvo que la ley la declare improrrogable
(Exp. Nº 1137-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
3, Cuzco, 1995, pp. 283-284).
Se paraliza indebidamente el proceso si las partes interponen contienda de competencia
no obstante la prórroga convencional de la competencia territorial (Exp. Nº 1290-94-Lima,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 515516).
116
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
ART. 24
PRÓRROGA TÁCITA DE LA
COMPETENCIA TERRITORIAL
ARTÍCULO 26
Se produce la prórroga tácita de la competencia para el demandante por el hecho de interponer la demanda y para el demandado por comparecer al proceso sin hacer reserva o dejar transcurrir el plazo sin cuestionar la competencia.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.D.I.P.
arts. 5, 7, 8, 14, 25, 35.
arts. 318, 320, 322.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.F.P.C. México
art. 23.
La competencia –por regla general– no puede modificarse ni renunciarse porque es imperativa, de tal forma que la vulneración de sus reglas se sanciona con
nulidad absoluta e insubsanable; sin embargo, excepcionalmente se ofrece una
competencia dispositiva, llamada territorial, confiada a la autonomía de la voluntad privada, que puede ser materia de renuncia o modificación, generando con
ello una nulidad relativa sujeta a convalidación. Bajo este último supuesto, la norma consagra la prórroga tácita de competencia, que busca asegurar un juez competente por omisión del demandado. La competencia por inacción, en adelante,
queda firme; contribuyendo así al arraigo del principio de la perpetuatio jurisdictionis. Es un principio de buen orden para la fijación de la competencia.
La sumisión, es la convención mediante la cual las partes exteriorizan su voluntad para que el juez que defina el litigio sea uno diverso al llamado legalmente.
La doctrina lo denomina prorrogación o pacto de foro prorrogado.
La prórroga tácita que regula la norma se estructura cuando el demandante
vulnera la norma de competencia y el opositor o demandado se somete a esa
vulneración sin impugnar. Hay una actitud pasiva de quien pudiendo impugnar el
defecto de competencia no lo hace y de esta manera la prorroga. Véase el caso
en que el actor inicia un proceso ante un juzgado incompetente territorialmente y
el demandado no opone la excepción de incompetencia, opera la prórroga y el
juez del proceso queda convertido en competente. Lo descrito solo puede operar
en los casos de incompetencia relativa, llamada así en cuanto queda subsanada
por el acuerdo de partes, sea expreso tácito(ver artículos 25 y 26 del CPC), pero
117
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
no en los de incompetencia absoluta, como por materia, cuantía y grado, en los
que no se permite la prórroga.
La prórroga de la competencia territorial debe admitirse sobre conflictos de
índole patrimonial. En este caso, se estima que el interés protegido es el de las
partes, por eso se admite, el libre juego de la autonomía de la voluntad privada. Si
no versa sobre aspectos patrimoniales, la competencia territorial interesa al orden
público y es la administración de justicia la protegida, por lo mismo, su régimen es
imperativo. Ello nos lleva a decir que no todo lo territorial es prorrogable, aun
tácitamente.
JURISPRUDENCIA
Si se demanda ante un juez distinto al que las partes acordaron someterse y no se cuestiona ni como excepción ni como inhibitoria, ocurre la prórroga de la competencia, por la
intervención de ambas partes en el proceso, una ejerciendo la acción y la otra, el de
contradicción (Exp. Nº 809-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 332333).
El juez que declara y tramita el proceso de quiebra, es el juez universal del proceso, con
competencia exclusiva y excluyente sobre los demás órganos jurisdiccionales, en virtud
de la naturaleza de la institución concursal y a lo regulado por la legislación de reestructuración empresarial.
No es prorrogable la competencia del juzgado que dictó el auto de quiebra y señaló la
entidad liquidadora. Es nula la medida cautelar dictada por otro órgano jurisdiccional,
pues causa perjuicio no solo al recurrente, sino a todos los acreedores de la fallida (Exp.
Nº 10664-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 155).
118
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
ART. 25
COMPETENCIA DEL ESTADO
ARTÍCULO 27
Es juez competente el del lugar donde tenga su sede la oficina o
repartición del Gobierno Central, Regional, Departamental, Local o ente de Derecho Público que hubiera dado lugar al acto o
hecho contra el que se reclama.
Cuando el conflicto de intereses tuviera su origen en una relación jurídica de Derecho Privado, se aplican las reglas generales de la competencia.
Las mismas reglas se aplican cuando la demanda se interpone
contra órgano constitucional autónomo o contra funcionario
público que hubiera actuado en uso de sus atribuciones o ejercicio de sus funciones.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 14, 50, 64.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.F.P.C. México
arts. 28, 29.
Comentario
La competencia busca dar –a las partes– el mejor acceso a la administración
de justicia y en atención a ello, cuando el conflicto de intereses involucre al Estado, es necesario determinar previamente si se trata de una relación jurídica de
Derecho Privado.
La personalidad jurídica del Estado la podemos ubicar bajo dos aristas: como
persona de Derecho Privado, en igualdad relativa con las demás personas jurídicas e individuales; y, como entidad suprema de Derecho Público, con jerarquía
para establecer la ley y hacerla cumplir.
Según García Toma(1) “conforme ha aumentado la presencia del Estado en la
esfera de la administración o supervisión de los bienes y servicios públicos, se ha
(1)
GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo
Editorial. Lima, 1999, p. 114.
119
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ido configurando el carácter bifronte de su personalidad jurídica. Así el Estado
tiene una determinada personalidad cuando actúa en la vida jurídica como poder
político que ejerce funciones de gobierno e imperio y tiene otra cuando se desenvuelve como un simple particular. Cuando actúa como una entidad soberana desde su posición de supraordinación y supremacía con respecto a los ciudadanos, el
cuerpo político presenta una personalidad jurídica pública. En cambio, cuando
actúa en un mismo plano de igualdad respecto a los ciudadanos, el cuerpo político
asume una personalidad jurídica privada”.
Cuando el Estado opera como persona de Derecho Privado es igual a los particulares, de ahí que la norma en comentario, cuando hace referencia a dicha
personalidad del Estado, le aplica sin mayor distinción, las reglas generales de la
competencia contenidas en el artículo 14 del CPC, esto es, el juez competente del
lugar del domicilio del demandado. Este carácter bifronte tiene utilidad práctica,
porque permite garantizar el derecho de los ciudadanos que pactan obligaciones
patrimoniales con el Estado. En ese sentido, si se pretende el cobro de una suma
dineraria por la adquisición de útiles de escritorio (que por su cuantía corresponde
al juzgado de paz letrado) a una universidad nacional, la que es un organismo
autónomo estatal, será el juez de paz letrado el competente y no el juez civil, a
pesar que el inciso 4 del artículo 49 de la LOPJ concordante con el artículo 28 del
CPC, señale a este último como competente, por referirse a asuntos contra el
Estado. La razón es que el conflicto de intereses tiene origen en una relación
jurídica de Derecho Privado, por tanto, aplicando las reglas generales de la competencia le corresponderá al juez de paz letrado del domicilio de la universidad
demandada.
En otros supuestos, ajenos a la actividad privada del Estado, es juez competente el del lugar donde tenga su sede la oficina o repartición del Gobierno Central,
Regional, Departamental, Local o ente de Derecho Público que hubiera dado lugar
al acto o hecho contra el que se reclama. Las mismas reglas se aplican cuando la
demanda se interpone contra órgano constitucional autónomo o contra funcionario público que hubiera actuado en uso de sus atribuciones o ejercicio de sus
funciones. En ese sentido léase la Ejecutoria Suprema Nº 953-2004 de fecha 6 de
mayo de 2004 que frente al conflicto positivo de competencia entre un juzgado
especializado de Huancayo y otro de Lima, dispone que sea juez competente el
de Lima, pues, el acto calificado por el demandante como violatorio de los derechos constitucionales tuvo su origen en un acuerdo del Consejo Nacional de la
Magistratura, organismo cuya sede se encuentra en la ciudad de Lima.
120
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Si en el proceso se logra los fines abstractos y concretos establecidos legalmente, perpetuarlo por la negligente inactividad de una de las partes resultaría contradictorio, por lo que
el abandono como una de las formas especiales de conclusión del proceso resulta también aplicable para el propio Estado, en aras del favorecimiento de la seguridad jurídica
pues, caso contrario, todo derecho subjetivo permanecería incierto (Cas. Nº 508-98-Loreto, El Peruano, 06/07/2000, p. 5545).
Todas las personas tienen derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no contravengan leyes de orden público.
No se puede amparar el otorgamiento de escritura si es imposible que los litisconsortes
pasivos formalicen el compromiso de compraventa por tratarse de un bien jurídico, dada la
naturaleza pública del bien materia del contrato.
El terreno por el cual se solicita el otorgamiento de escritura constituye una zona de recreación y/o de minas arqueológicas, los mismos que son bienes del Estado intangibles
(Exp. Nº 22-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 495-498).
La ley obliga a agotar una vía administrativa previa cuando el Estado actúa como ente del
gobierno y no como persona de Derecho Privado; y, cuando la norma procesal condicione
el ejercicio de la acción civil al tránsito por esa vía de una determinada reclamación (Exp.
Nº 30-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 438).
Encontrándose la Dirección de la Unidad de Servicios Educativos Nº 26 de la Provincia de
Barranca del Departamento de Lima y la Dirección Departamental de Educación de Lima,
a la que pertenece, representados por el Ministerio de Educación del Gobierno Central
como ente rector, por no tener tales organismos personería propia individualizada, resulta
competente el juez especializado en lo civil de la capital (Exp. Nº 832-95, Segunda Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 118-122).
La indemnización por inejecución de prestaciones derivadas de una norma legal laboral
dictada por el Estado, como acto de gobierno, para regular la relación de una empresa del
Estado con sus servidores, corresponde conocerla al juez laboral, al amparo del artículo
51 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 4 de la Ley Procesal del Trabajo, por no ser
materia contractual civil (Exp. Nº 212-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 324-325).
121
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DETERMINACIÓN DE LA
COMPETENCIA FUNCIONAL
ARTÍCULO 28
La competencia funcional queda sujeta a las disposiciones de
la Constitución, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de este
Código.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
LEY 26636
arts. 138, 143.
art. 35.
arts. 2, 5.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
arts. 25, 26, 28, 29, 30.
Comentario
1. La competencia funcional comprende tanto el grado como la etapa procesal
en la que se desarrolla. La designación del juez competente se cumple no por
causa de una cualidad del litigio sino por una cualidad de la actividad del cargo, o
sea, de la función que está llamado a ejercer el juez.
La aplicación de este criterio conlleva a distinguir entre juez a quo y juez ad quem,
esto es, juez de primera y segunda instancia. Esta competencia distribuye los litigios
entre los jueces, determinando quien debe hacer el primer examen del conflicto y
quien el que suceda. En nuestro país, los órganos de primera instancia son unipersonales, y, los de segunda, colegiados, conformado por tres magistrados.
Razones de conveniencia, mas no de necesidad esencial, mueven a distribuir
el conocimiento del caso al juez ad quem. La ley aprovecha la jerarquía de los
jueces en su integridad para su intervención en las casaciones, apelaciones y
consultas; por ello, se asigna a un juez de grado superior el conocimiento de la
providencia impugnada. Esto justifica la competencia por grado, la cual es vertical, frente a la competencia territorial que es horizontal.
2. La competencia por grado está ligada al principio de doble instancia que
regula el Título Preliminar del Código Procesal y constituye una garantía esencial
en el Derecho Procesal.
El juez en cada grado es diferente porque cumple una tarea distinta. Así, en el
primer grado, tiene atribuciones para aplicar la norma que, según su análisis,
122
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 26
resulte más apropiada; en el segundo grado, limita su decisión a los argumentos o
agravios de la parte vencida apelante.
La competencia funcional también opera en los equivalentes jurisdiccionales
cuando tiene que intervenir la jurisdicción en el caso de la homologación. Por citar,
solo la sala laboral es competente para conocer la homologación de los acuerdos
privados laborales (ver artículo 103 de la Ley Procesal del Trabajo). En el caso de
la impugnación de laudos arbitrales, solo la Sala Civil de la Corte Superior del
lugar de la sede del arbitraje competente al momento de presentar la anulación.
(ver artículo 71 de la Ley General de Arbitraje).
JURISPRUDENCIA
Si la pretensión versa sobre la nulidad de una resolución administrativa, resulta competente para conocer ello, la sala encargada de las acciones contenciosas administrativas y no
la sala de procesos abreviados y conocimiento (Exp. Nº 16941, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 151).
Si bien constituye una facultad de los jueces evaluar y declarar en cada caso concreto la
existencia o no de la competencia funcional, también lo es que dicha declaración tiene que
estar fundada en ley expresa, en mérito al principio de legalidad (Cas. Nº 725-97-Arequipa, El Peruano, 05/10/98, p. 1773).
Las resoluciones y pronunciamientos que expida el Tribunal Superior de Licitaciones y
Contratos de Obras Públicas, solo podrán ser impugnadas en la vía judicial ante la sala
competente de la Corte Superior de Lima (Exp. Nº 118-94, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 321-323).
El Banco de la Nación no es un órgano administrativo colegiado ni autoridad unipersonal
de carácter local o regional, para que la impugnación de un acto administrativo sea
conocido por la Sala Civil de la Corte Superior en primera instancia (Exp. Nº 1026-95,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 259-260).
La facultad de casación le compete exclusivamente a la Corte Suprema de la República.
Habiéndose agotado el proceso en las instancias del juzgado de paz letrado y juzgado
especializado, lo que se pretende vía queja es la apertura de una tercera instancia, lo cual
resulta manifiestamente improcedente (Exp. Nº 2417-93, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 144-145).
123
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 27
CASOS DE PREVENCIÓN
ARTÍCULO 29
Previene el juez que emplaza en primer lugar al demandado. En
caso de pluralidad de demandados en el mismo o en diferentes
procesos, previene el órgano jurisdiccional que efectuó el primer emplazamiento.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 27809
art. 15.
art. 8.
Comentario
Prevenir viene del latín praeventione, que significa ver antes, conocer antes
que otro. Couture define la prevención como la situación jurídica en que se halla
un órgano del Poder Judicial, cuando ha tomado conocimiento de un asunto antes
que los otros órganos –también competentes– y que por ese hecho, dejan de
serlo.
La competencia preventiva surge cuando dos o más jueces son competentes
para conocer de una misma pretensión. El juez que primero conoce se convierte
en competente exclusivo, siempre y cuando hubiere efectuado el primer emplazamiento, caso contrario, no opera la exclusión.
Este instituto se complementa con el fenómeno de la prevención que opera
cuando dos o más salas civiles son competentes para conocer una misma pretensión, la que conoce antes, se convierte en competente exclusiva y excluye a las
demás.
124
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EFECTOS DE LA PREVENCIÓN
ARTÍCULO 30
La prevención convierte en exclusiva la competencia del juez
en aquellos casos en los que por disposición de la ley son varios los jueces que podrían conocer el mismo asunto.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 6, 29.
Comentario
La competencia se complementa con el fenómeno de la prevención y consiste
cuando dos o más órganos judiciales son competentes para entender de un mismo asunto, el que conoce antes se convierte en competente exclusivo y excluye a
los demás. Prevenir viene del latin praeventione, significa ver antes, conocer antes que otro. Esta prevención genera una situación jurídica de exclusión frente a
los otros órganos judiciales que también son competentes. Frente a la concurrencia, surge un criterio de temporalidad y primacía, que va a generar el efecto de la
competencia exclusiva.
125
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 28
PREVENCIÓN DE LA COMPETENCIA
FUNCIONAL
ARTÍCULO 31
En primera instancia la prevención solo es procedente por razón de territorio.
En segunda instancia previene el órgano jurisdiccional que conoce primero el proceso. Este conocimiento se tiene efectuado
por la realización de la primera notificación.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
arts. X, 28 a 30.
Comentario
La competencia preventiva surge cuando dos o más jueces son competentes
para conocer de una misma pretensión. Cuando la concurrencia se refiera a jueces de primera instancia, solo la prevención es procedente en razón del territorio,
esto es, que el juez que primero conoce se convierte en competente exclusivo.
En el caso de los jueces superiores, la competencia preventiva se determina
por quien realiza la primera notificación, esto significa, que si una sala civil conoció en un primer momento la causa ella seguirá conociendo esta para las sucesivas incidencias que se deriven del proceso.
En tiempos pasados de la organización judicial, la competencia por turno y la
fecha del concesorio de apelación, eran elementos que se tomaban en cuenta
para fijar la prevención de las salas civiles; hoy ese criterio ha sido superado por la
primera notificación de los órganos superiores.
126
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PRETENSIONES DE GARANTÍA,
ACCESORIAS Y COMPLEMENTARIAS
ARTÍCULO 32
Es competente para conocer la pretensión de garantía, así como
de la pretensión accesoria, complementaria o derivada de otra
planteada anteriormente, el juez de la pretensión principal, aunque consideradas individualmente no alcancen o excedan el límite de la cuantía establecida para la competencia del juez o de
su competencia territorial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
arts. 5, 430.
arts. 20 y ss.
Comentario
1. El artículo regula lo que en doctrina se denomina “desplazamiento de la
competencia” que permite que un mismo juez resuelva varias pretensiones, aun
cuando una de ellas no sea de su competencia.
La razón de ese desplazamiento busca evitar sentencias contradictorias y realizar el principio de economía procesal al producir ahorro de costo, de esfuerzos,
evitando repetir los mismos actos, producir las mismas pruebas y requerir idéntica
actividad de juzgados diferentes.
La conexión descrita en el artículo 84 del CPC, es vital para este tipo de acumulación y puede aparecer antes de iniciarse el proceso, produciendo la acumulación de pretensiones originaria; también puede darse luego de la demanda, mediante la reconvención y el llamamiento en garantía; y por último, en la acumulación de procesos.
2. Frente a lo descrito líneas arriba, el supuesto que recoge el artículo en comentario, lo dirige a las pretensiones de garantía y lo remite a la competencia al
juez de la pretensión principal, lo que nos lleva a asumir que estamos frente a
pretensiones sobrevenidas o sucesivas, como sería el caso del aseguramiento de
pretensión futura o llamamiento en garantía, que regula el artículo 104 del CPC.
Esto se explicaría así: la universidad X contrata con la empresa Y la construcción del nuevo local de la Facultad de Derecho. Como la empresa contratista
no cumple con entregar la obra en el plazo pactado, la universidad decide demandar
127
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
a esta la resolución del contrato y la indemnización por el incumplimiento. La empresa por su parte ha buscado los servicios de Z para la edificación, sin embargo,
Z no ha cumplido con la entrega, pues, argumenta que la empresa Y no realizó los
desembolsos en el monto y tiempo pactado. Frente a la demanda interpuesta por
la universidad contra la empresa, esta invoca el llamamiento en garantía (regulado en el artículo 104 del CPC) y emplaza al tercero Z porque considera tener
derecho a exigirle una indemnización por el daño que pudiere ocasionarle el resultado del proceso, cuyo monto lo fija a la mitad de la suma reclamada por la universidad. A pesar que el domicilio de este tercero se encuentre fuera de la competencia territorial del juzgado y la suma reclamada no se ajuste a la cuantía ni a la vía
procedimental del proceso en giro, conocerá de la nueva pretensión sobrevenida,
el juez de la pretensión principal originaria.
Este artículo aparentemente afecta las reglas de la acumulación que recoge el
artículo 85 del CPC porque uno de los requisitos para que ella prospere es que
sea de competencia del mismo juez y se tramite en una misma vía procedimental;
sin embargo, el caso que recoge el artículo 32 del CPC lo podemos justificar bajo
las excepciones que expresamente este Código permite, liberando de dichas formalidades, tal como lo señala la última parte del artículo 85 del CPC.
La norma no distingue la parte que puede interponer la pretensión de garantía,
situación que lleva a que sea, tanto la parte demandante como la demandada,
esta última, a través de la reconvención. Como señala el artículo 445 del CPC, ella
es admisible si no afecta la competencia ni la vía procedimental original, presupuestos que no se contradicen con los requisitos del artículo 85 del CPC.
Tampoco operaría en la acumulación de procesos (ver artículos 88 y 89 del
CPC), porque según el artículo 32 del CPC, la competencia se desplaza al juez de
la pretensión principal, en cambio en la acumulación de procesos la competencia
le corresponde al juez que realizó el primer emplazamiento.
3. La conexidad se asume como justificación para el desplazamiento de la
competencia, produciendo una modificación de la regla general y haciendo competente un juzgado que no lo era.
Se debe diferenciar esta competencia, con lo regulado en el artículo 15 del
CPC. Si bien hay concurrencia de varios demandados, allí no opera ninguna acumulación, todo lo contrario, se asume el supuesto de la pretensión única con varios demandados, como sería el caso del litisconsorcio pasivo necesario. Aquí, los
jueces del domicilio de cada uno de los litisconsortes son igual de competentes,
para conocer el proceso.
El artículo 16 del CPC regula la competencia por acumulación de pretensiones. Uno de los efectos de esa acumulación subjetiva (artículo 86) es la pluralidad
de sujetos, a diferencia de la objetiva propia del artículo 85, donde los sujetos se
128
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
reproducen bajo la dualidad. Como hay varios demandados (dos o más dice la
norma) es competente el juez del lugar del domicilio de cada uno de ellos. Aquí
todos los jueces son competentes territorialmente, lo que se busca es elegir a uno
de ellos, para fijar la competencia exclusiva.
En el caso del artículo 32 del CPC, también se parte de la acumulación de
pretensiones subjetiva sucesiva, desplazando la competencia de un juzgado a
otro, produciendo con ello una modificación a la regla general y haciendo competente un juzgado que no lo era. Esa incompetencia es tolerable solo en lo territorial
y en la cuantía. Vemos pues que en el caso del artículo 16 del CPC, hay varios
jueces competentes territorialmente y opera, a consecuencia de ello, una elección
entre estos; en cambio, en el caso del artículo 32, lo que se produce es el desplazamiento de la competencia del territorio y la cuantía a otro que no lo es, pero que,
por obra de la acumulación de pretensiones, lo torna en competente.
Se advierte en este artículo, que si bien la ley establece las reglas atributivas
de competencia, también contempla las modificaciones posibles a ellas, de tal
manera, que la competencia que ordinariamente correspondería a un juez por
razón del territorio o cuantía se traslada a otro por motivos especiales. La norma
en comentario, ante la acumulación de pretensiones, considera competente “al
juez de la pretensión principal, aunque consideradas individualmente no alcancen
o excedan el límite de la cuantía establecida para la competencia del juez o de su
competencia territorial”. Esto nos lleva a sostener, para que opere el desplazamiento es necesario se produzca una acumulación de pretensiones. Mediante
este desplazamiento, se atribuye el conocimiento de la causa a un juez incompetente, sea por razón del territorio o cuantía.
129
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
MEDIDA CAUTELAR Y PRUEBA
ANTICIPADA
ARTÍCULO 33
Es competente para dictar medida cautelar antes de la iniciación del proceso y para la actuación de la prueba anticipada, el
juez competente por razón de grado para conocer la demanda
próxima a interponerse.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
art. 2 párr. 2.
arts. 284, 297 párr. 1, 608.
Comentario
1. El poder jurídico que tiene toda persona de recurrir a la jurisdicción a buscar
tutela, no se materializa a través de la demanda, sino que sin necesidad de ella se
puede ejercer el derecho de acción, a través de otros mecanismos como la prueba anticipada y la medida cautelar fuera de proceso. Técnicamente no pueden ser
calificadas como una demanda, pero acuden al órgano judicial en busca de tutela,
materializando de esta manera el derecho de acción. Aquí se da inicio a una instancia, mas no al proceso, porque se acude al órgano judicial sin demanda, bajo la
justificación de pretender iniciar luego un proceso.
2. La prueba anticipada es una expresión de las diligencias preliminares, que
tiene por objeto la producción de ciertas medidas probatorias frente al riesgo que
resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo antes del proceso o durante el
periodo procesal correspondiente.
Tanto la prueba anticipada como la medida cautelar están orientadas a remover los obstáculos que puedan presentarse respecto a la eficacia del proceso
principal.
La prueba anticipada es un mecanismo destinado a contribuir al adecuado
desarrollo de la actividad probatoria. Tiene un propósito garantista porque busca
evitar que determinados medios probatorios, al no actuarse oportunamente, sean
afectados y se frustre la posibilidad de ser utilizados en un proceso posterior.
Esta finalidad de asegurar y conservar medios de prueba lleva a confundir a la
medida anticipada como una expresión de la medida cautelar; sin embargo, hay
dos grandes argumentos para excluirla de la medida cautelar.
130
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
a) La prueba anticipada no participa de las características de la medida cautelar, como lo provisional y mutable de la medida. Lo provisional implica que la medida subsiste mientras duren las circunstancias que la determinaron; y, es mutable porque el juez para evitar perjuicios innecesarios puede disponer de medida
cautelar diferente a la solicitada. Estas características no son aplicables a la prueba anticipada porque producida en cualquier etapa se incorpora al proceso en
definitiva y el juez no puede dejar de valorarla aunque perjudique a la parte que la
produjo. Esa valoración opera al momento de dictar sentencia definitiva.
b) La medida cautelar se decreta inaudita pars; en cambio, la prueba anticipada se practica con citación de la parte contraria, salvo que resulte imposible por
razón de urgencia (ver artículo 287 del CPC).
En conclusión, las pruebas producidas con anterioridad a la interposición de la
demanda poseen aptitud para incorporarse al proceso con carácter definitivo y ser
valoradas en un pie de igualdad con aquellas cuyo cumplimiento se verifique durante dicho periodo, razón por la cual carecen de los atributos de provisionalidad y
modificabilidad que son propios de las medidas cautelares.
3. La competencia para la prueba anticipada y medida cautelar fuera de proceso, está fijada en atención al grado como señala el artículo 33 del CPC, a diferencia de la redacción del derogado CPC de 1912, que otorgaba competencia solo en
los jueces de primera instancia. Frente a esta regulación, el artículo 297 del CPC
además ha hecho extensiva la competencia a supuestos de cuantía y territorio del
futuro proceso a conocer, como criterios para delimitar la competencia del juez en
la prueba anticipada.
Por otro lado, es importante destacar que la producción de pruebas anticipadas no fija definitivamente la competencia del juez interviniente. Decimos ello
porque de su actuación puede resultar que sea otro juez a quien le competa conocer de la futura pretensión. Cuando se trate de una medida conservatoria de prueba requerida con posterioridad a la interposición de la demanda, la competencia
está preestablecida con el juez del proceso.
JURISPRUDENCIA
Si las partes han acordado someter a la jurisdicción arbitral las controversias que pudieran
surgir; se encuentra reservada única y exclusivamente a la competencia y decisión de los
árbitros.
No procede amparar la actuación de medios probatorios en prueba anticipada, bajo la
pretensión genérica que se va a interponer proceso ejecutivo, el acudir a la vía jurisdiccional resulta improcedente por la competencia pactada por las partes (Exp. Nº 36249-98,
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 387).
131
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La prueba anticipada puede considerarse como un proceso no contencioso que busca
preconstituir un medio probatorio para el futuro proceso contencioso a entablarse, en cuya
medida es posible, a su interior, cuestionar irregularidades en su trámite (Cas. Nº 1080-98Callao, El Peruano, 16/11/99, p. 3972).
La medida cautelar constituye el instrumento legal que permite garantizar la efectividad de
una sentencia a dictarse en un proceso, como tal, cumple una función primordial en la
defensa de los derechos sustantivos.
Una de las características de la medida cautelar es la prejudicialidad, lo que indica un
adelantamiento de opinión del juez respecto de lo que más adelante se resolverá (Exp. Nº
N-566-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 478).
La medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a
petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento
de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho o el peligro que pueda
significar la demora producida en la esfera del fallo definitivo o la actuación de la prueba.
La apariencia del derecho invocado significa que para obtener la medida cautelar solo es
necesario persuadir al juez que el derecho respecto del cual se pide cautela, es verosímil.
El peligro en la demora en la constatación de parte del juez que si no concede de inmediato
la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es
factible que este jamás se ejecute con eficacia (Exp. Nº 26578-98, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, pp. 509-511).
“... La motivación para la actuación probatoria antes del inicio del proceso, tiene que estar
referida a situaciones de urgencia, de modificación, u otras análogas, que exigen una
intervención pronta del órgano jurisdiccional a efecto que la prueba no pierda su utilidad y
eficacia...” (Exp. Nº 699-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Mínguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 588).
“... La prueba anticipada consiste en la actuación de medio probatorio antes del inicio de
un proceso (artículo 284 del Código Procesal Civil), correspondiéndole el trámite del proceso no contencioso (artículo 297 del Código Procesal Civil); (...) siendo así, es obvio que
no contiene pretensión específica de la parte solicitante y tampoco se declara derecho
alguno para esta a la culminación del trámite...” (Exp. Nº 706-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Mínguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 580).
“... De acuerdo a la sustentación fáctica de la solicitud de prueba anticipada (...), la
Beneficencia Pública de Lima señala que la actuación anticipada de la inspección judicial que invoca, está destinada a determinar las personas que habitan el predio de su
propiedad así como las áreas que estas ocupan, a efecto de iniciar con posterioridad el
proceso de desalojo; (...) el hecho señalado (...) debe ser verificado antes del inicio del
proceso, por lo que la solicitante ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 284
del Código Procesal Civil que amerita la tramitación de la solicitud...” (Exp. Nº 1209-98,
Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Mínguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, p. 599).
132
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“La actuación anticipada de una determinada prueba tiene por objeto, por sí misma o como
parte del caudal probatorio, preparar los fundamentos que han de sustentar la causa petendi de la futura pretensión a interponerse en el proceso correspondiente, por lo que en
dicha actuación anticipada no se resolverá en sí el conflicto de intereses, sino en aquél
proceso en el que se discuta el fondo de la litis, mediante sentencia o auto que en revisión
ponga fin al proceso” (Casación 1261-99-Lima, 30/06/99, Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema) Publicada en Diálogos con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima,
año 9, no 67, abril, 2004, Lima, p. 236.
“... La naturaleza de la futura pretensión de los solicitantes es de carácter laboral (...), de
modo que la presente solicitud de prueba anticipada ni el futuro procedimiento a iniciar son
de competencia de los Juzgados Civiles, situación que amerita declarar su rechazo de
plano...” (Exp. Nº 616-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos,
Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 604).
133
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PROCESOS DE EJECUCIÓN
ARTÍCULO 34
Los procesos de ejecución se someten a las reglas generales
sobre competencia, salvo disposición distinta de este Código.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 14, 688.
Comentario
1. El sistema procesal distingue tres procesos: de conocimiento, de ejecución
y cautelar.
En los procesos de conocimiento el juez solo acoge o rechaza la demanda que
le es propuesta, según que la considere fundada o infundada. Como señala Liebman, el órgano jurisdiccional está llamado a pronunciarse entre las dos partes con la solemenidad y efectos de una sentencia- en relación a quien tiene la razón
y quien no la tiene. “El orden jurídico atribuye al interesado la libertad y la responsabilidad de determinar de qué modo debe proveer el juez en la cuestión a que se
refiere, quedando reservado al juez únicamente el cometido de decidir si acordar
o negar la providencia demandada”; sin embargo, la jurisdicción no se agota con
la cognición, pues, además de constatar y declarar los derechos, debe buscar que
estos sean satisfechos. Ingresamos en este último caso, a la segunda forma de
tutela jurisdiccional, que se cumple por medio del proceso de ejecución.
Liebman, lo califica como “aquella actividad con la cual los órganos judiciales
tratan de poner en existencia, coactivamente, un resultado práctico, equivalente a
aquel que habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligación
jurídica”.
El proceso de conocimiento y de ejecución se complementan recíprocamente;
el primero prepara y justifica la actuación de la sanción en la ejecución.
Entre el proceso de cognición y el de ejecución, la distribución de los cometidos se hace por Ley, en armonía con la función propia de cada uno de ellos.
Corresponde al primero, juzgar sobre la razón o sobre la falta de razón de las
partes; al segundo, dar fuerza y vigor práctico a la sentencia.
A la sanción precede la cognición, sin embargo, el proceso de cognición y
ejecución son entre sí independientes: de un lado, el proceso de cognición puede
no requerir la ejecución ya sea porque el acto que lo concluye, alcanza por sí solo
134
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
al objeto demandado. Véase el caso de las pretensiones declarativas, como la
nulidad de algún acto jurídico; o porque, después de recaída la sentencia de condena, el deudor cumpla voluntariamente su obligación. Por otro lado, no siempre a
la ejecución debe preceder la cognición; en determinados casos se puede proceder a la ejecución sin necesidad de realizar previamente el proceso de cognición,
como es el caso del proceso de ejecución de garantías (ver artículo 720 del CPC).
2. Los procesos de ejecución están regulados en el título V de la sección V del
Código Procesal. Un aspecto fundamental a considerar en la ejecución, es el origen de los títulos. Cuando se refiere a la títulos de ejecución judicial se ejecutan
ante el juez de la demanda, señala el artículo 714; los demás títulos se rigen por
las reglas generales de la competencia
La regla general de la competencia se define en atención al domicilio de la
parte demandada siempre que la Ley no haga señalamiento expreso de otro territorio competente. Toma como sujeto a la persona natural y en el caso de las
personas jurídicas, regula su competencia en la forma que refieren los artículos
17 y 18 del Código Procesal Civil.
La regla general de la competencia está recogida en el artículo 14 del CPC y
aborda el criterio de vecindad entre la sede del juzgado con los elementos del
proceso que van a servir al juez para su ejercicio. En atención a esta vecindad se
sostiene que crece el rendimiento y decrece el costo. Hay un criterio pragmático
en ella, su fin tiene una connotación económica de facilitar y acercar al juez al
justiciable, a los dos o a alguno de ellos.
Otro aspecto que resaltar de los procesos de ejecución es que opera solo con
las pretensiones de condena, esto es, con las que ordenan o impiden la ejecución. Véase el caso de la condena a la prestación de alimentos o la entrega de
bienes.
3. Como ya se ha señalado, concurren en el sistema procesal, tres procesos.
Uno de ellos es el cautelar, dirigido a asegurar el eficaz desenvolvimiento de la
jurisdicción. Ello se justifica –según Liebman– porque el tiempo que transcurre,
mientras se espera iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder
que los medios que le son necesarios se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o puede
suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un
perjuicio inminente e irreparable. En estos casos se permite que la parte interesada pida que los órganos jurisdiccionales conserven y pongan en seguridad las
pruebas o los bienes o eliminen aquella amenaza, de manera que se asegure que
el proceso pueda conseguir un resultado útil
135
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 32
Capítulo II
CUESTIONAMIENTO
DE LA COMPETENCIA
INCOMPETENCIA
ARTÍCULO 35
La incompetencia por razón de materia, cuantía, grado, turno y
territorio, esta última cuando es improrrogable, se declarará de
oficio, en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio
que pueda ser invocada como excepción
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.D.I.P.
LEY 26636
LEY 27444
LEY 27809
D.S. 017-93-JUS
arts. 6 a 11, 28, 26, 36, 37, 446 inc. 1.
arts. 333 a 339, 397.
art. 7.
art. 81.
art. 8 inc. 3.
arts. 40 inc. 4, 67.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
art. 38.
art. 148.
Comentario
1. La competencia es una sencilla aplicación del principio de la división del
trabajo a la función jurisdiccional. Esta competencia se distribuye entre los jueces
en atención a diversos atributos (materia, territorio, cuantía, turno, etc) de tal manera que hay jueces que pueden intervenir en unos asuntos y no en otros. Si bien,
todos los jueces ejercen jurisdicción, cada uno de ellos tiene delimitado el campo
que la ejerce. Para Vescovi, la competencia es la porción o parte de la jurisdicción de los diversos órganos jurisdiccionales y a la vez, la aptitud de ellos para
juzgar determinados asuntos.
2. La competencia es un presupuesto necesario a contemplar para la validez
de una relación procesal. Ella es materia de examen por las partes y por el propio
juez. Cuando es examinada por las partes, se recurre a las excepciones y al
cuestionamiento de la competencia (ver artículo 36 e inciso 1 446 del CPC); en
cambio cuando es cuestionada por el juez, ésta opera de oficio -en cualquier
estado y grado del proceso- siempre que se refiera a razones de materia, cuantía,
136
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
grado y turno. A pesar que se hubiere declarado el saneamiento positivo de la
relación procesal, si hay infracción a la competencia por las razones citadas, el
juez de oficio está llamado a declararla, pues, el reparto de la actividad judicial no
es disponible ni tampoco se puede convalidar su infracción aún bajo el argumento
que no se cuestionó oportunamente. Por citar, si se aprecia que la pretensión en
discusión se refiere a la indemnización por la enfermedad de la silicosis de un extrabajador minero, dicha pretensión no corresponde a la competencia del juez civil
sino al juez laboral; sin embargo, si ésta no se advirtió al momento de calificar la
demanda ni en el saneamiento procesal, puede el juez luego, en cualquier estado
del proceso declarar su incompetencia porque por regla general la competenciano puede modificarse ni renunciarse porque es imperativa, de tal forma, que la
vulneración de sus reglas se sanciona con nulidad absoluta e insubsanable; sin
embargo, excepcionalmente se ofrece una competencia dispositiva, llamada territorial, confiada a la autonomía de la voluntad privada, que puede ser materia de
renuncia o modificación, generando con ello una nulidad relativa sujeta a convalidación
El examen de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, resulta coherente, además, con lo regulado en el artículo 121 del CPC que permite al juez (de
manera excepcional) pronunciarse sobre la validez de la relación procesal.
Esta situación no es extensiva, al cuestionamiento de la competencia territorial, pues, la regla general señala que ésta es disponible (prorrogable) por las
partes; salvo situación excepcional que expresamente prohíba la prorroga, como
en materia sucesoria a que refiere el artículo 19 del CPC.
Nótese que no procede declarar la incompetencia de oficio, cuando el cuestionamiento se refiere a la competencia territorial relativa, porque puede ser sometida a la prorroga tácita de la competencia o al cuestionamiento a través de la
excepción. En este caso, la incompetencia no puede promoverse de oficio sino a
instancia de la parte interesada, sea como excepción o como contienda, porque
se trata de una competencia disponible, situación que no es extensiva a la competencia funcional y objetiva (materia y cuantía).
Un juez es competente funcionalmente no por causa de una cualidad del litigio
(llámese criterios de materia o cuantía) sino por una cualidad de la actividad del
cargo o sea de la función que está llamado a ejercer. Esta competencia permite
distribuir la actividad del proceso en atención al principio de la pluralidad de instancias. La competencia funcional comprende el grado, como la etapa procesal en la
que se desenvuelva el acto; por citar, el órgano competente funcionalmente para
el proceso de responsabilidad civil del juez de paz es la Sala Civil de turno del
Distrito Judicial correspondiente (ver artículo 511 del CPC ). Este criterio asumido
para el reparto de la competencia, no puede modificarse por voluntad de las partes, cabe aquí la incompetencia absoluta. Vemos pues, que se trata de una competencia vertical frente a la competencia territorial que es horizontal.
137
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 33
JURISPRUDENCIA
“La resolución impugnada incurre en exceso de pronunciamiento al declarar improcedente
la demanda, cuando el proceso fue elevado a su conocimiento exclusivamente para que
resuelva el conflicto negativo de competencia suscitado entre los Juzgados Civil y de
Trabajo de Talara. La economía procesal no puede justificar el atentado contra la garantía
de la doble instancia para calificar o rechazar una demanda cuya competencia es del
juzgado especializado, de manera que se ha incurrido en una omisión de obligación de
absolver el conflicto elevado y en uso indebido de las facultades extra petita que la ley”
(Cas. Nº 83-98-PIURA, El Peruano, 27/04/2000, p. 5219).
“Determina la concurrencia del fraude procesal por haberse seguido el proceso con inexactitud consciente y engañosa; asimismo, afectación al debido proceso, por haber optado el demandante por un juez incompetente en forma deliberada” (Cas. Nº 1855-98-ICA,
El Peruano, 24/08/2000, p. 6081).
La incompetencia, por razón del territorio, solo puede ser invocada por el demandado
como excepción o como inhibitoria.
En los procesos de ejecución de garantías no se permite la deducción de excepciones o
defensas previas como fundamento de la contradicción, como sí lo hace la ejecución de
obligación de dar suma de dinero, más aún, tampoco se permite la apelación al mandato
de ejecución, como sí lo es al mandato ejecutivo, razón por la cual, a través de la nulidad, debe valorarse la competencia del juzgado, teniendo en cuenta, lo pactado expresamente sobre la competencia de los jueces (Exp. Nº 523-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 157).
En la evaluación de la competencia no debe perderse el objetivo fundamental del proceso
civil ni los principios en los que se inspira, los que deben ser de ineludible y oportuna
satisfacción, aun cuando con ello, no se observe en forma puntual los sui géneris mandatos administrativos. El juez tiene la facultad de adaptar la demanda a una vía procedimental que considere apropiada si se determina su factibilidad (Exp. Nº 17420-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 290-291).
138
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EFECTOS DE LA INCOMPETENCIA
ARTÍCULO 36
Al declarar su incompetencia, el juez declarará asimismo la
nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, con excepción de lo dispuesto en el inciso 6) del artículo 451 (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 27444
arts. 35, 37, 41, 309.
art. 83.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
art. 292.
art. 13.
art. 30.
Un efecto de la probada incompetencia, al margen que se cuestione vía excepción o por contienda, es generar la nulidad de todo lo actuado y la conclusión
del proceso, ello como respuesta al principio de legalidad e irrenunciabilidad que
rige la competencia (ver artículo 6 del CPC) que dice: "la competencia sólo puede
ser establecida por Ley. La competencia civil no puede renunciarse ni modificarse, salvo aquellos casos previstos en Ley o en convenios internacionales".
El efecto de la nulidad que consagra la norma, pareciera que se agota allí,
pero no es cierto, porque permite de manera excepcional, una vez consentido o
ejecutoriado el auto que declara fundada la excepción de competencia territorial
relativa, remitir los actuados al juez que corresponda. Este efecto modifica los
alcances del texto primigenio del artículo 451 del CPC, permitiendo que se remita
los actuados al juez que corresponda y no se concluya el proceso.
El juez territorialmente competente continuará con el trámite del proceso en el
estado en que éste se encuentre. Si lo considera pertinente, aun cuando la audiencia de pruebas hubiera ocurrido, puede renovar la actuación de alguno o de
todos los medios de prueba, atendiendo a lo dispuesto en la última parte del artículo 50 del CPC
(*)
Texto según el artículo 1 de la Ley 28544 (16/06/2005).
139
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Nótese que está excepción solo opera para la infracción a la competencia
territorial relativa, mas no para el cuestionamiento de la competencia absoluta,
por ser improrrogable. Véase el caso cuando las partes al contratar pactan que en
caso de incumplimiento del contrato, se someterán a los jueces de la ciudad de
Lima, renunciado al juez de sus domicilios; sin embargo, ante la inejecución se
procede a demandar ante el juez del domicilio del demandado (Huacho) y no ante
el de Lima, como se pactó. Si producido esto, el demandado al interponer la excepción de incompetencia, por considerar que no es competente el juez de Huacho sino el de Lima, tal como se pacto, el efecto de excepción será la de remitir los
actuados al juez de Ley, esto es, al de Lima, el mismo que continuará con el
trámite en el estado en que se encuentra; situación que no es extensiva para el
cuestionamiento de la competencia territorial absoluta, como sería en materia de
sucesiones (ver artículo 19 del CPC) pues, aquí, en el supuesto de ampararse la
excepción se concluye el proceso y se archiva definitivamente este.
140
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CUESTIONAMIENTO EXCLUSIVO
ARTÍCULO 37
La competencia de los jueces de paz letrados y de paz sólo se
cuestiona mediante excepción (*)
CONCORDANCIA:
C.P.C.
arts. 36, 38, 41, 446.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.F.P.C. México
art. 45.
arts. 31, 32, 33.
Comentario
1. El cuestionamiento a la competencia comprende el examen de los criterios
que sirven para determinarla, como la materia, cuantía, territorio y grado. Concurren los siguientes instrumentos para su cuestionamiento, por las partes: la excepción y la contienda de competencia; sin embargo, la norma restringe el cuestionamiento de la competencia mediante excepción, cuando se refiera a los jueces de paz letrados y de paz.
Este criterio restrictivo –a la excepción– se explica por lo sumario de su trámite. Véase en ese sentido que las excepciones se interponen al contestar la demanda y la actividad probatoria se restringe a las pruebas de actuación inmediata;
luego de la contestación, el juez fija plazo para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia; situación diversa al trámite de la contienda de competencia que recoge los artículos 38 al 41 del CPC.
2. La limitación descrita líneas arriba, no impide que el juez –de oficio– pueda
declarar en cualquier estado y grado del proceso, su incompetencia, si fuere el
caso tal como lo refiere el artículo 35 del CPC, siempre que se refiera a razones
de materia, cuantía, grado, turno y territorio, cuando esta última sea improrrogable. Nótese que no procede declarar la incompetencia de oficio, cuando el cuestionamiento se refiere a la competencia territorial relativa, porque esta puede ser
sometida a la prorroga tácita de la competencia o al cuestionamiento a través de
la excepción. En este caso, la incompetencia no puede promoverse de oficio sino
a instancia de la parte interesada, como excepción porque se trata de una compe-
(*)
Texto según el artículo 1 de la Ley 28544 (16/06/2005).
141
ART. 35
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
tencia disponible, situación que no es extensiva a la competencia funcional y objetiva (materia y cuantía).
En el supuesto que pasara inadvertida esta contingencia y el demandado no
hubiere planteado la excepción en su momento, ello no impide que el juez la declare, salvo que se trate de la territorial relativa.
Debe tenerse en cuenta que la competencia –por regla general– no puede
modificarse ni renunciarse porque es imperativa, de tal forma, que la vulneración
de sus reglas se sanciona con nulidad absoluta o insubsanable; sin embargo,
excepcionalmente -como ya hemos señalado líneas arriba- se ofrece una competencia dispositiva, llamada territorial, confiada a la autonomía de la voluntad privada, que puede ser materia de renuncia o modificación, generando con ello una
nulidad relativa sujeta a convalidación. Bajo este último supuesto, el artículo 26
del CPC, consagra la prorroga tácita de competencia. Esta opera cuando el demandante vulnera la norma de competencia y el opositor o demandado se somete
a esa vulneración sin impugnar. Hay una actitud pasiva de quien pudiendo impugnar el defecto de competencia no lo hace y de esta manera la prorroga.
142
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONTIENDA DE COMPETENCIA
ARTÍCULO 38
La incompetencia territorial relativa puede ser invocada excluyentemente, como excepción o como contienda.
La contienda de competencia se interpone ante el juez que el
demandado considere competente, dentro de los cinco dias de
emplazado y ofreciendo los medios probatorios pertinentes
El juez rechazará de plazo la contienda propuesta extemporáneamente o cuando es manifiestamente improcedente o temeraria. Cuando la temeridad consista en la creación artificiosa de
una competencia territorial, la parte responsable será condenada al pago del monto máximo de la multa prevista por el art. 46
y el juez, de oficio o a pedido de parte, oficiará al Miniserio Público, de ser el caso
SI el juez admite la contienda oficiará al juez de la demanda,
pidiéndole que se inhiba de conocerla y solicitando, además, la
remisión del expediente
Con el oficio que se anexa copia certificada del escrito de contienda, de sus anexos, de la resolución admisoria y de cualquier
otra actuación producida.
Adicionalmente al oficio, el juez de la contienda dará aviso inmediato por fax u otro medio idóneo. (*)
CONCORDANCIA:
C.P.C.
arts. 37, 39, 40.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
art. 8.
art. 34.
Comentario
1. Los conflictos de competencia se producen cuando jueces de igual grado
tratan de conocer o están conociendo de un mismo asunto o ambos pretenden ser
incompetentes para conocer de él. Esto nos lleva a decir que la contienda de
(*)
Texto según el artículo 1 de la Ley 28544 (16/06/2005).
143
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
competencia reviste dos formas: positiva, cuando dos jueces pretenden asumir el
conocimiento del mismo litigio y negativa si ambos jueces pretenden ser incompetentes en igual caso.
La delimitación de la competencia se presenta como un conjunto de limitaciones cuantitativas, no frente a la jurisdicción sino frente a otros órganos jurisdiccionales. Ella se hace necesaria para deslindar los posibles conflictos de competencia, cuando jueces de igual grado están conociendo de un mismo asunto (conflicto positivo) o ambos pretenden ser incompetentes para conocer de él (conflicto
negativo); circunstancia que se muestra como una verdadera denegación de justicia. En este último extremo, véase el siguiente pronunciamiento emitido por la
Sala Civil de Lima “si bien los juzgados y Sala Laboral han declarado la improcedencia de la demanda de ejecución de resolución judicial, por considerarse que
no son competentes para conocer de la ejecución de una sentencia dictada en un
proceso de amparo, por cuanto conforme al artículo 714 del CPC, los títulos de
ejecución judicial se ejecutarán ante el juez de la demanda, dicha negativa de los
juzgados laborales nos lleva ante un conflicto de competencia que debe ser dilucidado por la Sala Suprema a fin de impedir la afectación del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva”.
El artículo en comentario se ocupa de la contienda por el territorio. Nótese que
la contienda no comprende a la competencia funcional porque los grados inferiores no pueden conocer de los recursos que corresponden a los superiores, ni
éstos de las demandas que se interponen ante aquéllos.
El pronunciamiento final sobre las cuestiones de competencia corresponde
generalmente a las Salas –sea de la Corte Superior o de la Corte Suprema– según el distrito judicial al que pertenezcan los órganos judiciales de la contienda, tal
como lo regula el artículo 41 del CPC
2. La incompetencia territorial relativa puede ser invocada, excluyentemente,
como excepción o como contienda. En el primer supuesto, el demandado la interpone siempre que no se haya producido la prórroga de ésta; sin embargo, especial situación merece el caso que plantea la siguiente ejecutoria, en relación a la
incompetencia: “En los procesos de ejecución de garantías no se permite la deducción de excepciones o defensas previas como fundamento de la contradicción, como sí lo hace la ejecución de obligación de dar suma de dinero, más aún,
tampoco se permite la apelación al mandato de ejecución, como sí lo es al mandato ejecutivo, razón por la cual, a través de la nulidad, debe valorarse la competencia del juzgado, teniendo en cuenta, lo pactado expresamente sobre la competencia de los jueces”.
Apreciése que si bien la norma permite la concurrencia de los dos mecanismos para el cuestionamiento, no se puede recurrir simultáneamente –ni sucesiva-
144
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
mente– a dichos mecanismos porque ello implicaría un fraude a la Ley. Se permite que el sujeto legitimado pasivo –vía elección– excluya una de otra.
La contienda de competencia es uno de los mecanismos que dispone el legitimado pasivo de la relación procesal para exigir la intervención del juez competente. No opera de oficio, sino a pedido de parte y busca que la demandada solicite al
juez que considera competente su intervención y requiera al incompetente, se
inhiba del conocimiento de la causa y transfiera el expediente al solicitante. Como
dice la norma: “Si el juez admite la contienda oficiará al juez de la demanda, pidiéndole que se inhiba de conocerla y solicitando, además, la remisión del expediente”.
Como se trata de una comunicación entre jueces, esta se realiza mediante
oficios, como lo regula el artículo 148 del Código Procesal, sin embargo, adicionalmente a dicho medio puede el juez solicitante dar aviso inmediato al otro juez,
por otros medios idóneos y confiables para la comunicación. En ese sentido, el
artículo 38 del CPC señala: “Adicionalmente al oficio, el juez de la contienda dará
aviso inmediato por fax u otro medio idóneo.
3. El pedido se interpone dentro de un plazo determinado y con los medios
probatorios que sustenten la exigibilidad de la competencia; caso contrario, el juez
rechazará de plano por extemporáneo o por temeraria.
El artículo 112 del Código Procesal regula algunos presupuestos a considerar
en la temeridad y mala fe, a la que debemos incorporar la causal de “creación
artificiosa de competencia territorial”. En ese caso, la norma señala que la parte
responsable será condenada al pago del monto máximo de la multa prevista en el
artículo 46 del CPC, esto es, 15 Unidades de Referencia Procesal.
145
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
ART. 36
RECONOCIMIENTO DE
INCOMPETENCIA
ARTÍCULO 39
Si recibido el oficio y sus anexos, el juez de la demanda considera que es competente el juez de la contienda, le remitirá el
expediente para que conozca del proceso. Esta decisión es inimpugnable (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
LEY 27444
arts. 37, 38, 40.
art. 23.
art. 84
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.N. Argentina
art. 47.
arts. 10, 11.
Comentario
La contienda es uno de los mecanismos que dispone, el legitimado pasivo de
la relación procesal, para exigir la intervención del juez competente en el conocimiento de la demanda, para lo cual, le requerirá al juez incompetente se inhiba
del conocimiento de la demanda y transfiera al requiriente o solicitante el expediente.
Si con los medios probatorios que adjunta el demandado a su pedido de contienda de competencia, el juez requerido no se considera competente procederá a
inhibirse del caso, en decisión ininpugnable. Esto no impide que dicha decisión
sea comunicada a la parte que ha promovido la acción, para luego remitir el expediente al juez requiriente. Apreciése que la contienda de competencia no está
sujeta a la contradicción del demandante, debiendo el juez requerido evaluar su
permanencia en el proceso, en atención a los medios probatorios con el que sustente el demandado su cuestionamiento, los que forman parte de los anexos del
oficio que remite el juez de la contienda.
(*)
146
Texto según el artículo 1 de la Ley 28544 (16/06/2005).
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Por otro lado apreciése que la decisión que tome el juez ante el requerimiento
de su inhibitoria es inimpugnable, ello porque dicho cuestionamiento no proviene
por efecto de la excepción de incompetencia, sino por una contienda entre jueces; y, en el supuesto que hubiere diferencias o resistencias entre ambos jueces
sobre la contienda planteada, será el superior jerárquico en grado, el que tendrá
que dilucidar dicha contienda; mal podría permitirse que además de este mecanismo que tiene el juez de la contienda, permitirse a la actora la posibilidad de la
impugnación.
147
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONFLICTO DE COMPETENCIA
ARTÍCULO 40
Si el juez de la demanda se considera competente suspenderá
el proceso y remitirá todo lo actuado, inclusive el principal, al
superior que deba dirimir la competencia, oficiando al juez de la
contienda (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
LEY 27444
arts. 37, 38, 39, 42.
arts. 24, 25.
art. 84.
1. En el supuesto que el juez ante quien se ha interpuesto la contienda se
considere competente, éste comunica mediante oficio al juez que inicialmente
conoce del proceso para pedirle se inhiba seguir conociendo y remita el expediente.
Planteado así los hechos, concurren las siguientes respuestas: a)el juez solicitado se considera que no es competente -coincide con el pedido del demandadose inhibe y remite el expediente al juez solicitante; b)el juez se considera competente, por tanto, aquí remitirá todo lo actuado –inclusive el principal– al superior
para que dirima la competencia comunicando dicha posición al juez solicitante.
2. Los conflictos de competencia se producen cuando jueces de igual grado
están conociendo de un mismo asunto o ambos pretenden ser incompetentes
para conocer de él. Es natural que en ambos casos hay una verdadera contienda
entre dos órganos jurisdiccionales, que en general, es sometido a un órgano superior para que resuelva la situación y declare, en definitiva, cual es el juez competente en cuanto al asunto que se trata.
La contienda sobre competencia reviste dos formas: positiva, cuando dos jueces pretenden asumir el conocimiento del mismo litigio y negativa si ambos jueces pretenden ser incompetentes en igual caso. En este último extremo, véase la
contienda negativa a que refiere el siguiente pronunciamiento emitido por la Sala
(*)
148
Texto según el artículo 1 de la Ley 28544 (16/06/2005).
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Civil de Lima “si bien los juzgados y Sala Laboral han declarado la improcedencia
de la demanda de ejecución de resolución judicial, por considerarse que no son
competentes para conocer de la ejecución de una sentencia dictada en un proceso de amparo, por cuanto conforme al artículo 714 del CPC, los títulos de ejecución judicial se ejecutarán ante el juez de la demanda, dicha negativa de los juzgados laborales nos lleva ante un conflicto de competencia que debe ser dilucidado
por la Sala Suprema a fin de impedir la afectación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”(1).
Las cuestiones de competencia generalmente son definidas por los órganos
superiores a los cuestionados, como las Salas, sea de la Corte Superior o de la
Corte Suprema, según el tipo de cuestionamiento. El procedimiento que se utiliza
es sencillo: sin necesidad de informe oral, el superior dirime el conflicto. El contenido de esa decisión importa dos expresiones concretas: la remisión del expediente al juez que considere competente y la comunicación –mediante oficio– al
otro juez.
(1)
Ejecutoria publicada en Ledesma, op. cit. t.6, p.358-359.
149
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RESOLUCIÓN DE LA CONTIENDA
ANTE EL SUPERIOR
ARTÍCULO 41
La contienda de competencia entre jueces civiles del mismo
distrito judicial dirime la sala civil de la Corte Superior correspondiente. En los demas casos, la dirime la Sala Civil de la Corte Suprema
El superior dirimirá la contienda dentro de cinco dias de recibido los actuados, sin dar trámite y sin conceder el informe oral
El auto que resuelve la contienda ordena la remisión del expediente aljuez declarado competene, con conocimiento del otro
juez. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 27444
arts. 36, 37.
art. 85.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
art. 49.
1. Los conflictos de competencia son positivos cuando dos jueces pretenden
asumir el conocimiento del mismo litigio.
No procede su discusión si este conflicto versa entre órganos judiciales de
distinto nivel jerárquico porque los grados inferiores no pueden conocer de los
recursos que corresponden a los superiores, ni éstos de las demandas que se
interponen ante aquellos.
Corresponde, por lo general, a las Salas sea de la Corte Superior o de la Corte
Suprema la resolución de las cuestiones de competencia sobre territorio, cuantía
y materia; pero en el caso de la competencia por grado, será el propio órgano
superior quien fije su propia competencia, de oficio, a pedido de parte o a solicitud
del juez inferior.
(*)
150
Texto según el artículo 1 de la Ley 28544 (16/06/2005).
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
2. Los conflictos de competencia revisten dos formas: positiva, cuando dos
jueces pretenden asumir el conocimiento del mismo litigio y negativa si ambos
jueces pretenden ser incompetentes en igual caso.
La norma señala el ente que tendrá a su cargo la definición de la controversia
sobre la competencia, para lo cual, toma como referencia el espacio de la contienda –el Distrito Judicial– y su relación de los protagonistas con él, esto es, que
pertenezcan al mismo Distrito. De tal forma, que si el conflicto de competencia
tiene como protagonistas a jueces civiles del mismo distrito judicial, le corresponderá dirimir al superior jerárquico inmediato, como son las salas de la Corte Superior. Véase el caso de conflicto de competencia positivo, entre los jueces de Lima
con relación a los jueces del distrito de San Juan de Lurigancho. Como ambos
pertencen al mismo Distrito Judicial corresponderá a la Sala Civil de Lima dirimir
tal conflicto.
La norma considera que en los demás casos, ajenos al enunciado, le corresponde dirimir la Sala Civil de la Corte Suprema. En esta posibilidad podríamos
citar el caso de conflicto de competencia entre las diversas Salas Civiles de las
Cortes Superiores. En los casos de los Juzgados de Paz o Paz Letrados su competencia se cuestiona vía excepción (ver artículo 35 del CPC).
151
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONSERVACIÓN DE
LA EFICACIA CAUTELAR
ARTÍCULO 42
La medida cautelar otorgada por el juez de la demanda, antes
de recibir el oficio del juez de la contienda, conserva su eficacia
aunque se suspenda el proceso. Suspendido el proceso, no se
otorgará medidas cautelares (*)
CONCORDANCIA:
C.P.C.
arts. 37, 40, 318.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.N. Argentina
art. 48.
art. 12.
La contienda de la competencia, constituye una de las tantas situaciones que
provocan alteraciones en el desarrollo normal del proceso. Nos encontramos ante
la llamada crisis procesal, que va a provocar la suspensión legal del proceso, bajo
el supuesto que señala el artículo 40 del CPC.
La vida de la relación procesal permanece en suspenso por un período mas o
menos largo. Todos los actos procesales realizados con anterioridad conservan
íntegramente su validez. La actividad del juez y las partes es nula durante ese
período, pues, no puede pertenecer a una relación que de momento no existe. La
inactividad durante la suspensión del proceso no permite el abandono; sin embargo, se permite que “la medida cautelar otorgada por el juez de la demanda, antes
de recibir el oficio del juez de la contienda, conserva su eficacia aunque se suspenda el proceso”.
Antes de la modificación de este artículo, se regulaba la posibilidad que “cualquiera de los dos jueces dicten medidas cautelares, si a su criterio la omisión
pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros”. A diferencia de
la redacción originaria, hoy se dice “suspendido el proceso, no se otorgará medidas cautelares”.
(*)
152
Texto según el artículo 1 de la Ley 28544 (16/06/2005).
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONTINUAICON DEL
PROCESO PRINCIPAL
ARTÍCULO 43
Recibido el expediente, el juez competente continuará el tramite del proceso volviendo a conceder el plazo para contetstar la
demanda. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 36 inc. 1, 37, 41, 309.
art. 33 inc. 2.
Una de las interrogantes que surge, luego que se levanta la suspensión y se
reanuda el proceso, es el cómputo del plazo.
El artículo 318 CPC señala que suspensión, a diferencia de la interrupción, es
la inutilización de un período de tiempo del proceso o de una parte del plazo
concedido para la realización de un acto procesal.
En la doctrina surgen dos posiciones al respecto. Una que sostiene se compute de nuevo todo el plazo concedido por la Ley para la realización del acto; y la
otra, que plantea el descuento del lapso transcurrido ya antes de la paralización.
Frente a ello, el Código considera el cómputo de un nuevo plazo para la contestación de la demanda, siempre y cuando el juez competente sea el de la contienda. La norma solo hace referencia a la contestación, guardando silencio frente
al cómputo de otros plazos suspendidos por la contienda entablada.
(*)
Texto según el artículo 1 de la Ley 28544 (16/06/2005).
153
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONVALIDACIÓN DE
LA MEDIDA CAUTELAR
ARTÍCULO 44
A pedido de parte y siempre que la competencia fuera decidida
a favor del juez de la contienda, éste deberá efectuar, como juez
de primer grado, un reexamen de los presupuestos de la medida cautelar preexistente
El pedio de reexamen es procedente cuando no se ha apelado
la medida o cuando la parte se ha desistido de dicho recurso. (*)
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 37.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
art. 46.
Comentario
El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que se inicia
el proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que dirima el conflicto,
podría llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la situación de hecho
existente, prohibiendo su transformación o imponiendo la mutación de ese estado; pero también la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecución forzada de una sentencia, como sería el caso del embargo, que busca inmovilizar el
patrimonio del obligado. Hay una razón de eficacia que justifica la existencia de la
medida cautelar, pues, si bien el proceso es un instrumento al servicio del derecho, la medida cautelar asume el rol de ser una herramienta del proceso, orientada a garantizar la realización de la solución que pone fin a éste.
En atención a ello, la norma en comentario faculta al juez de la contienda,
decidida a su favor, realice un reexamen sobre los presupuestos de la medida
cautelar dictada, siempre y cuando no se hubiera apelado de la medida o cuando
la parte se ha desistido de dicho recurso. Con dicha liberalidad se permite que el
nuevo juez verifique, lo necesario o no de la medida, en atención a los presupuestos de la ya existente.
(*)
154
Texto según el artículo 1 de la Ley 28544 (16/06/2005).
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
COSTAS Y COSTOS
ARTÍCULO 45
Si el incidente se resuelve a favor del juez de la contienda, las
costas y costos debe pagarlas el demandante. Si se dirime a
favor del juez de la demanda, serán pagadas por quien promovió la contienda. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 37, 412.
1. Exigir un derecho a través del proceso judicial requiere tiempo y gasto que
no puede volverse contra quien acude a éste en busca de razón, mucho menos si
la tiene, de manera que la justificación de la condena de los gastos procesales
(llámese costas y costos) no debe representar una disminución patrimonial para
la parte en favor de quien se realiza.
El gasto procesal es una obligación estrictamente procesal que nace a partir
de una condena expresada en la sentencia o resolución judicial.
El Código Procesal para regular los gastos procesales opta por la tesis objetiva, esto es, la derrota procesal. El vencimiento puro y simple, prescindiendo de la
intención o del comportamiento procesal de las partes, es lo que justifica el artículo 412 del Código Procesal. El reembolso de los gastos del proceso se sustenta
en el hecho objetivo de la derrota, esa es la regla general, no interesa si la parte,
a dado motivo a la condena de dichos gastos, o si ha sostenido un proceso sin
justa razón, lo que interesa es el hecho objetivo de la derrota o el vencimiento.
2. La intervención de un juez incompetente puede ser cuestionado a través de
los mecanismos que regula el art. 35 del Código. El efecto de la incompetencia es
la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, pero, adicionalmente a ello, el
juez está obligado a la condena de los gastos procesales. Estos no se reembolsan en atención a la teoría objetiva del vencimiento sino a la mala práctica del
litigante que de manera artificiosa ha alterado las reglas de la competencia.
(*)
Texto según el artículo 1 de la Ley 28544 (16/06/2005).
155
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Bajo este criterio, la norma en comentario hace extensivo los gastos a las
resultas de la contienda de competencia. Si el conflicto se dirime a favor del juez
requiriente, los gastos los asume el demandante por no salir vencedor de esta
discusión; en cambio si se resuelve a favor del juez originario requerido, los gastos son pagados por el demandado que promovió la contienda sin mayor éxito.
156
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
MULTAS
ARTÍCULO 46
La parte que con mala fe, promueva una contienda será condenada por el órgano jurisdiccional dirimente a una multa no
menor de cinco ni mayor de quince Unidades de Referencia
Procesal. (*)
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. IV.
1. La parte que con malicia, artificio o engaño promueva una contienda de
competencia, será condenada por el órgano jurisdiccional dirimente a una multa;
esto es, que adicionalmente al reparto de los gastos procesales que consagra el
articulo que precede, se prevee la posibilidad de una condena pecuniaria -llamada multa- como sanción por la mala práctica del litigante que mediante engaño o
malicia promueve la inhibitoria.
2. Las multas no tienen como destinatario a la parte afectada con la inhibitoria
sino que constituyen ingreso propio del Poder Judicial. A diferencia de los gastos
procesales que contempla la posibilidad de la exoneración (ver artículo 413) en el
caso de la multa, no procede ella.
Las multas son sanciones pecuniarias que se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el proceso. No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del CPC, sino que, asumen un rol
represivo, que mira al pasado y es pronunciada por el juez, de oficio. Responde a
un procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente (véase
sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TPCME-PJ del 07/08/99)(1).
(*)
(1)
Texto según el artículo 1 de la Ley 28544 (16/06/2005).
El contenido de la referida Resolución Administrativa aparece publicada en el anexo
157
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de ésta a la
discrecionalidad del juez. Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa
relación con la Unidad de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, la
norma precisa que será aplicable la (UPR) vigente al momento que se haga
efectivo el pago de la multa.
158
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo III
COMPETENCIA INTERNACIONAL
COMPETENCIA DEL JUEZ PERUANO
ARTÍCULO 47
Es competente el juez peruano para conocer los procesos en
los casos señalados en el Título II del Libro X del Código Civil.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 2057 a 2067.
arts. 6, 8.
arts. 4, 5.
Comentario
1. Cuando la norma nos remite a los casos señalados en el Título II del Libro X
del Código Civil para determinar la competencia del juez peruano, nos conduce a
las reglas materiales que forman parte no del Derecho Procesal, sino del Derecho
Internacional Privado. El Código Civil opta por un concepto amplio de Derecho
internacional que integra no solo aspectos legislativos sino los jurisdiccionales,
para resolver un conflicto internacional.
En ese sentido, para que las normas de conflicto de un determinado Estado se
apliquen a una relación que haya sido calificada como internacional, es necesario
que un juez o funcionario de tal Estado se haya declarado competente, en una
acción o procedimiento ante ellos interpuesta. Señala Tovar Gil(1). “La competencia judicial aparece como problema previo al del conflicto de leyes. Por regla general el juez al constatar que se encuentra ante una relación que se vincula por
sus especiales características a más de un derecho interno, deberá antes de aplicar las reglas que lo conduzcan a la elección del orden jurídico nacional o extranjero, examinar su propia competencia para el caso. Solo después de ello, si de
acuerdo a las mismas resulta competente, podrá proceder aplicando según resulte de sus normas de conflicto legislativo la ley material del foro o una extranjera”.
(1)
TOVAR GIL, María del Carmen y TOVAR GIL, Javier. Derecho Internacional Privado. Fundación M.J. Bustamente
De la Fuente. Lima, 1987, p. 48.
159
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
2. Las normas de Derecho Internacional Privado delimitan la competencia territorial, mas no la funcional y objetiva, que no sufren alteración. El Código Civil
utiliza el domicilio, como criterio general, para establecer su competencia. Señala
el artículo 2057 del CC que los tribunales peruanos son competentes siempre que
la parte demandada sea una persona domiciliada en el Perú. Se opta por el domicilio del demandado por estar referido al centro de vida de la persona, ello permite
que “la demanda se entable en un lugar en el que el demandado tiene acceso a
defenderse y en el que por lo general, dado que es su centro de actividad, tiene
con frecuencia bienes con los que puede responder por sus obligaciones”.
A diferencia del artículo 2057 del CC, concurren varios supuestos en los que
puede demandarse ante los jueces nacionales a un no domiciliado. Esos supuestos los podemos ubicar en: el sometimiento a los tribunales peruanos; en la reconvención; en capacidad y estado civil de las personas naturales; en asuntos de
familia; en acciones de contenido patrimonial; y en acciones relativas a universalidad de bienes.
El sometimiento a los tribunales peruanos, expresa o tácitamente, significa
que las partes pueden determinar al juez peruano como competente o contestar
la demanda reconociendo expresamente la jurisdicción peruana o no cuestionándola (ver artículo 2059 del CC); sin embargo, para que opere esta sumisión debe
referirse a una acción de contenido patrimonial (ver artículo 2060 del CC). No
pueden conocer los tribunales peruanos si el juez considera que la relación de
conflicto no tiene vinculación suficiente con el ordenamiento jurídico peruano como
para ser resuelta por los órganos jurisdiccionales. Otra excepción a la competencia por sometimiento de la parte demandada son los supuestos que regula el
artículo 2067 del CC referido a la competencia negativa del tribunal peruano. Como
señala Tovar Gil(2): “debe entenderse que la sumisión a los tribunales peruanos es
eficaz solo respecto a los asuntos de jurisdicción peruana positiva y que no cabe
que las partes otorguen competencia a un tribunal cuando su legislador expresamente ha dispuesto que no puede conocer de esos asuntos”. Al respecto Tovar
Gil(3) señala: “el juez al recibir la demanda, pese a no ser competente de acuerdo
a sus normas de Derecho Internacional Privado debe darle trámite y no puede
inhibirse del caso por cuanto si la otra parte acepta su jurisdicción tendrá competencia en el mismo procedimiento. Cosa distinta es en los supuestos de competencia negativa en los que el juez podría de oficio declinar jurisdicción amparándose en su falta de competencia jurisdiccional para conocer del caso”.
En acciones reconvencionales señala el artículo 2065 del CC que el tribunal
peruano conoce válidamente de la demanda y es también competente para conocer
(2)
(3)
160
TOVAR GIL, María del Carmen y TOVAR GIL, Javier. Op. cit. p. 168.
Op. cit. p. 169.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
de la reconvención. Esto significa que si un no domiciliado inicia una acción ante
los tribunales peruanos y la parte demandada lo reconviene, el juez peruano podrá conocer de la reconvención aún cuando no se trate de uno de los supuestos
que las normas jurisdiccionales peruanas señalan como de su competencia. “El
no domiciliado que inicia una acción ante el juez peruano se ha sometido tácitamente a su fuero y mal puede luego pretender privarlo de la jurisdicción que ya le
reconoció”.
En cuanto a la competencia de los tribunales peruanos en acciones sobre
estado, capacidad de personas y relaciones familiares están recogidas en el artículo 2062 del CC y las referidas a la universalidad de bienes en el artículo 2061
del CC.
En conclusión, se puede advertir de la redacción de las reglas de la competencia en el Código Civil, supera la tendencia de considerar al Derecho Procesal
Internacional como una rama autónoma del Derecho Internacional Privado, que
forma parte del Derecho interno de un Estado.
JURISPRUDENCIA
En el Derecho Internacional Privado, las obligaciones contractuales se rigen por la ley
expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Si deben cumplirse en países distintos, se rigen por la ley de la obligación principal, tal
como se manifiesta en los contratos celebrados entre las partes (Exp. Nº 4865-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 153).
Si las cambiales se han expedido en el extranjero, en consecuencia, la forma de dichos
instrumentos se rige por la ley del lugar en que fueron otorgados (Exp. Nº 99-10915-2195,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 645-646).
161
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
SECCIÓN SEGUNDA
SUJETOS DEL PROCESO
TÍTULO I
ÓRGANOS JUDICIALES
Y SUS AUXILIARES
Capítulo I
JUZGADOS Y CORTES
FINALIDAD
ARTÍCULO 48
Las funciones del Juez y de sus auxiliares son de Derecho Público. Realizan una labor de conjunto destinada a hacer efectiva
la finalidad del proceso. El incumplimiento de sus deberes es
sancionado por la ley.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. II, III, IV, V, VII, 49, 384.
arts. 4, 5, 16, 20, 25, 184, 259, 263, 266, 272.
Comentario
1. Al proceso judicial convergen diversos sujetos, destacando entre ellos el
juez y los auxiliares. Estos últimos están conformados por los secretarios de sala,
relatores, secretarios de juzgado, auxiliares de justicia y los órganos de auxilio
judicial. El Código considera al perito, depositario, interventor, martillero público,
curador procesal y policía como órganos de auxilio judicial.
162
ART. 1
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Tanto el juez como los auxiliares citados, están habilitados para concurrir al
proceso judicial a fin de ser instrumento de solución de conflictos, contribuyendo
con ello a generar la paz social afectada.
Estos sujetos se relacionan entre sí y con las partes con intereses idénticos,
diferentes o contradictorios, según el rol que asuman cada uno frente al proceso.
Lo importante es que todos realizan una labor en conjunto para hacer realidad los
fines privados y públicos del proceso judicial.
2. El Código señala que tanto el juez como los auxiliares realizan funciones de
Derecho Público. Existen diversas teorías que han tratado de justificar la función
pública de los jueces y auxiliares. Hay una concepción que estima que la función
pública es un contrato de Derecho Público. Participa así de la idea básica de la
teoría contractual de Derecho Privado, en cuanto considera que entre la administración pública y el empleado o funcionario existe un verdadero contrato, pero, y a
diferencia de esta última, entiende que tal relación contractual es de Derecho
Público porque resulta esencial para la satisfacción de las necesidades públicas,
hecho que explica que el contenido de esa relación jurídica sea determinado unilateralmente por el Estado.
163
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ART. 1
ÓRGANOS JUDICIALES
EN EL ÁREA CIVIL
ARTÍCULO 49
La justicia civil es ejercida por los jueces de paz, de paz letrados, civiles, de las cortes superiores y de la Corte Suprema.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
art. 138.
art. 5.
arts. 25, 26, 27, 33, 36, 40, 46, 49, 54, 55, 57, 61, 64.
Comentario
El ejercicio de la potestad jurisdiccional requiere de una estructura, la que se
va a expresar en la organización del Poder Judicial. Dicha organización, como
cualquier otra, descansa sobre una serie de graduaciones, que va a determinar a
futuro la distribución de la competencia objetiva y funcional tanto de la justicia de
paz, justicia de paz letrada, juzgados especializados y las salas superiores y supremas.
La actividad jurisdiccional que realizan dichos estamentos está influenciada
por principios básicos, como la independencia e imparcialidad del magistrado, los
que se encuentran garantizados constitucionalmente, según el artículo 146 de la
Constitución.
Debemos precisar que si bien todos los órganos judiciales descritos pertenecen a la organización judicial, ello no significa, que todos estén comprendidos en
la llamada carrera judicial.
Decimos ello porque de ese concepto se excluye a los jueces de paz, quienes
son magistrados no letrados que administran justicia tomando como referente a
los usos y costumbres de su entorno y dictando sentencias según su leal saber y
entender. Estos jueces forman parte de la organización judicial, al que el Código
Procesal le ha asignado determinada competencia (ver última parte del artículo
547) en pretensiones privadas, mas no integran la carrera judicial.
A nivel nacional existe una Corte Suprema y 28 cortes superiores, cada una de
las cuales están integradas por sus respectivas salas, según la naturaleza de las
pretensiones. La distribución del componente humano en la judicatura se expresa
así: de un universo aproximado de 5,000 jueces, solo 1,200 jueces son letrados.
164
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Otra de las características que distingue a los órganos judiciales es el referente que invocan para la solución de los conflictos. Así pues, el juez de paz emite
sentencia según su “leal saber y entender”, a diferencia de los jueces letrados que
toman como referente la ley para tal fin.
165
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ART. 1
Capítulo II
DEBERES, FACULTADES Y RESPONSABILIDADES
DE LOS JUECES EN EL PROCESO
DEBERES
ARTÍCULO 50
Son deberes de los jueces en el proceso:
1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las
medidas convenientes para impedir su paralización y procurar la economía procesal;
2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, empleando las facultades que este Código les otorga;
3. Dictar las resoluciones y realizar los actos procesales en
las fechas previstas y en el orden que ingresan al despacho, salvo prelación legal u otra causa justificada;
4. Decidir el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica,
incluso en los casos de vacío o defecto de la ley, situación
en la cual aplicarán los principios generales del Derecho, la
doctrina y la jurisprudencia;
5. Sancionar al abogado o a la parte que actúe en el proceso
con dolo o fraude;
6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de
nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia.
El juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso,
salvo que fuera promovido o separado. El juez sustituto continuará el proceso, pero puede ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo considera
indispensable.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C.P.
C.T.
C.P. Const.
LEY 27444
D.S. 017-93-JUS
166
art. 139 inc. 2.
arts. II, III, IV párr. 3, V, párr. 3, VI, 109, 119, 121 párr. 2 y
3, 122 inc. 3, 124, 125, 141, 145, 203, 350, 359, 509.
arts. 395, 422.
arts. 102, 103.
arts. VII, VIII, 13.
art. 3 inc. 4.
arts. 12, 154, 184, 202, 289 inc. 7.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ART. 1
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
arts. 33, 34, 35.
art. 181.
art. 34.
Comentario
1. Deber, obligación y carga son expresiones de imperativos jurídicos en los
actos procesales. Los deberes procesales se establecen a favor de una adecuada realización del proceso. No miran tanto el interés individual de los litigantes,
como el interés de la comunidad. En ciertas oportunidades, esos deberes se refieren a las partes mismas, como los deberes de decir la verdad, de lealtad, de
probidad en el proceso. En otras alcanzan a los terceros, tales como el deber de
declarar como testigo, de actuar como perito luego de haber aceptado el encargo.
En otras se refieren a los deberes administrativos de los jueces y auxiliares, como
el observar el horario de trabajo establecido y realizar las actuaciones judiciales
en la fecha y hora señaladas.
La efectividad en el cumplimiento de los deberes procesales se obtiene, mediante sanciones, ya sean de carácter personal o pecuniario, como la conducción
de grado o fuerza del testigo que se rehúsa a asistir a declarar (ver artículo 232 del
CPC); ya sean de carácter pecuniario, como multa impuesta al perito que no presenta su dictamen (ver artículo 270 del CPC); ya sean de carácter funcional, como
la sanción disciplinaria por su inconducta laboral (ver artículo 145 del CPC e inciso
7 artículo 184 de la LOPJ). Como vemos, el juez no solo está dotado de poderes,
sino también es sujeto de deberes y responsabilidades frente a las partes. Nuestro ordenamiento procesal regula dichos deberes en el presente artículo, sin perjuicio de hacer extensivo los recogidos en el artículo 184 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial al respecto y en el artículo VII del TP del CPC, referido al iura novit
curia que dice “se debe administrar justicia aplicando la norma jurídica pertinente,
aunque no haya sido invocada por las partes o lo haya sido erróneamente”.
2. La dirección del proceso es definida según Palacio(1), como el conjunto de
actos que corresponde cumplir para colocar al proceso en cada una de las etapas
que lo integran, resolver las diversas situaciones que en ellas se susciten, reexaminar actos defectuosos o injustos, comunicar a las partes o a los terceros las
resoluciones que se dicten, formar materialmente el expediente, dejar constancia
escrita de actos verbales, expedir certificados y asegurar la eficacia práctica de la
sentencia definitiva.
(1)
PALACIO, Lino. Op. cit. T. V, p.8.
167
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El poder de dirección del proceso por el juez responde al principio de autoridad,
cuya conceptualización dependerá del tipo político del proceso que se diseña. En el
caso peruano, responde a la concepción publicista del que está influenciado el Código, de ahí que le confiere poderes vastos y hasta discrecionales al juez para el
desarrollo formal del proceso, conservando siempre las partes su poder dispositivo
sobre el objeto litigioso y su pertenencia sobre el thema decidendum.
Frente a ese protagonismo concurren dos posiciones: el juez neutro y el juez
director. Neutralidad vs protagonismo son actitudes diferentes, habiéndose orientado nuestro Código por la segunda posición, el activismo judicial. El artículo II del
TP y el artículo 194 del CPC, que regulan el impulso y la prueba de oficio, muestran la dimensión de los poderes procesales del juez para lograr que el proceso
sea útil a los derechos de los justiciables.
Cuando la norma señala, en concordancia con el inciso 1 del artículo 184 de la
LOPJ, que al juez le corresponde “velar por su rápida solución” tiene como referente la celeridad y concentración de los actos procesales para materializar la
economía procesal. Este principio sostiene la proporción entre el fin y los medios
que se utiliza, por ello, se busca concentrar la actividad procesal en el menor
número de actos para evitar la dispersión. Las partes deben aportar de una sola
vez todos los medios de ataque y defensa para favorecer la celeridad de los trámites impidiendo regresiones en el proceso. La simplificación de las formas del debate y los términos abreviados del proceso, según la naturaleza del conflicto, contribuyen a la economía procesal.
Tradicionalmente el impulso oficial era obra de los interesados, sin embargo,
la versión moderna del dispositivo permite que ese impulso sea operado por el
juez, de oficio, de tal suerte que este tiene el deber de “adoptar las medidas convenientes para impedir su paralización”. En conclusión, podemos decir que el juez
tiene el deber de hacer que los procesos se tramiten de manera rápida y menos
costosa en dinero y en tiempo.
3. El inciso 2 considera que el desarrollo del proceso tiene que darse en respeto al principio de la igualdad de los individuos ante la ley. Una de las formas como
se va a expresar este, es en el deber que tiene el juez de “oír a la otra parte” antes
de decidir; sin embargo, hay situaciones de excepción que la ley autoriza al juez
para que decida sin escuchar a la parte contraria, como en el caso de las medidas
cautelares (ver artículo 637 del CPC) o en los recursos de reposición (ver artículo
363 del CPC).
Estos casos de excepción no conllevan a la violación del principio de igualdad,
pues, solo posterga su discusión para luego de ejecutada la medida, pudiendo la
parte afectada oponerse a ella a continuación. No se viola el principio de igualdad
porque se dicten resoluciones sin oír a la parte contraria, sino que se conceda a
168
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
un litigante lo que se niega a otro; por citar, que solo se le permita al actor impugnar y se le prohíba ello al demandado.
Por otro lado, es importante señalar que este principio no demanda una igualdad aritmética sino como señala Couture “una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y de la defensa. Las pequeñas desigualdades
requeridas por necesidades técnicas del proceso, no quebrantan el principio”.
Son expresiones de este principio que la demanda sea comunicada al demandado, con las formas requeridas, a fin de evitar el riesgo que este no se entere; que
se otorgue al demandado un plazo razonable para comparecer y defenderse; todas
las pruebas deben ser comunicadas al adversario para que tenga conocimiento de
ellas antes de su actuación y pueda tachar u oponerse; ambas partes deben tener
iguales posibilidades de impugnar las resoluciones que le sean adversas.
4. Otro de los deberes asignados al juez es el “dictar las resoluciones y realizar
los actos procesales en las fechas previstas y en el orden que ingresan al despacho”. Podemos definir los actos procesales como los hechos dominados por una
voluntad jurídica idónea para crear, modificar o extinguir derechos procesales,
como por ejemplo, la presentación de la demanda, la notificación al demandado,
la declaración de un testigo, la suscripción de la sentencia por el juez, entre otros.
Estos actos procesales deben ser realizados bajo un orden, por operar en ellos el
principio de preclusión, esto es, no permite retroceder a etapas ya cumplidas.
Extinguida la oportunidad procesal para realizar un acto, este ya no podrá realizarse más.
5. El juez tiene el deber de resolver el conflicto de intereses. Nótese que no es
una facultad sino un deber del juez; siempre y cuando se refiera a una disputa
cuyo objeto de discusión sea justiciable. Este deber es coherente con el fin del
proceso, pues, lo que se busca es que el juez restablezca, devuelva, restituya la
paz social alterada con el conflicto.
Por otro lado, también concurre como un deber del juez la integración de la
norma ante supuestos de vacío o defecto de la ley. Ello es atendible porque numerosos hechos de la vida social no han podido ser previstos por el Derecho y, por
tanto, no existe para ellos una norma expresa. A este fenómeno, que consiste en
“ausencia de regulación” específica se le denomina laguna, sin embargo, hay hechos que contando con una regulación legislativa, ella es imperfecta. La norma
recoge los dos supuestos: el defecto normativo cuando hay insuficiencia de normas existentes para regular el fenómeno factual; y el vacío o inexistencia de normativa, cuando no existe norma alguna para regular la realidad concreta. Al respecto la Constitución del Estado (ver artículo 139 inciso 8 ) señala que no se debe
dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. El Código Procesal, al
igual que la Constitución, propone recurrir a los principios generales del Derecho
Procesal, la doctrina y la jurisprudencia.
169
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
6. El inciso 5 impone a los jueces el deber de sancionar la afectación del principio de moralidad en el proceso. Señala el artículo 109 del CPC que es deber de
las partes, abogados y apoderados proceder con veracidad, probidad, lealtad y
buena fe en todos los actos procesales. Esto nos lleva a sostener la juridicidad
procesal de la norma ética, la que está estructurada como expresión del principio
de moralidad. Este principio puede ser definido como el conjunto de reglas de
conducta, presididas por un imperativo ético a las cuales deben ajustar su conducta todos los sujetos del proceso. Si bien las partes, abogados y apoderados
son libres en asumir la actividad idónea en el proceso para lograr una sentencia
favorable, esa actividad tiene límites, la no afectación de la juridicidad ética.
7. El inciso 6 refiere que al redactar los autos o sentencias, el juez tiene el
deber de expresar los fundamentos en que se apoya para admitir o rechazar cada
una de las conclusiones y pronunciará su decisión declarando el derecho controvertido, condenando o absolviendo la demanda en todo o en parte. Señala la
Casación Nº 3007-98-Tacna(2) que: “mediante el principio de motivación y fundamentación de las resoluciones judiciales, el juzgador debe exponer las consideraciones que fundamentan la subsunción de los hechos en los supuestos hipotéticos de las normas jurídicas que fueron aplicadas, dando lugar a la actividad denominada construcción del razonamiento judicial, la misma que sirve de punto de
apoyo a la declaración jurisdiccional; de otra manera, la sentencia no podría operar en el convencimiento de las partes ni de los ciudadanos en general, ni podría
permitir el control correspondiente de los órganos de instancia superior, por la vía
de los medios mpugnatorios previstos en la ley procesal instalados por los justiciables”.
El referido inciso exige además que las resoluciones sean idóneas y posibles
jurídicamente. Es idónea cuando su contenido se adecua al tema sometido a la
consideración del órgano judicial y resulta además coherente en sus declaraciones. Si la sentencia no guarda conformidad con las cuestiones articuladas por
ambas partes estamos ante el fenómeno de la incongruencia procesal. Si se omite alguna de las cuestiones estamos ante una decisión citra petita; si recae sobre
puntos no alegados estamos ante una decisión extrapetita; y si excede los límites
de la controversia, nos ubicamos ante la ultra petita. Una resolución no es jurídicamente posible cuando su pronunciamiento esta vedado por ley, por ejemplo, ordenar que un incapaz absoluto declare como testigo en el proceso (ver el inciso 1 del
artículo 229 del CPC).
8. La parte final del artículo reafirma el principio de la inmediación de la prueba.
Ella es garantía y seguridad porque el juez tiene percepción directa de los hechos
que mencionan las partes, testigos y peritos. Su fundamento radica en que el juez
(2)
170
Publicada en El Peruano, 01/09/99, pp. 3396.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ART. 2
alcanzará una percepción más perfecta que si no lo percibe directamente; una
comprensión mejor, una visión más nítida de la credibilidad de las partes, los testigos, los peritos, y sobre todo una apreciación más exacta si ve y oye directamente a
estas personas, que si las recoge de la actuación de un juez comisionado.
Este principio admite situaciones excepcionales para que el magistrado pueda
dilucidar la pretensión, sin haber tomado contacto directo con los medios probatorios y con las partes protagonistas de la controversia, como es el caso del juez
promovido o separado, luego de haber iniciado la audiencia de pruebas.
El artículo in fine contempla que el juez sustituto continúe el proceso, pero
puede ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo considera indispensable. Esta tolerancia nos lleva a un aparente enfrentamiento entre el deber de todo juez de velar por la rápida solución de los conflictos, con la situación extraordinaria de retrotraer el proceso repitiendo las audiencias, siempre y cuando el juez las considere indispensable y motive el por qué de
esa necesaria repetición.
Frente a ello diremos que hay la tendencia en la casuística judicial por declarar
la nulidad de la sentencia pronunciada por un magistrado que no ha participado en
la audiencia de pruebas. Si bien debe privilegiarse el principio de inmediación en
la obtención y valoración de los medios probatorios, también podría admitirse que
este puede ser superado, cuando por la naturaleza de los medios probatorios
aportados al proceso, hagan de por sí innecesario repetir dichas audiencias, pese
a que el juez no estuvo presente al momento de la actuación de estos, como sería
en los supuestos de prueba documental. Será la discrecionalidad del magistrado,
que apreciará la naturaleza de los medios probatorios para determinar si es indispensable la repetición de las audiencias de pruebas. Asumir una posición contraria a ello, sería atentar contra el principio de economía procesal y contra la obligación que tiene todo juez de velar por la rápida solución del conflicto a través del
proceso.
En igual forma, bajo dichos argumentos, tampoco compartimos la posición
que contienen algunas Casaciones de la Corte Suprema en relación a declarar la
nulidad de las sentencias de vistas por no haberse avocado el juez al conocimiento de la causa. Consideramos que las nulidades no existen exclusivamente en el
mero interés de la Ley sino en el “perjuicio que genere”. La existencia del perjuicio
debe ser concreta y evidente. Requiere que quién lo invoque demuestre que tal
vicio le produjo un perjuicio cierto e irreparable, que no puede subsanarse sino
con la sanción de nulidad. En otras palabras, el perjuicio condiciona la nulidad;
pues, no opera la nulidad por la nulidad misma. Los pedidos de nulidad no se
amparan sólo para satisfacer pruritos formales sino para enmendar los perjuicios
que pudiera surgir de la desviación o incumplimientos procesales (ver artículo 174
del CPC). Además no basta alegar un perjuicio en la nulidad sino que se exige a
quien reclame la nulidad que demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto
171
ART. 2
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
e irreparable, insubsanable por otra vía ajena al acogimiento de la sanción de
nulidad. En ese orden de ideas, resultaría coherente el pensamiento del Colegiado Supremo, para amparar la nulidad de la sentencia de vista, en los siguientes
supuestos: 1) si quien cuestiona la omisión del avocamiento del juez, demuestra
que solicito dentro del plazo de Ley (ver artículo 375 del CPC) el uso de la palabra
y el juez que sentenció la apelación la apelación (sin avocarse) no lo escuchó; 2)
si el juez estaba impedido por Ley de intervenir (ver artículo 305 del CPC) o sujeto
a causales de recusación (ver artículo 307 del CPC) y la parte impugnante, no
tuvo la oportunidad de pedir la separación del juez del proceso porque desconoció
de su intervención en él, hasta el momento que sentenció sin avocarse previamente.
Hay que recordar que las nulidades en los actos procesales son importantes
en la medida que tienden a cautelar la pureza del trámite y el equilibrio de derechos y oportunidades entre las personas comprometidas dentro de la controversia. Allí donde el acto procesal viciado determine perjuicio para la parte, la nulidad
debe declararse, siempre y cuando haya demostrado la vulneración del derecho
que no pudo ejercer. Si el perjuicio no se presenta, no hay razón para que se anule
el acto, aunque el vicio resultare perceptible, pues, no se puede postergar la tutela
efectiva de la jurisdicción, bajo excusas de incumplimientos formales.
JURISPRUDENCIA
La inmediación requiere que el juez de la sentencia sea el mismo que actuó las pruebas,
pero no es un principio absoluto y admite excepciones, que están señaladas en artículo 50
del Código Procesal Civil, de tal manera que el juez que se hace cargo de un proceso, ya
en estado de sentencia, está facultado, y no obligado, a repetir las audiencias y solo si lo
considera indispensable (Cas. Nº 1053-97-Callao, El Peruano, 05/08/98, p. 1517).
Debe imponerse al juez la medida disciplinaria cuando incurre en negligencia inexcusable, esto es cuando dilata el proceso innecesariamente, atentando contra el principio de
celeridad procesal en detrimento de los justiciables y de la administración de justicia
(Exp. Nº N-719-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 279).
Procede apercibirse al magistrado que se pronuncia jurisdiccionalmente con descuido,
ocasionando retardo en la solución del conflicto, con el consiguiente perjuicio económico a
la accionante (Exp. Nº 904-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 188-189).
Es obligación del juez, en su calidad de director del proceso, verificar el cumplimiento de
las leyes, desde la etapa postulatoria del proceso, para la debida admisión a trámite de la
demanda (Exp. Nº 633-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 272-273).
172
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El juzgador se halla obligado a velar para que en el proceso se otorguen a las partes las
garantías que les permitan ejercitar sus derechos procesales.
Es nula la resolución cuya notificación a las partes se efectúa con fecha anterior a la
emitida resolución (Exp. Nº N-152-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 275).
Es procedente la medida disciplinaria de apercibimiento si el abogado evidencia mala
fe en su actuar, pretendiendo como sustento de su defensa una clara posición dilatoria. La defensa necesariamente debe encuadrarse dentro de las normas procesales
(Exp. Nº N-734-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 293-294).
Debe imponerse el pago de una multa solidaria, si se evidencia que la conducta procesal
del obligado y del letrado que la patrocina han tenido como único objetivo evitar la
ejecución de la sentencia; haciendo para ello, uso abusivo de ciertos medios procesales que han dado lugar a un innecesario retardo en el pronunciamiento de la incidencia
(Exp. Nº 95-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 295-296).
“(...) el acto procesal por el cual el juez se avoca al proceso debe ser notificado a las partes
para garantizar el principio de bilateralidad de la audiencia y el que las partes puedan
ejercitar sus derechos y deberes procesales (...) es evidente que el juez que expidió la
sentencia de primera instancia no fue el que llevó a cabo la audiencia de pruebas, por lo
que se había transgredido el artículo 50 parte in fine del Código Procesal Civil al no haberse señalado explícitamente una causal de justificación como lo son la promoción o separación del magistrado” (Cas. Nº 2127-99-Tumbes, El Peruano, 01/09/2000, p. 6200).
La falta de motivación en la sentencia debe ser sancionada. No puede convalidarse por el
colegiado porque se afectaría la garantía constitucional de la pluralidad de instancia, pues
se argumentarían situaciones no consideradas por las partes al apelar; que de afectar sus
intereses, estas no podrían impugnar para su reexamen (Exp. Nº 4129-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 187).
En cuanto a la extensión conceptual del principio de congruencia, partiendo hacia el concepto procesal de sentencia, dicho principio también debe ser entendido en la congruencia
interna que debe existir entre la parte considerativa y resolutiva de una resolución judicial,
caso contrario, la resolución sería nula (Cas. Nº 209-99-Lambayeque, El Peruano, 07/04/
2000, p. 4975).
La doctrina reconoce como fines de la motivación: a) que el juzgador ponga de manifiesto
las razones de su decisión, por el legítimo interés del justiciable y de la comunidad en
conocerlas, siendo el instrumento que garantiza el control democrático sobre el fundamento y legalidad de la decisión; b) que se pueda comprobar que la decisión judicial adoptada
responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho, por lo que resguarda
el principio de legalidad; c) que las partes y aun la comunidad tengan la información necesaria para recurrir, en su caso, la decisión; y, d) que los tribunales de revisión tengan la
información necesaria para vigilar la correcta interpretación y aplicación del Derecho (Cas.
Nº 912-99-Ucayali, El Peruano, 12/11/99, p. 3906).
El hecho de haber sido elevada la obligación procesal de motivar debidamente las resoluciones judiciales al rango de garantía constitucional, pone en evidencia la importancia que
173
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
esta tiene, no solo porque los justiciables necesitan conocer las razones que ha tenido el
juzgador para rechazar sus pretensiones y poder defenderse, sino también para que el
superior al absolver el grado se encuentre en condiciones de rebatir dichos argumentos si
fuera de distinto parecer (Cas. Nº 1242-99-Lima, El Peruano, 28/11/99, p. 4185).
Las resoluciones judiciales deben proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las
peticiones formuladas por las partes para que exista identidad jurídica entre lo que se
resuelve y lo pretendido (Cas. Nº 1428-99-Tacna, El Peruano, 18/12/99, p. 4330).
La motivación es esencial en los fallos porque los justiciables deben saber por qué razón
ganan o pierden los procesos y si dicha motivación no existe en uno de los extremos
demandados, la sentencia materia de un recurso es nula (Cas. Nº 1478-99, El Peruano,
26/08/2000, p. 6108).
Es nula la resolución que incumple el deber de la debida motivación, si el pronunciamiento
se ha expedido en ausencia de un debido análisis (Exp. Nº 2437-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 369).
La norma contenida en el último párrafo del artículo cincuenta del Código Procesal Civil
debe ser necesariamente concordada con el principio de inmediatez contemplado en el
artículo V del Título Preliminar del mismo Código Procesal Civil y con la garantía constitucional contenida en el inciso tres del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política
del Estado.
La sentencia apelada, que fue expedida por el juez que reemplazó temporalmente por
vacaciones al titular del juzgado, razón por la cual carece de los requisitos mínimos para
lograr su finalidad (Cas. Nº 1089-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 264,
Mayo 1998, Trujillo-Perú, pp. A.15-A.16).
Es nula la sentencia, si lo indicado por el juez en la parte resolutiva de esta, no es congruente ni coherente, con los fundamentos de la misma y menos con los puntos controvertidos, sobre los que debe decidir u ordenar en forma clara y precisa (Exp. Nº 1010-98, Sala
de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, p. 340).
“...Las razones que han dado origen a esta norma se encuentran en el enunciado principio
de inmediación, conforme al cual el juez debe mantenerse en relación directa con las
partes y recibir personalmente las pruebas, lo que indefectiblemente resulta de la mayor
importancia; pues, solo así tendrá la oportunidad de conocer y apreciar las condiciones
morales de los litigantes, cuando dicen la verdad o cuando se abstienen de hacerlo, para
llegado el caso, no solo ejercer con eficacia sus facultades de conciliación, sino también
valorar su conducta durante el proceso, adquiriendo los elementos que le van a permitir
formar convicción para un fallo justo, lo que no sería posible si el juez sentenciador es
distinto al que ha dirigido el proceso en la actuación de las pruebas, de ahí que conforme
al principio contenido en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal, las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo
sanción de nulidad, sin que pueda interferir el carácter imperativo de esta norma el principio de elasticidad que prevé el numeral doscientos uno del citado Código, por la trascendencia que envuelve la necesidad de tener al juez frente al material de conocimiento...”
(Cas. Nº 270-T-97-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Mínguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
330-332).
174
ART. 3
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... Si bien, se permite que otro juez pueda reemplazar al que inició la audiencia, esta
sustitución no resulta posible cuando este juez anterior ha dado por concluida la audiencia,
ha escuchado los informes orales y ha señalado fecha para la sentencia” (Cas. Nº 178696-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mínguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 336-337).
La norma contenida en el último párrafo del artículo cincuenta del Código Procesal Civil
debe ser necesariamente concordada con el principio de inmediatez contemplado en el
artículo V del Título Preliminar del mismo Código Procesal Civil y con la garantía constitucional contenida en el inciso tres del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política
del Estado.
La sentencia apelada, que fue expedida por el juez que reemplazó temporalmente por
vacaciones al titular del juzgado, razón por la cual carece de los requisitos mínimos para
lograr su finalidad (Cas. Nº 1089-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 264,
Mayo 1998, Trujillo-Perú, pp. A.15-A.16).
Se afecta el principio de legalidad cuando se emite decisión contraria a la naturaleza de las
instituciones previstas en el ordenamiento procesal. Todo magistrado tiene el deber de
resolver los procesos con sujeción a las garantías del debido proceso (Exp. Nº 455-97,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 257).
175
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FACULTADES GENÉRICAS
ARTÍCULO 51
Los Jueces están facultados para:
1. Adaptar la demanda a la vía procedimental que considere
apropiada, siempre que sea factible su adaptación;
2. Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de
defensa de las partes;
3. Ordenar en cualquier instancia la comparecencia personal
de las partes, a fin de interrogarlas sobre los hechos discutidos. Las partes podrán concurrir con sus Abogados;
4. Rechazar liminarmente el pedido que reitere otro propuesto
por cualquier litigante y por la misma razón, o cuando a pesar de fundarse en razón distinta, este pudo ser alegado al
promoverse el anterior;
5. Ordenar, si lo estiman procedente, a pedido de parte y a
costa del vencido, la publicación de la parte resolutiva de la
decisión final en un medio de comunicación por él designado, si con ello se puede contribuir a reparar el agravio derivado de la publicidad que se le hubiere dado al proceso;
6. Ejercer la libertad de expresión prevista en el artículo 2, inciso 4, de la Constitución Política del Perú, con sujeción a
lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y,
7. Ejercer las demás atribuciones que establecen este Código
y la Ley Orgánica del Poder Judicial.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
art. 2 inc. 4.
arts. 48, 50, 52, 53, 109 inc. 5, 194, 426, 427.
arts. 185, 24 DF.
Comentario
1. El poder de dirección del proceso por el juez, responde a la concepción
publicista del Código Procesal. Ello explica los poderes vastos y hasta discrecionales de este en el desarrollo formal del proceso, parte de los cuales aparecen
descritos en este artículo.
176
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Uno de ellos hace referencia al correlato entre demanda y vía procedimental.
Si el juez advierte que la vía señalada por el actor no es la adecuada para la
discusión del conflicto, podrá adaptar a la vía procedimental idónea, siempre y
cuando ello sea materialmente factible. A pesar de contar los jueces con dicha
facultad, en la práctica se advierte la tendencia a declarar la inadmisibilidad de la
demanda (ver artículo 426 del CPC) a fin que sea la propia parte actora, la que
modifique la vía procedimental observada, ello tal vez se explica en el caso de la
acumulación activa de pretensiones, en la que se advierte que uno de los requisitos para su procedencia es su tramitación en una misma vía procedimental (ver
inciso 3 artículo 85 del CPC); sin perjuicio de ellos debemos remitirnos a las excepciones que sobre este extremo permite la acumulación, como sería en el caso
del divorcio por causal (artículo 483 del CPC) .
2. La intervención del juez, según nuestro modelo procesal, responde al principio de autoridad, influenciado por una concepción publicista que confiere poderes
vastos y hasta discrecionales al juez para el desarrollo formal del proceso, conservando siempre las partes su poder dispositivo sobre el objeto litigioso y su pertenencia sobre el thema decidendum. En tal sentido, el juez tiene la facultad de
ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. Véase el caso, de la
controversia acerca del sentido de circulación vehicular de una calle. El actor sostiene que corresponde de norte a sur y para demostrar ello, solicita el reconocimiento judicial en dicha zona.
En ella, el juez observa que recientemente en la calzada aparecen dibujadas
en forma rudimentaria y sin las líneas reglamentarias, los signos que indican un
sentido de circulación diferente al que sostiene el actor. Ante dicha disyuntiva, el
juez podrá recabar en el acto los testimoniales de los vecinos de la zona, para que
informen sobre el real sentido de circulación y las recientes pintas en la calzada.
Como se aprecia no ha previsto la intervención de los testigos en la inspección
judicial, en la forma que permite el artículo 273 del CPC, pero, en atención a la
facultad que recoge el inciso 2 de la norma en comentario, permite que este pueda recabar –en el acto– la información de los testigos vecinos de la zona, no
ofrecidos por las partes, para esclarecer los hechos controvertidos, pero siempre
permitiéndo que las partes puedan estar en la posibilidad de supervigilar y cuestionar la actuación y el resultado de estas. La Ley Orgánica del Poder Judicial
también acoge tal facultad, al señalar que “puede solicitar de cualquier persona,
autoridad o entidad pública o privada los informes que consideren pertinentes,
para el esclarecimiento del proceso bajo su jurisdicción…”. En ese sentido resulta
acertada la opinión de Morello(1), para quien “el juez espectador quedó en la
(1)
MORELLO, Augusto M. La prueba: tendencias modernas. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1991, p. 101.
177
ART. 4
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
historia. Su rol es hoy diligente, interesado en el resultado útil de lo que personalmente haga (más que en lo que deje de hacer); vigila, orienta, explota y gestiona
prueba. Desde el comienzo no puede estar inerte y ajeno, ni distante. Debe conocer lo que está ocurriendo y eso que sucede, que esté bien hecho y para servir”.
3. También puede ordenar, en cualquier instancia, la comparecencia personal
de las partes a fin de interrogarlas sobre hechos discutidos; sin embargo, dicha
facultad puede materializarla, en plena declaración de estas, al permitirle el artículo 213 del CPC la posibilidad de hacer a las partes las preguntas que estime
convenientes. También puede ordenar la comparencia –excepcionalmente– a un
menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas (ver artículo 194 del
CPC). Un aspecto importante de resaltar es que dicha facultad es extensiva a
todo los jueces de los diversos grados, pues, conforme señala la norma “el juez
está facultado para ordenar en cualquier instancia la comparecencia…”. Nótese
que esta facultad debe ser ejercida por el juez en la medida que se respete el
derecho de defensa de las partes, en tal sentido, la norma permite que las partes
puedan concurrir con sus abogados.
4. El juez también está facultado para rechazar liminarmente el pedido que
reitere otro propuesto por cualquier litigante y por la misma razón, o cuando a
pesar de fundarse en razón distinta, este pudo ser alegado al promoverse el anterior. Si bien la norma hace referencia al rechazo de pedidos que reitere otro propuesto por cualquier litigante, no la limita a que se produzca bajo un mismo proceso. Decimos ello porque una vieja práctica en los juzgados civiles de Lima se
orienta a interponer –a la vez– varios pedidos cautelares fuera de proceso, a fin
que el peticionante tenga mayores posibilidades, que una ellas sea acogida. Esto
que han provocado y vienen provocando algunas directivas orientadas a impedir
la ocurrencia de tales hechos, como la Nº 004-99-P-CSJL-PJ, la que insta a que
se apliquen las sanciones pertinentes por contravenir los deberes de buena fe y
probidad que debe regir en todo proceso judicial, poniendo en conocimiento de
esta situación, al Ministerio Público para los fines de ley.
Por otro lado, se advierte la tendencia a ejercer el contradictorio, en los procesos de ejecución de garantías y ejecutivos, invocando nominativamente las causales recogidas en los artículos 700 y 722 del CPC, pero el contenido hace referencia a supuestos distintos. Se utiliza un ropaje legal para almacenar hechos
ajenos a la causal invocada, porque lo que se busca es provocar forzadamente el
contradictorio para dilatar el camino procesal, aunque luego de una larga espera
se llegue a determinar la improcedencia de esta. En tales circunstancias, el juez
perfectamente podría rechazar liminarmente la supuesta contradicción, por no ser
congruente los hechos de su contenido con la causal que invoca. En igual sentido,
también se orienta la interposición del recurso de apelación, que sin definir claramente los errores de la resolución cuestionada y los agravios que causan, son
admitidos a trámite para luego ser rechazados por el órgano revisor. El juez, en
178
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ART. 4
tales casos, debe rechazar liminarmente la apelación, a fin de evitar insulsos procedimientos que generan dilaciones y afectan la rápida solución a los conflictos.
Por último, constituye una facultad de todo juez, el ejercer la libertad de expresión, con sujeción a lo establecido en la LOPJ. Esta regulación rompe otroras
restricciones que impedía a los magistrados formular públicas declaraciones; sin
embargo, genera responsabilidad disciplinaria si se injuria a los superiores jerárquicos, sea de palabra o por escrito o por medios de comunicación social (ver
inciso 3 artículo 201 de la LOPJ) en el ejercicio de dicha facultad. La LOPJ permite
que el juez solicite rectificaciones, a través de los medios de comunicación social,
en defensa de su honorabilidad, cuando esta haya sido cuestionada, dando cuenta a su superior jerárquico, sin perjuicio de formular la denuncia que corresponda
(ver inciso 6 artículo 185).
JURISPRUDENCIA
“(...) El principio de idoneidad o conducencia de los medios probatorios destinados a acreditar los hechos constituye una facultad del juzgador...” (Cas. Nº 615-99-Lima, Sala Civil
Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mínguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 74-75).
Si bien el juez está facultado para adaptar las demandas a las vías procedimentales que
considere apropiada, tal potestad no puede ser ejercida arbitrariamente, porque al margen
de su obligación de fundamentar las decisiones, la ley le obliga a considerar la factibilidad
de la adaptación.
Tratándose de asociaciones, toda impugnación se sujeta al trámite de menor cuantía, hoy
proceso abreviado (Exp. Nº 1647-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 122-125).
“... El artículo cincuenta y uno en sus incisos segundo y tercero así como el artículo ciento
noventa y cuatro de la norma procesal autorizan a los jueces a actuar las pruebas que
consideren pertinentes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos.
(...). Que así, la sala superior, al advertir situaciones descritas en la impugnada y considerar que los medios probatorios actuados en el proceso no son suficientes para crear en el
juez convicción sobre la materia en controversia, ha hecho uso de la facultad mencionada
(...). Que siendo así, no puede sostenerse válidamente que al expedirse la impugnada se
haya incurrido en la causal que se denuncia (contravención a las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso)” (Cas. Nº 799-99/Arequipa, Sala Civil, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Mínguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 189-191).
“... La facultad del juez de ordenar la actuación de medios probatorios adicionales, no es
absoluta sino por el contrario resulta supeditada a que los ofrecidos por las partes sean
insuficientes, obviamente al tiempo del ofrecimiento, requiriendo de una decisión motivada, que así es inimpugnable...” (Exp. Nº 653-95, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de
Justicia, Hinostroza Mínguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 201-202).
179
ART. 4
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Cuando el Código Procesal Civil en sus artículos ciento noventa y cuatro e inciso segundo
del artículo cincuenta y uno, faculta al juez para actuar pruebas de oficio y ordenar los
actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, lo hace para
que se fije con precisión cuáles son los medios probatorios adicionales que deben actuarse, pero no como lo ha hecho la resolución de vista, que no señala ninguna prueba complementaria, sino lo hace en forma genérica (Cas. Nº 136-95-Piura, Editora Normas Legales S.A., Tomo 251, Abril 1997, Trujillo-Perú, pp. A.18-A.19).
El juez está facultado para adoptar las medidas que estime convenientes para obtener el
total esclarecimiento de la verdad de los hechos y emitir un adecuado pronunciamiento a
las exigencias de la ley.
Para eliminar cualquier duda sobre la paternidad debe practicarse la prueba del ADN, la
misma que se encuentra permitida por el artículo 413 del Código Civil (Exp. Nº 34-96Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 207-208).
El juzgador está facultado para actualizar la pretensión dineraria que permita reajustar el
monto de la obligación al valor constante, incluso durante el proceso de ejecución.
No sería justo ni admisible compeler a la vendedora a recibir un precio que prácticamente
se ha esfumado por el efecto inflacionario (Exp. Nº 1275-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 74-76).
El hecho de presentar simultáneamente, bajo el mismo tenor e igual contenido, cuatro
demandas con el patrocinio de los mismos letrados, constituyen actos de temeridad que
deben ser sancionados, pues, se orientan a quebrar indirectamente el sistema, para acogerse a la competencia de una judicatura que pueda resultar más adecuada a las expectativas de la parte.
Cualquier discrepancia que se pueda tener con el contenido de un mandato judicial debe
ser objeto del medio impugnatorio respectivo, pero, no propiciar el dictado de resoluciones
que puedan resultar contradictorias frente a un mismo tema (Exp. Nº 4558-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 366-367).
180
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FACULTADES DISCIPLINARIAS
DEL JUEZ
ARTÍCULO 52
A fin de conservar una conducta procesal correspondiente a la
importancia y respeto de la actividad judicial, los Jueces deben:
1. Ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o redactada en términos ofensivos o vejatorios;
2. Expulsar de las actuaciones a quienes alteren su desarrollo. Si se trata de una de las partes, se le impondrá además
los apercibimientos que hubieran sido aplicables de no haber asistido a la actuación; y
3. Aplicar las sanciones disciplinarias que este Código y otras
normas establezcan.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 50, 51, 53, 109 inc. 3, 232.
arts. 8, 9, 135, 184 inc.12, 185 inc. 3.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 35.
Comentario
1. Las leyes procesales y de organización judicial contienen con frecuencia
disposiciones de carácter disciplinario. Estas normas tienen como contenido axiológico el orden. Se instituyen para asegurar el normal desenvolvimiento de la función jurisdiccional. Una de las facultades disciplinarias que recoge el Código se
ubica en la posibilidad de suprimir la frase o palabra expresada o redactada en
términos ofensivos o vejatorios. La norma parte del supuesto, que las partes deben de abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones y deben guardar el debido respeto al juez, a las partes y a los auxiliares
de justicia (ver inciso 3 y 4 artículo 109 del CPC).
Cuando se vulnere estos deberes el juez está facultado para testar las expresiones agraviantes o descomedidas. Nótese que por más que dichas intervenciones puedan contener términos ofensivos o vejatorios, ello no provoca la intervención del Ministerio Público, a pesar de lo delictivo del acto, pues, estamos ante la
llamada “homologación procesal de la autodefensa”. Ella encierra una especie de
duelo verbal, de imprecaciones y réplicas que es abordado por la doctrina bajo la
denominación de “compensación judicial de las injurias recíprocas” y que nuestra
legislación lo asume en el artículo 133 del Código Penal de la siguiente manera:
181
ART. 5
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
“No se comete injuria ni difamación cuando se trata de ofensas proferidas con
ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el juez”. Frente a estos supuestos, la norma en comentario ordena se suprima la frase o palabra expresada o redactada en términos
ofensivos o vejatorios, señalando de manera expresa, que no comete injuria ni
difamación.
2. Sobre el grado de difusión que debe imperar en los actos del procedimiento
y de la actividad procesal, pública o secreta, existen dos posiciones. Nuestro Código se inclina por la primera, pues permite que a través de las audiencias públicas, quien estuviere interesado en seguir el desarrollo del debate lo pueda realizar, sin limitaciones más que la facultad disciplinaria conferida al juez para velar
por la seguridad del público o por el buen orden de quienes asisten a la audiencia,
pudiendo “expulsar de las actuaciones a quienes alteren su desarrollo”, limitar el
número de asistentes por razones de decoro, orden, higiene, seguridad, etc. En
tal sentido, se debe tener presente la restricción legal que prohíbe el ingreso de
menores a las audiencias públicas, salvo que se trate de estudiantes de Derecho.
(ver artículo 136 de la LOPJ).
3. El derecho disciplinario es derecho administrativo sancionador que presupone jerarquía y subordinación. Quien ejerce potestad jerárquica, impone formas de conductas previstas en la ley, para asegurar el cumplimiento de la misma. El que está sometido a una subordinación debe obedecer y ajustar su conducta a lo preceptuado; pero dicha disciplina tiene que estar subordinada a un
referente legal. En tal sentido, el juez ejerce facultades disciplinarias al conocer
los procesos o medios impugnatorios; como señala el artículo 213 de la LOPJ,
“están obligados a aplicar las sanciones de apercibimiento o multa cuando advierten irregularidades o deficiencias en la tramitación de los procesos, no siendo
necesario trámite previo. En la resolución se menciona el motivo de la sanción, la
que es notificada al infractor y anotada en el registro de medidas disciplinarias y
en su legajo personal”.
JURISPRUDENCIA
Se les debe aplicar sanción al litigante y a su abogado que faltan a la verdad y no guardan
respeto; y, moderación hacia la autoridad judicial (Exp. Nº 698-95, Segunda Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 232-233).
Si en la realización de la audiencia tanto el personal del juzgado como el policial fueron
objeto de agresión física y verbal, dichos hechos constituyen indicios razonables de la
comisión de un delito previsto como violencia y resistencia a la autoridad, que deben ser
puestos en conocimiento del Ministerio Público (Exp. Nº 317-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 506).
182
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FACULTADES COERCITIVAS DEL JUEZ
ARTÍCULO 53
En atención al fin promovido y buscado en el artículo 52, el Juez
puede:
1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la
parte o quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión.
La multa es establecida discrecionalmente por el juez dentro de los límites que fija este Código, pudiendo reajustarla
o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha
tenido o tiene justificación; y,
2. Disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien
resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a
la parte o a la majestad del servicio de justicia.
En atención a la importancia y urgencia de su mandato, el Juez
decidirá la aplicación sucesiva, individual o conjunta de las sanciones reguladas en este artículo.
Las sanciones se aplicarán sin perjuicio del cumplimiento del mandato.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 27444
D.S. 017-93-JUS
D.S. 006-97-JUS
arts. 51, 52, 232.
art. 199.
arts. 4, 8, 185 inc.3.
art. 22.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C.N. Argentina
arts. 21, 22.
arts. 36, 37.
Comentario
1. La multa es una sanción pecuniaria destinada a vencer la resistencia injustificada, de las partes o de quien corresponda, para cumplir un mandato judicial.
Opera a petición de parte o de oficio. Su justificante está en el ius imperium de los
jueces, quienes deben disponer de los medios conducentes para lograr el acatamiento de sus decisiones.
Es un mecanismo que permite materializar el prestigio de la justicia al asegurar el cumplimiento de sus mandatos, caso contrario, de nada valdría mostrar una
creación judicial razonable, si el derecho quedara líricamente estampado en una
183
ART. 6
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
hoja de papel, sin posibilidad alguna de coaccionar su cumplimiento a los obligados. Señala el inciso 1 que la multa se establece discrecionalmente por el juez,
esto implica que puede o no imponerse, luego de un juicio valorativo de la situación que se le ha presentado. A pesar que la norma no lo precise, el juez está
obligado a fundar su decisión, sea positiva o negativa. La discrecionalidad no
puede confundirse con la arbitrariedad o el abuso de autoridad judicial.
El juez puede aumentar el monto de la sanción pecuniaria, disminuirla o dejarla sin efecto; sin embargo, este último extremo se contradice con lo regulado en el
artículo 420 del CCP cuando señala que en ningún caso procede su exoneración.
2. La multa, en atención a la importancia y urgencia de su mandato, es sucesiva, se impone por periodos de tiempo que se suceden, como por día o mes, como
por infracción de una y más veces sucesivas cuando se trata de obligaciones de
no hacer.
Como refiere el inciso 1, la multa encierra una condena del juez con un objeto
preciso y determinado: compeler al cumplimiento de lo ordenado por una resolución judicial. La sanción coercitiva a la que se apela, es de carácter exclusivamente económico, sin embargo también hay sanciones de índole personal, tal como
refiere el inciso 2 de la norma. En efecto, la sanción pecuniaria no solo obra como
una coacción psicológica, sino que también existe la posibilidad de disponer la
detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia. Este
apremio personal se reproduce también en el inciso 3 del artículo 185 de la LOPJ,
en la que el juez “ordena la detención, hasta por 24 horas, de quienes, en su
despacho o con ocasión de las actuaciones judiciales, los injurien, agravien, amenacen o coaccionen por escrito o de palabra, o que promuevan desórdenes, pudiendo denunciar el hecho ante el Ministerio Público”.
3. Por otro lado, la obligación debe depender de la voluntad de las partes y
además, debe ser de cumplimiento posible. No sería razonable presionar a una
persona de quien no depende el cumplimiento, por tanto, no debe concederse la
multa respecto de una obligación imposible o que se ha hecho imposible, pues,
nadie puede ser obligado al imposible.
En conclusión, podemos reafirmar que la multa es una sanción pecuniaria
provisional que no genera cosa juzgada, porque puede dejarse sin efecto o ser
reajustada si el obligado se desiste de su resistencia. Implica una condena discrecional del juez en cuanto a su procedencia y en cuanto a su monto. Es conminatoria pero no resarcitoria, además es susceptible de ejecución en los bienes del
condenado, pues si así no fuera resultaría ilusoria.
184
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ART. IV
JURISPRUDENCIA
Las facultades coercitivas del juez están orientadas a que las partes conserven una conducta procesal de respeto a la actividad judicial, pero no para exigir el pago de obligaciones. Los honorarios fijados a los peritos, no es otra cosa que la contraprestación al servicio
de emitir un peritaje. Ante el supuesto del no pago, importa una deuda dineraria que no
puede dar lugar a una sanción (Exp. Nº 97-56804-2044-A, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 158).
La multa a imponerse debe ser calculada prudencialmente por el juez, en función a la
cuantía de la suma ejecutada (Exp. Nº 410-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 270-271).
Debe imponerse el pago de una multa solidaria, si se evidencia que la conducta procesal del obligado y del letrado que la patrocina han tenido como único objetivo evitar la
ejecución de la sentencia; haciendo para ello, uso abusivo de ciertos medios procesales que han dado lugar a un innecesario retardo en el pronunciamiento de la incidencia
(Exp. Nº 95-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 295-296).
Habiéndose nombrado peritos a efectos de establecer el saldo deudor impago, y conminado a la demandada y su abogado para que pongan a disposición del juzgado los libros
necesarios para la práctica de la pericia, éstos no han prestado las facilidades necesarias
para realizar la pericia contable, situación que justifica la medida coercitiva de multa impuesta a la parte y a su abogado, más aún si ha transcurrido un año y medio sin avance
sustancial en el proceso (Exp. Nº 4265-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 186).
185
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo III
AUXILIARES JURISDICCIONALES
Y ÓRGANOS DE AUXILIO JUDICIAL
AUXILIARES DE LA JURISDICCIÓN
CIVIL
ARTÍCULO 54
Son auxiliares de la jurisdicción civil: los secretarios de sala,
los relatores, los secretarios de juzgado, los oficiales auxiliares
de justicia y los órganos de auxilio judicial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P.
D.S. 017-93-JUS
R.ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ
arts. 48, 55, 56, 135, 315.
arts. 396, 423.
arts. 218 inc. 5, 249 a 283.
arts. 1 y 22.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 8.
art. 38.
Comentario
Para el desarrollo del proceso concurren diversos sujetos, entre ellos, los llamados auxiliares jurisdiccionales, quienes van a trabajar por la operatividad del
sistema judicial y de manera particular por el proceso judicial.
Tanto la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 249), como el artículo en
comentario, coinciden en señalar a los secretarios de sala, relatores, secretarios
de juzgado y los oficiales como los auxiliares de justicia.
Todas las salas, tanto de la Corte Suprema como de la Corte Superior, cuentan
con relatores y secretarios de sala. Estos auxiliares necesariamente tienen que
ser abogados.
1. En el caso de los relatores sus funciones están reguladas en el artículo 263
de la LOPJ, destacando entre ellas las siguientes: escribir las resoluciones que
expida la sala; concurrir a las audiencias e informes orales y leer las piezas del
proceso que el presidente ordene; hacer presente a la sala –antes de empezar la
audiencia– si de autos resulta que alguno de los vocales está impedido de intervenir;
186
ART. 8
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
así informar al magistrado ponente de la causa sobre las nulidades y omisiones
que advierta en autos, así como, las insuficiencias de poderes.
2. Los secretarios, quienes antiguamente recibían el nombre de escribanos,
están encargados de dar fe de las actuaciones y diligencias, así como de apoyar
a los magistrados en sus funciones judiciales. Las clases y atribuciones varían
según la jerarquía de la sala, distinguiéndose entre secretario de sala y secretario
de juzgado. Los artículos 259 y 266 regulan las obligaciones y atribuciones genéricas de estos auxiliares. En líneas generales, están encargados de mantener las
relaciones de la entidad con los usuarios, además de actividades internas, como
el archivo, el inventario, etc. La correspondencia y las actas son sus funciones
públicas principales. Véase en ese sentido lo regulado en el artículo 204 del CPC,
referido a las pautas que debe tener en cuenta el secretario para la redacción del
acta, para lo cual, puede usar cualquier medio técnico que la haga expeditiva y
segura. Señala el citado artículo 204 del CPC que el acta debe ser suscrita por
todos los intervinientes, incluyendo el juez y el propio secretario, pero, si alguno se
negara a firmarla, el secretario dejará constancia del hecho. El original del acta se
conserva en el archivo del juzgado y la copia autorizada por el juez, es incorporada por el secretario al expediente.
3. La designación de oficial de justicia, en sentido amplio, es aplicable a todo
funcionario de la administración de justicia desde el juez al alguacil; sin embargo,
nuestro Código se ha reservado esta denominación para los auxiliares que cumplen las ordenes o ejecutan los mandamientos de los jueces como los alguaciles,
especialistas, oficinistas u otros subalternos que ejecutan medidas cautelares,
desalojos, notificaciones y demás actos que la eficacia del proceso reclama. Estas labores la Ley Orgánica los clasifica como diligencias fuera del local del juzgado y preparación del despacho. El artículo 272 de la LOPJ regula las atribuciones
y obligaciones de los oficiales auxiliares.
4. Como referencia histórica es importante compartir lo que Escriche(1) señalaba sobre el oficio tradicional de escribano: “El oficial o secretario público que, con
título legítimo, está destinado a redactar y autorizar con su firma los autos y diligencias de los procedimientos judiciales, como asimismo las escrituras de los
actos y contratos que se pasan entre las partes”, es decir, el funcionario gozaba
de fe pública. Analizando tal definición se advierte con claridad el desempeño de
dos atribuciones muy distintas: judiciales unas, como fedatarios en los procedimientos ante los jueces, y extrajudiciales, al dar fe de los negocios y actos entre
particulares. Son las primeras las que ejercen en la actualidad los secretarios
judiciales y son las segundas, las características de los modernos notarios.
(1)
Citado por CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Ediciones Santillana. Madrid, 5º ed, T. II,
p. 92.
187
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ÓRGANOS DE AUXILIO JUDICIAL
ARTÍCULO 55
Son órganos de auxilio judicial: el perito, el depositario, el interventor, el martillero público, el curador procesal, la policía y los
otros órganos que determine la ley.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 27728:
D.S. 017-93-JUS
R.ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ
arts. 54, 56, 61, 263, 315, 410, 610 inc. 5.
art. 2.
arts. 273 a 281.
arts. 1 y 22.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 9.
Comentario
Los órganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para hacer realidad
los fines del proceso.
1. Uno de los órganos de auxilio judicial es el perito, considerado como tal al
especialista, conocedor, práctico o versado en una ciencia, arte u oficio. El perito
judicial es la persona que poseyendo especiales conocimientos informa al juzgador, bajo juramento o promesa de actuar con veracidad, sobre puntos litigiosos en
cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia. La Ley Orgánica del
Poder Judicial exige además que los peritos tengan conducta intachable y figuren
en la nómina que remitan las instituciones representativas de cada profesión (ver
artículo 273 y siguientes).
Los peritos son auxiliares de justicia porque contribuyen a formar el criterio de
los jueces en materias que no tienen por qué conocer; y precisamente, por esa
razón los peritos solo están excluidos de intervenir en cuestiones jurídicas ya que
estas, son de obligado conocimiento del juez. Los honorarios de los peritos conforman a futuro las costas del proceso. Es importante señalar que en otros diseños
procesales, el juez puede obtener el asesoramiento de un experto imparcial sobre
la ley aplicable a un procedimiento legal ante el juez, si este notifica a las partes de
la persona consultada y la sustancia del asesoramiento, y les permite a las partes
una oportunidad razonable para que respondan. Véase esta posibilidad regulada en
la Regla 3.A.4 del Código de Conducta de los Jueces en Estados Unidos.(1)
(1)
188
Publicada en Revista peruana de Jurisprudencia, Año 5, Nº 31. Lima, setiembre, 2003, p. 232.
ART. 9
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
2. El depositario judicial es la persona designada por un juez para que guarde,
custodie y conserve bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se
resuelve el conflicto en el proceso, con la obligación de restituirlo cuando le sea
pedido por el juzgado.
3. El interventor es también un colaborador del proceso, orientado a fiscalizar
el cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraordinario del
juez, con poderes y objetivos específicos por cumplir. Puede darse a nivel de la
administración, información y recaudación en una medida cautelar.
4. El martillero publico es conocido también como rematador en otras legislaciones y viene a ser un auxiliar del comercio que vende bienes en pública subasta.
Su nombre procede del martillo que tiene en la mano mientras licita los bienes u
objetos y con el cual da un golpe en la mesa para declarar terminada la puja y
adjudicada la cosa al mejor postor.
El martillero es una persona natural debidamente inscrita y con registro vigente
ante la SUNARP (Superintendencia Nacional de Registros Públicos), la misma
que le autoriza a llevar a cabo ventas en remate o subasta pública, según la Ley
27728 modificada por Ley 28371, tanto de bienes muebles o inmuebles, derechos, acciones, valores y semovientes. En el caso de la subasta de bienes del
Estado se rige por las normas del Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal; y el remate judicial por las disposiciones del Código Procesal. Antes de la modificación del artículo 732 del CPC, el
martillero solo intervenía para remate de bienes muebles en el lugar en que se
encuentre el bien; sin embargo, por Ley 28371 dicha intervención se ha hecho
extensiva para el remate de bienes inmuebles. Los honorarios del martillero están
determinados por arancel, según las pautas que fija el artículo 18 del Reglamento
(ver DS: 008-2005-JUS del 24 de julio del 2005)
5. Curador es la persona designada por el juez para seguir los pleitos y defender los derechos de un menor, de un ausente o del sometido a interdicción civil o
a otra incapacidad. Las funciones que el juez le confía son la de un defensor
judicial, por ello, nuestra legislación exige que el curador sea abogado. Los casos
que justifican su intervención se detallan en el artículo 61 del Código.
6. En cuanto a la policía diremos de manera general que es un cuerpo orientado a mantener el orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. La administración del Estado necesita un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden público para lo cual utiliza elementos activos, llamados policías, a fin de que den fuerza a la autoridad del Estado.
Las leyes procesales facultan a los jueces a ordenar el auxilio de la fuerza
pública para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llámese la
conducción de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehículo materia de
una medida cautelar, el auxilio de la fuerza pública para los lanzamientos, entre
189
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 9
otros. Debemos señalar que la intervención policial para el cumplimiento de los
mandatos judiciales ha provocado cuestionamientos en torno a si debe ser considerada, la executio, como uno de los poderes de la jurisdicción, pues, se recurre
a entes ajenos a lo jurisdiccional para que puedan hacer realidad los mandatos
judiciales, situación que no se expresa en la jurisdictio, la vocatio o la coercio que
se agotan en su propio ejercicio sin recurrir en auxilio de terceros.
En nuestro país existe la llamada Policía Judicial, que no es un cuerpo independiente a la Policía Nacional, pero se dedica a realizar citaciones y detenciones
en caso de flagrante delito o dispuestas por el juzgado. La Ley Orgánica del Poder
Judicial se ocupa de ellos en los artículos 282 y 283.
7. La norma permite también que concurran al proceso otros órganos de auxilio judicial, entre los que podemos citar, al cuerpo médico forense, a los traductores e intérpretes, entre otros.
JURISPRUDENCIA
Los peritos judiciales son órganos de auxilio judicial. Deben colaborar con la administración de justicia, cumpliendo el encargo encomendado dentro de los lineamientos fijados.
No pueden variar, en base a criterios propios, lo sentenciado y pendiente de ejecución,
porque incurrirían en responsabilidad (Exp. Nº N-719-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 278).
190
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
ART. 9
DEBERES Y RESPONSABILIDADES DE
LOS AUXILIARES JURISDICCIONALES
ARTÍCULO 56
Los deberes y responsabilidades de los auxiliares de la jurisdicción civil se rigen por lo dispuesto en la Ley Orgánica del
Poder Judicial y en las normas respectivas.
Los órganos de auxilio judicial se rigen por las leyes y demás
disposiciones pertinentes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
R. ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ
arts. 54, 55.
arts. 259, 263, 266.
arts. 27 y ss.
Comentario
Los deberes y responsabilidades de los auxiliares jurisdiccionales a que refiere el artículo 54 del Código están delimitados por la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo pasible de sanciones administrativas. Corresponde al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial resolver en última instancia todas las medidas dictadas
contra los funcionarios y servidores del Poder Judicial.
En cuanto a los deberes y responsabilidades de los órganos de auxilio judicial
estos se rigen por leyes especiales. El Código Procesal prevé la sanción pecuniaria, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil en casos que los peritos retarden la presentación de su dictamen o no concurran a la audiencia de pruebas
(véase artículo 270). En igual forma los testigos que sin justificación no comparezcan al proceso son sancionados pecuniariamente, sin perjuicio de ser conducidos
al juzgado con el auxilio de la fuerza pública.
Incurre en responsabilidad penal el testigo, perito, traductor o intérprete que,
siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración,
informe o servicio respectivo (véase artículo 371 del Código Penal). También incurre en delito contra la función jurisdiccional el testigo, perito, traductor o intérprete
que en un proceso judicial hace falsa declaración (artículo 409 del CP).
Tanto los auxiliares jurisdiccionales como los órganos de auxilio son pasibles
de responsabilidad penal en supuestos de corrupción de funcionarios (véase artículo 398-A del CP).
191
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 9
JURISPRUDENCIA
El auxiliar jurisdiccional, bajo responsabilidad, dentro de cinco días de notificado el concesorio de una apelación sin efecto suspensivo, deberá remitir al superior copia completa y
legible de las piezas indicadas por el juez; por lo que el incumplimiento del auxiliar jurisdiccional no puede llevar a la conclusión de que el apelante ha actuado con negligencia
o renuencia a formar el cuaderno incidental, habida cuenta que esta es obligación del
auxiliar jurisdiccional y para ello el apelante ha abonado el arancel correspondiente (Cas.
Nº 972-99-Arequipa, El Peruano, 28/11/99, p. 4179).
La Ley Orgánica del Poder Judicial no prevé el plazo que se otorga al sancionado para
impugnar la medida disciplinaria, sin embargo, debe entenderse como un recurso de revisión, aplicando supletoriamente el término para impugnar que señala la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos (Exp. Nº 222-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 444-445).
Los peritos judiciales son órganos de auxilio judicial. Deben colaborar con la administración de justicia, cumpliendo el encargo encomendado dentro de los lineamientos fijados.
No pueden variar, en base a criterios propios, lo sentenciado y pendiente de ejecución,
porque incurrirían en responsabilidad (Exp. Nº N-719-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 278).
192
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
ART. 9
TÍTULO II
COMPARECENCIA AL PROCESO
Capítulo I
DISPOSICIONES GENERALES
CAPACIDAD PARA SER PARTE
MATERIAL EN UN PROCESO
ARTÍCULO 57
Toda persona natural o jurídica, los órganos constitucionales
autónomos y la sociedad conyugal, la sucesión indivisa y otras
formas de patrimonio autónomo, pueden ser parte material en
un proceso.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
C.D.I.P.
LEY 26636
LEY 26887
arts. 1, 3, 104 inc. 10, 591.
art. 5.
art. 382.
arts. 8, 9.
art. 12.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
art. 43.
Comentario
1. De manera general podemos decir que parte es toda persona, sea natural o
jurídica, que reclama en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama, la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción.
Palacio(1), presenta la siguiente definición: “Partes son quienes de hecho intervienen o figuran en el proceso como sujetos activos o pasivos de una determinada
pretensión, con prescindencia que revistan o no el carácter de sujetos legitimados
(1)
PALACIO, Lino. Op. cit. T.3, pp. 9-10.
193
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 9
para obrar o para contradecir en el concreto proceso que se trate. La ausencia de
legitimación puede determinar el rechazo de la pretensión por no concurrir, respecto de esta, uno de los requisitos que condicionan su admisibilidad; pero no
afecta la calidad de parte de quien ha deducido o frente a quien se ha deducido
esa pretensión”.
Frente a la definición propuesta podemos colegir que para el concepto de parte, no tiene importancia si el actor es poseedor del derecho y si el demandado es
el verdadero obligado o afectado. Sencillamente es un concepto independiente
del derecho material.
2. La capacidad para ser parte, denominada legitimatio ad causam, se la define como la idoneidad reconocida por el ordenamiento jurídico para ser titular de
derechos y de deberes procesales.
La capacidad jurídica procesal y la capacidad para ser parte constituyen conceptos substancialmente equivalentes.
Toda persona por el solo hecho de serlo goza de capacidad para ser parte. La
adquisición y pérdida de esta clase de capacidad coincide con la adquisición y
pérdida de la personalidad jurídica.
En el caso de las personas naturales, se reconoce capacidad jurídica desde su
nacimiento; sin embargo, hay situaciones donde la ley retrotrae la capacidad jurídica desde la concepción, para todo cuanto le favorezca. Dicha capacidad se
traduce en la titularidad de expectativas que solo se transforman en verdaderos
derechos patrimoniales siempre que el concebido nazca vivo (ver artículo 1 del
CC). La capacidad jurídica procesal se extingue con la muerte.
3. En el caso de las personas jurídicas o ideales, su capacidad está determinada por las reglas del Código Civil o de las leyes especiales. Entre las personas
jurídicas de carácter público que tienen capacidad procesal se ubica al Estado,
independientemente que en la relación jurídica controvertida haya actuado en el
ámbito del Derecho Privado o en su calidad de poder público.
La existencia de la persona jurídica de Derecho Privado comienza el día de su
inscripción; sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico ha regulado el caso de
las personas no inscritas. El Código Procesal –en el artículo 18– comprende la
competencia de las personas irregulares.
4. También la norma regula la capacidad jurídica procesal de ciertas entidades
que en razón de hallarse exclusivamente constituidas por una masa o conjunto de
bienes, carecen de una titularidad personal definida. Es el caso de la sucesión
indivisa y de la sociedad conyugal, las cuales, no obstante su condición de meras
entidades patrimoniales, pueden ser objeto de relaciones jurídicas que deban ventilarse judicialmente. Como señala el Código “pueden ser parte material en un
proceso”.
194
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El ordenamiento jurídico permite la intervención procesal de personas físicas,
que lo hacen en representación de los futuros titulares de los derechos y obligaciones que pueden hallarse en juego, a quienes corresponde en rigor la verdadera
personalidad jurídica.
5. Las partes en el proceso están vinculadas bajo los principios de dualidad,
igualdad y contradicción.
La dualidad no se halla referida al número de personas que intervienen o figuran en el proceso como partes, sino a la posición que asumen en él. Tampoco
enerva este principio la circunstancia que en el proceso intervenga una sola parte,
como ocurre con la rebeldía.
El principio de igualdad considera que las partes se encuentran ante el órgano
judicial, en una posición igualitaria. Ello significa que dentro de una sustancial
similitud de condiciones o de circunstancias, no caben discriminaciones entre los
derechos y deberes que incumben a cada una de las partes, y que, dentro de sus
respectivas posiciones, ninguna de ellas puede gozar de un privilegio en desmedro de la otra. Tampoco el Estado cuando actúa en calidad de parte se halla exento de la aplicación de este principio. En este sentido obra la regulación del artículo
59 del Código Procesal.
La contradicción se expresa en que cada una de las partes debe tener una
razonable oportunidad de audiencia y de prueba. Este principio se satisface mediante el otorgamiento de posibilidades de defensa y no se exige, por lo tanto, la
efectividad del ejercicio de las correspondientes facultades procesales.
195
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 10
CAPACIDAD PARA COMPARECER EN
UN PROCESO
ARTÍCULO 58
Tienen capacidad para comparecer por sí a un proceso o para
conferir representación designando apoderado judicial, las personas que pueden disponer de los derechos que en él se hacen
valer, así como aquellas a quienes la ley se lo faculte. Las demás deben comparecer por medio de representante legal.
También pueden comparecer en un proceso, representando a
otras personas, las que ejercen por sí sus derechos.
Puede continuar un proceso quien durante su transcurso cambia de nombre, sin perjuicio de la causa que motivó tal hecho.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
C.T.
C.P. Const.
C.N.A.
LEY 26636
LEY 26887
LEY 27444
D. LEG. 822
arts. 2, 45, 46, 425.
arts. 62, 68, 70.
art. 22.
arts. 26, 39, 40, 41, 67, 84.
arts. 65, 74 inc. f).
art. 10.
art. 12, 14, 161, 184.
art. 52.
arts. 106, 110, 138.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
arts. 44, 45.
arts. 44, 75.
Comentario
1. El Código distingue la capacidad jurídica de la capacidad para obrar. Como
señala el artículo 57 del CPC, la capacidad jurídica es la idoneidad para ser sujeto
de derecho: a ella corresponde lógicamente la idoneidad para ser parte en un proceso (capacidad para ser parte), la cual pertenece a todas las personas físicas y
jurídicas y además a algunas colectividades organizadas y patrimonios autónomos.
La capacidad para obrar consiste en el libre ejercicio de los propios derechos y
por consiguiente en la capacidad de realizar actos jurídicos. Este tipo de capacidad supone aptitud legal de ejercer los derechos y de cumplir los deberes inherentes a la calidad de parte o peticionario. Esta capacidad es el reflejo de la llamada,
capacidad de obrar o capacidad de ejercicio del Derecho Privado y permite comparecer por sí o conferir representación designando apoderado judicial.
196
ART. 10
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
La capacidad de ejercicio se adquiere con la mayoría de edad, esto es, a los
dieciocho años, sin embargo, el menor de edad adquiere excepcionalmente capacidad de ejercicio por el matrimonio. Dicha situación también está comprendida
en la norma, cuando atribuye capacidad para comparecer por sí, a aquellas personas a quienes la ley se lo faculte, como es el caso de alimentos, regulado en el
inciso 2 artículo 561 del CPC, que permite ejercer la representación procesal, al
padre o la madre del menor alimentista, aunque ellos mismos sean menores de
edad.
Palacios(1) diferencia la capacidad procesal de la legitimación procesal: “...mientras la primera habilita para actuar en un número indeterminado de procesos con
prescindencia de las concretas relaciones o estados jurídicos que en ellos se
controvierten, la segunda se refiere a la idoneidad especialmente atribuida para
pretender o para contradecir con respecto a la específica materia sobre la que
versa el proceso. La legitimación, por consiguiente, puede corresponder a un incapaz procesal, pues, la incapacidad solo implica la ineptitud legal de ejecutar
personalmente (a través de un representante convencional) actos procesales válidos, pero en modo alguno afecta la calidad de parte que reviste el incapaz ni su
eventual titularidad de la relación jurídica substancial controvertida en el proceso.
En cambio, el representante necesario del incapaz no es parte ni puede estar
procesalmente legitimado, ni tiene capacidad procesal”.
2. Cuando no se cuenta con capacidad de ejercicio se comparece al proceso
por medio de representante, sea en forma convencional o por mandato legal. Un
ejemplo típico de representación legal, es el caso del menor de edad que comparece por medio de su tutor o padres. La representación voluntaria opera cuando
una persona con capacidad de ejercicio, confiere a otra el poder de representarla
en el proceso. En tal caso, la legitimación formal del representante será el efecto
de la voluntad del representado, expresado en un poder por escrito, bajo la forma
que señala el artículo 72 del CPC.
La diferencia esencial entre representación legal y representación voluntaria
se encuentra en que en aquella, el representante manifiesta su voluntad y no la
del representado incapaz de formularla.
La primera tiene origen en la ley o en los estatutos, mientras la representación
voluntaria es de origen personal, de libre aceptación por el representado, concretada a determinados negocios jurídicos, esencialmente revocable, sujeto a las
instrucciones del representado.
(1)
Op. cit. T. 3, p.33.
197
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Cuando el alimentista es un menor de edad, el ejercicio de la acción personal de reclamar
alimentos corresponde a su representante legal, esto es, al padre o madre que ejerza la
tenencia (Exp. Nº 1373-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 421).
Opera la actuación oficiosa de los medios probatorios adicionales, que se consideren
convenientes, cuando los ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción en el juzgador respecto a los hechos expuestos por estas.
Tratándose de ocupación precaria, el juez, haciendo uso de la facultad de oficio, debe
practicar la inspección judicial en el inmueble materia de desalojo, con intervención de
peritos, para determinar el área que ocupan los demandados y si la misma se encuentra
dentro de la propiedad que invoca tener la demandante (Exp. Nº 34553-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 219).
Procede declarar la nulidad de la sentencia, si las pruebas aportadas por los accionantes
resultan insuficientes para determinar si el inmueble materia de desalojo, es el mismo que
ocupa el demandado y al que se refiere la titulación presentada por los pretensores. El juez
para dilucidar el tema en debate, debe recurrir a una inspección judicial de oficio asistida
por peritos, a efectos de determinar la real ubicación del bien ocupado por el demandado
(Exp. Nº 529-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 375).
Resulta atentatorio de los derechos de una de las partes, requerir reiteradamente la presentación del certificado de numeración municipal, tanto porque el documento catastral
que obra en el proceso contiene la información necesaria para la identificación del inmueble, cuanto porque el juez puede hacer uso de la prueba de oficio, en caso considere de
necesidad esencial una prueba documental determinada (Exp. Nº 1686-98, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica,
p. 373).
Tratándose de una pretensión de desalojo por ocupante precario, si el inmueble de litis ha
sido materia de fraccionamiento, pero, no existe certeza respecto de la ubicación del área
del inmueble ni de la existencia de las construcciones cuya restitución se reclama, es
necesario que el juez con las facultades del artículo 194 del CPC realice una inspección
judicial con la intervención de peritos a fin de determinar si la edificación se encuentra
ubicado dentro del área de propiedad de la demandante (Exp. Nº 1099-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 474-476).
198
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ART. 11
EL ESTADO COMO PARTE
ARTÍCULO 59
Cuando el Estado y sus dependencias, o las empresas públicas
y privadas con participación económica determinante de aquel
intervienen en un proceso civil, cualquiera sea la calificación o
ubicación procesal que se les asigne, se someterán al Poder
Judicial sin más privilegios que los expresamente señalados
en este Código.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C.P. Const.
art. 47.
arts. 57, 69, 7 DF.
art. 7.
El Estado como expresión de poder y de organización social de un territorio
determinado, se considera como persona de Derecho Privado, en igualdad relativa con las demás personas jurídicas e individuales y como entidad suprema de
Derecho Público, con jerarquía para establecer la ley y hacerla cumplir.
La personalidad jurídica del Estado expresa su carácter bifronte cuando no
solo asume un rol supraordenador frente a los ciudadanos, sino cuando desarrolla
un rol de persona jurídica de Derecho Privado.
Sobre el particular, García Toma(1) considera que “conforme ha aumentado la
presencia del Estado en la esfera de la administración o supervisión de los bienes
y servicios públicos, se ha ido configurando el carácter bifronte de su personalidad
jurídica. Así, el Estado tiene una determinada personalidad cuando actúa en la
vida jurídica como poder político que ejerce funciones de gobierno e imperio y
tiene otra cuando se desenvuelve como un simple particular. Cuando actúa como
una entidad soberana desde su posición de supraordinación y supremacía con
respecto a los ciudadanos, el cuerpo político presenta una personalidad jurídica
pública. En cambio, cuando actúa en un mismo plano de igualdad respecto a los
ciudadanos, el cuerpo político asume una personalidad jurídica privada (...). Este
(1)
GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Fondo de Desarrollo Editorial Universidad
de Lima. Lima, 1999, p. 144.
199
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
carácter bifronte tiene la utilidad práctica de garantizar el derecho de los ciudadanos que pactan obligaciones patrimoniales con el Estado”.
La norma en comentario reafirma el principio de igualdad que señala que las
partes se encuentran por debajo del órgano judicial, en una posición igualitaria.
Ello significa que dentro de una sustancial similitud de condiciones o de circunstancias, no caben discriminaciones entre los derechos y deberes que incumben a
cada una de las partes, y que, dentro de sus respectivas posiciones, ninguna de
ellas puede gozar de un privilegio en desmedro de la otra.
JURISPRUDENCIA
Aun no encontrándose establecido expresamente que exista derogación manifiesta de las
normas sobre privilegios procesales a favor del Estado, sus dependencias o las empresas
públicas o privadas con participación económica mayoritaria, dichos privilegios quedan
tácitamente derogados por norma procesal, por lo tanto, el Estado permanece sin ningún
privilegio en el proceso civil, aun cuando existe una norma vigente que declara que no
existe abandono en los procesos en que el Estado es parte demandante, entendiéndose
ese abandono como un eventual privilegio procesal (Cas. Nº 1049-98-Loreto, El Peruano, 14/06/2000, p. 5487).
Para el cumplimiento de una resolución judicial que ordena al Estado el pago de una
obligación y al no existir recursos presupuestados para su ejecución, debe solicitarse al
juez, requiera al titular del pliego a fin que señale la partida presupuestaria específica en el
presupuesto de su sector, susceptible de ser afectado con orden de embargo.
El titular del pliego es responsable, respecto al señalamiento de la partida presupuestaria
del adeudo pendiente, en una partida específica, para los siguientes ejercicios presupuestarios (Exp. Nº 885-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 194-196).
No alcanza al procurador público adjunto la incompatibilidad que establece el artículo 287
de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Exp. Nº 101-95, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 190-191).
No procede el levantamiento de embargo que no invoca el derecho de propiedad del Estado sobre la aeronave gravada sino, tan solo el de posesión.
La incautación confiere únicamente una posesión temporal, a las resultas del juicio (Exp.
Nº 259-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 351-352).
Todos los privilegios en materia procesal civil a favor del Estado, el gobierno central y los
gobiernos regionales y locales se han suprimido. En ningún caso procede la exoneración
de la multa (Exp. Nº 1550-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 196-198).
200
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
SUSTITUCIÓN PROCESAL
ARTÍCULO 60
En el caso previsto en el inciso 4. del artículo 1219 del Código
Civil y en los demás que la ley permita, una persona puede iniciar un proceso o coadyuvar la defensa del ya iniciado cuando
tenga interés en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o interés directo en la materia discutida.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
art. 1219 inc. 4.
arts. IV.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
art. 81.
Comentario
1. La sustitución procesal implica uno de los casos atípicos de defensa por otro
de un derecho que no le corresponde, pero con la singularidad que, al mismo
tiempo, protege en el proceso aquellos que adquirió a través del negocio particular con el sustituido.
Quien acude en calidad de sustituto admite no ser quien afirma la relación
jurídica material, ni contra quien se deduce la misma; no obstante, se permite su
ingreso al juicio fundado en normas expresas que lo habilitan, aun sin corresponderle la pertenencia del derecho que a las partes originarias vincula.
Carnelutti(1) explica que hay sustitución cuando la acción en el proceso de una
persona distinta de la parte se debe, no a la iniciativa de esta, sino al estímulo de
un interés conexo con el interés inmediatamente comprometido en la litis o en el
negocio.
Constituyen ejemplos representativos de la sustitución la acción subrogatoria;
la citación por evicción y la acción del acreedor en defensa de los bienes prendados o gravados en forma real contra los ataques de terceros.
2. Para que se configure la sustitución procesal es necesario que concurran
los siguientes requisitos: un proceso en trámite, la existencia de una relación
(1)
CARNELUTTI. Instituciones del proceso civil. T. I, p. 176 citado por GOZAINI, Osvaldo. La legitimación en el
proceso civil. Sociedad Anónima Editora. Buenos Aires, 1996, p. 158.
201
ART. 13
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
jurídica sustancial; un sujeto procesal que actúe en calidad de parte principal litigando por esa misma relación, pero, sin tener condición de titular activo o pasivo
de ella; normativa que autorice la admisión y vínculo jurídico de derecho material
que justifique o fundamente la solución.
3. La intervención del sustituto es directa cuando se provoca a través de la
misma acción, como es el caso de la pretensión subrogatoria; puede ser provocada, como es el caso de la citación por evicción.
La sustitución puede ser exclusiva cuando suplanta totalmente la calidad de
parte principal; o de litisconsorcio, cuando actúa acompañado al actor o lo hace
como tercero adhesivo simple.
La sustitución es originaria en caso de que el sustituto asuma tal calidad desde
el comienzo del proceso; es sucesiva, cuando lo hace con posterioridad a la demanda o contestación.
4. La justificación de la sustitución se sustenta en el ejercicio de un derecho o
en la invocación de un interés. Nuestro Código asume ambas posturas conforme
se advierte en la redacción de la norma: “Acreditar un derecho propio o interés
directo en la materia discutida”.
Quienes asumen la primera posición, consideran que el sustituto procesal no
puede ejercer derechos sustanciales que no le corresponden, por lo cual su actuación moviliza un derecho independiente de contenido procesal. La sustitución
no ejercita un derecho de acción ajeno en nombre propio, sino un derecho de
acción propio y por lo tanto en nombre propio, que tiene por objeto una relación
jurídica ajena.
Para quienes encuentran al interés como justificante(2), señalan que “el objeto
controvertido en el proceso no se halla representado por la relación de derecho
material existente entre el sustituto y el sustituido, sino por la relación jurídica que
vincula a este último con la otra parte, y de cuya declaración judicial depende,
precisamente, la satisfacción del derecho del sustituto. Este, por consiguiente,
solo puede ser considerado titular de un derecho en la medida en que efectivamente exista el derecho de otro sujeto, razón por la cual no puede negarse que
desde el punto de vista procesal, actúa en sustitución de aquel”.
5. Cualquiera de las formas posibles de celebrar el cambio de las partes por
sustitución, produce el efecto de la transferencia de todas y cada una de las potestades, deberes, cargas y expectativas que tiene el cedente respecto del objeto
(2)
202
PALACIO, p. 341 citado por GOZAINI, Osvaldo. Op. cit., p. 161.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
procesal, salvo que fueran indisponibles o dependieran de actos personales del
sustituido.
Otro de los efectos es que la sentencia afecta al sustituto y sustituido por igual,
aun cuando la intervención del primero no haya sido originaria.
6. La sustitución procesal que regula esta norma es una expresión de legitimación extraordinaria porque a través de la acción subrogatoria, se permite hacer
valer en nombre propio derechos subjetivos que se afirman de otro (véase el
artículo 1294 inciso 1 del CC), esto conlleva a distinguir, según Montero(3), entre el
derecho procesal propio del acreedor y el derecho material del deudor; el sustituto
ejercita los dos, pero, en el segundo está haciendo valer en nombre propio derecho subjetivo que afirma corresponder a otro. Según el citado Montero Aroca “la
acción subrogatoria no confiere al acreedor derecho material alguno y sí un derecho de naturaleza procesal. Las dos relaciones jurídicas no se ven alteradas por
la legitimación que se confiere al acreedor; a este no se le da nada que materialmente no tuviera antes, pues lo que se le reconoce es un derecho procesal. Por
eso, el acreedor realmente no puede pedir para sí, sino que pide para su deudor,
para integrar el patrimonio de este, con el fin de posibilitar en último caso la efectividad de su derecho subjetivo material”.
7. Es importante distinguir la sustitución de la sucesión procesal regulada en el
artículo 108 del CPC. Mientras que en la sucesión la persona que cubre el lugar
de otra en la titularidad del derecho litigioso, evita la discontinuidad de la misma,
en el proceso; en la sustitución existe propiamente un cambio de partes que, a
veces, no es absoluto, en la medida que la alteración puede ser parcial y constituirse un litisconsorcio o una intervención adhesiva en calidad de tercero.
(3)
MONTERO AROCA, Juan. “La legitimación en el Código Procesal Civil”. En: Ius et praxis, revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 24, p. 21.
203
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
ART. 14
CURADORÍA PROCESAL
ARTÍCULO 61
El curador procesal es un Abogado nombrado por el Juez a pedido de interesado, que interviene en el proceso en los siguientes casos:
1. Cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por ser indeterminado, incierto o con domicilio o residencia ignorados, según lo dispuesto por el artículo 435;
2. Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relación
procesal por incapacidad de la parte o de su representante
legal;
3. Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz, según lo dispuesto por el artículo 66; o,
4. Cuando no comparece el sucesor procesal, en los casos
que así corresponda, según lo dispuesto por el artículo 108.
Concluye la actuación del curador procesal si la parte o su representante legal comparecen al haber adquirido o recuperado
su capacidad procesal.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 43, 44, 45, 46, 564, 565.
arts. 14 párr. 3, 54, 55, 58, 66, 79, 108, 408, 435.
art. 288 inc. 6.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
arts. 78, 79.
art. 47.
Comentario
1. La norma recoge una de las expresiones de la representación judicial. Esta
representación permite que una de las partes del proceso pueda actuar en él a
través de otra persona debidamente autorizada para ello. La representación puede darse, en atención al origen de la designación, en tres modos: legal, voluntaria
y judicial.
El curador procesal es una expresión de este tipo de representación judicial.
Hay un sector de la doctrina que considera que este tipo de representación se
ubica en la representación legal porque es la ley procesal la que otorga facultades
al juez para la designación del representante de una persona en el proceso. Véase en ese sentido lo regulado en el artículo 66 del CPC.
204
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 14
De manera general podemos decir que curador es quien cuida de algo. Un
curador ad litem es la persona designada por el juez para seguir los pleitos y
defender los derechos de un menor, de un ausente o del sometido a interdicción
civil o a otra incapacidad.
Su rol es importante frente a la naturaleza de confrontación del proceso. La
dualidad de las partes es un elemento imprescindible para equilibrar la tutela judicial y la aplicación de las leyes; esa dualidad se va a establecer a partir del emplazamiento.
La demanda debidamente notificada tiene para quien la recibe el efecto de
emplazamiento, sin embargo, puede darse el supuesto del inciso 1 que “hagan
imposible emplazar válidamente al demandado por ser indeterminado, incierto o
con domicilio o residencia ignorados” circunstancia que el juez –a pedido de parte– justifica para designar entre los abogados a un curador procesal. Esta designación también es extensiva a los supuestos que señalan los incisos 2, 3 y 4.
2. El curador procesal tiene el deber de intervenir en todos los actos que ocurran durante el desarrollo del proceso cesando su representación solo frente a la
comparecencia del demandado. Debe tener la oportunidad de contestar la demanda, sin embargo no tiene la carga de reconocer o negar cada uno de los hechos
expuestos en aquella o la autenticidad o recepción de los documentos acompañados por el actor. A pesar que la norma no refiera nada al respecto, el curador
podría reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba.
Carece de facultades para realizar actos de disposición como allanarse, transar y conciliar; y, no puede ser citado para ejecutar aquellos actos cuya eficacia
depende de su cumplimiento personal por parte del demandado, como el reconocer firmas.
El curador procesal debe tratar de avisar al interesado de la existencia del
proceso. Debe tenerse en cuenta –según el artículo 408 del CPC– que la decisión
final recaída en proceso, donde la parte perdedora estuvo representada por un
curador procesal, está sujeta a consulta.
La norma no refiere nada de los honorarios del defensor, sin embargo, consideramos que ellos deben ser remunerados, pues, nadie está obligado a prestar
trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento (ver artículo 23 de la Constitución).
3. Como señala el artículo 55 del CPC, el curador procesal es un órgano de
auxilio judicial, en tal sentido, le es exigible la imparcialidad en su función, pues,
está sujeto a recusación por las causales contenidas en los artículos 305 y 307, en
lo que sean aplicables, tal como refiere el artículo 315 del CPC.
205
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Sobre el particular debe señalarse que la imparcialidad de los órganos de auxilio judicial, no puede ser extensiva al curador procesal. Este es un abogado nombrado por el juez a pedido del interesado, para que intervenga en el proceso asumiendo la defensa de un demandado a quien es imposible emplazarlo validamente; o cuando se suspenda la relación procesal por incapacidad de la parte o de su
representante legal; o cuando no comparece el sucesor procesal, entre otros supuestos que recoge el artículo 61 del CPC.
Vemos que la intervención del curador procesal permite que una de las partes
del proceso pueda actuar en él a través de otra persona debidamente autorizada
para ello. Su rol es importante frente a la naturaleza de confrontación del proceso.
La dualidad de las partes es un elemento imprescindible para equilibrar la tutela
judicial y la aplicación de las leyes; esa dualidad se va a establecer a partir del
emplazamiento. El curador procesal tiene el deber de intervenir en todos los actos
que ocurran durante el desarrollo del proceso cesando su representación solo frente a la comparecencia del demandado, por tanto, en atención a la actividad que
desarrolla en el proceso, al curador procesal no podemos atribuirle la imparcialidad
que se exige a los demás órganos de auxilio judicial, llámese perito, traductor, testigos, secretarios, etc; todo lo contrario, su intervención en el proceso es parcial porque va a estar orientada a la defensa de la parte a quien representa, esa es su
misión, por tanto, el atributo de la imparcialidad que se exigiría a todo colaborador
de la justicia no podría darse en este supuesto, menos ser pasible de recusación o
de abstención bajo las causales de los artículos 305 y 307 del CPC, pero sí aplicables las reglas del artículo 286 de la LOPJ y los deberes que recoge el artículo 288
de la LOPJ y 109 CPC.
JURISPRUDENCIA
La circunstancia de encontrarse recluido en un centro penitenciario, no constituye causal
para la procedencia del nombramiento de curador procesal, máxime, si no existe sentencia penal condenatoria que conlleve la interdicción civil del emplazado (Exp. Nº 98-159,
Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 161).
Si bien el curador procesal ha contestado la demanda fuera del plazo previsto en el artículo
478 del CPC, sin embargo, debe de tenerse en consideración la finalidad esencial de la
curaduría, cual es, cautelar los intereses del litigante ausente. La negligencia en la conducta del curador procesal, no debe resultar implicante para los intereses del representado, sin perjuicio que el juez sancione esa conducta (Exp. Nº 1123-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 159).
La designación del curador procesal, como órgano de auxilio judicial, se efectúa para que
defienda los intereses de su patrocinado. No puede adoptar, respecto de su defendido,
206
ART. 14
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
una actitud de reconocimiento de la obligación (Exp. Nº 97-49639-2843, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 160).
El curador procesal es un auxiliar de la jurisdicción civil y no se encuentra obligado a pagar
las tasas judiciales por ningún concepto, pues, actúa por nombramiento del juez del proceso. El abogado designado para la parte o a quien se le concede auxilio judicial tiene las
mismas facultades del curador procesal, por lo que también se encuentra exento del pago
de tasas judiciales (Exp. Nº 23302-2547-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 334-335).
El curador, sin efectuar la defensa que le corresponde, no puede adoptar frente al demandante una actitud que sin ser de allanamiento a la pretensión, importa en el fondo el reconocimiento de los derechos reclamados.
Si bien el curador no cumplió con señalar los hechos en que se funda su defensa en
forma precisa, ordenada y clara; le corresponde al juez adoptar las medidas necesarias
tendientes a establecer el fondo del asunto que permita resolver el conflicto de intereses
(Exp. Nº 599-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 335-336).
La resolución que fija honorarios a un órgano de auxilio judicial constituye un auto que
requiere motivación. La retribución que fija el juez, a su solicitud, es apelable sin efecto
suspensivo (Exp. Nº 886-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 336-337).
El curador procesal es un abogado nombrado por el juez que interviene en el proceso,
cuando no es posible emplazar válidamente al demandado, por ser su domicilio o residencia ignorados. Esta designación no confiere facultades especiales que le permitan conciliar, por lo que el juez debe abstenerse de propiciar la conciliación en la audiencia de ley
(Exp. Nº 1374-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 283).
La comparecencia y el allanamiento del emplazado da lugar a la conclusión de la actuación del curador procesal (Exp. Nº N-206-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 284).
Que, desconociendo el domicilio del demandado, su emplazamiento se hará mediante
edictos, bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal.
Es nula la sentencia dictada sin emplazamiento, pues se ha privado al demandado del
legítimo derecho, de defensa (Exp. Nº 816-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 16-18).
El curador procesal tiene los deberes y las obligaciones que la ley y la ética imponen a los
señores abogados defensores. El curador no puede adoptar respecto a la demandante
una actitud que sin ser de allanamiento a la pretensión, importa en el fondo el reconocimiento de los derechos reclamados, aún antes de actuar la prueba ofrecida, a cuyas resultas debió atenerse (Exp. Nº 1865-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 126-128).
207
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Interviene el curador procesal, como órgano de auxilio judicial en el proceso, cuando no es
posible emplazar válidamente al demandado, entre otras razones, por ignorarse su domicilio o residencia (Exp. Nº 2296-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 175-177).
No es legal declarar rebelde a la demandada, respecto de quien se ha ordenado la notificación por edicto.
Haciéndose efectivo el apercibimiento precisado en los edictos debe nombrársele curador
procesal, órgano de auxilio procesal, con quien se entenderá el proceso y cuya actuación
concluye cuando la parte o su representante legal comparecen al proceso (Exp. Nº 211395, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 295-296).
El curador procesal es un abogado nombrado por el juez, a pedido del interesado, que
interviene en el proceso cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por
indeterminado, incierto o con domicilio o residencia ignorados (Exp. Nº 816-95, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 16-18).
El fallecimiento de una persona pone fin a su persona y consecuentemente caduca el
poder que haya otorgado; que ocurrido ese evento se suspende el trámite hasta designarse curador procesal por lo que los actos procesales efectuados después del fallecimiento
del actor son nulos (Cas. Nº 172-95-Lambayeque, Editora Normas Legales S.A., Tomo
CCXLVIII, Enero 1997, Trujillo-Perú, pp. A.19-A.20).
La notificación tiene por objeto poner en conocimiento a los interesados del contenido de
las resoluciones judiciales.
No obstante que se ha nombrado curador procesal al demandante, para que surtan efecto
las resoluciones emitidas antes de la designación, debe el juez de la causa proceder a
efectuar las notificaciones respectivas (Exp. Nº 1607-97, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 188).
El curador procesal es un abogado nombrado por el juez que interviene en el proceso,
cuando no es posible emplazar válidamente al demandado, por ser su domicilio o residencia ignorados. Esta designación no confiere facultades especiales que le permitan conciliar, por lo que el juez debe abstenerse de propiciar la conciliación en la audiencia de ley
(Exp. Nº 1374-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 283)
208
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
SUPLETORIEDAD DE LA
REPRESENTACIÓN CIVIL
ARTÍCULO 62
En todo lo no previsto en este Título, se aplicarán supletoriamente las normas sobre representación y mandato contenidas
en el Código Civil.
CONCORDANCIAS:
C.C.
LEY 26887
arts. 55 inc. 5, 124, 130, 145 a 167, 280, 292, 294, 419,
423 inc. 6, 450 inc. 3, 592, 596, 603, 788, 1790 a 1813.
art. 12.
Comentario
1. La norma es coherente con lo regulado en el artículo IX del Título Preliminar
del Código Civil que señala que “las disposiciones del Código Civil se aplican
supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes,
siempre que no sean incompatibles por su naturaleza”.
Este enunciado se justifica en el desarrollo del Derecho Civil. Decimos ello
porque ante el incremento del tráfico mercantil, el surgimiento de la gran industria,
entre otros factores, produjo la separación de algunas ramas especiales –llámese
derecho industrial, agrario, procesal– del tronco común del Derecho Civil.
Este desgajamiento hace coherente que se admita su complementación por
ese tronco común del cual provienen. La norma en comentario nos reafirma que
no hay una separación de todo vínculo entre el Derecho Civil y los derechos especiales, todo lo contrario, cuando estos carecen de normas específicas aplicables
al punto en discusión, se recurre al Código Civil para llenar los vacíos o deficiencias que presenta la legislación especial.
Esto significa que el juez debe agotar dentro del Código Procesal todos los
medios para encontrar la norma aplicable al caso. Solo si después de agotados
todos los medios no encuentra norma aplicable a la cuestión controvertida, recurrirá a las reglas del Código Civil que no sean incompatibles con el ordenamiento
procesal.
2. El artículo en comentario nos remite a las normas de la representación y del
mandato contenidas en el Código Civil. Al respecto, Arias Schreiber(1) señala la
(1)
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exegesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica. Lima. T.II, pp. 148-149.
209
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
tendencia errada a asimilar los conceptos de representación y mandato, sin considerar que la primera se origina como consecuencia de un acto unilateral de
voluntad de carácter recepticio (el acto de apoderamiento) que otorga solo facultades, en tanto que el segundo es un contrato del cual surgen obligaciones para
las partes, es un acto jurídico plurilateral. Para que el mandato surja es preciso
que se produzca el acuerdo de voluntades entre las partes que van a celebrar el
contrato. En cambio, el apoderamiento requiere solo la declaración del poderdante. Son por completo diferentes el mandato y el acto de apoderamiento y, como es
natural, la representación que se deriva de este.
210
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 16
Capítulo II
REPRESENTACIÓN PROCESAL
NECESIDAD DE LA
REPRESENTACIÓN PROCESAL
ARTÍCULO 63
Las personas naturales que no tienen el libre ejercicio de sus
derechos, comparecen al proceso representados según dispongan las leyes pertinentes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P. Const.
LEY 26887
arts. 2, 58, 65, 394, 461.
arts. 26, 40, 67, 84, 99, 109.
arts. 12, 399.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 46.
La norma consagra la representación legal de las personas naturales. En este
tipo de representación puede ocurrir que la persona del representante se encuentre predeterminada y, en otros, sea determinable. Por citar, cuando se trata de
personas físicas procesalmente incapaces, el derecho de postulación al proceso
corresponde a sus representantes legales, llámese padres, tutores o curadores.
Cuando no se predetermina quien haya de ser el representante, la facultad de
fijarlo puede corresponder al juez. Algunos consideran esta modalidad como representación legal porque así es exigida.
La actuación del representante vale como si fuese del representado, atribuyéndose a este, todos sus efectos. Resulta importante advertir que distinto es el
obrar en nombre de otro que el obrar bajo el nombre de otro. En un caso hay
representación y en el otro hay suplantación.
211
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
La distinción entre la legitimidad para obrar y la representación procesal radica en que la
primera se verifica con la afirmación de la titularidad de un derecho subjetivo, que otorga la
calidad de parte procesal; en cambio, el representante legal actúa en nombre del titular de
un derecho subjetivo, por lo tanto no tiene calidad de parte. Siendo esto así, la falta de
legitimidad para obrar es una causal de improcedencia de la demanda, mientras que la
representación es un requisito subsanable, que puede ser cuestionado vía excepción (Cas.
Nº 1205-99-Lambayeque, El Peruano, 24/11/99, p. 4170).
No obstante que en caso de defecto procesal de representación, se podría interponer
medio impugnatorio contra aquel defecto por la parte o terceros legitimados para que se
anule o revoque total o parcialmente esa representación supuestamente afectada por
vicio o error, si la parte no ha hecho uso de impugnación, esto no puede ser sustituido
por un pedido de nulidad si es que aquella omisión no influye en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal (Cas. Nº 3200-99-La Libertad, El Peruano,
21/07/2000, p. 5644).
La representación supone la existencia de una persona natural o jurídica denominada
representado, distinta de la del representante.
Los demandantes no tienen facultad para demandar como personas naturales el cumplimiento de un contrato que suscribieron por representación (Exp. Nº 3248-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 298-299).
Si a la fecha de la interposición de la demanda, la madre de la menor de edad cuya
tenencia se reclama, contaba con 16 años, corresponde a los padres de esta ejercer su
representación legal (Exp. Nº 4758-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 17-19).
Los menores de edad son incapaces por mandato de la ley, por lo tanto en aplicación del
artículo 63 del Código Procesal Civil comparecen al proceso representados por sus padres, porque así lo disponen las normas contenidas en los artículos 43 Inciso 1, 45 y 419
del Código Civil (Exp. Nº 1315-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 170-171).
El agente marítimo tiene la representación procesal del propietario, armador, naviero, porteador y capitán de las naves extranjeras que agencie (Exp. Nº 426-90-Callao, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 655-656).
212
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA
PERSONA JURÍDICA
ARTÍCULO 64
Las personas jurídicas están representadas en el proceso de
acuerdo a lo que dispongan la Constitución, la ley o el respectivo estatuto.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
LEY 26887
LEY 27444
D. LEG. 822
art. 2 num. 13.
art. 67.
arts. 12, 14, 188, 287, 303, 396, 399.
art. 53.
art. 152.
Comentario
1. La persona jurídica obra necesariamente a través de la representación que
ejercen de ella el director, gerente o administrador, en virtud del poder que por ley
o estatuto se le asigna. El representante legal de una persona jurídica es su órgano de actuación, formando parte de su estructura jurídica, de ahí que el actor
incurre en falta de legitimidad pasiva cuando dirige su pretensión al representante
de la institución demandada, a título personal, en lugar de dirigirla a la persona
jurídica en sí. Estos representantes legales tienen la carga de acreditar ab initio la
personería que invocan.
2. El artículo en comentario distingue –en el caso de las personas jurídicas–
entre la representación legal y la procesal. Hay supuestos que bajo una misma
persona puede reunirse esa misma representación, como es el caso del gerente
general, quien no solo tiene las facultades de la representación legal sino que
tiene sin restricción las facultades para la representación judicial, comprendiéndose bajo ellas las especiales que recoge el artículo 75 del CPC. En ese sentido
léase la parte pertinente del artículo 14 de la LGS que dice: “el gerente general o
los administradores de la sociedad, según sea el caso, gozan de las facultades
generales y especiales de representación procesal señaladas en el Código de la
materia, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del
Estatuto”. Sobre el particular es importante apreciar la Casación 586-97-Huaura(1),
que señala: “la representación de los gerentes es de carácter legal, no voluntario
(1)
Publicada en El Peruano, 15 de octubre de 1998, p. 1926.
213
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 18
como es el caso de los apoderados judiciales. El artículo 75 del CPC solo está
referido a los apoderados, no se aplica a los gerentes”.
3. El artículo 14 de la LGS modificado por Ley Nº 26539 ha permitido aclarar
las atribuciones procesales de los gerentes generales, pues, su anterior redacción lo circunscribía solo a “todas aquellas operaciones inherentes al fin u objeto
social” de la empresa, provocando en la judicatura algunas interpretaciones sui
géneris que no permitían intervenir en las actuaciones judiciales a los gerentes
generales de la sociedad, si no aparecían expresamente en los poderes, las facultades procesales del que estaban investidos, pues, como señala Beaumont(2), no
resultaba creíble para la lógica de los jueces, que puedan hallarse dentro de las
operaciones ordinarias inherentes al fin u objeto social, las de carácter procesaljudicial.
4. Tratándose de representantes de las sociedades o asociaciones deben justificar tal carácter mediante presentación del testimonio de constitución o del acta
de la asamblea o reunión de socios que los hayan designado. Como señala la
Casación Nº 1856-98-La Libertad(3), “en el caso de las personas jurídicas, la Ley
General de Sociedades establece que la única formalidad para el otorgamiento de
poderes, es que se extienda un acta donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente, bastando copia certificada de la parte pertinente para su inscripción”.
Los administradores de una sucesión, albacea, síndicos, etc., deben presentar
el testimonio de su designación por los interesados o por el órgano judicial correspondiente, así como, la aceptación del cargo. En el caso del Estado, señala el
artículo 47 de la Constitución del Estado que es defendido por los Procuradores
Públicos, pero no hace referencia a ninguna representación procesal.
JURISPRUDENCIA
Es nula la sentencia si a la contestación de la demanda, la vigencia del mandato del
consejo directivo de la asociación demandada había ya caducado. Tratándose de un acto
eminentemente formal, el actual consejo directivo carece de facultades para representar a
la asociación por haber caducado, debiendo el juez hacer uso de las atribuciones que le
confiere el artículo 194 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 14014-98, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurídica, pp. 394-396).
(2)
(3)
214
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica.
Lima, 1998, p. 84.
Publicada en El Peruano, 13 de enero de 1999, p. 2463.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
No se puede desconocer la obligación de la sociedad demandada, puesto que quien suscribió tenía capacidad y facultad para aceptar una letra de cambio, en su calidad de presidente del directorio y gerente, dado que un recorte de facultades o la decisión de sustraer
de un cargo representativo en una sociedad no se puede inferir sino debe ser expreso y
como tal, debe figurar en los Registros Públicos, de tal modo, que resulte oponible a terceros (Exp. Nº 51096-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 93-95).
Las personas jurídicas son independientes de las personas naturales que las integran o
representan. Las personas jurídicas solo tienen que indicar el nombre social adoptado
para cumplir con la obligación de identificarse (Exp. Nº N-305-97, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p.
555).
El gerente general tiene las facultades de representación legal y sin restricción las facultades para la representación judicial (Exp. Nº 157-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 185-186).
La promulgación del C.P.C., no determina, ni podía hacerlo, que todas las sociedades
mercantiles cambien de estatutos y por lo tanto, los poderes de sus gerentes; si la ley en
su artículo 179, indica que sus facultades de representación judicial no pueden ser limitativas (Exp. Nº 803-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 187-188).
El representante legal de una persona jurídica es su órgano de actuación, formando parte
de su estructura jurídica.
La demandante incurre en falta de legitimidad para obrar pasiva cuando dirige su pretensión al presidente de la institución demandada a título personal (Exp. Nº 1110-94,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 289-291).
La exigencia contenida en el artículo 18 de la Ley General de Sociedades es necesaria si
el poderdante va a ejercer facultades de disposición o de representación diferente a la
representación procesal (Exp. Nº 622-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 422-423).
El presidente de la asociación, por el solo mérito de su nombramiento, goza de las facultades de representación procesal concedidas por los estatutos de la asociación, entendiendo que estas son tanto las generales como las especiales contempladas en los artículos
74 y 75 del Código Procesal Civil, salvo disposición estatutaria en contrario (Exp. Nº 147195, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 173-174).
Siendo el girador una persona jurídica de Derecho Privado, es el gerente quien ejerce la
representación legal de la misma tanto a nivel de gestión como de representación a condición que sus facultades y prerrogativas se hallen inscritos en el Registro Mercantil (Exp.
Nº 124-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 421-422).
El gerente es el representante legal de un negocio al que corresponde la ejecución de los
actos y contratos ordinarios propios del giro social. Resulta válido el acto jurídico celebra-
215
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
do dentro de sus facultades (Exp. Nº 873-94-Lambayeque, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 645-646).
El gerente es quien ejerce la representación de la sociedad. Si la remoción del gerente
no se encuentra inscrita, el contenido de la anterior inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez
(Exp. Nº 977-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 299).
Si los demandados, en segunda instancia, alegan la condición de casados, consecuentemente conforman indistintamente un patrimonio autónomo, dicha situación conlleva a integrar la relación procesal con el emplazamiento de los cónyuges, declarando la nulidad del
saneamiento.
El silencio, puesto de manifiesto por los demandados a través de todo el proceso y recién
expuesto en segunda instancia, implica que han actuado temerariamente al entorpecer
con aquella actitud el desarrollo normal del proceso, conducta que es necesario sancionar
con la imposición de una multa a cada uno de ellos (Exp. Nº 439-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 173).
216
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 19
REPRESENTACIÓN PROCESAL DEL
PATRIMONIO AUTÓNOMO
ARTÍCULO 65
Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica.
La sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos son representados por cualquiera de sus partícipes, si son demandantes. Si son demandados, la representación recae en la totalidad de los que la conforman, siendo de aplicación, en este
caso, el artículo 93.
Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimonio autónomo, se estará a lo dispuesto en el artículo 435.
El que comparece como demandado y oculta que el derecho
discutido pertenece a un patrimonio autónomo del que forma
parte, se le impondrá una multa no menor de diez ni mayor de
cincuenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de lo
dispuesto por el artículo 4.(*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 4, 63, 93, 105, 435.
1. El Derecho regula la situación de determinadas masas de bienes afectadas
por un conjunto de deudas, a las que dota de cierta autonomía, las que atribuidas
a uno (patrimonio separado) o varios sujetos en cotitularidad (patrimonio colectivo) funcionan con independencia del patrimonio personal, al lado de él y sin mezclarse jurídicamente con él.
Los patrimonios separados o colectivos son creación del Derecho, en un numerus clausus de supuestos, de modo que la voluntad privada no podría producir
otros. Se atribuye al titular los elementos y cargas del patrimonio, de un golpe y sin
necesidad de tradición.
(*)
Texto restituido por el art. 2 de la Ley Nº 26827 (29/06/97), la que deroga la 10ª disp. final del D. Leg. Nº 861,
(22/10/96) que había modificado el texto del presente artículo.
217
ART. 19
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
El patrimonio autónomo se clasifica según La Cruz y Luna(1) en patrimonios
separados y patrimonios colectivos. En el primer supuesto, una persona tiene,
junto con su propio patrimonio, otro que le sobrevive pero que conserva separado
del suyo originario. En el segundo, el conjunto de bienes pertenece a una pluralidad de personas y responde a determinadas clases de deudas. Esta pluralidad de
individuos no constituye una persona jurídica, de modo que los bienes se atribuyen a los componentes del colectivo, pero no singularmente y por cuotas, sino en
cuanto integrantes del colectivo.
También constituye patrimonio colectivo la herencia, cuando son varios los
herederos y no se ha dividido entre ellos. Señala La Cruz y Luna(2), que los bienes
siguen respondiendo de las obligaciones del difunto y se mantienen unidos, como
si este viviera; atribuidos de momento al colectivo de sucesores y administrados
por ellos, o acaso por un administrador judicial, sin que ninguno pueda aprovecharlos individualmente.
2. El tema del patrimonio autónomo y la representación procesal se relaciona
con la capacidad para ser parte en el proceso. Hay situaciones en que no solo las
personas jurídicas o personas naturales pueden asumirlas como partes, sino que
hay una tercera clase de partes procesales, que no se encuadran precisamente ni
en la persona jurídica ni en la natural, pero que por circunstancias especiales la
ley y la doctrina le reconocen la capacidad para ser partes en el proceso, a pesar
de carecer de personalidad propia. Es lo que se denomina los patrimonios autónomos.
Según Devid Echeandía(3) “esa similitud con las personas jurídicas es solo
aparente, porque no se trata de entidades con capacidad propia ni personería
autónoma”. Lino Palacio(4) explica la existencia de una personalidad jurídica procesal en ciertas entidades, en razón de hallarse exclusivamente constituidas por
una masa o conjunto de bienes, con carencia de una titularidad personal definida.
3. Dado que no es posible adscribir esos conjuntos de bienes a una persona
física o jurídica determinada, tampoco parece admisible reconocer a aquellos la
capacidad para ser partes, por lo que se allana el problema a través de la intervención procesal de personas físicas que lo hacen en representación de los futuros
titulares de los derechos y obligaciones que pueden hallarse en juego, a quienes
corresponde en rigor la verdadera personalidad jurídica procesal. Chiovenda(5)
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
218
LA CRUZ BERDEJO, José Luis y LUNA SERRANO, Augustín. Elementos de Derecho Civil I (parte general).
Bosch. Barcelona, 1990, p. 74.
Ibídem.
DEVID ECHEANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. T.1, Dike. Bogotá, 13 ed, 1994, p. 377.
Op. cit., p. 31.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Cárdenas editor. México, 1989, p. 317.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
considera al patrimonio autónomo como la masa patrimonial perteneciente a un
determinado sujeto jurídico, por lo que no es ella misma una persona jurídica;
pero sustraída a la administración de su sujeto, es confiada a un administrador
que actúa en nombre de la misma, lo que permite que el patrimonio autónomo se
comporte en el concepto jurídico como un todo independiente, análogo a una
persona.
Sobre este extremo resulta interesante apreciar la opinión de Ana María Arrarte(6), quien considera desde un punto estrictamente técnico que los patrimonios
autónomos no son casos de litisconsorcio y lo explica así: “...en un patrimonio
autónomo, no estamos frente a más de una persona titular de una relación material o del derecho discutido, sino que la titularidad y calidad de la parte material
recae en un ente jurídico distinto a quienes lo conforman y, eventualmente, lo
representan”. La ley es la que regula quién actúa por esos patrimonios.
La condición de parte se atribuye al patrimonio en sí mismo y no al representante, como señala Juan Montero. Presenta como ejemplo: “...los bienes de una
sociedad conyugal, dentro del régimen de sociedad de gananciales, no pertenecen a ninguno de los dos cónyuges sino al patrimonio autónomo, (...) en consecuencia, si por ejemplo, en un proceso se solicita la reinvindicación de un bien
adquirido con posterioridad al matrimonio, la calidad de parte la tendrá precisamente la sociedad conyugal, y no cada uno de los esposos”.
Al comentar Jorge Carrión(7) sobre el tratamiento de estos litisconsortes en las
salas de la Corte Suprema, cuando declaran inadmisible un recurso de casación
porque cada uno de los cónyuges no ha presentado la tasa judicial correspondiente en procesos en los cuales se ha demandado a una sociedad conyugal, que el
Código Procesal Civil lo califica como un patrimonio autónomo.
Dichos organismos consideran al patrimonio autónomo como un caso de litisconsorte. A criterio del autor: “tratándose de un patrimonio autónomo, basta la
presentación de una sola tasa judicial. Una cosa es señalar quiénes representan a
un patrimonio autónomo, dentro de ellos a una sociedad conyugal, y otra considerar a la sociedad conyugal como un ente patrimonial autónomo, sin constituir una
persona jurídica, con personería sui géneris”.
4. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que
se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el
proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para
(6)
(7)
ARRARTE, Ana María. “Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros, y su tratamiento en el Código
Procesal Civil peruano”. En: Revista de Derecho Procesal. Lima, 1998, pp. 135-136.
CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. V.1, Grijley. Lima, 2000, p. 276.
219
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige
realizar debe depender de la voluntad del resistente y además debe ser posible su
cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el
cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible. No solo los jueces la
imponen para asegurar el orden y buen trámite de los procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del CPC, sino que, asumen un
rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por el juez, de oficio. No repara
el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente
(véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SETP-CME-PJ del 07/08/99).
La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal
(URP), que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a
la discrecionalidad del juez.
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la que varía cada año, el artículo 421 del CPC precisa
que será aplicable la (URP) vigente al momento que se haga efectivo el pago de la
multa.
JURISPRUDENCIA
Si los demandados, en segunda instancia, alegan la condición de casados, consecuentemente conforman indistintamente un patrimonio autónomo, dicha situación conlleva a integrar la relación procesal con el emplazamiento de los cónyuges, declarando la nulidad del
saneamiento.
El silencio, puesto de manifiesto por los demandados a través de todo el proceso y recién
expuesto en segunda instancia, implica que han actuado temerariamente al entorpecer
con aquella actitud el desarrollo normal del proceso, conducta que es necesario sancionar
con la imposición de una multa a cada uno de ellos (Exp. Nº 439-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 173).
La demandante, en calidad de copropietaria del inmueble cuya renta reclama, está legitimada para obrar, en aplicación extensiva del artículo 65 del CPC, que autoriza a cualquiera de los partícipes copropietarios a representar al patrimonio autónomo, esto es, al bien
en copropiedad, si son demandantes (Exp. Nº 98-45782, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 115).
El argumento de la coemplazada que el inmueble cuya restitución se reclama pertenece a
la sociedad conyugal, así como el hecho que el cónyuge consigne como soltero su estado
civil, no enerva su derecho que como esposa tiene sobre dicho bien, el que deberá ser
dilucidado en el futuro proceso que pudiera promover (Exp. Nº 9448-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 50).
220
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 21
Los bienes de la sociedad conyugal no constituyen copropiedad de los referidos cónyuges, sino un patrimonio autónomo, por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no
pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad, razón por la que ningún
cónyuge es titular de acciones y derechos. La propiedad no es actual ni virtual y solo se
concretiza fenecida la sociedad conyugal (Exp. Nº 3845-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 20).
Siendo el patrimonio autónomo como parte unitaria del proceso, se menoscabaría su naturaleza jurídica al exigirse el pago de la tasa judicial por cada uno de los impugnantes
integrantes de ese patrimonio autónomo, siendo suficiente que se abone el pago de
dicha tasa solo por el derecho de impugnación del citado patrimonio como parte única
(Cas. Nº 3333-99-Junín, El Peruano, 17/09/2000, p. 6314).
La sociedad conyugal es representada por cualquiera de sus partícipes si son demandantes, por lo que es procedente la actuación en el proceso de uno de ellos, de manera
independiente, pero los efectos de la sentencia recaerían en la sociedad conyugal que
esta parte representa (Exp. Nº 29513, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 538-539).
Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo, el que sin constituirse en persona jurídica, es distinto de los sujetos que lo integran,
por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad.
La propiedad de los cónyuges respecto de los bienes sociales no es actual, sino virtual
y solo se concretiza, fenecida que sea la sociedad conyugal, previa liquidación (Exp.
Nº 57109-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 108-109).
Los vendedores, ahora demandados, constituyen patrimonio autónomo, en consecuencia
ellos tienen la condición de litisconsortes necesarios y deben ser emplazados individualmente, toda vez que la sentencia que recaiga les afectará de modo uniforme.
El hecho de que la minuta haya sido suscrita en calidad de vendedores, por dos personas
en representación del resto de copropietarios, no exonera de la obligación de ser emplazados individualmente, quienes podrán concurrir al proceso mediante representante, si lo
estiman conveniente (Exp. Nº 464-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 499-500).
Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo. Sus reglas no pueden confundirse con las de la copropiedad, por ello cada uno de
los cónyuges no es titular de derechos y acciones como los reconocidos para la copropiedad, que pueden ser dispuestos o gravados por cada uno de los partícipes de la sociedad.
La propiedad de los bienes sociales, no es actual sino virtual y solo se concretiza, fenecida que sea la sociedad conyugal, previa liquidación. Por ello, no es posible asignar –por
ahora– porcentaje alguno de propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cónyuge, pues, este se asignará solo cuando hayan quedado establecidas las gananciales
(Exp. Nº 1144-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 110-111).
221
ART. 21
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
Tratándose de un patrimonio autónomo, su representación en caso de ser demandantes,
recae indistintamente en cualquiera de los cónyuges. Los copropietarios están obligados a
hacer la partición, cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida (22º J.C.L. Exp.
Nº 171-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 87-88).
El tenedor de un título valor tiene la facultad de accionar contra los obligados individual o
conjuntamente. Habiendo suscrito la cónyuge las letras puestas a cobro y conformando
ambos un patrimonio autónomo, han debido ser emplazados conjuntamente (Exp. Nº 19797, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, p. 582).
Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo previsto y regulado por el artículo 65 del CPC, el que sin constituirse en persona
jurídica, es distinto de los sujetos que lo integran.
Las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las de copropiedad, pues ningún cónyuge es titular de derechos y acciones, que puedan ser dispuestos
o gravados, como lo es en la copropiedad (Exp. Nº 2142-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 104).
En tanto la sociedad de gananciales esté vigente, no podrá responder por la deuda contraída por uno de los cónyuges, por cuanto el derecho de propiedad respecto de un bien
social se concretiza fenecida la sociedad conyugal y previa liquidación de la sociedad de
gananciales. Los bienes sociales constituyen un patrimonio autónomo regulado por el artículo 65 del CPC, el que se rige por reglas distintas de la copropiedad y en el que cada
uno de los cónyuges concurre con una cuota ideal (Exp. Nº 64017-98, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, p. 107).
El patrimonio autónomo se presenta cuando dos o más personas tienen un derecho o
interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica. En la copropiedad,
cada condómino conserva los derechos de disposición y administración sobre el bien en
proporción a su cuota; en cambio, el patrimonio autónomo es un ente abstracto no sujeto
a división, razón por la cual no son aplicables a este las reglas de la copropiedad. La
sociedad conyugal constituye un patrimonio autónomo, por lo tanto corresponde a ambos
cónyuges la administración del patrimonio social (Exp. Nº 928-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, pp. 304-305).
Posee legitimidad para obrar el causahabiente que acciona en representación de la sucesión, pues esta configura patrimonio autónomo sin constituir persona jurídica.
El interés común de los conformantes del patrimonio autónomo les otorga legitimidad para
accionar (Exp. Nº 2016-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 163-164).
El patrimonio que nace con el matrimonio es representado conjuntamente por ambos esposos, conforme al artículo trescientos quince del Código Civil cuando se trata de actos de
disposición, en consecuencia, ambos representan un patrimonio autónomo y actúan a
nombre de este, luego es suficiente la presentación de una sola tasa para el concesorio
del recurso de casación, con tanta mayor razón si ambos, interponen el mismo y único
recurso (Cas. Nº 970-97-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 258, Noviembre
1997, Trujillo-Perú, pp. A.11-A.12).
222
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 21
Los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal no pueden responder por la deuda
adquirida solo por el marido, pues los bienes que integran la sociedad de gananciales
pertenecen a la sociedad conyugal que es distinta a los cónyuges que la integran y es
titular de un patrimonio autónomo (Exp. Nº 1145-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 40-41).
El patrimonio conyugal constituye una unidad, salvo que se decida que el régimen patrimonial, en su administración sea por separado.
Se presume en la administración de la sociedad conyugal bienes comunes, por lo que los
cónyuges deben ser notificados para que comparezcan dentro del debido proceso (Exp.
Nº 905-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 19-21).
Si no existe resolución judicial que declara la unión de hecho, no se puede amparar la
nulidad del acto jurídico por falta de manifestación de voluntad del agente, máxime si el
codemandado en su libreta electoral registra el estado civil de soltero.
A la fecha de la celebración del contrato no era posible a terceros conocer la existencia de
una unión de hecho, para requerir la manifestación de voluntad de la demandante, en el
negocio celebrado entre su conviviente y los compradores.
Se presume, por la compradora, que no existió la intención de burlar los derechos que
alega tener la demandante (Exp. Nº 3422-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 203-205).
La venta hecha por el cónyuge de un bien de propiedad de la sociedad conyugal, no está
afectado de nulidad.
El jurídico traslativo estaría limitado a la cuota o parte que le correspondería cuando se
liquide el régimen patrimonial de sociedad de gananciales, por lo que la venta estaría
sujeta a un plazo indeterminado (Exp. Nº 1838-94, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 38-40).
223
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
ART. 24
FALTA, AUSENCIA O IMPEDIMENTO
DEL REPRESENTANTE DEL INCAPAZ
ARTÍCULO 66
En caso de falta, ausencia o impedimento del representante del
incapaz, se aplican las siguientes reglas:
1. Cuando el incapaz relativo no tenga representante legal o
este estuviera ausente y surja la necesidad de comparecer
en un proceso, lo expondrá así al juez para que le designe
curador procesal o confirme al designado por él, si lo considera idóneo;
2. Cuando la demanda se dirija contra un incapaz que carece
de representante o este se halle ausente, el juez le nombrará un curador procesal o confirmará el propuesto por el incapaz relativo, si lo considera idóneo.
3. El juez nombrará curador procesal para el incapaz que pretenda demandar a su representante legal, o que sea demandado por este, o confirmará el propuesto por el relativamente incapaz, si fuere idóneo.
4. También se procederá al nombramiento de curador procesal cuando el juez advierta la aparición de un conflicto de
intereses entre el incapaz y su representante legal, o confirmará el propuesto por el incapaz relativo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 21, 50 inc. 4, 55, 61 inc. 3.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C. Italia
art. 45.
art. 78.
Comentario
1. El supuesto para la designación de curador procesal, en la norma en comentario, es la incapacidad de la parte y la falta, ausencia e impedimento de su
representante legal. La capacidad es definida como la idoneidad reconocida por
el ordenamiento jurídico para ser titular de derechos y de deberes procesales. En
ese sentido, el artículo 3 del Código Civil, establece que “toda persona tiene el
goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas
por ley”.
224
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La capacidad permite diferenciar entre personas que carecen de toda aptitud
para realizar personalmente actos procesales válidos, de aquellos que gozan de
una capacidad relativa. El primer caso, es regulado en el artículo 43 del Código
Civil. Estos casos de incapacidad tienen como fundamento la edad o la salud de
las personas, estas dos condiciones privan a la persona de la capacidad de ejercer, por sí misma, los derechos que el ordenamiento jurídico le atribuye. Consecuentemente desde el punto de vista procesal, ellas se encuentran totalmente
impedidas para actuar personalmente en cualquier proceso, debiendo hacerlo en
su lugar, los representantes legales a que se refiere el artículo 45 del CC. Estos
ejercen los derechos civiles que les competen a los absolutamente incapaces,
conforme a las normas específicas de la patria potestad, la tutela y curatela, según el caso. El segundo grupo, de los relativamente incapaces, se regula en el
articulo 44 del CC. Corresponde al juez establecer el grado de incapacidad de la
persona, vale decir, si se encuentra sujeta a una incapacidad absoluta o relativa.
2. La representación procesal permite que las partes en el proceso puedan
intervenir en él, a través de otra persona debidamente autorizada para ello. Esta
autorización puede provenir por mandato legal, judicial y por voluntad de la parte.
La norma en comentario regula la representación judicial ante la falta, ausencia e impedimento del representante del incapaz. Nótese, que es la ley la que
faculta al juez a designar curador procesal en los cuatro supuestos que contiene
la norma, por ello, se cuestiona que este tipo de representación se le califique
como judicial, pues, se dice que debería ser catalogada como representación
legal porque es la ley la que otorga facultad al juez para: a) nombrar a un curador
procesal ante la falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz; o, b)
confirmar al curador designado por el incapaz relativo, siempre que sea idóneo
para el cargo.
3. Las personas que no tienen el libre ejercicio de los derechos no pueden
estar en el proceso, más que representadas, asistidas o autorizadas, según las
normas que regulan su capacidad. El ejercicio de sus derechos procesales viene
conferido por ley a terceros, los cuales, en virtud de tal investidura adquieren la
legitimación formal y están en el proceso, cumpliendo todos los actos procesales
en nombre y por cuenta de la parte que ellos representan; sin embargo, puede
darse el caso que surja la necesidad de comparecer al proceso y el incapaz no
tenga representante legal o este estuviera ausente (ver inciso 1); o que el incapaz
sea emplazado y carezca de representante o este se halle ausente (ver inciso 2).
Nótese que el supuesto que recoge el inciso 1, hace referencia al incapaz relativo,
que tenga necesidad de comparecer en un proceso, grado de incapacidad que no
se hace hincapié cuando es emplazado.
Cuando el objeto de litigio confronte al incapaz y su representante legal; o,
cuando el incapaz pretenda demandar a su representante legal; o, que sea demandado este, la norma permite también la intervención del curador procesal
225
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
para tal fin, sea por designación del juez o por confirmación del propuesto por el
incapaz relativo, si fuere el caso (ver incisos 3 y 4).
Como vemos, la norma en comentario resulta aplicable si falta la persona a la
que corresponde la representación o asistencia, o cuando la misma se encuentra
en conflicto de intereses con el representado. En tales casos, la autoridad judicial
puede nombrar un curador procesal. Tal nombramiento puede ser pedido por la
persona que debe ser representada o asistida, aunque sea incapaz y, en caso de
conflicto de intereses, por el propio representante.
4. Por otro lado, debe precisarse que la decisión final recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por un curador procesal está sujeta a
consulta (ver artículo 408 del CPC).
226
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REPRESENTACIÓN DE PERSONAS
JURÍDICAS EXTRANJERAS
ARTÍCULO 67
Las personas jurídicas extranjeras, sus sucursales, agencias o
establecimientos, que realicen actividad en el Perú, están sujetas a las mismas exigencias de representación que la ley señala
para las personas jurídicas nacionales, salvo convenio internacional o disposición legal en contrario.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 64.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 48.
A pesar que el artículo no lo precise, las reglas aplicables a las personas jurídicas extranjeras son distintas, según se trate de personas privadas o públicas. En
este último caso se ubican los Estados y establecimientos públicos extranjeros.
La capacidad de las personas jurídicas extranjeras privadas que se establezcan en el país está condicionada al requisito de la inscripción del acto constitutivo
y de los mandatos conferidos a sus representantes, cumplido el cual gozan aquellas de plena capacidad jurídica procesal.
La fuente legal para ello lo podemos ubicar en el artículo 2029 del Código Civil
el cual señala “las personas jurídicas constituidas en el extranjero se inscriben en
el registro correspondiente del lugar que señalen como domicilio en el país”.
Por otro lado, debe advertirse que la ley no exige que estas personas jurídicas
realicen una actividad permanente en el país, basta para ello que la actividad se
realice en el país, para que esté sujeta a las mismas exigencias de representación.
Algunos autores diferencian las sociedades constituidas en el extranjero para
ejercer su comercio principal en el país donde tienen su sede social efectiva o han
levantado la mayor parte del capital, de las sociedades constituidas en el extranjero, que sin reunir esas condiciones realizan en forma aislada actos de comercio
en el Perú.
227
ART. 65
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
Frente a ello se asume que las primeras deben ser consideradas para todos
sus efectos, como sociedades nacionales sujetas, que gozan de capacidad jurídica procesal, en tanto se hayan ajustado a las formalidades de la constitución y
funcionamiento previstas por la ley nacional.
En el segundo caso, sociedades que no cuentan en la Republica con una representación social permanente, sea por sucursal agente o representante, están
habilitadas para realizar dentro de aquella actos de comercio que no sean contrarios a la procesal, en consecuencia, se haya limitada a los procesos que versen
sobre tales actos.
228
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 25
Capítulo III
APODERADO JUDICIAL
DESIGNACIÓN DE APODERADO
JUDICIAL
ARTÍCULO 68
Quien tiene capacidad para comparecer por sí al proceso y disponer de los derechos que en él se discuten, puede nombrar
uno o más apoderados. Si son varios, lo serán indistintamente
y cada uno de ellos asume la responsabilidad por los actos procesales que realice.
No es válida la designación o actuación de apoderados conjuntos, salvo para los actos de allanamiento, transacción o desistimiento.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P. Const.
arts. 2, 58, 436, 554.
arts. 26, 40, 67, 84, 99, 109.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.F.P.C. México
art. 5.
1. La persona que goce de capacidad procesal tiene también el derecho de
postulación, esto es, el poder ejecutar personalmente todos los actos procesales
inherentes a la calidad de parte. Este ejercicio de postulación puede ser delegado
a un tercero capaz, a fin de que actúe procesalmente en nombre y en lugar de la
parte, operando así la representación voluntaria. Léase en ese sentido lo regulado
en el artículo 68 del CPC en comentario: “Quien tiene capacidad para comparecer
por sí al proceso y disponer de los derechos que en él se discuten, puede nombrar
uno o más apoderados…”.
En esta representación, la voluntad del representado se orienta no solo a nombrar representante, sino también a elegir al sujeto que habrá de serlo; a diferencia
de la legal en la que este es impuesto.
La representación tiene su propia fuente en una típica declaración de voluntad
del representado: el apoderamiento. Este es un acto unilateral, con el cual un
229
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
sujeto atribuye a otro sujeto el poder de representarlo; es un acto unilateral recepticio respecto del representante y no recepticio en relación con los terceros.
2. La ley permite la actuación de apoderados comunes cuando diversas personas constituyendo una sola parte, actúen en forma conjunta (ver artículo 76 del
CPC). Existe otro supuesto que regula el presente artículo, como es la posibilidad
de designar varios apoderados pero con actuación indistinta, de tal forma que
cada uno de ellos asume la responsabilidad por los actos procesales que realice.
En los actos de disposición del derecho material (llámese, allanamiento, transacción o desistimiento) se permite la promiscuidad de apoderados o apoderados
conjuntos, que es distinto del apoderado común que regula el artículo 76 del Código. En este último, existen diversas personas que actúan en forma conjunta
como partes, que se ponen de acuerdo en designar a un apoderado en común
para todos ellos; figura inversa a los apoderados conjuntos o promiscuos, a quienes se les permite actuar unidos solo para realizar actos de disposición del derecho en discusión. A pesar que la norma no haga referencia a la conciliación, resulta también válida la designación o actuación de apoderados conjuntos.
JURISPRUDENCIA
El defecto del acto de apoderamiento no hace ineficaz el acto impugnativo del apoderado
cuando el propio representado ratifica el medio impugnatorio. La representación procesal
tiene una forma pero dicha forma no constituye un fin en sí mismo sino que se explica en
la medida en que el acto procesal alcance su finalidad (Cas. Nº 2483-99-Amazonas, El
Peruano, 19/08/2000, p. 6007) .
El apoderado puede sustituir sus facultades o delegarlas, siempre que se encuentre expresamente autorizado para ello; la formalidad para la sustitución o la delegación es la
misma que para el otorgamiento del poder (Exp. Nº 1754-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 303).
230
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 26
APODERADOS DE LAS ENTIDADES
DE DERECHO PÚBLICO
ARTÍCULO 69
El Estado y las demás entidades de Derecho Público, incluyendo los órganos constitucionales autónomos, pueden designar
apoderados judiciales especiales para los procesos en que sean
parte, siempre que lo estimen conveniente por razón de especialidad, importancia del asunto discutido, distancia o circunstancias análogas, conforme a la legislación pertinente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P. Const.
arts. 59, 70, 436.
art. 7.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 64.
Comentario
1. La personalidad jurídica del Estado está conformada por una colectividad de
órganos y organismos públicos. Estas personas jurídicas, capaces de ser parte,
son representados en el proceso a tenor de la Ley o del Estatuto; por citar, cuando
se trate de los Ministerios del Estado, están representados por los titulares de
estos, los ministros de cada una de las materias. En las demás entidades de
Derecho Público, llámese Regiones, la representación recae en sus presidentes;
en los Municipios, en la persona del alcalde, por citar.
En el caso de los organismos autónomos constitucionales, como el Tribunal
Constitucional, el Ministerio Público y el Jurado Nacional de Elecciones están representados por su titular, según Ley Orgánica. Véase en el caso del Ministerio
Público, señala el artículo 64 de la LOPM “el Fiscal de la Nación representa al
Ministerio Público”; en el caso del Poder Judicial, señala el artículo 76 de la LOPJ
“son atribuciones del Presidente de la Corte Suprema, representar y presidir a sus
integrantes”.
2. La defensa del patrimonio del Estado se realiza a través de los procuradores, quienes son abogados del Estado. Su actividad está regulada por el Decreto
Ley Nº 17537. En él se señala que el procurador es el apoderado que representa
al Estado y demás entidades de Derecho Público en los procesos en que sean
parte. El artículo 47 de la Constitución Política al respecto dice: “la defensa de
los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos, conforme a
231
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ley”. Nótese que la cita legal invocada no hace referencia a la representación del
procurador, sino a la actividad que desempeña; sin embargo, debe entenderse
que bajo esa defensa se involucra la representación judicial del Estado, con las
facultades y limitaciones, que por ley se le fija (ver Decreto Ley Nº 17537).
Bajo el contexto descrito, podemos decir que no solo la actividad procesal del
Estado puede expresarse bajo la intervención del procurador público, sino que la
norma en comentario permite que el Estado y demás entidades de Derecho Público, puedan designar “apoderados judiciales especiales” para los procesos en que
sean parte, siempre que lo estimen conveniente por razón de especialidad, importancia del asunto discutido, distancia o circunstancias análogas, conforme a la
legislación pertinente. Se trata de un acto unilateral, en el que los representantes
legales otorgan poder a alguien, por especiales circunstancias, para cumplir un
encargo de carácter judicial, al interior de un proceso.
JURISPRUDENCIA
Los representantes del Estado para poder demandar, requieren de Resolución Ministerial
que autorice tales efectos.
Si se autoriza al procurador público a iniciar las acciones legales para la reversión al
Estado de los gastos ocasionados por la especialización del demandado, no puede admitirse además, el reclamo por indemnización y devolución de haberes por carecer de autorización para ello (Exp. Nº 2593-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 421-422).
Si la demandada resulta ser una persona jurídica, es evidente que, quien debe apersonarse al proceso es la empresa y no la persona natural, a título personal, sin alegar representación de la emplazada (Exp. Nº 1143-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 300-301).
232
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REQUISITOS DEL APODERADO
ARTÍCULO 70
La persona designada como apoderado, debe tener capacidad
para comparecer por sí en un proceso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 58, 68, 69, 74, 436, 554.
El apoderado debe estar en aptitud legal para ejercer las facultades otorgadas
por sí mismo. Dicha capacidad debe ser entendida como una capacidad de ejercicio. Uno de los supuestos que exige tener en cuenta esta capacidad es la edad:
la mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años. Adicionalmente a ello tampoco podría tener capacidad para ser apoderado la persona que se ubique en los
supuestos que regula el artículo 43 del Código Civil.
Los apoderados asumen como deberes el concurrir puntualmente a las audiencias; interponer recursos legales contra la sentencia definitiva adversa a su
parte y contra toda regulación de honorarios que corresponda a aquella; presentar
escritos con la firma del letrado que sustenten o controviertan el debate judicial,
entre otros. Los apoderados gozan de las facultades generales y especiales que
describen los artículos 74 y 75 del CPC, requiriendo en este último caso, la literalidad de ellas. En virtud de tal designación adquieren legitimación formal y están
en el proceso cumpliendo todos los actos procesales en nombre y por cuenta de
la parte que representan.
233
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACEPTACIÓN DEL PODER
ARTÍCULO 71
El poder se presume aceptado por su ejercicio, salvo lo dispuesto en el artículo 73.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 73.
La facultad que una persona da a otra para que obre en su nombre y por su
cuenta, debe estar contenida en un documento o instrumento en que conste esa
autorización o representación. Este poder se presume aceptado, por el solo ejercicio que hace de él, el apoderado.
Cabanellas señala que una vez aceptado el poder, el apoderado se encuentra
obligado a seguir el proceso, a trasmitir al abogado que el cliente elija, todos los
documentos y antecedentes relativos a la defensa del poderdante; a recoger del
abogado que cese en el patrocinio los escritos, documentos y antecedentes que
se encuentren en su poder y entregarlos al sustituto; a informar al cliente y al
letrado del curso del negocio; a pagar todos los gastos que se causen a su instancia, incluso los honorarios de los abogados, aun elegidos por el poderdante.
JURISPRUDENCIA
No puede existir contravención de la norma que garantiza el derecho a un debido proceso,
por falta de aceptación del poder, cuando el juzgado por resolución consentida declaró por
ratificado y aceptado dicho poder (Cas. Nº 1164-95-Lima, Editora Normas Legales S.A.,
Tomo 251, Abril 1997, Trujillo-Perú, pp. A.23-A.25)
234
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CLASES DE PODER ATENDIENDO A
LA FORMALIDAD EMPLEADA
ARTÍCULO 72
El poder para litigar se puede otorgar solo por escritura pública
o por acta ante el juez del proceso, salvo disposición legal diferente.
Para su eficacia procesal, el poder no requiere estar inscrito en
los Registros Públicos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.T.
LEY 26702
LEY 27444
D. LEG. 823
arts. 73, 80.
art. 23.
art. 368.
art. 115.
art. 14.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
art. 51.
La facultad que una persona da a otra para que obre en su nombre y por su
cuenta debe estar contenida en un documento o instrumento en que conste esa
autorización o representación. Cuando se trate de litigios, el documento que contenga las facultades puede ser una escritura pública o un acta ante el juez del litigio.
La escritura pública es el documento autorizado por el notario con atribuciones
legales para dar fe del otorgamiento de facultades de representación. Es un documento público conforme lo cataloga el artículo 235 inciso 2 del Código y solo para
los fines del proceso no se requiere su inscripción en el Registro de Mandatos y
Poderes (véase el artículo 2036 del CC).
El acto de delegación de facultades contenido en un acta se denomina poder
por acta. Este documento o acta tiene que emanar de una autoridad competente
y estar destinado a relatar un acto jurídico con efectos legales.
Solo para los efectos de la representación general en el litigio se permite que
se otorgue facultades al abogado, en el primer escrito de postulación al proceso,
sin ser exigible la escritura o el acta, salvo que se refieran a facultades especiales,
en la que sí operaría la exigencia del presente artículo.
Tanto los poderes por escritura pública o por acta deben estar premunidos de
la literalidad del caso.
235
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 28
JURISPRUDENCIA
Los procuradores generales de la República, titulares y adjuntos, podrán conferir poder en
juicio, por acta o delegar su representación por simple escrito judicial, a favor de los abogados auxiliares (Exp. Nº 1295-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
339-340).
El gerente es quien ejerce la representación de la sociedad. Si la remoción del gerente
no se encuentra inscrita, el contenido de la anterior inscripción se presume cierto y
produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez (Exp. Nº 977-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 299).
El sistema procesal peruano admite la existencia de nulidades explícitas e implícitas. Estas últimas, surgen a raíz de que el legislador no puede prever en forma detallada y minuciosa las variantes y matices que en realidad asumen las irregularidades del acto procesal.
Es nulo el poder por acta, si no es posible comprobar que la parte, haya manifestado su
voluntad en ese sentido, siendo insuficiente la colocación de una huella digital para perfeccionar dicho acto (Exp. Nº 52508-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
338-339).
El poder general solo comprende los actos para los cuales ha sido conferido.
El divorcio es una acción personalísima donde se requiere poder específico (Exp. Nº 89295, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 28-29).
Los poderes generales y especiales otorgados conforme al CPC abrogado, no han quedado revocados por el nuevo CPC, dado que el mandato es un acto jurídico que corresponde
al Derecho Privado y solo por voluntad del mandarte o del mandatario, pueden ser extinguidos (Exp. Nº 701-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 184-185).
El fallecimiento de una persona pone fin a su persona y consecuentemente caduca el
poder que haya otorgado; que ocurrido ese evento se suspende el trámite hasta designarse curador procesal por lo que los actos procesales efectuados después del fallecimiento
del actor son nulos (Cas. Nº 172-95-Lambayeque, Editora Normas Legales S.A., Tomo
CCXLVIII, Enero 1997, Trujillo-Perú, pp. A.19-A.20).
236
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PODER OTORGADO EN EL
EXTRANJERO
ARTÍCULO 73
El poder otorgado en el extranjero, debidamente traducido de
ser el caso, debe ser aceptado expresamente por el apoderado
en el escrito en que se apersona como tal.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 71, 72.
Cuando la facultad que una persona da a otra para que obre en su nombre y
por su cuenta, y otorgada en el extranjero, el documento o instrumento en que
conste esa autorización necesariamente requiere de una expresa aceptación. A
diferencia de lo regulado en el artículo 72, aquí no cabe presumir la aceptación;
todo lo contrario, la norma exige que en el primer escrito en que se apersona
como apoderado, este deba expresamente aceptarlo.
Otra exigencia coherente –si fuera el caso– es que el poder se encuentre debidamente traducido al momento de la aceptación.
JURISPRUDENCIA
Cuando se actúa en el proceso mediante poder otorgado en el extranjero, debe expresarse la aceptación del mismo en el escrito de apersonamiento.
Siendo este un requisito formal, pasible de subsanación, debe ser dispuesto por el juez en
la etapa postulatoria (Exp. Nº 979-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 286).
No puede existir contravención de la norma que garantiza el derecho a un debido proceso,
por falta de aceptación del poder, cuando el juzgado por resolución consentida declaró por
ratificado y aceptado dicho poder (Cas. Nº 1164-95-Lima, Editora Normas Legales S.A.,
Tomo 251, Abril 1997, Trujillo-Perú, pp. A.23-A.25).
237
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FACULTADES GENERALES
ARTÍCULO 74
La representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas. La representación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención
en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo
aquellos que requieran la intervención personal y directa del
representado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P. Const.
LEY 26789
LEY 26887
D.S. 093-2002-EF
D.S. 017-93-JUS
R. 405-97-SBS
D.S. 081-99-EF
arts. 70, 75.
arts. 26, 40, 67, 84, 99, 109.
arts. 14, 188, 287, 403, 416.
art. 92.
art. 290.
art. 9.
art. 14.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 50.
art. 65.
arts. 50, 51, 52.
La representación judicial conferida para un pleito comprende la facultad de
interponer recursos legales y seguir todas las instancias del proceso, excepto
aquellas para las cuales la ley requiera facultad especial o se hubiesen reservado
expresamente en el poder. Estos supuestos se reseñan en el artículo 75 del Código Procesal.
Mediante el término representación, además de la acción de representar se
designa a la figura o institución jurídica en cuya virtud es posible que una persona
obre en nombre y por cuenta de otra. También se habla de conferir la representación u ostentarla para significar que se concede poder de representación o que se
tiene tal poder.
La actuación del representante vale como si fuese del representado, atribuyéndose a este, todos sus efectos. Por la circunstancia de presentarse el apoderado al proceso y ser admitida su personería, el apoderado asume todas las
238
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al poderdante
como si el personalmente los practicare, para todo el proceso e incluso para la
ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos.
Mientras la representación no haya cesado el apoderado debe cumplir todos
los actos procesales que no requieran la actuación personal de la parte a quien
representa. Hay situaciones que sí requieren actuación personal de la parte como
la declaración de parte (véase artículo 214) y los reconocimientos, entre otros, por
ello, cuando se tenga que realizar este tipo de actuaciones deben ser notificados
no solo los apoderados sino personalmente la parte, aun cuando la ley no lo disponga expresamente.
JURISPRUDENCIA
El abogado no requiere de poder otorgado por el interesado para interponer recursos impugnatorios como el de queja. Para el otorgamiento del aludido poder no se requiere de
formalidad alguna, bastando que el interesado con un escrito exprese estar instruido de la
delegación que otorga y de sus alcances, según el artículo 80 del CPC.
No es de observancia lo dispuesto por el artículo 290 del LOPJ modificada por Ley Nº 26624,
pues las normas del CPC se aplican preferentemente respecto de la LOPJ (Exp. Nº N291-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, pp. 289-290).
Nuestro ordenamiento sustantivo exige para atribuir la representación legal de la persona
jurídica, la inscripción del nombramiento de representantes para que la misma produzca
los efectos a que hacen referencia los artículos 2013 y 2028 del CC.
El reconocimiento de la representación procesal señalada en los artículos 74 y 75 del
CPC, que hace la Ley Nº 26789 al gerente, administrador de sociedades mercantiles o
civiles y presidente del consejo directivo, por el solo mérito de su nombramiento no modifica las disposiciones del Código Civil (Exp. Nº 2096-98, Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 300-301).
Debe declararse infundada la excepción de representación defectuosa o insuficiente del
demandante, si la persona jurídica accionante está representada de acuerdo a sus estatutos, y si demuestra su representante gozar de las facultades generales y especiales contenidas en el artículo 74 y 75 del CPC (Exp. Nº 789-94, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 161-162).
La sentencia de declaratoria de herederos por sí sola, no confiere poder suficiente para
que el accionante pueda representar a cada heredero. Debe cumplir con el artículo 74 y 75
del CPC (Exp. Nº 792-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 287-288).
El gerente en el caso de las sociedades mercantiles, goza de las facultades generales y
especiales de representación procesal señalada en los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil por el solo mérito de su nombramiento (Exp. Nº 481-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 171-172).
239
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El presidente de la asociación, por el solo mérito de su nombramiento, goza de las facultades de representación procesal concedidas por los estatutos de la asociación, entendiendo que estas son tanto las generales como las especiales contempladas en los artículos
74 y 75 del Código Procesal Civil, salvo disposición estatutaria en contrario (Exp. Nº 147195, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 173-174).
La representación judicial del abogado, exige de la parte material o de su representante,
siempre que este tenga facultad de delegación, que en el primer escrito que presente al
proceso, exprese su voluntad de otorgar tal representación (Cas. Nº 1056-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 264, Mayo 1998, Trujillo-Perú, pp. A-7-A.8).
240
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 32
FACULTADES ESPECIALES
ARTÍCULO 75
Se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y
para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la
pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la
ley.
El otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad. No se presume la existencia de facultades
especiales no conferidas explícitamente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P. Const.
LEY 27287
LEY 26702
LEY 26789
LEY 26887
D.S. 017-93-JUS
D.S. 093-2002-EF
R. 405-97-SBS
arts. 74, 330, 332.
arts. 26, 40, 67, 84, 99, 109.
art. 41.
art. 368 párr. 2.
arts. 14, 188, 287, 303, 403, 416.
art. 290.
art. 92.
art. 9.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
art. 83.
Las facultades que requieren mención expresa en el poder son enumeradas
en el presente artículo, por lo tanto, es preciso que el poder contenga la concesión de facultad especial de manera expresa porque no cabe presumir estas.
Las facultades especiales están investidas del principio de literalidad que implica que solo se considerarán conferidas estas conforme a la letra del texto que
las contiene, sin tergiversarlas ni entregarse a interpretaciones complicadas o
sutiles. Es importante apreciar la Casación 586-97-Huaura(1), que señala: “la representación de los gerentes es de carácter legal, no voluntario como es el caso
de los apoderados judiciales. El artículo 75 del CPC solo está referido a los apoderados, no se aplica a los gerentes”.
(1)
Publicada en El Peruano, 15 de octubre de 1998, p. 1926.
241
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Un aspecto que advertimos de la redacción de la norma, es la omisión a consignar la exigencia de facultades especiales al reconocimiento, a pesar que en el
allanamiento sí se le exige. Esta omisión se resuelve con lo regulado en la última
parte del artículo 330 del CPC, que permite la aplicación de las reglas del allanamiento al reconocimiento; por lo tanto, haciendo una aplicación extensiva del inciso 3 del artículo 332 CPC, no procederá el reconocimiento si “el apoderado o
representante del demandado carece de facultad para allanarse”.
Otra situación que merece una delegación especial de facultades es la declaración de parte y el otorgamiento de contracautela juratoria. A pesar que la parte
en un proceso deba declarar personalmente, se admite de manera excepcional,
que esta declaración la asuma el apoderado siempre y cuando sea una persona
natural y no pierda su finalidad probatoria.
En el caso de la contracautela, que tiene por objeto asegurar al afectado con
una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar
su ejecución, quien la otorga debe contar con las facultades literales para ello,
pues, se está asumiendo a futuro una obligación patrimonial a nombre de su representado. Recuérdese que la actuación del representante vale como si fuese
del representado, atribuyéndose a este, todos sus efectos.
En estos supuestos descritos, algunos doctrinarios han intentado salvar la carencia de literalidad mediante el mecanismo de la ratificación civil.
Se argumenta que no existe razón, frente a la inexistencia de una norma prohibitiva que impida extender dicho principio al ámbito de las representaciones judiciales.
La ratificación tiene como efecto subsanar las deficiencias o la ausencia de
poder y convalidar retroactivamente los actos realizados con anterioridad. Pero
aquella debe resultar de actos inequívocos, careciendo de relevancia jurídica las
actitudes confusas o dudosas.
Corresponde destacar que, la ratificación debe tener lugar con anterioridad al
vencimiento de los plazos dentro de los cuales el acto o actos procesales debieron realizarse, pues de lo contrario se afectaría el efecto preclusivo de las distintas
etapas del proceso.
JURISPRUDENCIA
Se ha establecido que, para el caso en que los apoderados cuenten con facultades para
interponer demandas y contestarlas, esto no implica de ninguna manera que puedan ser
emplazados con una demanda dirigida al poderdante (Cas. Nº 2678-99-Lima, El Peruano,
20/06/2000, p. 5498).
242
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 33
En caso de poder especial de representación procesal, de acuerdo a la literalidad de las
facultades especiales, no es posible suponer una determinada facultad, más aún si se
trata del emplazamiento de un acto que debe ser notificado de forma personalísima (Cas.
Nº 2678-99-Lima, El Peruano, 20/06/2000, p. 5498).
No puede ampararse la medida cautelar presentada por el apoderado de la demandante,
quien ofrece contracautela de naturaleza personal, sin tener expresamente dicha facultad.
Se requiere de facultades especiales expresas (Exp. Nº 4041-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 547-548).
No procede que el abogado, sin facultad expresa solicite la disolución del vínculo matrimonial amparándose en el artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Ello es un derecho sustantivo de los cónyuges, el que para ser ejercitado por el abogado o
un tercero, debe contar con las facultades del artículo 75 del Código Procesal Civil (Exp.
Nº 611-98-1JF, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 343-346).
Se requiere de facultades especiales para las actuaciones judiciales a través de apoderados en los procesos de separación convencional y divorcio ulterior, en virtud del principio
de literalidad (Exp. Nº 951-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 287).
La exigencia contenida en el artículo 18 de la Ley General de Sociedades es necesaria si
el poderdante va a ejercer facultades de disposición o de representación diferente a la
representación procesal (Exp. Nº 622-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 422-423).
La sentencia de declaratoria de herederos por sí sola, no confiere poder suficiente para
que el accionante pueda representar a cada heredero. Debe cumplir con los artículos 74 y
75 del CPC (Exp. Nº 792-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 287-288).
Si en la audiencia de conciliación las partes no asisten personalmente, sino representados
a través de sus apoderados, estos deben estar investidos de la facultad expresa para
conciliar. El acuerdo no produce cosa juzgada si los intervinientes adolecen de dichas
facultades (Exp. Nº 1079-94-Huancavelica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias
Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 547-548).
La interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable
lo que importa que solo pueda ser presentado por el agraviado con la resolución.
El abogado sin poder especial, no está facultado para impugnar una resolución (Exp.
Nº 453-94-Arequipa, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 552-553).
“... Si bien es cierto, del poder por escritura pública (...) no se encuentra expresado dentro
de las facultades, para reconocer documentos; también lo es, que aparece de la citada
escritura de poder, que el apoderado de la demandada se encuentra facultado expresamente y en forma amplia para que intervenga en las acciones judiciales en el que la emplazada sea demandante o demandada; asimismo, se encuentra premunido de las facultades
especiales, entre otros (sic) para demandar y contestar demanda; lo que implica la facul-
243
ART. 33
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
tad implícita para reconocer documentos...” (Exp. Nº 358-99, Sala Civil para Procesos
Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Mínguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 605-606).
Tratándose de la disposición de bienes, el poder debe entenderse específicamente conferido para los actos pertinentes.
Se sanciona con ineficacia, el acto jurídico celebrado por el representante excediendo los
límites de las facultades que se le hubiere conferido o violándolos (Exp. Nº 746-95, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 25-26).
244
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
APODERADO COMÚN
ARTÍCULO 76
Cuando diversas personas constituyan una sola parte, actuarán conjuntamente. Si no lo hicieran, el juez les exigirá la actuación común o el nombramiento de apoderado común en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de designarlo por ellos.
La resolución que contiene el nombramiento es título que acredita la personería del apoderado común, el que necesariamente
será uno de los abogados.
La negativa de una persona a la designación de apoderado común o a continuar siendo representada por él, es mérito suficiente para que litigue por separado.
La revocación del poder o renuncia del apoderado común, no
surte efecto mientras no se designe uno nuevo y este se apersone al proceso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. 58, 68.
art. 13 párr. 2.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 85.
art. 66.
art. 54.
1. La doctrina califica al apoderado común bajo la glosa de la unificación de
personería. Apoderado común es definido por Palacio(1) como el acto mediante el
cual, en los supuestos de intervenir con carácter autónomo varios actores o demandados vinculados, por un interés común, se designa a un apoderado único
para que asuma la representación procesal de todos ellos.
2. Algunos autores consideran que el apoderado común expresa la “unificación de la representación”; sin embargo, dicha posición se cuestiona porque en el
supuesto que se hubiesen nombrado dos o más mandatarios, entiéndase que el
nombramiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de los nombrados; por
lo tanto, no corresponde hablar, en rigor, de “unificación de representación” ya
(1)
Op. cit. T.3, p. 98.
245
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 35
que difícilmente puede establecerse un distingo conceptual entre unificación de
representación y unificación de personería, sino de falta de personería en los apoderados que se presentan en forma conjunta.
3. La designación de apoderado común requiere de: la existencia de un litisconsorcio ya sea activo o pasivo, la actuación independiente de cada uno de los
litisconsortes y una comunidad de intereses entre estos.
Se trata de un supuesto distinto del contemplado en el artículo 68 –última parte– del Código Procesal, pues este se refiere al caso de que una parte hubiese
instituido en un mismo instrumento a dos o más representantes.
4. El apoderado común se justifica en la necesidad de evitar la proliferación de
trámites y el consiguiente desorden procesal que aparejaría la actuación independiente de cada uno de los litisconsortes.
Por otro lado, y aunque la norma lo precise, no es suficiente para el éxito de la
unificación la mera circunstancia de existir pluralidad de partes actoras o demandadas, sino es indispensable además que los litisconsortes se hallen vinculados
por un interés común o compatible.
Para Palacio(2), “la unificación no sería admisible si no existiese compatibilidad
entre la causa y el objeto de las pretensiones interpuestas por los litisconsortes, o
uno, o alguno de estos, hubiese invocado defensas opuestas a las de los restantes. Pero cuando media un interés común no es óbice a la unificación el hecho
que los litisconsortes demandados, por ejemplo, no hayan contestado la demanda en forma absolutamente coincidente, pues no es menester atenerse a la total
identidad entre el contenido de las pretensiones o de las oposiciones, sino a su
compatibilidad”.
5. La norma no precisa el número de personas que pueden constituir una parte
para exigirles apoderado común. Solo se limita a decir “cuando diversas personas
constituyan una sola parte, actuarán conjuntamente”. Sobre la base de ello, algunas posiciones consideran la designación con un criterio restrictivo, de tal forma
que mediando los presupuestos previstos en la ley, se podría declarar inadmisible
cuando el número de litisconsortes no es lo suficientemente elevado como para
obstaculizar el adecuado orden del proceso. Con relación a la intervención plural,
debe advertirse que el artículo 166 del CPC regula la notificación por grupo, siempre que estos tengan un derecho común, para lo cual se recurre a los edictos y a
la notificación por cédula. En esto último, la regla que establece el artículo 166 del
CPC señala: “un número de litigantes que estén en proporción de uno por cada
diez o fracción de diez, prefiriéndose a los que han comparecido”.
(2)
246
Ibídem.
ART. 35
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
6. La norma no precisa la oportunidad de la designación del apoderado común.
Algunos criterios señalan que pueden surgir en cualquier estado del proceso, pero,
siempre con posterioridad a la contestación de la demanda, porque recién allí el
juez se encuentra en condiciones de comprobar si existe la necesaria compatibilidad de intereses que constituye uno de los presupuestos esenciales de la unificación. Tampoco regula el mecanismo para su designación. Solo se limita a señalar la exigencia del juez al nombramiento de apoderado común en el plazo de diez
días, bajo apercibimiento de designarlo por ellos.
7. Por otro lado, se aprecia que no hace referencia a los modos de revocación
del apoderado, sin embargo, algunos estudios consideran que puede realizarse
de dos maneras: por acuerdo unánime de los litisconsortes representados o por
decisión del juez, dictada a petición de uno de ellos, “siempre que este último lo
justifique”.
En el primer supuesto, la revocación no requiere fundamento alguno: basta la
manifestación de voluntad unánime de los litisconsortes exteriorizada en el escrito
que designan a otro representante. En el segundo caso, es necesario conocer la
causa que justifica la separación del representante, para lo cual, el juez deberá oír
al apoderado y a los restantes litisconsortes.
La revocación no surtirá efectos mientras no se designe uno nuevo y este se
apersone al proceso. Esto rige para la revocación pedida por uno o algunos de los
litisconsortes, pues la hipótesis de la revocación por acuerdo unánime puede importar y/o exteriorizar una pérdida de confianza que resulta incompatible con la
continuidad de la representación.
El apoderado común no tiene razón de ser, cuando desaparece la situación
litisconsorcial que la motivó o cuando, a pesar de subsistir dicha situación, los
litisconsortes adoptan posiciones procesales opuestas o antagónicas desapareciendo el interés común que los ligaba.
JURISPRUDENCIA
Cuando existan varios demandados que litigan en defensa de un patrimonio común, aquellos conforman una sola parte, por lo que deben designar un apoderado común. No habiéndolo hecho ni habiéndoseles requerido para ello, la expedición de una decisión válida está
condicionada al emplazamiento de todos ellos (Cas. Nº 1625-97-Arequipa, El Peruano,
30/12/99, p. 4430).
247
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
SUSTITUCIÓN Y DELEGACIÓN DEL
PODER
ARTÍCULO 77
El apoderado puede sustituir sus facultades o delegarlas, siempre que se encuentre expresamente autorizado para ello.
La sustitución implica el cese de la representación sin posibilidad de reasumirla; la delegación faculta al delegante para revocarla y reasumir la representación.
La actuación del apoderado sustituto o delegado obliga a la parte
representada dentro de los límites de las facultades conferidas.
La formalidad para la sustitución o la delegación es la misma
que la empleada para el otorgamiento del poder.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 68.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 68.
1. La regla general que opera en la representación es que el representante
debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado
expresamente la sustitución. Ya, desde las épocas de las Leyes de Partida (Ley
19, título V, partida 3) se consideraba inadmisible la sustitución si esta no hubiese
sido prevista en el poder. La regulación que contiene el artículo 157 del Código
Civil, así como el presente artículo se ubican en esa misma postura, de no facultar al apoderado la sustitución si no hay expresa autorización para ello. En el caso
de la delegación, no existe referencia sobre ella en la norma sustantiva.
2. La sustitución es una expresión de cesión del apoderamiento. Mediante la
sustitución el representante confiere la totalidad o parte de sus facultades a un
tercero, quien se subroga en los deberes de representación ajenos a tales facultades que recibe. Algunos trabajos sobre el tema distinguen la posibilidad de la
sustitución total o parcial. Cuando opera la primera el representante queda totalmente desvinculado de la relación representativa y su lugar es asumido por el
cesionario. En ese sentido, el Código no distingue la posibilidad de la sustitución
parcial o total, pero, sí reafirma el cese de la representación sin posibilidad de
reasumirla.
248
ART. 36
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
3. Otra expresión de cesión de apoderamiento es la delegación. A diferencia
de la sustitución, señala Lohmann(1) “en la delegación el representante permanece vinculado al representado y es responsable ante él. Delega sus facultades,
pero el delegado responde ante el delegante y este ante el representado: no hay
relación jurídica directa entre el principal y el delegado, como sí la hay en la sustitución entre el principal y el sustituto”. La fórmula que consagra la norma se orienta también en ese sentido porque “la delegación faculta al delegante para revocarla y reasumir su representación”.
Un caso al respecto opera cuando se trata de personas físicas procesalmente
incapaces, el derecho de postulación corresponde a sus representantes legales,
como los padres, tutores o curadores. Estos a su vez pueden “delegar” el ejercicio
del poder postulatorio a representantes convencionales, cuya personería cesa al
extinguirse la representación que aquellos revestían.
4. El Código Civil al referirse a la cesión de apoderamiento no considera a la
delegación; sin embargo, la norma procesal nos permite invocarla siempre que
exista expresa autorización para ello. Resulta interesante la hipótesis que maneja
Lohmann(2) sobre la delegación de poderes sin estar facultado para ello: “los actos
celebrados por el delegado no podrán ser impugnados por falta de legitimación, si
el representado no tenía prohibida la delegación. De estar prohibida, los actos y
negocios celebrados, serán ineficaces para el representado”.
5. Los límites del apoderado sustituto o delegado obligan a la parte representada dentro de las facultades conferidas al originario. Esta exigencia es coherente
con lo que señala el artículo 160 del Código Civil, “el acto jurídico celebrado por el
representante, dentro de los límites de las facultades que se le haya conferido,
produce efecto directamente respecto del representado”.
6. En cuanto a las formalidades que deben contener la sustitución y la delegación son las mismas para el otorgamiento del poder, esto es, por acta o por escritura pública según el artículo 72 del Código.
JURISPRUDENCIA
Al procurador público, titular o adjunto, se le está permitido delegar su representación en
favor de los abogados auxiliares mediante escrito presentado en el proceso.
Surte eficacia procesal la delegación siempre que no pueda ir más allá de las facultades
que tiene quien las delega (Exp. Nº 725-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 302).
(1)
(2)
LOHMANN, Guillermo. El Negocio Jurídico, pp. 234-235.
Ibídem.
249
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
ART. 37
CESE DE LA REPRESENTACIÓN
JUDICIAL
ARTÍCULO 78
La representación judicial termina por las mismas razones que
causan el cese de la representación o del mandato. Sin embargo, la ejecución de un acto procesal por el representado, no
supone la revocación del poder, salvo declaración explícita en
tal sentido.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
art. 149.
art. 79.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 54.
art. 69.
art. 53.
1. La norma expresa que la representación judicial termina por las mismas
razones que causan el cese de la representación o del mandato. Al respecto,
Arias Schreiber(1) considera un error generalizado asimilar los conceptos de representación y mandato, sin considerar que la primera se origina como consecuencia
de un acto unilateral de voluntad de carácter recepticio (el acto de apoderamiento)
que otorga solo facultades; en tanto que el segundo es un contrato del cual, surgen obligaciones para las partes, es un acto jurídico plurilateral. Para que el mandato surja es preciso que se produzca el acuerdo de voluntades entre las partes
que van a celebrar el contrato. En cambio, el apoderamiento requiere solo de la
declaración del poderdante. Son por completo diferentes el mandato y el acto de
apoderamiento y, como es natural, la representación que se deriva de este.
2. La relación entre la parte, o quien la representa, y su defensor es la del
mandato con representación, señala Liebman(2). Los actos del defensor son realizados en el nombre y por cuenta de la parte, sobre la cual recaen directamente los
(1)
(2)
250
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exegesis del Código Civil peruano de 1984. Gaceta Jurídica. Lima. T. II, pp. 148-149.
LIEBMAN ENRICO, Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones jurídicas europa-américa. Buenos
Aires, 1980, p. 73.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
efectos favorables o desfavorables; pero la relación representativa se manifiesta
según las necesidades particulares del proceso, en el cual está destinado a operar, y de los deberes que derivan al defensor del hecho de colaborar en el desarrollo de una función pública. Todo esto se traduce en una mayor autonomía del
defensor frente a la parte, en comparación con la situación del representante común de Derecho Privado; puesto que una vez recibido el mandato, el defensor
ejercita su ministerio válidamente con los poderes y con los efectos establecidos
por la ley; y debe ejercitarlo con lealtad y probidad y en el modo que él considere
más conforme a los intereses de su representado, el cual no podría en ningún
caso invalidar los actos cumplidos por el defensor alegando haberle dado instrucciones diferentes.
Este poder del defensor, señala Liebman, difiere notablemente de las facultades normalmente reconocidas al representante, y esto se manifiesta entre otras
cosas por el hecho que, aun siendo el poder siempre revocable por la parte y
renunciable por el defensor, la revocación y la renuncia no tienen efecto respecto
de la otra parte y en general en el proceso, mientras no se haya producido la
sustitución del defensor.
Por otro lado, la norma hace hincapié en que la ejecución de un acto procesal
por el representado, no supone la revocación del poder, porque para que ello
opere se requiere de una declaración explícita en tal sentido. Con relación a ello,
debemos tener en cuenta que cuando la representación finalice por decisión del
representado capaz de actuar por sí mismo, este solo surtirá efectos desde que la
parte comparece al proceso por sí o por medio de nuevo apoderado, con independencia de la fecha o forma en que el cese le haya sido comunicado al anterior (ver
artículo 79 del CPC).
251
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EFECTOS DEL CESE DE LA
REPRESENTACIÓN
ARTÍCULO 79
En todo caso de finalización de representación que tenga su origen en la decisión del representado capaz de actuar por sí mismo,
cualquiera que fuera la causal de cese, este solo surtirá efectos
desde que la parte comparece al proceso por sí o por medio de
nuevo apoderado, con independencia de la fecha o forma en que el
cese le haya sido comunicado al anterior.
Cuando el cese de la representación judicial tenga su origen en
decisión del apoderado, cualquiera que fuera la razón, surte efecto cinco días después de notificado personalmente el representado u otro cualquiera de sus apoderados, bajo apercibimiento
de continuar el proceso en rebeldía.
En caso de muerte o declaración de ausencia, incapacidad sobrevenida del representante o del apoderado, remoción o cese
de nombramiento del representante legal de un incapaz y circunstancias análogas, se suspenderá el proceso por un plazo
máximo de treinta días, mientras se designa representante o
curador procesal.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
art. 149.
arts. 55, 61 inc. 3, 66, 78, 320, 458.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 55.
1. La representación no es un acto permanente sino condicionado a la voluntad tanto del representante como del representado para mantenerla. La norma
establece los mecanismos en caso del cese de esta.
La representación cesa por revocación expresa del mandato en el expediente.
Esta revocación surte efectos desde que la parte comparece al proceso por sí o
por medio de nuevo apoderado, sin necesidad de emplazamiento o citación; mientras ello no suceda se debe de entender que no ha finalizado la representación.
No es aplicable en materia procesal la revocación tácita del mandato; aquella solo
252
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
puede tenerse configurada bajo dos supuestos: a) mediante la constitución de un
nuevo apoderado con facultades suficientes para continuar interviniendo en el
mismo proceso; b) a raíz de la presentación directa del representado acompañada de la expresa manifestación de haber revocado el poder, pues conforme señala el artículo 78: “la ejecución de un acto procesal por el representado, no supone
la revocación del poder, salvo declaración explícita, en tal sentido”.
2. Otro supuesto que contempla la norma es la renuncia del apoderado. Esta
surte efecto cinco días después deser notificado personalmente el representado o
cualquiera de sus apoderados, bajo apercibimiento de continuar el proceso en
rebeldía. En consecuencia, el apoderado renunciante está obligado a continuar
interviniendo en el proceso hasta el vencimiento del plazo, siendo inadmisible, la
suspensión de los plazos procesales que estuvieren corriendo en el ínterin.
3. También finaliza la representación por haber cesado la personalidad con
que litigaba el poderdante. La norma contempla el caso de la tutela por haber
llegado el representado a la mayoría de edad. La norma no prevé expresamente
el camino que se debe seguir en este supuesto, sin embargo, hay algunas posiciones doctrinarias que consideran que acreditada aquella circunstancia, debe
citarse al exrepresentado para que comparezca al proceso personalmente o por
medio de mandatario, bajo apercibimiento de declararlo en rebeldía.
4. Opera el cese por muerte o incapacidad del poderdante, en tales casos, el
apoderado debe continuar ejerciendo su personería hasta que los herederos o
representantes legales tomen la intervención que les corresponde en el proceso.
En el proceso pueden concurrir las partes o sus representantes de estas. Cuando
una de ellas muere durante el proceso, se produce la interrupción por ser un
hecho imprevisible, por lo tanto cesa la representación que se ha otorgado; en
cambio si fallece el representante –no la parte– no es necesario interrumpir el
proceso, solo basta suspenderlo, tal como lo regula el artículo 79 del CPC.
La interrupción, a diferencia de la suspensión del proceso, se sustenta en “la
ocurrencia de un hecho imprevisto o que siendo previsible es inevitable”, tal como
lo regula el artículo 317.
No pueden confundirse los efectos que genera la muerte de una de las partes
en el proceso, con los de su representante. Si muere quien es parte produce la
interrupción; si muere el representante opera la suspensión. En la interrupción se
produce la ineficacia del plazo; en la suspensión, la simple inutilización de una
parte del tiempo.
253
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Si de autos no aparece que la representada haya comparecido por sí misma, la representación judicial subsiste al no darse el supuesto descrito en el artículo 79 del CPC, situación que revela la validez de los actos procesales practicados en nombre de aquella
(Exp. Nº 67958-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 163).
El cese de la representación solo surtirá efectos desde que la parte comparece al proceso
por sí o por medio del nuevo apoderado, con independencia de la fecha o forma en que el
cese haya sido comunicado al anterior. Si de autos no aparece que la representada haya
comparecido por sí misma, la representación judicial subsiste, situación que revela la validez de los actos procesales practicados en nombre de aquella (Exp. Nº 67958-97, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimientos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 302-303).
No puede darse validez a los actos de representación del demandante después de fallecido su poderdante.
Lo actuado después del fallecimiento del causante se halla viciado de nulidad (Exp. Nº 111993-La Libertad, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 119-120).
254
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo IV
REPRESENTACIÓN JUDICIAL
POR ABOGADO, PROCURACIÓN
OFICIOSA Y REPRESENTACIÓN
DE LOS INTERESES DIFUSOS
REPRESENTACIÓN JUDICIAL POR
ABOGADO
ARTÍCULO 80
En el primer escrito que presenten al proceso, el interesado o
su representante pueden otorgar o delegar al abogado que lo
autorice las facultades generales de representación a que se
refiere el artículo 74. En estos casos no se requiere observar
las formalidades del artículo 72, pero sí que se designe el domicilio personal del representado y su declaración de estar instruido de la representación o delegación que otorga y de sus
alcances.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
LEY 26572
D.S. 017-93-JUS
arts. 58, 72, 74.
art. 11.
art. 35.
art. 290.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
arts. 82, 84.
arts. 63, 67.
1. La relación entre la parte, o quien la representa, y su defensor es la del
mandato con representación, señala Liebman(1). Los actos del defensor son realizados en el nombre y por cuenta de la parte, sobre la cual recaen directamente los
efectos favorables o desfavorables; pero la relación representativa se manifiesta
(1)
LIEBMAN ENRICO, Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones juridicas europa-américa. Buenos
Aires, 1980, p. 71.
255
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
según las necesidades particulares del proceso, en el cual está destinado a operar, y de los deberes que derivan al defensor del hecho de colaborar en el desarrollo de una función pública. Todo esto se traduce en una mayor autonomía del
defensor frente a la parte, en comparación con la situación del representante común de Derecho Privado; puesto que una vez recibido el mandato, el defensor
ejercita su ministerio válidamente con los poderes y con los efectos establecidos
por la ley; y debe ejercitarlo con lealtad y probidad y en el modo que él considere
más conforme a los intereses de su representado, el cual no podría en ningún
caso invalidar los actos cumplidos por el defensor alegando haberle dado instrucciones diferentes.
2. La presente figura es una expresión de la representación voluntaria para
otorgar o delegar las facultades generales de representación, a que se refiere el
artículo 74 del Código.
Esta representación tiene determinadas particularidades como el tener por destinatario al abogado de la causa, y no ser otorgado por escritura pública o por acta
ante el juez del proceso, sino, en el primer escrito que se presente al proceso.
Nótese que el ejercicio de esta representación precluye con el primer acto de
postulación al proceso, sea con la demanda o con la contestación de ella; luego
de ella, el interesado o representante puede otorgar o delegar mediante las formalidades que exige el artículo 72 del Código.
Ante el supuesto de que el interesado concurra al proceso con dos o más
abogados, la norma no precisa el número de abogados pasibles de dicha delegación. Hay respuestas no uniformes de los estamentos judiciales sobre el número de representantes que pueden gozar de esas facultades. Unos aceptan
otorgar la representación solo a un abogado –a elección del representado– y
otros a todos los que suscriban y declaren estar instruidos de la representación
que se les otorga y de sus alcances. Esta última tesis se sustenta en lo regulado
por el artículo 68 del Código Procesal, que admite el nombramiento de uno o
más apoderados.
3. El otorgamiento al abogado de las facultades generales se ven complementadas con la posibilidad de interponer los medios de impugnación en representación de su cliente que regula el artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
y la Ley Nº 26624.
La parte nombra al defensor y delega facultades de representación en el proceso, esto es, de cumplir y recibir en su interés todos los actos del proceso mismo
que no estén expresamente reservados por la ley a la parte personalmente, como
la declaración de parte (ver artículo 214 del CPC).
Este poder del defensor difiere notablemente de las facultades normalmente
reconocidas al representante, y esto se manifiesta entre otras cosas por el
256
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
hecho que, aun siendo el poder siempre revocable por la parte y renunciable por
el defensor, la revocación y la renuncia no tienen efecto respecto de la otra parte
y en general en el proceso, mientras no se haya producido la sustitución del
defensor.
JURISPRUDENCIA
Si los codemandantes han manifestado su voluntad de proseguir con la disolución del
vínculo matrimonial, mediante escrito presentado a la sala, ello no importa ratificación,
porque en dicho acto no intervinieron los cónyuges accionantes, sino únicamente el abogado patrocinante (Exp. Nº 271-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 340-343).
El abogado requiere de poder otorgado por el interesado para interponer recursos impugnatorios como el de queja. Para el otorgamiento del aludido poder no se requiere de formalidad alguna, bastando que el interesado con un escrito exprese estar instruido de la delegación que otorga y de sus alcances, según el artículo 80 del CPC.
No es de observancia lo dispuesto por el artículo 290 del LOPJ modificada por Ley
Nº 26624, pues las normas del CPC se aplican preferentemente respecto de la LOPJ
(Exp. Nº N-291-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 289-290).
La representación judicial del abogado, exige de la parte material o de su representante,
siempre que este tenga facultad de delegación, que en el primer escrito que presente al
proceso, exprese su voluntad de otorgar tal representación (Cas. Nº 1056-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 264, Mayo 1998, Trujillo-Perú, pp. A-7-A.8).
Es nulo el concesorio del recurso de casación si es interpuesto por el abogado del demandante sin que tenga representación judicial según el artículo 80 del Código Procesal Civil
(Cas. Nº 115-95-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 553-554).
Los abogados están facultados para presentar escritos sin requerir de poder especial,
salvo los recursos impugnatorios (Exp. Nº 1362-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, p. 87).
257
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PROCURACIÓN OFICIOSA
ARTÍCULO 81
Se puede comparecer en nombre de persona de quien no se
tiene representación judicial, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1. Que la persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo por sí misma, estuviera ausente del país,
tenga razones de fundado temor o amenaza, se trate de una
situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier
otra causa análoga y desconociera la existencia de representante con poder suficiente.
2. Que cuando la parte contraria lo pida, el procurador preste
garantía suficiente a criterio del juez de que su gestión será
ratificada por el procurado, dentro de los dos meses siguientes de comparecer este.
Si no se produce la ratificación, se declarará concluido el proceso y se podrá condenar al procurador al pago de daños y perjuicios, así como a las costas y costos, siempre que, a criterio del
juez, la intervención oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria.
Se presume con carácter absoluto la ratificación de la procuración cuando el interesado comparece por sí o debidamente representado y no rechaza expresamente la actuación del procurador. Es inválida la ratificación parcial o condicional. La ratificación tiene efectos retroactivos a la fecha de comparecencia
del procurador, sin perjuicio del derecho de terceros.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P. Const.
arts. IV, 58, 68, 74, 412.
arts. 26, 40, 67, 84, 99, 109.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 52.
arts. 46, 47.
arts. 47, 48, 49.
1. La norma consagra la gestión de negocios, la que existe cuando alguien se
encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro,
258
JURISDICCIÓN
Y ACCIÓN
COMPETENCIA
ART. 45
sin mandato de este. Tal gestión da lugar a representación cuando el gestor obra
en nombre de dominus. Se trata de representación sin poder voluntario; pero el
negocio representativo puede ser eficaz para el dominus.
Desde el punto de vista procesal se denomina gestor a quien limitándose a
invocar la representación de un tercero, o careciendo de poder suficiente, comparece en nombre de aquel para realizar uno o más actos procesales que no admiten demora, con la condición de acreditar personería u obtener la ratificación de
su actuación dentro de un plazo determinado. Este plazo se cuenta dentro de los
dos meses siguientes de comparecer el procurador.
2. La gestión procesal solo puede ser admitida en casos urgentes. Esta urgencia debe sustentarse en un carácter objetivo, debiendo por lo tanto surgir de la
petición misma o de la índole del acto que se trata, sin que sea necesario requerir
o admitir ninguna prueba para acceder o negar la franquicia que otorga la ley. La
norma regula los supuestos de esta urgencia en el inciso 1 así: “Que la persona
por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo por sí misma, estuviera ausente del país, tenga razones de fundado temor o amenaza, se trate de una
situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa análoga y
desconociera la existencia de representante con poder suficiente”.
3. Sobre los efectos que genera la comparecencia del interesado, Palacio(1)
considera que no invalida la actuación procesal del gestor el hecho de que el
otorgamiento del poder sea posterior al momento en que aquel se presentó en el
proceso invocando la representación, siempre que el documento habilitante se
acompañe dentro del plazo legal, por cuanto, aquella circunstancia importa ratificación. Incluso cabe la convalidación de lo actuado por quien en ningún momento
obtuvo el correspondiente mandato. En ese sentido, nuestro Código también considera que “se presume con carácter absoluto la ratificación de la procuración
cuando el interesado comparece por sí o debidamente representado y no rechaza
expresamente la actuación del procurador”. La ratificación tiene efectos retroactivos a la fecha de comparecencia del procurador, sin perjuicio del derecho de
terceros.
4. Si no se produce la ratificación, se declara concluido el proceso y se condena a los gastos procesales al procurador. Esta condena se aleja de la teoría objetiva del vencimiento que regula el artículo 412 por la inexistencia de una parte
vencida, todo lo contrario, se fija teniendo en cuenta si la intervención oficiosa ha
sido manifiestamente injustificada o temeraria, esto es, se asume una posición
subjetiva al respecto.
(1)
Op. cit. t.3, p. 74.
259
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PATROCINIO DE INTERESES
DIFUSOS
ARTÍCULO 82
Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio
Público, los gobiernos regionales, los gobiernos locales, las
comunidades campesinas y/o las comunidades nativas en cuya
jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la ley y criterio del juez, este último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello.
Las rondas campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho que las comunidades campesinas o las
comunidades nativas en los lugares donde estas no existan o
no se hayan apersonado a juicio.
Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de bienes o valores culturales, sin la intervención de los gobiernos locales indicados en el párrafo anterior, el
juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes necesarios, aplicándose lo dispuesto en los artículos 93 a 95.
En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en
el diario oficial El Peruano o en otro que publique los avisos
judiciales del correspondiente distrito judicial. Son aplicables a
los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente. En
caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en
consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare
fundada la demanda, será obligatoria además para quienes no
hayan participado del proceso.
La indemnización que se establezca en la sentencia, deberá ser
entregada a las municipalidades distrital o provincial que hubieran intervenido en el proceso, a fin de que la emplee en la
reparación del daño ocasionado o la conservación del medio
ambiente de su circunscripción. (*)
(*)
260
Texto según artículo 1 de la Ley Nº 27752 (8/06/2002).
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. IV, 58, 86, 113, 408 inc. 4.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
art. 53.
Comentario
1. Montero Aroca(1) define a los intereses difusos como aquellos pertenecientes a un grupo de personas absolutamente indeterminadas, entre las cuales no
existe vinculo jurídico alguno, sino más bien se encuentran ligadas por circunstancias de hecho genéricas, contingentes, accidentales y mutables, como habitar en
una misma región, ser consumidores de un mismo producto, ser destinatarios de
una campaña de publicidad, etc.
La primera parte del artículo en comentario, enfatiza esta definición de esta
manera: “Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales
como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o históricos o
del consumidor”.
2. Véscovi(2), califica al interés difuso como intereses fragmentarios, de grupos
intermedios, que no tienen el carácter de personas jurídicas y que, sin embargo,
aparecen comprometidos en la dinámica de nuestra moderna sociedad (sociedad
de masas, economía de consumo, agresiones al medio ambiente, etc.). Son intereses que no encuentran tras sí un grupo colectivo individualizable y, menos, jurídicamente compacto, como puede ser la persona jurídica o colectiva. Esta nueva
realidad, como son los intereses difusos o indefinidos, no calzan en los tradicionales institutos jurídicos como para brindarles protección, de ahí que aparezcan cuestionamientos con relación a la legitimación de las partes en este nuevo proceso.
3. El derecho difuso no busca solo la tutela de derechos de un sujeto determinado, sino de un conjunto de sujetos no identificados. A diferencia de los intereses
colectivos, en los que existen conjuntos de personas “determinadas y organizadas” entre las que existe un vínculo jurídico; en los intereses difusos señala
Giovanni Priori(3) “son aquellos intereses pertenecientes a un grupo de personas
(1)
(2)
(3)
MONTERO AROCA, Juan. “La legitimación en el Código Procesal Civil”. En: Ius et praxis, Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 24, pp. 22-23.
VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Temis. Bogotá, 1984, pp. 322-323.
PRIORI, Giovanni. “Tutela jurisdiccional de los derechos difusos; una aproximación desde el derecho procesal
constitucional”. En: Apuntes de Derecho Procesal. Lima. Ara, 1997, p. 32.
261
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
absolutamente indeterminadas entre los cuales no existe vínculo jurídico alguno,
sino que más bien se encuentran ligadas por circunstancias de hecho genéricas,
contingentes, accidentales y mutables. Lo que hace lo difuso es la imposibilidad
de determinar el alcance del grupo social afectado”.
Un ejemplo de este tratamiento es el medio ambiente, el que se presenta como
un bien del que todos los sujetos disfrutan, de manera tal que un daño en él afectará
a un conjunto de sujetos, sin que sea posible determinar quiénes son.
El cuestionamiento que presenta los intereses difusos son los instrumentos de
tutela de esos intereses. Hay dos posiciones encontradas. Una enarbolada por
Juan Monroy que atribuye el patrocinio de los intereses difusos como una forma
de “representación procesal atípica”. La otra posición es desarrollada por Giovanni Priori al considerar a los intereses difusos como expresión de legitimidad extraordinaria.
Cada autor fundamenta su posición. Así para priori, la legitimidad para obrar
activa es la posición habilitante en la que se encuentra determinada persona para
plantear determinada pretensión en el proceso, a fin que el juez pueda dictar válidamente una sentencia de fondo. Esta posición habilitante puede provenir de dos
maneras: afirmar la titularidad de un derecho (legitimación ordinaria); y acceder al
permiso legal que de manera expresa señala la ley (legitimidad extraordinaria).
En este último supuesto, quien inicia el proceso no es titular del derecho que se
discute en él, pero la ley por razones diversas concede legitimación.
Para el sector que sostiene la representación legal, el problema de la legitimación, pretende solucionarlo pervirtiendo la institución de la legitimación. Hay que
buscar una institución que cobije pero no violente la institución. La representación
procesal de origen legal permite que a falta de determinación del sujeto activo en
la relación material conduzca a una indefensión jurisdiccional del derecho difuso.
Los detractores de la tesis de Monroy señalan que el representante que actúa
por la parte, no tiene legitimidad para obrar, sino que esta le corresponde al representado. En tanto el representado tiene legitimación, el representante puede actuar válidamente en nombre de aquel.
Mientras el representante actúa en el proceso a nombre de otro para la defensa de un interés ajeno; el legitimado ordinario actúa en el proceso a nombre propio en defensa de un interés propio. El legitimado extraordinario actúa en nombre
propio para la defensa de un interés ajeno.
Frente a estas dos posiciones Priori enriquece la discusión considerándola
como un problema de acceso a la jurisdicción. Señala que como es difícil precisar
la titularidad del derecho, la ley habilita a determinadas personas o instituciones
para que actuando en nombre propio inicien los procesos tendientes a la tutela de
estos derechos que en principio no les corresponden, porque la titularidad se en-
262
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cuentra atribuida a un conjunto indeterminado de personas y no a estas individualmente consideradas.
4. La norma en comentario señala que tanto el Ministerio Público y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro pueden intervenir en estos procesos.
Nótese que el Ministerio Público en el proceso civil puede asumir tres roles:
como parte, como tercero con interés y como dictaminador (véase el artículo
113 del CPC).
En este caso, cuando la norma permite al Ministerio Público intervenir como
parte, cabe hablar –según Montero Aroca(4)– de la publicización de una parcela
del derecho material: “la ampliación o limitación de la legitimación del Ministerio
Público en estos casos responde a motivos políticos. Cuando la ley amplia la
legitimación del Ministerio Público está reflejando la publicización de los derechos subjetivos que sustrae de la disposición de los particulares, los cuales
dejan de tener la libre disposición de los mismos. Cuando la ley priva de legitimación al Ministerio Público en alguna materia en la que antes sí la tenía está
privatizando la misma”.
JURISPRUDENCIA
Si el Concejo Provincial de Tarma donó a ENTEL-Perú un terreno para la construcción de
una central telefónica no puede demandarse la nulidad de la donación sustentada en los
llamados intereses difusos.
Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de
personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la defensa
del medio ambiente, de bienes o valores culturales o históricos, o del consumidor (Exp.
Nº 1150-93-Junín, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 533-534).
(4)
MONTERO AROCA, Juan. Op. cit., p. 24.
263
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA
Y ACCIÓN
ART. 47
Capítulo V
ACUMULACIÓN
PLURALIDAD DE PRETENSIONES Y
PERSONAS
ARTÍCULO 83
En un proceso pueden haber más de una pretensión, o más de
dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumulación subjetiva.
La acumulación objetiva y la subjetiva pueden ser originarias o
sucesivas, según se propongan en la demanda o después de
iniciado el proceso, respectivamente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
LEY 26636
LEY 26887
LEY 27444
LEY 27809
D. LEG. 822
arts. 11, 15, 16, 84 a 91, 93, 483, 484, 503.
art. 20.
arts. 12, 13.
arts. 139, 146, 219, 359.
arts. 116, 149.
arts. 9, 33.
art. 196.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
arts. 287, 288.
arts. 157, 158, 159.
1. La norma regula el llamado proceso acumulativo o por acumulación que se
define como aquel que sirve para la satisfacción de dos o más pretensiones; por
citar, en un proceso se puede reunir los siguientes petitorios: resolución de contrato, devolución de bien y entrega de frutos, a fin que en una sentencia se defina
la pretensión.
2. Hay razones que justifican la acumulación como la reducción de tiempo,
esfuerzo y dinero, que de otro modo, darían lugar a diferentes procesos. Por otro
lado, la necesidad de evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios a
que puede conducir la sustentación de pretensiones conexas en procesos distintos, también la justifica.
264
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En el primer caso se obtiene una ventaja desde el punto de vista de la economía; en el segundo, en el de la justicia o de la certeza. Qué sentido tendría tener
tres petitorios para reclamar en tres procesos distintos, como mayor tiempo, esfuerzo y dinero; pero además, fundamentalmente –como ya se ha señalado– sirve
para evitar fallos contradictorios. Podría darse el caso que se tramite dos procesos distintos y en ellos se resuelva distinto, por citar, frente a dos deudores solidarios, en un proceso se condena al pago y en el otro se declara extinguida la obligación.
3. Las modalidades de la acumulación, en atención a la oportunidad de su
aparición, pueden ser originaria y sucesiva. Si las pretensiones se proponen conjuntamente desde el comienzo del proceso (generalmente en la demanda) son
originarias, pero si durante el transcurso del proceso, a la pretensión originaria se
agregan o incorporan otra u otras, estaremos ante pretensiones sucesivas o sobrevenidas. La originaria con la interposición de la demanda y sucesiva, luego de
esta. Hay otros criterios rectores para definir la oportunidad de la acumulación,
como la del emplazamiento, sin embargo, nuestro Código no asume dicha posición, pues, si leemos el inciso 1 del artículo 88 del CPC dice “la acumulación
objetiva sucesiva se presenta cuando el demandante amplía su demanda agregando una o más pretensiones”, esto significa, que a pesar que no hubiere ocurrido emplazamiento, si el actor incorpora una nueva pretensión ampliando su demanda (ver artículo 428 del CPC) esa acumulación es catalogada como sobrevenida o sucesiva, por realizarse luego de la interposición con la demanda.
En el caso de las pretensiones sucesivas o sobrevenidas, se distinguen la
acumulación por inserción de la acumulación por reunión. La primera opera cuando una nueva pretensión se incorpora, dentro de un proceso ya pendiente para la
satisfacción de otra, ver el caso de la intervención del tercero excluyente principal
(artículo 99 del CPC). La segunda tiene lugar cuando, existiendo diversas pretensiones que se han hecho valer en otros tantos procesos, estos se funden en uno
solo, a través de la reunión de procesos (ver inciso 3 artículo 88 e inciso 2 artículo
89 del CPC).
4. La denominación que asume el Código entre acumulación objetiva y subjetiva es cuestionada por Guasp, para quien dicha terminología, no es del modo
apropiado porque no existe acumulación procesal verdadera que no tenga carácter objetivo. Propone reemplazar las mencionadas designaciones por las de acumulación por conexión subjetiva y acumulación por conexión objetiva, por cuanto
la razón que justifica a la llamada acumulación objetiva reside en el hecho de la
identidad de partes entre dos o más pretensiones, y el fundamento de la llamada
acumulación subjetiva se encuentra en la circunstancia que las distintas pretensiones tienen en común uno o ambos de sus elementos objetivos, vale decir la
causa u objeto. Al respecto consideramos que no resulta saludable seguir manteniendo la clasificación de objetiva y subjetiva que recoge el Código Procesal. Ella
265
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
debe ser abordada bajo una figura: la acumulación de pretensiones, pues, no
existe acumulación que no sea objetiva. Según el Código, “en un proceso pueden
haber más de una pretensión, o más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumulación subjetiva”. No podemos imaginarnos, bajo el referente citado, que la reunión de sujetos por sí sola implica acumulación. Es necesario que todos los sujetos que se reúnan postulen pretensiones al
proceso. Ahora bien, puede darse el caso que en la acumulación de pretensiones,
en unos predomine la dualidad de sujetos y en otros la pluralidad de ellos, pero
siempre debe existir concurrencia de pretensiones; por citar, si Rocky demanda a
Foster la resolución del contrato, indemnización y devolución de frutos, estamos
ante una concurrencia de tres pretensiones, en la que los sujetos de las pretensiones reunidas son los mismos Rocky como actor y Foster como emplazado. Si
Foster contrademanda (llamada según el CPC reconvención) indemnización contra Rocky, apreciamos que se ha incorporado una nueva pretensión para la discusión en el proceso –acumulación sobrevenida–, pero los sujetos siguen siendo los
mismos: Rocky y Foster. En el caso propuesto se aprecia la reunión de pretensiones, originaria y sobrevenida, pero siempre bajo la dualidad de sujetos.
En cambio, puede darse el caso de acumulación de pretensiones en la que no
predomina la dualidad de sujetos sino la pluralidad de estos. Véase el caso que
Venus en su condición de cónyuge demanda alimentos a Rocky. Además, en el
mismo proceso, Rufino y Rogelio en su condición de hijos, demandan alimentos a
Rocky. Aquí hay varias pretensiones pero con pluralidad de sujetos: Venus, Rufino
y Rogelio como actores frente a Rocky como demandado. En ambos ejemplos la
conexidad (recogida en el artículo 84 del CPC) es vital para que prospere la acumulación de pretensiones, sea originaria o sobrevenida (ver artículos 86 y 445 del
CPC).
Por último, es necesario precisar que si bien la acumulación de pretensiones
permite la concurrencia de una pluralidad de sujetos, esta figura se diferencia del
litisconsorcio, en la que también hay concurrencia de pluralidad de sujetos, pero,
sin reunión de pretensiones, pues todos los sujetos se reúnen bajo una única
pretensión. Véase el caso de la división de partición de un condominio, en el que
cinco sujetos son los titulares del derecho sustancial a dividir. A interpone la demanda contra B, C, D y E. Aquí no hay reunión de pretensiones, solo hay una
pretensión, la división y partición frente a la parte emplazada que está constituida
por la reunión de sujetos: B, C, D y E. En otras palabras: pretensión única con
pluralidad de sujetos, es la idea rectora en el litisconsorcio necesario, en cambio,
la acumulación siempre parte de la idea de varias pretensiones con varios sujetos, reunidos en forma dual o plural.
266
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
La acumulación es la institución procesal que explica la naturaleza de aquellos procesos
(llamados en doctrina procesal como complejos) en los que se advierte la presencia 8de
más de una pretensión (acumulación objetiva) o más de dos personas (acumulación subjetiva) en un proceso (Cas. Nº 1079-98-Puno, El Peruano, 31/01/99, p. 2560).
Si se demanda acumulativamente el pago de daños y perjuicios irrogados por el hecho de
haber sido privada de su propiedad e impedida de percibir la renta que produce, no procede amparar el pago de frutos civiles, pues estaría duplicando el pago de los frutos dejados
de percibir (Exp. Nº 943-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 290).
En una misma demanda pueden hacerse valer copulativamente varias pretensiones, siempre
que entre sí no se excluyan.
No procede interponer acumulativamente la pretensión de nulidad o de resolución de un
contrato y la declaración de mejor derecho que supone la existencia de un título, por ser
incompatibles.
La pretensión de nulidad o resolución del contrato y de reivindicación e indemnización de
daños y perjuicios lejos de tratarse de pretensiones que se excluyen mutuamente, por el
contrario se complementan y perfeccionan, siendo las segundas una consecuencia lógica
de las primeras ya se trate de la nulidad del contrato o la resolución de él (Exp. Nº 936-95Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 525-527).
267
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONEXIDAD
ARTÍCULO 84
Hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre
distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
arts. 16, 86 a 89, 92, 519.
arts. 20, 21.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.F.P.C. México
arts. 70-77.
1. La acumulación tiene reglas. Se necesita que entre los petitorios haya conexidad, esto es, que exista un vínculo entre dos o más petitorios o procesos.
Conexión significa nexo que nace de la existencia de elementos comunes entre
dos o más pretensiones o procesos. Para Véscovi conexión es la vinculación,
relación, enlace o nexo, entre dos o más procedimientos que determinan generalmente que deben ser decidios por un mismo juez. Conexidad no es sinónimo de
acumulación: la conexidad es la causa y la acumulación es el efecto.
2. Se dice que las pretensiones o los procesos son conexos, cuando no obstante su diversidad, tienen elementos comunes o interdependientes que los vinculan, sea por su objeto, sea por su causa o por algún efecto procesal.
La conexidad puede ser propia e impropia. En esta última, como señala la
norma “las pretensiones están unidas por elementos afines a ella”, es muy pobre
los puntos de contacto en esta conexidad; en cambio, en la conexidad propia los
hechos de uno y otro petitorio son los mismos y se repiten en gran medida, cuando el interés para obrar en uno y otro proceso se repite. La conexidad resulta por
la existencia de elementos comunes o interdependientes entre los litigios, de tal
manera que ellos resultan vinculados.
3. La vinculación de las pretensiones o de los procesos produce como efecto
el desplazamiento de la competencia, atribuyendo el conocimiento de la causa a
un juez que, de no existir aquella habría sido incompetente, sea por razón del
territorio, de materia o valor.
El artículo 32 del Código Procesal es un referente de ello. Ante la acumulación de pretensiones, es competente “el juez de la pretensión principal, aunque
268
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
consideradas individualmente no alcancen o excedan el límite de la cuantía establecida para la competencia del juez o de su competencia territorial”.
Como vemos, si bien la ley establece reglas atributivas de competencia, contempla las modificaciones posibles a las reglas, de tal manera, que la competencia que ordinariamente correspondería a un juez por razón del territorio, materia o
valor se traslada a otro por motivos especiales.
Esta competencia por conexión se basa en el interés público de evitar sentencias contradictorias ante pretensiones ligadas entre sí. Con este desplazamiento
se buscan resultados prácticos como el de economía procesal e interés privado.
4. Las causas que justifican la conexión son meras conveniencias prácticas
establecidas por la ley y que la doctrina las clasifica en: continencia, subordinación y coordinación de la causa.
La primera se orienta a evitar sentencias contradictorias, la segunda al conocimiento de pretensiones o peticiones vinculadas con la materia controvertida en
dichos procesos; y tercero, mera conveniencia práctica en razón del contacto con
el material fáctico y probatorio de los procesos.
La conexidad por coordinación, implica un nexo débil, justificada por meras
razones de conveniencia, por citar, la economía procesal. Obedece a la pura y
simple tolerancia pero nada se opondría a la tramitación del proceso correspondiente ante el juez señalado como competente, sin que se produjera desplazamiento alguno.
La conexidad por subordinación opera cuando el objeto o la causa de una
pretensión o de un proceso, se encuentra en una relación de interdependencia
con el objeto o la causa de otro, por ejemplo la pretensión resolutoria a la cual se
acumula la indemnizatoria. En tal caso la separación implicaría romper la unidad
formal del proceso.
La conexidad por continencia de la causa existe, siempre que la sentencia que
haya de proferirse en relación con una, pueda producir efectos de cosa juzgada
en otra u otro.
5. Otro criterio de clasificar la conexidad, en atención a la acumulación de
pretensiones, es la llamada conexidad propia e impropia.
En el primer caso, opera cuando los sujetos están vinculados por la causa o
por el objeto de sus pretensiones. Véase el caso de la pretensión alimentaria
entablada por la madre y los hijos (menores de edad) contra el cónyuge como
demandado. Aquí nos encontramos ante un supuesto de una acumulación de
pretensiones voluntaria, activa, originaria, cuyo punto de conexidad está en uno
de los elementos de la pretensión, el objeto o llamado petitum.
269
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La conexidad impropia, parte de la existencia de pretensiones que no son propiamente conexas, porque no nacen de un mismo título ni se fundan en una misma causa de pedir, pero, sí tienen entre ellas una cierta semejanza u homogeneidad, que justifica su acumulación pues hay una vinculación por afinidad. A manera
de ejemplo podemos citar el caso de aseguramiento de pretensión a futuro, que
recoge el artículo 104 del CPC. Esta figura consiste en llamar al tercero contra el
que, la parte que llama, tiene una acción de regresión. Este añade eventualmente
la resolución de la responsabilidad e indemnizaciones a favor del denunciante y
en contra del denunciado para que sea resuelto en el mismo proceso. Véase el
caso de Juan que concurre a la Farmacia X, con una receta médica para la elaboración de un ungüento. Luego de usar el producto detectó que este le había ocasionado severos daños irreversibles en la piel, por error en la preparación de este,
procediendo a demandar indemnización a la farmacia que le vendió el producto.
La farmacia demandada conoce que el químico farmacéutico regente es quien
erró en la preparación del producto que ha generado dichos daños, situación que
le permite demandar al químico para que se le condene a la repetición del pago.
Se busca con esta figura la proposición anticipada de la acción de regreso. El
principio de economía procesal justifica esta intervención porque el juez que conoce la causa es quien estará en mejores condiciones de resolver sobre la responsabilidad del llamado frente al llamante, evitando así sentencias contradictorias. Revisando las ejecutorias recaídas en la Salas Civiles de la Corte Suprema
encontramos el caso: María Magdalena Galván Canta sobre indemnización donde el colegiado se pronunció sobre la conexidad, asumiendo la clasificación enunciada: “Existe conexidad entre pretensiones cuando estas presentan elementos
comunes o por lo menos elementos afines, con lo cual nuestro ordenamiento
adopta tanto el concepto de conexidad propia como el de conexidad impropia,
exigiendo el primero la identidad de los elementos de las pretensiones relacionadas y el segundo únicamente la afinidad de los mismos”(1).
JURISPRUDENCIA
Si las pretensiones incoadas no provienen de un mismo título, al no tratarse de un mismo
acto jurídico merece desestimar la acumulación, por no darse la conexidad (Exp. Nº 3908998, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 170).
La acumulación objetiva se presenta cuando concurren dos o más pretensiones en un
proceso, las cuales deben provenir de un mismo título, referirse a un mismo objeto y tener
conexidad entre ellas.
(1)
270
Casación Nº 2081-97- Lima, publicado en El Peruano, 19/10/98, p. 1987.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Hay ausencia de conexidad para acumular la nulidad del acto jurídico con la nulidad de
cosa juzgada fraudulenta, pues la primera constituye un cuestionamiento sobre defectos
u omisiones de los requisitos de validez del acto jurídico extra proceso, frente al fraude
procesal (Exp. Nº 11659-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 164).
No procede acumular pretensiones indemnizatorias referidas a fallas estructurales en la
construcción de dos complejos deportivos, pues no existen elementos comunes entre
ellos, ni se refieren a un mismo objeto, ni a los mismos hechos que causaron los daños
(Exp. Nº 41083-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 166).
Si a la formalización del documento, el peticionante ha acumulado la independización del
bien y traslación del dominio mediante transferencia; si bien son pretensiones conexas
entre sí, no pueden acumularse por la vía empleada, porque no hay título ejecutivo que lo
sustente.
Solo la obligación que se demanda, de manera principal, como es la formalización del
instrumento, es compatible (Exp. Nº 98-26010-432, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 167).
Existe conexidad entre pretensiones cuando estas presentan elementos comunes o por lo
menos elementos afines, con lo cual nuestro ordenamiento adopta tanto el concepto de
conexidad propia como el de conexidad impropia, exigiendo el primero la identidad de los
elementos de las pretensiones relacionadas y el segundo únicamente la afinidad de los
mismos (Cas. Nº 2081-97-Lima-Cono norte, El Peruano, 19/10/98, p. 1987).
Para la acumulación tiene que existir conexidad entre las pretensiones. La pretensión
accesoria de levantamiento de medida cautelar, no guarda relación con la pretensión de
nulidad de sentencia, por la naturaleza autónoma del proceso cautelar (Exp. Nº 3137-99,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 348-349).
Para la acumulación sucesiva de procesos, se requiere del elemento conexidad o de la
presentación de elementos afines entre las pretensiones que se plantean en diferentes
procesos, de manera que se evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos.
No procede la acumulación de hechos distintos, sucedidos en época similar, pues no
se denota con claridad elementos comunes entre las pretensiones demandadas (Exp.
Nº 309-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 312-313).
Para que las pretensiones puedan acumularse inicialmente es menester que aquellas sean
conexas desde el punto de vista subjetivo o desde el título o causa de la prestación que se
formula.
La conexión causal permite al actor acumular y ejercer simultáneamente dos o más acciones, con tal que no sean incompatibles (Exp. Nº 166-96-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 528-531).
271
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Existe conexidad entre las pretensiones para que se declare el mejor derecho de propiedad, entrega física del inmueble, indemnización y nulidad de la compraventa porque se
refieren al mismo objeto y provienen de un mismo título (Exp. Nº 451-97, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
pp. 298-299).
Es efecto objetivo de una acumulación, sea de pretensiones o de procesos, que todos los
sujetos involucrados tengan capacidad para ser parte material en él, y por consiguiente,
puedan ser afectados con la decisión. No se puede, por un mal entendido criterio de economía, congregar en un solo proceso dos o más pretensiones con sujetos pasivos distintos y entre los que no los vincula obligación o derecho alguno (Exp. Nº 3162-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 306).
Procede la acumulación de la pretensión de ejecución de garantía hipotecaria con la de
resolución del contrato en que se pactó la garantía, pues es evidente que provienen de
un mismo título, convergen en el objeto y hay clara conexidad entre las dos, de modo
que se cumple lo previsto en el numeral 86 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 2102-95,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 178-180).
272
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REQUISITOS DE LA ACUMULACIÓN
OBJETIVA
ARTÍCULO 85
Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que
estas:
1. Sean de competencia del mismo juez;
2. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en
forma subordinada o alternativa; y,
3. Sean tramitables en una misma vía procedimental.
Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este Código.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 83, 87, 88, 90, 91, 427 inc. 7, 483, 590, 602.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C.N. Argentina
art. 113.
art. 188.
1. La acumulación objetiva de pretensiones es la reunión, en una misma demanda, de las distintas pretensiones que el actor tenga contra el mismo demandado, con el objeto que sean sustanciadas y decididas en un proceso único. La
característica de este tipo de acumulación es la dualidad de sujetos que reproduce cada pretensión acumulada.
2. Uno de los requisitos que exige la norma para la procedencia de esta acumulación es que sean de competencia del mismo juez. Sobre el particular debemos tener en cuenta que uno de los requisitos a tener en cuenta para la acumulación, es la coincidencia transversal en todas las modalidades del reparto. Si partimos que la competencia puede ser distribuida en atención a la materia, al grado,
la cuantía y el territorio, es necesario que todas las pretensiones que se pretendan
acumular coincidan en el mismo juez competente, sin embargo, esta no es una
regla absoluta, porque el Código permite expresamente, en ciertos casos, alterar
este requisito para que prospere la acumulación de pretensiones. Véase el caso
de la competencia funcional que se altera para acumularse a la pretensión principal de separación o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado
de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes
gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de
estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar
273
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
afectadas como consecuencia de la pretensión principal (ver artículo 483 del CPC).
Así pues, el juez competente para conocer la pretensión principal de divorcio es el
de primera instancia y para los alimentos el juez de paz letrado, sin embargo, en
atención a la licencia que permite el citado artículo 483 del CPC se permite la acumulación.
Por otro lado, todas las pretensiones deben corresponder al mismo juez en
atención a la cuantía. Ella no puede determinarse mediante la suma del valor de
las distintas pretensiones sino atendiendo al valor de cada una de ellas, sin embargo, el Código permite de manera excepcional la acumulación en el caso que
recoge el artículo 32 del CPC: “es competente para conocer la pretensión de garantía, así como de la pretensión accesoria, complementaria o derivada de otra
planteada anteriormente, el juez de la pretensión principal, aunque consideradas
individualmente no alcancen o excedan el límite de la cuantía establecida para la
competencia del juez o de su competencia territorial”.
3. Otro de los requisitos para la acumulación objetiva es que “no sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa”. Este
requisito busca que las pretensiones no sean excluyentes, caso contrario, aquellas se destruirían mutuamente; por citar, no procede demandar conjuntamente el
cumplimiento y la rescisión de un contrato; la nulidad de un testamento y la entrega del legado establecido en él. Hay que advertir que la finalidad de toda acumulación de pretensiones es evitar la contradicción de sentencias y procurar la economía procesal, en tal sentido, lo que busca este inciso al poner énfasis en la
redacción “que no sean contrarias entre sí” es preservar la seguridad jurídica que
las decisiones judiciales deben mantener.
Esta incompatibilidad no impide que puedan ser propuestas en forma subordinada o alternativa. Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad que la propuesta como principal sea desestimada; en este orden de ideas,
es admisible acumular las pretensiones de nulidad y simulación del acto jurídico;
de tercería de propiedad y de mejor derecho; de nulidad y de cumplimiento de
contrato, etc.
La acumulación alternativa opera cuando el demandado elige cual de las pretensiones va a cumplir. Dicha elección recién opera en ejecución de sentencia. El
siguiente caso presentado por Carrión(1) nos ilustra este tipo de acumulaciones: Si
el actor ha demandado la resolución del contrato de compraventa por falta de
pago con entrega del bien y alternativamente el pago del saldo del precio, el juez
puede muy bien, si las pruebas aportadas al proceso lo ameritan, amparar las dos
pretensiones. En ejecución de sentencia el demandado elegirá si cumple con la
(1)
274
CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. T. 1. Grijley. Lima, 2000, p. 254.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
entrega del inmueble como consecuencia de la resolución del contrato o si cumple con pagar el saldo de precio adecuado.
4. Por último, la norma exige que las distintas pretensiones se sustancien bajo
“una misma vía procedimental”. No cabría, acumular una pretensión ejecutiva a
una pretensión de conocimiento, ni ésta a ninguna pretensión que se encuentre
sometida a un procedimiento especial. Véase el caso de la acumulación de las
siguientes pretensiones: filiación judicial de paternidad extramatrimonial y alimentos; si bien el juez de paz letrado es competente por razón de grado para conocer
ambas pretensiones, las vías procedimentales a la que se recurre son distintas,
pues, en el caso de la filiación se trata de un procedimiento especial regulado por
la Ley Nº 28457 a diferencia del procedimiento sumarísimo que regula la pretensión de alimentos o el procedimiento único del Código de los Niños y Adolescentes. Como se puede advertir en dichos modelos, por técnica legislativa, la lógica
de la contradicción es diferente en cada caso, pues, mientras en la filiación "si el
emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad" en los alimentos, tanto los que se tramitan bajo el procedimiento único y el
sumarísimo, responden al traslado de la demanda y a la condena posterior de la
sentencia, si la prueba así lo justificaré. Nótese que en la filiación se parte de la
presunción de la paternidad, dejando al contradictorio del emplazado destruir esa
presunción condicionado a la práctica de la pericia biológica del ADN, situación
diversa al procedimiento en los alimentos, donde también existe contradictorio,
dejando la condena para el momento de la sentencia. Por otro lado, la facultad
probatoria se encuentra reducida –en el caso de la filiación– a la pericia del ADN
a diferencia del procedimiento de alimentos que no tiene limitación probatoria.
Esta regla no es absoluta, pues, conforme señala la última parte del artículo en
comentario, hay situaciones de excepciones que la propia Ley procesal lo dispensa para que prospere la acumulación, como es, en el caso del divorcio por causal.
Así pues, léase el artículo 488 del CPC que permite acumularse a la pretensión
principal de separación o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y
cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de
bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban
resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal.
Otro supuesto, lo podemos ubicar en las pretensiones sobre desalojo, las mismas que se tramitan bajo el procedimiento sumarísimo; sin embargo, conforme lo
señala el artículo 590 del CPC, se faculta a que se pueda ejecutar el lanzamiento
en un proceso de conocimiento o abreviado, siempre que la restitución se haya
demandado acumulativamente, sin perjuicio de lo establecido en el último párrafo
del artículo 87 del CPC.
275
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
La acumulación objetiva se presenta cuando concurren dos o más pretensiones en un
proceso, las cuales deben provenir de un mismo título, referirse a un mismo objeto y tener
conexidad entre ellas.
Hay ausencia de conexidad para acumular la nulidad del acto jurídico con la nulidad de
cosa juzgada fraudulenta, pues la primera constituye un cuestionamiento sobre defectos u
omisiones de los requisitos de validez del acto jurídico extra proceso, frente al fraude
procesal (Exp. Nº 11659-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 164).
Si existen dos actos jurídicos celebrados con personas distintas, ello implica que se trata
de objetos distintos, a pesar de que se refiera a un mismo bien. No puede ser acumulable
en una misma demanda (Exp. Nº 51-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 165).
Si a la formalización del documento, el peticionante ha acumulado la independización del
bien y traslación del dominio mediante transferencia; si bien son pretensiones conexas
entre sí, no pueden acumularse por la vía empleada, porque no hay título ejecutivo que lo
sustente.
Solo la obligación que se demanda, de manera principal, como es la formalización del
instrumento, es compatible (Exp. Nº 98-26010-432, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 167).
Tratándose de una acumulación objetiva, debe tenerse presente que los fundamentos de
hecho necesariamente deben ser los mismos para la pretensión principal como para la
pretensión acumulada, no importando si se trata de una pretensión subordinada, accesoria o alternativa (Cas. Nº 73-99-Callao, El Peruano, 26/10/99, p. 3814).
A fin de cautelar el debido proceso, lo que implica la no desviación de la instancia predeterminada para garantizar la cosa juzgada, no se puede interponer dos demandas ante diferentes fueros que contengan la misma pretensión, siendo deber del justiciable poner en
conocimiento del juzgador estas irregularidades y en su caso solicitar la acumulación (Cas.
Nº 318-96-Ica, El Peruano, 20/02/99, p. 2670).
No es jurídicamente posible acumular la ineficacia y la nulidad, a la vez, de un mismo acto
jurídico. La ineficacia de un acto jurídico no cuestiona la validez intrínseca del acto celebrado, sino las consecuencias del mismo; mientras que, con la pretensión de nulidad, se
busca la restitución de las cosas hasta antes del acuerdo impugnado. Esa acumulación
conlleva a solicitar, en la realidad, la nulidad del acto jurídico, pues, para que se ordene la
restitución de las cosas al estado anterior al acto impugnado, necesariamente se debe
declarar la nulidad (Exp. Nº 353-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
346-347).
No es posible la acumulación de pretensiones cuando se demanda la reivindicación y la
prescripción adquisitiva de dominio, porque no hay conexidad entre ellas, pues, la adquisición por usucapión se produce de pleno derecho y la sentencia en juicio es meramente
276
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
declarativa (Exp. Nº 2260-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 305-306).
No procede deducir acumulativamente la nulidad de matrimonio y la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pues tienen presupuestos diferentes y se originan en títulos diferentes, no
teniendo conexidad. Para saber si existe nulidad de cosa juzgada fraudulenta, se tiene
que estar seguro que el matrimonio cuya nulidad se demanda, carezca de validez (Exp.
Nº 3674-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 307).
Existe una indebida acumulación de pretensiones cuando se solicita la nulidad de actos
absolutamente independientes entre sí, involucrándose con ello a personas totalmente
distintas. Debe contemplarse los presupuestos que contienen los artículos 85 y 86 del
CPC.
Cada uno de los decanos nacionales elegidos por periodos, responden de manera individual
por los actos practicados (Exp. Nº 204-98, Sala de Procesos Abreviados y de Concocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 307-308).
El artículo 85 del Código Procesal Civil procede acumular pretensiones en un proceso
siempre y cuando sean tramitables en una misma vía procedimental.
No resulta acumulable la acción contencioso-administrativa que se tramita en la vía abreviada con la indemnización que le corresponde el proceso de conocimiento (Exp. Nº 7796, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 180-182).
La acción de mejor derecho de propiedad y de reivindicación no se excluyen mutuamente
por el contrario se complementan y perfeccionan, siendo la segunda consecuencia lógica
de la primera. Constituye una de las facultades inherentes al derecho de dominio que
concede el artículo 923 del Código Civil el usar, disponer y reivindicar un bien (Exp. Nº
615-94-Ayacucho, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 527-528).
277
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REQUISITOS DE LA ACUMULACIÓN
SUBJETIVA DE PRETENSIONES
ARTÍCULO 86
Esta acumulación es procedente siempre que las pretensiones
provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto,
exista conexidad entre ellas y, además, se cumplan los requisitos del artículo 85.
Se presenta cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 16, 82, 83, 84, 85, 89, 92.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
arts. 273, 274.
1. Este modo de acumulación tiene lugar cuando se sustancia en un proceso
único, pretensiones conexas por elementos comunes entre distintas pretensiones
o afines en ellas. A pesar que el Código lo enuncie como acumulación subjetiva,
ella encierra la acumulación de pretensiones, pues no se trata de la acumulación
de sujetos con sujetos, sino de la reunión de pretensiones con pluralidad de sujetos, para evitar la contradicción de las sentencias (y así cautelar la seguridad
jurídica que el sistema ofrece) y procurar la economía procesal. De ahí que lo
mínimo que se pide para la procedencia de esta acumulación es la conexidad
entre ellas.
La redacción del presente artículo lleva a confusión, cuando se refiere a la
conexidad. Decimos ello porque los requisitos que se exige para la acumulación
no son concurrentes sino alternativos, de tal forma, que la redacción del artículo
86 debe entenderse así: “esta acumulación es procedente, siempre que las pretensiones provengan de un mismo título o se refieran a un mismo objeto y exista
conexidad entre ellas”. A pesar de ello, dicha fórmula también resultaría insuficiente pues excluiría la posibilidad de la conexidad por afinidad que recoge el
artículo 84 del CPC, por lo tanto, la redacción de este artículo debería reproducir,
en cuanto a la conexidad, la redacción literal del artículo 84 citado.
2. La doctrina distingue la acumulación subjetiva en propia e impropia. La propia supone la existencia de un vínculo de conexión material entre las distintas
278
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
pretensiones, la cual puede derivar del título o del objeto. Por citar, la pretensión
alimentaria entablada por la madre y los hijos (menores de edad) contra el cónyuge como demandado(1). Aquí nos encontramos ante un supuesto de una acumulación voluntaria, activa y originaria cuyo punto de conexidad es uno de los elementos de las pretensiones, el petitum.
La impropia, por el contrario, se funda en la existencia de un vínculo de mera
afinidad entre las diversas pretensiones. No se requiere, la existencia de una verdadera conexión.
Para Alsina, la acumulación propia se basa en la existencia de una relación
jurídica sustancial con pluralidad de sujetos, en tanto que la acumulación impropia
supone la existencia de varias relaciones jurídicas con elementos comunes a distintos sujetos, pudiendo referirse tal comunidad a la causa o al objeto de la pretensión.
Esta acumulación ocurre con pretensiones no propiamente conexas, por no
nacer de un mismo título ni fundarse en una misma causa de pedir, si tienen entre
ellas una cierta semejanza u homogeneidad, que justifica su acumulación pues
hay una vinculación por afinidad. A manera de ejemplo podemos citar los casos
de llamamiento en garantía que cita el artículo 104 del CPC. Esta figura consiste
en llamar al tercero contra el que la parte que llama tiene una acción de regresión.
Este añade eventualmente la resolución de la responsabilidad e indemnizaciones
a favor del denunciante y en contra del denunciado para que sea resuelto en el
mismo proceso. Véase el caso de Juan que concurre a la Farmacia X, con una
receta médica para la elaboración de un ungüento. Luego de usar el producto
detectó que este le había ocasionado severos daños irreversibles en la piel, por
error en la preparación de este, procediéndo a demandar indemnización a la farmacia que le vendió el producto. La farmacia demandada conoce que el químico
farmacéutico regente es quien erró en la preparación del producto que ha generado dichos daños, situación que le permite demandar al químico para que se le
condene a la repetición del pago. Se busca con esta figura la proposición anticipada de la acción de regreso. El principio de economía procesal justifica esta intervención porque el juez que conoce la causa es quien estará en mejores condiciones de resolver sobre la responsabilidad del llamado frente al llamante, evitando
así sentencias contradictorias.
(1)
Con mayor abundamiento ARRARTE Ana María desarrolla estos ejemplos en “Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros. En: Revista peruana de Derecho Procesal. Setiembre, 1997. Lima, p. 137.
279
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Si bien no existe identidad entre las partes en proceso, ni en el título que invocan, pues, en
el desalojo es el de propietarios y en el de retracto es el de arrendadores, además de no
ser tramitables en una misma vía procedímental ni referirse a un mismo objeto; la transgresión al artículo 86 del Código Procesal Civil ha quedado convalidada, con la conformidad
de las partes, quienes no impugnaron la misma (Exp. Nº 4320-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 349-351).
Si la pretensión de pago emerge del endoso efectuado por la empresa demandada, con
quien indubitablemente le liga la correspondiente relación jurídica, mas no con el aceptante; fluye una indebida acumulación subjetiva de pretensiones, puesto que los títulos son
distintos y no se refieren al mismo objeto, así como tampoco existe conexidad entre ellas
para constituir relaciones causales independientes una de la otra.
La demanda para el pago solidario de la letra de cambio, a través de la acción causal,
remite al origen del negocio jurídico, para demostrar la solidaridad, pues, ella no se presume (Exp. Nº 15008-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 351-352).
Si bien ambos actores alegan la calidad de copropietarios del inmueble aludido, también
es verdad que uno de ellos no tiene la calidad de heredera, de la cual sí goza el actor.
No proviniendo las pretensiones incoadas del mismo título resulta evidente la existencia
de una indebida acumulación subjetiva de pretensiones, al adolecer uno de los requisitos
establecidos en el artículo 86 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 1987-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 352-353).
Si se acumulan indebidamente pretensiones no es posible establecer una relación jurídica
procesal válida.
Para la procedencia de la acumulación subjetiva de pretensiones se exige que estas provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto y exista conexidad entre ellas.
La pretensión de pago de una suma que proviene del contrato de préstamo celebrado
entre el actor y la coemplazada y las pretensiones de indemnización y pago de honorarios
provenientes de un contrato de asociación en participación celebrado entre el actor y un
tercero, no provienen de un mismo título, es decir, no nacen del mismo acto jurídico,
motivo por el cual debe declararse la improcedencia de la demanda (Exp. Nº 3767-97,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, pp. 314-315).
En la acumulación subjetiva de pretensiones, estas deben provenir de un mismo título. Del
hecho de que el acto jurídico contenido en un segundo contrato deja sin efecto el primero,
se colige que existe relación de dependencia entre ambos contratos; de modo que, si se
pretende su resolución, necesariamente debe conocerse en un solo proceso (Exp. Nº N232-97-2C, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 303-304).
280
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La acumulación subjetiva de pretensiones originaria es procedente, entre otros requisitos,
siempre que las pretensiones provengan, de un mismo título.
No procede la acumulación de acciones emanadas de títulos distintos, pues mientras uno
de los extremos de la demanda se refiere al pagaré el otro se remite a la letra de cambio
(Exp. Nº 2156-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
4, Cuzco, 1996, pp. 177-178).
Existirá acumulación subjetiva originaria cuando una demanda es interpuesta por varias
personas o es dirigida contra varios demandados, lo que debe relacionarse necesariamente con la institución procesal del litisconsorcio, en sus distintas situaciones (Cas. Nº 215099-Lambayeque, El Peruano, 08/01/2000, p. 4520).
281
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACUMULACIÓN OBJETIVA
ORIGINARIA
ARTÍCULO 87
La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada cuando la pretensión
queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige
cuál de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando
habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás.
Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse,
lo hará el demandante.
Si no se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta el día de la audiencia de conciliación. Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se
consideran tácitamente integradas a la demanda.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 83, 85, 483, 590, 602.
1. La acumulación objetiva de pretensiones es la reunión, en una misma demanda, de las distintas pretensiones que el actor tenga contra el demandado,
realizada con el objeto de que sean sustanciadas y decididas en un proceso único. La acumulación originaria se agota con la presentación de la demanda, luego
de ella opera la acumulación sucesiva o sobrevenida, en lo que al actor se refiere
(ver artículo 88 inciso 1 del CPC).
La acumulación objetiva originaria puede a su vez tener cuatro subclases: subordinada, alternativa, simple y accesoria. La subordinada opera cuando se plantea un petitorio como principal y en la hipótesis que se declare infundada se pronuncie sobre el otro petitorio; la alternativa, declara fundada ambas y se le concede al ejecutado el derecho que escoja cuál cumple y si no escoge lo hace el
demandante; la accesoria o eventual opera bajo el supuesto que si es fundada la
principal las otras son secuenciales; por citar, si se ampara la pretensión de divorcio, procede luego pronunciarse por los alimentos, régimen de visitas, etc.
Las tres pretensiones desarrolladas tienen una regulación normativa, sin embargo, en la doctrina se considera además la acumulación objetiva simple. En ella
282
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
opera una suerte de conexidad propia y si bien son dos petitorios distintos hay
algunos hechos comunes entre ambos que exigen que los dos tengan un trámite
en conjunto. Conecta a dos petitorios distintos, por esa razón permite se acumule.
Se puede demandar en conjunto porque entre los dos petitorios hay una relación
que los conecta.
2. Por otro lado, véase la oportunidad que señala el artículo en comentario,
para la acumulación de una pretensión accesoria no demandada: hasta el día de
la audiencia de conciliación.
La redacción de este artículo vulneraría el principio de defensa que rige todo
proceso si no se permitiera que la parte emplazada pueda contradecirla ni oponer
medios de prueba a ella; por citar, si frente al cobro de una deuda, sobre el que ha
girado la contestación y la prueba ofrecida, se incorpora luego, el reclamo de intereses pactados como pretensión accesoria, se afectaría el derecho a la defensa de la
parte demandada si no se le diere la posibilidad de cuestionar esta nueva pretensión que se acumula. En efecto, un punto en controversia podría construirse sobre
la naturaleza convencional o legal de los intereses, la tasa o el periodo que aplicar,
entre otros. Frente a esta licencia que permite el Código, no se podría dejar de
correr traslado a fin que la contraparte pueda absolverla, afectando con ello la
preclusión procesal, por haberse agotado ya la contestación de la demanda.
Esta incorporación de pretensiones, se podría justificar en mejor forma, en los
casos que por ley, se consideren tácitamente integradas a la demanda, como
sería en los gastos procesales. El artículo 412 del CPC dice: “el reembolso de las
costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es de cargo de la parte
vencida” o como señala el inciso c) artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, para el padre que no obtenga la tenencia o custodia del niño, debe señalarse un régimen de visitas.
JURISPRUDENCIA
La acumulación subordinada conlleva, que tanto esta como la pretensión principal cuenten
con los elementos necesarios para que en su momento se pueda emitir pronunciamiento de
fondo sobre aquellas, para lo cual, el juzgador está autorizado a la calificación respectiva.
Carece de sustento legal la resolución del contrato planteada en la pretensión subordinada, pues la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrar el contrato está
sujeta a la rescisión contractual, por lo que siendo distinto el instituto de la rescisión con el
de la resolución planteada, resulta indebida la acumulación (Exp. Nº 3834-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 171).
283
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La acumulación objetiva, originaria, alternativa, se da cuando se proponen en la demanda
dos pretensiones procesales, que el juez debe amparar en conjunto en la sentencia y que
recién, en ejecución de ella, el demandado está autorizado para elegir la que quiere cumplir.
Si bien el artículo 1452 del CC no prevé la imposibilidad procesal de acumular la acción
rescisoria por lesión con la acción sobre reajuste de precio, por economía procesal, no hay
inconveniente que se acumulen en una misma demanda la pretensión sobre rescisión por
lesión con la pretensión que se propone como alternativa relativa al reajuste del valor.
No es posible el reajuste de precio si no hay declaración de rescisión, esto es, para que se
reclame el reajuste hay que reclamar previamente la rescisión del contrato (Exp. Nº 74498, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, pp. 308-309).
La demanda que contiene una acumulación objetiva, originaria, alternativa de pretensiones procesales presupone que ambas pretensiones son posibles de prosperar y recién en
ejecución de sentencia, el demandado escogerá cuál de ellas cumplirá. El juez está autorizado para disponer que el actor precise la forma como plantea sus pretensiones procesales (Exp. Nº 57286-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 310).
Tratándose de una acumulación objetiva originaria subordinada, la decisión sobre la pretensión subordinada depende de la suerte de la pretensión principal, de modo que si la
pretensión procesal principal no prospera, la subordinada corre la misma suerte. El juez no
puede examinar y pronunciarse primeramente sobre la pretensión subordinada, ni en forma conjunta sobre ambas pretensiones (Exp. Nº 1306-98, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 311).
Al ampararse la pretensión alternativa procesal en una acumulación objetiva originaria,
las accesorias corren la misma suerte de la principal (Exp. Nº N-300-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 297).
La elección de la pretensión alternativa corresponde al sujeto activo de la relación procesal, quien es el obligado a puntualizar inequívocamente la acción que escoge; en tanto, el
juez no puede sustituirlo ni menos ir más allá del petitorio (Exp. Nº 607-7-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
pp. 300-301).
Habiéndose declarado improcedente la demanda y existiendo una acumulación de pretensiones originaria y accesoria carece de objeto pronunciarse sobre la acumulación accesoria pues esta se supedita a lo resuelto en el petitorio principal (Exp. Nº 685-97, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 302).
Las pretensiones para que se pague el valor del terreno que ha sido afectado por la
municipalidad demandada o que se compense con otro terreno de igual valor se refiere
a pretensiones alternativas, para lo cual el juez debe amparar una de ellas y no ambas
(Exp. Nº 640-94-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 531-532).
La acción de mejor derecho de propiedad y de reivindicación no se excluyen mutuamente
por el contrario se complementan y perfeccionan, siendo la segunda consecuencia lógica
de la primera. Constituye una de las facultades inherentes al derecho de dominio que
284
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
concede el artículo 923 del Código Civil el usar, disponer y reivindicar un bien (Exp.
Nº 615-94-Ayacucho, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 527-528).
Se puede deducir pretensiones alternativas, no obstante ser incompatibles, cuando el
actor formulando dos o más pretensiones, solo solicita que se realice una, cualquiera
de ellas (Exp. Nº 166-96-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 528-531).
El padre que no participa de la tenencia, mantiene expedito su derecho de visitar a
sus hijos, sin restricción alguna. Aunque no se haya planteado acumulativamente la
tenencia y el régimen de visitas, cabe señalar dicho régimen no solo por economía
procesal en atención al interés superior del niño, sino por ser de necesidad evidente
(Exp. Nº 1517-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, pp. 153-154).
El régimen de visitas es una acción acumulativa accesoria, derivada de la acción de
divorcio, por lo tanto, solo si la acción principal de divorcio, se declara fundada, serán
amparadas también las demás (Exp. Nº 830-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 84).
Si se demanda acumulativamente el pago de daños y perjuicios irrogados por el hecho de haber sido privada de su propiedad e impedida de percibir la renta que produce, no procede amparar el pago de frutos civiles pues estaría duplicando el pago de
los frutos dejados de percibir (Exp. Nº 943-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 290).
Al haberse resuelto el contrato por incumplimiento del demandado, la pretensión indemnizatoria es amparable. El monto debe fijarse prudencialmente, en atención a los
posibles daños ocasionados y a la suma de dinero que debe devolverse (Exp. Nº
1136-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 233).
285
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACUMULACIÓN OBJETIVA SUCESIVA
ARTÍCULO 88
Se presenta en los siguientes casos:
1. Cuando el demandante amplía su demanda agregando una
o más pretensiones;
2. Cuando el demandado reconviene; y,
3. Cuando de oficio o a petición de parte, se reúnen dos o más
procesos en uno, a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. 83, 85, 90, 428, 484, 503.
art. 14.
1. La norma regula diversos supuestos de acumulación sucesiva. Uno de ellos
se refiere a la acumulación por inserción de pretensiones, la que tiene lugar cuando el primitivo actor lo realiza a través de la ampliación de la demanda. En este
caso, el actor en lugar de acumular todas las pretensiones que tiene frente al
demandado en la demanda inicial, lo hace en un momento procesal posterior. El
límite para ello no está dado por la notificación con la demanda, sino por la mera
interposición de esta, sin embargo, esta posibilidad se agota con el emplazamiento. Cumplido dicho acto, el demandante pierde la facultad de proponer nuevas
pretensiones dentro del mismo proceso. La ampliación se halla sujeta a los mismos requisitos de la acumulación originaria objetiva de pretensiones (ver artículo
85 del CPC).
2. Otro supuesto que se refiere a la acumulación sucesiva es la reconvención,
que implica la pretensión procesal que deduce el demandado frente al actor. Esta
facultad está restringida en determinados procesos, como el sumarísimo y el ejecutivo, por la naturaleza especial de su trámite. La oportunidad para interponerse
es en el mismo plazo para la contestación de la demanda, además, ella debe
realizarse en el mismo escrito en que se contesta aquella. No haciéndolo no podrá deducirla después, salvo para hacer valer su pretensión en otro proceso. Como
la reconvención implica una verdadera pretensión, son aplicables los elementos y
requisitos de la pretensión procesal regulados para la postulación de la demanda.
Con relación a la reconvención surgen dos posiciones, sobre la compatibilidad
que debe o no existir, con la pretensión de la actora. Existen al respecto dos
286
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
líneas diversas. Una que no admite el ingreso indiscriminado de diversas materias
en un único procedimiento, sino que limita la posibilidad de la reconvención a
aquellos casos en los que entre la demanda principal y la reconvencional exista
una conexidad; la otra posición considera que la reconvención puede ser propuesta aunque no tenga ninguna conexión material con la actora.
Frente a ellas, nuestro Código acoge a la primera posición, pues favorece la
unidad de criterio y evita el riesgo de fallos contradictorios. En tal sentido, señala
el artículo 445 “la reconvención es procedente si la pretensión en ella contenida
fuese conexa con la relación jurídica invocada en la demanda. En caso contrario
será declarada improcedente”.
La reconvención suele confundirse con la contrapretensión, la que es calificada de especie, frente al género que es la reconvención. Para Monroy, lo que aparece normado en el artículo 445 del CPC es contrapretensión, pues, solo se puede reconvenir una pretensión ligada por conexidad con la pretensión contenida en
la demanda. Señala el citado autor(1) “la contrapretensión es la pretensión intentada por el demandado dentro del mismo proceso, caracterizada porque guarda
conexidad con la pretensión principal. Dado que los hechos y el derecho configuran la llamada razón de pedir o iuris petitio, que es uno de los elementos de la
pretensión, en el caso de una contrademanda, la razón o causa de pedir es invertida por el demandado, quien considera que respecto de la misma situación de
conflicto, es el demandante, quien tiene una obligación incumplida con él. Así, por
ejemplo, si una persona demanda a otra el perfeccionamiento de un contrato de
compraventa, habrá contrademanda si el demandado pretende la resolución del
contrato. Como se advierte, mientras el demandante pretende perfeccionar una
relación contractual, el demandado busca dejarla sin efecto”.
3. El inciso 3 regula la acumulación de pretensiones por reunión de procesos.
Este opera de oficio, cuando los dos procesos giran ante el mismo juzgado (ver
artículo 90). También opera a petición de parte, a fin de lograr una sola sentencia
para evitar fallos contradictorios.
Cuando se habla de acumulación de procesos, debe tenerse en cuenta que
sobre la base de ellos existe una pluralidad de pretensiones, las cuales, al acumularse, determinan la unión material de los distintos procesos en los que aquellas
se hicieran valer.
Esta acumulación es admisible siempre que sean conexas, por la causa, por el
objeto o por ambos elementos al mismo tiempo. Opera cuando siendo el actor
titular de diversas pretensiones conexas frente al demandado, aquellas se hayan
hecho valer en otros procesos sin haber tenido lugar su acumulación objetiva; y
(1)
MONROY, Juan. Op. cit., p. 280.
287
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cuando el demandado, que se abstuvo de la facultad de reconvenir, deduce en
otro proceso, una pretensión conexa a la interpuesta por el actor frente a él.
Este supuesto permite que en caso se declare fundada la acumulación de
procesos, se pueda producir una acumulación ficta, esto significa que los procesos no se juntan, cada proceso declarado acumulado, sigue su trámite separado.
Se acumula como decisión y se desacumula como trámite para que siga el proceso avanzando. Cuando se tiene que sentenciar se remite al juez de la acumulación, quien expide una sola sentencia para los dos procesos, evitando así fallos
contradictorios.
Si bien concurren diversos criterios para justificar este tipo de acumulaciones,
como es, el evitar los fallos contradictorios y la economía procesal, es el primer
argumento que con mayor fuerza se enarbola para este tipo de acumulaciones,
porque procura la seguridad jurídica y con ello la eficacia de las decisiones judiciales, evitando así luego de un largo camino procesal, sentencias inejecutables. Un
caso especial a este tipo de acumulaciones objetivas sobrevenidas se ubica en
los procesos de separación o de divorcio, con respecto a procesos pendientes de
sentenciar pretensiones accesorias a la discusión principal. Señala el artículo 484
del CPC que dicha acumulación es a pedido de parte, debiendo acreditar la preexistencia del expediente la parte que lo invoca.
Nótese que es una constante, en todos los supuestos que recoge este artículo,
que las pretensiones sobrevenidas se acumulen ante los mismos sujetos, bajo la
dualidad de estos, acumulación objetiva que se diferencia de la subjetiva por la
pluralidad de estos, en la acumulación de pretensiones.
JURISPRUDENCIA
Si se demanda a la vendedora el otorgamiento de dos escrituras públicas, una de independización y otra de compraventa, las que se tramitan en una misma vía procedimental,
procede su acumulación por contener ambas la misma pretensión, como es el otorgamiento de escritura pública (Exp. Nº N-1039-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 304).
288
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE
PRETENSIONES ORIGINARIA Y
SUCESIVA
ARTÍCULO 89
La acumulación subjetiva de pretensiones originaria se presenta cuando la demanda es interpuesta por varias personas o es
dirigida contra varias personas.
La acumulación subjetiva de pretensiones sucesiva se presenta en los siguientes casos:
1. Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u
otras pretensiones; o,
2. Cuando dos o más pretensiones intentadas en dos o más
procesos autónomos, se reúnen en un proceso único.
En este último caso, atendiendo a la conexidad y a la eventual
diferencia de trámite de los procesos acumulados, el juez puede disponer su desacumulación en el trámite, reservándose el
derecho de expedir una sola sentencia.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26887
arts. 15, 16, 83, 84, 86, 91, 203.
art. 219.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.N. Argentina
art. 104.
art. 87.
La característica de esta acumulación es la pluralidad de sujetos que la promueven o contra quienes se promueve, generando con ello, que existan tantos
sujetos como pretensiones concurran. Aquí no opera la dualidad de los sujetos
sino la pluralidad de estos. A pesar que la norma no lo señale, es necesario que
concurra la conexidad de pretensiones para esta acumulación. Esta acumulación
subjetiva se justifica no solo por razones de economía procesal, sino primordialmente, por la necesidad de evitar decisiones contradictorias.
La norma refiere a la oportunidad para promover la acumulación: la originaria
que aparece con la demanda y la sobrevenida, luego de interpuesta esta. Sobre
esta última hace referencia a diversos supuestos, como el que recoge el inciso 1
y que la doctrina denomina la acumulación sucesiva por inserción. Tiene lugar
289
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cuando se incorpora una nueva pretensión dentro de un proceso ya pendiente. La
inserción de la nueva pretensión proviene de un tercero, llámese tercero excluyente principal (ver artículo 99 del CPC), o sea, de personas ajenas a las partes
originarias, contra quienes inserta una nueva pretensión convirtiéndose en sujetos pasivos de este.
Otro supuesto que regula el inciso 2 se refiere a la acumulación sucesiva por
reunión de pretensiones o llamado también acumulación de procesos. Este tipo
de acumulación se verifica a través de la unión material de dos o más procesos
que, en razón de tener por objeto pretensiones conexas, no pueden ser sustanciados separadamente, sin riesgo de conducir al pronunciamiento de decisiones contradictorias.
La norma considera que en caso se declare fundada la acumulación de procesos, se pueda producir una acumulación ficta, esto significa que los procesos no
se juntan, cada proceso declarado acumulado, sigue su trámite separado. Se
acumula como decisión y se desacumula como trámite para que siga el proceso
avanzando. Cuando se tiene que sentenciar se remite al juez de la acumulación,
quien expide una sola sentencia para los dos procesos, evitando así fallos contradictorios.
290
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REQUISITOS Y TRÁMITE DE LA
ACUMULACIÓN SUCESIVA DE
PROCESOS
ARTÍCULO 90
La acumulación sucesiva de procesos debe pedirse antes que
uno de ellos sea sentenciado. El pedido impide la expedición de
sentencia hasta que se resuelva en definitiva la acumulación.
La acumulación sucesiva de procesos se solicita ante cualquiera de los jueces, anexándose copia certificada de la demanda y
de su contestación, si la hubiera. Si el pedido es fundado, se
acumularán ante el que realizó el primer emplazamiento.
De la solicitud de acumulación se confiere traslado por tres días.
Con la contestación o sin ella, el juez resolverá atendiendo al
mérito de los medios probatorios acompañados al pedido. La
decisión es apelable sin efecto suspensivo.
Esta acumulación será declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un mismo juzgado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 88, 368, 483, 503.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
arts. 189, 190, 191.
1. Sobre los requisitos diremos que es necesario que se promueva la acumulación, antes que uno de ellos sea sentenciado. No procede la acumulación, por
carecer de objeto práctico, cuando en cualquiera de los procesos ha recaído sentencia definitiva o ha operado el abandono del proceso.
Se requiere que el juez, a quien corresponda entender los procesos acumulados, sea competente por razón de la materia. La acumulación de autos no altera
la competencia.
Algunas posiciones en la doctrina consideran procedente la acumulación de
procesos que se tramitan ante órganos judiciales de distinta competencia territorial, aunque en tal hipótesis es necesaria la expresa conformidad de la parte o
partes facultadas para prorrogar la competencia. Sobre el particular, véase el caso
de la acumulación en los procesos de divorcio a que se refieren el artículos 483 y
291
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
484 del CPC o en el caso de la acumulación de pretensiones de garantía accesorias (ver artículo 32 del CPC).
La acumulación de procesos opera de oficio cuando los procesos se tramitan
ante un mismo juzgado. El juez competente para conocer los procesos acumulados es el juez ante quien se ha tramitado el proceso iniciado con anterioridad. Ella
se determina no por la fecha de la interposición de la demanda sino por la fecha
del emplazamiento.
2. En cuanto a la tramitación diremos que cuando se declara fundada la acumulación de procesos, se produce una acumulación ficta, los procesos no se juntan, cada proceso declarado acumulado sigue su trámite separado. Se acumula
como decisión y se desacumula como trámite.
El proceso sigue avanzando y cuando tiene que sentenciar se remite al juez
acumulante, quien expide una sola sentencia, evitando así el fallo contradictorio.
El efecto fundamental de la acumulación es la unidad del pronunciamiento, el cual
debe versar sobre la totalidad de las cuestiones que se han planteado en los
procesos cuya acumulación se dispuso.
Sobre estos efectos, la doctrina se plantea la disyuntiva que habiéndose dictado la acumulación de procesos se hubieren emitido sentencias separadamente.
Frente a ello se señala que dichas sentencias son nulas, pero se trata de una
nulidad relativa, porque si las partes no objetan el pronunciamiento de sentencias
separadas y nada reclaman en la expresión de agravios, aquella nulidad no podría
declararse.
JURISPRUDENCIA
Procede la acumulación sucesiva de procesos, a pesar de que no se ha declarado aún el
saneamiento en ninguno de ellos, pues la única condición, que establece el artículo 90 del
CPC, es que se pida antes que uno de ellos sea sentenciado (Exp. Nº 4693-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 169).
292
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DESACUMULACIÓN
ARTÍCULO 91
Cuando el juez considere que la acumulación afecte el principio
de economía procesal, por razón de tiempo, gasto o esfuerzo
humano, puede separar los procesos, los que deberán seguirse
independientemente, ante sus jueces originales.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. V, 89.
art. 13.
1. Para Monroy(1) el obstáculo producido por la falta de criterio para elegir con
cuál de los dos procedimientos se sigue el proceso acumulado, ha sido resuelto
concediéndole al juez el derecho de ordenar la desacumulación de los procesos
solo para efectos de su trámite y luego solicitarlos para expedir una sola sentencia, con lo que se evita la expedición de fallos contradictorios.
Gonzales(2) explica así la desacumulación, “se ha señalado con acierto que la
facultad judicial de proceder a la ‘escisión’ o ‘desacumulación’ es congruente con
la potestad del juez de proceder de oficio a la acumulación de pretensiones, en
supuestos de conexidad y constituye su contrapartida”.
2. En el Boletín Legal Diario de Gaceta Jurídica, aparece publicada la Casación Nº 1865-2002-LIMA de fecha 28 de abril de 2004(3), recaído en el siguiente
caso: La demandante en un proceso de reconocimiento de mejor derecho de
propiedad, interpone recurso de casación contra la sentencia de vista que revocando la apelada y reformándola la declaró improcedente, ordenando al mismo
tiempo su desacumulación a fin de que continúe su trámite de forma independiente. Sustenta el recurso en el hecho de que el órgano superior atentó contra la
finalidad concreta del proceso, ya que recién a los seis años de interpuesta la
demanda y aún sin resolverse el conflicto de intereses se advierte una indebida
(1)
(2)
(3)
MONROY GALVEZ, Juan. Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en
el Código Procesal Civil. Universidad Nacional de San Marcos. Editorial Cuzco. Lima, 1994, p. 99.
GONZALES ATILIO, Carlos. La pluralidad en el proceso civil y comercial. Astrea. Buenos Aires, 1984, p. 39,
citado por MONROY GALVEZ, Juan. Op. cit., p. 100.
Publicado en el diario oficial El Peruano, 30 de julio de 2004.
293
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
acumulación de pretensiones, transgrediéndose así los principios de economía,
celeridad procesal y unidad de la función jurisdiccional.
En este caso, el recurrente demandó en vía de reivindicación la restitución de
un predio, la declaración de nulidad e ineficacia de los actos contenidos en el
contrato de adjudicación, acta de adjudicación y recibos otorgados a favor del
demandado, alegando que dichos actos se realizaron de favor y le causan un
perjuicio económico, por lo que además demandó una indemnización. Posteriormente, el demandado interpuso otra demanda contra el recurrente por el mejor
derecho de propiedad respecto del mencionado predio. En la contestación de esta
última demanda, el recurrente formuló reconvención sobre las mismas pretensiones que planteó en su demanda inicial, pero esta vez no solo la dirigió contra el
demandante sino también en contra de otros asociados.
Así, una vez acumulados los procesos, el juez de primera instancia declaró
fundada en parte la demanda inicial, fundada en el extremo relativo al mejor derecho de propiedad declarado a favor del mencionado demandante, infundada en el
extremo relativo a las pretensiones de nulidad del acto jurídico e indemnización
demandadas y reconvenidas, infundadas en todos sus extremos la demanda y
reconvención formuladas contra los otros asociados, e infundada en todos sus
extremos la demanda acumulada interpuesta por el demandado.
La Sala Superior al revocar la sentencia de primera instancia y reformándola
declaró improcedente la demanda presentada por el recurrente, desacumulando
la demanda del demandado, la que ordenó que debería continuar su trámite en
forma independiente en otro juzgado. Sobre el particular, el órgano casatorio señala que la decisión adoptada es incongruente, toda vez que se ordena la
desacumulación de un proceso que ya había sido debidamente sentenciado, por lo que el aludido proceso iniciado por el demandado debería ser materia
de pronunciamiento por la Sala Superior.
294
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo VI
LITISCONSORCIO
LITISCONSORCIO ACTIVO Y PASIVO
ARTÍCULO 92
Hay litisconsorcio cuando dos o más personas litigan en forma
conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una
misma pretensión, sus pretensiones son conexas o porque la
sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 16, 83, 84, 93, 94, 95, 461, 496, 587 párr. 3.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
art. 55.
El proceso judicial trabaja con un elemento fundamental que es el conflicto intersubjetivo porque necesariamente impone la presencia de dos sujetos enfrentados:
A y B; pero, no siempre el conflicto puede responder a esta simple estructura sino
que puede darse el caso que exista más de un sujeto en cada campo enfrentado,
situación que nos lleva a los conflictos intersubjetivos complejos. Sea en una posición o en otra, siempre habrá una constante: la existencia de dos partes enfrentadas, al margen del número de personas que conformen cada parte.
Prieto Castro(1) señala que “la dualidad de partes, no significa que solo dos
personas hayan de actuar siempre como tales en el proceso, una en la postura de
actor y otra en la de demandado, sino que en cada una de esas posturas pueden
figurar varios sujetos formando una parte única pero compleja”.
En igual sentido, Encarnación Dávila señala: “Para que haya un proceso es
necesario: una parte que pide frente a otra a la que se pide, pero no es necesario
que haya dos personas físicas, una frente a otra, sino que puede haber varias
personas que pidan o frente a las que se pide, ocupando respectivamente su
(1)
PRIETO CASTRO. Derecho Procesal Civil. Ed. Revista de Derecho Privado. T.1, 1972, p. 319.
295
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
posición como demandantes o demandados. En este caso nos encontramos ante
el fenómeno de un proceso con pluralidad de partes, varios sujetos en posición de
una única parte(2).
La manifestación más simple de esta pluralidad de sujetos se puede expresar,
sea desde el comienzo del proceso o durante su desarrollo, cuando aparecen
enfrentados un actor y varios demandados; varios actores y un demandado; o
varios actores y varios demandados.
Litisconsorcio implica la presencia de varias personas como partes, que por
obligaciones, derechos o intereses comunes, están unidas en una determinada
posición y piden al órgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisión lógica
y jurídicamente única. Este conjunto de personas que están en una misma posición constituyen una parte procesal única aunque compleja. Carnelutti(3) explicó
este fenómeno así: “El sujeto jurídico, cuando en vez de ser una sola persona, lo
constituyen una organización de personas (socios de una sociedad actuando entre ellos o con un tercero) darían lugar a una parte procesal única pero compleja”.
Como ya hemos señalado, la pluralidad de sujetos procesales pueden actuar
en posición de parte en un mismo proceso, bien sea como demandantes, conformando un litisconsorcio activo; bien sea como demandados, conformando un litisconsorcio pasivo; bien como demandantes y demandados, esto es, como un litisconsorcio mixto, sin alterar por ello el principio de dualidad de partes. Ahora bien,
esta pluralidad de sujetos pueden converger al proceso sea porque su presencia
es necesaria e indispensable o bien por un criterio de oportunidad y economía.
Estos criterios han sido recogidos en nuestro Código Procesal a través de las
figuras del litisconsorcio necesario y el litisconsorcio facultativo, están regulados
en los artículos 93 y 94 del CPC.
Por otro lado, atendiendo a la oportunidad en la que concurren la pluralidad de
sujetos, puede darse una acumulación originaria y sucesiva. Si la acumulación
opera en el primer acto de postulación al proceso nos ubicaremos en la originaria
y si ocurre con posterioridad a ella, estaremos en la sucesiva, por citar, la sucesión procesal, la integración de la litis, acumulación de procesos e intervención
excluyente principal.
(2)
(3)
296
DÁVILA, María Encarnación. Litisconsorcio necesario. Bosch. Barcelona, 1997, p. 18.
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del nuevo proceso civil. Trad. Guasp. Barcelona, 1942, p. 114.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
LITISCONSORCIO NECESARIO
ARTÍCULO 93
Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, solo será expedida válidamente si
todos comparecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal
en contrario.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 65, 83, 92, 97, 98, 103, 344 párr. 2, 496.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 102.
art. 56.
art. 51.
art. 89.
Comentario
1. La figura procesal del litisconsorte necesario –también conocida como obligatorio– surge cuando la relación del Derecho sustancial, sobre la cual debe pronunciarse el juez, está integrada por una pluralidad de sujetos, bien sea activos o
pasivos, en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones
aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan,
sino que se presenta como una, única e indivisible frente al conjunto de tales
sujetos. Para De la Plaza(1) “se produce litisconsorcio necesario siempre que, por
la naturaleza de la relación jurídica material que en el proceso se crea, los litigantes estén unidos de tal modo, que a todos afecte la resolución que en él pueda
dictarse”. En igual forma Ugo Rocco considera que este tipo de litisconsorcio “...deriva de la naturaleza de la relación sustancial que constituye el objeto de la declaración de certeza por parte de los órganos jurisdiccionales”. Para Lino Palacio(2),
“...el litisconsorcio necesario implica la existencia de una sola pretensión con pluralidad de sujetos, eventualmente legitimados, y de que, por tanto, la sentencia
definitiva debe tener un contenido único para todos los litisconsortes...”.
(1)
(2)
DE LA PLAZA, Derecho Procesal Civil. V.1, Madrid, p. 294 citado por DÁVILA, María Encarnación. Litisconsorcio
necesario. Bosch. Barcelona, 1997, p. 28.
PALACIO LINO, Derecho Procesal Civil. T.3, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 207.
297
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
De las definiciones propuestas debemos destacar las siguientes ideas: a) el
origen del litisconsorcio es una relación jurídica sustancial; b) la relación sustancial es única para todos los litisconsortes; y c) es imposible romper la relación
material y resolver separadamente. Véase los siguientes supuestos de litisconsorcio: si se cuestiona la validez de un testamento hay que demandar a todos los
herederos; si se intenta pretender la declaración de nulidad de un matrimonio, ha
de demandar a los dos cónyuges; si se pretende la nulidad de un acto jurídico
debe demandarse a todos los que sean parte del mismo.
2. Para un sector de la doctrina este litisconsorcio es impuesto por la naturaleza de la relación material, la que va a tener vigencia en la relación procesal, para
que exista una sentencia útil. Otro sector considera que esta figura se justifica en
la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales. En esta última posición se ubica el pensamiento de Montero Aroca(3) para quien el fundamento del
litisconsorcio necesario “...no se halla en la supuesta extensión de la cosa juzgada
a quien no fue parte, ni en el principio de contradicción, ni en el evitar sentencias
contradictorias, ni en la imposibilidad de ejecución de la sentencia ni en la sentencia inutiliter data . El fundamento hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas
relaciones jurídico materiales respecto de las cuales, independientemente de cual
haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión,
aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve
la legitimación han de hacerla varias personas o han de hacerse frente a varias
personas”.
3. El principal efecto que genera la ausencia de uno de los litisconsortes conlleva a la falta de legitimidad para obrar –sea pasiva o activa– que impide un pronunciamiento válido sobre el fondo, pues, hay una relación procesal inválida. No es
jurídicamente posible decidirla sino de modo uniforme respecto de cada uno de
los titulares y con la presencia de todos ellos para que alcance la cosa juzgada.
4. La existencia de este litisconsorcio conlleva la producción de ciertos efectos
en el proceso, por citar: a) la emisión de una sentencia única e idéntica para todos;
b) los términos para interponer recursos y correr traslados son comunes y simultáneos; c) la disposición del derecho en litigio debe provenir de todos los que
conforman parte del litisconsorcio (ver artículo 332 del CPC); d) las excepciones
procesales propuestas por uno o alguno de los necesarios, si se fundan en hechos comunes o individuales favorecen a los demás, a diferencia del litisconsorte
facultativo que solo lo es a la parte que lo plantea; e) los recursos interpuestos por
cualquiera de los necesarios favorecen o perjudican a los demás, pero, el problema radica si es que, unos consienten y otros apelan. Ante este supuesto un sector
(3)
298
MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T.2. Bosch. Barcelona, 1995, p.58.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
de la doctrina considera que no es saludable que se admita este tipo de apelaciones pues la apelación es por la parte y no por las personas, porque estas no son
partes; f) el Código no ha regulado sobre el pago de los gastos procesales en
caso de ser vencidos, que provengan de este tipo de litisconsorcio, pero, frente a
ello la doctrina considera que estas se deben pagar por partes iguales, pues, los
integrantes del litisconsorcio representan a una parte.
5. Como reflexión final podemos decir que el proceso único con pluralidad de
partes se da cuando dos o más personas constituyen en él, la posición de actor
y/o demandado, estando legitimadas para ejercitar o para que frente a ellas se
ejercite una única pretensión (origina un único proceso) de tal modo que el juez ha
de dictar una única sentencia, en la que contendrá un solo pronunciamiento, la
cual tiene como propiedad inherente a la misma, el afectar a todas las personas
parte de modo directo o reflejo.
La pluralidad de partes es un fenómeno consecuencia de la legitimación plural.
La legitimación, tanto la activa como la pasiva, puede corresponder a una única
persona pero también puede corresponder a varias, sin que ello signifique que las
personas legitimadas tengan que actuar coordinadamente o subordinadamente.
No se está diciendo que en el proceso civil puede existir una tercera posición,
distinta del actor y del demandado; se trata que dentro de esas dos posiciones
puede haber más de una persona y tratarse de un único proceso.
JURISPRUDENCIA
No puede ser considerada la cónyuge del demandado litisconsorte necesario, si no es
titular de la relación jurídica material, sin embargo, esta sí tiene interés legítimo para intervenir en el proceso, pues un bien de la sociedad conyugal ha sido afectado con el embargo, lo que le convierte en tercera legitimada.
Es posible trabar embargo sobre los bienes sociales, respecto de los derechos y acciones
que le corresponden al cónyuge deudor en dicho bien, sin embargo, no resulta jurídicamente posible su ejecución o remate judicial, en razón que no existe determinado aún el
porcentaje de propiedad que le corresponde a cada uno en el bien embargado, toda vez,
que ello se establecerá liquidada que sea la sociedad conyugal, lo que sucederá luego de
su fenecimiento (Exp. Nº 97-67212-3398, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 371).
En el otorgamiento de escritura, si se advierte de la ficha del inmueble in litem, que el bien se
encuentra inscrito a favor de una tercera persona, quien transfirió el inmueble de la demanda, a efectos que se cumpla con el tracto sucesivo, esta debe integrarse a la relación procesal como litisconsorte pasivo (Exp. Nº 1363-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 172).
Si los demandados, en segunda instancia, alegan la condición de casados, consecuentemente conforman indistintamente un patrimonio autónomo, dicha situación conlleva a integrar la relación procesal con el emplazamiento de los cónyuges, declarando la nulidad del
saneamiento.
299
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El silencio, puesto de manifiesto por los demandados a través de todo el proceso y recién
expuesto en segunda instancia, implica que han actuado temerariamente al entorpecer
con aquella actitud el desarrollo normal del proceso, conducta que es necesario sancionar
con la imposición de una multa a cada uno de ellos (Exp. Nº 439-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 173).
Procede amparar la intervención litisconsorcial del recurrente, que se encuentra dentro de
los alcances del artículo 93 del CPC, toda vez que la titularidad del bien se encuentra
pendiente de ser resuelta en el proceso y la sentencia a recaer le va a afectar, máxime,
que el interviniente alega ser legítimo propietario del bien (Exp. Nº 34134-98, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 174).
Si el título que se ejecuta es la garantía hipotecaria otorgada por una persona jurídica, mal
puede la recurrente, en su condición de cónyuge del ejecutado, atribuirse la titularidad de
la relación jurídica sustancial, si este no ha otorgado garantía hipotecaria alguna y la obligación garantizada ha sido contraída a título personal (Exp. Nº 98-27990-2733, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 175).
La intervención como litisconsorte necesario sustentado en el contrato de asociación en
participación suscrito con la demandada, no puede ampararse, pues este no ha intervenido en el contrato de arrendamiento del inmueble cuya desocupación se solicita (Exp.
Nº 9896-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 176).
A efecto de dar cumplimiento al principio del tracto sucesivo, previsto en el artículo 2015
del CC, es necesario comprender en la demanda a todos los intervinientes en las transferencias efectuadas del inmueble materia del proceso, en calidad de litisconsorte necesarios. El juez, por economía procesal, debe integrar la relación procesal emplazando a los
referidos litisconsortes en aplicación del artículo 95 del CPC (Exp. Nº 28317-98, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 177).
La figura del litisconsorcio necesario es la que resulta de la integración de la litis impuesta
por el orden y el interés público con el objeto de dar solución plena y eficaz al conflicto
cuando la relación jurídica en torno de la que gira, muestra pluralidad de sujetos que no
pueden ser excluidos del juicio sin dar lugar a un fallo sin valor jurídico para alcanzar tal
solución (Cas. Nº 179-98-Lima, El Peruano, 29/08/99, p. 3370).
El caso en que una demanda recaiga sobre un bien que correspondía a una sociedad conyugal o patrimonio autónomo, en donde uno de los cónyuges fallece, el juez debe integrar la
relación procesal comprendiendo a la sucesión del cónyuge fallecido, quienes por ser copropietarios de la masa hereditaria dejada por este, se convierten en litis consortes necesarios
del cónyuge supérstite (Cas. Nº 891-99-Lima, El Peruano, 22/11/99, p. 4097).
Debe hacerse una interpretación sistemática de la norma procesal sobre litisconsorcio
necesario en que se debe emplazar a los que lo conforman a fin de obtener una decisión
válida, con la norma que manda que se constituya la representación procesal de ambos
cónyuges cuando son demandados (Cas. Nº 250-98, El Peruano, 30/09/98, p. 1702).
El hecho que la empresa garantizada haya sido declarada en insolvencia, ello no obsta
que la empresa, por ser la deudora, sea considerada como litisconsorte necesaria con los
300
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
garantes hipotecarios (Exp. Nº 66135-1547-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 709-710).
En la intervención litisconsorcial, la pretensión del interviniente es propia, pero jurídicamente conexa y paralela con la parte consorcial, por emanar de la misma causa jurídica o
título, o por ser el interviniente titular de la misma relación jurídica.
Debe desestimarse el pedido de la recurrente para ser integrada al proceso en calidad de
litisconsorte necesario, por haber sido cónyuge del causante al tiempo de la adquisición
del bien; pues, al habérsele declarado a esta, cónyuge culpable en el divorcio absoluto, el
efecto ipso jure, es la pérdida de los gananciales (Exp. Nº 1505-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 355-356).
Es nula la demanda de ineficacia de anticipo de legítima, cuando no se ha dispuesto la intervención litisconsorcial de los anticipados, toda vez que la decisión a recaer en el proceso, en
caso de ampararse la demanda, los va a afectar (Exp. Nº 1299-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 350).
Para el otorgamiento de escritura debe considerarse a los sujetos integrantes de la relación sustantiva como sujetos de la relación procesal. Si la decisión que recaerá en dicho
proceso, afectará de manera uniforme, a quien aparece transmitiendo el bien al accionante, debe ser incorporado al proceso como litisconsorte necesario (Exp. Nº 75-98, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 318-319).
Resulta improcedente considerar como litisconsorte necesario al albacea testamentario,
pues, este no es representante de la testamentaría para demandar ni responder en juicio
(Exp. Nº 60650-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 142).
Si se pretende la nulidad del acto jurídico se debe comprender a todos los intervinientes en
el acto cuestionado a fin que puedan hacer uso del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva previsto en el artículo 1 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 129-96-Lima, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 137-138).
Tratándose de un bien común se debe emplazar con la demanda también a la esposa del
comprador demandado, por ser obvio su interés en las resultas del juicio.
Si del testimonio de compraventa aparece que el comprador demandado se encuentra
casado, es de presumirse por razones de temporalidad que el inmueble adquirido tiene la
condición de bien común, a tenor de lo dispuesto por el artículo 185 del Código Civil de
1936 (Exp. Nº 634-95-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 410-411).
Si el propio actor afirma que parte de la labor que efectuó y cuyo pago demanda fue
realizada a favor de una persona ajena al demandado, resulta básico para integrar válidamente la relación jurídica procesal comprenderla como litisconsorte necesario a esta (Exp.
Nº 539-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 305-306).
Si bien es cierto que en el certificado de gravamen aparece que el ejecutado adquirió el terreno
en calidad de soltero, también lo es que en el contrato de mutuo con constitución de hipoteca,
manifiesta ser casado, por lo que la cónyuge del demandado debe también ser emplazada.
301
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo
propio de uno de los cónyuges (Exp. Nº 1195-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 313-315).
Encontrándose la causa en la etapa del saneamiento, el juez debe establecer válidamente la relación jurídica procesal incorporando a los litisconsortes necesarios que conforme el artículo 93 del CPC deban intervenir en el proceso a efecto que la decisión a
recaer en el mismo sea expedida en forma válida, por afectar sus derechos directamente
(Exp. Nº 18280-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 446-447).
El proceso actual permite la intervención de terceros, no incluidos en la demanda, debiendo el juez identificar la presencia actual o eventual de todos aquellos sujetos imprescindibles para el logro de una sentencia válida (litisconsorcio necesario) en cuyo caso el juez
integra la relación procesal, sea a petición de parte o de oficio (Cas. Nº 983-98-Lima,
Editora Normas Legales S.A., Tomo 270, Noviembre 1998, Trujillo-Perú, pp. A.6-A.7).
La hipoteca no impide al deudor disponer la cosa hipotecada, ni la acción persecutoria que
concede la ley al acreedor convierte a este en litisconsorte pasivo necesario en el proceso
de otorgamiento de escritura pública de compraventa del inmueble hipotecado a un tercero o la nulidad de la minuta de dicho contrato, en el que no ha intervenido. No es causal de
nulidad el hecho de no habérsele citado con la demanda (Exp. Nº 363-93-Lima, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 532-533).
Para el pago de una deuda de la herencia debe accionarse en contra de todos los herederos y no solo con uno de ellos (Exp. Nº 1005-94-Lima-Cono norte, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 255-256).
En el juicio de división y partición deben intervenir todos los herederos del causante, no
solo para que se les reconozca la proporción en que deben participar, sino para intervenir
en la participación de los bienes (Exp. Nº 698-95-Cajamarca, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 581-582).
Cuando se demanda la nulidad de un contrato debe entenderse con todos los otorgantes
de dicho contrato.
Los contratos solo producen sus efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos,
salvo que se trate de derechos y obligaciones no transmisibles (Exp. Nº 738-93-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 340-341).
Se atenta contra la garantía del debido proceso, si al demandar la nulidad del título de
propiedad otorgado por la Municipalidad de Lima Metropolitana, no se ha emplazado a esta.
Debe admitirse la intervención del litisconsorte, si es previsible que la decisión a recaer en
el proceso, lo afectaría en forma ineludible (Exp. Nº 388-95, Quinta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 226-227).
Si ha operado la cesión de derechos, y la ejecutada al contradecir el mandato ejecutivo
se ha fundamentado en la causa que ha originado el título valor, debe incorporarse al
proceso al propio girador, puesto que los resultados del mismo necesariamente influirán
en su derecho por tener legítimo interés en el mismo (Exp. Nº 1330-98, Segunda Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 316).
302
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
LITISCONSORCIO FACULTATIVO
ARTÍCULO 94
Los litisconsortes facultativos serán considerados como litigantes independientes.
Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los
demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 83, 92.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 103.
art. 55.
art. 50.
art. 88.
Esta figura opera cuando en un proceso, de manera voluntaria, litiguen dos o
más personas en forma conjunta porque sus pretensiones son conexas, produciendo una acumulación de pretensiones. Nótese que la creación de este litisconsorcio es por voluntad de partes y no por una exigencia legal, como sucede en el
caso del litisconsorte necesario. No es un litisconsorte propiamente dicho porque
no hay comunidad de suertes, como lo sería en el necesario, sino lo que existe es
–como señala Parra Quijano(1)– una pluralidad de partes que aprovechan el procedimiento para discutir independientemente sus pretensiones; de ahí que predomine en esta figura la acumulación voluntaria, facultativa o eventual en la reunión
de pretensiones. Razones de economía procesal y de certeza en la aplicación del
derecho, justifican la existencia de este tipo de litisconsorcio. Se busca evitar la
dispersión de la actividad procesal y brindar un fácil y cómodo tratamiento de las
pretensiones, donde cada titular actúa libremente, en sus alegaciones, objeciones y pruebas.
No se trata de un proceso único con pluralidad de partes, sino de un fenómeno
de acumulación de procesos. Si toda pretensión da origen a un proceso, la acumulación atiende a una conexión entre pretensiones y a la economía procesal, de
modo que dos o más pretensiones (originadoras de dos o más procesos) son examinadas en un mismo procedimiento judicial y decididas en una única sentencia en
(1)
PARRA QUIJANO, Jairo. La intervención de terceros en el proceso civil. Depalma. Buenos Aires, 1970, p. 33.
303
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
sentido formal, aunque la misma habrá de contener tantos pronunciamientos como
pretensiones. Para Montero Aroca(2), esa acumulación no es un fenómeno consecuencia de la legitimación plural (como sería en el caso del litisconsorcio necesario) sino de la posibilidad que dos o más pretensiones se debatan juntas y se
resuelvan conjuntamente, pero siempre teniendo en cuenta que darán lugar a dos
o más procesos que exigen dos o más pronunciamientos.
Este litisconsorte conlleva una acumulación de pretensiones que no siempre
opera por obra de ambas partes, sino que puede darse solo por la voluntad del
demandante para los casos del litisconsorte pasivo, esto es, solo la parte actora
determinará si quiere demandar a varios sujetos a la vez; en cambio en los supuestos del litisconsorte facultativo activo y mixto su presencia dependerá que los
sujetos que demandan se pongan de acuerdo para ejercitar sus pretensiones
dentro de un solo proceso. Gómez Orbaneja(3) haciendo referencia al origen de
este litisconsorte presenta el supuesto que pueda formarse independientemente
a la voluntad de la parte demandante, en situaciones en la que no puede impedir
que después de constituida la relación jurídico procesal, la posición del demandado, pase a sus herederos o causahabientes, y se forme un litisconsorcio. Aquí el
citado autor considera que no se trata de una excepción a la regla, porque existe
un proceso ya iniciado y que gracias a la sucesión procesal daría lugar al litisconsorcio sobrevenido.
2. Es fundamental que cada uno de los litisconsortes esté en condiciones de
invocar una legitimación procesal autónoma, al margen del origen que invoquen
para constituirse, pues, el resultado del proceso contenido en la sentencia definitiva podrá ser distinta con respecto a cada uno de ellos. En igual forma Adolfo
Rivas(4) señala que “solamente podrán configurar un litisconsorcio facultativo quienes estuviesen legitimados para discutir por sí e independientemente de los otros
litisconsortes, la relación jurídica sustancial que hiciera al litigio. Tal independencia
se manifiesta en el comportamiento procesal y en la disponibilidad de disponer”.
La doctrina distingue dos tipos de litisconsorcio: el propio y el impropio. El
voluntario propio que opera cuando los sujetos están vinculados por la causa o
por el objeto de sus pretensiones. Por citar, la pretensión alimentaria entablada
por la madre y los hijos (menores de edad) contra el cónyuge como demandado(5).
Aquí nos encontramos ante un supuesto de un litisconsorcio voluntario activo originario cuyo punto de conexidad es uno de los elementos de la pretensión, el
objeto o llamado petitum.
(2)
(3)
(4)
(5)
304
MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T.2. Bosch, Barcelona, 1995, p. 57.
Citado por Davila p. 22
RIVAS, Adolfo. “El litisconsorcio”. En: Revista peruana de Derecho Procesal, Setiembre, 1997, Lima, p. 122.
Con mayor abundamiento. ARRARTE, Ana Maria, desarrolla estos ejemplos en “Sobre el litisconsorcio y la
intervención de terceros”. En: Revista peruana de Derecho Procesal. Setiembre, 1997, Lima, p. 137.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El voluntario impropio ocurre cuando las pretensiones no propiamente conexas,
por no nacer de un mismo título ni fundarse en una misma causa de pedir, sí
tienen entre ellas una cierta semejanza u homogeneidad, que justifica su acumulación pues hay una vinculación por afinidad. A manera de ejemplo podemos citar
los casos de llamamiento en garantía que cita el artículo 104 del CPC. A manera
de ejemplo podemos citar el caso de aseguramiento de pretensión a futuro, que
recoge el artículo 104 del CPC. Esta figura consiste en llamar al tercero contra el
que la parte que llama tiene una acción de regresión. Este añade eventualmente
la resolución de la responsabilidad e indemnizaciones a favor del denunciante y
en contra del denunciado para que sea resuelto en el mismo proceso. Véase el
caso de Juan que concurre a la Farmacia X, con una receta médica para la elaboración de un ungüento. Luego de usar el producto detectó que este le había ocasionado severos daños irreversibles en la piel, por error en la preparación de este,
procediéndo a demandar indemnización a la farmacia que le vendió el producto.
La farmacia demandada conoce que el químico farmacéutico regente es quien
erró en la preparación del producto que ha generado dichos daños, situación que
le permite demandar al químico para que se le condene a la repetición del pago.
Se busca con esta figura la proposición anticipada de la acción de regreso.
Para el artículo 84 del Código Procesal existe conexidad cuando “se presentan
elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas”, lo que nos lleva a decir que estas dos modalidades descritas: la
propia e impropia, tienen a la vez regulación normativa.
3. En cuanto a los efectos procesales que generan el litisconsorcio facultativo
señalaremos los siguientes: a) la sentencia no es idéntica para los distintos litisconsortes, más aún, puede ser inhibitoria para unos y de fondo para otros; b) no
hay limitación para disponer del derecho material, pero, solo resultará afectado
quien lo haya realizado; c) el recurso impugnatorio existe respecto de cada litisconsorte, no pudiendo beneficiar ni menos perjudicar a los restantes; d) cada
litigante está obligado a probar su pretensión, pero, si un litisconsorte prueba un
hecho común en el proceso, este debe ser apreciado como si hubiera sido probado por todos y cada uno de ellos. Podetti pone como ejemplo, el contrato decisivo
para el pleito, no es posible declarar que este existe para unos y para otros no.
Nuestro Código recoge en parte lo señalado al considerar el artículo en comentario que “los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás...”.
En tal sentido, entiéndase que frente a una sentencia, que se pronuncia sobre
diversas pretensiones, una de ellas solo es apelada, mas no las otras. Esta situación impide que se ingrese a la ejecución de las pretensiones firmes, pues la
impugnación suspende la ejecución de la sentencia, la que es un acto procesal
único, sin embargo, hay situaciones que sí se permite ello, como en el caso de
alimentos. Veamos, en el supuesto que la sentencia condene al pago del 5% del
haber del demandado a favor de la esposa y el 20% para los hijos, al interponer
apelación la cónyuge por la suma fijada a su favor, se suspende la ejecución de
305
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
esta, pero en el extremo de la pretensión apelada, mas no la de los hijos que ha
quedado firme. Los actos de cada uno de ellos, no favorecen ni perjudican a los
demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso. En tal sentido, el artículo
566 del CPC ha diseñado la posibilidad de esa ejecución señalando: “la pensión
de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por periodo adelantado y se ejecuta aunque haya apelación. En este caso, se formará cuaderno separado. Si la
sentencia de vista modifica el monto, se dispondrá el pago de este”.
Como ya se ha señalado, el litisconsorcio facultativo encierra una acumulación
de pretensiones, pues, existe pluralidad de sujetos que aprovechan un mismo
procedimiento. No hay una parte integrada por varios sujetos y que enarbolan una
pretensión, como es en el liticonsorte necesario, sino tantos sujetos como pretensiones existan. Cada persona es una parte, pero unida a un procedimiento a seguir. Todo ello nos lleva a asumir la posición ya referida por Parra Quijano, sobre la
inexistencia de comunidad de suertes en este tipo de litisconsorcio.
Como ya se ha señalado, el litisconsorcio facultativo encierra una acumulación
de pretensiones, pues, existe pluralidad de sujetos que aprovechan un mismo
procedimiento. No hay una parte integrada por varios sujetos y que enarbolan una
pretensión, como es en el liticonsorte necesario, sino tantos sujetos como pretensiones existan. Cada persona es una parte, pero unida a un procedimiento a seguir. Todo ello nos lleva asumir la posición ya referida por Parra Quijano, sobre la
inexistencia de comunidad de suertes en este tipo de litisconsorcio. En ese orden
de ideas, no compartimos la calificación de “litisconsorcio voluntario” que el artículo 587 del CPC otorga al tercero en un proceso de desalojo. Como señala dicha
norma “el tercero puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la audiencia única. Si durante la audiencia se advierte que el tercero carece de
título posesorio, el juez aplicará lo dispuesto por el artículo 107”. Consideramos
que debe intervenir en el proceso, pero en atención a su interés jurídico lo podríamos ubicar bajo la figura del tercero coadyuvante que regula el artículo 97 del
CPC, de tal manera, que si en la audiencia se advierte que éste carece de título
posesorio, debe operar la extromisión, figura que a tenor del artículo 107 se orienta a separar del proceso al tercero legitimado, no a la parte, por considerar que el
derecho o interés que lo legitimaba ha desaparecido o haber comprobado su inexistencia.
4. Sobre la oportunidad para conformar este litisconsorcio tenemos que señalar que puede operar originariamente con la demanda o con posterioridad a ella,
pero solo cuando se reúnen varios procesos pendientes, en cambio, no puede
(6)
306
PARRA QUIJANO, Jairo. Op. cit. p. 38.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
existir acumulación de pretensiones por inserción. Parra Quijano(6) al tratar este
tema considera el siguiente supuesto: tres pasajeros sufren lesiones, dos demandan el otro no. Este último no puede intentar con posterioridad nueva demanda en
el mismo proceso. “El camino que le quedaría a quien no demandó conjuntamente es iniciar proceso separado y si es el caso, lograr la acumulación. En conclusión, el litisconsorcio voluntario se puede formar en la demanda o por acumulación de procesos, pero nunca porque se presente un tercero a que se admita su
demanda como un litisconsorcio voluntario”.
307
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FACULTADES DEL JUEZ RESPECTO
DEL LITISCONSORCIO NECESARIO
ARTÍCULO 95
En caso de litisconsorcio necesario, el juez puede integrar la
relación procesal emplazando a una persona, si de la demanda
o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer
en el proceso le va a afectar.
Si carece de la información necesaria, devolverá la demanda y
requerirá al demandante los datos para el emplazamiento al litisconsorte.
Si el defecto se denuncia o el juez lo advierte después de notificada la demanda, suspenderá la tramitación del proceso hasta
que se establezca correctamente la relación procesal.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 102, 103, 155.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
art. 107.
arts. 57, 61, 62.
1. El origen del litisconsorcio no está en la relación procesal sino en la material,
objeto de la controversia. Para un sector de la doctrina la influencia de esta relación material no es para la validez de la relación procesal, sino para que la sentencia de fondo sea útil, para lo cual la norma permite al juez ejercer la figura de “la
integración”.
La integración parte de un supuesto: la existencia de una pretensión única con
varios sujetos legitimados, de tal manera, que ella debe ser dirigida no contra uno
sino contra todos, para lo cual es necesario obtener la citación de todos.
La integración puede operar de oficio o porque las partes lo soliciten. En el
caso del demandante, opera antes de la notificación de la demanda a través de la
modificación de esta (ver artículo 428 del CPC), pero, después de notificada, el
juez evaluará la integración si fuere el caso. Si el juez advierte que es necesario
integrar a un litisconsorcio, pero ignora el lugar donde debe ser citado, la norma
ha regulado que se devuelva la demanda y se requiera al demandante los datos
para el emplazamiento del litisconsorte, lo que no impide que este recurra a los
edictos y al curador procesal si fuere el caso; sin embargo, otras experiencias
308
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
legislativas foráneas permiten que el juez requiera no solo al demandante sino ha
ambas partes para que suministren la información, caso contrario, ordenará su
emplazamiento mediante edictos.
En el caso del demandado, este puede integrarlo bajo la figura de falta de
legitimidad pasiva, pues, no comprende a todas las personas que constituyen el
litisconsorte necesario, en tal caso, se dispondrá las citaciones que falten. Si este
defecto se denuncia o el juez lo advierte después de notificada la demanda generará como efecto inmediato, la suspensión del proceso. Con la suspensión se
quiere dar la posibilidad de ejercer sus facultades procesales que ejercieron o
tuvieron oportunidad de ejercer las originarias, pues, lo contrario afecta el derecho
de defensa. La suspensión no tiene plazo; solo tiene como condición el establecimiento correcto de la relación procesal. Si esa integración se realiza luego de la
etapa probatoria, el liticonsorte puede materializar la actuación de otros elementos probatorios, a través de la audiencia complementaria (artículo 96 del CPC).
2. El litisconsorcio necesario puede agruparse en atención a su fuente, en
propio e impropio. En el primer caso, opera cuando la ley expresamente ordena
integrar. Se trata de una carga establecida en la ley. Por citar, la pretensión de
filiación se intentará conjuntamente contra el padre y la madre o contra sus herederos (artículo 373 del Código Civil); en la intervención excluyente de propiedad
(artículo 533 del CPC) se dirige contra el demandante y demandado; en el retracto, la demanda se dirige contra el enajenante y el adquiriente del bien (artículo 496
del CPC).
En el caso del litisconsorcio impropio no viene establecida como carga directa
de la ley, sino por la relación material que es objeto del proceso. Parra Quijano(1)
justifica este litisconsorcio en atención a que “esta relación es única, pero con
titularidad en varias personas, y el tratamiento procesal que se le dé solo puede
ser eficaz si están todas presentes o por lo menos citadas a él”. A manera de
ejemplo podemos citar el caso de la pretensión sobre nulidad de matrimonio, regulada en el artículo 275 del Código Civil, la que debe dirigirse obligatoriamente
contra ambos cónyuges, a pesar que la ley no lo ha regulado expresamente, pues,
la naturaleza de la relación jurídico-sustancial controvertida así lo exige, caso contrario, como señala Dávila(2) “...la sentencia pronunciada respecto a solo uno de
ellos, no obliga de forma alguna al otro cónyuge, subsistiendo el matrimonio y
deviniendo en ineficaz la sentencia”. Otro supuesto lo podemos ubicar cuando, en
la discusión del derecho de propiedad sobre una cosa, este se encuentra en posesión de varios sujetos, conjuntamente, todos han de ser demandados en el
(1)
(2)
PARRA QUIJANO, Jairo. La intervención de terceros en el proceso civil. Depalma. Buenos Aires, 1970, p. 41.
DÁVILA, María Encarnación. Litisconsorcio necesario. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 101-102.
309
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
proceso. En el caso de la resolución de contrato de compraventa, donde concurran varios compradores o vendedores, también da lugar al litisconsorte necesario impropio.
JURISPRUDENCIA
En las garantías reales, son parte fundamental de la Relación Jurídica sustancial, y a
posteriori procesal, el que otorga la garantía, la persona por quien se otorga y aquella a
cuyo favor se constituye.
Si se omite incorporar a los otorgantes de la prenda vehicular cuya ejecución se pretende
y no se les notifica con la demanda, se afecta el proceso de nulidad.
El juez debe integrar la relación procesal emplazando a una persona, si de la demanda o
de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso le va a afectar
(Exp. Nº 638-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 354-355).
Si el juez estimó integrar la relación procesal con el cónyuge del demandado, para dar
cumplimiento a los artículos 65 y 93 del CPC, su efecto debió ser el suspender el proceso
para entablar válidamente la relación jurídica procesal.
El hecho de sujetar dicha intervención conyugal –en un proceso de desalojo– a partir de la
audiencia única, deviene en un acto limitativo al derecho de defensa del incorporado, más
aún, cuando esta se refiere a la figura del litisconsorcio necesario, en la que se exige para
la validez de la decisión a recaer, que el litisconsorte pasivo sea emplazado (Exp. Nº 39698, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 320).
El juez puede integrar la relación procesal emplazando a una persona distinta a las partes,
si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el
proceso le va a afectar.
Si el inmueble hipotecado ha sido adquirido por la sociedad conyugal y la cónyuge no ha
sido emplazada para la ejecución, el juez debe integrar la relación procesal con ella, pues
resulta evidente que la decisión a recaer en autos también le va a afectar (Exp. Nº 276-97,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 308).
Si se ha producido los efectos de una cesión de créditos y el deudor cambiario ha opuesto
las excepciones personales correspondientes al pago de la letra, debe ser respondida por
los cederles, pues, lo que se resuelva en la sentencia definitiva, si es desfavorable al
accionante, necesariamente va a afectar a estos, los cederles. El juez debe incorporarlos
al proceso como litisconsortes necesarios (Exp. Nº 11900-3005-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 316).
A efecto de dar cumplimiento al tracto sucesivo previsto en el artículo 2015 del CC, es
necesario comprender en la demanda a todos los intervinientes en las transferencias efectuadas del inmueble, en calidad de litisconsortes necesarios.
El juez por economía procesal debe integrar la relación procesal emplazando a los referidos litisconsortes en aplicación del artículo 95 del CPC (Exp. Nº 28317-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 317).
310
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El proceso actual permite la intervención de terceros, no incluidos en la demanda, debiendo el juez identificar la presencia actual o eventual de todos aquellos sujetos imprescindibles para el logro de una sentencia válida (litisconsorcio necesario) en cuyo caso el juez
integra la relación procesal, sea a petición de parte o de oficio (Cas. Nº 983-98-Lima,
Editora Normas Legales S.A., Tomo 270, Noviembre 1998, Trujillo-Perú, pp. A.6-A.7).
Encontrándose la causa en la etapa del saneamiento, el juez debe establecer válidamente la relación jurídica procesal incorporando a los litisconsortes necesarios que conforme el artículo 93 del CPC deban intervenir en el proceso a efecto que la decisión a
recaer en el mismo sea expedida en forma válida, por afectar sus derechos directamente
(Exp. Nº 18280-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 446-447).
Al no haberse demandado a todos los intervinientes en la relación sustantiva, no existe
esa correspondencia e identidad con las personas que deben intervenir en la relación
procesal, consecuentemente se está frente a una ausencia de legitimidad para obrar pasiva, que el juzgador está obligado a subsanar (Exp. Nº 1565-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 167-168).
311
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
AUDIENCIA COMPLEMENTARIA
ARTÍCULO 96
Si al momento de la integración ya se ha realizado la audiencia
de pruebas y alguno de los incorporados ofreciera medios probatorios, el juez fijará el día y la hora para una audiencia complementaria de pruebas que debe realizarse dentro de un plazo
que no excederá de veinte días.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 188, 202, 203, 206.
El litisconsorcio necesario tiene su origen en la relación material que es objeto
del proceso. Necesariamente, tienen que participar todos los integrantes de la
relación sustancial, pues no puede escindirse esta. Existen varios sujetos en una
misma posición de parte que enarbolan una sola pretensión, de tal forma que se
produce una comunidad de suertes, pues, la sentencia afectará a todos por igual.
Para un sector de la doctrina, la influencia de esta relación material no es para
la validez de la relación procesal, sino para que la sentencia de fondo sea útil, para
lo cual la norma permite al juez ejercer la figura de la integración. Esta parte de un
supuesto: la existencia de una pretensión única con varios sujetos legitimados, de
tal manera, que ella debe ser dirigida no contra uno sino contra todos, para lo cual
es necesario obtener la citación de todos.
El litisconsorcio necesario también puede incorporarse al proceso por su propia y voluntaria intervención. En este caso, el omitido se presenta al juez, y si este
admite su intervención, ordenará –si está vencido el periodo de pruebas– la audiencia complementaria, en el supuesto que ofreciera medios probatorios.
La presencia del litisconsorte no va a enriquecer la relación jurídica procesal,
ya que es cotitular de la pretensión que se está haciendo valer, o es cotitular del
derecho de contradicción y de las distintas formas como este puede ser ejercido.
La respuesta que puede generar la integración está en función del momento en
que se incorpora al proceso. Si ya se ha realizado la audiencia de pruebas y
alguno de los incorporados ofreciera medios probatorios, el juez fijará día y hora
para la audiencia complementaria(1). Algunos trabajos que al respecto se han
(1)
312
Ver artículo 96 del CPC.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
escrito –por citar al de Parra Quijano– plantean la no exigencia de correr traslado
de las observaciones del litisconsorte incorporado, por considerar que el que ingresa al proceso no va a enriquecer la relación jurídica procesal, sino simplemente a participar como cotitular de una pretensión o pretensiones que ya están involucradas con este.
Sobre el efecto que genera la declaración de parte realizada por uno, pero no
por todos, Parra Quijano considera que se tiene como testimonio frente a los
otros, pero no tiene valor de confesión ni siquiera frente a quien lo realizó.
313
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo VII
INTERVENCIÓN DE TERCEROS,
EXTROMISIÓN Y SUCESIÓN PROCESAL
INTERVENCIÓN COADYUVANTE
ARTÍCULO 97
Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia
que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero
que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es
vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de
ella.
Esta intervención puede admitirse incluso durante el trámite en
segunda instancia.
El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido.
CONCORDANCIAS:
C.C.
LEY 26887
art. VI.
art. 141.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
art. 267.
art. 58.
art. 52.
arts. 90, 91.
art. 78.
1. La norma regula la figura del tercero coadyuvante, ayudante, asistente o
adherente que interviene en el proceso a fin que una de las partes obtenga una
sentencia favorable porque tiene con esta una relación material que puede verse
afectada. El coadyuvante, solo interviene cuando el proceso está pendiente, aun
durante el trámite en segunda instancia, pues, si este tiene interés que una de las
partes triunfe en el proceso debe ingresar para ayudar o asistir cuando todavía no
se ha definido el conflicto
314
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Se considera al coadyuvante como parte accesoria en el proceso, a pesar que
no involucra una pretensión propia, porque hace suya una pretensión ya alegada
por la parte principal. Tiene la condición de parte secundaria y accesoria de la
principal porque actúa subordinadamente para defender las razones de un derecho ajeno y en un plano distinto al de la parte principal.
La posición que sostiene que el coadyuvante no es parte en el proceso, simplemente confunde las partes del Derecho material con las de la relación procesal. Si bien el coadyuvante no es parte en la relación material que se viene discutiendo en el proceso, sí puede serlo en la relación procesal. La redacción del tipo
en el Código nos permite señalar la intervención del coadyuvante, como parte, a
pesar que no tenga nada que ver con el derecho en litigio. Tiene un interés tutelado por el Derecho, implícitamente, porque le otorga legitimación para intervenir,
en menor grado, que la que goza la parte principal. En tal sentido, también puede
interponer recursos impugnatorios, a favor de la parte que asiste, a pesar que la
propia parte afectada no lo realice (ver artículo 355 del CPC).
2. El interviniente se incorpora en el estado en que se encuentre el proceso y
no lo retrotrae bajo ningún aspecto. Su ingreso exige que este no haya intervenido
anteladamente como parte o bajo otra calidad en el proceso porque ninguna parte
puede ser coadyuvante de sí misma. Quien asume la posición de demandante o
demandado o interviniente principal no puede convertirse en parte coadyuvante;
Sin embargo, de manera excepcional podemos encontrar situaciones donde la
parte principal del proceso se convierte en coadyuvante. Es el caso del saneamiento por evicción regulado en el artículo 1499 del CC, “si el transferente sale a
juicio, ocupará el lugar del adquiriente como demandado hasta la conclusión del
juicio. Cuando el adquiriente lo solicite puede coadyuvar en la defensa”.
3. El interés personal en el éxito de la pretensión o de la defensa de una de las
partes principales constituye uno de los presupuestos para el ingreso del coadyuvante, en el proceso que no solo debe dirigirse a las partes principales, sino incluso a la intervención excluyente principal. La redacción del código regula el interés
cuando señala “quien tenga con una de las partes una relación jurídica (...) que
puede ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida”.
4. La legitimación que tiene el coadyuvante para intervenir se sustenta en la
relación material que tiene éste con una de las partes; relación que no es materia
del proceso, pero que el resultado de éste afectará de manera refleja o indirecta al
coadyuvante. Esta legitimación es menos plena que la principal, porque el coadyuvante no forma parte del derecho material objeto del proceso. Esa es la razón
para que se incorpore como coadyuvante y no como litisconsorte. El interés que
origina la relación material no debe ser subjetivo sino que debe estar jurídicamente tutelado.
315
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En ese orden de ideas, no compartimos la calificación de “litisconsorcio voluntario” que el artículo 587 del CPC otorga al tercero en un proceso de desalojo.
Como señala dicha norma “el tercero puede actuar como litisconsorte voluntario
del demandado desde la audiencia única. Si durante la audiencia se advierte que
el tercero carece de título posesorio, el juez aplicará lo dispuesto por el artículo
107”. Consideramos que debe intervenir en el proceso, pero en atención a su
interés jurídico lo podríamos ubicar bajo la figura del tercero coadyuvante que
regula el artículo 97 del CPC, de tal manera, que si en la audiencia se advierte que
éste carece de título posesorio, debe operar la extromisión, figura que a tenor del
artículo 107 se orienta a separar del proceso al tercero legitimado, no a la parte,
por considerar que el derecho o interés que lo legitimaba ha desaparecido o haber
comprobado su inexistencia.
5. El tipo legal que regula al coadyuvante lo califica como una parte, pero con
menos legitimidad que la principal. Esta legitimación es permanente hasta la terminación del proceso.
Limita su actividad procesal a todos los actos que no estén en oposición con la
parte que ayuda y que no implique disposición del derecho discutido. Tampoco
puede modificar ni ampliar el objeto del litigio ni formular reconvención, pero, sí
está facultado para interponer recursos impugnatorios (véase artículo 364 del CPC).
Es importante resaltar el papel del coadyuvante para la apelación, a pesar de la
omisión de la parte ayudada. La razón está en que la cosa juzgada también alcanza a terceros cuyos derechos dependen de los de las partes, siempre y cuando
hubieran sido citados con la demanda.
Los medios probatorios también deben estar orientados a apoyar la posición
del coadyuvado, operando inclusive en esta actuación el principio de adquisición,
por el cual, las partes se liberan del dominio de los medios probatorios para incorporarlo al proceso. El ingreso del coadyuvante no altera la competencia del juez,
que es el mismo que viene conociendo el proceso porque no introduce una nueva
pretensión.
JURISPRUDENCIA
La transferencia de un inmueble hipotecado, no importa la subrogación o sustitución de las
partes de la relación obligatoria, pues, los ejecutados tienen la calidad invariable de deudores, por lo que el adquiriente del bien hipotecado tiene solo derecho a participar en el
proceso, concurrentemente con los deudores, como coadyuvante, mas no como sucesor
procesal.
Debe notificársele al nuevo adquirente del predio de litis, quien se incorpora al proceso, en
el estado en que se encuentre (Exp. Nº 98-8649-1652, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 180).
316
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Apareciendo del contrato con garantía hipotecaria que el garantizado pudiera tener interés
en el proceso, pudiendo ser común o jurídicamente relevante, el juez debió integrarlo a la
relación procesal, no como litisconsorte sino como coadyuvante, pues, el decisorio no le
afectará de manera directa.
No obstante la omisión en la citación, no acarrea la nulidad de lo actuado (Exp. Nº 37087667-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 362-363).
La intervención coadyuvante exige como elementos concurrentes: que el pretendiente
tenga con la parte una relación jurídica sustancial que genere un interés propio de ese, de
lograr la satisfacción de pretensiones existentes fuera del proceso o redunde en esa relación extrajudicial entre la parte y el interviniente adhesivo; que, no se extiendan a él los
efectos de la sentencia, pues, de lo contrario su intervención derivaría en un litisconsorcio
(Exp. Nº 3434-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 318).
317
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INTERVENCIÓN LITISCONSORCIAL
ARTÍCULO 98
Quien se considere titular de una relación jurídica sustancial a
la que presumiblemente deban extenderse los efectos de una
sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir
como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de
esta.
Esta intervención puede ocurrir incluso durante el trámite en
segunda instancia.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
art. VI.
arts. 93, 101.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
art. 58.
1. La doctrina admite la existencia de un litisconsorte intermedio, entre el voluntario y el necesario. Ocurre cuando existiendo varias personas, eventualmente
legitimadas, para intentar una determinada pretensión, o para oponerse a ella, la
sentencia es susceptible de afectar a todos por igual, aun en el supuesto que no
haya participado o no hayan sido citadas al correspondiente proceso.
Dicho en otras palabras, este tipo de litisconsorte surge cuando una pretensión
en controversia va a afectar a personas legitimadas, que no han intervenido en su
discusión a través del proceso judicial. Lo importante para este tipo de litisconsorcio es que exista una relación material que la ley regule, dando a varios sujetos,
legitimidad para intervenir en determinados eventos que se refieran a esa relación
material, esto es, la ley permite se entable la relación jurídica procesal válida sin
que en ella participen todos los titulares, pero lo resuelto obliga a todos.
2. Atendiendo al modo de regularse la legitimación y al momento en que se
produce la pluralidad de partes en el proceso, Montero Aroca(1) distingue dicha
(1)
318
MONTERO AROCA, Juan. Op. cit. p. 58.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
pluralidad como: necesaria y eventual en atención a la modalidad de su origen y lo
ordinario de su legitimación.
La intervención litisconsorcial surge cuando se incorporan como terceros aquellos que afirman su cotitularidad en la relación jurídico material deducida en el
proceso por las partes iniciales. Este tercero hubiera podido figurar desde el comienzo como parte, pero si no sucedió así, fue porque su presencia no fue considerada imprescindible. Su posición habilitante para intervenir se basa en la simple
afirmación de su cotitularidad. El tercero al intervenir tratará de defender derechos
propios, no ajenos, pero no ejercitará una pretensión distinta de la ya ejercitada
por el demandante. No suspenderá el proceso y se incorpora en el estado en que
se encuentre. A partir de allí, el interviniente se convierte en parte y todas las
posibilidades de actuación procesal le están abiertas. En atención a la legitimidad
que tienen estos terceros, la doctrina le conoce como intervención adhesiva autónoma.
Un ejemplo interesante que plantea la doctrina al tratar este litisconsorcio es la
referida a las obligaciones indivisibles. Si bien la obligación solo puede ser cumplida o exigida conjuntamente a todos los obligados o acreedores para el cumplimiento, esto último es producto de una opción legislativa. En el Perú, el artículo 1176 del
CC señala “en las obligaciones solidarias, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente”.
3. Al igual que el litisconsorcio necesario como la intervención litisconsorcial
siempre se va a ejercitar una única pretensión y dictar una única sentencia frente
a todos los deudores, sin embargo, la intervención de la pluralidad de partes del
litisconsorcio cuasinecesario no viene impuesto por la naturaleza de la relación
jurídico material, como sí procede en el necesario.
Los intereses difusos, regulados en el artículo 82 del CPC también son una
expresión de la intervención litisconsorcial. En igual forma, el supuesto que recoge la Ley de Sociedades, cuando el artículo 143 señala que la junta de accionistas
puede ser impugnada por cualquiera de los socios y la decisión afecta a todos, sin
embargo, debemos tener en cuenta la intervención coadyuvante que regula el
artículo 141 de la citada ley para la participación de los socios que hubieren votado
a favor del acuerdo impugnado.
4. En conclusión, podemos señalar como ideas centrales de esta intervención:
a) la existencia de una relación material regulada por ley, para que en un evento
determinado, existan varios sujetos legitimados; b) no requiere que la totalidad de
ellos sean citados. Su intervención es voluntaria porque su presencia no es necesaria para la validez de la relación procesal, ni menos para dictar la sentencia de
fondo; c) la sentencia a recaer afecta al interviniente litisconsorcial a pesar de no
haberse incorporado al proceso; d) ingresa al proceso en el estado en que se
319
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
encuentre porque no incorpora ninguna pretensión propia; e) su intervención puede producirse en cualquier momento, hasta en segunda instancia.
JURISPRUDENCIA
El accionista que hubiese votado a favor del acuerdo impugnado puede intervenir a su
costa en el proceso, no como litisconsorte, sino como coadyuvante, en la defensa de la
validez del acuerdo impugnado (Exp. Nº 1368, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 360-362).
El petitorio de intervención litisconsorcial, no tiene virtualidad jurídica por tratarse de un
proceso terminado por sentencia de vista. El efecto de convertirse en parte procesal, tiene
consecuencia en el estado en que se encuentre el proceso (Exp. Nº 2220-98, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 324).
El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general debe depositar los títulos de sus acciones en una institución de crédito, la que quedará obligada a
mantener en depósito hasta la conclusión del proceso, debiendo el actor acompañar a su
demanda como un requisito de admisibilidad, la constancia del depósito que le expedirá el
depositario.
Esta exigencia formal prueba la legitimidad para obrar del accionista, no siendo necesario
acreditar mediante otros elementos de juicio el interés económico o moral (Exp. Nº 62493-La Libertad, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 646-647).
Si el petitorio de intervención litisconsorcial tiene como fundamento el haber honrado unas
cartas fianzas en beneficio de la entidad demandada, tiene interés económico el litisconsorte para que esta les restituya lo que consideran indebidamente cobrado. Siendo así, le
alcanzan las mismas exigencias procesales para demandar y las que previene la ley para
la improcedencia de la demanda (Exp. Nº 613-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 317).
320
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INTERVENCIÓN EXCLUYENTE
PRINCIPAL
ARTÍCULO 99
Quien pretenda, en todo o en parte, ser declarado titular del
derecho discutido, puede intervenir formulando su exigencia
contra demandante y demandado.
Esta intervención solo será admisible antes de la expedición de
sentencia en primera instancia.
El excluyente actuará como una parte más en el proceso. Si
ofreciera prueba, esta se sujetará al trámite propio del proceso
en que comparece, otorgándose similares facultades probatorias a las partes.
La intervención del excluyente no suspende el proceso, pero sí
la expedición de la sentencia.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
art. VI.
arts. 100, 101.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
art. 105.
arts. 53, 59.
Constituye una modalidad de intervención por la que un sujeto inicialmente
ajeno a la relación jurídica material inserta al proceso una pretensión incompatible, pero conexa con el que es objeto de la controversia. Para Lino Palacio (1)
“...esta intervención tiene lugar cuando un tercero se incorpora a un proceso pendiente a fin de interponer, frente a las partes originarias, una pretensión incompatible con la deducida por el sujeto activo”. La intervención excluyente permite canalizar las preocupaciones de una persona, cuando se da cuenta que un derecho
que supuestamente le corresponde está siendo disputado por otros.
En este caso, no es necesario esperar la culminación del proceso para recién
obtener el reconocimiento del derecho, sino que a través de la intervención principal, regulada en el presente artículo, puede hacerse en el mismo proceso, por ello
(1)
PALACIO, Lino. Op. cit., p. 231.
321
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
se considera que esta figura procesal se justifica por razones de economía procesal a fin de evitar la diseminación de la competencia territorial, pues, permite que
se incorpore una pretensión incompatible con la que se viene ventilando en el
proceso originario. Por citar, si frente a una controversia entre A y B, ambos afirman ser propietarios de una cosa, pero interviene C, pretendiendo ser a la vez
propietario de la misma cosa. Opera aquí una acumulación de pretensiones por
inserción cuya conexidad con la originaria se ubica en uno de los elementos de la
pretensión, el petitorio u objeto.
De lo expuesto podemos coincidir que esta intervención opera con la existencia de un tercero, titular de una relación jurídica material, propia e incompatible
con las originarias. Existe una autonomía plena de gestión, pues, actúa como
parte y no como un tercero. Su incorporación debe darse antes de la sentencia de
primera instancia y genera la suspensión de esta, mas no del proceso.
La intervención excluyente contiene una acumulación sucesiva por inserción
de pretensiones, conformando con las partes originarias un litisconsorcio pasivo.
No existe coincidencia en la doctrina para calificar si esta intervención se ubica en
el litisconsorcio necesario. Para un sector existe litisconsorcio simple y formal
pues si bien el demandante y demandado tienen un interés común: rechazar la
pretensión del tercero interviniente, por ser perjudicial para ambos, la oposición e
incompatibilidad existe a su vez entre sus pretensiones y defensas, por lo tanto,
no hay comunidad de intereses ni de suertes. En cambio Palacio(2), citando a
Calamandrei, considera que no constituye requisito que los diversos sujetos que
figuran en una misma posición de parte actora, se encuentren aliados frente a su
contradictor ni que los litisconsortes aparezcan unidos en su actuación procesal.
“Las relaciones de contradicción se entrecruzan y se contraponen entre las diferentes parejas correspondientes a las diversas demandas. En lugar de un solo
encuentro general, en un frente único, el proceso se escinde en otros tantos contradictorios de parejas diversas, en los cuales cada litisconsorte puede encontrarse ya como aliado ya como adversario de cada uno de los otros”.
Jairo Parra, califica a este tipo de litisconsorcio como cuasinecesario, porque
se forma, no por una relación sustancial preexistente al proceso, sino por una
relación nacida de este. Esta intervención principal trabaja con tres relaciones, la
primera, que es la primigenia y comprende al demandante y demandado; la segunda, dada por el tercero interviniente contra el demandado; y la tercera, que
niega al interviniente la pretensión del demandante. Si la pretensión del interviniente fuese amparada, convierte en litisconsortes a las partes originales; pero si
fuese desestimada, las partes dejan de ser litisconsortes y el juez resuelve sobre
cuál de ellas tiene razón.
(2)
322
PALACIO, Lino. Op. cit., p. 203.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Solo quien pretende en todo o en parte, ser declarado titular del derecho discutido, puede
intervenir formulando su exigencia contra el demandante y demandado. A pesar de haberse admitido en el proceso a un tercero excluyente principal, no resulta procedente declarar
titular del derecho discutido en atención a que cuenta con derecho inscrito respecto de las
unidades catastrales de las cuales solicita el otorgamiento de escritura.
La pretensión no merece amparo, toda vez que el título con que aparejó la demanda ha
sido anulado por Resolución Ministerial, por lo que no pudiendo demostrarse la obligación
contractual de la cual se solicita el otorgamiento de escritura pública, es aplicable el artículo 200 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 8689-97, Sala de Procesos Sumarísimos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
493-495).
El proceso de otorgamiento de escritura no es el idóneo para establecer si a la litisconsorte, le asiste o no el derecho de propiedad del predio que según el actor le pertenece; pues
ella, ha sido incorporada a este, no como tercero excluyente principal y como tal carece de
pretensión propia que amerite pronunciamiento especial respecto del referido derecho
(Exp. Nº 505-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 492-494).
Si se solicita la intervención excluyente principal y ella no se resuelve con la sola presentación sino que se posterga su dilucidación hasta la sentencia, ello afecta el derecho de los
apersonados durante el proceso.
Al respecto el artículo 9 del CPC previene que la expedición de la sentencia queda suspendida hasta que se resuelva el petitorio, para que en caso se ampare la relación jurídicoprocesal se recomponga con los favorecidos, o en contrario, se pueda apelar de ella (Exp.
Nº 1558-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 325).
323
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INTERVENCIÓN EXCLUYENTE DE
PROPIEDAD O DE DERECHO
PREFERENTE
ARTÍCULO 100
Puede intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca
su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia
de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de
la medida cautelar.
También puede intervenir en un proceso quien pretenda se le
reconozca derecho preferente respecto de lo obtenido en la ejecución forzada.
Las intervenciones descritas en este artículo se tramitarán de
acuerdo a lo dispuesto en el sub-capítulo 5, capítulo II, título II,
sección quinta de este Código.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
art. VI.
arts. 99, 101, 533 a 539.
Comentario
Esta figura es la expresión clásica de la tercería. Se considera que cualquier
persona ajena a las partes que figuran en un determinado proceso puede invocarla a fin que se disponga el levantamiento de una medida cautelar ejecutada en ese
proceso.
Lo interesante de esta figura es que busca levantar la medida cautelar que
afecta a un bien de su propiedad o que se le reconozca el derecho a ser pagado
con preferencia, respecto de lo obtenido en la ejecución forzada, para lo cual está
facultado inclusive a suspender el proceso principal. Nótese que este efecto difiere del tercero excluyente principal, cuya intervención solo puede suspender el
pronunciamiento de la sentencia mas no del proceso.
Para Jorge Peyrano(1), la figura de la tercería compromete los siguientes elementos para su existencia: a) un sujeto procesal principal; b) ostentar un interés
(1)
324
PEYRANO, Jorge. Procedimiento civil y comercial. T.2. Editorial Juris. Buenos Aires, 1992, pp. 66-67.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
económico, en ciertos aspectos de una relación procesal pendiente, a la cual es y
permanece ajeno; y, c) interés que defiende mediante la interposición de las denominadas tercerías.
Se considera que el tercerista es un sujeto principal porque esgrime una pretensión propia a través de una demanda y lo hace contra quienes son partes
originarias del proceso en el que se ha ejecutado la medida cautelar sobre sus
bienes. Esta pretensión va a permitir la formación de un nuevo proceso, en el cual,
el tercerista será el actor y las partes originarias, los demandados. No obstante,
que el tercerista ostenta la condición de parte actora en el proceso de tercería, es
innegable que este continúa siendo un tercero indiferente con relación al proceso
principal, sin que ello implique que no tenga la facultad de intervenir en dicho
proceso para formular peticiones relacionadas solamente con lo que es objeto de
la tercería.
Por otro lado, es importante resaltar que el tercerista a diferencia de la intervención de terceros, no tiene un interés directo en lo que se defina en el proceso
originario, pues este desenlace no le va a afectar. El interés del tercerista se agota
en liberar su propiedad o cobrar con preferencia su crédito y no tiene interés en el
derecho que se defina en el proceso originario. Hemos de destacar que Palacio al
hacer la distinción de la tercería frente a la intervención de terceros, solo ubica en
este extremo al tercero excluyente principal mas no hace extensivo esa distinción
a otras figuras de intervención de terceros. Frente a ello, Peyrano graficando este
interés plantea el siguiente ejemplo: “Primus demanda a Secundus por el cobro
de una deuda, procediendo a embargar un bien que cree de propiedad de este,
para luego ejecutarlo y cobrarse con el producto de su realización. Empero Tertius
(tercerista), enterado del embargo en cuestión, demanda a su vez a Primus y
Secundus (promoviendo en su contra una tercería de dominio), peticionando que
se deje sin efecto dicha medida cautelar. Repárese que en ese caso, le es totalmente indiferente a Tertius que Primus triunfe o sea derrotado en su pretensión de
percibir una suma de dinero de manos de Secundus. El único interés de Tertius
reside en un aspecto de la controversia desatada entre Primus y Secundus: que
se cancele la medida cautelar decretada en su curso”.
Sobre este extremo, Palacio(2) señala “...las tercerías se distinguen de la intervención principal porque esta última incorpora a un proceso pendiente una pretensión incompatible con la que constituye el objeto de aquel, y asume, por consiguiente, el carácter de parte en ese mismo proceso. De allí que la sentencia que
se dicte en este lo afecte en la misma medida que a las partes originarias. En las
tercerías, por el contrario, la pretensión del tercero no interfiere en la interpuesta
por el actor originario”.
(2)
PALACIO, Lino. Op. cit., p. 274.
325
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Nuestro ordenamiento concede al tercerista la posibilidad de hacer valer su pretensión limitado a ciertos aspectos como la tercería excluyente de propiedad y el
derecho preferente. Por otro lado, constituye requisito vital para la admisibilidad de
esta tercería la existencia de una medida cautelar, caso contrario, no podría justificarse el interés jurídico para intervenir, menos para paralizar el proceso principal.
JURISPRUDENCIA
La tercería de propiedad persigue única y exclusivamente la demostración de un derecho
ajeno a la relación interpartes del cual emerge la medida cautelar (Exp. Nº 4151-98, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 290).
Es aplicable el principio de prioridad registral cuando concurren en el registro dos titulares
de derechos de naturaleza real, en cuyo caso tendrá preferencia quien haya inscrito primero. En cambio, cuando se trata de derechos de diferente naturaleza, se aplican las normas
del Derecho común.
Ante un enfrentamiento entre el derecho personal y el real, tendrá preferencia el titular del
derecho real porque goza de la oponibilidad erga omnes que no tiene el derecho personal.
El hecho de haberse embargado un inmueble que en el registro aparece como propiedad
de los demandados, no podrá hacer valer su derecho de embargante contra quien, al
momento del embargo, era el verdadero propietario, a pesar que este inscriba su derecho
con posterioridad (Exp. Nº 101-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 139).
La naturaleza de la acción del tercerista tiene como base un derecho real que implica el
derecho de propiedad. Por otro lado, el derecho del embargante es de carácter personal, por tratarse del cobro de una suma de dinero, cumplimiento de una obligación
(Cas. Nº 1702-99-Ucayali, El Peruano, 07/01/2000, p. 4508).
Cuando el artículo 534 del Código Procesal Civil expresa que la tercería de propiedad
puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien, se refiere
a la subasta del mismo (Cas. Nº 1030-98-Tacna, El Peruano, 16/04/99, p. 2902).
Interpuesta la demanda de tercería preferente de pago, se suspende el pago al acreedor
hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia; esto quiere decir que el juez debe
analizar la naturaleza de los créditos contrapuestos y determinar cuál de ellos tiene preferencia de pago sobre el otro, de lo contrario, se estaría infringiendo el principio de motivación y fundamentación de las resoluciones judiciales (Cas. Nº 174-99-Lima, El Peruano,
01/09/99, p. 3411).
La tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien que resulta
afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena, y tiene como finalidad la desafectación del bien (Cas. Nº 991-98-Huánuco, El
Peruano, 08/01/99, p. 2449).
326
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si bien los trabajadores tienen prioridad en el pago de sus beneficios sociales, ello corresponde exigirse con el título correspondiente, esto es, con la sentencia definitiva de reconocimiento de los beneficios sociales, reclamado ante el juez competente (Exp. Nº 232-99,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 491).
Tratándose de sociedad de gananciales, los cónyuges no son partícipes de cuotas ideales,
pues, no existe la figura jurídica de copropiedad. A pesar que no existe cuotas ideales predeterminadas, debe considerarse que el embargo es la forma de proteger al acreedor, por lo
que cabe su concesión, no obstante no resultar posible rematar los derechos y acciones.
Nada impide afectar el bien, porque desafectar el mismo implicaría admitir que se trata de
un bien inembargable, situación que no se encuentra dentro de los alcances del artículo
648 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 4653-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 487-488).
La tercería de propiedad tiene por objeto se deje sin efecto y/o suspenda el proceso de
ejecución y/o remate de acciones y derechos.
No resulta coherente declarar fundada en parte la demanda porque el petitorio es indisoluble, toda vez que se pretende dejar sin efecto toda afectación que recae sobre el inmueble
de propiedad de la sociedad conyugal, y no solo en parte, pues, bajo ese razonamiento se
mantendría vigente el embargo trabado, sin pronunciarse el órgano jurisdiccional por el
conflicto que se ha recurrido (Exp. Nº 971-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 483-484)
El documento privado posterior a la constitución de hipoteca y sin fecha cierta, no puede
acreditar la tercería excluyente de propiedad.
Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales
sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al
que se opone. La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los
derechos (Exp. Nº 3245-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 279-280).
Si no se ha acreditado que la minuta y escritura pública de compraventa, se haya suscrito
con anterioridad a la inscripción del embargo preventivo, es improcedente la demanda
sobre tercería excluyente de dominio (Exp. Nº 3960-97, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 145).
La tercería de propiedad, se funda en el derecho de dominio que tiene un tercero, que no
es parte en un proceso y cuyo bien ha sido afectado por medida cautelar. Para accionar se
debe acreditar la propiedad con documento público o privado de fecha cierta (Exp. Nº N391-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, p. 451).
Puede intervenir en un proceso quien pretende que se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un
bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida
cautelar (Exp. Nº 110-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 447).
327
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La demandante no puede invocar el derecho de propiedad sobre el bien para sustentar la
acción de tercería excluyente de dominio, pues, el bien es susceptible de ser embargado en
su totalidad y no parcialmente, por tratarse de un patrimonio de la sociedad conyugal, que
tiene la calidad de autónomo, máxime si esta deuda la contrajeron la actora y su cónyuge
(Exp. Nº 3546-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 465-466).
Por la acción de tercería se pretende excluir un bien afectado por una medida cautelar.
Quien lo interpone es un tercero a la relación sustantiva que la originó y a la relación
procesal instaurada (Exp. Nº N-551-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 448).
La tercería excluyente de dominio tiene el objeto de recuperar por tercera persona, bienes
embargados que al tiempo de ejecutarse la medida cautelar eran de su propiedad y no del
ejecutado (Exp. Nº 2117-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 298-299).
Por la acción de tercería se pretende excluir un bien afectado por una medida cautelar.
Quien lo interpone es un tercero a la relación sustantiva que la originó y a la relación
procesal instaurada (Exp. Nº N-551-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 448).
Puede intervenir en un proceso quien pretende que se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un
bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida
cautelar.
El juez de la pretensión principal es competente para que conozca la acción de tercería
interpuesta (Exp. Nº 110-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 447) .
La demandante no puede invocar el derecho de propiedad sobre el bien para sustentar la
acción de tercería excluyente de dominio, pues, el bien es susceptible de ser embargado
en su totalidad y no parcialmente, por tratarse de un patrimonio de la sociedad conyugal,
que tiene la calidad de autónomo, máxime si esta deuda la contrajeron la actora y su
cónyuge (Exp. Nº 3546-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 465466).
La demandante no puede invocar el derecho de propiedad sobre el bien para sustentar la
acción de tercería excluyente de dominio, pues, el bien es susceptible de ser embargado
en su totalidad y no parcialmente, por tratarse de un patrimonio de la sociedad conyugal,
que tiene la calidad de autónomo, máxime si esta deuda la contrajeron la actora y su
cónyuge (Exp. Nº 3546-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 465466).
No procede calificar, en el proceso sobre ejecución de garantías, la intervención excluyente de derecho preferente, si el recurrente ha hecho uso de las intervenciones previstas en
el artículo 100 del CPC, a través del proceso de tercería (Exp. Nº 80-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 181).
328
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REQUISITOS Y TRÁMITE COMÚN DE
LAS INTERVENCIONES
ARTÍCULO 101
Los terceros deben invocar interés legítimo. La solicitud tendrá
la formalidad prevista para la demanda, en lo que fuera aplicable, debiendo acompañarse los medios probatorios correspondientes.
El juez declarará la procedencia o denegará de plano el pedido de
intervención. En el primer caso, dará curso a las peticiones del
tercero legitimado. Solo es apelable la resolución que deniega la
intervención. Los intervinientes se incorporan al proceso en el
estado en que este se halle al momento de su intervención.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
art. VI.
arts. IV, IX, 97, 98, 99, 100, 107, 130, 131, 424, 425,
690, 726.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C.N. Argentina
art. 60.
arts. 92, 93, 94, 95, 96.
1. La idea clásica del proceso, conformada por la intervención de dos partes,
ha sido superada por el proceso moderno para permitir la presencia de otros sujetos, que inicialmente eran extraños, pero que ingresan a este, quedando convertidos en partes, de tal manera, que en el proceso van a existir varias personas
unidas en una determinada situación. Esta reunión puede darse en atención a la
posición de las partes en el conflicto, esto es, asumiendo un rol activo, pasivo y
mixto; también puede configurarse en atención a su origen o fuente, esto es, por
la voluntad de las partes o por exigencia de la ley; esta reunión puede formarse al
inicio del proceso o en el transcurso de este.
2. En sentido lato podemos decir que tercero es aquel que no es parte en el
proceso, sin embargo, esta idea tan simple no puede ser aceptada, pues bajo
similar lógica podrían ser comprendidos los amigos, familiares, conocidos, etcétera. Tercero es quien en el momento de trabarse la relación jurídico procesal no
tiene la calidad de parte por no ser demandante ni demandado. Es aquel, que
pudiendo intervenir en el proceso, no lo ha hecho, pero tiene la posibilidad de
vincularse con posterioridad a él.
329
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Para ser considerado tercero es necesario tener un interés jurídico relevante
que justifique su ingreso al proceso ya iniciado. Como señala Parra Quijano(1),
“...alguien es tercero en un proceso, en un momento presente, pero, con la posibilidad futura de llegar a ser parte, ya que quien no tiene esa posibilidad futura será
un tercero sin ningún interés para el Derecho Procesal”.
Por otro lado, las atribuciones de los terceros, depende del mayor o menor
grado de interés jurídico relevante invocado. Cuando mayor sea el grado de interés, mayor será el número de facultades. Por citar, el interés del tercero coadyuvante está en menor grado que el interés de un excluyente principal, en tal sentido, nuestro ordenamiento le permite al primero incorporarse en el estado en que
se encuentre el proceso, incluso durante el trámite en segunda instancia, en cambio, el excluyente principal solo puede hacerlo hasta antes que se expida sentencia en primera instancia, pudiendo inclusive suspender la emisión de esta, por
insertar una nueva pretensión.
3. Tercero es un sujeto que puede intervenir, eventualmente, en el proceso
pendiente, porque la ley le facilita su incorporación, siempre y cuando posea un
interés jurídico relevante, cuyas atribuciones concedidas estarán en la medida de
ese interés. Para Jorge Peyrano(2) tercero es “...el sujeto procesal eventual no
necesario para la prestación de la actividad jurisdiccional que, sin ser parte, tiene
la chance de participar en una relación procesal pendiente en la medida del interés jurídico que ostente y a través del instituto técnicamente denominado intervención de terceros”.
El fundamento de la intervención de terceros, es el de evitar la actividad jurisdiccional múltiple, obviando de ese modo la promoción de procesos que en definitiva pasarán a ser resueltos en una sentencia única, y además produce los efectos de la cosa juzgada con relación a todos los interesados.
4. La intervención de terceros puede realizarse de dos maneras:
1) voluntaria, por iniciativa de los propios terceros; 2) forzada o coactiva, por
iniciativa de las partes o del juez.
Hay intervención voluntaria cuando el tercero asume la iniciativa de ingresar al
proceso ya iniciado porque lo afecta o porque puede afectarlo. Su intervención
esta legitimada por el interés jurídico relevante que exhiba. La intervención de
terceros reconoce varias subcategorías, con caracteres disímiles. A mayor dosis
de interés jurídico relevante le corresponde una figura de intervención voluntaria
donde el tercero cuenta con mayor número de atribuciones.
(1)
(2)
330
PARRA QUIJANO, Jairo. Op. cit., p. 30.
PEYRANO, Jorge. El procedimiento civil y comercial. T.2, juris, Santa fe, 1992, p. 63.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Son expresiones de la intervención voluntaria regulada en el Código Procesal, la
intervención coadyuvante (artículo 97), intervención litisconsorcial (artículo 98), intervención excluyente principal (artículo 99) e intervención excluyente de propiedad
o derecho preferente (artículo 100) Con relación a la intervención forzada u obligada
de los terceros, nuestro Código ha consagrado las siguientes figuras: la denuncia
civil (artículo 103), el llamamiento en garantía (artículo 104), el llamamiento posesorio (artículo 105) y el llamamiento por fraude o colusión (artículo 106).
Doctrinariamente se distinguen tres tipos de intervención voluntaria: 1) la principal o excluyente, 2) la adhesiva simple o coadyuvante y 3) la adhesiva autónoma
o litisconsorcial.
El primer caso se da en el supuesto que el tercero interponga, frente a las
partes originarias, una pretensión incompatible con la deducida por el sujeto activo. El Código ha regulado esta figura en el artículo 99 del acotado.
La adhesiva simple queda tipificada cuando el tercero, por tener un interés
jurídico que coincide con el derecho alegado por cualquiera de los litigantes principales, toma participación en el proceso, a fin de coadyuvar al éxito de la pretensión o de la oposición; su posición no es autónoma sino dependiente de la parte
con la cual asiste. Esta intervención ha sido acogida en el artículo 97 del CPC.
La adhesiva autónoma o litisconsorcial, se configura en la situación que el
tercero interviene en el proceso pendiente, para hacer valer un derecho propio
frente a alguna de las partes originarias y se adhiere a la calidad de actora o
demandada asumida por la otra u otras. Asume la calidad de parte autónoma que
puede actuar, como tal, al mismo nivel que el correspondiente a los litigantes
principales. El artículo 98 del CPC consagra este tipo de intervención.
La intervención obligada de terceros queda configurada cuando, a pedido de
cualquiera de las partes originarias, el órgano jurisdiccional dispone la citación de
un tercero, respecto de quien se considera que la controversia es común, a fin
que participe en el proceso pendiente y que la sentencia que se llegue a dictar
pueda ser eventualmente opuesta. Doctrinariamente y bajo la influencia alemana
se distinguen los siguientes casos de intervención obligada: a) la denuncia de litis
o litis denuntiatio, b) el llamamiento al proceso del tercero pretendiente y c) la
llamada al poseedor mediato o laudatio o nominatio auctoris.
5. En todo tipo de intervención, indispensablemente concurren dos requisitos:
a) que el proceso esté pendiente entre las partes y b) que el interviniente sea un
tercero, esto es, alguien que no sea ya parte en tal proceso. La comparecencia
tardía del rebelde no puede confundirse con la intervención de terceros porque, a
pesar de no haber comparecido, desde el inicio de la litis, siempre ha sido parte.
En el caso de la intervención obligada, debe existir como requisito indispensable, una controversia en común para que la sentencia que se dicte pueda
331
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
eventualmente serle opuesta. Para Chiovenda(3) “cualquiera de las dos partes puede
llamar en causa a un tercero, respecto del cual estime que la cuestión debatida es
común. Tiene por condición no un interés cualquiera, sino que la cuestión debatida sea común a un tercero, lo que supone que el demandante y demandado se
encuentren en pleito en virtud de una relación jurídica común al tercero o conexa
con una relación en que el tercero se encuentre con ellos, de modo que sea cuestión del mismo objeto y la misma causa petendi, que pudieran servir de fundamento de pleito frente al tercero o por parte del tercero, o que hubieran podido dar al
tercero la posición de litisconsorte junto al actor o al demandado”. Kenny(4) opina
que habrá controversia común cuando se entienda que la eventual decisión judicial que resuelva sobre la relación o situación jurídica planteada en el proceso y
que constituye la causa de la pretensión, pueda de alguna manera afectar, alterar,
gravitar o comprometer la relación o situación jurídica extracontenciosa existente
entre una de las partes y el tercero.
La sentencia afectará al tercero, después de su citación, como a los litigantes
principales. Ello lleva a reconocer que el tercero, ha de revestir la calidad de parte,
junto a la de las partes originarias del proceso. Solo por medio de una pretensión
dirigida contra el tercero se puede dictar una sentencia con un contenido que
alcance y pueda tener respecto de él, los efectos de la cosa juzgada; véase esto
en el caso del saneamiento por evicción, en la que el demandado está obligado a
citar o denunciar al vendedor (tercero en la relación procesal) para que acuda al
proceso en su defensa, pues, este tiene con el citado una futura acción de saneamiento por la evicción sufrida. Al respecto el inciso 1 del artículo 1500 del CC
señala “el adquiriente pierde el derecho a exigir el saneamiento: si no pidió y cuidó
que se citara al transferente con la demanda del juicio de evicción”.
El pedido de citación del tercero constituye una verdadera pretensión procesal.
Esta compuesta por: elemento subjetivo conformado por los sujetos pasivo y activo de la pretensión (el citante y el citado o, lo que es lo mismo, la parte que pidió la
intervención obligada y el tercero).
Con el pedido de citación del tercero, para que intervenga en forma obligada
en el proceso pendiente, genera el fenómeno de la acumulación subjetiva de pretensiones, compuesta por aquella pretensión y la existente entre los litigantes principales por cuyo motivo ambas deben ser sustanciadas y decididas en el proceso
único.
(3)
(4)
332
CHIOVENDA, Giussepe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Trad. Gómez Orbaneja, Cárdenas editor. T. 2.
México, 1989, p. 295.
KENNY, Héctor Eduardo. La intervención obligada de terceros en el proceso civil. Depalma. Buenos Aires,
1983, p. 33.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
La intervención de terceros en el proceso solo se posibilita cuando aún no ha concluido el
proceso.
Si la venta del bien gravado a favor del tercero que solicita ser parte en el proceso, se ha
realizado cuando el bien se encontraba en proceso de remate, y se ha pactado que el
precio a pagarse se destinará al pago de la obligación pendiente con el ejecutante, no
procede admitir su apersonamiento al procesal (Exp. Nº 226-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 359-360).
No procede incorporar a los nuevos adquirientes del vehículo con el que fuera atropellada
la actora, como denunciados civiles, pues el contrato de compraventa aparece legalizado
después de ocurrido el evento dañoso. Un documento privado adquiere fecha cierta desde
su presentación ante el notario público para que legalice las firmas o certifique la fecha
(Exp. Nº 1590-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 327).
No debe admitirse por regla general el apersonamiento en un juicio, cualquiera sea su
estado, a quien no ha sido parte en el mismo, ni debe darse intervención a extraños, a no
ser en los casos en que el que comparezca esté legitimado procesalmente, por tener un
interés legítimo que sea protegible jurídicamente (Exp. Nº 363-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 532-533).
No puede admitirse por regla general el apersonamiento en un juicio, cualquiera sea su
estado, a quien no es parte en el mismo, a no ser que el compareciente esté legitimado
procesalmente por tener un interés que sea protegible jurídicamente. Todo interés legítimo lleva aparejada la correspondiente acción ante los tribunales (Exp. Nº 1167-94-Piura, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
508-509).
“... Un tercero no puede interponer excepciones ni cuestiones probatorias, pues no es el
titular de la relación jurídica sustancial…” (Cas. Nº 3060-99-Lima, Sala Civil Transitoria,
Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mínguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 348-349).
La debida composición del proceso con la intervención de litisconsorte, cuando ya está
entablada la relación procesal entre actor y demandado, no puede quedar librado únicamente a la voluntad de las partes y terceros intervinientes, sino a la necesidad de conformarse una relación jurídica válida teniéndose en cuenta los efectos de la definición de la
controversia, que por esta razón cuando el juez estima necesaria o admite la intervención
de un tercero por su situación legitimada, tal decisión es inimpugnable, conforme lo dispone el artículo ciento uno segunda parte del Código Procesal Civil (Cas. Nº 192-95-Lima,
Editora Normas Legales S.A., Tomo CCXLVIII, Enero 1997, Trujillo-Perú, pp. A.16A.17).
En nuestro procedimiento no puede admitirse por regla general el apersonamiento en un
juicio, cualquiera sea su estado, a quien no ha sido parte del mismo ni debe darse intervención a extraños; a no ser en los casos en que el que comparezca esté legitimado procesalmente por tener un interés que sea protegible jurídicamente, pues es indudable que todo
333
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
interés legítimo lleva aparejada la correspondiente acción ante los tribunales (Exp. Nº 116794-Piura, Editora Normas Legales S.A., Tomo CCXLVIII, Enero 1997, Trujillo-Perú,
pp. A.16-A.17).
La denuncia civil, si bien no se encuentra considerada dentro de los supuestos del artículo
700 del CPC, nada obsta para que sea empleada por el demandado como medio de defensa si considera que el tercero tiene una obligación o responsabilidad en el derecho discutido (Exp. Nº 97-57546-2742, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 319).
334
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DENUNCIA CIVIL
ARTÍCULO 102
El demandado que considere que otra persona, además de él o
en su lugar, tiene alguna obligación o responsabilidad en el derecho discutido, debe denunciarlo indicando su nombre y domicilio, a fin de que se le notifique del inicio del proceso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 95, 103, 104, 105, 155, 587.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
art. 106.
art. 63.
art. 54.
La norma consagra la figura de la litis denuntiatio y consiste que ante la petición de cualquiera de las partes originarias o de oficio, se dispone la citación de un
tercero para que participe en el proceso pendiente, porque la sentencia a dictarse
en él, pueda serle eventualmente opuesta.
Esta intervención reúne dos modalidades: la citación y la integración. En el
primer caso, la citación responde a las circunstancias de existir entre alguna de
las partes originarias, y el citado, una relación jurídica que guarda relación de
conexidad, sea por la causa o por el objeto; en el segundo caso, la integración,
obedece a la necesidad de incorporar al proceso a uno de los sujetos legitimados
de una pretensión única.
Lo expuesto nos lleva a decir que en el caso de la citación, la sentencia puede
ser eficaz, aun sin citación, pues la intervención se fundamenta en razones de
oportunidad, lo que no sucede en el caso de la integración, pues hay razones de
necesidad que justifican su incorporación a fin de evitar sentencias inútiles. El
litisconsorcio necesario es una expresión de intervención forzada.
Tomando como referencia a la conexión que media entre la relación jurídica
que vincula al tercero con alguna de las partes originarias y los elementos objetivos de la pretensión, la doctrina presenta tres diversos tipos de intervención coactiva, todos ellos designados bajo la nomenclatura genérica de la litis denuntiatio:
a) citación del sujeto pasivo de una eventual pretensión regresiva o del colegitimado, b) citación del legitimado para intervenir y c) citación del tercero pretendiente.
335
ART. 1
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Lo interesante de este tipo de intervenciones coactivas, cualquiera sea la modalidad señalada, es que se limita a poner en conocimiento del tercero el pedido
de intervención a fin que, si así lo desea, haga valer los derechos que estime
convenientes. Su incomparecencia no genera rebeldía, pues, la citación no implica incorporar al tercero como sujeto pasivo de la pretensión regresiva, pero aquella actitud no obsta para que la sentencia lo afecte como parte principal. Por otro
lado, el citado no está obligado a aceptar un proceso concluido para intervenir,
pues, ello configuraría un injusto que menoscaba su derecho de defensa; de ahí
que acertadamente se legisla la suspensión del proceso para su comparecencia.
Luego de este preámbulo diremos que la denuncia persigue informar a un
tercero de la existencia de un proceso para que ayude al denunciante en el triunfo
sin que eventualmente se proponga en el mismo proceso la condena al denunciado. En esencia, lo que se busca con esta figura es la prestación de la defensa. La
razón de la parte que cita o denuncia se da en atención, a que en caso de resultar
vencida en el proceso, podrá promover frente al citado o denunciado una pretensión de regreso o de indemnización.
Para la doctrina la intervención forzada de este tercero se funda en la conveniencia de evitar que en el juicio posterior entablado a causa de la pretensión
regresiva, el demandado pueda alegar la excepción de negligente defensa (exceptio mali processus).
La eventual sentencia condenatoria que se dicte contra el denunciante, en el
proceso que se llame al tercero, constituirá para aquel un antecedente favorable y
título para fundar su pretensión de regreso contra el tercero; pero la sentencia
condenatoria de que se trata, no puede ser ejecutada contra este último. La citación por evicción se considera como uno de los casos de denuncia de la litis y por
lo tanto como un supuesto de intervención obligada de terceros.
La citación por evicción consiste en que el enajenante debe salir en la defensa
del adquiriente, citado por este en el término que designe la ley. Esta citación es
una carga procesal que pesa sobre el adquiriente y cuyo incumplimiento lo expone al riesgo de ser derrotado en la correspondiente pretensión regresiva frente al
enajenante (ver inciso 1 artículos 1500 y 1498 del CC). Si el vencido en juicio no
hubiese hecho citar en el saneamiento al enajenante, o si hubiere hecho la citación, pasado el tiempo señalado por la ley, cesa la evicción.
JURISPRUDENCIA
Si bien el denunciado civil ha participado en el evento dañoso en calidad de conductor del
vehículo, empero, la responsabilidad solidaria que estatuye el artículo 1983 del CC permite que sea el actor quien elija si la pretensión puede dirigirse contra cualquiera de los
responsables solidarios o contra todos ellos simultáneamente.
336
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ART. 1
La incorporación del denunciado civil se circunscribe a la voluntad del actor y no por la
voluntad de la parte demandada (Exp. Nº 64413-97, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 182).
La denuncia civil realizada por el demandado no puede ser amparada, pues lo que se
busca es la indemnización por el incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de fideicomiso, en la que no tienen intervención los terceros citados en la denuncia.
No procede la denuncia civil, pues importaría modificar la pretensión de la demandante y
la relación jurídica sustancial invocada por ella, la que solo puede ser modificada por esa
parte (Exp. Nº 14640-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 183).
El pedido de la codemandada de incorporar a la compañía de seguros mediante la denuncia civil, por considerar que la misma debe responder conjuntamente con esta, por cualquier obligación derivada del accidente de tránsito que dio lugar a la interposición de la
demanda, no puede prosperar.
Cuando la actora dirige su demanda contra los que considere responsables del accidente
automovilístico del cual fue víctima, no implica que también está obligada a responder por
el mismo, la compañía aseguradora, pues la exigencia indemnizatoria es facultativa, a
elección de la parte actora.
Si bien con la copia de la sentencia se prueba que la acción penal se ha declarado prescrita, ello no implica su no responsabilidad en el evento dañoso (Exp. Nº 1581-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 124).
Si existe nexo de causalidad entre la acción del conductor del ómnibus del demandado y el
daño causado, el emplazado se encuentra en la obligación de indemnizarlo.
Al haberse declarado fundada la denuncia civil interpuesta por el demandado, es menester
evaluar la responsabilidad del tercero en los hechos, y estando a que se ha establecido
que el demandado es quien se encuentra obligado a la indemnización por acción del conductor del vehículo de su propiedad, debe declararse la extromisión porque no tiene responsabilidad alguna (Exp. Nº 47770-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 120).
La denuncia civil que se invoca como fundamento de la contradicción para sustentar el
agravio de la sentencia, no puede ser amparada si los obligados han emitido el pagaré en
respaldo de un financiamiento que el banco ejecutante les ha otorgado para la compra de
un bien, cuyas cuotas no han cancelado en su totalidad, procediendo el ejecutante a completar el título (Exp. Nº 7704-2241-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 365-366).
El Código Procesal Civil no preceptúa en modo alguno la oportunidad en que debe formularse denuncia civil (Exp. Nº 663-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 309).
Estando a la naturaleza de la pretensión, cual es una indemnización por el uso del bien,
resulta arreglada a ley la denuncia civil de los copropietarios del bien, por alegar que la
demandada ocupa el bien con autorización de estos (Exp. Nº 10570-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 320-321).
337
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si no se ha emplazado a la cónyuge del demandado, dicha omisión es imputable a dicha
parte, ya que conforme lo dispone el artículo 102 del CPC, el demandado que considere
que otra persona, además de él o en su lugar, tiene alguna obligación o responsabilidad en
el derecho discutido, debe denunciarlo indicando su nombre y domicilio, a fin que se le
notifique del inicio del proceso.
Debe desestimarse la denuncia, si la propia parte ha dado lugar al vicio que se denuncia y
no ofrece medio probatorio que acredite su estado civil (Exp. Nº 1576-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 322-23).
Si no se formuló denuncia civil en la primera oportunidad que se tuvo conforme al Código
Procesal Civil, es aplicación el principio de la convalidación conforme al artículo 172 de la
norma procesal.
En la presente demanda de desalojo por ocupación precaria no se ha emplazado a la
sociedad conyugal, sino al demandado personalmente en cuanto este posee en forma
precaria el inmueble objeto de la litis (Cas. Nº 388-95-Lambayeque, Editora Normas
Legales S.A., Tomo 251, Abril 1997, Trujillo-Perú, pp. A.14-A.16).
La denuncia civil consagrada en el artículo 102 del Código Procesal Civil permite incorporar al proceso a un tercero que no habiendo sido demandado expresamente, asuma las
obligaciones o responsabilidades que surjan del derecho discutido, de tal manera que
sean emplazados con la demanda y entablen relación procesal con el demandante, no así
con el denunciante que puede conservar su condición de codemandado o ser excluido del
proceso (Cas. Nº 678-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 263, Abril 1998,
Trujillo-Perú, pp. A.12-A.14).
La evicción requiere de la privación total o parcial en la propiedad, cuando el adquiriente
está en el goce de la cosa, y que se haya originado en una causa de derecho y no de
hecho.
La obligación de saneamiento caduca en el plazo de un año a partir de la fecha en que se
produjo la evicción y opera de pleno derecho como forma de conclusión de proceso sin
declaración sobre el fondo (Exp. Nº 2890-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 206-207).
Habiendo las demandadas tomado conocimiento del proceso hace un año, resulta extemporáneo que en segunda instancia formulen denuncia civil (Exp. Nº 512-95, Segunda Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 255-257).
Si bien es cierto que en el certificado de gravamen aparece que el ejecutado adquirió el
terreno en calidad de soltero, también lo es que en el contrato de mutuo con constitución
de hipoteca, manifiesta ser casado, por lo que la cónyuge del demandado debe también
ser emplazada.
Tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en
suelo propio de uno de los cónyuges (Exp. Nº 1195-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
313-315).
Tratándose de un bien común se debe emplazar con la demanda también a la esposa del
comprador demandado, por ser obvio su interés en las resultas del juicio.
Si del testimonio de compraventa aparece que el comprador demandado se encuentra
casado, es de presumirse por razones de temporalidad que el inmueble adquirido tiene la
338
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
condición de bien común, a tenor de lo dispuesto por el artículo 185 del Código Civil de
1936 (Exp. Nº 634-95-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 410-411).
No obstante que el demandado tiene la condición de casado y suscribe el contrato como
propietario del inmueble en su condición de soltero, la sociedad de gananciales es irrenunciable.
La acción de otorgamiento de escritura debe entenderse con la cónyuge del demandado
quien es la actual ocupante del bien a efecto de garantizar un debido proceso (Exp. Nº
1011-95-Arequipa, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 164-165).
Si la sala superior declaró procedente el pedido de denuncia civil interpuesta por el ejecutado, a fin de que sea también emplazada su cónyuge, es nula la sentencia que se pronuncia sin haber emplazado a la citada cónyuge, no obstante el pedido oportuno (Exp. Nº 9763742-141, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 178).
En la pretensión sobre mejor derecho de propiedad, no se puede sanear el proceso si no
se ha emplazado al vendedor, quien se ha obligado con los acreedores de buena fe.
El juez de oficio debe integrar a la relación procesal, incluyendo al tercero que ha vendido
el inmueble de litis, tanto al demandante como al demandado, pues, le va a afectar la
decisión a recaer en autos (Exp. Nº 584-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 357-358).
339
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TRÁMITE Y EFECTOS DE LA
DENUNCIA
ARTÍCULO 103
Si el juez considera procedente la denuncia, emplazará al denunciado con las formalidades establecidas para la notificación
de la demanda, concediéndole un plazo no mayor de diez días
para que intervenga en el proceso, el cual quedará suspendido
desde que se admite la denuncia hasta que se emplaza al denunciado.
Una vez emplazado, el denunciado será considerado como litisconsorte del denunciante y tendrá las mismas facultades que este.
La sentencia resolverá, cuando fuera pertinente, sobre la relación sustancial entre el denunciante y el denunciado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 93, 95, 102, 104, 105, 155, 587.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
art. 271.
arts. 55, 56.
Comentario
1. El objeto del proceso es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley
sustancial. No solo busca satisfacer las pretensiones con el menor tiempo sino
que además sea más productivo, de tal manera que permita que con un mínimo
de esfuerzo procesal se obtenga un mayor rendimiento del derecho material. Bajo
esa premisa, el Código Procesal permite que a través de la denuncia civil, se
noticie a un tercero de la existencia de un proceso para que ayude al denunciante
en el triunfo, sin que eventualmente se proponga en el mismo proceso la condena
al denunciado.
El tercero denunciado que se pretende incorporar forzosamente debe ser emplazado con las formalidades establecidas para la notificación de la demanda;
concediéndole un plazo no mayor de diez días para que intervenga en el proceso.
Esta intervención provoca la paralización temporal del proceso, desde que se admite la denuncia hasta que se emplaza al denunciado.
2. El denunciado en el proceso es considerado como litisconsorte del denunciante y tendrá las mismas facultades que este. Un caso excepcional a estas
citaciones obligadas es el saneamiento por evicción, que consiste en que el
340
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
enajenante sale a la defensa del adquiriente. Señala el artículo 1498 CC que la
citación debe realizase dentro del plazo para contestar la demanda.
Desde el punto de vista procesal, la citación por evicción constituye un aviso
para que si lo desea, el citado tome intervención en el proceso, debiendo limitarse
a asumir o no la defensa del citante. Si no la ejerciere, su responsabilidad se
establecerá en el futuro proceso que corresponda. Si el citado no compareciere, o
habiendo comparecido se resistiere a asumir la defensa, el proceso proseguirá
con quien pidió la citación, salvo los derechos de este contra aquel. Es decir, los
derechos del citante frente al citado de evicción no resultan afectados y la responsabilidad de este último será resuelto en otro proceso.
Si el citado comparece y asume la defensa, caben dos posibilidades: obrar
conjuntamente como litisconsorte del citado, con las mismas facultades procesales de este, tal como lo regula la última parte del artículo 103 del CPC; desplazar
al denunciante en la defensa y asumir el citado la posición de parte, hasta el final
del proceso (ver artículo 1499 del CC).
JURISPRUDENCIA
Ante la pretensión indemnizatoria por haber pagado negligentemente cheques girados con
firmas notoriamente falsificadas, no procede la denuncia civil formulada por el banco demandado para que se incorpore al proceso, a las personas en cuyas cuentas corrientes se
depositaron los cheques falsificados, porque corresponde al acreedor hacer valer la solidaridad entre los supuestos deudores (Exp. Nº 19723-98, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 363-364).
El Código Procesal Civil no preceptúa en modo alguno la oportunidad en que debe formularse denuncia civil (Exp. Nº 663-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 309).
Merece declarar la nulidad de la sentencia, si el juez no se ha pronunciado sobre la procedencia o improcedencia de la denuncia formulada, a pesar de haberla puesto en conocimiento de la actora y haber admitido el escrito del denunciado (Exp. Nº 570-95, Quinta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 207-209).
Al no acreditar la parte demandada, encontrarse al día en el pago de la renta convenida,
resulta de amparo la pretensión de desalojo por falta de pago.
Si el demandado señala su condición de casado, es su obligación acreditar su estado civil,
demostrar que su cónyuge se encuentre ocupando el bien y que haya formulado denuncia
civil en el estadio respectivo, para poder amparar su derecho (Exp. Nº 859-98, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 470).
341
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ASEGURAMIENTO DE PRETENSIÓN
FUTURA
ARTÍCULO 104
La parte que considere tener derecho para exigir de un tercero
una indemnización por el daño o perjuicio que pudiera causarle
el resultado de un proceso, o derecho a repetir contra dicho
tercero lo que debiera pagar en ejecución de sentencia, puede
solicitar el emplazamiento del tercero con el objeto de que en el
mismo proceso se resuelva además la pretensión que tuviera
contra él.
El llamamiento queda sujeto al trámite y efectos previstos en
el artículo 103.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 102, 103.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
art. 270.
Comentario
Hay llamamiento en garantía, según Parra Quijano(1), cuando “al llamamiento
del tercero contra el que, la parte que llama tiene una acción de regresión, este
añade eventualmente la resolución de la responsabilidad e indemnizaciones a
favor del denunciante y en contra del denunciado para que sea resuelto en el
mismo proceso”. Este mecanismo se orienta a disminuir la incertidumbre de quien
sabe que, en caso de perder el proceso, se condenará también a quien le dio
cualquier tipo de garantía que permitiría una acción de regresión.
Como ya hemos señalado la denuncia civil también implica un simple llamado,
pero en el caso del llamamiento en garantía, se plantea eventualmente una pretensión por parte del llamante frente al llamado. La relación jurídica procesal es
enriquecida por la nueva pretensión que plantea el llamante, para que, en caso de
perder el proceso, lo indemnice quien ha traído al proceso.
Técnicamente algunas legislaciones no distinguen la denuncia civil del llamamiento en garantía. Si se llama a un proceso a alguien, a fin de que se entere de
la existencia de la litis, existirá denuncia; si eventualmente con la denuncia se
(1)
342
PARRA QUIJANO, Jairo. Op. cit., p. 151
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ejercita una acción para involucrar una pretensión contra el llamado, aparecerá el
llamamiento en garantía. La diferencia como lo señala Parra(2) está en “... si en la
denuncia se puede ejercer la acción revérsica o por el contrario habrá que recurrir
a un proceso posterior para ejercer la acción”.
Siguiendo la influencia alemana se considera que es mejor que se discuta en
otro proceso la acción de regresión mientras que la corriente italiana considera
que se haga en el mismo proceso. Ello no justifica la existencia de dos figuras
procesales, es mejor hablar de denuncia del pleito, pero que eventualmente y por
economía se permitiría la acción de regresión. Nuestro Código se orienta por esta
última posición, como podemos ver de la redacción de los articulados 102 y 104
respectivamente, pues, con la denuncia solo comunicamos el pleito a un tercero,
pero, si este tercero resulta vinculado como parte y puede ser condenado en el
evento que el llamante pierda el proceso, ocurre el llamamiento en garantía o
como lo denomina el Código, el aseguramiento de pretensión futura.
Se busca pues con esta figura la proposición anticipada de la acción de regreso. El principio de economía procesal justifica esta intervención porque el juez que
conoce la causa es quien estará en mejores condiciones de resolver sobre la
responsabilidad del llamado frente al llamante, evitando así sentencias contradictorias. Opera aquí técnicamente una acumulación subjetiva de pretensiones sobrevenida, cuya conexidad puede darse por afinidad o por algún elemento en
común de la pretensión. Véase el caso de Juan que concurre a la Farmacia X, con
una receta médica para la elaboración de un ungüento. Luego de usar el producto
detectó que este le había ocasionado severos daños irreversibles en la piel, por
error en la preparación de este, procediendo a demandar indemnización a la farmacia que le vendió el producto. La farmacia demandada conoce que el químico
farmacéutico regente es quien erró en la preparación del producto que ha generado dichos daños, situación que le permite demandar al químico para que se le
condene a la repetición del pago. Se busca con esta figura la proposición anticipada de la acción de regreso. El principio de economía procesal justifica esta intervención porque el juez que conoce la causa es quien estará en mejores condiciones de resolver sobre la responsabilidad del llamado frente al llamante, evitando
así sentencias contradictorias.
JURISPRUDENCIA
Si se ha pactado que el precio pagado se devolverá en la oportunidad que el vehículo sea
vendido, sin haberse fijado plazo alguno, debe tenerse en consideración, que dado el
tiempo transcurrido y las circunstancias del caso, el emplazado se encuentra en la obligación de efectuar dicho pago, en vía de devolución del precio entregado, máxime si conserva en su poder el vehículo.
(2)
PARRA QUIJANO, Jairo. Op. cit, p. 155
343
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Aun cuando del documento de mutuo disenso se infiere que el vehículo sería entregado a
una tercera persona, en vía de consignación para la venta del mismo, empero, dicha condición no le atañe al demandante, porque, como consecuencia de la resolución el demandado tiene libre disponibilidad del bien, por tener la condición de propietario, resultándole
ajeno al accionante la forma que se adopte para la venta del bien, más aún, cuando no se
ha probado que el demandante haya ejercido derechos de posesión del bien con posterioridad a la resolución precitada (Exp. Nº 21586-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 222-224).
El titular de la acreencia de los servicios de luz, agua y teléfono es un tercero, por lo que la
parte actora está facultada a requerir el pago en vía de repetición, luego de honrados
dichos pagos.
Si no ha cumplido con el pago, carece de legitimidad para obrar (Exp. Nº 4229-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 204-205).
La acción indemnizatoria puede dirigirse contra el asegurador por el daño, quien responde
solidariamente con el responsable directo de este.
No resulta atendible el argumento que la compañía aseguradora ha quedado liberada de
responsabilidad por el siniestro, al no haber la asegurada cumplido con reportar el accidente, pues, no corresponde ventilarse dentro de este proceso, los incumplimientos contractuales que se alegan (Exp. Nº 1416-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 258-259).
El fiador que paga la deuda queda subrogado en los derechos que el acreedor tiene
contra el deudor, lo que en buena cuenta importa el ejercicio del derecho de repetición
(Exp. Nº 1510-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
2, Cuzco, 1995, pp. 114-116).
Por imperio de la ley en nuestro país, toda empresa que explota una aeronave está obligada a contratar con una compañía de seguros la cobertura de los eventuales daños materiales y personales que puedan sufrir los pasajeros.
Es válido el emplazamiento de la compañía aseguradora por ser la llamada a cubrir el pago
del resarcimiento económico por los daños ocasionados (Exp. Nº 4672-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 424).
Cualquier estipulación que se hubiese pactado en la póliza de seguro respecto a riesgos
no cubiertos, entre el asegurador y el asegurado, no puede afectar a la víctima del daño,
por no haber intervenido esta en su celebración. Las estipulaciones limitativas, servirá de
fundamento a la compañía aseguradora para obtener su reintegro en el supuesto que se
hubiera pagado la indemnización, por parte del asegurado en vía de repetición.
El monto de la indemnización proveniente de responsabilidad civil extracontractual debe
fijarse en moneda nacional (Exp. Nº 49008-97, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 253-254).
Contra el endosante está expedita la acción de regreso después del vencimiento de la
letra de cambio, cuando esta no es pagada (Exp. Nº 510-95, Quinta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 412-413).
344
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
LLAMAMIENTO POSESORIO
ARTÍCULO 105
Quien teniendo un bien en nombre de otro, es demandado como
poseedor de él, debe expresarlo en la contestación a la demanda, precisando el domicilio del poseedor, bajo apercibimiento
de ser condenado en el mismo proceso a pagar una indemnización por los daños y perjuicios que su silencio cause al demandante, además de la multa prevista en el artículo 65. Para el
emplazamiento al poseedor designado se seguirá el trámite descrito en el artículo 103.
Si el citado comparece y reconoce que es el poseedor, reemplazará al demandado, quien quedará fuera del proceso. En este
caso, el juez emplazará con la demanda al poseedor.
Si el citado no comparece, o haciéndolo niega su calidad de
poseedor, el proceso continuará con el demandado, pero la sentencia surtirá efecto respecto de este y del poseedor por él designado.
Lo normado en este artículo es aplicable a quien fue demandado como tenedor de un bien, cuando la tenencia radica en otra
persona.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 65 párr. 4, 102, 103, 587, 588.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 59.
Comentario
1. El artículo regula la figura del laudatio o nominatio auctoris. Este llamamiento es aplicable a todos los casos en que el demandado, que carece de legitimación procesal para intervenir en el proceso, realice las diligencias pertinentes para
colocar la pretensión del actor en condiciones viables frente al verdadero legitimado para intervenir.
Esta figura es conocida como “llamada al poseedor mediato o citación del legitimado para contradecir”. Según la doctrina, este tipo de intervención obligada de
terceros se da cuando formulada una pretensión real contra quien tiene la posesión de una cosa ajena, este pone en conocimiento del poseedor mediato la
345
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
existencia del proceso, a fin que asuma el rol de demandado y pueda aquel desvincularse del proceso.
Esto significa que denunciada la persona del poseedor mediato, corresponde
al actor modificar su demanda (pues no hay emplazamiento válido) y dirigirla contra este último, permitiéndose así la extromisión del primitivo demandado. Si el
actor se opone al ingreso del denunciado, siguiendo la pretensión contra quien
demandó, se expone a que la demanda sea rechazada por falta de legitimación
en el demandado.
2. Tiene como finalidad –la litisdenuntiatio– que el demandado no legitimado
se dirija al verdadero legitimado para que ocupe su puesto en la causa intentada
contra él o poner al actor en condiciones de proseguir la causa, si quiere, contra el
verdadero legitimado, provocándose así en el proceso una mutación de partes.
La exposición de motivos del Código General del Proceso uruguayo(1), al referirse
al llamamiento posesorio, dice: “... se trata de un deber de colaboración con la
justicia que obliga a quien sabe por conocimiento propio que la demanda está
erróneamente dirigida contra él a indicar el verdadero responsable, en virtud de la
situación sustantivo que se ha planteado en el proceso”.
La intervención obligada solo puede darse con la participación de las partes
originarias del proceso y del tercero, a quien la sentencia también lo alcanzará, si
bien en el aspecto solo declarativo. La citación del legitimado para contradecir
produce una sustitución procesal de parte; véase en ese sentido lo que señala la
norma “si el citado comparece y reconoce que es el poseedor, reemplazará al
demandado, quien quedará fuera del proceso. En este caso, el juez emplazará
con la demanda al poseedor”.
3. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que
se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el
proceso.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 artículo 53 del
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada
por el juez, de oficio. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre
los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución
Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99).
(1)
346
Tomado de la Exposición de Motivos del Código General del Proceso uruguayo, elaborado por Enrique Véscovi,
editorial Abaco. Montenvideo, 1990, p. 198 citado por CARRIÓN, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil.
Grijley. Lima, 2000, p. 315.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal
(URP), que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a
la discrecionalidad del juez.
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el artículo 421 del CPC
precisa que será aplicable la (URP) vigente al momento que se haga efectivo el
pago de la multa.
JURISPRUDENCIA
La reivindicación es la acción real por excelencia, orientada a obtener la restitución del
bien a favor de su propietario.
Dicha pretensión atañe derechos, de quienes vienen detentando la posesión sin tener la
condición de propietarios, por lo que es importante que se involucre a todos los que ejercen la referida posesión, a la par que los derechos que pudieran asistirles se diluciden en
este proceso frente al de propiedad, que se irroga el demandante.
En aras de un debido proceso, la notificación con la demanda debe dirigirse al inmueble
cuya restitución se pretende (Exp. Nº 1180-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 64).
Mediante el ius vindicandi, el propietario recurre a la justicia reclamando el objeto de su
propiedad y evitando la intromisión de un tercero ajeno a derecho.
No se puede emitir pronunciamiento respecto al mejor derecho en el proceso por reivindicación, pues, por la naturaleza de la pretensión, solo debe concurrir un acreedor de la
propiedad y no varios que aleguen la condición de propietarios de un mismo bien.
Existiendo un título de propiedad, que la demandada opone al de los actores, no significa que esta se encuentre en condición de tercera ajena al derecho en controversia (Exp.
Nº 4272-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 65).
Si la demandante autorizó a la demandada para que ocupara su casa, estaría acreditado
su título de posesión por el derecho de uso y habitación otorgado por la propia actora, sin
embargo, ello se desvanece desde que la emplazada señala que no reside en el predio,
esto es, no tiene la posesión sobre el bien.
Si la demandada ha señalado que ella no es la actual ocupante del predio, sino una tercera
persona, a quien se le emplazó válidamente, devolviendo esta la cédula, ello no justifica
declarar la nulidad. La nulidad puede declararse cuando el acto procesal careciera de los
requisitos indispensables para la obtención de su finalidad (Exp. Nº 2624-98, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 55).
El tercer ocupante del predio, puede actuar como litisconsorte voluntario, en este caso no
integra la relación procesal, pero habiéndose incorporado con la calidad de necesaria, se
incorpora a la relación procesal, por lo que necesariamente debe ser incluido en el pronunciamiento jurisdiccional (Cas. Nº 937-98-Lima, El Peruano, 21/12/92, p. 2271).
347
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Procede la denuncia civil de los subarrendatarios que ocupan el predio sub litis, toda vez
que el resultado del mismo va a afectar sus derechos.
Si se permite la incorporación al proceso del tercero que ocupa el predio, es menester
integrar a los otros ocupantes del inmueble materia de la pretensión demandada, a efecto
que puedan hacer uso de su derecho a la tutela jurisdiccional (Exp. Nº 44888-98, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 364-365).
Al no acreditar la parte demandada, encontrarse al día en el pago de la renta convenida,
resulta de amparo la pretensión de desalojo por falta de pago.
Si el demandado señala su condición de casado, es su obligación acreditar su estado civil,
demostrar que su cónyuge se encuentre ocupando el bien y que haya formulado denuncia
civil en el estadio respectivo, para poder amparar su derecho (Exp. Nº 859-98, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 470).
No es necesario tener la posesión física e inmediata del bien, para considerar a una persona como poseedor del mismo. La posesión puede ser mediata o inmediata, correspondiendo la defensa de la misma al poseedor mediato, quien la ejerce en virtud de un título (Exp.
Nº 165-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 348).
La ley concede acción de reivindicación al propietario no poseedor contra el poseedor no
propietario con la finalidad de recuperarlo para sí.
El accionante que prueba su derecho con la copia literal de dominio de los registros públicos tiene mejor derecho de propiedad frente al contrato privado de transferencia que ofrece el demandado (Exp. Nº 779-93-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias
Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 303-304).
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios.
Tratándose de terceros, en acciones de desalojo, pueden estos ofrecer las pruebas en
defensa de sus derechos a partir de la audiencia única.
No es necesario tener la posesión física e inmediata del bien, para considerar a una persona como poseedor del mismo. La posesión puede ser mediata o inmediata, correspondiendo la defensa de la misma al poseedor mediato, quien la ejerce en virtud de un título (Exp.
Nº 165-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 348).
No puede considerarse poseedor al demandante por encontrarse en relación de dependencia con la demandada, pues conserva la posesión a nombre de este en cumplimiento
de órdenes e instituciones de aquellos (Exp. Nº 549-90-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 600-601).
348
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
LLAMAMIENTO EN CASO DE FRAUDE
O COLUSIÓN
ARTÍCULO 106
Cuando en cualquier etapa del proceso se presuma fraude o
colusión entre las partes, el juez, de oficio, ordenará la citación
de las personas que pueden resultar perjudicadas, a fin de que
hagan valer sus derechos. Para tal efecto, el juez puede suspender el proceso por un plazo no mayor a treinta días.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
art. VI.
art. 50 inc. 5.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
art. 64.
art. 58.
Comentario
Esta figura regulada en el artículo 106 del CPC, está íntimamente ligada a la
conducta procesal de las partes en el proceso, las que deben actuar con probidad,
lealtad y buena fe. Encontramos sus antecedentes en el Código de Procedimientos Civiles colombiano. Constituye un mecanismo para contrarrestar la actividad
procesal de las partes con fines fraudulentos, para lo cual, el juez –con la sola
presunción– puede ordenar la citación de las personas que pudieren resultar perjudicadas con dicho fraude.
El efecto inmediato que provoca este llamamiento es la suspensión del proceso, por un plazo no mayor de treinta días. El tercero no involucra al proceso una
pretensión; su intervención está orientada a evitar que se le cause daño con el
fraude de las partes. Por otro lado, por la simple citación de este tercero no queda
convertido en parte; solo será así si manifiesta su voluntad de comparecer, por
ello se dice que este llamamiento es una modalidad de intervención voluntaria
porque el tercero puede o no concurrir y no por eso el proceso resulta afectado.
El tercero ingresa al proceso en el estado en que se encuentre con el único fin
de entorpecer el resultado malicioso de las partes, de tal forma, que el juez dicte
una sentencia en sentido diverso al planificado. La integración de este tercero
conforma un litisconsorcio recíproco, porque conforme lo explica Parra Quijano(1),
(1) PARRA QUIJANO, Jairo. Op. cit., p. 210.
349
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“el tercero pretende que la parte con la cual forma el litisconsorcio triunfe en el
proceso, aunque la parte original no quiere, en ese resultado y en ese aspecto
existen intereses encontrados entre las diversas personas que integran el litisconsorcio”.
Un aspecto que provoca posiciones contrarias sobre la incorporación del tercero llamado, se refiere a que este debe presentar pruebas pertinentes que le
permitan intervenir, pues, una cosa es que el juez le cite y otra es que ingrese al
proceso. Nótese que la norma señala que si el juez presume el fraude o colusión,
de oficio, ordenará la citación, pero no su incorporación automática, la que según
Parra Quijano(2) debe reservarse en atención a las pruebas que acompañe para
ello, “...la solicitud de intervención le demostrará al juez ya con algunos elementos
de juicio si fue acertada su advertencia del fraude o colusión”.
La citación de las personas que pueden ser afectadas se materializa a través
de la notificación personal al tercero, para que si lo cree conveniente comparezca
al proceso.
El tercero llamado, que interviene efectivamente, si no logra demostrar el fraude para que el juez dicte sentencia en sentido contrario al como ha sido solicitada,
puede igualmente interponer la pretensión de revisión (ver artículo 178 del CPC),
inclusive con mayor razón quien fue citado y compareció. Coincidimos con Parra
Quijano(3) cuando señala “... el tercero que intervino en las instancias e insistió en
el fraude, ha hecho todo lo posible para aprovechar las etapas normales del proceso; sin embargo, con mayor amplitud y con mejores posibilidades de éxito puede interponer el recurso de revisión”.
(2)
(3)
350
Ibídem, p. 206.
Ibídem, p. 209.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EXTROMISIÓN
ARTÍCULO 107
Excepcionalmente, en cualquier momento el juez por resolución
debidamente motivada, puede separar del proceso a un tercero
legitimado, por considerar que el derecho o interés que lo legitimaba ha desaparecido o haber comprobado su inexistencia.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
art. VI.
arts. IV, 101, 587.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
arts. 108, 109.
Comentario
Así como el Código permite la incorporación de terceros al proceso cuando
invoquen interés legítimo; también permite la expulsión de estos cuando el interés
que lo legitimaba ha desparecido o se ha comprobado su inexistencia.
A esta separación del proceso se le denomina extromisión, la que puede operar de oficio o a pedido de parte.
Nótese que el artículo pone énfasis en la excepcionalidad de la medida, pues,
lo ordinario es que quien actúe en el proceso lo haga con un mínimo de interés;
esa es la justificante para la incorporación y permanencia, contrario sensu, opera
la expulsión.
Hay que recalcar que solo los terceros legitimados son los llamados a ser
separados del proceso a través de la extromisión. Las partes tienen otros mecanismos para salir de él, por citar, el desistimiento, entre otros.
JURISPRUDENCIA
Si los poseedores del predio, materia de prescripción, se han apersonado alegando ser
propietarios de este, por trasmisión sucesoria; denota ello, el interés legítimo para intervenir en esta causa, no pudiendo calificarse –a priori– la documentación adjuntada, por cuanto
el mismo deberá dilucidarse en el fallo que ponga fin a la controversia con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 107 del CPC.
Si se encuentra latente el derecho e interés que legitima a los terceros, la extromisión se
encuentra afectada de nulidad insalvable, pues trastoca así, el legítimo derecho a la
351
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
defensa y a un debido proceso, cuyo acatamiento es obligatorio, bajo sanción de nulidad
(Exp. Nº 474-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 184).
Para resolver la extromisión, en un proceso de desalojo, debe determinarse mediante la
inspección judicial con toma de dicho, si el inmueble materia de la pretensión se encuentra
ocupado por un tercero o si este ostenta la posesión de un predio distinto al reclamado
(Exp. Nº 216-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 386).
La figura procesal de la extromisión, está reservada expresamente para los terceros legitimados y no para las partes originarias de un proceso. La ratio legis de la norma está en
otorgar al juzgador la facultad expresa de integrar al proceso a un tercero en cualquiera
de las modalidades que previene la norma y en separarlo cuando considera que el derecho o interés que lo legitimaba ha desaparecido o haber comprobado su inexistencia
(Exp. Nº 333-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 326).
352
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
SUCESIÓN PROCESAL
ARTÍCULO 108
Por la sucesión procesal un sujeto ocupa el lugar de otro en un
proceso, al reemplazarlo como titular activo o pasivo del derecho discutido. Se presenta la sucesión procesal cuando:
1. Fallecida una persona que sea parte en el proceso, es reemplazada por su sucesor, salvo disposición legal en contrario;
2. Al extinguirse o fusionarse una persona jurídica, sus sucesores
en el derecho discutido comparecen y continúan el proceso;
3. El adquirente por acto entre vivos de un derecho discutido,
sucede en el proceso al enajenante. De haber oposición, el
enajenante se mantiene en el proceso como litisconsorte
de su sucesor; o,
4. Cuando el plazo del derecho discutido vence durante el proceso y el sujeto que adquiere o recupera el derecho, sucede en el proceso al que lo perdió.
En los casos de los incisos 1 y 2, la falta de comparecencia de
los sucesores, determina que continúe el proceso con un curador procesal.
Será nula la actividad procesal que se realice después que una
de las partes perdió la titularidad del derecho discutido. Sin
embargo, si transcurridos treinta días no comparece el sucesor
al proceso, este proseguirá con un curador procesal, nombrado a pedido de parte.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 55, 61 inc. 4, 93, 157 inc. 2
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
arts. 110, 111.
art. 46.
art. 60.
Comentario
1. Como bien lo advierte Juan Monroy(1), esta institución no forma parte ni es
una variante de la intervención de terceros en el proceso, sin embargo, se ha
(1)
MONROY, Juan. “Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código
Procesal Civil”. En: Análisis del Código Procesal Civil. UNMSM. Cuzco. Lima, 1994, p. 129.
353
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
incorporado en esta sección en la medida que supone la presencia de una persona distinta en el proceso después de la notificación de la demanda.
2. Se entiende por sucesión procesal a la mutación de las partes en un proceso pendiente, fundado en quien ingresa y adquiere la titularidad del derecho material a título oneroso o gratuito. Hay una persona ajena en principio al proceso que
va a devenir en parte principal, en sustitución de la que figuraba primitivamente y
como tal continúa el proceso ya iniciado. Para Juan Monroy(2) la sucesión procesal
es “la institución que regula el trámite y efectos que produce el cambio de una
persona en la relación jurídica sustantiva después que se ha iniciado el proceso,
es decir, cuando ya hay una relación jurídica procesal establecida”. La sucesión
procesal es apreciada por la doctrina procesal como una expresión de legitimidad
para obrar derivada o adquirida, porque el sucesor comparece al proceso como
titular de un derecho u obligación que originariamente había pertenecido a otro
justiciable.
La finalidad de la sucesión procesal es tutelar al justiciable de verse agravada
su posición procesal a causa de la muerte de la persona o enajenación del derecho discutido, todo ello ocurrido en camino del proceso. Tiene como misión asegurar la continuidad de la dinámica procesal alterada por los cambios de los sujetos originarios, de tal manera, que no se interrumpa o dificulte la actividad regular
del proceso.
3. Suelen darse explicaciones a la sucesión procesal invocado el procedimiento sucesorio o la trasmisión de derechos en general que contempla el Código
Civil, sin embargo, la diferencia con aquellos radica –según Gozaini(3)– en que son
derechos sin consolidación pues dependen de una sentencia judicial que los declare, determinando con ello que la modificación en la titularidad no sea absoluta
sino, tan solo, en la posición jurídica que ocupaba en el proceso al tiempo de
extinguirse la legitimación para obrar ostentada. No habrá sucesión procesal hasta que no se produzca la sucesión material; es necesario que esta actúe como
presupuesto de la segunda.
4. Hay algunos autores que han tratado de particularizar que la sucesión se
produce en caso de fallecimiento de la parte y la sustitución en caso de enajenación de la cosa litigiosa; sin embargo esta posición es rebatida por Palacio(4) para
quien en ambas situaciones no solo se produce la sucesión sino que además se
sustituye o cambia de sujeto –sea activo o pasivo– que interviene en calidad de
parte. Frente a la opinión de Palacio surgen otras posiciones que consideran que
“la sucesión procesal opera una interpolación subjetiva o cambio de justiciables
(2)
(3)
(4)
354
Ibídem.
GOZAINI, op. cit., p.163.
PALACIO, Lino, op. cit., p. 326.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
en la medida en que la parte que inicia el proceso, al desaparecer, deja su puesto
a un nuevo titular de los derechos de la cosa litigiosa; por el contrario en la sustitución procesal no opera ninguna modificación subjetiva que afecte la posición de
la parte, iniciándose el proceso por el sustituto y continuando en tal calidad hasta
la terminación del proceso”.
En la sucesión procesal bajo la legitimidad derivada, se aprecia la existencia
de una relación material controvertida; en cambio en la sustitución procesal concurre la existencia de dos relaciones materiales controvertidas distintas, generando una legitimidad extraordinaria privada, pues, una parte actuando en nombre
propio, afirma un derecho subjetivo ajeno para que no sea perjudicado por la
inactividad de este último.
Una distinción entre la sucesión con la intervención de terceros, es que esta
última permite introducir planteamientos que fundamentan un derecho propio que
afecta el objeto litigioso, como el caso de la intervención excluyente principal (artículo 99 del CPC); en cambio, en la sucesión no se modifican las pretensiones
sino la titularidad de los sujetos.
La legitimación del tercero se sustenta en que la sentencia lo afectará directamente, porque en el proceso se discute un derecho que en alguna medida es
suyo; en cambio, en la sucesión la legitimación se toma de quien la cede: el sucesor ejercita también un derecho propio, litigioso, pero adquirido durante el litigio,
sin haber tenido la posibilidad de iniciar por sí mismo el proceso.
5. Las formas de transmisión del derecho litigioso operan por causa de muerte
o a través de actos de disposición entre partes, asumiendo cada caso, particularidades que las distinguen los diversos supuestos que enumera la norma.
5.1) Refiriéndonos al primer supuesto, la sucesión por causa de muerte, diremos: la muerte produce la extinción de la personalidad jurídica que se requiere
para ser sujeto de derechos y obligaciones, por lo tanto, resulta coherente lo regulado en el inciso 1 del presente artículo.
En la sucesión mortis causa se produce la colocación de una persona en lugar
de otra sin que se extingan las relaciones jurídicas de esta última, sino que permanecen en cabeza del nuevo titular; y este cambio se da generalmente en bloque, comprendiendo un conjunto de relaciones jurídicas, sin necesidad de un acto
de transmisión específico para cada una de las relaciones jurídicas singulares.
La capacidad jurídica procesal de las personas físicas se extingue con la muerte,
hecho que corresponde tener por acreditado mediante el hallazgo o identificación
del cadáver o en su defecto mediante la declaración judicial de muerte presunta,
tal como lo regula el artículo 63 del Código Civil.
Para lograr incorporarse al proceso, en la misma calidad que portaba quien
fallece, es preciso acreditar la titularidad del derecho que reclama para acceder
355
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
como sucesor. La relación jurídica procesal no se integra con los herederos de
una de las partes en tanto no se verifique y demuestre su carácter de tales.
5.2) Otros supuestos de sucesión procesal por actos de disposición entre partes, son comprendidos en los incisos 2, 3 y 4 de la norma. Veamos, el caso que se
refiere a la extinción o fusión de las personas jurídicas.
En la extinción, la calidad de parte que la tiene como legitimada, a través de
sus representantes legales, pervive a diferencia de lo que sucede con las personas
individuales. La personalidad societaria subsiste para concluir las operaciones pendientes y liquidar el patrimonio comercial, asumiendo los procesos que estuvieren
en trámite. La legitimación para actuar no cambia y por ende tampoco existe caso
de sucesión procesal. La continuidad en el carácter de parte se logra por la permanencia en el conflicto y su trámite, mientras que la legitimación se mantiene a través
de la representación necesaria que se encuentra acreditada en la litis.
El Código considera a la fusión de personas jurídicas como otro de los casos
de sucesión procesal, sin embargo, hay posiciones en la doctrina que no atribuyen tal efecto porque consideran que no se produce sucesión sustancial alguna,
desde que ningún sujeto o persona recoge el patrimonio para sí o suplanta a la
que feneció o está en vías de serlo. Esta fusión provoca una representación nueva que modifica la que en el proceso ya se encuentra acreditada.
5.3) Otro supuesto de sucesión procesal es la trasmisión de derechos por
actos entre vivos. Opera si durante la tramitación del proceso, una de las partes
enajena el bien objeto del litigio o cede el derecho reclamado.
Como señala la norma, el adquiriente sucede en el proceso al enajenante. De
haber oposición, el enajenante se mantiene en el proceso como litisconsorte de
su sucesor; esto significa que solo el adquiriente podrá intervenir como parte principal cuando exista conformidad del adversario.
La enajenación del objeto litigioso, la cesión del derecho litigioso y la intervención impropia como tercero adhesivo simple son supuestos de sucesión procesal
considerados por algunos estudios.
JURISPRUDENCIA
Cuando una parte en el proceso está en calidad de sucesora procesal, según lo peticionado a la jurisdicción correspondiente, si no hay manifestación expresa del juez admitiéndolo, se habrá entendido como admitida si se contesta sin observación algún recurso que la
pretendida sucesión procesal interponga (Cas. Nº 1935-99-Lima, El Peruano, 20/01/2000,
p. 4603).
La cesión de derechos, como instituto de carácter sustantivo, requiere la formalidad de
estar por escrito y ser comunicado al deudor.
356
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La ley procesal vigente autoriza expresamente que, el adquiriente por acto entre vivos de
un derecho discutido, suceda en el proceso al enajenante. De haber oposición, el enajenante se mantiene en el proceso como litisconsorte de su sucesor (Exp. Nº 2086-98,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 329).
La sucesión procesal se da al producirse una adquisición del derecho discutido. De no
aceptarse la variación de la relación jurídica procesal, debe aplicarse el inc. 3 del artículo
108 del CPC, esto es, que el enajenante se mantiene en el proceso como litisconsorte de
su sucesor (Exp. Nº 2098-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 330).
El demandado fallecido debe ser reemplazado por su sucesor, siendo necesario para ello
que se notifique al sucesor o sucesores en forma personal o por edicto. Es nula la designación de la curadora procesal del fallecido, si se ha obviado dicho trámite. La no comparecencia del sucesor permite la designación de curador (Exp. Nº 852-98, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica,
p. 331).
Fallecida una persona que sea parte en el proceso, es reemplazada por su sucesor, entrando este a reemplazarla como titular activo o pasivo del derecho discutido. Se incurre
en nulidad y se afecta el derecho a la defensa de las partes si no se emplaza con el
mandato de ejecución a los demás sucesores del codemandado (Exp. Nº 594-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurídica, p. 332).
Será nula la actividad procesal que se realice después de que una de las partes perdió la
titularidad del derecho discutido.
No es pertinente aplicar la figura de la sucesión procesal para disponer que un sujeto no
demandado ocupe el lugar de otro sujeto en el proceso. Al haber fallecido la pretendida
demandada antes de la interposición de la demanda, no puede considerarse que hubiera
tenido en algún momento del proceso la calidad de sujeto procesal (Exp. Nº N-626-97,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, pp. 311-312).
Por la cesión de derechos opera la sucesión procesal, la misma que se rige por el artículo
108 del CPC.
La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el
derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un
título distinto (Exp. Nº 793-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 310).
Se incurre en error al declarar como sucesora procesal a quien no presenta documento
alguno que indique quiénes conforman la sucesión del fallecido.
La partida de matrimonio no puede acreditar por sí sola la titularidad de la sucesión a la
viuda, sino el derecho a ser considerada como parte de la misma (Exp. Nº 3384-98, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 324).
Por la sucesión moros causa al sujeto de relaciones patrimoniales se le sustituye otro u
otros permaneciendo sin alteración las relaciones de las que era titular el originario sujeto
de derechos, produciéndose una variación solo subjetiva en la forma de manifestación de
357
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
aquellas relaciones (Exp. Nº 1266-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 56-58).
Por la cesión de posición contractual una de las partes intervinientes en una relación
jurídico obligacional de contenido patrimonial cede su posición en dicha relación, incluyendo sus derechos y obligaciones a favor de un tercero ajeno a dicha relación, denominado
cesionario.
A partir del momento de la formalización de dicho acuerdo ingresa en la relación en el lugar
que ocupó anteriormente el denominado cedente, quien es excluido de aquella.
Resulta indispensable que la parte que continúa integrando la relación contractual, a la que
se denomina cedido, preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo
de cesión (Exp. Nº 3232-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 210-211).
Si durante el proceso de sucesión intestada, fallece uno de los codemandados, todo lo
actuado con posterioridad a dicho fallecimiento no surte sus efectos con relación al codemandado, a quien se le ha venido notificando como si no hubiera fallecido. Habérsele
seguido el procedimiento contra el mismo e inclusive emitido sentencia con posterioridad
a su fallecimiento, conlleva a la nulidad del mismo (Exp. Nº 4497-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 392-393).
En una cesión de derechos, para el cumplimiento de una obligación emanada de una letra
de cambio donde la cesionaria es giradora y tomadora del citado título y el cedido es el
aceptante del mismo, debe ser de aplicación el artículo 10 de la Ley de Títulos Valores
respecto de la solidaridad cartular.
La cesión de derechos produce la sucesión procesal, donde el adquiriente sucede en el
proceso al enajenante (Exp. Nº 590-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 551-552).
La muerte pone fin a los atributos jurídicos de la persona y por ende, la capacidad procesal
de esta en el litigio también desaparece, debiendo continuarse el mismo a partir de dicho
evento con los llamados por ley.
Si el demandado ha fallecido antes que el Supremo Tribunal absuelva el grado, debe
reservarse el pronunciamiento hasta tanto no se prosiga la causa con quienes son los
llamados por ley a defender sus intereses y derechos (Exp. Nº 1391-89-Lima, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 535-536).
Si se han producido los efectos de una cesión de créditos, el deudor cambiario ha opuesto
las excepciones personales correspondientes al pago de la letra que, en todo caso, debe
ser respondida por los cedentes, pues lo que se resuelva en la sentencia definitiva, si es
desfavorable al accionante, necesariamente va a afectar a los cedentes. El juez debe
incorporarlos al proceso como litisconsortes necesarios (Exp. Nº 98-11900-3005, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 358-359).
Si ha operado la cesión de derechos, y la ejecutada al contradecir el mandato ejecutivo
se ha fundamentado en la causa que ha originado el título valor, debe incorporarse al
proceso al propio girador, puesto que los resultados del mismo necesariamente influirán
en su derecho por tener legítimo interés en el mismo (Exp. Nº 1330-98, Segunda Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 316).
358
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo VIII
DEBERES Y RESPONSABILIDADES
DE LAS PARTES, DE SUS ABOGADOS
Y DE SUS APODERADOS EN EL PROCESO
DEBERES DE LAS PARTES,
ABOGADOS Y APODERADOS
ARTÍCULO 109
Son deberes de las partes, abogados y apoderados:
1. Proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso;
2. No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos
procesales;
3. Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones;
4. Guardar el debido respeto al juez, a las partes y a los auxiliares de justicia;
5. Concurrir ante el juez cuando este los cite y acatar sus órdenes en las actuaciones judiciales; y,
6. Prestar al juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales, bajo apercibimiento de ser sancionados por
inconducta con una multa no menor de tres ni mayor de
cinco Unidades de Referencia Procesal.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P.
D.S. 017-93-JUS
R.ADM. 474-99-P-CSJL
arts. IV párr. 2, 8, 9, 51, 52, 54, 58, 68, 110, 112.
art. 398.
arts. 5 párr. 2, 135, 136, 184 incs. 12 y 13, 185 inc. 3,
201 inc. 4, 288 incs. 2, 3 y 5, 292.
arts. 1 y ss.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
arts. 88, 89.
art. 80.
art. 71.
359
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Comentario
1. El proceso debe responder a un leal debate procesal en el que se expresen
en forma clara y enumerada los hechos del conflicto a fin de evitar emboscadas
posteriores del adversario.
Se busca dar moralidad al proceso al incorporar en el ordenamiento procesal
estructuras normativas con contenido ético, pues, la conducta del justiciable no
puede ser indiferente al Derecho Procesal.
La buena fe, la lealtad, la veracidad, la probidad son predicados que se involucran en el principio de moralidad que recoge el inciso 1 y 2 del artículo en comentario. Este es definido como el conjunto de reglas de conducta, presididas por un
imperativo ético a las cuales deben ajustar su conducta las partes, abogados y
apoderados en el proceso. Mediante este principio se proscribe del proceso la
malicia, la mala fe, la deshonestidad, que no son instrumentos adecuados para
ganar pleitos.
El Derecho Procesal al imponer y sancionar un comportamiento indebido, impide que la conducta contraria perjudique al justiciable o a la justicia misma. Asegura al juez contra el engaño y a la contraparte contra el perjuicio.
2. El principio de autoridad, unido a elementales exigencias de orden, imponen
la necesidad que los actos procesales se cumplan dentro de un marco de respeto
y compostura.
Este deber incumbe tanto a las partes como a sus representantes o asistentes
en el sentido de observar una conducta compatible con el buen orden del proceso
y con la autoridad, dignidad o decoro del juez.
Las transgresiones del deber consisten en la indebida perturbación de algún
acto procesal que se desarrolla en presencia del juez y en la utilización –a través
de escritos o audiencias– de expresiones indecorosas u ofensivas, cualquiera
sea el sujeto procesal al que se dirijan. En estos casos, el juez está facultado (ver
artículo 52 del CPC) para testar las expresiones agraviantes o descomedidas.
3. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que
se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el
proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para
asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige
realizar debe depender de la voluntad del resistente y además debe ser posible su
cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el
cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
360
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99).
La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal
(URP), que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a
la discrecionalidad del juez.
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la que varía cada año, el artículo 421 del CPC precisa
que será aplicable la (URP) vigente al momento que se haga efectivo el pago de la
multa.
JURISPRUDENCIA
Es fundada la nulidad si se demuestra fehacientemente que el accionante conocía el domicilio actual de los encausados y no como falsamente adujo en su oportunidad.
El juez no puede convalidar la falsedad, debiendo aplicar las sanciones de ley, más aún, si
los demandados han solicitado la nulidad en la primera oportunidad que tuvieron para
hacerlo (Exp. Nº 1524, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 376-377).
El órgano jurisdiccional no se encuentra en la obligación de verificar, previamente, si el
abogado que interviene se encuentra suspendido o no en el ejercicio de su profesión.
No se encuentra impedido el abogado del ejercicio profesional, si la medida disciplinaria
no ha quedado consentida (Exp. Nº 1066, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 367-368).
Si los hechos constituyen grave falta disciplinaria, los mismos que han servido de fundamento para la sanción administrativa del demandante, se desvirtúa la afirmación que se le
haya sancionado subjetiva, arbitraria y desproporcionadamente a los cargos formulados
(Exp. Nº 807-95-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 506-508).
Procede exonerar del pago de costos y costas del proceso a la pare ejecutada, por cuanto
la conducta procesal asumida por la actora está reñida con los deberes de veracidad,
probidad, lealtad y buena fe que deben observarse en el proceso, pues, reclama el total de
la suma consignada en el título valor, no obstante la existencia de un saldo deudor (Exp.
Nº 61916-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 447-448).
Son deberes de las partes, el concurrir ante el juez cuando este lo cite y prestar su diligente colaboración para las actuaciones procesales, bajo apercibimiento de ser sancionados
con una multa.
361
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Procede formular denuncia penal contra el demandado ante la negativa de concurrir a las
citaciones efectuadas por el colegiado.
Debe ampararse la demanda si existe un reconocimiento tácito de la verdad de los hechos
expuestos por la demandante, así como el evidente deseo de evadir y perturbar la labor
jurisdiccional (Exp. Nº 1368-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 281-282).
362
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE
LAS PARTES, SUS ABOGADOS, SUS
APODERADOS Y LOS TERCEROS
LEGITIMADOS
ARTÍCULO 110
Las partes, sus abogados, sus apoderados y los terceros legitimados responden por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe. Cuando en el proceso aparezca la prueba de tal conducta, el juez, independientemente de las costas que correspondan, impondrá una multa no
menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal.
Cuando no se pueda identificar al causante de los perjuicios, la
responsabilidad será solidaria.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26887
D.S. 017-93-JUS
R.ADM. 474-99-P-CSJL
arts. IV, 50, 109 inc. 2, 111, 112, 113 inc. 1, 186, 441,
538, IV.
arts. 149, 360, 384.
arts. 9, 292.
arts. 1 y ss.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
arts. 72, 73.
Comentario
1. La norma consagra el deber del juez de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria, enunciado que es coherente con la orientación publicista
del proceso de no permitir que el juez sea, un tercero neutral, un mero espectador
en la contienda.
Las tendencias del proceso moderno coinciden en el aumentar los poderes del
juez en la dirección y conducción del proceso, permitiendo ingresar a vigilar la
conducta de los justiciables en este.
Los enunciados que se puedan formular sobre la conducta de los sujetos en el
proceso, son moralmente valiosos, pero si no ofrecen sanción, ellas carecen de
juricidad, por ello el Código regula en los artículos 109 y 112 del CPC supuestos
típicos, reglas concretas de conducta, que determinan el comportamiento procesal de los justiciables y sus abogados.
363
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
2. La conducta moral se presume, lo que se sanciona es la conducta inmoral
del justiciable en el proceso. Para Beatriz Quintero(1) existe discrepancia sobre la
naturaleza jurídica de las normas procesales que regulan el principio de moralidad. Por citar, Couture, sostiene que es un vínculo de carácter obligatorio cuando
la infracción se resuelve en la reparación pecuniaria del daño irrogado con el
proceso injusto. En cambio es carga procesal, cuando la infracción solo causa una
situación más desfavorable al justiciable; y es deber procesal cuando la infracción
se traduce en una sanción de carácter penal y disciplinario. Para Calamandrei, se
trata de una carga procesal sui géneris porque puede resolverse, no en una egoísta
defensa del interés propio, sino en una ventaja para el adversario y en todo caso, en
una colaboración para la justicia. Clemente Díaz, considera que el principio se caracteriza por la implantación de deberes jurídicos procesales.
3. La lealtad, la probidad, la veracidad, la buena fe son predicados morales,
que como deberes éticos, no interesan al Derecho Procesal, sino cuando se establezca una sanción a aplicar en caso de conductas contrarias. En la doctrina hay
posiciones discrepantes sobre lo apropiado de las sanciones. Algunos critican la
penalización del Derecho Procesal; otros repudian las sanciones civiles como que
podrían implicar un desmedro del Derecho sustancial. Este aspecto revela la necesidad de consagrar una verdadera sistematización de la regla moral en el proceso. Frente a ello, nuestro Código ha asumido –ver artículo 111 del CPC– una
gama de sanciones, desde la multa hasta la denuncia ante el Ministerio Público.
Las multas son sanciones pecuniarias que se imponen a los sujetos procesales
en atención a su conducta asumida en el proceso.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99). La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal (URP), que oscilan entre un
monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a la discrecionalidad del juez.
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad de
Referencia Tributaria, la que varía cada año, el artículo 421 del CPC precisa que
será aplicable la (URP) vigente al momento que se haga efectivo el pago de la
multa.
(1)
364
QUINTERO, Beatriz. Teoría general del proceso. T.1. Temis, Bogota, 1995, p. 107.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Si los demandados, en segunda instancia, alegan la condición de casados, consecuentemente conforman indistintamente un patrimonio autónomo, dicha situación conlleva a integrar la relación procesal con el emplazamiento de los cónyuges, declarando la nulidad del
saneamiento.
El silencio, puesto de manifiesto por los demandados a través de todo el proceso y recién
expuesto en segunda instancia, implica que han actuado temerariamente al entorpecer
con aquella actitud el desarrollo normal del proceso, conducta que es necesario sancionar
con la imposición de una multa a cada uno de ellos (Exp. Nº 439-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 173).
La circunstancia que el abogado patrocinante, no tenga habilitación durante parte del
proceso, no puede afectar el derecho del justiciable a la tutela jurisdiccional efectiva,
máxime si se comprueba que el profesional no ha dejado de ser abogado en ejercicio y
que ha cumplido a posteriori con su obligación gremial (Exp. Nº 1814-98, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 284).
Debe imponerse el pago de una multa solidaria, si se evidencia que la conducta procesal
del obligado y del letrado que la patrocina han tenido como único objetivo evitar la
ejecución de la sentencia; haciendo para ello, uso abusivo de ciertos medios procesales que han dado lugar a un innecesario retardo en el pronunciamiento de la incidencia
(Exp. Nº 95-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 295-296).
Debe desestimarse la sanción impuesta a la abogada bajo el argumento que para pretender intimidar al juzgador, hace de conocimiento mesuradamente las medidas a tomar en
caso de no ser atendida en su pretensión (Exp. Nº 127-96, Quinta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 168-169).
Se les debe aplicar sanción al litigante y a su abogado que faltan a la verdad y no guardan
respeto y, moderación hacia la autoridad judicial.
De conformidad con el artículo 172 del CPC, puede el colegiado integrar la sentencia
recurrida (Exp. Nº 698-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 232-233).
Es procedente la medida disciplinaria de apercibimiento si el abogado evidencia mala fe
en su actuar, pretendiendo como sustento de su defensa una clara posición dilatoria. La
defensa necesariamente debe encuadrarse dentro de las normas procesales (Exp. Nº N734-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, pp. 293-294).
Si en la realización de la audiencia tanto el personal del juzgado como el policial fueron
objeto de agresión física y verbal, dichos hechos constituyen indicios razonables de la
comisión de un delito previsto como violencia y resistencia a la autoridad, que deben ser
puestos en conocimiento del Ministerio Público (Exp. Nº 317-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 506).
365
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RESPONSABILIDAD DE LOS
ABOGADOS
ARTÍCULO 111
Además de lo dispuesto en el artículo 110, cuando el juez considere que el abogado actúa o ha actuado con temeridad o mala
fe, remitirá copia de las actuaciones respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio de
Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera
haber lugar.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P.
D.S. 017-93-JUS
R.ADM. 474-99-P-CSJL
arts. 8, 9, 110, 112, 184 num. 13, 186, 292, 538.
arts. 39, 398.
art. 292.
arts. 1 y ss.
Comentario
1. La abogacía estuvo en sus orígenes ligada al servicio del interés privado. Se
recurría al proceso, como si fuera un combate, para vencer. En este duelo legalizado, el Estado era un espectador pasivo, encargado solamente de hacer respetar las reglas del juego. En dicho combate –llamado proceso– vencía el más astuto, el más experto, sin embargo, ello era lícito para el Estado.
Esa concepción ha sido superada hoy en día, pues la función de los abogados
en la sociedad no es la defensa del interés privado. Debe servir fundamentalmente al interés público, a la justicia.
2. Debemos señalar que en el ejercicio de la abogacía concurren dos sistemas: a) la abogacía libre y b) la abogacía del Estado. Se argumenta que dado el
carácter público de su función, se debe transformar a todos los abogados en
empleados del Estado retribuidos con estipendio fijo, lo que llevaría a que no se
interese en multiplicar o dilatar un pleito para aumentar sus ganancias profesionales. Este sistema se cuestiona porque la mentalidad critica y combativa del abogado no puede ser la de un empleado. La defensa de las causas constituye una
contienda en la que está en juego la reputación profesional y no una monótona
rutina de oficina.
Nuestro sistema procesal acoge el sistema de la abogacía libre o denominada
“ejercicio privado de las funciones publicas”. El Estado ha renunciado a ejercer
directamente, la inspección sobre la profesión del abogado y ha optado por el
366
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
sistema de la abogacía libre porque se cree que el autogobierno para la profesión
jurídica es la mejor garantía de resolver las causas. Ese autogobierno se ejerce
de manera gremial o corporativa, a través de los Colegios Profesionales. De ahí,
que uno de los requisitos para el patrocinio del abogado es ser miembro de la
orden del Colegio de Abogados (ver artículo 285 de la LPOJ).
3. La intervención del abogado en el proceso sirve para librarla al juez de la
ignorancia de los hechos pretendidos y eliminar la mala fe de los contrincantes. En
un sistema como el nuestro, la justicia no podría funcionar si el juez tan solo tuviera
contacto con la impericia jurídica de los litigantes. En ese sentido la LOPJ reivindica
la labor del abogado señalando que este actúa como servidor de la justicia y como
colaborador de los magistrados. (ver inciso 1 artículo 288 de la LOPJ). El abogado
es un precioso colaborador porque recoge los materiales del litigio, traduce en lenguaje técnico las expresiones del cliente y las presenta en forma clara y precisa.
La presencia del abogado debería ser garantía de seriedad y buena fe. No
obstante ello, es iluso pensar que la profesión goza de la simpatía de la opinión
pública. Por el contrario, se considera al abogado como el artífice de sofismas,
burlador de la justicia y culpable de la ruina de sus clientes.
La defensa más eficaz frente a esos cargos ha de ser la existencia de un
cuerpo de letrados, conscientes de su función que niegan tajantemente su asistencia a las pretensiones deshonestas y se resistan a interponer en los juzgados
un proceso, si no están convencidos que es fundada. Si el ejercicio de la abogacía
no fuera instigador de la multiplicidad de pleitos infundados, sería él más eficaz
remedio para el conflicto.
4. Todas las enunciaciones que puedan formularse relación a la conducta de
los abogados en el proceso, son moralmente valiosas, pero requieren de juricidad, esto es, que se transformen en reglas concretas de conducta que determinen el comportamiento procesal y la sanción correspondiente. En tal sentido, el
artículo 109 del CPC recoge los deberes imputables al abogado y la sanción pecuniaria a imponerse. En igual forma, dichos deberes resultan también reproducidos en los incisos 2, 5 y 7 del artículo 288 de la LOPJ.
Señala el artículo en comentario que “cuando el juez considere que el abogado
actúa o ha actuado con temeridad o mala fe, remitirá copia de las actuaciones
respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio
de Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar”.
En tal sentido, debemos precisar que los magistrados tienen facultad disciplinaria sobre los abogados, de ahí que pueden sancionarlos si formulan pedidos
maliciosos o manifiestamente ilegales, falseen a sabiendas la verdad de los hechos o no cumplan los deberes indicados en los incisos 1, 2, 3, 5, 7, 9, 11 y 12 del
artículo 288 de la LOPJ. Dichas sanciones son comunicadas a la Presidencia de
la Corte Superior y al Colegio de Abogados respectivo (ver artículo 292 de la LOPJ).
367
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Por otro lado, se advierte de la redacción de la norma, que la sanción jurídica
a la inconducta del abogado no solo se agota en la medida disciplinaria o sanción pecuniaria sino que también involucra la sanción penal, si fuere el caso.
Además de lo dispuesto en el artículo 110, cuando el Juez considere que el
Abogado actúa o ha actuado con temeridad o mala fe, remitirá copia de las
actuaciones respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar.
Por otro lado, se advierte de la redacción de la norma, que la sanción jurídica a
la inconducta del abogado no solo se agota en la medida disciplinaria o sanción
pecuniaria sino que también involucra la sanción penal, si fuere el caso. Sobre
este particular véase el caso de la sentencia penal impuesta a un abogado que
patrocinó a dos partes contrarias dentro de un mismo proceso judicial, configurando el delito de prevaricato, en la modalidad de patrocinio indebido o infiel (artículo
421 del CP)(1).
En relación a la sanción pecuniaria debe señalarse que la multa de pagarse
inmediatamente después de impuesta, tal como señala el artículo 420 del CPC.
Constituyen ingresos propios del Poder Judicial y en ningún caso procede su exoneración; solo cabe la impugnación (apelación sin efecto suspensivo) de la liquidación hecha por el secretario del juzgado, si el obligado cuestiona el valor de la
Unidad de Referencia Procesal (URP) utilizada para hacer la liquidación. Debe
tenerse en cuenta que el valor de la URP equivale al 10% de la Unidad Impositiva
Tributaria, la misma que sirve también de base para estimar el valor de los aranceles judiciales.
JURISPRUDENCIA
Al haberse demostrado la falsedad de la existencia de la litispendencia alegada por el
ejecutado, quien tiene la profesión de abogado, debe ser sancionado, pues ha infringido el
deber de proceder con veracidad, lealtad y buena fe, entorpeciendo la administración de
justicia (Exp. Nº 99-20409-2460, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 185).
Habiéndose nombrado peritos a efectos de establecer el saldo deudor impago, y conminado a la demandada y su abogado para que pongan a disposición del juzgado los libros
(1)
368
Ver expediente Nº 2004-1143/M.Luzuriaga, causa seguida contra Victor Valdez Cahua por delito de prevaricato
en agravio del Estado. Caso comunicado a las instancias judiciales de Lima, mediante oficio circular Nº 2102005-P-CSJAN/PJ.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
necesarios para la práctica de la pericia, estos no han prestado las facilidades necesarias
para realizar la pericia contable, situación que justifica la medida coercitiva de multa impuesta a la parte y a su abogado, más aún si ha transcurrido un año y medio sin avance
sustancial en el proceso (Exp. Nº 4265-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 186).
La inhabilitación del abogado no puede perjudicar el derecho del justiciable, tanto más si
esta no fue comunicada oportunamente a efecto que pudiera contar con los servicios de
otro letrado (Exp. Nº 347-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 229).
Es procedente la medida disciplinaria de apercibimiento si el abogado evidencia mala fe
en su actuar, pretendiendo como sustento de su defensa una clara posición dilatoria. La
defensa necesariamente debe encuadrarse dentro de las normas procesales (Exp. Nº N734-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, pp. 293-294).
369
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TEMERIDAD O MALA FE
ARTÍCULO 112
Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico
de la demanda, contestación o medio impugnatorio;
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad;
3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente;
4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos;
5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios; y,
6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente
el desarrollo normal del proceso.
7. Cuando por razones injustificadas las partes no asistan a
la audiencia generando dilación. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26887
D.S. 017-93-JUS
arts. IV, 109, 110, 111, 178, 424 inc. 7, 538.
arts. 360, 384.
art. 292.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 74.
Comentario
La norma en comentario ha tratado de precisar los alcances de la temeridad o
mala fe, a pesar que se trata de patrones axiológicos. Los estándares jurídicos
que enuncia permite a los jueces determinar hasta dónde se extiende el límite de
la conducta lícita de las partes y dónde comienza la reñida con el deber de lealtad
y probidad.
La temeridad consiste en la conducta de la parte que deduce pretensiones o
defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con
una mínima pauta de razonabilidad. Tanto el inciso 1 y 2 de la norma se orientan
(*)
370
Inciso incorporado por el artículo 2 de la Ley Nº 26635 (23/06/96).
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
a regular los supuestos de temeridad. Bajo esa línea, podemos citar como temeridad, el interponer un medio impugnatorio, sustentado en situaciones fácticas
ajenas a los hechos del proceso, construyendo sobre la base de falacias, supuestos errores y agravios, que reparar en la sentencia.
La mala fe, es la conducta procesal que se manifiesta mediante la formulación
de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento
del proceso o a retardar su decisión. Tanto los incisos 5, 6 y 7 regulan los diversos
supuestos de la mala fe.
Especial comentario merece la redacción del inciso 4 que hace referencia a los
procesos simulados. Aquí el proceso es utilizado como un instrumento para materializar el fraude procesal en perjuicio de un tercero. Los actos procesales que
forman parte del proceso son perfectos por donde se los mire, pero, lo que encierra de ilícito es el fin hacia el que se dirigen. Se utiliza el proceso para “fines
claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos”. En atención a ello,
podríamos hablar del fraude con el proceso, como una expresión de colusión, de
dolo bilateral, en el que predomina el concierto de voluntades de las partes, para
lograr una decisión jurisdiccional que cause agravio a terceros. El proceso por
simulación procesal es una modalidad de la mala fe procesal.
En resumen, mientras la temeridad se vincula con el contenido de las peticiones comprendidas en la pretensión o en la oposición; la mala fe se halla referida al
comportamiento observado en la ejecución material de los actos procesales.
En conclusión, el principio de moralidad domina el ordenamiento legal bajo
reglas concretas de conducta, las que cuando son afectadas contemplan la aplicación de una sanción (ver artículo 111 del CPC). Las reglas que se fijan en este
artículo, se describen en actos contrarios al deber de colaboración en la marcha
del proceso; actos que utilizan el proceso para la satisfacción de intereses fraudulentos; actos que atentan contra el deber de información veraz; actos que afectan
la actuación de la prueba, entre otros.
JURISPRUDENCIA
El hecho de presentar simultáneamente, bajo el mismo tenor e igual contenido, cuatro
demandas con el patrocinio de los mismos letrados, constituyen actos de temeridad que
deben ser sancionados, pues, se orientan a quebrar indirectamente el sistema, para acogerse a la competencia de una judicatura que pueda resultar más adecuada a las expectativas de la parte.
Cualquier discrepancia que se pueda tener con el contenido de un mandato judicial debe
ser objeto del medio impugnatorio respectivo, pero, no propiciar el dictado de resoluciones
que puedan resultar contradictorias frente a un mismo tema (Exp. Nº 4558-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 366-367).
371
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TÍTULO III
MINISTERIO PÚBLICO
ATRIBUCIONES
ARTÍCULO 113
El Ministerio Público ejerce las siguientes atribuciones:
1. Como parte;
2. Como tercero con interés, cuando la ley dispone que se le cite; y,
3. Como dictaminador.
CONCORDANCIAS:
C.
C.C.
C.P.C.
C.P. Const.
C.N.A.
D. LEG. 052
art. 159.
arts. 49, 96, 108, 121, 122, 250, 987.
arts. IV, 82, 114 a 118, 203, 481, 507, 512, 574.
arts. 15, 32.
arts. 138 a 145.
arts. 66, 84, 85, 89, 96.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
arts. 69, 70, 71, 72, 73.
arts. 41, 42, 43.
Comentario
1. El proceso civil no es un ámbito normal para que actúe el Ministerio Público, pero, razones de defensa de la legalidad, del interés público tutelado por la
ley y la satisfacción del interés social, justifican su ingreso a través de la jurisdicción. Ejerce una función postulante o requiriente frente al órgano jurisdiccional
para que cumpla con su función de juzgar. La Constitución Política, al referirse
al Ministerio Público, la califica de autónoma, cuya principal misión es la defensa
de la legalidad y la recta administración de justicia. Representa a la sociedad en
juicio, ejerce la acción penal y conduce la investigación del delito (ver artículo
158 del ......).
No cabe hacer una referencia general a la presencia del Ministerio Público en
el proceso civil, sin que previamente se establezca en qué casos concretos y bajo
qué condición, la ley prevé la actuación de este órgano. Nuestro Código admite la
diferenciación funcional, en atención a que este actúe como parte o como autor
372
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
de un dictamen, esto es, entre fiscal parte y fiscal dictaminador. También permite su actuación como tercero legitimado, pero solo en los casos que por ley se le
cite.
2. Cuando el Ministerio Público interviene como parte en el proceso civil, puede interponer pretensiones y oponerse a ellas, realizar en el proceso todos los
actos propios de las partes. El Ministerio Público asume la condición de parte, de
manera especial, porque su interés no es privado sino que actúa en defensa de la
legalidad. La legitimación del Ministerio Público es extraordinaria, pues parte de la
imposibilidad práctica de la defensa individual del Derecho subjetivo, pues, se
orienta a la protección de intereses públicos. En tal sentido, podemos citar la demanda interpuesta por la 6 Fiscalía Provincial de Lima contra las Asociaciones
“The Edge Social Club” y “The Piano Social Club” sobre nulidad de constitución(1).
Señalaba la fiscalía demandante que las asociaciones habían sido constituidas
con fraude a la ley, por existir restricciones en el ingreso, bajo el argumento que es
de uso exclusivo de socios, sin embargo, dichos hechos constituyen práctica discriminatoria en razón a la condición socioeconómica o la raza de las personas que
pretenden ingresar a sus instalaciones. La 4 Sala Civil de Lima, confirmó la sentencia que declara fundada la demanda y ordena la nulidad de los actos jurídicos
de constitución, ordenando su disolución.
3. En su actuación procesal, el Ministerio Público ostenta la representación de
la sociedad y la defensa de la legalidad conjuntamente; por tanto, no puede realizar actos de disposición del derecho material como el desistimiento de la pretensión o el allanamiento, aunque sí es pasible que pueda desistirse del proceso.
Veamos a continuación algunos supuestos donde el Ministerio Público actúa como
parte:
La nulidad de matrimonio que regula el artículo 275 del Código Civil; la disolución de la asociación por actos contrarios al orden público o las buenas costumbres que describe el artículo 96 del Código Civil. Especial comentario merecen los
casos de divorcio por causal o por separación convencional. Según los artículos
481 y 574 respectivamente, señalan que el Ministerio Público es parte en los procesos y como tal no emite dictamen; sin embargo, debemos apreciar que en el
divorcio por causal, la parte resistente u opositora a la pretensión planteada es el
cónyuge agresor, a diferencia de la separación convencional, donde la parte opositora lo asume el Ministerio Público. Los roles del Ministerio Público, procesalmente, no son los mismos en el divorcio por causal y en la separación convencional. En el primer caso, la parte demandada está definida por el cónyuge emplaza-
(1)
Dicho caso se registro ante el 14 JCL, bajo el exp: 21815-1999. La jueza Hasemback emitió la sentencia declarando fundada la demanda y ordenando la nulidad de los actos jurídicos de constitución de las citadas asociaciones. La 4 Sala Civil de Lima confirmó el 3 de setiembre de 2003, por unanimidad dicho fallo.
373
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
do y en el segundo caso, ambos cónyuges se juntan, en una sola parte actora,
para emplazar al Ministerio Público para la disolución del vínculo conyugal. El rol
de parte del Ministerio Público, está definido solo en este último caso.
4. El Ministerio Público puede intervenir como tercero con interés, en casos
que la ley expresamente lo cite. Concurren diversos supuestos, como el caso de
la designación de curador del desaparecido. El artículo 47 del Código Civil considera que puede solicitar se designe curador quien invoque legítimo interés en los
asuntos del desaparecido, con citación de los familiares conocidos y del Ministerio
Público.
En el supuesto de las fundaciones, el artículo 108 del Código Civil permite
solicitar la modificación de los fines de la fundación, con citación del Ministerio
Público, cuando haya cesado el interés social.
4. La intervención del Ministerio Público puede reducirse también, a una labor
dictaminadora, de expresión de una opinión jurídica, que suele denominarse dictamen. Cuando es dictaminador, su intervención es apreciada –por algunos sectores de la doctrina– como asesoría al órgano jurisdiccional, sin embargo, esa
explicación supone alterar todo el sistema de actuación jurisdiccional basado en
el conocimiento y aplicación del Derecho objetivo. Opera una situación intermedia, el interés público no llega al extremo de legitimar al ministerio pero la existencia de aquel hace conveniente que el juez tenga conocimiento de cual es la opinión del Ministerio Público en el extremo concreto.
En las pretensiones sobre prescripción adquisitiva de predios rústicos, el artículo 507 del Código Procesal considera que cuando el emplazado se haya declarado rebelde, se solicitará dictamen del Ministerio Público antes de pronunciar
sentencia.
En el supuesto de la responsabilidad civil de los jueces, el artículo 512 del
Código señala que antes de proveerse la demanda, el Ministerio Público emite
dictamen sobre la procedencia de esta.
La impugnación del acto administrativo también merece que sea dictaminado,
tal como lo prevé el artículo 544 del Código Procesal.
JURISPRUDENCIA
En los procedimientos sobre autorización para disponer derechos de incapaces, el Ministerio Público es parte en los procesos, solo en los casos en que no haya Consejo de
Familia constituido con anterioridad (Exp. Nº 0514-97, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 38).
374
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La carencia de uno de los requisitos que señala el artículo 140 del Código Civil conduce a
la nulidad absoluta y radical del acto, no surte efecto alguno, no es susceptible de confirmación y puede ser planteado por quien tenga interés, por el Ministerio o declarada de
oficio por el juez, sin que sea preciso petición de parte, cuando resulte manifiesta (Exp.
Nº 1365-94-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 145-147).
Si en la realización de la audiencia tanto el personal del juzgado como el policial fueron
objeto de agresión física y verbal, dichos hechos constituyen indicios razonables de la
comisión de un delito previsto como violencia y resistencia a la autoridad, que deben ser
puestos en conocimiento del Ministerio Público (Exp. Nº 317-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 506).
Los niños y adolescentes tienen como sus representantes a sus, padres que ejercen la
patria potestad, por lo que son ellos, sujetos de emplazamiento, interviniendo el representante del Ministerio Público como dictaminador.
Al desconocer el paradero de la madre biológica, es válido el emplazamiento por edictos.
Ante su inactividad debe nombrarse un curador procesal para ejercer el derecho de defensa en forma diligente (Exp. Nº 923-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 123).
375
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DICTAMEN
ARTÍCULO 114
Cuando la ley requiera dictamen fiscal, este será fundamentado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.N.A.
arts. 113, 115, 116, 117.
art. 141.
Comentario
A pesar que en el proceso civil predomina la autonomía de voluntad de los
particulares, se permite que el Ministerio Público actúe en él, sea como parte,
como tercero o como dictaminador. Cuando el Ministerio Público interviene para
dictaminar, el documento que contiene la expresión u opinión jurídica, se denomina dictamen.
1. El rol dictaminador del Ministerio Público es apreciada –por algunos sectores de la doctrina– como asesoría al órgano jurisdiccional, sin embargo, esa explicación supone alterar todo el sistema de actuación jurisdiccional basado en el
conocimiento y aplicación del Derecho objetivo. Opera una situación intermedia,
el interés público no llega al extremo de legitimar a este, pero la existencia de
aquel hace conveniente que el juez tenga conocimiento de cuál es la opinión del
Ministerio Público en el extremo concreto.
Veamos a continuación algunos casos donde el Ministerio Público asume el rol
de dictaminador:
En las pretensiones sobre prescripción adquisitiva de predios rústicos, el artículo 507 del Código Procesal considera que cuando el emplazado se haya declarado rebelde, se solicitará dictamen del Ministerio Público antes de pronunciar
sentencia.
En el supuesto de la responsabilidad civil de los jueces, el artículo 512 del
Código señala que antes de proveerse la demanda, el Ministerio Público emite
dictamen sobre la procedencia de esta.
La impugnación del acto administrativo también merece que sea dictaminado,
tal como lo prevé el artículo 544 del Código Procesal.
2. A propósito de la fundamentación del dictamen fiscal, es importante resaltar
lo siguiente. En el Perú existía una interesante publicación llamada “Anales Judiciales” que contenía los diversos fallos de la Corte Suprema de la República. En el
376
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
primer tomo de dicha colección, publicado en el año 1906, apreciamos una referencia que felizmente ha sido superada en estos tiempos. Las resoluciones que
expedía la Corte Suprema sobre los recursos de nulidad carecían de motivación
en el mismo fallo, pues, se limitaban –por lo general– a la parte resolutiva cuyos
fundamentos estaban en el dictamen del Ministerio Público que lo precedía como
trámite esencial e imprescindible. Esta manera de producir la jurisprudencia daba,
a criterio del compilador Fuentes Castro, mayor importancia a los dictámenes
fiscales, lo que llevó a decir que en ellas se hallaba la razón legal, y en la resolución el mandato imperativo.
JURISPRUDENCIA
Es obligación del Ministerio Público dictaminar en todas las instancias, en los litigios en
que sea parte el Estado. Es nula la sentencia si el juez emite sentencia sin contemplar
esta exigencia (Exp. Nº 4353-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
397-398).
El fiscal provincial civil debe emitir dictamen previo a la resolución que ponga fin a la
instancia, en aquellas causas que versen sobre intereses o derechos patrimoniales o no,
de los menores y los incapaces, en defensa de la familia y de la sociedad.
Es nula la sentencia que omite tal dictamen (Exp. Nº 2893-97, Sexta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 334-335).
Los niños y adolescentes tienen como sus representantes a sus padres, que ejercen la
patria potestad, por lo que son ellos sujetos de emplazamiento, interviniendo el representante del Ministerio Público como dictaminador.
Al desconocer el paradero de la madre biológica, es válido el emplazamiento por edictos.
Ante su inactividad debe nombrarse un curador procesal para ejercer el derecho de defensa en forma diligente (Exp. Nº 923-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 123).
La nulidad de la sentencia planteada por el representante del Ministerio Público, por no
haber emitido dictamen en primera instancia, queda subsanada en virtud del principio de
convalidación, aún más si en esta instancia se han remitido los autos al Ministerio Público,
con lo cual se da cumplimiento a la finalidad prevista por Ley (Exp. Nº 4334-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 95).
377
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PLAZOS
ARTÍCULO 115
Los representantes del Ministerio Público cumplirán los plazos
establecidos en la ley, bajo responsabilidad.
Cuando la ley no fije plazo para determinado acto, este no será
mayor que el que corresponde al juez.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 113, 114, 116, 117.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
arts. 36-42.
Comentario
El plazo es el tiempo o lapso fijado para una acción. En el campo del proceso
se define como el espacio de tiempo concedido a las partes para comparecer,
responder, probar, alegar, consentir o negar una pretensión.
Cuando la norma señala que “los representantes del Ministerio Público cumplirán los plazos establecidos en la ley” podemos advertir dos justificaciones que
subyacen en dicho enunciado: el principio de legalidad, del cual es defensor el
Ministerio Público y el principio de igualdad de todos ante la ley.
Si asumimos el supuesto que este organismo actúa en el proceso como parte,
nada podría justificar que se le otorgue un trato diferenciado, caso contrario, estaríamos vulnerando el principio de igualdad procesal. Este último principio no demanda una igualdad aritmética sino como señala Couture “una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y de la defensa. Las pequeñas
desigualdades requeridas por necesidades técnicas del proceso, no quebrantan
el principio”.
En caso de vacío legal sobre plazos determinados para lograr la respuesta del
Ministerio Público, la norma opta por integrar ese vacío con la formula “que dicho
plazo no sea mayor que el que corresponde al juez”. Opera una autointegración
de la norma.
378
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
OPORTUNIDAD
ARTÍCULO 116
El dictamen del Ministerio Público, en los casos en que proceda, será emitido después de actuados los medios probatorios y
antes que se expida sentencia.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.N.A.
arts. 113, 114, 117.
art. 141.
Comentario
La intervención del Ministerio Público puede reducirse a una labor dictaminadora, de expresión de una opinión jurídica, que va a estar recogida en un dictamen.
Antes que se expida sentencia y luego de actuados los medios probatorios, se
considera oportuno que el Ministerio Público emita dictamen, pues, la etapa procesal en la que se ubica el proceso se torna adecuada para brindar conocimiento
de mayor envergadura sobre lo que se está discutiendo, máxime que ya se han
agotado los medios probatorios que puedan o no afirmar las pretensiones en discusión.
Véase el supuesto de la prescripción adquisitiva de predios rústicos regulado
por artículo 507 del Código Procesal que considera que cuando el emplazado se
ha declarado rebelde, se solicitará dictamen del Ministerio Público antes de pronunciar sentencia; en igual forma, el artículo 21 del Decreto Ley Nº 17537 (Consejo de Defensa del Estado) señala que “el Ministerio Público está obligado a dictaminar en todas las instancias, en los litigios en que el Estado sea parte y sus
miembros deben remitir a los Procuradores Generales copia de sus dictámenes
para facilitar su actuación funcional”; sin embargo, frente a la oportunidad en la
que debe aparecer el dictamen, hay algunos criterios que condenan de nulidad la
afectación a la oportunidad, mientras que hay otros que asumen por válida la
convalidación, si fuere el caso. Véase los siguientes pronunciamientos en el distrito judicial de Lima. “El fiscal provincial civil debe emitir dictamen previo a la resolución que ponga fin a la instancia, en aquellas causas que versen sobre intereses
o derechos patrimoniales o no, de los menores y los incapaces, en defensa de la
familia y de la sociedad. Es nula la sentencia que omite tal dictamen”(1) con el
(1)
Expediente Nº 2893-07. 6 Sala Civil de Lima.
379
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
siguiente caso: “La nulidad de la sentencia planteada por el representante del
Ministerio Público, por no haber emitido dictamen en 1 instancia, queda subsanada en virtud del principio de convalidación, aún más, si en esta instancia se han
remitido los autos al Ministerio Público, con lo cual se da cumplimiento a la finalidad prevista por ley”(2).
JURISPRUDENCIA
La nulidad de la sentencia planteada por el representante del Ministerio Público, por no
haber emitido dictamen en primera instancia, queda subsanada en virtud del principio de
convalidación, aún más si en esta instancia se han remitido los autos al Ministerio Público,
con lo cual se da cumplimiento a la finalidad prevista por ley (Exp. Nº 4334-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 95).
(2)
380
Expediente Nº 4334-98, Sala de procesos abreviados y de conocimiento.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CAUSALES DE EXCUSACIÓN Y
ABSTENCIÓN
ARTÍCULO 117
Los representantes del Ministerio Público deben excusarse o
abstenerse de intervenir en el proceso por las causales que afectan a los jueces. No pueden ser recusados.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
D. LEG. 052
arts. 305, 307, 311, 313.
art. 41.
art. 19.
Comentario
1. El Ministerio Público es el órgano encargado de cooperar con la administración de justicia, velando por el interés del Estado, la sociedad y los particulares
mediante el ejercicio de las acciones pertinentes, para observar las leyes y promover la investigación y represión de los delitos.
Es tan trascendente la función de este Ministerio que el sistema procesal le
exige un mínimo de garantías en su actuación, que alejen cualquier duda o cuestionamiento sobre la idoneidad personal y moral de su intervención. En tal sentido,
se busca que las opiniones del Ministerio Público sean equilibradas y que no estén afectadas por intereses afectivos, políticos, económicos o sociales.
Para contrarrestar las influencias funestas en la actividad del Ministerio Público, se permite que este se excuse o abstenga de intervenir invocando referentes
objetivos que recogen los artículos 305 y 307 del CPC, referente a las causales de
impedimento o recusación de jueces. Las causales de impedimento están descritas en el artículo 305 del CPC y se refieren a actividades procesales (véase el
inciso 1 y 5); a razones de parentesco y representación (véase el inciso 2 y 3) y las
que atribuyen beneficios o dádivas (véase el inciso 4).
Como señala Gimeno Sendra, “en la medida que la primera y más importante
de las funciones del Ministerio Público es la promoción de la acción de la justicia
en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho,
para la adecuada asunción de dicha función precisa el Ministerio Público de la
autonomía funcional e imparcialidad suficiente que le permitan solicitar la desinteresada aplicación del Derecho objetivo. Cumple una función de ser custodio de la
381
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Ley”. Imparcialidad, que según Montero Juan(1), no puede suponer solo que el
titular de la potestad jurisdiccional no sea parte, sino que ha de implicar también
que su juicio ha de estar determinado solo (…) por la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena a esa función influya
en el juicio.
2. Por otro lado, debe advertirse que la norma no permite la recusación de los
fiscales, ello es atendible porque no ejercen función jurisdiccional que les permita
asumir la definición de los conflictos. Su intervención es meramente consultiva,
opinante, de ahí que tampoco resulte atinente argumentar el prejuzgamiento con
respecto a las opiniones expresadas en sus dictámenes. Palacio(2) define a la
recusación como “el medio acordado por la ley para apartar del conocimiento de
un determinado proceso al juez cuyas relaciones o situación con alguna de las
partes, o con la materia controvertida en aquel, sean susceptibles de afectar la
garantía de imparcialidad que es inherente al ejercicio de la función judicial”.
3. La abstención, es el deber de cada fiscal de apartarse del conocimiento del
proceso por considerar afectada su imparcialidad, no solo por las causas recogidas en la recusación e impedimento de los jueces, sino en las fundadas por motivos graves, de decoro o delicadeza. Nótese que la redacción del artículo 313 del
CPC adopta una fórmula flexible para su procedencia, porque admitiendo motivaciones subjetivas del juez, tiende a respetar todo escrúpulo serio que este manifieste en orden a una posible sospecha sobre la objetividad de su actuación. En
ese sentido la redacción de la norma señala: “cuando se presentan motivos que
perturban la función del juez, este, por decoro o delicadeza, puede abstenerse
mediante resolución debidamente fundamentada”.
(1)
(2)
382
MONTERO, Juan. Op. cit. p. 105.
PALACIO,Lino. Op. cit. t.II, p. 304.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RESPONSABILIDAD
ARTÍCULO 118
El representante del Ministerio Público es responsable civilmente
cuando en el ejercicio de sus funciones actúa con negligencia,
dolo o fraude. El proceso se sujeta al trámite que corresponde
al de responsabilidad civil de los jueces.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D. LEG. 052
arts. 113 a 117, 481, 507, 510, 512, 787.
arts. 14, 51 al 61.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
art. 74.
Comentario
La primera y más importante función del Ministerio Público es la promoción de
la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el
Derecho, para lo cual, precisa este organismo de la autonomía funcional e imparcialidad suficiente, que le permitan solicitar la desinteresada aplicación del Derecho objetivo.
El Ministerio Público cumple una función de ser custodio de la ley; sin embargo, no siempre dicha función es asumida con responsabilidad y diligencia por los
llamados a cumplirla, generando daños que deben ser resarcidos.
La norma en comentario atribuye responsabilidad civil a los representantes del
Ministerio Público que se alejen del cumplimiento de sus funciones, sea por dolo o
negligencia, para lo cual, el proceso judicial a seguir se sujeta al trámite que corresponde al de la responsabilidad de los jueces. Los artículos 509 al 518 del
Código regulan la tramitación al respecto.
383
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
SECCIÓN TERCERA
ACTIVIDAD PROCESAL
TITULO I
FORMA DE LOS
ACTOS PROCESALES
Capítulo I
ACTOS PROCESALES DEL JUEZ
FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES
ARTÍCULO 119
En las resoluciones y actuaciones judiciales no se emplean abreviaturas. Las fechas y las cantidades se escriben con letras. Las
referencias a disposiciones legales y a documentos de identidad
pueden escribirse en números. Las palabras y frases equivocadas no se borrarán, sino se anularán mediante una línea que permita su lectura. Al final del texto se hará constar la anulación.
Está prohibido interpolar o yuxtaponer palabras o frases.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 50 inc. 3, 122, 125, 136, 139.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
art. 131
Comentario
Todo acto procesal tiene tres elementos fundamentales: el sujeto que lo ejecuta, el objeto sobre el cual versa y la forma que involucra. Palacio(1), define la forma
(1)
384
PALACIO, Lino. Op. cit. T. IV, p. 85.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
como la disposición o el modo mediante el cual el acto procesal se exterioriza,
saliendo así del dominio puramente interno o intelectual de quien lo cumple para
penetrar en el ámbito de la realidad objetiva.
El presente artículo hace referencia a la estructura externa del acto, señalando
el uso de la escritura sin empleo de abreviaturas y siguiendo determinados patrones al referirse a fecha y cantidades Frente a algunos errores en la redacción se
estipulan las siguientes reglas: a) no caben borrones sobre las palabras y frases
equivocadas, sino que ellas se testarán mediante una línea, que permita su lectura, dejando constancia al final del texto, que lo testado no vale; b) está prohibido
interpolar o yuxtaponer palabras o frases, esto implica que no se puede subsanar
los defectos en la redacción mediante el interlineado, por citar, si el juez quiere
referirse al pago de tres mil quinientos soles y por error a consignado la frase de
“quinientos soles”, no cabe que entre líneas se agregue la frase “tres mil”. Debe
enmendarse el error, testando con una línea la frase “quinientos soles” y colocando en su reemplazo la frase correcta de tres mil quinientos soles, dejando constancia de la anulación o testado, al final del texto; sin embargo, el concepto de
forma no se circunscribe a la mera estructura externa, sino se extiende a otras
condiciones vinculadas con el contenido del acto o forma intrínsecas, esta última
acogida en los artículos 121 y 122 del Código.
Debe resaltarse que la forma extrínseca a que hace referencia este artículo se
refiere solo a los actos procesales que realiza el juez, regulando lo correspondiente a la actividad de las partes en el artículo 130 del Código.
La dimensión formal de los actos procesales debe ser apreciada, según Palacio, desde dos ángulos distintos los que se refieren al modo de expresión y al
modo de recepción de la actividad procesal.
En el modo de expresión es importante diferenciar el idioma y el lenguaje de
los actos procesales; esta situación sí se advierte en lo que a las partes se refiere
(ver inciso 7 del artículo 130) pero no en los actos procesales del juez; sin embargo, el artículo 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial integra dicha omisión al
señalar que “las actuaciones judiciales se efectúan en castellano. Cuando el idioma o dialecto del justiciable sea otro, las actuaciones judiciales se realizan ineludiblemente con la presencia del intérprete (...)”.
En cuanto al modo de recepción de la actividad procesal, ella está influenciada
por los principios de publicidad e inmediación y aparece desarrollado en los títulos
II y III de esta sección, al referirse a los actos procesales de las partes y a la
formación del expediente.
JURISPRUDENCIA
Si
385
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RESOLUCIONES
ARTÍCULO 120
Los actos procesales a través de los cuales se impulsa o decide
al interior del proceso o se pone fin a este, pueden ser decretos,
autos y sentencias.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
arts. II, 121, 122, 124, 125.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.N. Argentina
art. 134
arts. 160-168
Las resoluciones judiciales se pueden definir como todas las declaraciones
emanadas del órgano judicial destinadas a producir una determinada consecuencia jurídica, a la que deben ajustar su conducta los sujetos procesales. Ellas pueden ser decretos, autos y sentencias. El artículo 121 del Código desarrolla con
mayor detalle a cada una de estas resoluciones. Considera a los decretos orientados al desarrollo del proceso, al simple trámite que no requiere motivación; los
autos, que resuelven incidencias; y la sentencia, que pone fin a la instancia o al
proceso en definitiva.
Es importante resaltar que, entre la iniciación del proceso y la conclusión de
este, concurren una serie de actos que se agrupan en resoluciones orientadas a
tenor del artículo en comentario “al impulso, a la decisión al interior del proceso o
al que pone fin a este”.
La doctrina asume diversos criterios para clasificar las resoluciones judiciales
en la dirección del proceso. Palacio(1) clasifica las resoluciones en actos de ordenación, de comunicación o trasmisión, de documentación y cautelares explicándolas así:
Los actos de ordenación encauzan el proceso a través de sus diferentes etapas, sea impulsándolo para lograr el tránsito de una a otra de ellas, sea impugnando actos o resoluciones que se estiman defectuosos o injustos.
(1)
386
Op. cit. T. IV, pp. 36-37.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Los actos de comunicación o trasmisión tienen por objeto poner en conocimiento de las partes, de los terceros o de funcionarios judiciales o administrativos
sea una petición formulada en el proceso o el contenido de una resolución judicial.
Los actos de documentación se orientan a la formación material de los expedientes a través de la incorporación ordenada de los escritos y documentos presentados por las partes o remitidos por terceros.
Los actos cautelares tienden a asegurar el efectivo cumplimiento de la decisión judicial definitiva y su ejecución se materializa a través de los auxiliares de
justicia.
Los actos de conclusión son aquellos que tienen por objeto dar fin al proceso.
El acto normal de conclusión de todo proceso hállase representado por la sentencia definitiva, con prescindencia que esta alcance eficacia de cosa juzgada en
sentido material o formal.
La sentencia puede limitar su eficacia a una mera declaración del derecho;
puede establecer una condena en contra del obligado; puede constituir un estado
jurídico nuevo, inexistente antes de su aparición, o puede limitarse a ordenar
medidas de garantía.
JURISPRUDENCIA
Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de la notificación hecha con
arreglo a lo dispuesto por el CPC (Exp. Nº 379-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 212-213).
El juez, mediante sentencia, pone fin al proceso o a la instancia en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida, declarando
el derecho de las partes o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal.
Es nula la sentencia inmotivada que no se pronuncia respecto de todos y cada uno de los
puntos controvertidos (Exp. Nº N-153-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 338).
Conforme a lo previsto en el artículo ciento cuarentinueve de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, los vocales tienen la obligación de emitir su voto escrito en todas las causas que
se han visto con su intervención y solo cuando se encuentra en la imposibilidad de firmar
la resolución que absuelve el grado, por las causas que en dicho dispositivo se mencionan, su voto escrito y firmado forma parte de la resolución referencia; que como es obvio
se trata de un caso de excepción puesto que lo normal es que toda resolución lleve las tres
firmas de los vocales que participaron en la vista de la causa; sin embargo se ha podido
comprobar con relativa frecuencia que en la práctica lo que constituye una excepción va
convirtiéndose en una regla general con las consecuencias que de ella se derivan (Exp.
Nº 693-95-AREQUIPA, Editora Normas Legales S.A., Tomo CCXLVIII, Enero 1997, Trujillo-Perú, p. A.20).
387
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DECRETOS, AUTOS Y SENTENCIAS
ARTÍCULO 121
Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite.
Mediante los autos el Juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del
proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de medidas
cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para
su pronunciamiento.
Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y
motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la
relación procesal.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C. de P.P.
C.P. Const.
C.D.I.P.
LEY 27444
D.S. 017-93-JUS
art. 139 num. 5.
arts. II, 50 inc. 6, 119 a 125, 157 inc. 8, 317, 318, 362,
365, 385, 453.
arts. 284, 285.
arts. 17, 22.
art. 394.
art. 186.
art. 266 incs. 6 y 8.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
arts. 133, 135
art. 183
art. 302
arts. 220, 221, 222
1. El juez en el transcurso del proceso dictará una serie de providencias o
resoluciones, las que se pueden agrupar en providencias simples y resoluciones
ordenatorias.
Las primeras reciben la denominación de providencias simples o de trámite o
como lo califica el Código de decretos. Tienden al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución. La característica de estas resoluciones es que son
388
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
dictadas sin sustanciación, es decir, sin que se encuentren precedidas por una
contradicción suscitada entre las partes o entre cualquiera de estas y un tercero.
Por ejemplo, la resolución que señala fecha para audiencia, la que expide copia
de un documento del proceso o la que agrega un documento a éste. Se trata de
resoluciones que el juez puede dictar de oficio o proveyendo a peticiones de las
cuales no corresponde correr traslado a la otra parte. Son las únicas resoluciones
judiciales susceptibles del recurso de reposición. La Ley Orgánica del Poder Judicial (ver artículo 12) al referirse a este tipo de resoluciones señala: “todas las
resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas”.
2. Dentro de las resoluciones ordenatorias se ubican las sentencias y las resoluciones interlocutorias. El Código define a cada una de estas resoluciones, señalando que la sentencia pone fin a la instancia o al proceso en definitiva. Podemos
decir que la sentencia es el acto procesal por el cual el juez, cumple la obligaciónde resolver el conflicto sobre las pretensiones del demandante y las defensas del
demandado. Para Couture, “la sentencia es una operación de carácter crítico. El
juez elige entre la tesis del actor y la del demandado la solución que le parece
ajustada al derecho y a la justicia”. Según Enrique Falcón “es un acto de autoridad
emanada de un magistrado en ejercicio de la jurisdicción, emitida mediante un
juicio en un proceso, que declara los derechos de las partes y que puede condenar o absolver en todo o en parte o constituir nuevos estados jurídicos, poniendo
fin a la etapa declarativa del proceso”. Carlos Colombo señala que “la sentencia
es la decisión, de mérito, mediante la cual el órgano jurisdiccional cierra y define el
proceso en la instancia en que este se encuentre”.
3. La doctrina establece tres clases de sentencias: declarativas, de condena y
constitutivas. Las declarativas, son aquellas que buscan la declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una determinada relación jurídica con la
finalidad de eliminar una incertidumbre jurídica; las sentencias constitutivas son
aquellas que crean, modifican o extinguen una determinada relación jurídica, por
citar, la resolución de un contrato o la disolución del vínculo conyugal. Aquí la
intervención del juez es vital porque aún estando de acuerdo las partes, el efecto
deseado no sería posible alcanzarlo sin dicha intervención; y por último, las sentencias de condena, se orientan no solo a declarar la certeza de una determinada
situación jurídica, sino que además ordenan al vencido el cumplimiento de un dar
o un hacer algo a favor de la parte victoriosa.
Estas sentencias cumplen una función instrumental de garantizar al titular del
derecho aquello que le corresponde por la ley material.
La norma en comentario hace referencia de manera excepcional, a las sentencias inhibitorias, esto es, las que pronuncia el juez sin referirse al fondo del conflicto. Estas sentencias no constituyen cosa juzgada. Como el juez se limita a declarar que está inhibido para resolver la existencia del derecho material pretendido,
389
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
por lo cual no niega ni afirma que ese derecho exista, es imposible que se produzca cosa juzgada sobre un punto que no ha sido objeto de la decisión.
Las resoluciones interlocutorias resuelven cuestiones planteadas durante el
proceso y que requieren sustanciación a diferencia de los decretos. Se caracterizan porque requieren que su pronunciamiento se halle precedido por una contradicción entre los participes del conflicto, por ejemplo, en el caso de las excepciones, requiere del conocimiento de la contraparte y de una sustanciación para su
tramitación.
El artículo presenta varios supuestos de este tipo de resoluciones como los
que “resuelven la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención,
el saneamiento, interrupción(...) el concesorio o modificación de medios impugnatorios, admisión o improcedencia de las medidas cautelares y demás decisiones
que requieran motivación para su pronunciamiento”. Estas resoluciones son pasibles de recurso de apelación.
JURISPRUDENCIA
Si bien es cierto que el juzgador puede declarar la improcedencia no solo al calificar la
demanda, sino en la etapa del saneamiento y en forma excepcional en la sentencia, mas
no en la audiencia de conciliación, pues altera la seguridad jurídica de los justiciables e
incumple con el principio de legalidad (Exp. Nº 3113-99, Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 282).
La falta de motivación en la sentencia debe ser sancionada. No puede convalidarse por el
colegiado porque se afectaría la garantía constitucional de la pluralidad de instancia, pues
se argumentarían situaciones no consideradas por las partes al apelar; que de afectar sus
intereses, estas no podrían impugnar para su reexamen (Exp. Nº 4129-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 187).
La resolución que pone fin al proceso de ejecución de garantías es un auto, homologado al
nivel de naturaleza procesal de una sentencia, en la medida en que pone fin al proceso de
ejecución resolviendo la contradicción incoada por el ejecutado, sea amparándola o desestimándola (Cas. Nº 1627-99-Huánuco, El Peruano, 28/12/99, p. 4411).
Si bien es verdad que, consentida o ejecutoriada que sea la resolución que declara el
saneamiento procesal, precluye toda petición referida a impugnar la validez de la relación
jurídica procesal, esto no limita la facultad que tiene el juez para que excepcionalmente en
sentencia revise nuevamente dicha relación y se pronuncie sobre ella (Cas. Nº 1136-99-La
Libertad, El Peruano, 12/11/99, p. 3914).
Con relación a la procedencia de la demanda y al establecimiento de una relación jurídica
procesal válida, nuestra ley procesal ha establecido distintas oportunidades para su apreciación; así, la primera es la calificación de la demanda, en la que no se notifica a la parte
demandada; la segunda es cuando la parte demandada deduce excepción, que se debe
390
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
resolver por el juez antes de dictar el auto de saneamiento; y, finalmente, en sentencia
(Cas. Nº 724-99-Lambayeque, El Peruano, 12/11/99, p. 3902).
Cuando una sentencia es apelada, el juez de revisiones, en la opción de confirmarla, lo
puede hacer: a) por sus propios fundamentos, en cuyo caso debe expresarlo así, no siendo necesario repetir la fundamentación; b) por sus propios fundamentos y los adicionales
que formule, en cuyo caso debe expresar: “por sus fundamentos y considerando además”;
y, c) por fundamentos distintos, en cuyo caso no hace referencia a los fundamentos de la
apelada, y expresa los propios, que deben cubrir los hechos y el derecho, pues esa sentencia sustituye totalmente la apelada (Cas. Nº 552-99-San Román, El Peruano, 19/11/
99, p. 3772).
La falta de congruencia entre los distintos considerandos de una resolución implicaría la
falta de coherencia, de conexión o relación íntima de una razonamiento con otro, y de
estos con el sentido de la misma resolución en general. Debe precisarse que reiteradas
ejecutorias establecen que el concepto de congruencia procesal alude a la correspondencia que debe existir entre los puntos materia del petitorio y lo resuelto en la sentencia (Cas.
Nº 2474-99-La Libertad, El Peruano, 11/01/2000, p. 4526).
En cuanto a la extensión conceptual del principio de congruencia, partiendo hacia el concepto procesal de sentencia, dicho principio también debe ser entendido en la congruencia
interna que debe existir entre la parte considerativa y resolutiva de una resolución judicial,
caso contrario, la resolución sería nula (Cas. Nº 209-99-Lambayeque, El Peruano, 07/04/
2000, p. 4975).
Si ante pronunciamiento judicial con incongruencia extrapetita, no se recurre en apelación
cuestionando lo fallado por el juez de mérito sobre ese extremo que lo perjudica, no se
vulnera el principio de congruencia procesal (Cas. Nº 3265-99, El Peruano, 24/08/2000,
p. 6074).
Las sentencias, según la naturaleza de la pretensión, pueden ser declarativas de derechos, constitutivas de derechos y de condena. Las dos primeras, con solo declarar fundada una demanda, llenan la finalidad del proceso, pues con tal declaración el orden jurídico
alterado queda restablecido, mientras que la sentencia de condena impone al vencido una
prestación de dar, hacer, no hacer creando un título ejecutivo judicial que puede ser ejecutado, aun por la fuerza (en ejercicio del ius imperium) contra el condenado (Cas. Nº 175299-Cajamarca, El Peruano, 07/04/2000, p. 4968).
Los efectos de la sentencia declarativa se proyectan hacia el pasado, es decir, hasta el
momento de la constitución del derecho, a diferencia de la sentencia constitutiva que
proyecta sus efectos hacia el futuro (Cas. Nº 2092-99-Lambayeque, El Peruano, 07/04/
2000, p. 4975).
La sentencias, según la naturaleza de la pretensión, pueden ser declarativas de derecho,
constitutivas de derecho y de condena, y solo esta última precisa de un proceso de ejecución, porque las otras dos llenan la finalidad del proceso con el solo hecho de declarar
fundada la demanda, ya que con tal declaración el orden jurídico alterado queda restablecido, lo que no ocurre con la sentencia de condena (Cas. Nº 1516-97-Lambayeque, El
Peruano, 14/10/98, p. 1908).
391
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La sentencia exterioriza una decisión jurisdiccional del Estado, consta en un instrumento
público y es la materialización de la tutela jurisdiccional que llena su función al consagrar
un derecho mediante una declaración afirmada de que la relación sustancial discutida se
encuentra en los presupuestos legales abstractos y, como consecuencia de ello, establece una norma concreta para las partes, de obligatorio cumplimiento. El legislador produce
la ley, que es una norma abstracta, a partir de la cual el juez, en la sentencia, produce una
norma concreta aplicable a las partes en el proceso (Cas. Nº 1296-99-Lima, El Peruano,
12/11/99, p. 3915).
Las resoluciones judiciales deben proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las
peticiones formuladas por las partes para que exista identidad jurídica entre lo que se
resuelve y lo pretendido (Cas. Nº 1428-99-Tacna, El Peruano, 18/12/99, p. 4330).
Al no pronunciarse sobre la pretensión subordinada, la sentencia recurrida deviene en
nula, pues se trata de un fallo infra petita, también llamada citra petita, que se presenta
cuando el órgano jurisdiccional omite pronunciarse sobre la viabilidad de alguno de los
pedidos deducidos (Cas. Nº 627-99-Lima-Cono Norte, El Peruano, 20/11/99, p. 4031).
La resolución judicial debe contener la expresión clara y precisa respecto de todos los
puntos controvertidos. Es nula la sentencia si habiendo observado la pericia, esta no
ha sido resuelta (Exp. Nº 4125-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 393-394).
Es nula la resolución que incumple el deber de la debida motivación, si el pronunciamiento
se ha expedido en ausencia de un debido análisis (Exp. Nº 2437-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 369).
Atendiendo al principio de congruencia procesal, es necesario que toda resolución sea el
resultado de lo razonado y lo resuelto, procurando evitar contradicciones, debiendo ser
claro y preciso lo que manda, dispone o resuelve.
Se vulnera este principio si el juez se pronuncia sobre la medida de no innovar, medida de
naturaleza distinta a la innovativa (Exp. Nº 641-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 316-317).
La demanda es improcedente cuando es evidente la falta de legitimidad para obra del
actor. Si no es viable la excepción, el juez al momento de sentenciar está en aptitud de
pronunciarse sobre la legitimidad para demandar de la parte actora, en observancia a la
última parte del artículo 121 del CPC (Exp. Nº 994-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 417).
La declaración de improcedencia debe darse al momento de la calificación de la demanda.
Pasada dicha etapa, será en el saneamiento donde se emitirá el pronunciamiento sobre la
validez de la relación procesal y excepcionalmente podrá efectuarse en la sentencia.
Se contraviene el procedimiento si, habiéndose declarado inadmisible la demanda y subsanadas las omisiones se vuelve a conceder nuevo plazo, para luego declarar la improcedencia de ella (Exp. Nº 2767-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 405).
392
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Las sentencias deben cumplirse de acuerdo a sus propios términos sin ser calificado su
contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad (Exp. Nº 1454-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 325).
El juez, mediante sentencia, pone fin al proceso o a la instancia en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida, declarando
el derecho de las partes o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal.
Es nula la sentencia inmotivada que no se pronuncia respecto de todos y cada uno de los
puntos controvertidos (Exp. Nº N-153-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 338).
En la sentencia, excepcionalmente, se puede emitir pronunciamiento sobre la relación
procesal cuando estos defectos no han sido advertidos y subsanados en las etapas correspondientes.
Para que los demandados puedan precisar los alcances de su contestación, no basta
requerir la posesión del inmueble sino que debe precisarse la causal de su pretensión
(Exp. Nº N-115-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 341).
“... El juez en la sentencia, que es la forma como se exterioriza la decisión jurisdiccional,
debe proceder a la reconstrucción de los hechos, con cuyo propósito actúa como lo haría
un historiador, analiza las declaraciones, examina los documentos, aprecia las pericias,
establece presunciones, utiliza los estándares jurídicos, aplicando para ello su apreciación
razonada, o como también se llama las reglas de la sana crítica, a fin de comprobar la
existencia o inexistencia de los hechos alegados por la parte actora y la demandada.
(...) Que en esa labor, el juez está sujeto a dos restricciones, solo puede tomar en cuenta
los hechos alegados por las partes, aun (sic) cuando él pudiera tener otro conocimiento,
y solo puede referirse a la prueba actuada, sea por iniciativa de las partes o de oficio”
(Cas. Nº 2786-99-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 137-139).
Merece declarar la nulidad de la sentencia si los fundamentos expuestos por el juez en la
parte considerativa de la apelada, son contradictorios (Exp. Nº 526-95, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 209-210).
Es nula la sentencia expedida por el juez con evidente desaprensión, que es ininteligible,
imprecisa e inmotivada, transgrediendo las obligaciones que al respecto le impone la última parte del artículo 121 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 2258-95, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 195-196).
Las sentencias deben cumplirse de acuerdo a sus propios términos sin ser calificados su
contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad (Exp. Nº 1454-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 325).
El juez debe referirse concretamente a los puntos controvertidos, sujetándose al mérito de
lo actuado y al Derecho, pues, debe atender a la unidad procesal (Exp. Nº 618-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 341-342).
393
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La falta de motivación en la sentencia debe ser sancionada. No puede convalidarse por el
colegiado porque se afectaría la garantía constitucional de la pluralidad de instancia, pues
se argumentarían situaciones no consideradas por las partes al apelar; que de afectar sus
intereses, estas no podrían impugnar para su reexamen (Exp. Nº 4129-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 187).
En cuanto a la extensión conceptual del principio de congruencia, partiendo hacia el concepto procesal de sentencia, dicho principio también debe ser entendido en la congruencia
interna que debe existir entre la parte considerativa y resolutiva de una resolución judicial,
caso contrario, la resolución sería nula (Cas. Nº 209-99-Lambayeque, El Peruano, 07/04/
2000, p. 4975).
Es nula la sentencia, si lo indicado por el juez en la parte resolutiva de esta, no es congruente ni coherente, con los fundamentos de la misma y menos con los puntos controvertidos, sobre los que debe decidir u ordenar en forma clara y precisa (Exp. Nº 1010-98, Sala
de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, p. 340).
Es nula la sentencia recurrida si se ha emitido sin un debido análisis de los puntos controvertidos en el proceso, así como de toda la prueba presentada en autos (Exp. Nº 2035-99,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 198).
Si ambas partes han formulado observación a la pericia grafotécnica practicada sobre la
letra de cambio puesta a cobro y la sentencia no hace comentario ni pronunciamiento
alguno sobre ellas, es nula, porque afecta el debido proceso.
La sentencia debe resolver todos los puntos controvertidos (Exp. Nº 17123-629-98, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 193).
Si en la sentencia materia de grado no se aprecia el análisis de la institución que constituye el petitorio de la demanda, ni la subsunción de los hechos a la norma que ampara la
pretensión, conteniendo solo un recuento de hechos, en cuya virtud, el juez se ha pronunciado por el amparo de la pretensión sin que exista congruencia en el petitorio, es nula
dicha sentencia (Exp. Nº 362-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 195).
No cabe pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión, si la parte no indica los hechos
en que funda la pretensión, los medios probatorios que la sustentan ni la vía procedimental. No se puede amparar dicha omisión bajo el argumento que los fundamentos de hecho
se encuentran expuestos en otro expediente judicial ya terminado (Exp. Nº 3223-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurídica, pp. 338-339).
El hecho de no haber consignado en la sentencia apelada, el término "Vistos" no genera la
nulidad de ésta, si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o
en las consecuencias del acto procesal (Exp. Nº 11211-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
561-562).
394
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONTENIDO Y SUSCRIPCIÓN DE LAS
RESOLUCIONES
ARTÍCULO 122
Las resoluciones contienen:
1. La indicación del lugar y fecha en que se expiden;
2. El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden;
3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la
resolución con las consideraciones, en orden numérico
correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la
decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de
lo actuado;
4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena,
respecto de todos los puntos controvertidos. Si el juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una
cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en
forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente;
5. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso;
6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas, o
la exoneración de su pago; y,
7. La suscripción del juez y del auxiliar jurisdiccional respectivo.
La resolución que no cumpla con los requisitos antes señalados será nula, salvo los decretos que no requieren cumplir con
lo establecido en los incisos 3, 4, 5 y 6, y los autos del expresado en el inciso 6.
La sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes expositiva, considerativa y resolutiva.
En primera y segunda instancias, así como en la Corte Suprema, los autos llevan media firma, y las sentencias firma completa del juez o jueces, si es órgano colegiado.
Cuando los órganos jurisdiccionales colegiados expidan autos,
solo será necesaria la conformidad y la firma del número de
miembros que hagan mayoría relativa.
Los decretos son expedidos por los auxiliares jurisdiccionales
respectivos y serán suscritos con su firma completa, salvo aquellos que se expidan por el juez dentro de las audiencias.(*)
(*)
Texto según art. 1 de la Ley 27524 (06/10/2001).
395
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C. de P.P.
LEY 26572
LEY 26636
D.S. 017-93-JUS
art. 139 num. 5.
arts. 40, 120, 121, 125, 128, 136, 155, 406.
art. 288.
arts. 50, 120.
art. 48.
arts. 1, 259 inc. 5, 266 inc. 16.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 132
arts. 184, 185, 186
arts. 140, 141, 303, 304, 305
art. 219
El presente artículo hace referencia a la estructura de las resoluciones judiciales. El inciso 1 exige se indique la sede del órgano que la emitió para verificar la
competencia de este al momento de dictarla y el tiempo en que se dictó, esto es,
que sea en día hábil y dentro del plazo determinado para ello. Esta exigencia es
importante, bajo la circunstancia que el juez que emita dicha resolución haya sido
apartado del conocimiento del proceso; también para verificar el momento de su
emisión, toda vez que conforme se aprecia del inciso 2 cada resolución debe
contener además, el número de orden que le corresponde dentro del expediente o
cuaderno en que se expide. Este referente al orden es importante para un mejor
control de la secuencia de los actos procesales realizados en el proceso pues
registra la secuencia del camino desarrollado.
Las resoluciones no solo requieren de un orden formal en cuanto al momento
de su aparición en el proceso, sino un orden de lo que se quiere trasmitir como
contenido, esto implica, que no solo deba precisarse los ejes temáticos sobre los
que va a versar el pronunciamiento, sino las consideraciones desarrolladas al
respecto, en atención a los fundamentos fácticos que sustentan la decisión y las
citas de normas jurídicas aplicables a las consideraciones expuestas. Este orden
en el contenido de la resolución va a conllevar a que se trasmita en mejor forma el
mensaje del juez y se aprecie la logicidad del razonamiento expuesto. Esta exigencia, así como las que aparecen reguladas en los incisos 4, 5 y 6, no son aplicables a los decretos, pues no requieren motivación, tal como lo señala el inciso 5
del artículo 139 de la Constitución del Estado. Por otro lado, es importante apreciar que los mandatos judiciales deben fijar plazos para su cumplimiento, a fin de
tener luego un referente cierto para imponer los apremios para su ejecución.
Como se aprecia de la redacción del inciso 3, el juez debe desarrollar los fundamentos de hecho y los respectivos de derecho que sustentan la decisión. Fundamentar no significa motivar. En la motivación, el juez expone las razones del
fallo, la causa o hechos que justifican esa decisión; en cambio, la fundamentación
396
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
busca articular las razones o motivos del fallo con el precepto legal aplicable,
articulando los resultados y consideraciones de la sentencia. La Constitución
Política del Estado (ver inciso 5 artículo 139), hace especial referencia a “la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero tramite”. A través de la motivación (suficiente) conoceremos el
razonamiento asumido por el juez para llegar a la conclusión que recoge la sentencia. El juez no puede dictar sus sentencias bajo una convicción autocrática ni
por mera inspiración del sentimiento, sino en una convicción razonada en lo fáctico y jurídico. Cuando se exige que los jueces fundamenten sus resoluciones, se
obligan a expresar sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de
derecho en que se basaren las decisiones tomadas. La simple relación de los
documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba no es motivación y conduce a la invalidación de una sentencia.
Esta exigencia es importante porque se permite, a través de la publicidad de
los fallos, apreciar los fundamentos y los procedimientos que se utilizan en el
ejercicio de la función jurisdiccional, legitimando así los jueces, su desempeño en
un sistema democrático. “La judicatura al centrar su tarea en aplicar el derecho al
caso concreto, otorgando a cada uno lo suyo, y por tanto resguardando el debido
respeto a los derechos fundamentales, está especialmente obligada a transparentar sus decisiones y modo de adoptarlas, de tal manera de obtener la debida y
necesaria legitimidad de su actuar”.
Tanto la motivación como la publicidad de las resoluciones judiciales, constituyen garantías de la función jurisdiccional para proscribir la arbitrariedad, permitiendo toda la luz necesaria para mostrarla, pues, como refiere Juan 5:20, “el que
obra mal odia la luz y no se acerca a ella por temor de que sus obras sean descubiertas”.
El inciso 4 nos remite a la congruencia que debe operar en las resoluciones.
Estas deben contener la “expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena,
respecto de todos los puntos controvertidos”.
El referido inciso nos conduce a señalar que toda resolución judicial debe ser
idónea y posible jurídicamente. Es idónea cuando su contenido se adecua al tema
sometido a la consideración del órgano judicial y resulta además coherente en
sus declaraciones. Si la sentencia no guarda conformidad con las cuestiones articuladas por ambas partes estamos ante el fenómeno de la incongruencia procesal. Si se omite alguna de las cuestiones estamos ante una decisión citra petita; si
recae sobre puntos no alegados estamos ante una decisión extrapetita; y si excede los limites de la controversia, nos ubicamos ante la ultra petita.
Una resolución no es jurídicamente posible cuando su pronunciamiento esta
vedado por ley, por ejemplo, ordenar que un incapaz absoluto declare como testigo en el proceso (ver el inciso 1 del artículo 229 del CPC).
397
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El inciso 6 nos remite al principio general de los gastos procesales regulado en
el artículo 412 del Código que señala que la parte vencida es condenada al pago
de los gastos. Esta condena es una figura típicamente procesal, que tiene como
título constitutivo la declaración expresa de la resolución judicial. En tanto no exista dicha condena expresa no será exigible los gastos; sin embargo, frente a esta
regla general existe la posibilidad de la exoneración de los gastos, siempre y cuando
se motive dicha liberación.
El inciso hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que se
imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar
debe depender de la voluntad del resistente y, además, debe ser posible su cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99 en el anexo del trabajo).
La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal
(URP), que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a
la discrecionalidad del juez.
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la que varía cada año, el artículo 421 del CPC precisa
que será aplicable la (URP) vigente al momento que se haga efectivo el pago de la
multa.
En cuanto a la forma, todas las resoluciones judiciales se hallan sujetas a su
redacción por escrito, incluso en el supuesto que se adopten en el curso de una
audiencia. El inciso 7 exige la suscripción de las resoluciones por el juez y el
auxiliar jurisdiccional. El juez suscribe la resolución con firma completa si se trata
de una sentencia y con media firma si es un acto.
La norma autoriza a los secretarios para dictar con su sola firma decretos, por
citar, agregar documentos, devolver copias, entre otros. Ello es conveniente para
descongestionar la tarea de los jueces de un ámbito que no implica –en rigor– el
ejercicio de facultades jurisdiccionales; además, en caso que se incurriere en alguna irregularidad, las partes tienen la facultad de solicitar al juez deje sin efecto
lo dispuesto por el secretario, a través del recurso de reposición.
398
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Como referencia histórica al presente artículo es importante compartir lo que
Escriche(1) señalaba sobre el oficio tradicional de escribano y que en cierta medida
es hoy reproducida por el auxiliar jurisdiccional. “El oficial o secretario público que,
con título legítimo, está destinado a redactar y autorizar con su firma los autos y
diligencias de los procedimientos judiciales, como asimismo las escrituras de los
actos y contratos que se pasan entre las partes; es decir, el funcionario que gozaba de fe pública”. Analizando tal definición se advierte el desempeño de dos atribuciones distintas: las judiciales, como fedatarios en los procedimientos ante los
jueces y las extrajudiciales, al dar fe de los negocios y actos entre particulares.
Son las primeras las que ejercen en la actualidad los secretarios judiciales y las
segundas, las características de los modernos Notarios.
JURISPRUDENCIA
Es nula la resolución que no valora las pruebas ofrecidas por las partes. Toda resolución
debe contener la enumeración de los fundamentos de hecho y derecho que la sustentan
en base al mérito de lo actuado y del derecho (Exp. Nº 42911-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 205).
Acorde con el principio de congruencia, el juzgador no debe omitir, alterar o exceder las
peticiones contenidas en el proceso que resuelve. La inobservancia del principio podría
dar lugar a decisiones doctrinalmente denominadas ultra petita, extra petita y citra petita.
Es nula la sentencia, si en la parte considerativa del fallo no fluye que se haya precisado
los fundamentos de hecho y derecho por los cuales desestima la pretensión (Exp. Nº 41899, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 145).
El juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los
que no han sido alegados por las partes.
Es nula la resolución si el juez se pronuncia sobre el mejor derecho a la propiedad, el mismo
que no ha sido objeto de la demanda. Dicha controversia debe ser dirimida por COFOPRI
(Exp. Nº 889-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 146).
El juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar sus decisiones en hechos diversos de los
que han sido alegados por las partes.
Si se demanda la acción petitoria de herencia, el juez no puede declarar a quienes quedan
como legítimos sucesores para concurrir a la herencia, pues, ni de la demanda ni de la
contestación se ha solicitado ello (Exp. Nº 4105-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 144).
(1)
Escriche, citado por CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Ediciones Santillana. 5º ed. T. II.
Madrid, p. 92.
399
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Mediante el principio de la motivación y fundamentación de las resoluciones judiciales, el
juzgador debe exponer las consideraciones que fundamentan la subsunción de los hechos
en los supuestos hipotéticos de las normas jurídicas que fueron aplicadas, dando lugar a
la actividad denominada construcción del razonamiento judicial, la misma que sirve de
punto de apoyo a la declaración jurisdiccional; de otra manera, la sentencia no podría
operar en el convencimiento de las partes ni de los ciudadanos en general, ni podría
permitir el control correspondiente de los órganos de instancia superior, por la vía de los
medios impugnatorios previstos en la ley procesal instados por los justiciables (Cas. Nº
3007-98-Tacna, El Peruano, 01/09/99, p. 3396).
Es nula la sentencia que no se pronuncia sobre todos los puntos controvertidos fijados en
la audiencia de ley.
Se afecta también de nulidad, la sentencia que en la parte resolutiva solo declara fundada
la demanda, pero no resuelve en forma clara y precisa respecto de lo que debe cumplirse
(Exp. Nº 4144-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 386-389).
La sentencia debe discernir sobre aquel aspecto central de la controversia, para cuyo
efecto los medios probatorios actuados deben ser valorados en concordancia con la causal que tiene como sustento la demanda incoada, resolviendo finalmente el derecho discutido con sujeción al mérito del proceso y al derecho aplicable al caso de autos.
Si bien la sentencia analiza la prueba aportada, no es menos cierto que la fundamentación
fáctica no se condice con la disposición legal que glosa.
El juez no puede apartarse del asunto controvertido, el que se encuentra subsumido en los
hechos que contiene la demanda y la respectiva contradicción (Exp. Nº 49244, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 384-385).
La sentencia que carece de la firma del auxiliar jurisdiccional respectivo, adolece de nulidad (Exp. Nº 20230-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 379-380).
El requisito de congruencia de las sentencias hace que el poder decisorio del juez quede
restringido por la delimitación que han realizado las partes en el litigio. La exigencia de
congruencia supone la adecuación del fallo a la petición litigiosa (Exp. Nº 1972-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurídica, p. 337).
El juez debe indicar en forma precisa qué pruebas lo persuaden de la razón que alega el
demandante para solicitar la medida.
El juzgador debe efectuar un adecuado y equilibrado examen de la aparente razón que
asiste a quien la solicita, a la vista de la actividad probatoria elemental con que la sustenta,
en procura que la decisión que adopte no se torne injusta (Exp. Nº 663-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 325-326).
“... El inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución como el artículo
ciento noventa y siete del Código Procesal Civil, en concordancia con los incisos sexto y
tercero de los artículos cincuenta y ciento veintidós, respectivamente, del mismo Código
adjetivo,imponen al juzgador la obligación procesal de valorar todos los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada y es obvio que no se cumple
con esta obligación haciendo genérica referencia de los mismos, sin un análisis crítico y
400
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
comparativo de la prueba presentada por ambas partes” (Cas. Nº 3240-99/Ica, Sala Civil
Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 157-159).
La sentencia es una operación mental analítica y crítica, mediante la cual el juez elige
entre la tesis del actor o la antitesis del demandado, la solución que le parezca arreglada a
derecho y al mérito del proceso.
Debe declararse la nulidad de la sentencia si no se ha pronunciado sobre la totalidad de
los rubros reclamados (Exp. Nº 1343-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 187-188).
Es nula la sentencia si el juzgador no ha tomado las medidas necesarias que permitan el
desarrollo del proceso con las garantías pertinentes (Exp. Nº N-163-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 340).
Las sentencias deben cumplirse de acuerdo a sus propios términos sin ser calificados su
contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad (Exp. Nº 1454-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 325).
En las salas de las cortes superiores tres votos conformes hacen resolución. Es nula la
sentencia si ha sido suscrita por solo dos de los vocales que vieron la causa (Exp. Nº 24296-Huaura, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima,
1997, p. 537).
Conforme a lo previsto en el artículo ciento cuarentinueve de la ley orgánica del Poder
Judicial, los vocales tienen la obligación de emitir su voto escrito en todas las causas que
se han visto con su intervención y solo cuando se encuentra en la imposibilidad de firmar
la resolución que absuelve el grado, por las causas que en dicho dispositivo se mencionan, su voto escrito y firmado forma parte de la resolución referencia; que como es obvio
se trata de un caso de excepción puesto que lo normal es que toda resolución lleve las
tres firmas de los vocales que participaron en la vista de la causa; sin embargo se ha
podido comprobar con relativa frecuencia que en la práctica lo que constituye una excepción va convirtiéndose en una regla general con las consecuencias que de ella se
derivan (Exp. Nº 693-95-AREQUIPA, Editora Normas Legales S.A., Tomo CCXLVIII,
Enero 1997, Trujillo-Perú, p. A.20).
“... El juez en la sentencia, que es la forma como se exterioriza la decisión jurisdiccional,
debe proceder a la reconstrucción de los hechos, con cuyo propósito actúa como lo haría
un historiador, analiza las declaraciones, examina los documentos, aprecia las pericias,
establece presunciones, utiliza los estándares jurídicos, aplicando para ello su apreciación
razonada, o como también se llama las reglas de la sana crítica, a fin de comprobar la
existencia o inexistencia de los hechos alegados por la parte actora y la demandada.
(...) Que en esa labor, el juez está sujeto a dos restricciones, solo puede tomar en cuenta
los hechos alegados por las partes, aun (sic) cuando él pudiera tener otro conocimiento,
y solo puede referirse a la prueba actuada, sea por iniciativa de las partes o de oficio”
(Cas. Nº 2786-99-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 137-139).
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JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es nula la sentencia, si lo indicado por el juez en la parte resolutiva de esta, no es congruente ni coherente, con los fundamentos de la misma y menos con los puntos controvertidos, sobre los que debe decidir u ordenar en forma clara y precisa (Exp. Nº 1010-98, Sala
de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, p. 340).
“... Al haber utilizado, el colegiado superior, las instrumentales de una contestación de
demanda declarada improcedente, no solo ha infringido el derecho al debido proceso (...),
sino que además contraviene lo establecido en el artículo ciento veintidós inciso tercero
del Código Procesal Civil (referido a la fundamentación de hecho y de derecho sustentatoria de la decisión, que debe sujetarse al mérito de lo actuado y al derecho)” (Cas. Nº 296098/Cono Norte, Sala Civil Trasitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 174-176) .
Toda resolución debe ser debidamente motivada como garantía constitucional.
Los argumentos no jurídicos, subjetivos e ilógicos no Constituyen una debida motivación
(Exp. Nº 336-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
2, Cuzco, 1995, pp. 273).
Es nula la sentencia si carece de la relación enumerada de los fundamentos de hecho y de
derecho que sustentan la decisión, e igualmente al estar redactada con una serie de tarjados y borrones, carece de una expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena
(Exp. Nº 173-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
4, Cuzco, 1996, pp.194-195).
Al redactar las sentencias el juzgador expresará los fundamentos en que se apoya para
admitir o rechazar cada una de las conclusiones y pronunciará su decisión declarando el
derecho controvertido, condenando o absolviendo la demanda en todo o en parte.
Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan, pudiendo estos reproducirse en todo o en parte solo en segunda instancia, al absolver el grado (Exp. Nº 161-96Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 524-525).
Si la sentencia omite pronunciarse en forma clara y precisa sobre lo que decida y ordena
respecto de todos los puntos controvertidos, merece declarar la nulidad de esta (Exp.
Nº 548-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 218-220)
402
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
COSA JUZGADA
ARTÍCULO 123
Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:
1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que
los ya resueltos; o
2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.
La cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de ellas
deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los
terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los
terceros de cuyos derechos dependen los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda.
La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 178 y 407.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C.P. Const.
LEY 26572
arts. 2, 139 num. 13.
arts. 92, 178, 328, 337, 344, 355 a 405, 407, 470, 513,
517.
art. 6.
art. 59.
1. La cosa juzgada puede calificarse como la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan
modificarla.
La autoridad de la cosa juzgada es pues la calidad, el atributo, propio del fallo
que emana de un órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo.
El concepto de autoridad se complementa con la medida de eficacia, la que se
analiza bajo tres posibilidades: inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad. Es
inimpugnable cuando la ley impide todo ataque posterior tendiente a obtener la
revisión de la materia, es inmutable o inmodificable porque en ningún caso, sea
de oficio o petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de la sentencia pasada en cosa juzgada; es coercible porque toda sentencia de condena es
susceptible de ejecución si el acreedor la pide. La coercibilidad se explica en la
eventualidad de ejecución forzada.
Tomando como referencia la redacción de los incisos 1 y 2 del artículo en
comentario consideramos que solo acoge el aspecto de la inimpugnabilidad de la
403
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cosa juzgada, sin embargo, el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución del Estado, hace referencia al aspecto de la inmutabilidad de esta, al referirse que no
puede dejarse sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución.
2. El tema de la cosa juzgada puede expresarse en dos órdenes: material y
formal. En este último caso, la cosa juzgada formal, se refiere a decisiones que se
cumplen y son obligatorias tan solo con relación al proceso en que se han dictado
y al estado de cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir; pero no
obstan a que, en un procedimiento posterior, mudado el estado de cosas que se
tuvo presente al decidir, la cosa juzgada pueda modificarse. Un ejemplo de ello
podríamos señalarlo en los procesos que se ventilan pretensiones alimentarias.
Bajo este supuesto nada impide para que posteriormente se pueda modificar en
otro proceso los efectos de la cosa juzgada formal de la sentencia. En estos casos la cosa juzgada adquiere solo alguna de sus notas: la inimpugnabilidad, pero
carece de la inmutabilidad.
Podemos entonces coincidir que cuando una sentencia no puede ser objeto ya
de un recurso alguno, pero admite la posibilidad de modificación en un procedimiento posterior, se está en presencia de una situación de cosa juzgada formal. A
manera de ejemplo señalaremos que en el derogado Código de Procedimientos
Civiles de 1911, se permitía que el juicio ejecutivo pudiera continuar su debate en
un proceso posterior de contradicción.
Había una cosa juzgada formal en cuanto a la imposibilidad de interponer recursos impugnatorios pero la inmutabilidad no estaba garantizado, pues podía
promoverse posteriormente otro proceso(1). En igual forma, la pérdida, suspensión o limitación de la patria potestad, no adquiere la autoridad de cosa juzgada,
pues, tratándose de una medida de carácter temporal, los padres que han sido
total o parcialmente privados de ella, pueden pedir su sustitución cuando desaparezcan los hechos que la motivaron. Otro ejemplo de cosa juzgada formal se muestra en las pretensiones alimentarias, los mismos que resisten nuevas discusiones
en torno a los ya fijados, a través de la reducción, exoneración o aumento de
estos. En ese sentido léase la Casación Nº 1473-97/Cajamarca publicado en El
Peruano el 9/12/1998 señala “tratándose de juicios de otorgamiento de pensión
alimenticia, el monto fijado tiene siempre carácter provisional, pues, la pensión
alimenticia se puede aumentar o reducir según se acrecienten o disminuyan las
posibilidades económicas del obligado y las necesidades de los alimentistas, como
establecen los artículos 571 CPC, 481 y 482 CC”. Frente a la cosa juzgada formal,
Lino Palacio(2) señala que ella es eficaz solo al juicio concreto en que se ha produ-
(1)
(2)
404
Ver artículo 1083 del CPC derogado.
PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. T.V. Abeledo Perrot. Buenos Aires, p. 407.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cido o con relación al estado de cosas (personas, objeto, causa) que se ha tenido
en cuenta al decidir. Nada impide que, subsanadas las circunstancias que provocaron el rechazo de la demanda anterior, la cuestión pueda renovarse un nuevo
juicio.
En cuanto a la cosa juzgada material diremos que ella opera cuando, a la
condición de inimpugnable en el mismo proceso, se agrega la inmutabilidad de la
sentencia aun en otro juicio posterior. La cosa juzgada formal es un presupuesto
de lo sustancial o material, ya que constituye un antecedente necesario sin el cual
no es posible llegar a esta. Puede existir cosa juzgada formal sin material, pero no
cosa juzgada material sin la formal, porque a esta no se llega sin la preclusión de
todos los medios de revisión. La plena eficacia de la cosa juzgada solo se obtiene
cuando se ha operado la extinción de todas las posibilidades procesales de revisión de la sentencia; tanto en el juicio en que fue dictada como en cualquier otro
posterior. En conclusión, cuando a la condición de inimpugnable mediante recurso
se agrega la condición de inmodificable en cualquier otro procedimiento posterior,
se dice que existe cosa juzgada sustancial, ya que ninguna autoridad podrá modificar lo resuelto. Mediante la Casación Nº 1473-97/Cajamarca publicado en El Peruano el 9/12/1998 se distinguió la cosa juzgada formal de la material así: “la primera se
refiere a la imposibilidad de reabrir la discusión en el mismo proceso; la segunda en
cambio se produce cuando a la irrecurribilidad de la sentencia se agrega la inmutabilidad de la decisión. La cosa juzgada está protegida por una excepción puntual,
que no permite que se siga un nuevo proceso con el mismo fin”.
3. Otra idea que tenemos que resaltar sobre la cosa juzgada es que ella es
concebida como el atributo de la jurisdicción. Ninguna actividad tiene la irrevisibilidad, inmutabilidad y coercibilidad descritas. Ni la legislación, ni la administración
pueden expedir actos con estas modalidades, ya que por su propia naturaleza, las
leyes se derogan con otras leyes y los actos administrativos se revocan o modifican con otros actos, por tanto, sin cosa juzgada no hay jurisdicción. Sobre esta
afirmación es importante precisar que la inmutabilidad de la cosa juzgada no es
un dogma, pues, esta se doblega ante el argumento del fraude procesal; esto
implica, que si en el proceso o con el proceso, ha existido actividad dolosa o
fraudulenta y que como consecuencia de dicha actividad se ha logrado una sentencia injusta que causa agravio a las partes o terceros, no estaríamos ante la
cosa juzgada sino ante una apariencia de ella, porque el Derecho no puede otorgar seguridad jurídica a sentencias provenientes de la actividad fraudulenta. En
esas circunstancias, de manera excepcional y extraordinaria, cabe interponer la
revisión por fraude procesal, al amparo del artículo 178 del CPC, a fin que la
jurisdicción verifique la actividad dolosa y como consecuencia de ello rescinda los
efectos de la cosa juzgada.
Es importante precisar además que no toda actividad proveniente de la jurisdicción encierra cosa juzgada; para lograr dicha cualidad en los actos jurisdiccio-
405
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
nales, es necesario que concurran dos supuestos: a) un referente objetivo, cual
es, la existencia de un conflicto de intereses que requiera ser dilucidado por la
jurisdicción; esto implica, que la intervención de la jurisdicción donde no hay contención, no va a generar cosa juzgada, de ahí que los procesos de declaración
voluntaria o calificados por el Código como procesos no contenciosos, no genera
cosa juzgada que permita oponer a futuro excepción alguna; por ejemplo, la declaración de sucesión intestada a que refiere el artículo 830 del CPC, no genera
cosa juzgada y puede ser posteriormente cuestionada por futuros sucesores a
través de la petición de herencia, en un proceso contencioso, en el que no cabe
oponer la excepción de cosa juzgada; b) el referente subjetivo requiere que las
personas contra quienes se va a oponer los efectos de la sentencia hayan sido
debidamente emplazados en el proceso, esto es, hayan tenido conocimiento oportuno del proceso y la posibilidad de haber podido ejercer su defensa. Esto implica,
que la cosa juzgada debe responder a la solución de un conflicto jurídico y a la
vinculación previa que debe existir, con la parte a quien se le va a extender los
efectos del proceso, caso contrario no podríamos sostener la existencia de la
cosa juzgada.
4. Por otro lado, la cosa juzgada es el fin del proceso. Si este no culmina en
cosa juzgada es procedimiento. Los fines del proceso no se logran por este, que
es solo un medio, sino por la cosa juzgada. Entre el proceso y la cosa juzgada
existe una relación entre medio y fin. El medio es el proceso, el fin la cosa juzgada.
Como señala Fenech(3), la cosa juzgada es el efecto del proceso consistente en la
trascendencia que concede el Derecho positivo a la decisión del objeto del proceso. Reforzando la idea, que la cosa juzgada por sí misma no se justifica; un sector
de la doctrina la presenta en una relación de medio a fin entre ella y la efectiva
vigencia del derecho. El fin no es la inmutabilidad, sino la justicia, la paz, el orden,
la seguridad, es decir, los valores a los cuales el derecho accede y sirve.
En ese orden de ideas, tampoco la sentencia inhibitoria constituye cosa juzgada formal. Como el juez se limita a declarar que está inhibido para resolver la
existencia del Derecho material pretendido, por lo cual no niega ni afirma que ese
derecho exista, es imposible que se produzca cosa juzgada sobre un punto que
no ha sido objeto de la decisión.
5. Según Couture, la jurisdicción es declarativa y constitutiva al mismo tiempo.
Declara el derecho preexistente y crea nuevos estados jurídicos de certidumbre y
de coerción inexistentes antes de la cosa juzgada. En ese sentido, es preciso
señalar que si bien la cosa juzgada es susceptible de ejecución, en caso que se
imponga una sentencia de condena, ello no implica que el triunfador este obligado
a ejecutar la sentencia; pero si debe estar facultado para hacerlo cuando desee.
(3)
406
FENECH. Derecho Procesal Penal. Barcelona, 1960. Op. cit., p. 1173.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Es un principio universalmente aceptado que no existe cosa juzgada en materia de la
fijación de pensiones alimentarias, en ese sentido, si se reducen las posibilidades de uno
de los obligados y subsisten las necesidades del alimentista, el juez de la causa está
plenamente facultado a establecer o aumentar la obligación a cargo del otro obligado,
mediante las pruebas y sustentos suficientes (Cas. Nº 725-99-Lambayeque, El Peruano,
31/08/99, p. 3388).
La excepción de cosa juzgada requiere: a) que las personas que siguieron el juicio sean
las mismas, b) que la causa o acción y la cosa u objeto sean idénticos y c) que el juicio
haya terminado por sentencia ejecutoriada; pero, además, se requiere que el proceso sea
idéntico al otro que ha sido resuelto con sentencia o laudo firme. Por lo tanto, en un proceso de reivindicación de propiedad no podría prosperar esta excepción, si el proceso en
donde supuestamente habría recaído la cosa juzgada hubiere sido de división y partición
(Cas. Nº 02-99-Piura, El Peruano, 30/09/99, p. 3627).
La sentencia de primera instancia fue inhibitoria, dado que el órgano inferior al declarar
improcedente la demanda no resolvió el fondo de la litis, mientras que la sentencia de
vista, modificando la apelada, si contiene un fallo de mérito, al declarar infundada la demanda, la misma que una vez que sea consentida y ejecutoriada adquiere la santidad de
cosa juzgada; por lo que esta sentencia de vista deviene en nula, al resultar más desfavorable al recurrente y al no haberse el demandado adherido a la apelación (Cas. Nº 125099-Junín, El Peruano, 30/11/99, p. 4196).
La cosa juzgada surte efecto cuando convergen los requisitos necesarios que dan lugar a
la triple identidad, esto es, que el proceso fenecido haya ocurrido entre las mismas partes,
debiendo ser la misma persona del demandado y demandante en ambos procesos, que se
trate de los mismos hechos con respecto al análisis de los fundamentos de hecho y de
derecho de las pretensiones procesales, y que también se trate de una misma acción, es
decir, que el interés para obrar del titular sea el mismo (Cas. Nº 1747-99-Puno, El Peruano, 21/01/2000, p. 4631).
Las sentencias recaídas en los procesos no contenciosos no tienen la calidad de cosa
juzgada, máxime si del contenido de la sentencia recaída en el expediente acompañado
sobre sucesión intestada se deja a salvo el derecho de los hijos para que lo hagan valer
con arreglo a ley (Cas. Nº 68-99-Lima-Cono Norte, El Peruano, 30/11/99, p. 4190)
La res iudicata es una garantía procesal mediante la cual se dota a ciertas resoluciones,
generalmente sentencias, de una especial calidad que impide que entre las mismas partes
se vuelva a debatir sobre el mismo asunto, igual causa (hechos) y objeto (pretensión), y
dictarse nueva resolución; este es un principio del debido proceso que da seguridad a las
decisiones judiciales (Cas. Nº 3338-98-Lima, El Peruano, 27/10/99, p. 3825)
La autoridad de cosa juzgada reside en la sentencia y sus caracteres son la inmutabilidad
y la coercibilidad, es decir, que proyecta sus efectos hacia el pasado y hacia el futuro, y las
partes se encuentran obligadas a cumplir y hacer cumplir el pronunciamiento judicial sobre
el caso juzgado, lo que además queda protegido por la excepción “res iudicata” (Cas. Nº
2056-98-Lima, El Peruano, 19/03/99, p. 2832).
407
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
No se debe confundir la cosa juzgada con la preclusión, pues la primera solo corresponde
a la sentencia definitiva, mientras que la segunda es un estado que también puede referirse a las resoluciones interlocutorias y que no permite discutir de nuevo la cuestión procesal decidida, pero no produce cosa juzgada, porque sus efectos no son extraprocesales
(Cas. Nº 2056-98-Lima, El Peruano, 19/03/99, p. 2832).
Se vulnera el principio de la cosa juzgada si se revisa nuevamente los hechos que fueron
materia de análisis y resolución en otro proceso.
Es irrelevante el nombre con el que se denomine la nueva pretensión, si de su contenido
se aprecia, que se trata de pretensiones idénticas con la ya resuelta (Exp. Nº 1460-97,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 434).
Cuando la ejecución puede afectar el derecho de tercero, se debe notificar a este con el
mandato ejecutivo o de ejecución.
La cosa juzgada se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las
partes, siempre que dichos terceros hubieran sido citados con la demanda (Exp. Nº 65197, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, p. 515).
La resolución que no es materia de impugnación tiene la calidad de resolución firme (Exp.
Nº N-582-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 264-265).
La pérdida, suspensión o limitación de la patria potestad, no adquiere la autoridad de cosa
juzgada, pues, tratándose de una medida de carácter temporal, los padres que han sido
total o parcialmente privados de ella, pueden pedir su sustitución cuando desaparezcan
los hechos que la motivaron (Exp. Nº 444-93-Huánuco, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 229-230).
Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada, entre otros, cuando las partes dejan
transcurrir los plazos sin formular recurso impugnatorio contra la resolución pugnable.
Se preserva la seguridad jurídica si se respetan los términos para la eficacia de los actos
jurídicos (Exp. Nº 1908-94, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 165-167).
No es posible mediante una acción judicial, declarar la nulidad de la sentencia expedida en
otro juicio, porque ello atentaría contra la cosa juzgada reconocida constitucionalmente,
por lo que solo en el propio proceso judicial debe hacerse valer cualquier irregularidad
procesal o causal de nulidad que pudiera existir (Exp. Nº 619-95-ICA, Editora Normas
Legales S.A., Tomo 249, Febrero 1997, Trujillo-Perú, p. A.24).
La ley no concede acción para demandar la nulidad absoluta o nulidad relativa contra
resoluciones y actos procesales expedidos y actuados en ejecución de sentencia en virtud
del principio de estabilidad de los procesos que garantiza el artículo 139 inciso 13 de la
Constitución Política del Estado (Exp. Nº 164-95-Lima, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 559-560).
408
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La intangibilidad de las sentencias no depende tanto del estamento judicial en que se
pronuncian ni en las trabas que se opongan a su cuestionamiento sino, fundamentalmente, a la debida aplicación de la ley y a la legitimidad del pronunciamiento, por lo que no
debe temerse el uso del artículo 178 del CPC, aunque, desde luego, puede ser susceptible
del abuso y desnaturalización, porque entonces corresponderá a los propios jueces el
control debido. (Exp. Nº 104-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 104-105).
La oposición a la ejecución del lanzamiento por un tercero, en un proceso de entrega de
inmueble, debe tramitarse incidentalmente.
No procede concederle apelación contra la sentencia consentida a un tercero, menos
declarar la nulidad de esta; pues dicha sentencia ha adquirido la autoridad de cosa juzgada con relación a quienes han sido parte en el proceso (Exp. Nº 1112-95-Cusco, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 594-595).
409
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PLAZOS MÁXIMOS PARA EXPEDIR
RESOLUCIONES
ARTÍCULO 124
En primera instancia, los decretos se expiden a los dos días de
presentado el escrito que los motiva y los autos dentro de cinco
días hábiles computados desde la fecha en que el proceso se
encuentra expedito para ser resuelto, salvo disposición distinta
de este Código. Las sentencias se expedirán dentro del plazo
máximo previsto en cada vía procedimental contados desde la
notificación de la resolución que declara al proceso expedito
para ser resuelto.
En segunda instancia, los plazos se sujetarán a lo dispuesto en
este Código.
Los plazos en la Corte Suprema se sujetan a lo dispuesto en
este Código sobre el recurso de casación.
El retardo en la expedición de las resoluciones será sancionado
disciplinariamente por el superior jerárquico, sin perjuicio de
las responsabilidades adicionales a las que hubiera lugar.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. II, 50 inc. 3.
art. 140.
1. El tiempo aparece como el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento
de cada acto procesal en particular. Para Palacio(1), tales lapsos se denominan
plazos y su existencia responde a razones de seguridad y certeza. No basta, el
establecimiento del orden consecutivo en que deben realizarse los distintos actos
procesales, sino que además es menester determinar los lapsos específicos dentro de los cuales estos deben ejecutarse, ya que de lo contrario las partes carecerían de toda certidumbre acerca de las exactas oportunidades en que les corresponde hacer valer las alegaciones y pruebas en que se sustentan sus respectivos
derechos, resultaría imposible el funcionamiento de la preclusión y la duración del
proceso que se prolongaría indefinidamente.
(1)
410
PALACIO, Lino. Op. cit. T. IV, p. 56.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
2. Los plazos procesales son el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento
de cada acto procesal en particular y pueden agruparse bajo diversos criterios.
Tomando como referencia la fuente de fijación, podemos ubicarlos en plazos legales, judiciales y convencionales.
La norma en comentario es una expresión de los plazos legales, fijado para
expedir resoluciones. En ese sentido véase que la norma fija dos días, de presentado el escrito que lo motiva, para expedir el decreto en primera instancia; cinco
días hábiles para emitir el auto. Las sentencias se expiden dentro del plazo máximo previsto en cada vía procedimental, por citar, en los procesos abreviados corresponderá veinticinco días (véase inciso 11 artículo 491 del CPC).
3. A pesar que la norma fija los plazos, puede darse el caso que no se cumpla
con emitir las resoluciones dentro de ellos. En este supuesto, como señala la
norma, “el retardo en la expedición de las resoluciones será sancionado disciplinariamente por el superior jerárquico, sin perjuicio de las responsabilidades adicionales a las que hubiera lugar”.
En ese sentido, resulta coherente la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, en el Exp. Nº 3097-2003, del 7 de enero de 2004, frente a una acción de
cumplimiento interpuesto ante la inacción del juez de emitir sentencia, pese a que
había vencido en exceso el plazo previsto en la Ley.
El Tribunal ha indicado que “la finalidad de la referida acción es proteger a los
administrados frente a los incumplimientos (de las leyes o de actos administrativos) por parte de los órganos de la administración pública, pero no respecto de los
órganos jurisdiccionales”.
JURISPRUDENCIA
Para que los actos procesales tengan validez deben realizarse dentro del espacio de tiempo que la ley ha señalado para su ejecución. La extemporaneidad los hace susceptibles de
ineficacia (Exp. Nº 2115-94, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 198-201).
411
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
NUMERACIÓN
ARTÍCULO 125
Las resoluciones judiciales serán numeradas correlativamente
en el día de su expedición, bajo responsabilidad.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 50 inc. 3, 122 inc. 2, 136.
art. 266 inc. 16.
Todas las declaraciones emanadas del órgano judicial deben ser insertadas al
proceso bajo un orden.
Para ello no es suficiente cumplir con las exigencias de los incisos 1 y 2 del
artículo 122, como es, indicar la fecha y el número de orden que les corresponde
dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden, sino que adicionalmente,
la norma exige que ese orden correlativo en las resoluciones sea materializado en
el día de su expedición, esto es, impone cumplir con el inciso 2 del artículo 122
dentro de un tiempo determinado.
El referente al orden es importante para un mejor control de la secuencia de
los actos procesales realizados en el proceso pues registra la secuencia del camino desarrollado.
412
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INDELEGABILIDAD
ARTÍCULO 126
El juez atenderá personalmente el despacho judicial, durante el
horario que establece la ley.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
art. 139 inc. 1.
arts. V, 1.
arts. 124, 152, 184 inc. 7.
El presente artículo guarda relación con lo regulado en el artículo 7 del Código
cuando señala que “ningún juez civil puede delegar en otro la competencia que la
ley le atribuye”. La indelegabilidad de la función, es coherente con la concepción
de la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional por el Poder Judicial.
Solo el juez investido legalmente de esa función ejerce los poderes de la jurisdicción, además tiene el deber de atender personalmente el despacho judicial,
durante el horario que señala la ley. Según la Ley Orgánica del Poder Judicial
(artículo 152) “los jueces despacharán no menos de seis horas diarias en la sede
respectivo juzgado, salvo las diligencias que conforme a ley se pueden efectuar
fuera del local del juzgado y en horas extraordinarias”. Dicha norma se contrapone al artículo 25 de la Constitución del Estado, que establece la jornada ordinaria
de trabajo en 8 horas diarias. En atención a ello, mediante Resolución Administrativa Nº 400-CME-PJ del 23 de Junio de 1997, emitida por la Comisión Ejecutiva
del Poder Judicial, se dispuso que el despacho judicial será no menor de ocho
horas diarias, de lunes a viernes. Posteriormente, por Resolución Administrativa
Nº 072-2002-CE-PJ del 5 de junio de 2002 se fijo el horario de la jornada laboral,
señalado que el inicio de la jornada, en ningún caso podrá señalarse hora que por
razón de clima haga difícil el acceso al público. En ese sentido, para la Costa y
Sierra la jornada laboral, deberá comenzar no antes de las 7:45 de la mañana;
para la Selva no antes de las 7:00 de la mañana.
Cuando la norma se refiere al despacho judicial, este debemos apreciarlo en
diversas connotaciones, como resolver una causa o expediente, dar trámite a las
actuaciones y ordenar se haga alguna cosa.
413
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACTUACIONES
ARTÍCULO 127
El juez dirigirá las actuaciones y ordenará que las partes, sus
apoderados y los abogados observen las disposiciones legales.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. V, 50 num. 1, 141, 202, 305, 306.
La dirección del proceso por el juez puede definirse según Palacio(1) “como el
conjunto de actos que corresponde cumplir para colocar al proceso en cada una
de las etapas que lo integran, resolver las diversas situaciones que en ellas se
susciten, reexaminar actos defectuosos o injustos, comunicar a las partes o a los
terceros las resoluciones que se dicten, formar materialmente el expediente, dejar constancia escrita de actos verbales, expedir certificados o testimonios y asegurar la eficacia práctica de la sentencia definitiva”.
La norma hace referencia al deber de vigilancia que debe ejercer el juez sobre
los actos procesales que realicen las partes, sus apoderados y terceros a fin que
observen las disposiciones legales en el desarrollo o la extinción del proceso.
Dicho artículo debe apreciarse bajo la idea rectora que el juez es el director del
proceso, dirección que debe tomarse no como una facultad sino como un deber
del juez (véase inciso 1 del artículo 50 del CPC). Reafirmando esta posición, se
señala que la audiencia de pruebas debe estar dirigida personalmente por el Juez,
bajo sanción de nulidad (ver artículo 202 del CPC). Con ello se busca hacer realidad el principio de inmediación que rige al proceso civil. Se dice que el juez debe
encontrarse en relación directa con las partes y recibir personalmente las pruebas, como garantía que el juez tiene la percepción directa y frontal de los hechos
que mencionan las partes, testigos y peritos. Este artículo realiza un viejo anhelo
procesal de imponer como un deber la presencia efectiva del juez en la audiencia.
Rompe con el viejo esquema del juez "convidado de piedra". Su actuación va a
estar influencia por el activismo del juez, como parte de la concepción publicística
del proceso.
(1)
414
Op. cit. t.V, p.8
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
El juzgador esta obligado a exigir para los actos procesales, la exhibición de la libreta
electoral con la constancia de sufragio en las últimas elecciones o la respectiva dispersa
(Exp. Nº 1932-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
4, Cuzco, 1996, pp. 225-226).
La falta de constancia de sufragio de la libreta electoral, es un requisito que puede subsanarse en cualquier momento si fuere el caso (Exp. Nº 1392-96, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 418).
415
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
ARTÍCULO 128
El juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando
carece de un requisito de forma o este se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto es de
un requisito de fondo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 396 inc. 2.5, 497.
Los hechos humanos dominados por una voluntad jurídica idónea para crear,
modificar o extinguir derechos procesales, se denominan actos procesales. Así,
la presentación de la demanda, la notificación al demandado, la declaración de un
testigo, la suscripción de la sentencia por el juez, son actos jurídicos procesales.
Ellos requieren de cierta forma y contenido para desenvolverse en el proceso.
Hay diversas clasificaciones de las formas procesales. Según Carnelutti(1), combinando la situación que se hallen prefijadas o no y los efectos de su violación u
omisión, las clasifica en:
1) formas vinculadas: las prescritas por la ley bajo pena de nulidad; 2) formas
autorizadas, las prescritas por la ley, pero de cuya ausencia no se deriva la nulidad; 3) formas libres, las que no se hallan preestablecidas.
Lascano(2) las divide atendiendo al grado de importancia de las formas en: a)
formas sustanciales, las indispensables para que exista litis válida; y b) formas
accidentales, son garantías accesorias que no hacen a la esencia del acto procesal.
Los actos procesales requieren de cierta forma y contenido para desenvolverse en el proceso. Cuando concurren con defectos u omisiones, el juez está autorizado a declarar la inadmisibilidad o la improcedencia del acto procesal, según el
vicio afecte la forma o el fondo del acto.
(1)
(2)
416
CARNELUTTI, francesco. Lecciones de Derecho Procesal Civil. V. III, 1933, p. 190.
LASCANO, David. Nulidades de procedimiento. Lajouane. Buenos Aires, 1920, p. 58.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Cuando se refiera a estos defectos de fondo, debe declararse la improcedencia del acto, pues, sin su concurrencia esta no puede darse, y tal resolución se
queda en poner de manifiesto que no se puede resolver el litigio por un defecto
procesal; por ejemplo, si se dicta una sentencia en un proceso con partes incapaces, esta sentencia no podría ser eficaz, ni, por lo tanto, útil. Está ligada a exigencias de orden público (capacidad de la parte, competencia objetiva del juez, comparecencia del litisconsorte necesario, etc.) cuya trascendencia supera la mera
condición de elemento del acto. Otro caso de improcedencia podría apreciarse al
interponer recurso de apelación sin precisar el agravio y el vicio o error que la
motiva; en cambio un acto es inadmisible cuando se afecta la forma, como es el
interponer apelación fuera del plazo establecido por Ley. En el caso de la postulación de la demanda, si ella adolece de defectos formales, cabe declarar su inadmisibilidad, tal como se aprecia de la redacción del artículo 426 del CPC.
Por otro lado, en los actos procesales concurren simples irregularidades y defectos calificados, que merecen una respuesta diferente de la jurisdicción. Barrios
de Angelis(3), al referirse a ellas señala: “la irregularidad simple no es ni provoca
inadmisibilidad; es la falta formal irrelevante; supongamos que no se notifica de
una providencia a una parte en la forma debida, pero es posible demostrar que
tomó efectivo conocimiento de aquella en tiempo; o que una demanda se ha redactado sin cumplir con los términos prescritos por la ley, por ejemplo, numeración de los anexos, pero resultan perfectamente definidos el fundamento y la petición, junto con los demás requisitos esenciales”. Hablamos de un defecto calificado, dice Barrios De Angelis, cuando es posible que la ley sea suficientemente
clara, en el sentido que la inadmisibilidad determina la no consideración del acto a
ningún efecto, o su desglose del documento que lo materializa, o la suspensión
del procedimiento, o la imposibilidad de examinar el contenido del acto.
(3)
BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teoría del proceso. IbdeF. Buenos Aires, 2002, p. 148.
417
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo II
ACTOS PROCESALES
DE LAS PARTES
CONSECUENCIAS
ARTÍCULO 129
Los actos procesales de las partes tienen por objeto la constitución, modificación o extinción de derechos y cargas procesales.
CONCORDANCIA:
C.C.
art. 140.
Los actos procesales son, las partes que integran un todo, que responde al
nombre de proceso. Cada acto es, a la vez, antecedente del que le sigue y consecuente del que precede. El acto debe estar previsto como supuesto de hecho o
como consecuencia jurídica de una norma procesal, por citar, dada la demanda,
debe ser el traslado; dado el traslado, debe ser la contestación, etc. Según Barrios
De Angelis(1) “todo cambio objetivo y voluntario previsto por la norma como componente del proceso” es calificado como acto procesal.
Son realizados por los sujetos del proceso, llámese parte, juez o terceros.
Los realizados por el juez están referidos en el capítulo I de este título (véase
los artículos 119 al 128 del CPC).
En esta ocasión, la norma hace referencia a los realizados por las partes, (llámese actor, demandado o eventualmente tercero legitimado) en el curso del proceso, con el fin de obtener la satisfacción de las pretensiones de estas.
En esta actividad concurren actos de obtención y actos dispositivos. Los primeros, tienden a lograr la satisfacción de la pretensión hecha valer en el proceso;
(1)
418
BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teoría del proceso. IbdeF. Buenos Aires, 2002, p. 141.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
los dispositivos, tienen por objeto crear, modificar o extinguir derechos y cargas
procesales.
Son actos dispositivos los que se refieren al derecho material en discusión,
como el allanamiento, desistimiento, transacción y conciliación. También hay actos dispositivos sobre derechos procesales particulares, como la renuncia a ciertos medios de prueba, medios de impugnación, etc.
Los actos procesales también operan sobre las cargas. Estas se definen –
según Couture–(2) como una situación jurídica instituida en la ley consistente en el
requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia
gravosa para él. Véase el caso, a que refiere el artículo 196 del CPC, en el que el
actor tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos del derecho que invoca y
el demandado los extintivos, impeditivos o modificativos que opone a ellos; el
comparecer al proceso, también constituye una carga porque el proceso se desarrolla bajo la dualidad de partes para equilibrar la tutela judicial. La consecuencia
de incumplir con las cargas procesales depende del acto requerido; por citar, si no
se comparece se aplica la preclusión, según la cual, quien no cumple en tiempo y
forma los actos pertinentes, pierde la oportunidad de contradecir los hechos alegados en la demanda.
La carga es un imperativo del propio interés, dice Couture. Quien tiene sobre sí
la carga, se halla compelido implícitamente a realizar el acto previsto; es su propio
interés quien le conduce hacia él. La carga se configura como una amenaza,
como una situación embarazosa que grava el derecho del titular; pero, este puede
desembarazarse de ella, realizando el acto previsto.
JURISPRUDENCIA
Resulta atendible que el juez de la causa admita la participación de la parte, solo con la
identificación de su pasaporte, por haber extraviado su libreta electoral, si de las actas de
audiencias pasadas se tiene a la vista que lo había hecho, con su libreta electoral (Exp. Nº
1665-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 233-235).
El juzgador esta obligado a exigir para los actos procesales, la exhibición de la libreta
electoral con la constancia de sufragio en las últimas elecciones o la respectiva dispensa
(Exp. Nº 1932-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
4, Cuzco, 1996, pp. 225-226).
Para que los actos procesales tengan validez deben realizarse dentro del espacio de tiempo que la ley ha señalado para su ejecución. La extemporaneidad los hace susceptibles de
ineficacia (Exp. Nº 2115-94, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 198-201).
(2)
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma. Buenos Aires, 1977, p. 202.
419
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FORMA DEL ESCRITO
ARTÍCULO 130
El escrito que se presente al proceso se sujeta a las siguientes
regulaciones:
1. Es escrito en máquina de escribir u otro medio técnico;
2. Se mantiene en blanco un espacio de no menos de tres centímetros en el margen izquierdo y dos en el derecho;
3. Es redactado por un solo lado y a doble espacio;
4. Cada interesado numerará correlativamente sus escritos;
5. Se sumillará el pedido en la parte superior derecha;
6. Si el escrito tiene anexos, estos serán identificados con el
número del escrito seguido de una letra;
7. Se usa el idioma castellano, salvo que la ley o el juez, a
pedido de las partes, autoricen el uso del quechua o del
aymara;
8. La redacción será clara, breve, precisa y dirigida al juez del
proceso y, de ser el caso, se hará referencia al número de la
resolución, escrito o anexo que se cite; y,
9. Si el escrito contiene otrosíes o fórmulas similares, estos
deben contener pedidos independientes del principal.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
art. 48.
arts. 101, 131, 132, 133, 134, 135, 195, 424, 425, 442.
arts. 15, 288 inc. 10, 290.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C.N. Argentina
arts. 75, 76.
art. 118.
Los actos en el proceso pueden expresarse a través de la oralidad y la escritura. Nuestro sistema procesal es mixto porque alberga a ambos, teniendo la escritura, mayor preponderancia sobre la oralidad.
En ese sentido, las intervenciones de las partes que recogen los escritos deben mantener la forma que describe el presente artículo.
Una de ellas se refiere a la lengua oficial que debe emplearse en todos los
actos. Señala el inciso 7: “se usa el idioma castellano, salvo que la ley o el juez, a
420
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
pedido de las partes, autoricen el uso del quechua o del aymara”. Es preciso
diferenciar entre el idioma y el lenguaje de los actos procesales. En todos los
actos del proceso se utilizará el idioma nacional. Cuando este no fuere conocido
por la persona que deba prestar declaración, el juez nombrará traductor. Se nombrará intérprete cuando debe interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que
solo puedan darse a entender por lenguaje especializado. En el caso del lenguaje
de los actos procesales, se adhiere a la forma escrita. Hay algunas opiniones que
consideran no apropiado hablar de lenguaje oral, en sentido estricto, sino de oralidad actuada ya que las declaraciones pertinentes quedan registradas en actas.
Otro aspecto refiere que debe ser escrito en máquina de escribir u otro medio
técnico. No prohíbe que pueda ser redactado a mano, siempre y cuando el escrito
pueda leerse correctamente. En ese sentido encontramos la redacción del inciso 8.
Las características que debe contener la redacción del escrito están detalladas en los incisos 2, 3 y 8. Si bien se establecen algunas pautas para el formato en
la redacción de los escritos, como los márgenes y el interlineado, ellas se orientan
al orden y conservación de los escritos al momento de ser insertados al expediente, de tal manera que no se afecte el contenido del documento ni el documento en
sí; además, un texto redactado a doble espacio permitirá mayor rapidez y comodidad en la lectura. Cada interesado debe llevar un orden correlativo de los escritos
que ingresa al proceso, identificándolos además con una sumilla sobre su pedido
en la parte superior derecha. Además, la documentación anexa que se acompañe
a los escritos, también debe ser identificada con el número del escrito seguido de
una letra. Una vieja práctica forense que hasta hoy se mantiene son los llamados
otrosíes. Estos deben utilizarse para plantear pedidos independientes al formulado en el principal del escrito. Deben ser numerados según la cantidad que se
propongan. Las pautas de redacción para los escritos son importantes pues trasmiten los argumentos y pedidos que hagan las partes, en forma ordenada y sistematizada, permitiendo con ello obtener y exigir respuestas precisas a lo solicitado.
A pesar que la norma lo señale, la firma de la parte, siempre y cuando sepa
firmar, debe suscribir cada escrito; en igual sentido también lo hace el abogado.
No cabe aquí la firma a ruego. En caso que se actúe la parte por representante o
por apoderado, serán estos los que suscribirán los escritos.
421
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FIRMA
ARTÍCULO 131
Los escritos serán firmados, debajo de la fecha, por la parte,
tercero legitimado o abogado que lo presenta. Si la parte o tercero legitimado no sabe firmar, pondrá su huella digital, la que
será certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26572
D.S. 017-93-JUS
arts. 101, 130, 424, 442.
art. 35.
arts. 288 inc. 10, 290.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C.N. Argentina
art. 40.
art. 56.
1. Uno de los requisitos de forma que deben reunir los escritos, es la firma de
quien lo presenta. La redacción del artículo no refiere sobre los efectos que genera la carencia de firma.
Al respecto surgen diversas apreciaciones, como la de considerar un acto jurídicamente inexistente y ajeno a cualquier convalidación posterior. Otro sector considera que cuando un escrito carece de firma ha de proveerse una vez subsanada
la omisión. Los detractores cuestionan esta posición porque ella no podría admitirse en el supuesto que haya vencido el plazo correspondiente. Frente a ello,
surge la alternativa recogida en el artículo 290 LOPJ que señala “en los procesos,
sin necesida de la intervención de su cliente, el abogado puede presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con excepción de aquellos para los que se
requiere poder especial con arreglo a Ley. El abogado no requiere poder especial
para interponer medios impugnatorios, en representación de su cliente”.
2. La norma en comentario asume el supuesto que quien deba firmar un escrito no supiere firmar. Aquí da la posibilidad del uso de la huella digital, certificada
por el auxiliar jurisdiccional.
Otra modalidad que contempla la doctrina para estos casos es la firma a ruego. Es la firma que pone un tercero, a ruego del obligado, por estar este impedido
físicamente o ser analfabeto. Esta clase de firmas debe ser legalizada por el secretario del juzgado.
422
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Nuestro Código no regula la firma a ruego, para los escritos, solo establece el
uso de la huella digital. Cuando un escrito o diligencia fuere firmado a ruego del
interesado, el secretario o auxiliar jurisdiccional deberá primero certificar que el
firmante, quien previamente se identificará, ha sido autorizado para ello en su
presencia o que la autorización ha sido ratificada ante él.
La norma solo se coloca en el supuesto que se desconozca firmar, mas no
regula el caso que sabiendo firmar no puede hacerlo por alguna imposibilidad
física.
Por otro lado, adviértase que la norma restringe esta intervención para los
escritos que presenten las partes, mas no es extensiva para otras actuaciones,
como las notificaciones personales, en las que es suficiente que la persona que
notifica señale que la persona no sabe firmar o está imposibilitado de hacerlo.
Especial situación merece el caso recogido en el artículo 7 de la Ley 16587,
que dispone que las acciones provenientes de un título valor no pueden ser ejercidas contra quien no haya firmado dicho documento por si o mediante mandatario; en ese sentido, resulta interesante el contenido de la casación Nº 2928-00Lima, de fecha 9 de febrero del 2001(1) que dice: “respecto a la firma en los títulos
valores, la doctrina considera que las iniciales, una cruz, la impresión digital por no
saber firmar y ni siquiera la firma a ruego con intervención de fedatario público,
pueden suplirla (…) de allí que, quien no sabe o no puede firmar, solo puede crear
títulos valores mediante apoderado facultado para hacerlo, resultando en virtud
de ello el requisito de la firma, un elemento necesario en el título valor”. Posteriormente la Ley Nº 27287 considera que en los títulos valores, además de de la firma
autógrafa, pueden usarse medios gráficos, mecánicos o electrónicos de seguridad para su emisión, aceptación, garantía o transferencia, los que tendrán los
mismos efectos y validez que la firma autógrafa para todos los fines de Ley.
JURISPRUDENCIA
Los abogados están facultados para presentar escritos sin requerir de poder especial,
salvo los recursos impugnatorios (Exp. Nº 1362-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, p. 87).
Todo escrito será firmado por la parte y autorizado por el abogado colegiado (Exp. Nº
1608-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco,
1995, pp. 194-195) .
(1)
Véase el caso seguido por Ricardo Alberto Medina Cáceres con Máximo Huanaco Caccha sobre obligación de
dar suma de dinero, expediente originario del 40 Juzgado Civil de Lima, exp: 3820-00.
423
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DEFENSA CAUTIVA
ARTÍCULO 132
El escrito debe estar autorizado por abogado colegiado con indicación clara de su nombre y número de registro. De lo contrario no se le concederá trámite.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26572
LEY 26662
D.S. 017-93-JUS
arts. 130, 424, 442.
art. 35.
art. 14.
arts. 288 inc. 10, 290.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 57.
1. El artículo en comentario esta relacionado con el ejercicio de la abogacía, la
cual tiene sus orígenes en la necesidad de contar con la asistencia o el asesoramiento de personas especializadas, para el tratamiento de controversias, mediante el Derecho.
La función primordial del abogado es servir al Derecho y por ende a la justicia.
El abogado es un servidor no solo de su patrocinado sino también del orden social, al esclarecer, establecer y desarrollar las normas que gobiernan los actos y
las conductas de los demás ciudadanos. El artículo 284 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial así lo establece al señalar que “la abogacía es una función social al
servicio de la justicia y el Derecho”.
Según el diccionario de la lengua española(1) abogado es “la persona legalmente autorizada para defender en juicio, por escrito o de palabra, los derechos o
intereses de los litigantes y también para dar dictamen sobre las cuestiones o
puntos legales que le consulten”.
2. Todo escrito que presenten las partes al proceso debe estar autorizado por
un abogado colegiado. Nótese que la norma no distingue la sede de la colegiación
con el lugar donde se va ejercer la abogacía, sin embargo, dicha omisión era
regulada por el artículo 285 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que exigía
(1)
424
Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española. 21 ed. Unigraf. Madrid, 1922, p. 6.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“estar inscrito en el colegio de abogados del distrito judicial correspondiente, y si
no lo hubiere, en el distrito judicial más cercano”.
Había pues un presupuesto de congruencia territorial que operaba para el ejercicio de la profesión y la sede de la colegiatura que se corroboraba con la indicación
clara del nombre del abogado y el número de registro en el colegio respectivo.
Posteriormente esta restricción territorial fue trastocada en noviembre del año
1992, mediante D.L. Nº 25873, permitiendo el ejercicio de la abogacía en todo el
territorio de la República sin necesidad de exigir la previa inscripción en el colegio
de Abogados del distrito judicial donde se va ejercer. En ese sentido la Res. administrativa Nº 104-CME-PJ del 31/05/96 que modificó a la Res. Administrativa Nº
052-CME-PJ precisó que la inscripción en el colegio de abogados otorga el derecho a “ejercer ocasionalmente la profesión en otros distritos judiciales”, bastando
para ello la presentación del respectivo carné y la constancia de estar hábil y al día
en el pago de sus cotizaciones en el Colegio de Abogados de origen.
La omisión de la identificación del abogado y de su colegiación no permite se
prosiga con el trámite que pretende el escrito.
En igual forma hay que advertir que aun cumpliendo el abogado con la formalidad que exige el presente artículo, no puede patrocinar el abogado que haya sido
suspendido e inhabilitado en el ejercicio de la abogacía, el que se encuentra sufriendo pena privativa de libertad y quien ha sido destituido de cargo judicial con
las precisiones que detalla el artículo 286 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
JURISPRUDENCIA
No puede ampararse la nulidad sustentada en que el abogado no se encuentra al día en el
pago de sus cuotas en el respectivo colegio profesional porque no se puede exigir al
litigante o a cualquier ciudadano que, al tomar los servicios de un abogado, esté en su
conocimiento saber si el profesional se halla o no al día en el pago de cuotas a su respectivo colegio.
No puede producir perjuicio al litigante que ha obrado de buena fe, máxime si el propio
Colegio de Abogados no tiene prevista la sanción de suspensión de actividades para abogados que adeuden cierto número de cuotas al Colegio (Exp. Nº 475-7-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
pp. 291-292).
Todo escrito será firmado por la parte y autorizado por el abogado colegiado (Exp. Nº
1608-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco,
1995, pp. 194-195).
425
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
COPIA DE ESCRITO Y ANEXO
ARTÍCULO 133
Tratándose de escritos y anexos sobre los que deba recaer alguna de las resoluciones citadas en el artículo 157, quien los
presente debe acompañar tantas copias simples de ambos como
interesados deba notificarse.
El auxiliar jurisdiccional correspondiente verificará la conformidad y legibilidad de las copias. Si no las encuentra conformes, ordenará su sustitución dentro de veinticuatro horas, bajo
apercibimiento de tenerse por no presentado el escrito.
Todo reclamo sobre la idoneidad de las copias será resuelto por
el juez en el día, por resolución inimpugnable.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26572
arts. 3, 4, 130, 135, 157, 425, 442.
art. 36.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 77.
art. 107, 108.
El presente artículo se orienta a facilitar la defensa de las partes, al exigirles
como requisito formal de admisibilidad de determinados escritos, que ellos sean
acompañados de sus respectivas copias.
Esta exigencia opera cuando sobre los escritos deba recaer alguna de las
resoluciones que enumera el artículo 157 del Código.
Estas copias son simples y corresponderán a tantos interesados deba notificarse.
La norma ordena el control de las copias al auxiliar jurisdiccional, quien no solo
verifica el número de estas sino su legibilidad. Si no las encuentra conformes
ordenará su sustitución dentro de veinticuatro horas. No subsanada la omisión
dentro del día siguiente, entendida así las veinticuatro horas, se tendrá por no
presentado el escrito, sin que requiera intimación previa, disponiendo su devolución al interesado.
El contenido del artículo no contempla la posibilidad de no acompañar la copia
de documentos cuya reproducción fuese difícil por su número, extensión o cual-
426
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
quier otra razón atendible; sin embargo, el juez podría resolver el pedido formulado en el mismo escrito, dictando las medidas necesarias para obviar a la otra
parte los inconvenientes derivados de la falta de copias.
La razón de ser de las copias de los escritos y anexos es para permitir, en
mejor forma, viabilizar el principio de bilateralidad que opera en todo proceso,
que consiste en poner en conocimiento de todo pedido o solicitud a la contraparte para que pueda ejercer, si lo desea, su defensa. Para noticiar los pedidos, se requiere las copias de estos y sus anexos si fuere el caso, para su
futuro traslado a la contraria, a través del acto de notificación (ver al respecto
el artículo 134 del CPC)
427
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ENTREGA DE COPIAS
ARTÍCULO 134
En el acto de notificarse la resolución respectiva, se hará entrega a la parte contraria de las copias a que se refiere la primera
parte del artículo 133.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 133, 135.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 106.
art. 120.
La notificación es un acto de comunicación procesal, por el cual se pone en
conocimiento de las partes y demás interesados las providencias judiciales para
materializar el contradictorio.
En el acto de notificación se acompañan copias de los documentos y escritos
con el fin de facilitar la defensa de las partes; por ello, el artículo 133 del Código
exige como requisito formal de admisibilidad de determinados escritos, que ellos
sean acompañados de sus respectivas copias.
Nótese que la entrega de copias a la parte contraria ocurre en la notificación
por cédula, tal como hace referencia el artículo 133 del CPC. La cédula es un
instrumento público extendido por un funcionario judicial para notificar a las partes, sus representantes o a terceros intervinientes en el proceso de una resolución judicial. Se compone de el original, que se agrega a los autos y cumple la
función de probar el término inicial del plazo que correrá según la naturaleza del
acto procesal que se transmita; y de una o varias copias, que sirven al notificado
como medio de comunicación o información.
428
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONSTANCIA DE RECEPCIÓN
ARTÍCULO 135
La parte o tercero legitimado puede exigir que el auxiliar de justicia le devuelva una copia sellada del escrito y sus anexos, con
indicación del día y la hora de su presentación.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 54, 133, 134.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N. Argentina
art. 81.
art. 124.
El presente artículo regula el cargo de los escritos. Denomínase cargo al acto
en cuya virtud el auxiliar judicial deja constancia, al pie de todo escrito presentado
o comunicación dirigida al juzgado, el día, año y hora en que se verificó la presentación o recepción. A pesar que la norma no hace referencia al año ni al mes,
consideramos importante ello para el concepto de fecha cierta.
La constancia de recepción otorga fecha cierta a los escritos y comunicaciones, lo que permite determinar si un acto procesal se ha cumplido o no dentro del
plazo que le corresponde y por otro lado, a señalar el comienzo de los plazos que
la ley confiere a los órganos judiciales para dictar cierto tipo de resoluciones.
La norma no exige en la constancia de recepción la identificación del auxiliar ni
la firma de este; solo se remite a exigir una “copia sellada con indicación del día y
hora de presentación”.
Al respecto hay criterios que cuestionan la ineficacia del cargo si este no viene
acompañado de la firma del secretario o auxiliar. Se dice que dicha omisión no
impide asignar efectos al cargo, si el personal autorizado para la recepción informa que el escrito fue dejado en la oficina el día y hora en que se consigna y no se
aduce o demuestra falsedad o inexactitud.
429
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TÍTULO II
FORMACIÓN DEL EXPEDIENTE
EXPEDIENTES
ARTÍCULO 136
Los auxiliares jurisdiccionales son responsables de la formación, conservación y seguridad de los expedientes. Cuidarán,
además de la numeración correlativa y sin interpolación de los
folios, que las actas que contienen actuaciones judiciales sean
suscritas por el juez y por los que intervengan en ellas, dando
fe de la veracidad de su contenido y las demás responsabilidades que la ley les señala.
La interpolación en la numeración correlativa solo es procedente
por resolución autoritativa del juez y bajo su responsabilidad.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 27444
D.S. 017-93-JUS
arts. 54, 122, 125, 137, 138, 139, 140.
art. 153.
arts. 169, 266 incs. 11 y 16.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 99.
art. 125.
Los expedientes son legajos de folios que se forman mediante la agregación
cronológica de los escritos, documentos, actas y demás diligencias producidas
por los sujetos del proceso, sus auxiliares y los terceros.
Para el artículo 169 de la Ley Orgánica del Poder Judicial el expediente judicial
contiene las piezas escritas del proceso, agregadas sucesivamente y en orden de
presentación, con las que se forma un solo cuerpo foliado con número y letras.
Puede existir un expediente principal y expedientes accesorios, denominados
incidentes o cuadernos, que eventualmente se incorporan o no al expediente principal.
430
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Los cuadernos contienen incidencias del proceso, en las cuales se plantean,
prueban y deciden las alegaciones en que se funda la pretensión del actor y la
oposición del demandado, por citar, la interposición de una excepción en un proceso de conocimiento, constituye una incidencia que se discute en cuaderno aparte.
En el caso de acumulación de procesos, a que se refiere el artículo 89, existen
tantos expedientes principales como procesos acumulados, debiendo aquellos
reunirse materialmente en un expediente único, salvo que el trámite simultáneo
resulte difícil por la naturaleza de las cuestiones planteadas.
La norma regula que la interpolación en la numeración correlativa solo es procedente por resolución autoritativa del juez y bajo su responsabilidad.
No existe referencia con relación a la posibilidad del desglose de escritos o
documentos del proceso, sin embargo, el juez podría autorizar ello, dejando constancia de las piezas desglosadas y de la foja en que se encuentra la resolución
que dispuso el desglose, pero, sin que ello altere la foliatura del expediente, en el
caso de existir actuaciones posteriores a aquellas piezas
La formación, conservación y seguridad de los expedientes está bajo la responsabilidad de los auxiliares jurisdiccionales; sin embargo, esa custodia podría
ser vulnerada produciéndose la pérdida o extravío de este, situación que es pasible de una sumaria investigación por los mecanismos internos de control, tal como
lo regula el artículo 140 del Código. Al respecto, por Resolución Administrativa Nº
032-94-CE-PJ del 14 de abril de 1994 se regula el procedimiento para la recomposición de los expedientes perdidos o extraviados, total o parcialmente(1).
Cuando hayan transcurrido quince años de la ejecución de la sentencia los secretarios respectivos, previo mandato judicial, procederán a eliminar todo expediente archivado, señala la décimo novena disposición complementaria del Código Procesal.
Solo por orden del juez y a pedido de la autoridad universitaria correspondiente, los auxiliares jurisdiccionales pueden proporcionar, por breve término, los expedientes fenecidos a los graduandos, salvo autorización escrita de las partes o
de sus sucesores, los expedientes que se refieran a la intimidad personal o familiar, no pueden ser entregados para fines de práctica forense ni para otros usos
universitarios. Ver en ese sentido lo regulado en la disposición complementaria
décimo novena del Código Procesal.
En materia de ofrecimiento y actuación de medios de prueba, debe tenerse en
cuenta que no resulta procedente el ofrecimiento de expedientes administrativos
o judiciales en trámite. En este caso la parte interesada puede presentar copias
certificadas de este. Si se ofrece como medio probatorio un expediente fenecido,
debe acreditarse su existencia con documento. (ver artículo 240 del CPC).
(1)
El contenido de la citada Resolución Administrativa aparece en el anexo del trabajo.
431
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CUSTODIA DEL EXPEDIENTE
ARTÍCULO 137
El expediente se conserva regularmente en la oficina del secretario de juzgado, o de la secretaría de la Sala o en la oficina del
juez. El expediente podrá ser trasladado a un lugar distinto solo
en los casos previstos por la ley o por resolución autoritativa
del juez, fijándose el plazo respectivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 136, 138, 140.
art. 266 inc. 11.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 101.
art. 127.
art. 128.
La norma hace referencia al lugar donde se conserva físicamente el expediente. La organización clásica de la institución judicial permitía que los expedientes
se conservaren, por lo regular, en la oficina del secretario de juzgado, en la secretaría de la sala o en la oficina del juez; sin embargo, algunas reparticiones judiciales organizadas bajo un sistema corporativo, conservan la custodia de los expedientes en archivos modulares que pueden ser transitorios o definitivos. Una vez
concluido el proceso o transcurrido un lapso, sin que en él se realice trámite alguno, se dispone el archivo provisional del expediente, medida que tiende no solo a
descongestionar los anaqueles de las oficinas sino también a la mejor conservación de aquellos.
Sea en uno u otro sistema de organización, los expedientes deben permanecer en las respectivas oficinas y casilleros, a fin de posibilitar su examen por las
partes, sus auxiliares, abogados y peritos. En ese sentido la Ley Orgánica del
Poder Judicial dispone la permanencia de los expedientes en el despacho judicial
(ver artículos 171 y 174). Excepcionalmente los expedientes podrán ser trasladados a un lugar distinto, solo en casos previstos por la ley o por autorización del
juez, mediante resolución; por citar, en el caso de la redacción de escrituras públicas, el juez puede disponer el retiro del expediente, debiendo fijar el plazo dentro
del cual deberán ser devueltos, bajo responsabilidad funcional del Notario comisionado.
432
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La custodia del expediente también debe extenderse a los documentos valorados que aparecen insertados en él: véase el caso de los certificados de depósitos judiciales. A través de la Resolución Administrativa Nº 192-SE-TP-CME-PJ
que aprueba la Directiva Nº 08-2000-TP-SE-CME-PJ,(1) se diseña una cartilla operativa para la administración del certificado de depósito judicial, en los procesos
concluidos y en trámite.
En relación a la responsabilidad por la conservación y custodia de los expedientes, el inciso 11 del artículo 266 Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo el modelo de organización tradicional de los juzgados, señala como deber del secretario del juzgado "vigilar la conservación de los expedientes y los documentos que
giran a su cargo, siendo responsables por su pérdida, mutilaciones o alteraciones,
sin perjuicio de las responsabilidades del personal auxiliar"; sin embargo, existen
algunas dependencias judiciales que se desarrollan bajo una organización diferente, como la corporativa, donde la custodia del expediente está asignado al
responsable del archivo, quien tiene el deber de velar por la conservación de este.
(1)
El contenido de la citada Resolución Administrativa aparece en el anexo del trabajo
433
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EXAMEN DE LOS AUTOS
ARTÍCULO 138
Las partes, sus abogados y sus apoderados pueden examinar
los expedientes judiciales en el local en que se conservan, pudiendo tomar nota de su contenido.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D. LEG. 823
D.S. 017-93-JUS
arts. 136, 137, 139.
arts. 52, 110.
arts. 130, 171, 174, 259 inc. 11, 266 incs. 10 y 11.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 127.
1. En la difusión de la actividad procesal concurren dos posiciones: la publicidad y el secreto.
Nuestro Código se orienta por la primera, sin embargo, debemos precisar que
la difusión de la actividad procesal responde a ciertos grados, encontrándose dentro
de ese orden al estudio de autos.
Un primer nivel de la publicidad es el hecho que cualquier persona puede conocer del proceso a través de las audiencias; el proceso puede difundirse a cualquier persona que demuestre interés legítimo, en el mismo, aunque no sea parte,
como sería el caso de cualquier abogado oficioso (ver artículo 81 del CPC); el
proceso solo es asequible a las partes, sus asesores, defensores, representantes, en una amplia publicidad para las partes; por último, existe la alternativa de la
publicidad restringida, que permite que el proceso solo sea de entrega a las partes
y sus patrocinantes, pero exclusivamente cuando tengan una intervención directa
e inmediata en la actividad procesal.
Frente a estas gradaciones, el artículo en comentario responde coherentemente a la posición publicista que ha optado el Código, al permitir que el proceso
sea asequible, con amplia publicidad para las partes; sin embargo, constituye una
excepción a está publicidad, que las deliberaciones y votaciones de los tribunales
como cuestiones puramente internas de estos se realicen en reserva (ver el inciso
2 y 3 artículo 263; inciso 11 artículo 259; e inciso 3 artículo 266 de la LOPJ).
Consecuencia de lo dicho es que todos los empleados judiciales deben evitar que
las partes conozcan los resultados de las decisiones antes que ellos oficialmente
existan.
434
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
2. La norma hace referencia a las personas habilitadas para la consulta de
expedientes judiciales.
Las partes, abogados y sus apoderados son los llamados a examinar los expedientes judiciales en la sede donde se conservan. En ese mismo sentido, la Ley
Orgánica del Poder Judicial (ver artículo 171) regula el acceso a los expedientes
en giro.
A pesar que la norma no lo prohíba, la casuística permite que solo los abogados acreditados en el proceso, puedan tener acceso al expediente, salvo que la
parte autorice expresamente al estudio del proceso a otro abogado que no sea el
inicialmente acreditado.
Este estudio permite a las personas habilitadas a tomar nota de su contenido;
en este sentido, también se advierte de la casuística, que algunas sedes judiciales permiten el acceso de material fílmico, fotográfico, magnetofónico y demás
formas de reproducción portátil; sin embargo, en otras dependencias la toma de
notas se restringe al uso clásico del papel y lápiz.
435
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EXPEDICIÓN DE COPIAS
ARTÍCULO 139
Los secretarios de sala y de juzgado entregan copias simples
de las actas de las actuaciones judiciales concluidas a los intervinientes en ellas que lo soliciten. En cualquier instancia, a pedido de parte y previo pago de la tasa respectiva, el juez ordenará de plano la expedición de copias certificadas de los folios
que se precisen.
La resolución que ordena la expedición de copias certificadas
precisará el estado del proceso y formará parte de las copias
que se entregan. En la misma resolución el juez podrá ordenar
se expidan copias certificadas de otros folios.
Concluido el proceso, cualquier persona podrá solicitar copias
certificadas de folios de un expediente. El juez puede denegar
el pedido en atención a la naturaleza personalísima de la materia controvertida.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 27444
D. LEG. 823
D.S. 017-93-JUS
arts. 138, 198, 240, 640.
art. 55.
art. 20.
art. 266 inc. 13.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
arts. 100, 102.
arts. 115, 116, 126.
arts. 121, 122, 123.
La norma permite que los auxiliares jurisdiccionales otorguen copias de las
actuaciones judiciales, distinguiendo para ello, si el proceso está en giro o ha
concluido.
Solo en este último supuesto “cualquier persona podrá solicitar copias certificadas de los folios de un expediente”, sin embargo, dicho pedido podría ser denegado en atención a la naturaleza personalísima de la materia controvertida.
En la expedición de copias concurren dos tipos: las simples y las certificadas;
estas últimas, son expedidas previo pago de la tasa respectiva. A pesar que la
norma no señale, el secretario del proceso certificará las copias. La expedición de
436
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
copias certificadas debe precisar el estado del proceso sin emitir apreciación al
respecto.
En relación a la eficacia probatoria de las copias, debemos tener presente que
la copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda. (ver artículo 235 del CPC). Se puede ofrecer el cotejo de la copia de un
documento público con su original (artículo 255 del CPC).
Cuando el proceso ha concluido o transcurrido un lapso sin que en él se realice
trámite alguno, se dispone el archivo del expediente. En estos casos, por mandato expreso y escrito del juez, el funcionario encargado del archivo expide testimonios o copias certificadas de los expedientes y demás documentos que se encuentren en él. El juez puede denegar el pedido en atención a la naturaleza personalísima de la controversia.
437
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RECOMPOSICIÓN DE EXPEDIENTES
ARTÍCULO 140
En caso de pérdida o extravío de un expediente, el juez ordenará una investigación sumaria con conocimiento de la Oficina de
Control de la Magistratura del Poder Judicial. De ser el caso,
ordenará su recomposición de oficio o a pedido de parte, quedando estas obligadas a entregar, dentro de tercer día, copias
de los escritos y resoluciones que obren en su poder. Vencido
el plazo y con las copias de los actuados que tenga en su poder,
el juez las pondrá de manifiesto por un plazo de dos días, luego
del cual declarará recompuesto el expediente.
Si apareciera el expediente, será agregado al rehecho.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 136, 137, 138, 139.
art. 266 inc. 11.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 103.
art. 133.
arts. 129, 130.
La norma regula el supuesto de reconstrucción de expedientes bajo dos supuestos: el extravío o la pérdida, no contemplando la posibilidad del deterioro de
este por caso fortuito, como condicionante para su recomposición, sin embargo,
la Res. Administrativa Nº 032-94-CE-PJ sí lo contempla.
Comprobada la desaparición del proceso el juez ordenará su reconstrucción,
la que debe efectuarse de conformidad con las pautas que establece el artículo en
comentario.
La recomposición del expediente se inicia con la providencia que dispone la
reconstrucción, la que puede ser total o parcial, según hayan desaparecido todas
las piezas integrantes del expediente principal o uno o más de sus cuerpos o
cuadernos.
Cabe señalar que el procedimiento de reconstrucción no configura un nuevo
proceso, por lo tanto, en la hipótesis de aparecer el expediente extraviado corresponde atenerse a las constancias de este y no a las que obran en las actuaciones
438
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
reconstruidas. La norma en comentario al referirse a la aparición del expediente
dispone que se agregue al rehecho.
La recomposición de expedientes es materia de regulación por la Resolución
Administrativa Nº 032-94-CE-PJ del 7 de mayo de 1994. Antes se regía estos
actos por la circular recaída en el Acuerdo de Sala Plena del 7 de noviembre de
1974.
Según la referida resolución administrativa, se considerará perdido o extraviado total o parcialmente un expediente, o cualquiera de sus cuadernos, si luego del
requerimiento hecho por cualesquiera de las partes, este no apareciese, en cuyo
caso, el solicitante pondrá este hecho en conocimiento del juez, quien ordenará
se dé razón, dentro del tercer día, por el secretario y por los demás auxiliares
eventualmente responsables, y conforme a lo informado, dispondrá una sumaria
investigación, con conocimiento de la Oficina de Control de la Magistratura del
Poder Judicial.
Como señala la citada Resolución Administrativa Nº 032-94-CE-PJ, uno de los
efectos que genera la declaración de recomposición del expediente, es la suspensión de los términos y actos procesales en el proceso; sin embargo, si estuviere
pendiente alguna diligencia que de no efectuarse conllevaría grave perjuicio al
interesado, ella se realizará conforme a la documentación existente, dejando expresa constancia de las especiales circunstancias por las cuales dicha diligencia
se realiza.
439
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TÍTULO III
TIEMPOS EN LOS
ACTOS PROCESALES
DÍAS Y HORAS HÁBILES
ARTÍCULO 141
Las actuaciones judiciales se practican puntualmente en el día
y hora hábil señalados, sin admitirse dilación.
Son días hábiles los comprendidos entre el lunes y el viernes
de cada semana, salvo los feriados.
Son horas hábiles las que determina la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
Para las actuaciones que deban actuarse fuera del despacho
judicial, son horas hábiles las que están comprendidas entre
las siete y las veinte horas, salvo acuerdo distinto del Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
D.S. 017-93-JUS
arts. 142 a 147, 156, 641.
art. 92.
arts. 124, 125.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
art. 155.
art. 92.
art. 152.
arts. 281-302.
1. Establecer el orden consecutivo en que deba realizarse los distintos actos
procesales exige que se determine los lapsos específicos dentro de los cuales
estos deben ejecutarse, ya que de lo contrario, como señala Palacio(1) las partes
(1)
440
Op. cit. T. IV, p. 56.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
carecerían de toda certidumbre acerca de las exactas oportunidades, en que les
corresponde hacer valer las alegaciones y pruebas que sustentan sus respectivos
derechos, resultaría imposible el funcionamiento de la preclusión y la duración del
proceso que se prolongaría indefinidamente.
2. La redacción del presente artículo así como lo regulado a través del artículo
124 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determinan en días y horas el tiempo
dentro de los cuales es admisible la ejecución de cualquier acto procesal, bajo
sanción de nulidad. Esta sanción aparece como innecesaria por lo relativo de la
nulidad, pues, el acto realizado en día y hora inhábil puede quedar convalidado si
no se lo impugna dentro del plazo pertinente.
Hay diversas maneras de regular los días hábiles. Una de ellas es proclamar que todos los días del año son hábiles, salvo excepciones como los días
domingo o los que el Poder Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados judiciales. Otra, como la que recoge el Código en el presente artículo, que
califica como hábiles “los comprendidos de lunes a viernes de cada semana,
salvo los feriados”, regla que será extensiva para el cómputo del plazo de los
actos procesales, en los que no se considerarán los días inhábiles (ver artículo 147 del CPC).
3. Con relación a las horas hábiles, la Ley Orgánica (ver artículo 124) considera a las que medien entre las seis y las veinte horas con respecto a diligencias a
practicar fuera del despacho judicial, sin embargo, la norma en comentario considera las comprendidas entre las siete y las veinte horas.
Frente a ellas, obra la Resolución Administrativa Nº 072-2002-CE-PJ del 5 de
junio de 2002 que señala: “para el inicio de la jornada laboral, en ningún caso
podrá señalarse hora que por razón de clima haga difícil el acceso al público. En
este sentido, para la Costa y Sierra la jornada laboral deberá comenzar no antes
de las 7:45 de la mañana; para la Selva no antes de las 7:00 de la mañana”.
Una situación que tiende a confundirse con la inhabilitación es el asueto. No
importa un receso en la actividad judicial ni la inhabilidad del día en el cual se lo
decreta, sino una mera limitación en cuanto al personal de todas las jerarquías
encargado de tal actividad. Un caso concreto al respecto constituye la celebración
del día del juez, que otorga día no laborable a los magistrados, pero no suspende
el despacho judicial.
441
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Habiendo impedido la huelga de los trabajadores del Poder Judicial la presentación del
recurso de subsanación del demandado dentro del término normal, por principio de legalidad, quedan suspendidos los plazos procesales (Exp. Nº 1743-94, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 90-91).
De acuerdo a nuestro ordenamiento procesal no existe tolerancia de tiempo para las diligencias (Exp. Nº 1318-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 182-183).
442
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
HABILITACIÓN
ARTÍCULO 142
De oficio o a pedido de parte, el juez puede habilitar días y horas en aquellos casos que no pueda realizarse una actuación
judicial dentro del plazo que este Código establece o cuando se
trate de actuaciones urgentes cuya demora puede perjudicar a
una de las partes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 141, 288, 641.
art. 125.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 93.
arts. 119, 182.
art. 153.
La habilitación consiste en que bajo determinadas circunstancias, tanto los
días como las horas inhábiles, adquieren aptitud para que durante su transcurso
se realicen actos procesales eficaces.
La habilitación evita se produzca el descuento en el cómputo de los plazos
procesales, con excepción de los señalados para el abandono, así como, permite
que durante su transcurso pueda realizarse actos procesales eficaces.
La habilitación puede ser expresa y tácita. Es expresa cuando el tiempo inhábil
resulta utilizable a raíz de una declaración judicial, originada a petición de parte o
de oficio. La inhabilitación tácita se encuentra regulada en el artículo 143 del CPC.
La presente norma faculta a los jueces para habilitar días y horas, cuando no
fuere posible señalar las audiencias dentro del plazo establecido por este Código
o se tratase de diligencias urgentes, cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u
originar perjuicios evidentes, a las partes. Para la legislación argentina, no es
admisible recurso alguno en el supuesto que se disponga declarar la habilitación.
Por otro lado, aparecen algunas opiniones que consideran que, la diligencia de
notificación por cédula, no puede ser declarada nula por haber sido practicada en
día inhábil. Se trata de una nulidad convalidable y el acto notificatorio es suficientemente válido si alcanzó su finalidad específica.
443
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Habiéndose trabado la medida cautelar sobre bienes que pertenecen a la deudora, no es
procedente anular de oficio la medida y sustituirse en su derecho, por haber ejecutado la
medida en día feriado y sin habilitación expresa.
No constituye causal de nulidad si no se depositan los bienes en un almacén, pues, la ley
no lo señala como obligación, sino como prioridad (Exp. Nº 66942-98, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, p. 514).
444
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
HABILITACIÓN IMPLÍCITA
ARTÍCULO 143
La actuación judicial iniciada en día y hora hábiles, podrá continuar hasta su conclusión en tiempo inhábil, sin necesidad de
que previamente se decrete la habilitación.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 141, 142.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 154.
La habilitación consiste que bajo determinadas circunstancias, tanto los días
como las horas inhábiles, adquieren aptitud para que durante su transcurso se
realicen actos procesales eficaces.
Hay dos clases de habilitación, la expresa y la tácita. El artículo 142 regula el
primer caso, correspondiendo al presente la regulación tácita o denominada también habilitación implícita.
Este tipo de inhabilitación opera cuando el tiempo inhábil resulta utilizable, sin
necesidad de declaración judicial y por el simple hecho de haberse comenzado a
ejecutar el acto en tiempo hábil.
Según Palacio(1), “esta habilitación solo tiene como efecto la utilización eficaz
de horas inhábiles, ya que la respectiva diligencia no puede proseguir si, no pudiendo haberse concluido en el día, el subsiguiente es un día inhábil, salvo naturalmente que este sea objeto de habilitación expresa.
Corresponde esta última clase de habilitación en el caso que sea inhábil la
hora del siguiente día hábil establecida por el juez para la continuación del acto”.
(1)
Op. cit. T. IV, p.
445
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACTUACIÓN DIFERIDA
ARTÍCULO 144
Cuando la actuación judicial requiera más tiempo del previsto,
podrá ser suspendida para su continuación al siguiente día hábil o cuando el juez lo fije. Tal decisión se hará constar en el
acta.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 141 párr. 1.
1. La actuación judicial –señala Couture– es toda diligencia, trámite o procedimiento que se realiza con ocasión de un proceso. Los diversos elementos materiales que van formando el proceso constituyen las actuaciones, involucrando en
el concepto, los actos de las partes, de los magistrados y de los auxiliares de la
administración de justicia.
Ellas van a constituir las piezas de un expediente y son redactadas durante la
secuela del procedimiento por el juez o por el auxiliar de justicia, designado para
ello.
2. Dentro del contexto descrito, señala la norma que cuando la actuación judicial requiera más tiempo del previsto, podrá ser suspendida para su continuación
en otro momento. La norma asume un elemento fáctico, que tiene que darse para
que opere la consecuente de la suspensión. Este elemento es que “la actuación
judicial requiera más tiempo del previsto”. Una inquietud que sobreviene a este
enunciado es saber ¿Cuál es el tiempo previsto para una actuación judicial?.
Lo cierto es que cuando se esté en el supuesto enunciado, el agotamiento del
tiempo previsto, justificará se suspenda su actuación para continuarla al siguiente
día hábil o cuando el juez lo fije. Esta suspensión debe constar en el acta. Nótese
que no se está poniendo fin a la actuación judicial ya iniciada, solo se suspende
para continuarla en otra fecha.
Como señala la norma, la actuación judicial continúa al siguiente día hábil. En
ese sentido, nuestro Código recoge la fórmula de calificar como hábiles los comprendidos de lunes a viernes de cada semana. Con relación a los actos que deben
cumplirse en las oficinas judiciales, como es presentar escritos, celebrar audiencias, notificaciones personales, etc., son hábiles solo las comprendidas dentro del
horario judicial.
446
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
También puede diferirse la actuación judicial para cuando el juez fije la fecha
de su continuación. Puede aquí operar la habilitación, la expresa y la tácita. Es
expresa cuando el tiempo inhábil resulta utilizable a raíz de una declaración judicial; no es admisible recurso alguno en el supuesto que se disponga declarar la
habilitación.
La habilitación es tácita, cuando el tiempo inhábil resulta utilizable sin necesidad de declaración judicial y por el simple hecho de haberse comenzado a ejecutar el acto en tiempo hábil. Véase el caso del artículo 143 del CPC.
447
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FALTA GRAVE
ARTÍCULO 145
Incurre en falta grave el juez que, sin justificación, no cumple
con realizar la actuación judicial en la fecha señalada o dentro
del plazo legal respectivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 50 inc. 3, 141.
1. La norma reafirma la regla general que las actuaciones judiciales deben ser
realizadas en la fecha señalada o dentro del plazo legal respectivo, salvo situaciones excepcionales que lleven a la interrupción o suspensión del proceso. Subyace
en este artículo la aplicación del principio de celeridad y economía procesal, toda
vez que lo que se busca es que el proceso se realice procurando el menor número
de actos procesales.
La economía procesal busca proporción entre el fin y los medios que se utiliza,
por ello, se requiere concentrar la actividad procesal en el menor número de actos
para evitar la dispersión. De ahí que, “cuando sin justificación, el juez no cumple
con realizar la actuación judicial en la fecha señalada”, es calificado su proceder
como falta grave, por afectar uno de los principios elementales del proceso judicial, como es la celeridad procesal. En ese sentido, el inciso 1 del artículo 184 de
la LOPJ señala que es deber de todo magistrado “resolver con celeridad y con
sujeción a las garantías constitucionales del debido proceso”. La afectación a los
deberes, es por tanto, pasible de la sanción disciplinaria en los términos que detalla el artículo 208 de la LOPJ.
2. Otro supuesto que regula la norma para calificar de falta grave, se refiere a
la omisión de la actuación judicial “dentro del plazo legal respectivo”. Ello es coherente con lo regulado en el artículo V del TP del CPC, cuando señala que “La
actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos…”.
Nótese que se pone especial énfasis en señalar que la actividad procesal se realice “dentro de los plazos establecidos” porque ello va a permitir sustentar la preclusión procesal. En tanto no se realice la actividad, no se podrá pasar a la siguiente etapa, generando con dicho comportamiento la paralización procesal. La
división del proceso por etapas, impone el paso de una etapa a otra, implicando la
clausura de la anterior, esto es, que en tanto el juez no cumpla con realizar deter-
448
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
minado acto, como resolver una excepción o emitir una sentencia, dentro del plazo legal respectivo, no se podrá dar paso a la siguiente etapa procesal.
3. Lo regulado en la norma en comentario nos permite sostener que el juez no
solo esta investido de facultades jurisdiccionales, sino que también tiene deberes
procesales que cumplir, los mismos que aparecen descritos en los diversos incisos del artículo 50 del CPC. Señala el inciso 3 del citado artículo que es deber del
juez, “realizar los actos procesales en las fechas previstas”, por tanto, su incumplimiento –sin justificación– debe ser calificado como falta grave, siendo pasible de
sanción disciplinaria. Ello porque los deberes se instituyen en interés de la comunidad y aparecen en todos los campos del orden jurídico. Los deberes procesales
son imperativos jurídicos establecidos a favor de una adecuada realización del
proceso. No contemplan el interés particular de cada litigante sino el interés de la
comunidad. Como ya se ha hecho referencia, la efectividad en el cumplimiento de
los deberes se obtiene, mediante sanciones.
JURISPRUDENCIA
Para que los actos procesales tengan validez deben realizarse dentro del espacio de tiempo que la ley ha señalado para su ejecución. La extemporaneidad los hace susceptibles de
ineficacia (Exp. Nº 2115-94, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 198-201).
449
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PERENTORIEDAD DEL PLAZO
ARTÍCULO 146
Los plazos previstos en este Código son perentorios. No pueden ser prorrogados por las partes con relación a determinados
actos procesales. La misma regla se aplica al plazo judicial. A
falta de plazo legal, lo fija el juez.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
art. V párr. 4.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 153.
arts. 88, 89, 152.
art. 118.
Los plazos procesales son el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento
de cada acto procesal en particular. Hay diversos criterios que se utilizan para
clasificarlos. Si tomamos como referencia el origen de su fijación, los plazos pueden ser legales, judiciales y convencionales.
El plazo legal, es aquel cuya duración se halla expresamente establecida por
ley, por citar, el plazo para contestar y reconvenir, el plazo para proponer excepciones, el plazo para apelar, entre otros.
El plazo judicial es deferida por ley al juez. Este plazo puede ocurrir bajo dos
supuestos: que la ley otorgue al órgano judicial de manera expresa dicha facultad;
y, que la ley omita toda referencia al plazo dentro del cual un acto debe cumplirse.
Frente a esta omisión, lo señalará el juez de conformidad con la naturaleza del
proceso y la importancia de la diligencia.
La norma en comentario se refiere al plazo judicial pero dentro del segundo
supuesto, esto es, que “a falta de plazo legal, lo fija el juez”.
En el primer supuesto véase el caso de las observaciones a los dictámenes
periciales regulado en el artículo 266 del Código, en la que la norma de manera
expresa permite que el juez excepcionalmente conceda un plazo complementario. En el segundo caso ubicamos el caso de la designación de peritos. La ley no
señala el plazo en la que deberán entregar el dictamen, sin embargo, es factible
que se fije judicialmente. Otro supuesto encontramos en el caso de la inadmisibi-
450
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
lidad en la contestación de la demanda. La Ley procesal no prevé dicha incidencia, pero, en atención al principio de igualdad, le es extensivo el plazo del artículo
426 del CPC, con la discrecionalidad del juez al fijarlo.
El plazo convencional corresponde al que las partes pueden fijar de común
acuerdo. Véase el caso de la suspensión del proceso regulado en el artículo 319.
Aquí son las partes las que fijan el plazo de dicha suspensión.
Otro criterio que se asume para clasificar los plazos es en atención a los efectos que produce, como son los perentorios y no perentorios. A su vez, los plazos
perentorios pueden ser prorrogables e improrrogables.
Frente a esta clasificación señalamos que los plazos legales o judiciales son
perentorios, salvo acuerdo de partes por escrito. Al referirnos al plazo perentorio,
llamado también preclusivo y fatal, diremos que es aquel cuyo vencimiento determina automáticamente la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se
concedieron, sin que para lograr tal resultado, se requiera la petición de la otra
parte o una declaración judicial.
Los plazos perentorios no requieren actividad ni de las partes ni del juez, aun
cuando un recurso de apelación haya sido concedido con la conformidad expresa
o tácita de la parte adversaria, debe ser considerado ineficaz si se interpuso después de transcurrido el plazo fijado al efecto.
Los plazos previstos en este Código son perentorios. Todo plazo perentorio es
improrrogable ya que por esencia descarta la posibilidad que pueda ser prolongado con motivo de la petición unilateral formulada por la parte a quien afecta. Son
plazos improrrogables aquellos que no son susceptibles de prolongación expresa,
por citar, el plazo que refiere el artículo 636 del CPC sobre la medida cautelar
fuera de proceso.
451
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CÓMPUTO
ARTÍCULO 147
El plazo se cuenta desde el día siguiente de notificada la resolución que lo fija y, cuando es común, desde la última notificación.
No se consideran para el cómputo los días inhábiles.
Entre la notificación para una actuación procesal y su realización, deben transcurrir por lo menos tres días hábiles, salvo
disposición distinta de este Código.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 27287
LEY 27444
D.S. 017-93-JUS
arts. 141, 144, 145, 146.
art. 144.
arts. 16, 131, 132, 133, 134.
art. 127.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 153.
arts. 88, 90.
arts. 91, 118, 120.
arts. 155, 156, 157, 158, 159.
1. Para el cómputo no cuenta el día en que se practique la notificación ni los
días inhábiles. Todo lo contrario, el plazo comienza a contarse desde el momento
en que finaliza el día de la notificación. En ese sentido, el artículo en comentario
considera que el “plazo se cuenta desde el día siguiente de notificada la resolución”.
La exclusión de los días inhábiles para el cómputo se entiende porque estos
no tienen la aptitud para que durante su transcurso se realicen actos procesales
eficaces. Solo si obra la habilitación se evitaría se produzca el descuento en el
cómputo de los plazos.
La norma regula el tiempo que debe transcurrir entre la notificación para una
actuación procesal y su realización; para lo cual, toma como referencia los días
hábiles y le asigna tres días de estos para ese límite.
Si bien señala la norma que "entre la notificación para una actuación procesal
y su realización, deben transcurrir por lo menos tres días hábiles" dicho cómputo
tiene algunas reservas cuando se refiere a actuaciones imputables a los órganos
de auxilio judicial, véase el caso del custodio, cuando el juez ordena la devolución
452
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
de los bienes bajo su cargo, en el día; mal podría alegar este órgano de auxilio
judicial que transcurra los tres días que señala la norma, para que recién ejecute
el mandato, pues, su rol es de un auxilio judicial al servicio del proceso -no de las
partes- y por tanto, si el juzgado dispone que cumpla en el día con entregar los
bienes, dicho mandato debe ser acatado en tal sentido, y no buscar argumentos
dilatorios que desdibujen su real misión en el proceso, como es, ser colaborador
de la justicia. Actitudes de resistencia, no solo conllevan a sanciones pecuniarias
sino a responsabilidades civiles y penales, según el caso.
La regla general que contiene el artículo 147 del CPC no considera para el
cómputo los días inhábiles, esto es, que si una medida cautelar, al amparo del
artículo 636 del CPC, se ejecutó un viernes 12 de setiembre, la demanda debe
interponerse dentro de los 10 días posteriores a la ejecución, por tanto, el plazo se
inicia el lunes 15 de setiembre y solo computará diez días hábiles comprendidos
entre el lunes y el viernes de cada semana, salvo los feriados, venciendo el plazo
en el caso propuesto el viernes 26.
Si bien el citado artículo 147 señala que los días inhábiles no se consideran
para el cómputo, no hace referencia respecto a las reglas aplicables al cómputo
del plazo por meses y por años. Frente a ello aplicamos el cómputo de los días
naturales, en la forma que regula los incisos 2 del artículo 183 del Código Civil: “el
plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de este
correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal
día, el plazo se cumple el último día de dicho mes.” El plazo señalado por años se
rige por las reglas que establece el inciso 2 citado.
En ese sentido véase el pronunciamiento judicial siguiente(1): “que de la ficha
trescientos un mil seis del Registro de Propiedad Inmueble de Lima que corre a
fojas 143 aparece que el inmueble objeto de ejecución es de propiedad de los
recurrentes, quienes inscribieron su derecho el 11 de enero de 1994, cuando la
medida de embargo ya se encontraba anotada con prioridad al 19 de abril de
1993 (asiento d.2) pero la inscripción de dicha medida cautelar fue cancelada al
haber transcurrido el plazo de caducidad, según título presentado el 20 de abril
de 1998 (asiento c.2)”.
2. Los plazos individuales y comunes constituyen otro referente a tener en
cuenta para el cómputo. Son individuales los plazos que se conceden independientemente a cada parte para la ejecución de actos procesales determinados;
por citar, los que se fija para contestar demandas, interponer impugnaciones, excepciones, etc. Los plazos comunes son aquellos que se acuerdan en forma con-
(1)
Caso seguido por Errol Francisco Aliaga Ríos y otra sobre obligación de dar suma de dinero, Exp: 55-99 Resolución del 3 de marzo de 1999, publicada en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia Actual. T.4, Gaceta Jurídica.
Lima, 2001, p. 561.
453
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
junta a ambas partes a fin que realicen uno o más actos procesales de la misma
índole, por citar, el plazo para presentar alegatos y para expedir sentencia corre
de manera común para ambas partes.
Mientras que los plazos individuales se computan desde que se practica la
respectiva notificación a la parte a quien afecta, en los plazos comunes –como
señala literalmente el artículo– “empiezan a correr desde la última notificación”.
La regla general son los plazos individuales, los comunes, son la excepción y su
existencia debe surgir explícita o implícitamente de la ley.
3. En relación al cómputo de los plazos de notificación realizada mediante
exhorto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la acción de amparo Nº
1034-2002-AA/TC(2) interpuesta por Flor de María Enciso Siviriche de la siguiente
forma: "La tercera regla del Cuadro de Términos de la Distancia aprobado por
Acuerdo de Sala Plena del día 30 de enero de 1986, establece que, cuando las
provincias pertenecen a departamentos distintos, al efectuarse el cómputo del
término de la distancia se sumarán los días de cada provincia a la capital de su
respectivo departamento, y a esa suma, se añadirá el término entre las dos capitales departamentales. El mismo cuadro fija el término de 1 día entre la Provincia
Constitucional del Callao y su capital, y 1 día entre la Provincia de Lima y la Capital
del Departamento de Lima, que sumados al término de 1 día que media entre esta
última y la Capital de la Provincia Constitucional del Callao, hacen un total de 3
días; en tal virtud, habida cuenta de que el domicilio de la recurrente se encuentra
ubicado en el distrito del Callao, el término de la distancia, en su caso, es de 3
días, que sumado al término de 3 días previsto en el artículo 722 del Código
Procesal Civil, hacen un total de 6 días para formular contradicción a la ejecución,
la cual fue interpuesta al quinto día siguiente a la fecha de la notificación con la
demanda, esto es, dentro del término de ley".
JURISPRUDENCIA
Si se declaró inadmisible la demanda de tercería, concediendo el plazo de tres días para
que subsane las omisiones, es nula la resolución que rechaza la demanda apresuradamente, antes que transcurra el plazo.
El hecho de que la demandante haya presentado el escrito ofreciendo garantía para la
suspensión del remate, no significa haber vencido el plazo concedido (Exp. Nº 2231-99,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 284).
(2)
454
Sentencia pronunciada el 4 de diciembre del 2002 contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia que declara improcedente la acción de amparo.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El hecho de que uno de los codemandados aún no haya sido notificado con el admisorio
de la instancia, no prorroga el plazo para que los otros codemandados puedan contestar la
demanda, pues, el plazo para dichos codemandados se empieza a computar desde el día
siguiente en que recibieron la notificación con la demanda.
La racionalidad del artículo 147 del CPC se encuentra referida a la preclusión de las etapas procesales, esto es, para proceder a la siguiente etapa del proceso, solo podrá realizarse cuando todos los emplazados comparecen, sea contestando la demanda o en su
rebeldía (Exp. Nº 614-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 340-341).
Si la notificación para la concurrencia a la audiencia de ley se ha realizado con menos de
tres días de anticipación, el juez debió suspender la audiencia programada y señalar nueva fecha.
Resulta afectada de nulidad la audiencia que carece de un requisito indispensable para
obtener su finalidad, como es citar a las partes con la anticipación debida (Exp. Nº N-53197, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, pp. 323-324).
Entre la notificación y el día de la realización de la diligencia programada debe mediar por
lo menos tres días hábiles (Exp. Nº N-363-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 315).
Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de la notificación practicada
con arreglo al CPC. Se infringe el principio de legalidad en el proceso cuando las notificaciones se alejan de lo dispuesto en los artículos 170, 161 y 155 CPC (Exp. Nº 103-95,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995,
pp. 92-93).
Siendo perentorios los plazos, estos deben computarse desde el día siguiente de notificada cada resolución (Exp. Nº 1717-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 89-90).
455
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TÍTULO IV
OFICIOS Y EXHORTOS
OFICIOS A OTROS PODERES Y A
FUNCIONARIOS PÚBLICOS
ARTÍCULO 148
A los fines del proceso, los jueces se dirigen mediante oficio a
los funcionarios públicos que no sean parte en él.
La comunicación entre jueces se hace también mediante oficios.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. III, 149, 150, 152, 563.
arts. 156, 185 inc. 4.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N. Argentina
art. 86.
art. 131.
Los oficios son las comunicaciones escritas dirigidas a los órganos judiciales y
a los funcionarios públicos, que no sean parte de él, suscritos según los casos,
por los jueces o por los secretarios de manera excepcional; por ejemplo, corresponde al juez firmar los oficios a fin de requerir informes a otro juez, sobre el estado
de un expediente, la remisión de este, de hacerles conocer el contenido de resoluciones adoptadas con motivo de una queja de derecho, entre otros. También cuando se dirige a funcionarios públicos, a fin de pedirles informes o remisión de documentos o actuaciones con el alcance fijado por las leyes correspondientes
Como señalamos, los secretarios no están facultados para oficiar a los jueces,
aunque admiten excepciones como los secretarios de las Salas de la Corte Suprema que suscriben todas las comunicaciones dirigidas a los magistrados judiciales salvo que se trate de los Presidentes de Sala de Corte Superior; también
con relación a los secretarios de juzgados letrados que firman oficios dirigidos a
los jueces legos o de paz.
456
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
A pesar que la norma no lo señale, también consideramos que el juez puede
dirigirse mediante oficio a las entidades privadas, siempre que no sea parte en el
proceso.
Como señala la norma, la comunicación entre jueces se hace también mediante
oficios, sin embargo, también puede materializarse a través de los exhortos.
La diferencia entre estos radica que mientras los exhortos tienen como exclusivo objeto la comunicación entre órganos judiciales, los oficios, pueden dirigirse
además de los jueces a otros funcionarios públicos o privados, estos últimos,
siempre que no sean parte en el proceso.
457
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TRÁMITE Y CERTIFICACIÓN DEL
ENVÍO DEL OFICIO
ARTÍCULO 149
El oficio se remitirá por facsímil oficial u otro medio. El secretario respectivo agregará al expediente el original del oficio y certificará la fecha de remisión.
Cuando el trámite no se realice a través de facsímil, el auxiliar
entregará el original al interesado dejando copia de este en el
expediente, con certificación de su fecha de entrega.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 148, 150.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
arts. 31, 32, 33, 34, 35, 36.
Como ya se ha señalado en el artículo 148, los oficios son las comunicaciones
escritas dirigidas a los órganos judiciales y a los funcionarios públicos, que no
sean parte de él, suscritas según los casos, por los jueces o secretarios de manera excepcional.
En cuanto al trámite que se da a este medio, la norma regula dos posibilidades
de viabilizar el diligenciamiento de los oficios. En el primer caso, señala que el
oficio se remitirá por facsímil oficial u otro medio. El secretario respectivo agregará al expediente el original del oficio y certificará la fecha de remisión. Aquí, es el
propio juzgado el que toma a su cargo la remisión del oficio.
La otra situación es cuando la parte interesada en el libramiento del oficio es
quien retira de la secretaría el original de este, bajo cargo, dejando copia de este
en el expediente, con certificación de su fecha de entrega.
A pesar que la norma no refiere, consideramos que en aras de la celeridad
procesal, cuando la comunicación es entregada a la parte interesada, debe el juez
fijarle un plazo para presentarla ante el órgano judicial o funcionario a quien va
dirigida, situación que sí contempla la Ley Orgánica del Poder Judicial para el
caso de los exhortos (véase artículo 164).
458
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
OFICIOS AL EXTERIOR
ARTÍCULO 150
Los Jueces se dirigen a los funcionarios públicos extranjeros y
a los miembros de embajadas o consulados peruanos en el exterior, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores y
conforme a las disposiciones de los convenios internacionales
y de la ley.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 148, 149.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C.N. Argentina
art. 204.
art. 37.
art. 132.
Los jueces no pueden dirigir sus comunicaciones directamente a los funcionarios públicos extranjeros y a los miembros de embajadas o consulados peruanos
en el exterior; sino que tienen que canalizarlas a través del Ministerio de Relaciones Exteriores y conforme a las disposiciones de los convenios internacionales y
de la ley.
A pesar que la ley no la precisa consideramos que las comunicaciones entre el
juez nacional y el cónsul del Perú debe materializarse a través de exhorto, tal
como hace referencia el artículo 151 del CPC.
Nótese que la diferencia entre los exhortos y oficios, radica en que mientras los
primeros tienen como exclusivo objeto la comunicación entre órganos judiciales,
los oficios, pueden dirigirse además de los jueces a otros funcionarios públicos o
privados, estos últimos, siempre que no sean parte en el proceso.
459
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EXHORTOS
ARTÍCULO 151
Cuando una actuación judicial debe practicarse fuera de la competencia territorial del juez del proceso, este encargará su cumplimiento al que corresponda, mediante exhorto. El juez exhortado tiene atribución para aplicar, de oficio, los apremios que
permite este Código.
El exhorto puede ser dirigido a los cónsules del Perú, quienes
tienen las mismas atribuciones del juez, salvo el uso de apremios.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.D.I.P.
D.S. 017-93-JUS
arts. V párr. 1, 7, 14, 152, 153, 154, 162, 219, 432, 839.
arts. 388, 391, 392, 393.
arts. 156 a 168.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 528.
1. Los actos procesales deben realizarse en la sede donde funciona el órgano
judicial competente para conocer en el proceso, sin embargo, dicha regla admite
excepciones como las referentes a la recepción de la declaración de parte o de
testigos en el domicilio de la persona que se encuentra imposibilitada de concurrir
y a la inspección judicial de lugares o de cosas. En ese sentido véase lo regulado
en el artículo 205 del CPC.
La norma en comentario nos ubica en el supuesto de la actuación judicial que
deba practicarse fuera de la competencia territorial del juez del proceso, que es
diferente fuera de la sede del juzgado (ver artículo 205 del CPC). En tal caso,
debe encomendarse su cumplimiento, mediante exhorto, al juez correspondiente
pero en ningún caso puede librarse exhorto al juez que radica en la misma localidad, tal como expresamente lo dispone el artículo 156 in fine de la LOPJ.
Asistimos a lo que se califica como la competencia delegada, cuando jueces
no originarios conocen de ciertas actuaciones por encargo de otros jueces, dentro
de los límites que el juez delegante fija.
(1)
460
Op. cit. T. V, p. 397.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Esta discriminación entre la competencia originaria y la delegada lleva a algunos autores a sostener que la verdadera jurisdicción es solo la primigenia, por ser
la llamada a pronunciarse sobre la cuestión de fondo, objeto del proceso, mientras que la delegada es reflejo de aquella, con fines de auxilio judicial y solo se
admite para determinadas diligencias
2. El exhorto es un medio de comunicación entre órganos judiciales. Según
Palacio(1), “evoca la idea de rogar o de requerir un favor a autoridades judiciales
cuyas atribuciones emanan de un poder político distinto de aquel en que se originan las ejercidas por el juez requiriente, quien, de acuerdo con la fórmula tradicional ofrece reciprocidad para casos análogos, aunque en rigor aquella solo se justifica en el caso de comunicaciones dirigidas a órganos judiciales extranjeros”.
El libramiento del exhorto se halla supeditado a su competencia territorial y a la
jerarquía por razón del grado, según la organización judicial. Decimos ello porque
el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que “los jueces encomiendan a otro igual o de inferior jerarquía que, resida en distinto lugar, las diligencias que no puedan practicar personalmente”.
3. En estos últimos tiempos han advertido investigaciones realizadas en torno
a la actividad judicial que en las ciudades de mayor densidad poblacional se producen notificaciones por exhorto dentro del mismo distrito judicial, ya que el juez
exhortante tiene un ámbito de gestión distinto al del lugar donde debe realizarse la
notificación; por citar, el juez de paz letrado de un distrito de San Isidro, recurría a
la notificación por exhorto al juez de paz letrado de Huaycan, a pesar que ambos
pertenecen al mismo distrito judicial. En tal sentido mediante Acuerdo de Sala
Plena de la Corte Suprema del 31 de julio de 2003(2) se dispuso suspender las
notificaciones vía exhorto dentro de un mismo distrito judicial, las cuales deberán
realizarse empleando las Centrales de Notificaciones existentes.
Posteriormente, por Acuerdo de Sala Plena de la Corte Suprema del 7 de enero de 2004(3) se dispuso que para los efectos de las notificaciones de cédulas,
los jueces de Lima, Callao y Cono Norte tendrán una competencia territorial
que se extiende al ámbito de sus respectivos distritos judiciales, en el que
se encuentra el Juzgado; en consecuencia, cuando se trate de notificar cédulas
a lugar distinto a su Juzgado, pero que se encuentren en el mismo Distrito Judicial
se faculta a los Jueces a sustituir los exhortos por cédulas de notificación, que
enviarán directamente a través de la Central de Notificaciones de su jurisdicción.
Esta disposición solo se aplica a notificaciones judiciales pero no incluye actuaciones de diligencias judiciales que seguirán comisionándose mediante exhortos.
(2)
(3)
El contenido de dicho Acuerdo de Sala Plena aparece en el anexo del trabajo.
El contenido de dicho Acuerdo de Sala Plena aparece en el anexo del trabajo.
461
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
4. El exhorto puede ser dirigido a los cónsules del Perú, quienes tienen las
mismas atribuciones del juez. Señala el artículo 168 de la LOPJ “cuando se comisione a un juez extranjero para la práctica de una diligencia judicial, se envía
exhorto legalizado, utilizando el conducto establecido en el respectivo tratado, y a
falta de este por el Ministerio de Relaciones Exteriores, invocando la recíproca
conveniencia de celeridad procesal. Cuando los exhortos se libren a Cónsules y
agentes diplomáticos del Perú en el extranjero, se remiten por conducto de Relaciones Exteriores”.
El diligenciamiento de los exhortos se realiza conforme a las disposiciones
consulares contenidas en el Reglamento Consular del Perú. Esta consiste según
el oficio RE (LEG) Nº 4/1 de fecha 21 de Marzo del 2005(4), en remitir a los destinatarios los instrumentos judiciales respectivos, por la vía del correo certificado del
sistema postal del país. Al momento de efectúarse la notificación respectiva y de
no encontrarse físicamente al destinatario, el funcionario del sistema postal del
país concernido dejará un aviso, a efectos que el interesado acuda a la oficina
postal a recoger su notificación. Si el interesado no se apersona se le dejará un
pre aviso y si no acude se le considera por bien notificado y se devuelve al Consulado del Perú. La práctica consular, no permite realizar notificaciones personalísimas a los destinatarios. La regla de las oficinas postales es la de no dejar los
envíos en caso de no hallarse el destinatario, aún cuando se hubieran dejado los
pre avisos respectivos, procediéndose a efectuar la devolución al remitente. Por
tanto, refiere la citada comunicación, el hecho que los destinatarios no concurran
al local de la oficina postal, luego de los pre avisos a que se ha hecho referencia,
no puede significar que al ser puesto en conocimiento de los juzgados, estos
puedan considerar que la notificación no estuvo bien realizada, toda vez que el
trámite de notificación se realizó de acuerdo a las disposiciones consulares vigentes concordantes con las disposiciones de los diferentes países concernidos.
5. Especial tratamiento tienen los exhortos que remiten jueces extranjeros a
los nacionales con el objeto de practicar notificaciones, recibir declaraciones u
otros actos análogos. Basta para ello, que la solicitud esté contenida en documentos legalizados y debidamente traducidos, de ser el caso para su ejecución, pues,
no requiere seguir el procedimiento judicial de reconocimiento de resoluciones
judiciales que recoge el artículo 837 del CPC.
(4)
462
Esta comunicación fue remitida por la Oficina de Asuntos Legales del Ministerio de Relaciones Exteriores,
comunicando el diligenciamiento de los exhortos, el mismo que fue puesto en conocimiento de todas las instancias judiciales por oficio circular Nº 029-2005-SG-CS-PJ.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
El emplazamiento del demandado domiciliado fuera de la competencia territorial del Juzgado se hará por exhorto; en este caso, el plazo para contestar la demanda se aumentará
con arreglo al cuadro de distancias.
Si bien el CPC no regula la forma en que debe computarse el plazo para los términos de
la distancia, esto es, si son días hábiles o calendario, debe entenderse en aplicación del
Inc. 1 del artículo 183 del CC, como días calendario (Exp. Nº 385-7-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 318).
463
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONTENIDO DEL EXHORTO
ARTÍCULO 152
El exhorto contiene el escrito en que se solicita, la resolución
que lo ordena, las piezas necesarias para la actuación judicial y
el oficio respectivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 148, 149, 151, 153, 154.
arts. 158, 159.
Los exhortos son medios de comunicación exclusiva entre jueces de diversos
territorios o distritos judiciales para la realización de determinado acto procesal.
La norma hace referencia a lo que debe contener el exhorto, sin embargo,
consideramos que se debe indicar además, de manera expresa, el objeto o naturaleza del juicio así como de su valor pecuniario, a fin de determinar la correlación
de competencias por razón de la materia y por la cuantía al momento de su ejecución.
Según el artículo 158 de la LOPJ los exhortos comienzan en esta forma: “a
nombre de la Nación, la Corte o Juzgado de….a la Corte o Juzgado de…”. En
seguida se hace un resumen de la materia que da lugar a la expedición del exhorto y se concluye mandando o rogando, según el caso, que se cumpla la comisión.
La fecha del exhorto precede a las firmas.
Los exhortos que mande librar cualquiera de las salas son firmados por el
presidente de la misma sala y en las instancias inferiores por el juez respectivo.
En todos los casos son autorizados por el respectivo secretario.
464
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TRÁMITE DEL EXHORTO
ARTÍCULO 153
Los exhortos se tramitan y devuelven a través del facsímil oficial. Los documentos originales se mantienen en posesión de
cada juez, formando parte del expediente en un caso y agregándose al archivo del juez exhortado en el otro.
Cuando el uso del facsímil no sea posible, los originales son
tramitados por correo oficial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 151, 152, 154.
arts. 164 a 167.
1. Verificada la regularidad formal del exhorto, el órgano judicial destinatario de
la comunicación debe limitarse a dar cumplimiento a las diligencias encomendadas, lo cual no implica, asignar a aquel una función automática y despojarlo de
todo margen de discrecionalidad, pues cabe su no intervención en casos de impedimento insalvable de ejecución o para adecuarla a requisitos de carácter formal o
impositivo; por citar, véase el supuesto de impedimento del juez comisionado a
que hace referencia el artículo 163 de la LOPJ “si el juez comisonado está impedido, remite el exhorto para su cumplimiento al juez que debe reemplazarlo, dando informe simultáneamente al comitente de su impedimento y la denominación
del juzgado que lo reemplaza”.
El juez comisionado para la práctica de una notificación está facultado para conocer y resolver las cuestiones que se suscitan por reclamos sobre la notificación o
devolución de la cédula (véase artículo 162 de la LOPJ) Con esa salvedad, el juez
exhortado no podría, por ejemplo, declarar la inadmisibilidad de una prueba cuya
recepción se le encomienda so pretexto de ser extemporánea o denegar la traba de
una medida cautelar por no estar contemplada en el ordenamiento legal.
Sobre el particular señala Palacio(1), “el órgano judicial exhortado tampoco tiene facultades para admitir el planteamiento de objeciones propuestas por las partes respecto a la admisibilidad de las diligencias requeridas o sustanciar y decidir
incidentes promovidos a raíz del cumplimiento de aquellas, como son, los referen-
(1)
Op. cit. T. V, p. 446.
465
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
tes a la negligencia en la producción de la prueba, a la procedencia de los puntos
de pericia presentados en el acto de la audiencia, a las cuestiones derivadas de
una subasta judicial, o a la validez de los actos integrantes del trámite del exhorto.
Fuera de ese tipo de cuestiones, que por su naturaleza pueden gravitar eventualmente en la decisión de mérito, el juez exhortado tiene sin duda facultades implícitas para adoptar todas aquellas medidas que aunque no encomendadas expresamente resulten conducentes para el eficaz cumplimiento del exhorto”.
2. Los exhortos se tramitan y devuelven a través del facsímil oficial, sin embargo, a solicitud de la parte interesada puede ser entregada a esta, quien la retira de
secretaría, bajo cargo. En estos casos, es importante fijar un plazo para su presentación ante el órgano judicial a quien va dirigido la comisión. El artículo 164 de
la LPOJ al referirse a este plazo, otorga “el termino de la distancia, bajo responsabilidad penal”; por ello, el secretario esta obligado a anotar en el expediente la
fecha en que se libra el exhorto y el conducto por el que remite.
La resolución inicial del órgano exhortado será el cumplimiento y su oportuna
devolución. Por razones de economía procesal vienen a concentrase en un mismo acto las decisiones referentes al cumplimiento de las medidas encomendadas
y la devolución del exhorto, soslayándose la necesidad de una ulterior petición y
resolución. Ello sin perjuicio de las resoluciones que fuere indispensable dictar a
raíz de contingencias surgidas durante el trámite del exhorto, como los apremios.
El juez comisionado está autorizado para ordenar todas las medidas conducentes al cumplimiento de la comisión, dictando de oficio las providencias y los
apremios que sean necesarios (artículo 160).
El juez devuelve el exhorto tres días después de realizada la diligencia, bajo
responsabilidad (artículo 157 de la LOPJ) para lo cual, según la LOPJ, se remite
por medio de correo certificado, sin embargo, la norma en comentario señala “a
través del facsímil oficial”.
3. El Código no regula el supuesto que el juez comisionado se resista a cumplir
la comisión y devuelva al exhorto, sin embargo, en esos supuestos podemos remitirnos al artículo 161 de la LOPJ que al respecto dice: “el juez comisionado se
sujeta al tenor de la comisión. Concluida esta o si no pudiera ser cumplida, se
devuelve lo actuado al juez comitente, precisando en su caso, el motivo de la
inejecución de la comisión”. Otras experiencias legislativas foráneas muestran las
siguientes hipótesis: “cuando el órgano exhortado haya denegado el cumplimiento del exhorto y este haya sido devuelto al exhortante, debe remitir a la corte las
piezas que integran la rogatoria. Si el tribunal considera que la negativa es infundada debe hacerlo saber al exhortado y devolver el expediente al exhortante a fin
que reitere comunicación al exhortado. Si por el contrario la corte entiende que la
negativa es fundada debe también comunicarlo al exhortado y devolver el expediente al exhortante sea para que lo archive o para que libre un nuevo exhorto en
el que se salven las deficiencias del anterior”.
466
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INTERVENCIÓN DE LAS PARTES
ARTÍCULO 154
Las partes o sus abogados pueden intervenir en las actuaciones materia del exhorto, señalando para el efecto el domicilio
correspondiente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 151, 162.
arts. 162, 164.
La norma permite que las partes o sus abogados puedan intervenir en la ejecución del exhorto. A pesar que no hace referencia al apoderado, consideramos que
sí podría intervenir si está debidamente autorizado en el principal y es comunicado de ello al juez comisionado. El artículo 162 de la LOPJ sobre el particular
señala: “las partes pueden designar domicilio para los efectos del procedimiento
que derive de la comisión, así como otorgar poderes por acta, tanto a nivel del
comisionado como del comitente” (véase artículo 162 de la LPOJ)
El profesional autorizado contrae el deber de tramitar el exhorto hasta su conclusión y tiene facultades para realizar todos los actos procesales conducentes al
mejor cumplimiento de las diligencias encomendadas, siempre que ellos no impliquen la formulación de peticiones tendientes a ampliar o restringir el objeto de
aquellas.
La actuación del exhorto debe realizarse dentro de un término no mayor de
cinco días de recibida la comisión, salvo fuerza mayor debidamente acreditada,
señala el artículo 157 de la LOPJ.
467
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TÍTULO V
NOTIFICACIONES
OBJETO DE LA NOTIFICACIÓN
ARTÍCULO 155
El acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El juez, en decisión motivada, puede ordenar que se notifique a persona ajena al proceso.
Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de
notificación hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código,
salvo los casos expresamente exceptuados.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
C.T.
C.P. Const.
LEY 27444
R.ADM. 541-SE-TP-CME-PJ
arts. 103, 122, 157 a 172, 430, 459, 506, 589, 792, 832, 833.
art. 305.
arts. 104 a 108.
art. 9.
arts. 18, 19, 20.
art. 1 y ss.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
art. 137.
art. 82.
arts. 313, 314.
art. 133.
art. 303.
1. A lo largo del desarrollo del Código Procesal, encontramos referencias a la
citación, emplazamiento y requerimiento. Ello podría llevar a pensar que son especies de la notificación, sin embargo, no es así. El acto de comunicación puro, en
sentido estricto, es solo la notificación. Las citaciones, emplazamientos y requerimientos, para Guasp, no son sino “actos de intimación, que por ir combinados con
una notificación propiamente dicha, quedan absorbidos por el régimen general
señalado para estas”.
468
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Según Maurino(1), la citación es el llamamiento que se hace a una persona para
que comparezca al tribunal en un determinado momento, en día y hora determinado; en cambio, el emplazamiento es el “llamado que se hace a una persona para
que comparezca al juicio dentro de un plazo determinado”.
El emplazamiento y la citación tienen en común la comparecencia ante el órgano judicial, pero difieren en que la citación supone la presentación en un momento, mientras que el emplazamiento lo hace en un lapso prefijado.
La intimación o requerimiento es la comunicación que se hace a alguien “con
un mandato judicial” para que cumpla un acto o se abstenga de hacer alguna
cosa, bajo apercibimiento de sufrir las consecuencias nada valiosas de su omisión o acción; por ejemplo, el requerimiento para que el custodio devuelva el bien
depositado.
2. La notificación es un acto de comunicación procesal, por el cual se pone en
conocimiento de las partes y demás interesados las providencias judiciales para
materializar el derecho de defensa, es por ello, que se afirma que la notificación
constituye una exigencia del contradictorio sin la cual se afectaría el debido proceso y la igualdad de las partes.
Rocco(2) enseña que la notificación es aquella actividad que se dirige a llevar a
conocimiento de determinada persona alguna cosa, de modo que ella tenga la
percepción de esta o, por lo menos, sea probable que tenga dicha percepción, a
través de un órgano especial (oficial judicial)”.
No solo la notificación en el proceso tiene como finalidad asegurar el principio
de bilateralidad o de contradicción, sino que fija el término inicial en el cómputo de
los plazos procesales dentro de los cuales deberá cumplirse el acto procesal ordenado o impugnar la resolución trasmitida.
El acto procesal se trasmite de manera real o ficta. En el real hay un verdadero acto de comunicación para generar un conocimiento cierto, por ejemplo, la
notificación personal o un conocimiento presunto como la notificación por edictos; en la notificación ficta, se tiene por realizada automáticamente, en virtud de
una ficción legal, por citar, la notificación por nota que regulaba el derogado
artículo 156 del CPC.
3. Con relación a la notificación aparecen diversas corrientes que tratan de
explicar la naturaleza de esta. La discusión se polariza en dos posiciones: la notificación constituye un acto autónomo o solo es parte integrante de un acto com-
(1)
(2)
MAURINO, Alberto Luis. Notificaciones procesales. Astrea. Buenos Aires, 1985, pp. 12-13.
ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Buenos Aires. Temis. Depalma, 1970. T. III, p. 35.
469
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
plejo. Para la tesis de la autonomía, la notificación es un acto independiente separado en forma absoluta de lo que se comunica. Según Carnelutti, se escinde el
acto de notificar del acto notificado; para la tesis del acto complejo, la notificación
no es independiente sino es un medio para la perfección de actos procesales.
Frente a estas posiciones aparece la tesis ecléctica que sostiene que la notificación es un acto compuesto pero también autónomo, si se lo utiliza para la comunicación en forma solemne de actos judiciales ya perfectos de por sí.
JURISPRUDENCIA
Es nulo el oficio de elevación del recurso de apelación si se ha omitido notificar al codemandado, lo que no ha permitido que este tome conocimiento de la sentencia que declara
fundada en parte el extremo de su pretensión, así como del concesorio de apelación (Exp.
Nº 3863-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 189).
Cuando el apoderado interpone un acto procesal extemporáneamente, de forma anticipada a la notificación de su poderdante, este acto, aparte de no comportar la presunción de
una convalidación de dicha notificación, es nulo, de pleno derecho, si no existe, en la
representación, facultades específicas sobre dicha notificación (Cas. Nº 2678-99-Lima, El
Peruano, 20/06/2000, p. 5498).
El principio de contradicción o bilateralidad exige que todos los actos del proceso se realicen con conocimiento oportuno de las partes, lo que se vincula con la finalidad y efecto de
las notificaciones; y el principio de publicidad del proceso rechaza los actos ocultos (Cas.
Nº 890-99-Lima, El Peruano, 20/10/99, p. 3786).
No puede darse por válida la notificación dirigida al centro de trabajo del recurrente codemandado, tan solo por el hecho que su codemandada haya contestado la demanda, luego
de notificada también en su centro de labores.
El derecho a la defensa del recurrente no puede verse afectado; máxime, que no está
probado que este se encuentre trabajando en dicho centro, como sostiene la demandante
(Exp. Nº 1348-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 371-372).
Las notificaciones para que surtan efectos legales, deben ser practicadas en el domicilio
del interesado o en el domicilio señalado para el cumplimiento de la obligación. Si se
diligencia en lugar distinto al señalado en la cambial, dicho acto resulta afectado de nulidad ya que se postra en estado de indefensión a los ejecutados (Exp. Nº 1359-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurídica, p. 348).
El acto de notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El plazo para recurrir la resolución integrada, se computa desde la notificación de la resolución que la integra (Exp. Nº 64698-97, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 343).
470
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Se contraviene el principio de legalidad y acarrea la nulidad de todo lo actuado si la notificación para la audiencia única se diligencia en un domicilio procesal ajeno al señalado
(Exp. Nº 1172-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
2, Cuzco, 1995, pp. 203-204).
Si la pretensión tiene por objeto que el demandado cumpla con la obligación de dar suma
de dinero, ella no se extiende a quienes residen en el inmueble señalado como domicilio
para el cumplimiento de la obligación, toda vez que las notificaciones judiciales o extrajudiciales que el acreedor efectúe en dicho domicilio solo surten efectos jurídicos respecto
del obligado (Exp. Nº 257-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 314)
Es nula la resolución que declara concluido el proceso por inconcurrencia de las partes a
la audiencia de pruebas si no se ha verificado el emplazamiento al codemandado.
El acto de notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales (Exp. Nº 1155-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 344).
El abandono opera por el solo transcurso del plazo desde la última actuación procesal o
desde notificada la última resolución. Si no consta en el proceso la notificación a las partes, no procede declarar el abandono del proceso.
Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de la notificación hecha con
arreglo al CPC (Exp. Nº 764-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 379).
Si el Banco demandante no acredita que el domicilio ha sido fijado por la codemandada
como lugar de residencia, no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 40 del CC
(Exp. Nº 58635-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 330-331).
Es nula la sentencia si no se cumplió con citar al demandado válidamente para la audiencia única, lo que implica una vulneración a las reglas del debido proceso (Exp. Nº 1739-98,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 346-347).
La aplicación del principio de convalidación de la notificación de la sentencia de vista no se
encuentra ajustado a lo dispuesto en el indicado artículo 155 del Código Procesal Civil;
pues no se trata de tomar conocimiento solamente de que el fallo sea adverso, sino que
debe realizarse su notificación en forma legal, acompañándose de una copia de su texto,
para que se cumpla con poner en conocimiento de las partes el contenido íntegro del
mismo (Cas. Nº 890-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 267, Agosto 1998,
Trujillo-Perú, pp. A.12-A.13).
Se infringe el principio de legalidad si se ha emplazado al demandado consignando erróneamente el nombre de este y si las notificaciones no cumplen con el objeto que señala el
artículo 155 del CPC (Exp. Nº 328-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 227-228).
471
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es garantía de la administración de justicia el derecho de defensa del que nadie puede ser
privado.
Con la notificación judicial se cautela aquel derecho elevado a rango constitucional observándose de ese modo el debido proceso (Exp. Nº 1177-95, Quinta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 130-132).
El juzgador se halla obligado a velar para que en el proceso se otorguen a las partes las
garantías que les permitan ejercitar sus derechos procesales.
Es nula la resolución cuya notificación a las partes se efectúa con fecha anterior a la
emitida resolución (Exp. Nº N-152-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 275).
Es garantía del proceso el ser notificado oportunamente (Exp. Nº 609-95, Segunda Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 202-203).
472
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ARTÍCULO 156
DEROGADO (*)
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 321.
tttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttttt
(*)
Artículo derogado según art. 3 de la Ley 27524 (06/10/2001).
473
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
NOTIFICACIÓN POR CÉDULA
ARTÍCULO 157
La notificación de todas las resoluciones judiciales, en todas las
instancias, y aun en la Corte Suprema, se realiza por cédula. (**)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 46-94-JUS
arts. 60, 103, 108, 121, 158 a 162, 430, 459, 587, 816
inc. 2, 832.
arts. 1, 2, DT.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 135.
1. En materia de notificaciones concurren dos sistemas: el que lleva la comunicación hasta el domicilio del interesado; y, el interesado que concurre en busca
de ella, a la sede judicial.
El Código Procesal, en sus inicios los acogió a ambos, de ahí que la versión
primigenia del artículo 157 contemplaba una serie de supuestos sobre los que
podría operar la notificación por cédula; ello porque el Código Procesal asumía
como regla general la notificación ficta o automática, calificada también como
notificación por nota. Este modo de notificar requería que los litigantes se apersonen a las secretarias de los juzgados o Salas, los días martes y jueves, a tomar
lectura de las resoluciones respectivas, previa vista del expediente. Solamente,
en los casos que fijaba el artículo 157 del CPC o en los que el juez disponía
motivadamente, podría operar la notificación por cédula; sin embargo, el artículo
156 del CPC referido a la notificación por nota fue derogado, modificando por
consiguiente la redacción del artículo 157 del CPC, en los términos que actualmente aparece. La notificación por nota fue una experiencia nueva en la actividad
judicial, pero sin mayor aceptación en el mundo forense peruano.
2. La notificación por cédula es un acto judicial realizado en el domicilio de las
partes o de sus representantes legales y es practicada por un auxiliar de justicia,
llamado notificador, mediante el cual se pone en conocimiento de la resolución
judicial para que puedan hacer valer su defensa y tener un punto de referencia
para el cómputo de los plazos procesales. La notificación por cédula es expresa,
pues existe un acto real de transmisión practicada en el domicilio del sujeto pasi-
(**) Texto según art. 2 de la Ley 27524 (06/10/2001).
474
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
vo, destinatario de la notificación, al margen que este lo reciba personalmente. Es
una forma de noticiar la actividad procesal de todas las resoluciones judiciales,
inclusive hasta de la Corte Suprema.
3. A pesar que el Código no hace referencia a ella, existe la notificación personal que es la más segura, pues, el interesado conoce de manera real la resolución
transmitida. Se realiza en la oficina o secretaria del juzgado mediante acta o constancia que se inserta al expediente y en la que se hace constar el nombre del
notificado, fecha y providencia que se notifica, firmando al pie de ella el interesado. Se afirma que el fundamento de esta clase de notificación personal son razones de economía procesal, lealtad y probidad. La notificación personal realizada
por el letrado patrocinante tiene los mismos efectos que si la hubiese realizado a
la parte. La notificación personal se diferencia de la notificación por cédula, en que
esta se logra, aunque la persona requerida no se encuentre.
Otra alternativa de materializar la notificación personal es mediante la concurrencia, no del personal encargado de notificar, sino del secretario de la causa en
el domicilio señalado para practicarla, para lo cual, se estila habilitar día y hora
para tal fin. En este caso, el funcionario judicial dejará constancia de la entrega de
la cédula y las características del domicilio en el que se practica la notificación. Se
recurre a este tipo de notificación especial, cuando hay duda sobre la existencia
de la dirección domiciliaria señalada o cuando se quiere tener la plena evidencia
que efectivamente se esta cumpliendo con practicar la notificación, sin esperar el
orden regular del personal judicial encargado para ello.
JURISPRUDENCIA
Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de la notificación hecha con
arreglo al CPC.
La entrega de la cédula al interesado debe hacerse constar con la firma del encargado,
señalando día y hora del acto (Exp. Nº 1191-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 204-205).
La resolución que resuelve motivadamente el rechazo de la demanda por inadmisible tiene
las características exactas de un auto y constituye la primera respuesta del órgano jurisdiccional al ejercicio del derecho de acción, por lo que debe procederse a su notificación
por cédula (Exp. Nº 1272-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 184-185).
“... La resolución que hace efectivos los apercibimientos en una prueba anticipada, debe
ser notificada por cédula (...), por lo que habiéndose omitido en el presente caso dicha
notificación, el recaudo acompañado para la acción ejecutiva adolece de nulidad, por haberse incumplido esta formalidad procesal” (Cas. Nº 802-95-Lima, Sala Civil C.S.J., Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 626-627).
475
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONTENIDO Y ENTREGA DE LA
CÉDULA
ARTÍCULO 158
La forma de la cédula se sujeta al formato que fija el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial.
La cédula de notificación se escribirá en forma clara, sin emplear abreviaturas, y contendrá:
1. Nombre y apellido de la persona a notificar o designación que
corresponda y su domicilio, con indicación del carácter de este;
2. Proceso al que corresponda;
3. Juzgado y secretaría donde se tramita y número de expediente;
4. Transcripción de la resolución, con indicación del folio respectivo en el expediente y fecha y número del escrito a que
corresponde, de ser el caso;
5. Fecha y firma del secretario; y,
6. En caso de adjuntarse copias de escritos y documentos, la
cédula deberá expresar la cantidad de hojas que se acompañan y sumaria mención de su identificación.
La cédula será entregada por el órgano de auxilio judicial o por el
encargado de la oficina respectiva, según el caso, en el domicilio
real o legal, o el procesal señalado en autos, de lo que se dejará
constancia con el nombre, firma e identificación del receptor.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
D.S. 46-94-JUS
art. 37.
arts. 136, 159, 160, 168, 424, 459.
arts. 1, 2, DT.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
art. 148.
arts. 136, 137, 142.
arts. 304, 305, 306, 307, 308.
La cédula es un instrumento público extendido por un auxiliar judicial para
notificar a las partes, sus representantes o a terceros legitimados en el proceso de
una resolución judicial. Esta se compone de una o varias copias que sirven al
476
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
notificado como medio de comunicación o información y de un original que se
agrega a los autos.
La cédula y la diligencia de notificación configuran un instrumento público por
dar fe pública el notificador de la actividad que realiza; por tanto, al tener esa
condición, ellas son pruebas por sí mismas, no siendo posible recurrir a otros
medios probatorios ni a pruebas supletorias.
En cuanto a la forma de la cédula, esta se sujeta al formato que fija el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial.
Con relación al conjunto de requisitos que debe ella contener, el inciso 1 señala al “nombre y apellido de la persona a notificar o designación que corresponda y
su domicilio, con indicación del carácter de este”. Sobre el particular se sostiene
que la cédula que no consigne el nombre completo no es nula. Los errores e
insuficiencias de esta enunciación no afectan la validez del acto, cuando el destinatario de la notificación resulta individualizado; tampoco es nula la cédula que
dirija al domicilio procesal, consignando el nombre del demandado y no del apoderado.
Hay algunos criterios que señalan que a pesar que en la cédula no se especifique la calle y número, es válida la notificación; si se trata de un centro poblado,
sin indicación de calle y número, pero que su recepción no puede ser negada.
También se dice que es válida la cédula que omite consignar el número de
habitación. Este hecho puede ser causa nulificante de vicio en el contenido de la
cédula, si se une a otras circunstancias que hagan presumir que la cédula no fue
recibida por el interesado.
En el supuesto que la cédula mantenga la designación de una calle con un
nombre que es de uso común e indistinto al oficial, no es causa de nulidad si no
impidió que se realizará la diligencia por ser de pública notoriedad el uso común e
indistinto de ambas designaciones; por citar en la ciudad de Lima, el caso de la
otrora avenida Wilson, reemplazada hoy por avenida Garcilazo de la Vega.
Otro caso es cuando aparece la mención del estudio jurídico al que se dirige la
cédula. Dicha mención no forma parte del concepto de domicilio, por tanto, no es
su omisión causa de nulidad.
El inciso 2 hace referencia al proceso que corresponda; y el inciso 3 al número
de expediente, juzgado y secretaría donde se tramita. El simple error en la indicación del número de expediente y aun la falta de referencia a él, salvo casos excepcionales, no da lugar a la nulidad. Por otro lado el inciso 3 refiere además que
debe precisarse el número de expediente, juzgado y secretaría donde se tramita.
Opinan los autores que este requisito del contenido de la cédula solo es necesario si se trata de la notificación inicial, pero, no en la sucesivas o posteriores; en
477
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ese sentido se hace indispensable que se precise la sede del juzgado, dónde está
ubicado el juzgado. Este es un requisito indispensable cuando se trate de la notificación del traslado de la demanda, para la absolución de posiciones y para recepcionar la declaración testimonial.
El inciso 4 hace referencia a “la transcripción de la resolución, con indicación
del folio respectivo en el expediente y fecha y número del escrito a que corresponde, de ser el caso”.
El inciso 5 exige la fecha y firma del secretario; y el inciso 6 exige, en caso de
adjuntarse copias de escritos y documentos, la cédula deberá expresar la cantidad de hojas que se acompañan y la sumaria mención de su identificación.
Por último, el inciso 6 de la norma regula el supuesto de adjuntarse copias de
escritos y documentos. La cédula deberá expresar la cantidad de hojas que se
acompañan y sumaria mención de su identificación.
Otros criterios jurídicos opinan que las cédulas deben redactarse en doble
ejemplar sirviendo las copias al notificado, como medio de comunicación e información. La ventaja del doble ejemplar reside en que se puede saber, en cualquier
momento, si la notificación se ha llevado a cabo con las formalidades de ley. Señala Maurino(1) que la copia de cédula goza de la condición de instrumento público
igual que el original, pues, se registran en ellas actuaciones del notificador en
cumplimiento de la ley procesal. Señala el autor(2): “si se suscitan dudas entre
las fechas consignadas en el original de la cédula y en la copia que se deja al
notificado, debe estarse a la fecha más favorable a la conservación del derecho. Así, por ejemplo, si el plazo para apelar se halla vencido según el original,
pero no de acuerdo con la copia, esta prevalece, teniendo en cuenta que ella
es la que tiene el letrado para poder ajustar su conducta y es base para el cómputo a los efectos del recurso”; sin embargo, existe jurisprudencia que sostiene,
ante la falta de coincidencia de fechas entre original y duplicado, la nulidad de
notificación.
La forma de la cédula se sujeta al formato que fija el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial. Estos formatos han variado cada cierto tiempo, por razones de
seguridad y costos. Mediante Resolución Administrativa de la Presidencia del Poder
Judicial Nº 192-2003-P-Pj, se ha aprobado el formato que rige actualmente y que
entró en vigencia a partir del 28 de octubre de 2003; resolución publicada en el
diario oficial el 24 de octubre de 2003.
(1)
(2)
478
MAURINO, Alberto Luis. Notificaciones procesales. Astrea. Buenos Aires, 1985, p. 47.
Ibídem.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Las cédulas de notificación son elaboradas en un documento impreso cuyas
características están preestablecidas por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.
Es un documento valorado emitido por el propio Poder Judicial y representa desembolso para quien demande el diligenciamiento de las resoluciones recaídas
en los escritos presentados por los litigantes; sin embargo dicho desembolso será
luego devuelto por la parte vencida al liquidarse las costas procesales. Es importante señalar que la cédula de notificación valorada es obligatoria por parte de los
litigantes que acudan al órgano de justicia.
JURISPRUDENCIA
Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de la notificación hecha con
arreglo al CPC.
La entrega de la cédula al interesado debe hacerse constar con la firma del encargado,
señalando día y hora del acto (Exp. Nº 1191-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 204-205).
Si bien es cierto que en la cédula de notificación aparece el nombre del demandado con el
apellido paterno cambiado, ello no es óbice para determinar que el demandado no tuvo
conocimiento del proceso, es más, ello ha motivado precisamente su apersonamiento, es
decir, que la notificación ha cumplido con su objetivo (Exp. Nº 16-96, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 183-184).
479
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DILIGENCIAMIENTO DE LA CÉDULA
ARTÍCULO 159
Las cédulas se enviarán a la oficina de notificaciones dentro de
las veinticuatro horas de expedida la resolución, debiendo ser
diligenciadas y devueltas en la forma y en los plazos que disponga el reglamento correspondiente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 155, 459.
art. 266 inc. 8.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.N. Argentina
art. 147.
arts. 138, 139.
Las cédulas son confeccionadas por el secretario en los formatos valorados
emitidos por el Poder Judicial; luego los envían a la dependencia u oficina de
notificaciones para su diligenciamiento.
Este circuito, confección de cédulas y entrega de estas, deben materializarse
dentro de las veinticuatro horas de expedida la resolución conforme dice la norma.
La oficina de notificaciones recibe las cédulas y procede a diligenciarlas, a fin
de cumplir el encargo de suministrar las noticias que son necesarias para procurar al juez, la presencia y la colaboración de personas respecto de las cuales,
tiene él que actuar. Luego de ello, son devueltas en la forma y en los plazos que
disponga el reglamento correspondiente.
En dicho diligenciamiento se deberá cumplir con lo dispuesto en los artículos
160 y 161 del CPC, según se trate de la persona a quien se hubiere entregado la
cédula.
Las personas encargadas de llevar las cédulas y dar fe de su entrega son los
auxiliares de justicia.
480
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ENTREGA DE LA CÉDULA AL
INTERESADO
ARTÍCULO 160
Si la notificación se hace por cédula, el funcionario o empleado
encargado de practicarla entrega al interesado copia de la cédula, haciendo constar, con su firma, el día y hora del acto. El
original se agrega al expediente con nota de lo actuado, lugar,
día y hora del acto, suscrita por el notificador y el interesado,
salvo que este se negare o no pudiere firmar, de lo cual se dejará constancia.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 155, 157, 158 párr. 3, 459.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
art. 138.
art. 315.
art. 140.
arts. 309, 310, 311.
1. Para diligenciar la notificación por cédula se distingue entre destinatario de
la notificación y receptor de la notificación; esto es, la persona que debe ser notificada y la persona que recibe la cédula de notificación.
Chiovenda diferencia entre notificación en mano propia, esto es, la entregada
al demandado en persona, y la notificación en mano de terceros, esto es, el destinatario es distinto del receptor de la notificación.
Para Rocco la recepción de la notificación se concreta en el destinatario o en
otra persona, con la distinción siguiente: la entrega directa, o en propias manos,
da la certeza indudable que la notificación fue hecha y que el destinatario tuvo
conocimiento de ella; la entrega indirecta, o sea a personas que pueden trasladarla al destinatario. Esa diferenciación también la encontramos plasmada en nuestro Código Procesal, pues, a través de la presente norma (artículo 160) se regula
la entrega directa y en artículo 161 la entrega a terceros o indirecta.
Ello es comprensible porque la notificación por cédula encierra la presunción
que el interesado se ha enterado de su contenido, pues, no es imprescindible la
entrega personal sino que puede viabilizarse a través de personas distintas, como
refiere el artículo 161 del CPC.
481
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Asumir una posición en contrario haría depender la eficacia de la notificación,
de quien estuviera interesado en sustraerse de las consecuencias del proceso en
que ha sido practicada, ya que bastaría con ocultarse o ausentarse para que resultara inválida.
2. Otro aspecto a distinguir es el que se relaciona con el contenido de la cédula
propiamente dicho y el contenido de la diligencia, que alberga la testificación de la
notificación por el auxiliar de justicia. Este último aspecto es materia de regulación
en la presente norma. Al referirse a la testificación señala: “el funcionario o empleado encargado de practicarla entrega al interesado copia de la cédula, haciendo constar, con su firma, el día y hora del acto”.
Las cedulas se redactan en doble ejemplar. El original se agregará al expediente con la nota de lo actuado, lugar, día y hora de la diligencia y es suscripta por
el notificador y el interesado, salvo que este se negare o no pudiere firmar, de lo
cual dejará constancia.
La documentación de las diligencias realizadas por el auxiliar de justicia, en el
trámite de notificación por cédula, constituye instrumento público. Si se realiza
dentro de las formalidades y atribuciones legales, el acta de notificación elaborada por el auxiliar de justicia, es un instrumento público que merece plena fe mientras no se la cuestione, tanto en la forma exterior como en su contenido.
En ese sentido aparecen las siguientes opiniones: “en caso que el destinatario
argumente, que no vivía en el domicilio en el que se practicó la notificación; quien
afirma ello, asume la carga de probar, caso contrario, debe estarse a las afirmaciones del notificador judicial, por la presunción de autenticidad, por provenir de
un empleado público, en ejercicio de sus funciones”. “La circunstancia que el notificador no consigne los motivos por los cuales el encargado de un edificio no
firmó al pie de la diligencia, no hace dudar de sus dichos”.
JURISPRUDENCIA
No puede darse por válida la notificación dirigida al centro de trabajo del recurrente codemandado, tan solo por el hecho que su codemandada haya contestado la demanda, luego
de notificada también en su centro de labores.
El derecho a la defensa del recurrente no puede verse afectado; máxime, que no está
probado que éste se encuentre trabajando en dicho centro, como sostiene la demandante
(Exp. Nº 1348-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 371-372).
Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de la notificación hecha con
arreglo al CPC.
La entrega de la cédula al interesado debe hacerse constar con la firma del encargado,
señalando día y hora del acto (Exp. Nº 1191-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 204-205).
482
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ENTREGA DE LA CÉDULA A
PERSONAS DISTINTAS
ARTÍCULO 161
Si el notificador no encontrara a la persona a quien va a notificar la resolución que admite la demanda, le dejará aviso para
que espere el día indicado en este con el objeto de notificarlo.
Si tampoco se le hallara en la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona capaz que se encuentre en la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, procediendo en la forma
dispuesta en el artículo 160. Si no pudiera entregarla, la adherirá en la puerta de acceso correspondiente a los lugares citados
o la dejará debajo de la puerta, según sea el caso.
Esta norma se aplica a la notificación de las resoluciones a que
se refiere el artículo 459.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 158 párr. 3, 160, 459.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
art. 139.
art. 141.
arts. 313, 314, 315, 316, 317, 318.
1. Cuando se diligencia la notificación, puede darse el caso que el notificador
no encuentre a la persona a quien va a comunicar la resolución que admite la
demanda. En estas circunstancias, la norma ha previsto que debe dejarse aviso al
destinatario para que espere el día indicado en este con el objeto de notificarlo.
Esta exigencia del aviso previo, solo procede para el caso de la notificación
que admite la demanda, pues, con ella se entabla la relación procesal; ello es
atendible por la especial trascendencia que tiene la notificación del traslado de la
demanda, para lo cual, se establecen formalidades especiales, con el fin de asegurar la garantía del derecho de defensa.
La norma señala que si no se le encontrase se le dejará aviso para que espere,
no al día siguiente, sino en el día que se indique en el aviso, con el objeto de
notificarlo. La exigencia de aviso previo solo rige para la notificación de la demanda. Algunas opiniones consideran que la omisión de él es causal de nulidad que
483
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
puede declararse de oficio, sin embargo, ella puede ser convalidada por el destinatario.
2. Frente al aviso puede el destinatario esperar al notificador, el día señalado
para recibir la cédula de notificación, caso contrario, el notificador entregará la
cédula a la persona capaz que se encuentre en la casa, departamento u oficina, o
al encargado del edificio, procediendo en la forma dispuesta en el artículo 160,
esto es, la notificación por cédula al interesado. Frente a esta situación concurren
algunas opiniones que ante la circunstancia, que el encargado del edificio no entregare la cédula e incumpliere sus obligaciones, no resulta procedente la nulidad
de notificación, siendo esta plenamente válida.
Las personas que podrían recibir la cédula, podemos agruparlas en: la persona de la familia o de la casa del destinatario; a falta de ellas, el portero de la casa
(nótese que la norma no hace referencia al vecino); y no existiendo ellos, debe
dejarse la cédula, fijada a la puerta del domicilio del demandado.
Si resultan negativos los intentos de notificación en las personas indicadas
líneas arriba, la fijará en la puerta de acceso correspondiente a los lugares citados; esto es, la cédula no se fijara en la puerta de entrada al edificio sino en la de
acceso al departamento u oficina. También puede dejarla debajo de la puerta,
según sea el caso.
A propósito de la fijación de la cédula, el derogado Código de Procedimientos
exigía en dichas circunstancias la participación de testigos de manera obligatoria,
para el pegado de lo que se denominaba cedulón, sin embargo, ello no ha sido
felizmente recogido en la actual redacción de la norma, pues, implica una contradicción con la función pública que realiza el notificador, como auxiliar judicial, que
merece plena fe; además, porque en el diligenciamiento no cumple una finalidad
práctica.
3. En el diligenciamiento de este tipo de notificaciones aparecen diversos supuestos que llevan a cuestionarla, como la omisión de indicar en la copia de la
cédula el día y hora de la diligencia; la omisión de entregar copia de los escritos; la
enmienda sobre el lugar no salvada; la omisión en consignar los motivos de la
negativa a firmar; la omisión de no señalar que la dirección de la cédula no corresponde al domicilio indicado; y la diferencia en la fecha del original con la copia,
entre otros.
Por otro lado, se dice que en el caso de cónyuges que viven en el mismo
domicilio, el traslado de la demanda de divorcio, pedido por uno de ellos, debe
notificarse personalmente al demandado, pues su recepción por el encargado del
edificio, no indica inequívocamente que el interesado se enterase de la acción
deducida.
484
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En conclusión, podemos señalar que para la validez de la notificación por cédula debe considerarse si esta fue recibida por una persona de la casa y sus
destinatarios domiciliaban en ella. La notificación efectuada del modo predicho ha
cumplido su finalidad, pues no es vital entregar en sus propias manos, sino que la
norma permite entregar a personas distintas, como una persona de la casa del
destinatario, prefiriéndose a la más caracterizada.
JURISPRUDENCIA
Si el domicilio se encuentra en un edificio, debe entregarse preferentemente la notificación
al encargado del edificio y solo de negarse a recibir la cédula dicha persona, con la constancia respectiva, adherirlo en la puerta de acceso o dejarlo bajo puerta (Exp. Nº 1685-98,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 332-334).
No obstante el demandado al no haber recibido personalmente la cédula de notificación
con la sentencia, sino su hijo, el mismo que además es codemandado y domicilia en la
misma dirección conjuntamente con su padre, se infiere que sí tuvo el demandado conocimiento oportuno de la expedición de la sentencia (Exp. Nº 1369-94, Tercera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 94-95).
485
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
NOTIFICACIÓN POR COMISIÓN
ARTÍCULO 162
La notificación a quien domicilia fuera de la competencia territorial del juzgado, se hará por exhorto.
Si la persona a notificar se halla dentro del país, el exhorto es
enviado al órgano jurisdiccional más cercano al lugar donde se
encuentra, pudiéndose usar cualquiera de los medios técnicos
citados en el artículo 163.
Si se halla fuera del país, el exhorto se tramitará por intermedio
de los órganos jurisdiccionales del país en que reside o por el
representante diplomático del Perú en este, a elección del interesado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
D.S. 46-94-JUS
arts. 151 a 154, 163, 219, 433.
arts. 156, 161, 163, 168.
arts. 1, 2, DT.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 316.
1. La norma hace referencia a la llamada competencia delegada, al permitir
que la notificación, a quien domicilia fuera de la competencia territorial del
juzgado, se haga por exhorto.
Frente a la clasificación de la competencia en propia y delegada diremos que
en aquella, son los jueces que conocen de las causas en ejercicio de las facultades que les confieren las leyes; en cambio, la delegada, opera cuando conocen
por encargo de otros jueces; la primera es amplia, en tanto la segunda tiene límites que los fija el juez delegante. Frente a esta clasificación tenemos que precisar
que el verdadero ejercicio de la jurisdicción se ubica en la competencia propia, por
ser la llamada a pronunciarse sobre el fondo, objeto del proceso, mientras que la
delegada es reflejo de aquella, con fines meramente de auxilio judicial. Esta delegación no solo proviene de un juez sino que también puede provenir de un árbitro.
Véase el caso que regula el artículo 40 LGA referente al auxilio jurisdiccional para
la actuación de pruebas en un procedimiento arbitral.
2. Por otro lado se debe precisar que en la comisión se demarca los límites
materiales y temporales del encargo; esta competencia es excepcional, por ello,
486
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
se cumple con linderos demarcados e inviolables: todo acto que exceda esos
límites es anulable por el vicio de la incompetencia. El juez delegado o comisionado no está impedido ni es recusable tal como señala el inciso 2 del artículo 309 del
CPC.
La comisión se establece para realizar determinados actos procesales que no
impliquen juzgamiento; pero, para la práctica de estas no puede comisionarse
cuando deban evacuarse en la sede del juez y tampoco para las inspecciones
judiciales cuando ellas deben realizarse en su jurisdicción, porque prima el principio de inmediación. Nótese que la norma hace referencia cuando el acto procesal
a practicar se halle fuera de la competencia territorial del juzgado.
Además, señala que el exhorto es enviado al órgano jurisdiccional más cercano, al lugar donde se encuentre la persona a notificar; pero no solo el libramiento
del exhorto se halla supeditado al territorio sino al grado; por ello, el artículo 156
de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que “los jueces encomiendan a otro
igual o de inferior jerarquía que, resida en distinto lugar, las diligencias que no
puedan practicar personalmente”.
En estos últimos tiempos han advertido investigaciones realizadas en torno a
la actividad judicial que en las ciudades de mayor densidad poblacional se producen notificaciones por exhorto dentro del mismo distrito judicial, ya que el juez
exhortante tiene un ámbito de gestión distinto al del lugar donde debe realizarse la
notificación; por citar, el juez de paz letrado de un distrito de San Isidro, recurría a
la notificación por exhorto al juez de paz letrado de Huaycan, a pesar que ambos
pertenecen al mismo distrito judicial. En tal sentido mediante Acuerdo de Sala
Plena de la Corte Suprema del 31 de julio de 2003(1) se dispuso suspender las
notificaciones vía exhorto dentro de un mismo distrito judicial, las cuales deberán
realizarse empleando las Centrales de Notificaciones existentes.
Posteriormente, por Acuerdo de Sala Plena de la Corte Suprema del 7 de enero de 2004(2) se dispuso que para los efectos de las notificaciones de cédulas,
los jueces de Lima, Callao y Cono Norte tendrán una competencia territorial
que se extiende al ámbito de sus respectivos distritos judiciales, en el que
se encuentra el Juzgado; en consecuencia, cuando se trate de notificar cédulas
a lugar distinto a su Juzgado, pero que se encuentren en el mismo Distrito Judicial
se faculta a los Jueces a sustituir los exhortos por cédulas de notificación, que
enviarán directamente a través de la Central de Notificaciones de su jurisdicción.
Esta disposición solo se aplica a notificaciones judiciales pero no incluye actuaciones de diligencias judiciales que seguirán comisionándose mediante exhortos.
(1)
(2)
El contenido de dicho Acuerdo de Sala Plena aparece en el anexo del trabajo.
El contenido de dicho Acuerdo de Sala Plena aparece en el anexo del trabajo.
487
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
3. La notificación para la comisión puede realizarse por diversos medios, tal es
así, que el artículo 167 de la LOPJ dice: “cuando sea urgente realizar alguna
diligencia por medio de comisión, puede librarse el exhorto por telégrafo, cable,
radiograma, facsímil u otro medio análogo, por cuenta del interesado, previa comprobación de su autenticidad…”.
Cuando la persona a notificar se halle fuera del Perú, el exhorto se tramitará
por intermedio de los órganos jurisdiccionales del país en que reside o por el
representante diplomático del Perú, en este, a elección del interesado.
Hay que precisar que en el caso de los exhortos provenientes del extranjero y
que necesiten ejecutarse en nuestro país, no requiere seguir el procedimiento de
reconocimiento de resoluciones judiciales, bastando para ello que la solicitud esté
contenida en documentos legalizados y debidamente traducidos, de ser el caso,
señala el artículo 839 del CPC.
Como apreciamos, la norma se dedica a la notificación por comisión o por
encargo, pero con la particularidad que esta deba realizarse fuera de la competencia territorial del juzgado. En este supuesto se hará por exhorto; sin embargo,
esta modalidad de “notificación por comisión” puede operar pero dentro de la sede
territorial del juzgado; en estos casos, la comisión encarga de manera directa a un
auxiliar de justicia del propio juzgado. Esto es una práctica bastante usada en la
actividad judicial del distrito de Lima, frente a circunstancias que imposibiliten el
éxito de la notificación por cédula; por citar, en caso de informarse que la dirección
domiciliaria del demandado no existe, el notificador debe dar cuenta al juzgado de
esa circunstancia. Puesto en conocimiento del actor el informe del notificador,
puede aquel pedir al juez se comisione a un auxiliar del juzgado para que practique nuevamente la notificación; o, en caso de existir error, señalar otro domicilio.
El diligenciamiento de la notificación lo realiza de manera directa y sin intervención de la central de notificaciones, (ver artículo 159 del CPC) lo que no le exonera
de cumplir a cabalidad la entrega de la cédula al interesado o personas distintas
en la forma que se prevé en los artículos 160 y 161 del CPC.
JURISPRUDENCIA
Cuando el demandado se halla fuera del país, debe ser emplazado mediante exhorto consular. La notificación realizada a través de su apoderado no puede surtir efecto respecto
del representado, pues, este carece de facultad expresa y literal para ser emplazado en
nombre de su poderdante (Exp. Nº 689-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 370-371)
El emplazamiento del demandado domiciliado fuera de la competencia territorial del juzgado se hará por exhorto; en este caso, el plazo para contestar la demanda se aumentará
con arreglo al cuadro de distancias.
488
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si bien el CPC no regula la forma en que debe computarse el plazo para los términos de la
distancia, esto es, si son días hábiles o calendario, debe entenderse en aplicación del inciso
1 del artículo 183 del CC, como días calendario (Exp. Nº 385-7-97, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 318).
Si el esposo de la demandada precisó el domicilio de la emplazada en los Estados Unidos
de Norteamérica y si el certificado migratorio acredita que la demandada salió del país sin
indicación de retorno, para los efectos de la notificación a ella, debe librarse exhorto.
La designación de un curador procesal a la emplazada, no solo le ha recortado el derecho
de defensa, sino también ha violado las normas procesales de obligatorio cumplimiento
(Exp. Nº 3312-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 328-329).
489
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
NOTIFICACIÓN POR TELEGRAMA O
FACSÍMIL, CORREO ELECTRÓNICO U
OTRO MEDIO
ARTÍCULO 163
En los casos del artículo 157, salvo el traslado de la demanda o
de la reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia, las otras resoluciones pueden, a pedido de parte, ser
notificadas, además, por telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio idóneo, siempre que los mismos permitan confirmar su recepción.
La notificación por correo electrónico solo se realizará para la
parte que lo haya solicitado.
Los gastos para la realización de esta notificación quedan incluidos en la condena de costas.(*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
D.S. 46-94-JUS
arts. 157, 162.
art. 167.
arts. 1, 2, DT.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.N. Argentina
art. 151.
art. 143.
Otro medio para poner en conocimiento de las partes el contenido de las resoluciones judiciales es el telegrama o facsímil u otro medio análogo que permitan
confirmar su recepción.
Esta notificación puede darse a través de dos vías de comunicación: la postal,
que se cursa por medio del correo, en forma de carta certificada u otra de similar
eficacia, como el correo electrónico, con acuse de recibo; y, la notificación por
telecomunicaciones, para lo cual se vale de los medios de transmisión a través de
hilos, cables u ondas.
(*)
490
Texto según art. único de la ley 27419 (7/02/2001)
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Nótese que no todas las resoluciones judiciales pueden ser diligenciadas por
este medio, pues, señala la norma que están excluidas el traslado de la demanda
o de la reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia.
Es de resaltar que la notificación por correo electrónico solo se realizará para
la parte que lo haya solicitado, esto es, no se le puede imponer el conocimiento de
las resoluciones judiciales por correo electrónico a una parte, si está no lo ha
solicitado.
Los gastos que implique esta notificación, quedan incluidos en la condena en
costas a que hace referencia el artículo 410 del CPC, cuyo reembolso será de
cargo de la parte vencida.
491
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DILIGENCIAMIENTO DE LA
NOTIFICACIÓN POR FACSÍMIL,
CORREO ELECTRÓNICO U OTRO
MEDIO
ARTÍCULO 164
El documento para la notificación por facsímil, correo electrónico u otro medio, contendrá los datos de la cédula.
El facsímil u otro medio se emitirá en doble ejemplar, uno de los
cuales será entregado para su envío y bajo constancia al interesado por el secretario respectivo, y el otro con su firma se agregará al expediente. La fecha de la notificación será la de la constancia de la entrega del facsímil al destinatario. En el caso del
correo electrónico, será, en lo posible, de la forma descrita anteriormente, dejándose constancia en el expediente del ejemplar entregado para su envío, anexándose además el correspondiente reporte técnico que acredite su envío.
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá disponer la adopción de un texto uniforme para la redacción de estos documentos.(*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 46-94-JUS
art.158.
arts. 1, 2, DT.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 144.
Como señala la norma, el documento para la notificación por facsímil u otro
medio, contendrá los datos de la cédula para lo cual nos remitimos a lo regulado
en el art.158 CPC.
La norma regula el procedimiento a seguir para el diligenciamiento de esta
notificación: “el facsímil u otro medio se emitirá en doble ejemplar, uno de los
cuales será entregado para su envío y bajo constancia al interesado por el Secre-
(*)
492
Texto según art. único de la ley 27419 (7/02/2001)
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
tario respectivo, y el otro con su firma se agregará al expediente. La fecha de la
notificación será la de la constancia de la entrega del facsímil al destinatario”. El
hecho de despachar la cedula postal implica la notificación del decreto que aquella transcribe, situación similar se extiende a la notificación por correo electrónico.
A pesar que la norma no señale, el aviso de recepción de la notificación, se
agrega a los autos para determinar la fecha de ésta. Su ausencia la invalida y no
pude sustituirse por la información del correo de haberse puesto la pieza certificada a disposición del destinatario en determinada fecha.
En el caso de las notificaciones recibidas en días y horas inhábiles, el plazo se
computa desde el día siguiente de recibida la notificación, en aplicación del art.
147 CPC
Por otro lado, si las cedulas se entregan en el domicilio del destinatario, aunque no hayan sido recibidas por este, la notificación cumple plenamente sus efectos puesto que no se exige la entrega en propias manos. No es imprescindible la
entrega personal sino que puede viabilizarse a través de personas distintas a
éste, siempre “que sean capaces y se encuentren en la casa, departamento u
oficina” (haciendo una referencia al notificación por cédula del art. 161CPC)
Puede suceder que la cédula sea devuelta por destinatario desconocido, ello
no puede justificar que la notificación ha cumplido sus fines.
493
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
NOTIFICACIÓN POR EDICTOS
ARTÍCULO 165
La notificación por edictos procederá cuando se trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este último caso, la
parte debe manifestar bajo juramento o promesa que ha agotado las gestiones destinadas a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar.
Si la afirmación se prueba falsa o se acredita que pudo conocerla empleando la diligencia normal, se anulará todo lo actuado, y el juez condenará a la parte al pago de una multa no menor
de cinco ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal, que impondrá atendiendo a la naturaleza de la pretensión y
a la cuantía del proceso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 14 párr. 3, 166, 169, 423, 435, 459, 792, 828, 833.
D.S. 46-94-JUS
arts. 1, 2, DT.
R.ADM. 541-SE-TP-CME-PJ art. 1 y ss.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N. Argentina
art. 150.
art. 85.
art. 145.
1. La notificación por edictos se halla regulada para lograr la comparecencia al
proceso de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore.
Esta notificación solo tiene por finalidad emplazar o citar al demandado para
que comparezca “a estar a derecho” en el proceso.
Para que opere se requiere de personas cuyo domicilio se ignore y la parte
actora manifieste bajo juramento o promesa que ha agotado las gestiones destinadas a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar.
Debe tratarse del desconocimiento general del domicilio y no solo del domicilio
personal que pueda tener el actor. Su finalidad no solo es impedir la ocultación
maliciosa del conocimiento del domicilio que debe denunciar el interesado, sino
también evitar que resulte conculcado el derecho de defensa de esta parte.
Cuando se demuestra que la parte solicitante no ha recurrido a los medios
idóneos para conocer el domicilio que afirma ignorar, corresponde declarar la nu-
494
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
lidad de todo lo actuado; ello resulta coherente mas aún, si esta se refiere al
emplazamiento del demandado, para que comparezca al proceso. Otros casos en
que procede la notificación por edictos es cuando se declara la rebeldía. En ese
sentido, véase lo regulado en el artículo 459 del CPC: “la declaración de rebeldía
se notificará por cédula si el rebelde tiene dirección domiciliaria. En caso contrario, se hará por edictos. De la misma manera se le notificarán las siguientes resoluciones: la que declara saneado el proceso, las que citen a audiencia, la citación
para sentencia, la sentencia misma y la que requiera su cumplimiento”.
2. En relación a la publicación de los edictos en el diario oficial El Peruano, es
importante revisar el contenido de la Resolución Administrativa Nº 022-98-SE-TPCME-PJ, que contiene los formatos a utilizarse en la referida publicación. Con ello
se busca orientar a los órganos jurisdiccionales y administrativos para brindar un
mejor servicio y rebajar los costos de dichas publicaciones.
3. Por otro lado, la norma en comentario señala que cuando se anule todo lo
actuado porque se ha acreditado que la falsedad de la afirmación, el juez condenará a la parte a una sanción pecuniaria, cuyo monto se fijará en atención a la
naturaleza de la pretensión y a la cuantía del proceso. Estamos ante una sanción
pecuniaria que se impone a los sujetos procesales en atención a su conducta
asumida en el proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado,
indispensable para asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del resistente y además
debe ser posible su cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de
quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99)(1)
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a la
discrecionalidad del juez
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el artículo 421 del CPC
precisa que será aplicable la (UPR) vigente al momento que se haga efectivo el
pago de la multa.
(1)
El contenido de esta Resolución Administrativa aparece en el anexo del trabajo
495
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Se transgrede las garantías del debido proceso si ignorándose el domicilio del emplazado,
la notificación mediante edicto se efectúa solo en el diario oficial El Peruano y no así en
otro diario de amplia circulación (Exp. Nº N-137-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 263).
Para que proceda la notificación edictal, corresponde al juzgador valorar si efectivamente
el actor ha agotado las gestiones destinadas a conocer el domicilio de la persona a quien
se deba notificar (Exp. Nº 592-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 313).
Es nula la sentencia si al haberse ordenado notificar por edictos al emplazado, solamente aparecen las publicaciones en el diario oficial El Peruano, mas no en un diario de
mayor circulación del lugar del último domicilio del citado (Exp. Nº 1213-97, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 328).
Es nula la sentencia si el demandante solo ha cumplido con efectuar la notificación en el
diario oficial El Peruano, y no en otro de mayor circulación. El emplazamiento a los demandados debe efectuarse en la forma prevista en los artículos 167 y 168 del CPC (Exp. Nº
102-1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 445).
Los niños y adolescentes tienen como sus representantes a sus padres que ejercen la
patria potestad, por lo que son ellos, sujetos de emplazamiento, interviniendo el representante del Ministerio Público como dictaminador.
Al desconocer el paradero de la madre biológica, es válido el emplazamiento por edictos.
Ante su inactividad debe nombrarse un curador procesal para ejercer el derecho de defensa en forma diligente (Exp. Nº 923-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 123).
496
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
NOTIFICACIÓN ESPECIAL POR
EDICTOS
ARTÍCULO 166
Si debe notificarse a más de diez personas que tienen un derecho común, el juez, a pedido de parte, ordenará se las notifique
por edictos. Adicionalmente se hará la notificación regular que
corresponda a un número de litigantes que estén en proporción
de uno por cada diez o fracción de diez, prefiriéndose a los que
han comparecido.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
D.S. 46-94-JUS
R.ADM. 541-SE-TP-CME-PJ
arts, 165, 169, 459.
art. 266 inc. 8.
arts. 1, 2, DT.
art. 1 y ss.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
arts. 323, 324.
1. La norma parte de un supuesto para que opere la notificación por edicto: la
pluralidad de sujetos unidos por un derecho en común.
La pluralidad puede construirse a partir de dos o más sujetos; pero para el
caso de esta especial notificación, la norma fija la regla “si debe notificarse a más
de diez personas procede la notificación por edictos”.
Para que proceda debe darse los siguientes supuestos:
a) se materialice a pedido de parte;
b) la pluralidad de sujetos deben conformar una parte;
c) el derecho común debe unir a esta concurrencia de sujetos.
2. Nótese que el objeto de la notificación se va a materializar únicamente por
los edictos sino que además se hará la notificación regular que corresponda.
Como la parte está conformada de una pluralidad de sujetos que sobrepasan
las diez personas, la notificación por cédula se hará en forma grupal. Cada grupo
debe estar conformado por diez personas o fracción de diez y la cédula se dirigirá
a uno de ellos, prefiriéndose a los que han comparecido. Por citar, véase el caso
de la práctica del ADN en prueba anticipada, a una persona fallecida, cuyo testa-
497
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
mento involucra a más de 10 legatarios, los mismos que son emplazados. Aquí
operaría además de la notificación por edicto, la notificación por cédula grupal.
En la norma en comentario, no puede dejar de apreciarse, la figura del apoderado común que recoge el artículo 76 del CPC. Esta se justifica en la necesidad de
evitar la proliferación de trámites y el consiguiente desorden procesal que aparejaría la actuación independiente de cada uno de los litisconsortes. Aquí, la norma
no precisa el número de personas que pueden constituir una parte para exigirles
apoderado común. Solo se limita a decir “cuando diversas personas constituyan
una sola parte, actuarán conjuntamente”. Basándose en ello, algunas posiciones
consideran la designación con un criterio restrictivo, de forma tal, que mediando
los presupuestos previstos en la ley, se podría declarar inadmisible cuando el
numero de litisconsortes no es lo suficientemente elevado como para obstaculizar
el adecuado orden del proceso.
498
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PUBLICACIÓN DE LOS EDICTOS
ARTÍCULO 167
La publicación de los edictos se hace en el diario oficial y en un
diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio
del citado, si fuera conocido o, en su defecto, del lugar del proceso. Se acredita su realización agregando al expediente el primer y el último ejemplares que contienen la notificación.
A falta de diarios en los lugares mencionados, la publicación se
hace en la localidad más próxima que los tuviera, y el edicto se
fijará, además, en la tablilla del juzgado y en los sitios que aseguren su mayor difusión.
En atención a la cuantía del proceso, el juez puede ordenar la prescindencia de la publicación, realizándose solo en la tablilla del Juzgado y en los lugares que aseguren una mayor difusión. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
D.S. 020-2000-PCM
R.ADM. 541-SE-TP-CME-PJ
arts. 10, 11, 435 párr. 1, 459, 506 párr. 1.
art. 127.
art. 1 y ss.
art. 1 y ss.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 146.
Como el edicto es una forma pública de hacer saber en general, o a una persona determinada, una resolución del juez, este debe recurrir para su objetivo a
medios de comunicación pública.
Edicto es el mandamiento que por orden del juez competente se inserta en
publicaciones privadas y boletines oficiales o se fija en lugares públicos, para citar
a una persona determinada o indeterminada o de domicilio ignorado o para comunicarle una resolución que le pueda interesar.
La publicidad necesariamente está presente, para lo cual se puede utilizar diarios de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuera conocido
o, en su defecto, del lugar del proceso. A falta de diarios en los lugares menciona-
(*)
Mediante D. S. 020-2000-PCM de 29/07/2000 se precisó los diarios donde deben publicarse las notificaciones
por edictos.
499
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
dos, la publicación se hace en la localidad más próxima que los tuviera, y el edicto
se fijará, además, en la tablilla del juzgado y en los sitios que aseguren su mayor
difusión.
El utilizar estos medios de comunicación masiva para la publicación de edictos
implica un costo que tiene que asumir de inmediato la parte que ingresa a la
jurisdicción, sin embargo, queda la esperanza que estos gastos serán reembolsados al final del proceso, por la parte vencida bajo el concepto de costa procesal.
La publicidad, elemento fundamental para este tipo de notificaciones, puede
ser restringida en casos cuyas cuantías sean ínfimas o irrisorias, a las tablillas del
juzgado y a lugares que aseguren una mayor difusión. Nótese que la norma no
exonera de la publicidad sino que la restringe. Solo exonera de utilizar para la
divulgación, el diario de mayor circulación del lugar.
Por otro lado, se debe precisar que quienes litigan con auxilio judicial no se
encuentran exonerados de sufragar los gastos de las publicaciones de edictos, a
través de cualquier medio de prensa o difusión. El auxilio exonera del gasto respecto a los derechos que son de cargo del Poder Judicial, como aranceles y cédulas de notificación, pero en ningún caso le corresponde al Poder Judicial subvencionar servicios o pagos de honorarios correspondientes a las publicaciones por
edicto.
JURISPRUDENCIA
Cuando se desconoce el domicilio de la parte demandada debe publicarse edictos en el
diario oficial y en un diario de mayor circulación por tres días hábiles. El auxilio judicial solo
exonera de los gastos del proceso, mas no de las publicaciones de ley (Exp. Nº 868-98,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 346).
Es nula la sentencia si al haberse ordenado notificar por edictos al emplazado, solamente aparecen las publicaciones en el diario oficial El Peruano mas no en un diario de
mayor circulación del lugar del último domicilio del citado (Exp. Nº 1213-97, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 328).
Se transgrede las garantías del debido proceso si ignorándose el domicilio del emplazado,
la notificación mediante edicto se efectúa solo en el diario oficial El Peruano y no así en
otro diario de amplia circulación (Exp. Nº N-137-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 263).
Es nula la sentencia si el demandante solo ha cumplido con efectuar la notificación en el
diario oficial El Peruano y no en otro de mayor circulación. El emplazamiento a los demandados debe efectuarse en la forma prevista en los artículos 167 y 168 del CPC (Exp. Nº
102-1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 445).
500
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Solo en atención a una cuantía reducida puede el juez facultativamente exonerar de las
obligaciones de las publicaciones, caso en el que debe adoptar las medidas adecuadas, a
fin de asegurar la difusión del emplazamiento.
La Ley procesal pone a disposición de los litigantes un mecanismo orientado a asistir a
aquél que probablemente careciera de medios económicos suficientes para litigar (Exp.
Nº 577-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3,
Cuzco, 1995, pp. 135-137).
501
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FORMA DE LOS EDICTOS
ARTÍCULO 168
Los edictos contendrán, en síntesis, las mismas prescripciones de la cédula, con transcripción sumaria de la resolución.
La publicación se hará por tres días hábiles, salvo que este
Código establezca número distinto.
La resolución se tendrá por notificada el tercer día contado desde la última publicación, salvo disposición legal en contrario.
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá disponer la adopción de un texto uniforme para la redacción de edictos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 158, 167, 435 párr. 1, 506 párr. 1, 820 últ. párr.
D.S. 017-93-JUS
art. 127.
R.ADM. 541-SE-TP-CME-PJ art. 1 y ss.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 168.
El edicto es una forma pública de hacer saber, en general o de manera particular, a una persona determinada la resolución del juez. Este utiliza publicaciones
oficiales y privadas para insertar la transcripción de las resoluciones judiciales que
se quiere comunicar, sea porque se trate de una persona indeterminada, de persona con domicilio ignorado o para comunicarle una resolución que le pueda interesar.
El edicto debe contener en forma sintética las mismas enunciaciones de las
cédulas con transcripción sumaria de la resolución; en consecuencia, deberán
incluirse en ellos el nombre de los destinatarios, el objeto de la citación, la individualización de la materia, el juzgado y secretario así como otra referencia que
facilite el conocimiento de la resolución.
La regla general es que la publicación de los edictos sea por tres días hábiles,
salvo que el Código establezca número distinto, como el caso del emplazamiento
complementario en la comprobación de testamento. Aquí el juez dispone que el
extracto de la solicitud se publique por tres veces, con intervalos de tres días, en
la forma que prevé la presente norma (ver artículo 820 del CPC); en el caso del
patrimonio familiar, señala el artículo 797 del CPC que la publicación será por dos
días interdiarios; en la inscripción y rectificación de partida, la publicación se practicará por una sola vez (ver artículo 828 del CPC)
502
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Por otro lado, la norma dice “la resolución se tendrá por notificada el tercer día
contado desde la última publicación” esto es atendible pues conforme reza la
regla general para el cómputo de los plazos, se cuenta desde el día siguiente de
notificada la resolución que lo fija. (véase artículo 147 del CPC)
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha dispuesto la adopción de un texto
uniforme para la redacción de edictos, mediante Resolución Administrativa Nº
541-99-SE-TP-CME-PJ(1) a que los formatos trasmitan la información idónea que
permitan otorgan un buen servicio y rebajar los costos de sus respectivas publicaciones.
JURISPRUDENCIA
(1)
El contenido de la citada Resolución aparece en el anexo del trabajo.
503
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
NOTIFICACIÓN POR RADIODIFUSIÓN
ARTÍCULO 169
En todos los casos en que este Código autoriza la publicación
de edictos, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar
que además se hagan por radiodifusión.
Las transmisiones se harán por una emisora oficial o las que
determine el Consejo Ejecutivo de cada Corte Superior. El número de veces que se anuncie será correspondiente con el número respecto de la notificación por edictos. Esta notificación
se acreditará agregando al expediente declaración jurada expedida por la empresa radiodifusora, en donde constará el texto
del anuncio y los días y horas en que se difundió.
La resolución se tendrá por notificada el día siguiente de la última transmisión radiofónica.
Los gastos que demande esta notificación quedan incluidos en
la condena en costas.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 158, 165, 166, 168, 506 párr. 2.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 148.
Comentario
La norma faculta que el juez de oficio o pedido del interesado ordene que
aquellos además de la publicación por edictos, anuncien por radiodifusión. Las
transmisiones se harán por una emisora oficial y por las que determine el Consejo
Ejecutivo, del Poder Judicial o el Consejo Ejecutivo Distrital de cada Corte Superior, según corresponda. La propalación por televisión de edictos no está prohibida pero los elevados gastos que ocasiona hacen que no se utilice, salvo que en el
futuro se pueda acceder a ella.
La prueba de haberse anunciado por radio se acreditará agregando al expediente la certificación emanada de la empresa radiodifusora en el que constará el
texto del anuncio que deberá ser el mismo que el de los edictos y los días y horas
en que se difundió
504
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El número de veces que se anuncie será correspondiente con el número respecto de la notificación por edictos, esto es, por tres días hábiles, salvo que este
Código establezca número distinto, tal como refiere el artículo 168 del CPC.
El artículo 147 del CPC regula la regla para el cómputo del plazo, el mismo que
se cuenta desde el día siguiente de notificada la resolución que lo fija. En ese
sentido la norma en comentario resulta coherente al señalar: “la resolución se
tendrá por notificada el día siguiente de la última transmisión radiofónica”.
Por otro lado, los gastos que implique esta notificación, quedan incluídos en la
condena en costas a que hace referencia el artículo 410 del CPC, cuyo reembolso
será de cargo de la parte vencida.
505
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
NULIDAD INFUNDADA
ARTÍCULO 170
Al quedar firme la resolución que declara infundada la nulidad
de una notificación, esta surte efecto desde la fecha en que se
realizó.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
art. 160.
art. 149.
arts. 319, 320, 321.
Comentario
1. La declaración sobre la nulidad de un acto procesal importa una constatación declarativa; por tanto, es determinante para que este surta efectos, partir del
momento en que ocurrió el acto que se cuestiona viciado.
2. Esto significa que si se desestima el pedido de nulidad de una notificación,
ella surtirá efectos desde la fecha en que se realizó; en cambio, en el supuesto
que se declare fundada la nulidad, será el momento en que ocurre el vicio, el
determinante para el efecto retroactivo de la nulidad. Esto significa que el acto de
notificación viciado se tiene por ineficaz, desde su origen mismo; caso contrario,
que no sea viciado, surte sus efectos desde la fecha en que se realizó. La norma
hace referencia precisamente a este último supuesto, con la condición que exista
una declaración firme de la jurisdicción al respecto.
506
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TÍTULO VI
NULIDAD DE LOS
ACTOS PROCESALES
PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y
TRASCENDENCIA DE LA NULIDAD
ARTÍCULO 171
La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin
embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de
los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad.
Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de
nulidad para la realización de un acto procesal, este será válido si
habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.T.
LEY 27444
arts. IX, 172, 396, 451 inc. 4 párr. 2, 454.
arts. 109, 110.
art. 10.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N. Argentina
art. 156 .
arts. 104, 118, 119.
art. 169.
Comentario
1. Uno de los principios sobre los que se sustenta la nulidad es el de legalidad.
Este principio expresa que ningún acto procesal será declarado nulo si la ley
no prevé expresamente esta sanción(1). El artículo en comentario lo regula así: “la
nulidad se sanciona solo por causa establecida en la Ley.” El Anteproyecto del
Código Modelo Tipo(2) señala que: “no puede anularse un acto procesal, cuando
(1)
(2)
Este principio recibe también la denominación de “especificidad”.
Ver artículo 104 del CPC.
507
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
un texto expreso de la Ley lo autorice”. Por citar, el caso del artículo 50 inciso 6 del
CPC “son deberes de los jueces en el proceso, fundamentar los autos y sentencias, bajo pena de nulidad; el artículo V del TP del CPC señala que las audiencias
y actuación de los medios probatorios se realizan ante el juez siendo indelegables, bajo sanción de nulidad; el artículo 202 del CPC señala que la audiencia de
pruebas será dirigida personalmente por el juez, bajo sanción de nulidad; el artículo 611 del CPC refiere que la decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.
Este principio esta orientado a que las nulidades deben manejarse cuidadosamente y aplicándose a los casos en que sea estrictamente indispensable. No se
admite nulidades sustentadas en analogías. Al respecto podemos decir que las
nulidades, bajo una mala práctica, son utilizadas como medio de complicar o de
dilatar la solución de los litigios; por lo general, es la mala fe de los litigantes lo que
engendra un nuevo motivo de discusión, bajo la justificante de la nulidad. La jurisprudencia en esta materia debe orientarse a refrenar los impulsos de los litigantes,
proclives siempre a encontrar motivos de nulidad, declarando únicamente en los
casos en que se haya señalado como una solución expresa del derecho positivo.
Es importante precisar que si bien toda nulidad debe fundarse en una disposición legal que la establezca, ello no significa en modo alguno que la misma deba
encontrarse consagrada expresamente, ya que puede resultar de una prohibición
o condición legal. El pensamiento predominante en la doctrina sostiene que carece de valor, todo acto que ofenda a la Ley imperativa o prohibitiva.
2. Otro principio que regula el presente artículo es el de la nulidad implícita. La
nulidad está vinculado con el fin propuesto, de tal forma, que si no se alcanza la
meta, es nula. La segunda parte del presente artículo así lo regula: “...puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para
la obtención de su finalidad”. En igual sentido, el Anteproyecto del Código Tipo(3)
señala que puede ser anulado un acto procesal, “... cuando carece de los requisitos indispensables para la obtención de su fin”.
La nulidad no solo es procedente cuando exista un texto expreso que la conmine, sino que puede operar ante la omisión de formalidades esenciales, aún cuando no estuviera expresamente señalada, ello se conoce como nulidades implícitas. Esta ligada con el principio de legalidad o de especificidad y admite nulidades
implícitas, bajo la denominada “finalidad incumplida,” que consiste en declarar
que la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado vulnera gravemente
la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito
(3)
508
Ver artículo 104, 2º parte del CPC.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que le impida lograr la finalidad a que está destinado; por ejemplo, el no haberse
emplazado al Ministerio Público, cuando la ley dispone que se le cite como tercero
con interés (véase inciso 2 artículo 113 del CPC), los actos realizados por un juez
incompetente por materia o grado, cuando existe litispendencia, cuando el deudor
falleció antes del emplazamiento, entre otros casos. Como postulado general, útil
para determinar cuándo nos encontramos en presencia de una nulidad implícita,
Berizonce(4) enuncia el siguiente: “hay vicio de procedimiento, que importa nulidad
implícita, cuando tal irregularidad suponga violación de los principios básicos del
proceso”.
El principio de conservación busca preservar la eficacia de los actos frente a la
posibilidad de su anulación; se enuncia en la tercera parte del presente artículo de
la siguiente forma: “cuando la ley prescribe formalidades determinadas sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, este será validado si habiéndose realizado de otro modo, a cumplido su propósito”. Este principio también
recibe la denominación de “instrumentalidad de las formas” con arreglo al cual, la
posible invalidez de los actos del proceso debe juzgarse atendiendo a la finalidad
que, en cada caso concreto, están destinados a satisfacer, de manera tal, que la
declaración de nulidad no procede cuando, aun siendo defectuoso, el acto ha
logrado cumplir su objeto.
De este principio señala Berizonce(5), se deducen dos consecuencias importantes: 1) el acto procesal es válido aún siendo irregular o defectuoso su constitución, si ha logrado el fin a que estaba destinado; 2) en caso de duda sobre la
configuración del vicio procesal, corresponde declarar la validez del acto desde
que la nulidad debe ser considerada un remedio excepcional y último. El Anteproyecto del Código Modelo(6) lo enuncia así: “la anulación no procede (...) si el acto,
aunque irregular, ha logrado el fin al que estaba destinado, salvo que se hubiese
provocado indefensión”.
El trabajo de Berizonce hace referencia a alguna jurisprudencia que aborda el
tema, a sí: “se ha declarado que la falta de firma del juez al pie del acta levantada
con motivo de una audiencia no presupone que esta haya tenido lugar sin su
intervención, si el actuario da fe de haberla presidido ese magistrado, con la asistencia de las partes y estas, suscriben el documento”.
(4)
(5)
(6)
BERIZONCE, Roberto. La nulidad en el proceso, editora Platense. La Plata, 1967, p. 73.
Op. cit. p.87
Ver art. 104, última parte, CPC.
509
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Es nula la sentencia emitida con autos diminutos, si el juez no ha tenido a la vista el
expediente ofrecido, ni ha prescindido de éste al emitir el fallo.
En la pretensión de prescripción adquisitiva, resulta irrelevante para la declaración del
derecho, la inspección judicial (Exp. Nº 347-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 203).
Es nula la sentencia que declara un derecho preferente a favor del demandante mucho
mayor al que éste ha solicitado.
Por el principio de congruencia y por lo regulado en el artículo VII del TP del CPC, el juez
no puede darle a las partes más allá de su petitorio, ni fundar su decisión en hechos
diversos a los alegados por ellas (Exp. Nº 56-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 202).
Si el juez concluye que existe responsabilidad civil por parte de la demandada, pero en la
parte resolutiva declara infundada la demanda, deviene en nula la sentencia (Exp. Nº
3673-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 200).
Es nula la resolución, si el juez fundamenta la improcedencia de la medida cautelar en el
hecho de que la pretensión planteada no tiene conexión con la principal, sin explicar en
qué radica la no conexidad (Exp. Nº 5039-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 192).
Si ambas partes han formulado observación a la pericia grafotécnica practicada sobre la
letra de cambio puesta a cobro y la sentencia no hace comentario ni pronunciamiento
alguno sobre ellas, es nula, porque afecta el debido proceso.
La sentencia debe resolver todos los puntos controvertidos (Exp. Nº 17123-629-98, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 193).
Es nula la sentencia que no se pronuncia sobre todos los puntos controvertidos fijados en la
audiencia (Exp. Nº 45872, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 194).
Si en la sentencia materia de grado no se aprecia el análisis de la institución que constituye el petitorio de la demanda, ni la subsunción de los hechos a la norma que ampara la
pretensión, conteniendo solo un recuento de hechos, en cuya virtud, el juez se ha pronunciado por el amparo de la pretensión sin que exista congruencia en el petitorio, es nula
dicha sentencia (Exp. Nº 362-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 195).
Si bien el solicitante de la medida cautelar subsanó su pedido, la habilitación implícita del
plazo por el Juez no anula la medida si se ha logrado su fin, en aplicación del artículo 171
510
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
del CPC (Exp. Nº 99-22110-335, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 196).
Es nula la resolución que no indica en calidad de qué admite el apersonamiento del recurrente (Exp. Nº 510-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 190).
Acorde con el principio de congruencia, el juzgador no debe omitir, alterar o exceder las
peticiones contenidas en el proceso que resuelve. La inobservancia del principio podría
dar lugar a decisiones doctrinalmente denominadas ultra petita, extra petita y citra petita.
Es nula la sentencia, si en la parte considerativa del fallo no fluye que se haya precisado
los fundamentos de hecho y derecho por los cuales desestima la pretensión (Exp. Nº 41899, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 145).
Es nula la sentencia que no determine con claridad el nexo causal que habría conllevado
a la producción de los daños, esto es, si la responsabilidad compete a ambos demandados
o si solo ha sido ocasionado por alguno de aquéllos. Ella no se determina separadamente,
pues presupone una obligación mancomunada, lo cual no es de aplicación en el ámbito de
la responsabilidad extracontractual.
Para la responsabilidad extracontractual, si son varios los responsables del daño, responden solidariamente, conforme lo establece el artículo 1983 del CC (Exp. Nº 4505-98, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 125).
La nulidad es la sanción por la cual se priva a un acto jurídico procesal de sus efectos
normales y se declara cuando se ha afectado la forma establecida, lo que comprende
tanto la estructura y modo de exteriorización del acto como el orden que le corresponde en
el desarrollo de la relación procesal (Cas. Nº 1054-99-Lima, El Peruano, 12/11/99, p.
3911).
La normatividad procesal prevé la nulidad de los actos procesales cuando estos carezcan
de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad; sin embargo, se debe
tener presente el principio de convalidación, es decir, si quien se ve agraviado con un acto
procesal viciado no sustenta cuál c.s el agravio que éste le provoca, se entiende que lo ha
consentido, por lo que este vicio no puede acarear la nulidad de lo actuado (Cas. Nº 185297-Huánuco, El Peruano, 24/11/99, p. 4144).
La validez de los actos procesales debe juzgarse atendiendo a la finalidad que en cada
caso concreto estén destinados a conseguir, no procediendo la nulidad cuando aun siendo
defectuosos hayan logrado cumplir su objeto; sin embargo, debe cuidarse además que la
forma infringida no afecte el derecho de defensa de la otra parte, pues de infringirse éste,
el acto procesal, pese a haber cumplido su finalidad, no podría convalidarse y sería irremediable la sanción de nulidad (Cas. Nº 1363-99-Lima, El Peruano, 23/12/99, p. 4403).
Al no pronunciarse sobre la pretensión subordinada, la sentencia recurrida deviene en
nula, pues se trata de un fallo infra petita, también llamada citra petita, que se presenta
cuando el órgano jurisdiccional omite pronunciarse sobre la viabilidad de alguno de los
pedidos deducidos (Cas. Nº 627-99-Lima-Cono Norte, El Peruano, 20/11/99, p. 4031).
511
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es nula la sentencia si a la contestación de la demanda, la vigencia del mandato del
consejo directivo de la asociació demandada había ya caducado. Tratándose de un acto
eminentemente formal, el actual consejo directivo carece de facultades para representar a
la asociación por haber caducado, debiendo el juez hacer uso de las atribuciones que el
confiere el artículo 194 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 14014-98, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurídica, pp. 394-396).
Es nula la sentencia si no se dilucida en forma expresa, precisa y motivada la totalidad de
las cuestiones controvertidas, declarando el derecho de las partes.
No se ajusta a derecho la hipótesis que la responsabilidad civil no cubre una hipótesis más
amplia que la responsabilidad penal (Exp. Nº 561-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 396-397).
Corresponde al juzgador resolver todos y cada uno de los puntos controvertidos, guardando coherencia debida.
Se incurre en vicio de nulidad que invalida la sentencia, si tanto en la fundamentación
sustentatoria como en su parte resolutiva se evidencia contradicción, al ordenarse que las
co demandadas abonen vía acumulación una indemnización a favor de la demandante, no
obstante que simultáneamente, declara infundadas sus pretensiones de nulidad de acto
jurídico de compra venta y de inscripción registra). demandadas (Exp. Nº 264-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 398-400).
Si la demanda tiene por objeto se declare judicialmente la validez del pago efectuado por
la demandada así como la extinción de la obligación hipotecaria y cancelación del asiento registra).; de la sentencia apelada se aprecia que el juez no ha determinado si el pago
efectuado por los demandantes resulta válido, pedido por el cual se ha recurrido al órgano jurisdiccional (Exp. Nº 4322-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
401-402).
Si durante el proceso de sucesión intestada, fallece uno de los codemandados, todo lo
actuado con posterioridad a dicho fallecimiento no surte sus efectos con relación al codemandado, a quién se le ha venido notificando como si no hubiera fallecido. Habérsele
seguido el procedimiento contra el mismo e inclusive emitido sentencia con posterioridad
a su fallecimiento, conlleva a la nulidad del mismo (Exp. Nº 4497-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 392-393).
Es nula la sentencia que no se pronuncia sobre todos los puntas controvertidos fijados en
la audiencia de ley.
Se afecta también de nulidad, la sentencia que en la parte resolutiva solo declara fundada
la demanda, pero no resuelve en forma clara y precisa respecto de lo que debe cumplirse
(Exp. Nº 4144-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 386-389).
Es nula la sentencia que desestima la pretensión principal, pero omite pronunciarse en
cuanto a la subordinada.
La acumulación subordinada conlleva a que el juzgador emita pronunciamiento de fondo
sobre la pretensión principal y si ésta fuese desestimada, se pronuncie sobre la subordina-
512
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
da (Exp. Nº 191-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 381-382).
A pesar que el juez admite como medio probatorio la cinta de vídeo, la misma que es
visualizada en audiencia, pero no se transcribe en las actas su contenido ni las apreciaciones que se hubieren hecho sobre él; es nula la sentencia que se fundamenta en dicho
medio probatorio bajo el argumento que no aporta mayores elementos.
Para que la Sala pueda valorar la cinta de vídeo ofrecida como prueba, el juez debió
transcribir la visualización de éste, en el acta de audiencia; a fin que el colegiado tenga
conocimiento de lo visualizado, al sentenciar (Exp. Nº 647-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 380-381).
El pedido de nulidad basado en la no ubicación de la demandada depositaria no es causa
de invalidez, por el contrario, sustenta con urgencia la solicitud de entrega de bienes en
depósito. La nulidad se emite por causa prevista en la ley. La nulidad por la nulidad misma
no deviene en amparable, sino en tanto el acto afecto de tal, vulnere el derecho de las
partes o transgreda el proceso, de modo que en esencia impida el logro de sus fines (Exp.
Nº 57-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 373-374).
Las resoluciones judiciales deben contener la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si no se actúa así, se incurre en
nulidad (Exp. Nº 6663-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 374-376).
Es fundada la nulidad si se demuestra fehacientemente que el accionante conocía el domicilio actual de los encausados y no como falsamente adujo en su oportunidad.
El juez no puede convalidar la falsedad, debiendo aplicar las sanciones de ley, mas aún, si
los demandados han solicitado la nulidad en la primera oportunidad que tuvieron para
hacerlo (Exp. Nº 1524, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 376-377).
Habiendo dispuesto la disolución y liquidación de la cooperativa emplazada debe entenderse la demanda con el comité liquidador de la misma, para que en representación de
ésta se apersone al proceso y ejerza el derecho de defensa de dicha cooperativa.
Si la persona jurídica no ha sido válidamente emplazada en el proceso, se incurre en
causal de nulidad contemplada en el artículo 171 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 378998, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 377-378).
Es nula la resolución que sin motivación alguna rechaza la demanda, luego que se ha
producido el contradictorio. Proceder así desnaturaliza el trámite del proceso (Exp. Nº
32601-248-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 372-373).
Es nula la resolución que incumple el deber de la debida motivación, si el pronunciamiento
se ha expedido en ausencia de un debido análisis (Exp. Nº 2437-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 369).
513
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es nulo el auto que resolviendo la sustitución de la medida cautelar adiciona el levantamiento de ésta, a pesar de no existir pedido en tomo a ello. El juez no puede ir más allá del
petitorio (Exp. Nº 580-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 317-318).
Procede declarar la nulidad de la sentencia, si las pruebas aportadas por los accionantes
resultan insuficientes para determinar si el inmueble materia de desalojo, es el mismo que
ocupa el demandado y al que se refiere la titulación presentada por los pretensores. El
Juez para dilucidar el tema en debate, debe recurrir a una inspección judicial de oficio
asistida por peritos, a efectos de determinar la real ubicación del bien ocupado por el
demandado (Exp. Nº 529-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 375).
Es nula la sentencia si no hay coherencia entre los considerandos y lo decisorio de la
sentencia.
Se atenta contra el principio de coherencia, si en una sentencia inhibitoria encontramos pronunciamiento sobre el fondo de la controversia (Exp. Nº 511-98, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 361).
Es nula la sentencia si el juez en sus considerandos señala que ha existido simulación
absoluta así como dolo en el acto jurídico, figuras jurídicas que originan en el primer caso
la nulidad del acto y la segunda la anulabílídad del mismo. Un mismo acto no puede ser
nulo y anulable a la vez (Exp. Nº 3926-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 362).
El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para
hacerlo. No puede ser amparada la nulidad alegada en el escrito de apelación, si la
primera oportunidad se dio al interponer la contradicción (Exp. Nº 918-98, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurídica, p. 347).
La sentencia se expide conforme a los términos de las pretensiones demandadas y a las
pruebas aportadas para tal propósito. Al haberse emitido resolución sin merituar ni resolver algunos extremos de la demanda, se incurre en causal de nulidad (Exp. Nº 1694-98,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 336).
No puede ampararse la nulidad sustentada en que el abogado no se encuentra al día en el
pago de sus cuotas en el respectivo Colegio profesional porque no se puede exigir al
litigante o a cualquier ciudadano que, al tomar los servicios de un abogado, esté en su
conocimiento saber si el profesional se halla o no al día en el pago de cuotas a su respectivo Colegio.
No puede producir perjuicio al litigante que ha obrado de buena fe, máxime si el propio
Colegio de Abogados no tiene prevista la sanción de suspensión de actividades para abogados que adeuden cierto número de cuotas al Colegio (Exp. Nº 475-7-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
pp. 291-292).
Es nula la resolución que declara concluido el proceso por inconcurrencia de las partes a
la audiencia de pruebas si no se ha verificado el emplazamiento al codemandado.
514
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El acto de notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales (Exp. Nº 1155-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 344).
Siendo de orden publico y preceptivo cumplimiento el emplazamiento del demandado, si
este se hace en forma defectuosa invalida las actuaciones subsiguientes y retrotrae el
proceso al momento en que se produce la nulidad (Cas. Nº 080-94-Lima-Cono Norte,
Editora Normas Legales S.A., Tomo 249, Febrero 1997, Trujillo-Perú, pp. A.22).
Se infringe el principio de legalidad si se ha emplazado al demandado consignando erróneamente el nombre de éste y si las notificaciones no cumplen con el objeto que señala el
artículo 155 del CPC (Exp. Nº 328-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 227-228).
Se afecta el principio de legalidad cuando se emite decisión contraria a la naturaleza de las
instituciones previstas en el ordenamiento procesal. Todo Magistrado tiene el deber de
resolver los procesos con sujeción a las garantías del debido proceso (Exp. Nº 455-97,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 257).
El juzgador se halla obligado a velar para que en el proceso se otorguen a las partes las
garantías que les permitan ejercitar sus derechos procesales.
Es nula la resolución cuya notificación a las partes se efectúa con fecha anterior a la
emitida resolución (Exp. Nº N-152-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 275).
Se incurre en causal de nulidad, al haberse realizado un emplazamiento inválido, al notificarse a persona diferente a la señalada en la demanda (Exp. Nº N-400-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
pp. 316-317).
Toda resolución con excepción de los decretos, debe contener la relación enumerada de
los fundamentos de hecho y derecho que sustentan la decisión, así como la expresión
clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos,
la que debe sujetarse al mérito de lo actuado y al derecho.
Es nulo el auto apelado si el Juez no se ha pronunciado por ninguno de los extremos que
sustenta el pedido de nulidad de la apelada (Exp. Nº 580-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 321).
La sentencia que no se pronuncia por todas las pretensiones contenidas en la demanda,
no solo implica un pronunciamiento relativo sino que además al no hacer un análisis de
fondo, no puede ser materia de integración por el colegiado (Exp. Nº N-435-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 326).
Procede declarar la nulidad de la sentencia si es necesario que el juez cuente con todos
los elementos que le permitan efectuar una valoración conjunta de todos los medios probatorios que le produzcan certeza respecto a los puntos controvertidos. Para ello, el juez
debe hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 194 del CPC (Exp. Nº N-760-97,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 336).
515
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es nula la sentencia que omite la motivación escrita de la sentencia venida en grado así
como el pronunciamiento de la fórmula conciliatoria (Exp. Nº 61-7-97, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p.
337).
El juez, mediante sentencia, pone fin al proceso o a la instancia en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida, declarando
el derecho de las partes o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal.
Es nula la sentencia inmotivada que no se pronuncia respecto de todos y cada uno de los
puntos controvertidos (Exp. Nº N-153-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 338).
Las mejores necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución del predio deben ser
abonadas al poseedor, no siendo esto así cuando las mejoras fueran hechas después de
la citación con la demanda, en cuyo caso son de reembolso las mejoras necesarias.
Es nula la sentencia si el juez no ha tenido en cuenta el tipo dé mejoras valorizadas, ni el
tiempo de construcción a efecto de determinar su abono, teniendo en cuenta la fecha de la
citación con la demanda (Exp. Nº 1124-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 339).
Es fundamental para un debido proceso, la existencia de un emplazamiento válido que
acredite el pleno ejercicio de los derechos de las partes.
Es nula la sentencia si el juzgador no ha tomado las medidas necesarias que permitan el
desarrollo del proceso con las garantías pertinentes (Exp. Nº N-163-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 340).
Los medios probatorios deben ser valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su
apreciación razonada.
Es nula la sentencia en la que el juez no ha merituado los medios probatorios presentados
por las partes en la etapa postulatoria, lo que denota falta de seriedad en la emisión de las
resoluciones judiciales al no analizar con la debida diligencia el proceso (Exp. Nº 609-97,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 342).
Es nula la sentencia que no se encuentra debidamente motivada con mención expresa de
la ley aplicable y de los fundamentos de hecho que la sustentan (Exp. Nº N-749-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 343).
Es nula la resolución que declara concluido el proceso por inconcurrencia de las partes a
la audiencia de pruebas si no se ha verificado el emplazamiento al codemandado.
El acto de notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales (Exp. Nº 1155-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 344).
Es procedente declarar la nulidad de remate cuando el aviso publicado no guarda relación
con el certificado de gravamen, consignando datos diferentes al título expedido por los
Registros Públicos (Exp. Nº N-179-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 539).
516
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es nula la liquidación de pensiones devengadas tomando como referencia el tipo de cambio del dólar. El pago de una deuda contraída en moneda nacional no podrá exigirse en
moneda distinta ni en cantidad diferente. Debe practicarse la liquidación conforme a los
criterios fijados por el Banco Central de Reserva del Perú (Exp. Nº 2205-98, Sala de
Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 137).
Si se ha consignado en el título de ejecución el domicilio real del ejecutado, en donde no
se le ha notificado, no puede validarse una notificación realizada a éste, en el domicilio de
su representada (Exp. Nº 9476-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 327).
El criterio interpretativo de las nulidades procesales debe ser restrictivo, el mismo que se
deriva del principio de conservación, por el cual se consagra la conveniencia de preservar
la eficacia o validez de los actos procesales frente a la posibilidad de su anulación o
pérdida (Exp. Nº 1486-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 337).
El sistema procesal peruano admite la existencia de nulidades explícitas e implícitas. Estas ultimas, surgen a raíz que el legislador no puede prever en forma detallada y minuciosa
las variantes y matices que en realidad asumen las irregularidades del acto procesal.
Es nulo el poder por acta, si no es posible comprobar que la parte, haya manifestado su
voluntad en ese sentido, siendo insuficiente la colocación de una huella digital para perfeccionar dicho acto (Exp. Nº 52508-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
338-339).
Es nula la sentencia que se pronuncia sobre los acuerdos de juntas generales de accionistas no cuestionadas (Exp. Nº 618-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica,
pp. 341-342).
Es nula la sentencia que sostiene que sin el fallo administrativo de la autoridad portuaria,
no es posible establecer si el siniestro que se precisa en la demanda, se produjo. Si el
procedimiento administrativo iniciado ante la Capitanía del Puerto no ha sido resuelto; ello
sin embargo, no exime al Juzgador de emitir un fallo razonable acorde a las pruebas actuadas, toda vez que no existe impedimento legal que condicione el ejercicio de la acción
propuesta al agotamiento de la vía administrativa como vía previa (Exp. Nº 1374-98, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 343-344).
Si el título con el cual se presenta la demanda lo constituye el saldo deudor y no el pagaré,
es nula la sentencia y todo lo actuado, por haberse tramitado un proceso en relación a un
título no demandado (Exp. Nº 98-25699, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 345).
Es nula la sentencia si no se cumplió con citar al demandado válidamente para la audiencia única, lo que implica una vulneración a las reglas del debido proceso (Exp. Nº 1739-98,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 346-347).
517
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... Al no haberse valorado los medios probatorios en forma conjunta y sin utilizar su apreciación razonada, la Sala ha infringido el Principio de Legalidad, incurriéndose en vicio de
nulidad insubsanable que debe sancionarse conforme a los artículos ciento setenta y uno,
ciento setenta y seis in fine y ciento setenta y siete del Código Procesal Civil” (Cas. Nº
1464-98/San Martín, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
154-156).
“... La nulidad de una sentencia se debe declarar al observar la presencia de un vicio
insubsanable, más (sic). no por la apreciación de los fundamentos en que se sustenta la
decisión, caso en el cual, si hay coincidencia se debe confirmar y si hay discrepancia en
base a la nueva apreciación del juzgador de mérito en revisión, se deberá revocar y declarar el derecho que corresponda (...). Que, en consecuencia, se ha afectado el derecho al
debido proceso, al omitir el pronunciamiento de fondo, y declarar una nulidad como consecuencia de la apreciación probatoria” (Cas. Nº 2784-98, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 179-181).
“... El artículo ciento noventicuatro del Código Procesal Civil, es terminante al permitir al
Juez ordenar de oficio la actuación de los medios probatorios adicionales que considere
convenientes, sin establecer limitación alguna; (...). es más si dicha decisión es inimpugnable, el superior no puede cuestionar la actuación de dicha prueba y no tenerla en cuenta al
momento de sentenciar, soslayando lo dispuesto en el artículo ciento noventicuatro del
Código Adjetivo, e incurriendo en la causal de nulidad prevista en la primera parte del
artículo ciento setentiuno del Código acotado” (Cas. Nº 1400-T-97/Ucayali, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en
Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 203-204).
“... Estando a la naturaleza del proceso (de obligación de dar suma de dinero), no es
admisible ordenar pruebas de oficio a que se refiere el artículo ciento noventicuatro del
Código Procesal (Civil) mencionado, tanto más si tampoco se precisa cuáles son esas
pruebas por actuar, pór lo que se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el artículo
ciento setentiuno de la mencionada Ley Procesal” (Cas. Nº 466-98/La Libertad, Sala Civil
Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 216-217).
“... La parte demandante ofreció medíos probatorios en su escrito de apelación (...) y el
demandado en el de absolución de agravios (...) (...). Que, sin embargo, la Sala Civil (...) ha
incumplido lo dispuesto en el artículo trescientos setenticuatro (del C.P.C.) (...), porque no
se ha pronunciado sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de dichos medios probatorios, a
lo que estaba obligada, incurriendo en la causal de nulidad contemplada en el artículo
ciento setentiuno del Código acotado...” (Cas. Nº 1574-99/Huánuco, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 395-397).
“... El superior sin admitir o declarar inadmisibles estos medíos probatorios (ofrecidos en el
escrito de apelación), los ha merituado en la sentencia de vista, incurriendo en la causal de
nulidad contemplada en el artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil” (Cas. Nº
834-99-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 398-399).
518
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... El colegiado al haber amparado la excepción de litis pendencia, lo ha hecho otorgando
virtualidad jurídica a un expediente fenecido e incluido (sic) iniciado con posterioridad al de
autos, no concurriendo por tanto los presupuestos contenidos en el artículo cuatrocientos
cincuentitrés del Código Procesal citado, por lo que se ha incurrido en la causal de nulidad
insubsanable” (Cas. Nº 1816-98/Cono Norte, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 425-426).
“... Mediante resolución (...) expedida en la audiencia de actuación y declaración judicial
(...) el Juez de la causa declaró impertinentes los medios probatorios admitidos con la
demanda, omitiendo actuar la prueba anticipada de absolución de posiciones expresamente solicitada y que fue admitida (...); (...) al declararse la impertinencia de los medios
probatorios, el A-quo no ha tomado en cuenta que el solicitante no ha pretendido su actuación, sino que éstos fueron ofrecidos por su parte a fin de fundamentar la razón que justifica la presente solicitud; (...) habiéndose actuado así, y conforme lo señalado en el tercer
considerando, se ha incurrido en nulidad contenida en el artículo ciento setentiuno del
Código Procesal Civil...” (Exp. Nº 2900-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no
Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 624-625).
“... La emplazada ha sido impedida de hacer uso de su derecho que ampara el numeral
298 del referido cuerpo de leyes (C.P.C., referido a la oposición a la solicitud de prueba
anticipada), razón por la cual le ha sido materialmente imposible formular oposición; razones que contravienen los principios de legalidad y trascendencia, previstos por el artículo
171 del citado Código de Leyes (C.P.C.)...” (Exp. Nº 2226-99, Sala Civil para Procesos
Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 622-623).
“... La resolución que hace efectivos los apercibimientos en una prueba anticipada, debe
ser notificada por cédula (...), por lo que habiéndose omitido en el presente caso dicha
notificación, el recaudo acompañado para la acción ejecutiva adolece de nulidad, por haberse incumplido esta formalidad procesal” (Cas. Nº 802-95-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 626-627).
Merece declarar la nulidad de la sentencia que ha omitido consideraciones respecto a la
contradicción a la ejecución propuesta (Exp. Nº 37-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 98-99).
No obstante no ser materia de la alzada, la necesaria unidad procesal impide el pronunciamiento parcial de ella, pues el acto procesal contenido en la referida resolución, carece de
los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad (Exp. Nº 1914-94, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp.
99-100).
No obstante haberse saneado el proceso, ello no significa que de haber incurrido en causal de nulidad no pueda ser declarada de oficio, pues los dispositivos legales son de
interés público y de cumplimiento obligatorio (Exp. Nº 1293-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 100-101).
En los considerandos de la recurrida no se señala el motivo por el cual carece de objeto
pronunciarse sobre las pretensiones no resueltas, al no haberse resuelto todos los puntos
controvertidos, se está vulnerando el derecho a un debido proceso provisto en el inciso
519
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
tercero del artículo ciento trentinueve de la Constitución y en el artículo sétimo del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que se ha incurrido en causal
de nulidad (Cas. Nº 07-96-Ayacucho, Editora Normas Legales S.A., Tomo 260, Enero
1998, Trujillo-Perú, pp. A.6-A.8).
La misión de las nulidades no es el aseguramiento por sí de las formas procesales, sino el
cumplimiento de los fines de ellas confiados por la ley; en este sentido, no es posible
admitir que el proceso se estructure en forma tal que constituya una trampa en la cual
naufrague el derecho material (Cas. Nº 1204-96-Lima, Editora Normas Legales S.A.,
Tomo 267, Agosto 1998, Trujillo-Perú, pp. A.8-A.9).
El curador procesal es un abogado nombrado por el juez, a pedido del interesado, que
interviene en el proceso cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por
indeterminado, incierto o con domicilio o residencia ignorados.
Que, desconociendo el domicilio del demandado, su emplazamiento se hará mediante
edictos, bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal.
Es nula la sentencia dictada sin emplazamiento, pues se ha privado al demandado del
legítimo derecho de defensa (Exp. Nº 816-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 16-18).
Se contraviene el principio de legalidad y acarrea la nulidad de todo lo actuado si la notificación para la audiencia única se diligencia en un domicilio procesal ajeno al señalado
(Exp. Nº 1172-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
2, Cuzco, 1995, pp. 203-204).
Merece declarar la nulidad de la sentencia si ésta decide un punto ajeno a la controversia
y se ha omitido emplazar con la demanda a quien tiene interés en la presente causa (Exp.
Nº 309-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 206-207).
Merece declarar la nulidad de la sentencia si el juez no se ha pronunciado sobre la procedencia o improcedencia de la denuncia formulada, a pesar de haberla puesto en conocimiento de la actora y haber admitido el escrito del denunciado (Exp. Nº 570-95, Quinta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 207-209).
Merece declarar la nulidad de la sentencia si los fundamentos expuestos por el juez en la
parte considerativa de la apelada, son contradictorios (Exp. Nº 526-95, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 209-210).
Merece declarar la nulidad de la sentencia expedida sin haber declarado la prescindencia
de una prueba admitida.
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo
disposición distinta (Exp. Nº 317-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 210-211).
Debe declararse la nulidad de la sentencia si se ha pronunciado sin tener a la vista un
medio probatorio, cuya prescindencia no se declaró (Exp. Nº 836-95, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 217-218).
Las objeciones expresadas por el juzgador, carentes de fundamento, fruto de una lectura
ligera de la demanda y sus anexos o de una actitud displicente en la solución de los
520
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
conflictos sometidos a su competencia, conlleva a declarar la nulidad de la sentencia
(Exp. Nº 481-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
2, Cuzco, 1995, pp. 223-224).
Procede declarar la nulidad de la sentencia, si se efectuó la audiencia de saneamiento,
conciliación y pruebas sin haber resuelto previamente una incidencia de nulidad (Exp. Nº
352-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco,
1995, p. 224).
Debe declararse la nulidad de la sentencia si el juez al momento de determinar el monto de
lo adeudado ha incurrido en error (Exp. Nº 1127-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 137-139).
Debe declararse la nulidad de la resolución, si el juez al formular su declaración, en aplicación del Inc. 4 artículo 461 del C.P.C. no cumple con motivar su resolución (Exp. Nº 118395, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 139-140).
Si no consta la fórmula conciliatoria que se dice propuso el juez, se incurre en causal de
nulidad prevista en el artículo 171 del CPC (Exp. Nº 988-95, Quinta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 168-169).
Si se declara nula la sentencia fraudulenta, el acto traslativo basado en ella deja de existir
por no existir título de ejecución que la sustente (Exp. Nº 1251-95, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 189-190).
Debe declararse la nulidad de la sentencia si el abogado patrocinante no ha acreditado
que se encuentra premunido de la facultad para solicitar la disolución del vinculo matrimonial de las coaccionantes y la declaración de ulterior divorcio (Exp. Nº 3429-95, Sexta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 198199).
Es nula la sentencia si el juez admitió la demanda y dio por ofrecidos los medios probatorios, dictando sentencia sin contar con éstos (Exp. Nº 3081-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 200-202).
Es nula la sentencia si no se le ha notificado al codemandado el mandato ejecutivo, en su
domicilio real que conocía la accionante. La dirección consignada en el pagaré como lugar
de pago solo implica el sometimiento a la jurisdicción correspondiente (Exp. Nº 704-95,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 203-204).
Es nula la sentencia que se ha expedido con pruebas diminutas y si no se han tenido en
cuenta las reglas relativas a la liquidación de gananciales. Si en la liquidación de gananciales se argumenta haber construido una casa y adquirido un camión, para dilucidar la
controversia el juez debe solicitar la declaratoria de fábrica de la construcción y los documentos comprobatorios del pago del camión por el demandante (Exp. Nº 40-96-Puno,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 181184).
521
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es nula la sentencia expedida por el juez sin jurisdicción (Exp. Nº 730-93-Cusco, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 537-538).
En las Salas de la Cortes Superiores tres votos conformes hacen resolución. Es nula la
sentencia si ha sido suscrita por solo dos de los vocales que vieron la causa (Exp. Nº 24296-Huaura, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima,
1997, p. 537).
No puede solicitarse la disolución del vínculo matrimonial, antes de seis meses de notificada la sentencia que declara disuelto el vínculo matrimonial. Es nula la sentencia consultada al no haberse cumplido con el plazo establecido por ley (Exp. Nº 1681-97, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 97).
Es nula la sentencia si al haberse ordenado notificar por edictos al emplazado, solamente
aparecen las publicaciones en el diario oficial El Peruano mas no en un diario de mayor
circulación del lugar del último domicilio del citado (Exp. Nº 1213-97, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p.
328).
Es nula la sentencia que sostiene que sin el fallo administrativo de la autoridad portuaria,
no es posible establecer si el siniestro que se precisa en la demanda, se produjo. Si el
procedimiento administrativo iniciado ante la Capitanía del Puerto no ha sido resuelto; ello
sin embargo, no exime al Juzgador de emitir un fallo razonable acorde a las pruebas actuadas, toda vez que no existe impedimento legal que condicione el ejercicio de la acción
propuesta al agotamiento de la vía administrativa como vía previa (Exp. Nº 1374-98, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 343-344).
La nulidad se genera en un proceso por el quebrantamiento de las formas establecidas por
Ley. Cuando ésta se denuncia, debe estar dirigida a cuestionar la infracción de formas y no
el derecho mismo, el cual es susceptible de cuestionarse a través de la interposición del
recurso de apelación (Exp. Nº 1881-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 336).
Es nula la resolución que dispone prescindir de los medios probatorios sin motivar debidamente el porqué de tal decisión (Exp. Nº 1612, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 220).
Si el ejecutado sustenta su contradicción en diversos hechos a los cuales el juez no ha
dado respuesta precisa en la sentencia, deviene la nulidad, pues, no se ha sujetado al
mérito de lo actuado y al Derecho (Exp. Nº 37248-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
382-383).
“... El superior sin admitir o declarar inadmisibles estos medios probatorios (ofrecidos en el
escrito de apelación), los ha merituado en la sentencia de vista, incurriendo en la causal de
nulidad contemplada en el artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil” (Cas. Nº
834-99-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 398-399).
522
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PRINCIPIOS DE CONVALIDACIÓN,
SUBSANACIÓN O INTEGRACIÓN
ARTÍCULO 172
Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si
el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber
tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución.
Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para la
que estaba destinado.
Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la
nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que
tuviera para hacerlo.
No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el
sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal.
El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación.
Después de la notificación pero dentro del plazo que las partes
dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el Juez
puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre
algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que la integra.
El Juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando
concurran los supuestos del párrafo anterior.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. IX, 171, 370.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 158.
art. 191.
art. 144.
art. 170.
Comentario
1. Convalidar en el sentido lato, es revalidar, corroborar la certeza o probabilidad de una cosa. En el sentido procesal, la convalidación esta orientada a subsanar los vicios de los actos procesales sea por el transcurso del tiempo, por voluntad de las partes, o por una decisión judicial.
523
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Puede operar bajo tres modalidades: tácita, legal y judicial. La convalidación
tácita existe si la parte facultada para plantear la nulidad no realiza su pedido en la
primera oportunidad que tuviera para hacerlo. La tercera parte del presente artículo, hace referencia a este modo.
Hay convalidación legal cuando el acto procesal, no obstante carecer de un
requisito formal, logra la finalidad para el que estaba destinado; la convalidación
judicial, opera a través de la integración. El tercer parágrafo del presente artículo
lo regula así: “...pueden los jueces integrar la resolución recurrida en la que se
haya omitido el pronunciamiento sobre puntos principales, siempre que haya sido
suficientemente apreciados en la parte considerativa de la misma. También podrán hacerlo cuando se ha omitido la decisión sobre punto accesorio o incidental.
La integración puede hacerse dentro del plazo que las partes disponen para apelar, según la naturaleza de la resolución integrada”.
2. La notificación como acto procesal está sometida a los principios generales
que rigen las nulidades del proceso. Uno de ellos dice que la omisión de estos
requisitos legales puede originar su invalidez, pero siempre será necesario para la
procedencia de ella, precisar si el acto de notificación ha cumplido o no su finalidad, si ha causado perjuicio, si ha mediado o no convalidación y en definitiva si se
dan los presupuestos básicos para las nulidades procesales.
En el caso de las notificaciones, señala la primera parte de la norma, “cuando
estas sean afectadas con algún vicio, la nulidad se convalida si el litigante procede
de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del
contenido de la resolución”. Este conocimiento debe ser inequívoco, directo, apreciada por actuación posterior que lo demuestre, como la comparecencia del citado o textos de los escritos haciendo referencia al contenido de las notificaciones.
La prueba del conocimiento debe ser categórica.
Por otro lado, señala la segunda parte de la norma, “hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, logra
la finalidad para la que estaba destinado”. Esto lleva a decir, que no obstante el
vicio, si el destinatario pudo conocer a tiempo el acto judicial, la notificación ha
logrado su finalidad específica, por tanto, no hay motivo para declararla invalida.
Es inoperante el cuestionamiento, a la forma de diligenciamiento de la cédula,
si no se niega la recepción de ella. Señala Maurino(1) “por imperio del principio de
instrumentalidad de las formas y congruentemente del de finalidad de los actos
procesales en materia de nulidades, no obstante la gravedad del vicio que puede
adolecer una cédula mal diligenciada, con eventual sanción para el personal del
(1)
524
p.105
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
juzgado y para los profesionales intervinientes- si ella cumplió su objeto específico
de poner en conocimiento del interesado la providencia correspondiente, su invalidez queda purgada”.
La tercera parte de la norma hace referencia a la convalidación tácita, “cuando
el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo”. En la convalidación tácita de la notificación, aparece la discusión si el conocimiento debe resultar del expediente o puede surgir
fuera de él.
Los que sostienen que el conocimiento que ha adquirido la parte debe resultar
del propio expediente (como el tomar conocimiento de la resolución, de la notificación) sus efectos surtirán desde entonces.
Si el conocimiento se ubica fuera de él, lleva a indagar si corresponde equiparar, la situación de notificación defectuosa con la falta de ella. Consideran que
para convalidar una notificación defectuosa, se requiere la existencia del acto
notificatorio irregular. Si hay omisión de notificación no funciona la confirmación
de ella; sin embargo, concurre otra posición que sostiene que el conocimiento de
la resolución suple a la falta de notificación
Según Maurino, “la nulidad en las notificaciones es de interpretación restringida, no se pueden equiparar la notificación defectuosa con la ausencia total de ella.
Esto no es óbice para que el juez, en una situación concreta, de la que resulte
inequívoco el conocimiento y en virtud de sus facultades rectoras del proceso,
pueda convalidar la omisión de la notificación, siempre que ello se de dentro del
marco del proceso.
3. Al margen del caso de las nulidades en las notificaciones referidas líneas
arriba, las nulidades procesales admiten que puedan ser saneadas por la concurrencia de la voluntad de las partes manifestada expresa o tácitamente, pero, el
principio de convalidación no opera para actos inexistentes, ni tampoco cuando se
encuentran afectados por vicios sustanciales, como violencia, fraude, simulación,
incapacidad, entre otros.
En el primer caso, es evidente que si el acto no ha existido, no hay nada que
sanear.
En el caso de los vicios sustanciales, por citar, un acto realizado por una menor
de incapacidad absoluta, o el realizado por un juez carente de título que lo habilite
a ejercer la función jurisdiccional. En estos casos, sería injusto aplicarles la regla
de la convalidación, por no haber planteado la nulidad en su oportunidad; así
mismo, hay que recordar que la nulidad sustancial no solo está limitada a un solo
acto en el proceso, sino a todo el proceso, inclusive a la sentencia, como sería el
caso de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta (artículo 178 del CPC).
525
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En suma, no todo tipo de irregularidad procesal es susceptible de remediarse
mediante, el consentimiento expreso o presunto de la parte. Solo opera la convalidación cuando no se invoca vicios sustanciales en los actos del proceso. Concurre
aquí la idea de nulidad implícitas, a la que hace referencia el artículo 171 del CPC.
Mediante Casación N° 216-2003 CUSCO, publicada en El Peruano, 31 de marzo
de 2004, la Sala Suprema señala que, si bien no existe pronunciamiento expreso
respecto de los fundamentos expuestos por el recurrente en su apelación, el vicio
debe tenerse por saneado si no va a influir en el sentido de la sentencia, en observancia del principio de subsanación.
La Sala Suprema indica que el proceso no es un fin en sí mismo, sino un medio
para resolver conflictos de intereses. En tal sentido, el artículo 172 del Código
Procesal Civil contempla principios tales como los de convalidación, subsanación
e integración, que validan una aparente sanción de nulidad basada en formalidades, para lograr más bien los fines del proceso.
Este pronunciamiento ha recaído en el caso donde el recurrente, deudor en un
proceso de ejecución de garantías, solicitó ante el juez de primera instancia la
nulidad del petitorio del demandante, pues este reclamó una suma mayor que la
expresamente garantizada en su contrato de fianza. Al declararse infundada la
nulidad solicitada se apeló la decisión; sin embargo, la segunda instancia no resolvió lo impugnado –según expresa el recurrente– sino que se limitó a repetir los
fundamentos de la impugnada. Por ello, el recurrente señala que se afecta su
derecho al debido proceso.
Frente a ello, la Sala afirma que lo señalado en primera instancia fue correcto,
esto es, que el mandato de ejecución no es nulo ya que el recurrente, solo queda
vinculado por el monto máximo por el que ha constituido la fianza.
En tal sentido, si bien la resolución de segunda instancia no emite pronunciamiento expreso sobre lo apelado, debe aplicarse a este caso el principio de subsanación, pues el saneamiento del vicio no ha de influir en el sentido de la sentencia de vista.
JURISPRUDENCIA
“Las escrituras Públicas, por su propia naturaleza, no pueden ser declaradas nulas o falsas vía tacha, sino en vía de acción; que, en consecuencia, si bien las instancias interiores
no han resuelto la tacha formulada por la demandada, se debe tener presente que no
puede haber nulidad, si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución” (Cas. Nº 408-2000-Huánuco, El Peruano, 20/06/2000, p. 5508)
526
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Las alegaciones relativas a la falta de tasa y a la no conversión en moneda nacional del
monto reclamado contenido en la cambial, no genera la nulidad de actuados, resultando
aplicable el principio de convalidación, en el sentido que la subsanación del vicio no ha de
influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal.
La firma del endosante es requisito esencial del endoso. La omisión de los requisitos
previstos en el artículo 33 de la Ley de títulos valores, e incluso el relativo al nombre, no
conllevan a la nulidad o invalidez del acto cambiario. (Exp. Nº 98-36228, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 208).
Si bien la parte expositiva de la sentencia no se sujeta al mérito de lo actuado, sin embargo, dicha mención en ningún momento ha sido tomada en consideración para resolver la
controversia, no influyendo en modo alguno en el sentido de la resolución. No hay nulidad
si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal (Exp. Nº 6942-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimienito, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 209).
Si la sentencia venida en grado no se pronuncia sobre los hechos que forman parte de la
pretensión controvertida, ello no puede ser convalidado por el Colegiado en atención al
principio de la doble instancia.
Es nula la sentencia, si los actores acompañan medios probatorios que no han sido debidamente calificados, esto es, no existe pronunciamiento sobre el ofrecimiento probatorio,
omisión que atenta contra el debido proceso (Exp. Nº 60743, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 197).
Es nula la sentencia que resuelve una pretensión parcial. Ella no puede ser objeto de
convalidación, en atención al principio de la doble instancia que regula el artículo X del
TP del CPC (Exp. Nº 4797-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
Sumilla 191).
La falta de motivación en la sentencia debe ser sancionada. No puede convalidarse por el
Colegiado porque se afectaría la garantía constitucional de la pluralidad de instancia, pues
se argumentarían situaciones no consideradas por las partes al apelar; que de afectar sus
intereses, estas no podrían impugnar para su reexamen (Exp. Nº 4129-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 187).
La nulidad de la sentencia planteada por el representante del Ministerio Público, por no
haber emitido dictamen en primera instancia, queda subsanada en virtud del principio de
convalidación, aún más si en esta instancia se han remitido los autos al Ministerio Público,
con lo cual se da cumplimiento a la finalidad prevista por Ley (Exp. Nº 4334-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 95).
La normatividad procesal prevé la nulidad de los actos procesales cuando estos carezcan
de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad; sin embargo, se debe
tener presente el principio de convalidación, es decir, si quien se ve agraviado con un acto
procesal viciado no sustenta cuál c.s el agravio que este le provoca, se entiende que lo ha
consentido, por lo que este vicio no puede acarear la nulidad de lo actuado (Cas. Nº 185297-Huánuco, El Peruano, 24/11/99, p. 4144).
527
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Cuando el apoderado recurre a la tutela jurisdiccional en forma extemporánea, anticipándose a la notificación del p poderdante, sin haber facultad expresa en la representación, no
se debe tomar como una convalidación de dicha notificación, porque esta únicamente
procede en cuanto al propio obligado o si es que el apoderado hubiera tenido poder especial para que opere dicha convalidación (Cas. Nº 2678-99-Lima, El Peruano, 20/06/2000,
p. 5498).
Cuando el apoderado interpone un acto procesal extemporáneamente, de forma anticipada a la notificación de su poderdante, este acto, aparte de no comportar la presunción de
una convalidación de dicha notificación, es nulo, de pleno derecho, si no existe, en la
representación, facultades específicas sobre dicha notificación (Cas. Nº 2678-99-Lima, El
Peruano, 20/06/2000, p. 5498).
La frase “a la orden de nosotros mismos” contenidas en las letras de cambio, estas se
encuentran emitidas a favor del emitente, cuyo nombre figura en la cambia]. Dicha situación ha sido aceptada como usanza cambiaria, hecho que no afecta, sino que contribuye el
tráfico mercantil.
Si se ha apersonado, quien no ha sido consignado en el auto de pago, se convalida la
omisión producida, de conformidad con el artículo 172 del Código Procesal Civil (Exp. Nº
31119-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 667-668).
Si el juez omite pronunciarse sobre la contradicción que contiene la nulidad formal del
título; además que su fallo carece de motivación jurídica, pues las citas legales genéricas
no convalidan ello, es nula la sentencia.
La trascendencia de los defectos anotados no permiten que estos sean convalidados, en
aras de cautelar el derecho a un debido proceso (Exp. Nº 2190-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 389-390).
Es nula la resolución, que bajo la invocación de la convalidación tácita, no expresa decisión alguna en torno a las formas del acto de remate incumplidas.
El argumento de la convalidación tácita, por que el ejecutado no dedujo la nulidad en el
acto mismo de remate, no es válido. Ella puede ser invocada, dentro del tercer día de
realizado el acto de remate (Exp. Nº 13246-71-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 383384).
Si bien no existe identidad entre las partes en proceso, ni en el título que invocan, pues, en
el desalojo es el de propietarios y en el de retracto es el de arrendadores, además de no
ser tramitables en una misma vía procedímental ni referirse a un mismo objeto; la transgresión al artículo 86 del Código Procesal Civil ha quedado convalidada, con la conformidad
de las partes, quienes no impugnaron la misma (Exp. Nº 4320-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 349-351).
528
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si el Juez no se pronunció sobre el saneamiento procesal, así como tampoco fijó los
puntos que debían ser materia de probanza, ni sobre la admisión de los medios probatorios ofrecidos, estos no pueden ser materia de convalidación, por lo que procede declarar
la nulidad de la sentencia (Exp. Nº 1359-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 358).
Si se han apersonado al proceso los demandados, no obstante la presunta notificación
defectuosa, sin formular reclamación alguna y sin formalizarla con arreglo a ley, no produce
nulidad porque opera el principio de convalidación (Exp. Nº 448-98, Tercera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 345).
Es nulo el poder por acta, si no es posible comprobar que la parte, haya manifestado su
voluntad en ese sentido, siendo insuficiente la colocación de una huella digital para perfeccionar dicho acto (Exp. Nº 52508-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
338-339).
La aplicación del principio de convalidación de la notificación de la sentencia de vista no se
encuentra ajustado a lo dispuesto en el indicado artículo 155 del código procesal civil;
pues no se trata de tomar conocimiento solamente de que el tallo sea adverso, sino que
debe realizarse su notificación en forma legal, acompañándose de una copia de su texto,
para que se cumpla con poner en conocimiento de las partes el contenido íntegro del
mismo (Cas. Nº 890-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 267, agosto 1998,
Trujillo-Perú, pp. A.12-A.13).
Si el pretensor ha omitido emplazar a la progenitora de la menor cuya adopción solicita, no
corresponde anular lo actuado, toda vez que esta ha tenido conocimiento de la adopción
solicitada, al haber declarado irregularmente en calidad de testigo en el proceso (Exp. Nº
739-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, p. 256).
La nulidad de actuados basada en el defecto de notificación solo compete plantearla a
quien pudiera ser afectado en dicho acto procesal, pues en virtud del principio de convalidación la notificación defectuosa puede darse por válida en los casos que precisa el artículo 172 del CPC (Exp. Nº 636-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 258).
Si bien la omisión de la firma del auxiliar jurisdiccional se sanciona con nulidad, dicha
omisión no acarrea perjuicio alguno a las partes si el acto procesal cumple la finalidad a la
que estaba destinado (Exp. Nº N-267-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 260).
Afecta la etapa procesal de ejecución de sentencia, el invocar a destiempo aspectos formales subsanables que, en todo caso, debieron plantearse oportunamente (Exp. Nº 87697, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 319).
Si se declara improcedente la nulidad de actuados y esta no es materia de impugnación,.
dicho acto procesal se convalida por haberse dejado consentir (Exp. Nº N-743-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurídica, p. 322).
529
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La fijación de los puntos controvertidos es un acto procesal relevante y trascendente, pues
define los asuntos o hechos cuya interpretación o entendimiento distancia a las partes y
sobre las cuales se definirá la materia de la prueba.
La omisión no puede ser convalidada por el silencio de las partes, pues no habría litis ni
menos puede convalidarse fijándolos en la sentencia (Exp. Nº 1141-97, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 441).
Resulta intrascendente la pericia grafotécnica presentada para probar que la letra fue aceptada en blanco, porque es lícito aceptar un título valor incompleto. Todo lo contrario, los
medio probatorios del demandado deben estar destinados a acreditar que el título valor fue
completado en forma diferente a la originalmente pactada.
El hecho de no haber consignado en la sentencia apelada, el término “Vistos” no genera la
nulidad de esta, si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o
en las consecuencias del acto procesal (Exp. Nº 11211-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
561-562).
“... Estando al carácter de esas pruebas (sobre las que se omitió pronunciamiento) que no
pueden influir de modo alguno en la decisión jurisdiccional es de aplicación el artículo
ciento setentidós cuarto parágrafo del Código Procesal Civil, que prescribe que, no hay
nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la casación (si entiéndase resolución) o en las consecuencias del acto procesal, cuya ratio legis es el ahorro o
economía procesal para no repetir actos procesales en forma innecesaria o inconducente”M
(Cas. Nº 876-99/Apurímac, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 92-94).
“... La regla del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal (Civil) toma sentido
en cuanto el Juez valora prueba ofrecida extemporáneamente, sin audiencia de la contraria, mas si no lo hace, no causa perjuicio a la defensa contraria ni afecta el derecho al
debido proceso, por lo que son de aplicación los principios de Conservación y Subsanación previsto (sic) en el artículo ciento setenta y dos cuarto párrafo del mismo Código”
(Cas. Nº 982-97-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
123-124).
“... La nulidad de un acto administrativo debe ser solicitada en vía de acción y no en vía de
tacha...” (Cas. Nº 1346-96-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
359-360).
Opera el principio de convalidación cuando el acto procesal no obstante carecer de algún
requisito formal; logra la finalidad para la que está destinado (Exp. Nº 1621-94, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 95-97).
Si no se formuló denuncia civil en la primera oportunidad que se tuvo conforme al código
procesal civil, es aplicación el principio de la convalidación conforme al artículo 172 de la
norma procesal.
en la presente demanda de desalojo por ocupación precaria no se ha emplazado a la
sociedad conyugal, sino al demandado personalmente en cuanto este posee en forma
precaria el inmueble objeto de la litis (Cas. Nº 388-95-Lambayeque, Editora Normas
Legales S.A., Tomo 251, Abril 1997, Trujillo-Perú, pp. A.14-A.16).
530
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
No constituye según el Código Adjetivo causal de nulidad, cuando el Juez se excede en el
plazo para expedir sentencia (Cas. Nº 1265-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo
258, noviembre 1997, Trujillo-Perú, pp. A.12-A.13).
Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su
pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo (Exp. Nº 464-95, Quinta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 205-206).
Se les debe aplicar sanción al litigante y a su abogado que faltan a la verdad y no guardan
respeto y, moderación hacia la autoridad judicial.
De conformidad con el artículo 172 del CPC. puede el colegiado integrar la sentencia
recurrida (Exp. Nº 698-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 232-233).
Puede integrarse la recurrida si ha omitido consignar que el adeudo puesto a cobro por la
actora debe ser abonado solidariamente por la codemandada (Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 234).
Cuando la juez ha omitido pronunciarse sobre la contradicción, no obstante que ha formulado las consideraciones respectivas, procede completar el fallo (Exp. Nº 692-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 235-236).
No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o
en las consecuencias del acto procesal.
Contraviene lo dispuesto en el artículo 306 del CPC, el Juez que estimando que los hechos
expuestos por el remitente no constituyen causal de impedimento, declara sin lugar la
inhibición y devuelve los autos al originario (Exp. Nº 667-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 249-251).
El principal objetivo de la conciliación es conceder al Juez la oportunidad de propiciar y
obtener una autocomposición dirigida de lo que es materia de la controversia.
Si el Juez ha omitido la obligación de proponer la fórmula conciliatoria, no cabe declarar la
nulidad de dicho acto, por haber sido convalidado por las partes intervinientes a tenor del
artículo 172 del CPC (Exp. Nº 697-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 298-300).
No incurre en nulidad el Juez que ha omitido describir la fórmula conciliatoria y deja constancia de la parte que no prestó su conformidad con la misma, pues las partes han convalidado tácitamente la nulidad al no plantear su pedido, en la primera oportunidad que tuvieron para hacerlo.
Se convalida esta omisión por cuanto el acto procesal, ha logrado su finalidad para la que
estaba destinado y su subsanación no ha de influir en el sentido de la resolución o en las
consecuencias del acto procesal (Exp. Nº 368-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 300-302).
No es posible aplicar las formas sustanciales solemnes a un acto de ejecución típicamente
procesal como es el remate judicial de un bien.
Los actos jurídicos procesales se gobiernan por disposiciones y principios propios, como
son los de subsanación, convalidación y trascendencia de la nulidad (Exp. Nº 122-95,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 372-373).
531
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si el juez no ha cumplido con su obligación de proponer la fórmula de conciliación, dicha
omisión no produce la nulidad de lo actuado en razón de las previsiones que contiene el
artículo 172 del C.P.C (Exp. Nº 987-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 169-171).
Si bien es cierto que en la cédula de notificación aparece el nombre del demandado con el
apellido paterno cambiado, ello no es óbice para determinar que el demandado no tuvo
conocimiento del proceso, es más, ello ha motivado precisamente su apersonamiento, es
decir que la notificación ha cumplido con su objetivo (Exp. Nº 16-96, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 183-184).
Una vez realizada la audiencia; los intervinientes no pueden impugnarla, en base a la
supuesta incapacidad del apoderado de su contraparte, toda vez que, al no haber planteado la nulidad correspondiente, al inicio de ese acto, hay convalidación tácita (Exp. Nº
1825-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 125-126).
Si la demandada ha interpuesto recurso de apelación con la sola firma de su abogado,
dicho recurso resulta ineficaz pues la manifestación de impugnar una resolución en los
casos que establece la Ley debe estar respaldada con la firma de quien la impugna.
La referida omisión no puede ser convalidada con aclaración posterior, pues no se puede
presumir la existencia de facultades impugnatorias no conferidas explícitamente (Exp. Nº
995-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima,
1997, pp. 551-552).
Aunque la sentencia ejecutoriada no condenó el pago de intereses legales sobre el monto
indemnizatorio, así como tampoco fueron estos demandados, procede ordenar dicho pago
invocando los artículos 1985 y 1324 del C.C.
No procede la capitalización de intereses u otros reajustes si no hay acuerdo de partes,
conforme al artículo 1250 CC (Exp. Nº 709-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 54-55).
Cuando las partes han conciliado judicialmente, ante el Juzgado de Paz Letrado, la pensión alimenticia a favor del menor, la sentencia de divorcio debe sujetarse a dicho acuerdo,
pues, ha generado cosa juzgada.
Si al establecerse que la tenencia del menor sea ejercida por la madre, y se ha omitido
señalar un régimen de visitas para el padre, dicha omisión debe señalarse, en vía de
integración a efecto de mantener la relación paterno filial (Exp. Nº 868-97, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 118-121).
532
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EXTENSIÓN DE LA NULIDAD
ARTÍCULO 173
La declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los
anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquél.
La invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las
otras que resulten independientes de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo disposición expresa en contrario.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 380, 396.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N. Argentina
art. 159.
art. 109.
art. 174.
Comentario
1. El acto procesal se ubica bajo el contexto del proceso judicial, por tanto no
podemos apreciarlo de manera aislada, todo lo contrario, vinculado a un procedimiento, de tal modo que la nulidad de un acto se comunica a los que necesariamente lo presuponen; sin embargo, a través de este artículo se recoge el principio
de conservación de los actos procesales. Se busca salvar la actividad desarrollada, aislando los elementos del procedimiento afectados por el vicio y refrenar la
extensión de este. Liebman(1) asemeja este principio a los que se daría frente a los
focos de una epidemia, de ahí que la norma procesal señala que la declaración de
nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores, siempre y cuando sean independientes de aquel. Esto significa que si el vicio impide un
determinado efecto, el acto puede, sin embargo, producir los efectos para los que
sea idóneo. La nulidad de un acto no importa la de los actos precedentes, ni la de
los sucesivos que sean independientes de él. En este sentido, la segunda parte
del artículo 173 sostiene: “la invalidación de una parte del acto procesal no afecta
a las otras que resulten independientes de ella, ni impide la producción de efectos
para los cuales el acto es idóneo”.
(1)
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas. Buenos Aires, p. 199.
533
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
2. Por otro lado, si la omisión o la nulidad de un acto afecta al mismo procedimiento, de modo tal que le impide alcanzar su objetivo, quedan inutilizados también los actos anteriores, que por sí solo serían válidos, porque –estando destinados por definición a tener una eficacia interna en el proceso– esta eficacia se
produce en el vacío. Por citar, véase el caso de la notificación del acto procesal. El
efecto principal, en el caso de invalidez de esta, es retrotraer el proceso al momento inmediatamente anterior a la notificación nula. Los actos procesales posteriores dependientes al acto de notificación se dejan sin efecto, pero no los anteriores. Ello se explica por la aplicación del principio de interpretación restrictiva de las
nulidades que consagra el presente artículo y a razones de economía y celeridad
procesal.
JURISPRUDENCIA
El proceso es un instituto jurídico constitutivo a base de una serie de actos procesales que
se encuentran concatenados entre sí, lo que nos hace arribar a la conclusión de que la
preclusión de un acto nulo acarreará la nulidad de los actos subsiguientes (Cas. Nº 212799, El Peruano, 01/09/2000, pp. 2127).
Cuando se invoca motivos por quebrantamiento de forma y también por infracción de la
ley, corresponde examinar primero aquél, porque de resultar fundada obligará a reponer la
causa al estado en que se encontraba antes de cometerse el defecto procesal, anulándose los actos posteriores (Cas. Nº 508-97-Piura, El Peruano, 17/09/98, pp. 1597).
La nulidad es la sanción por la cual la ley priva a un acto procesal de sus efectos normales,
de tal manera que si el juez determina que a uno de los demandados no se le notificó con
la demanda, lo que pone en evidencia un defecto en la relación jurídica procesal, debe
anular todo lo actuado y reponer la causa a la etapa en que se cometió el vicio. Por ello,
resulta contrario a los principios de unidad procesal y de preclusión, que se anule lo actuado solo con relación a uno de los demandados, pues esto conduciría a que éste pueda
plantear su propia contradicción, la misma que tendría que ser resuelta independientemente, provocando una duplicidad de etapas dentro de un mismo proceso (Cas. Nº 109499-La Libertad, El Peruano, 28/11/99, p. 4182).
534
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INTERÉS PARA PEDIR LA NULIDAD
ARTÍCULO 174
Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con
el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que
no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal
cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico
con relación a su pedido.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
art. VI.
art. IV.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 157.
art. 143.
art. 172.
Comentario
El presente artículo recoge el principio de trascendencia o del interés, por el
cual, las nulidades no existen exclusivamente en el mero interés de la Ley sino en
el perjuicio que genere. La existencia del perjuicio debe ser concreta y evidente.
Requiere que quién lo invoca demuestre que tal vicio le produjo un perjuicio cierto
e irreparable, que no puede subsanarse sino con la sanción de nulidad. Para este
principio, el perjuicio condiciona la nulidad; pues, no opera la nulidad por la nulidad
misma. Los pedidos de nulidad no se amparan solo para satisfacer pruritos formales sino para enmendar los perjuicios que pudiera surgir de la desviación o incumplimientos procesales.
La redacción del Código a este principio es la siguiente: “quién formula la nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado...” El Anteproyecto del Código Modelo(1) lo enuncia: “...solo podrá ser declarada a pedido de
la parte (...)que tenga interés en la observancia de la norma respectiva por haber
sufrido perjuicios por su violación”.
No basta alegar un perjuicio en la nulidad sino que se exige, a quien la reclame, que demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable, insub-
(1)
Ver artículo 105 del CPC.
535
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
sanable por otra vía ajena al acogimiento de la sanción de nulidad.
Véase el caso, de un proceso que se encuentra pendiente por sentenciar desde varios meses, no obstante los constantes pedidos para que emita sentencia no
cumple con ello. Al ingresar un nuevo juez, emite sentencia sin avocarse previamente al proceso. Si bien no advirtió a las partes, de su avocamiento, esa omisión
no generaría nulidad, siempre y cuando la parte que alegue el perjuicio demuestre
que defensa no pudo realizar. Las nulidades se declaran no por la violación de las
formas, sino por los agravios que generan esas violaciones, esto es, que sin agravio no hay nulidad. En el caso propuesto, los autos se encontraban pendientes de
emitir sentencia y el debate probatorio se había agotado en la instancia. La única
alternativa que podría concurrir para amparar la nulidad es que el juez sustituto
estuviera incurso en alguna de las causales de recusación, de tal manera, que la
parte perjudicada tuvo la oportunidad de impugnar la intervención del juez sustituto, pues, desconocía formalmente de su intervención, hasta el momento que se le
notifica con la sentencia.
Para Berizonce si al promover la nulidad de una notificación, el demandado se
limita a señalar que aquél fue dirigido a un domicilio en el cual no vive, sin indicar
cual es su domicilio real, incurre en una omisión que es de por sí suficiente para
conceder pleno valor a la diligencia cuestionada y desestimar la nulidad propuesta. Empero, cuando el acto viciado es la cédula de notificación de la demanda, el
accionando se encuentra impedido de especificar las defensas que se ha visto
privado de oponer, toda vez que no tuvo efectivo conocimiento de la acción instaurada.
Como señala Condorelli(2), “...la mera intervención genérica que se ha violado
el derecho de defensa en juicio, no satisface ni suple la exigencia de indicar, al
tiempo de promoverse el incidente de nulidad y como un requisito de admisibilidad, cuál es el perjuicio sufrido, las defensas que se vio privado o las pruebas que
no pudo producir”.
JURISPRUDENCIA
La nulidad de un acto jurídico procesal debe ser analizada no solo por contravenir el texto
de la ley, sino cuando dicha omisión haya trascendido en la parte resolutiva de la decisión
impugnada, produciéndose una situación de indefensión, respecto de uno de los justiciables; que, en dicho sentido, quien formula nulidad debe acreditar estar perjudicado con el
acto procesal viciado (Cas. Nº 1210-98-Piura, El Peruano, 04/01/99, p. 2350).
(2)
536
Op. cit., pp. 89-120.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INADMISIBILIDAD O IMPROCEDENCIA
DEL PEDIDO DE NULIDAD
ARTÍCULO 175
El pedido de nulidad será declarado inadmisible o improcedente, según corresponda, cuando:
1. Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar
al vicio;
2. Se sustente en causal no prevista en este Código;
3. Se trate de cuestión anteriormente resuelta; o,
4. La invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 172.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N. Argentina
art. 106.
arts. 171, 173.
Comentario
El principio de protección es regulado en el presente artículo. Este principio
dispone que la parte que hubiere dado lugar a la nulidad, que haya propiciado o
consentido el vicio, no podrá pedir la invalidez del acto realizado, pues, en atención a la teoría de los actos propios, nadie puede beneficiarse con su propia torpeza; no se puede obtener ventaja de un vicio que se ha tolerado o propiciado.
El litigante que realiza un acto nulo no puede tener la disyuntiva de optar por
sus efectos: aceptarlos si son favorables o rechazarlos si son adversos. Aquí
existe un atentado contra el principio de lealtad y buena fe que debe reinar en todo
el proceso(1). El Anteproyecto del Código Modelo(2) prescribe que “solo podrá ser
declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla”.
Como señala el inciso 2º de la norma "no hay nulidad si esta se sustenta en
causal no prevista en el Código". Ello se justifica, en atención al principio de legalidad que rige para las nulidades procesales (ver artículo 171 del CPC). Además
cuando los hechos han sido materia de un anterior pronunciamiento, no cabe
admitir a trámite nuevamente su valoración por afectar la preclusión procesal.
(1)
(2)
Ver artículo IV del Título Preliminar del CPC.
Ver artículo 105 del CPC
537
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Otro supuesto que condiciona la improcedencia de la nulidad es el saneamiento, convalidación o subsanación de la nulidad, conforme señala el inciso 4. Convalidar en el sentido lato, es revalidar, corroborar la certeza o probabilidad de una
cosa. En el sentido procesal, la convalidación esta orientada a subsanar los vicios
de los actos procesales sea por el transcurso del tiempo, por la voluntad de las
partes, o por una decisión judicial. Cuando la irregularidad procesal ha sido pasible de remedio, sea mediante el consentimiento expreso o presunto de la parte a
quien ella perjudique, deviene en improcedente la nulidad.
Hay que precisar que esta convalidación procede cuando el vicio no es grave
ni esencial. A pesar de estar viciada, conserva su eficacia y produce normalmente
sus efectos si no se le impugna. El error o irregularidad cometida es leve y es el
consentimiento el que purifica el error, a través de la convalidación del acto.
JURISPRUDENCIA
La articulación de nulidad es improcedente cuando se sustenta en causal no prevista en el CPC.
Encontrándose embargado un bien, no puede ampararse la nulidad de un nuevo embargo,
puesto que esta nueva medida debe entenderse como reembargo (Exp. Nº 1777-94, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 97-98)
“... No existe infracción procesal alguna derivada de la falta de actuación de un prueba que
no fue ofrecida oportunamente...” (Cas. Nº 1557-99/Tacna, Sala Civil Permanente, Corte
Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 119-120).
538
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
OPORTUNIDAD Y TRÁMITE
ARTÍCULO 176
El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que
el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia. Sentenciado el proceso en primera instancia, solo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación. En el primer caso, el Juez resolverá previo traslado por
tres días; en el segundo, la Sala Civil resolverá oyendo a la otra
parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de
absolver el grado.
Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, serán
formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado
para hacerlo, debiendo la Sala resolverlas de plano u oyendo a
la otra parte.
Los Jueces solo declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al
estado que corresponda.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
arts. 105, 107, 108.
arts. 145, 146, 147.
Comentario
1. Este artículo señala que no puede pedir la anulación de un acto quién lo ha
consentido aunque sea tácitamente. El litigante es libre de impugnar el acto procesal o acatarlo; si lo acata es porque no lo considera lesivo para sus intereses y
como el interés es la medida del recurso, el juez no puede sustituirse en un acto
que incumbe solo a la parte y no a él. El pedido de nulidad se formula en la
primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia, tal como lo enuncia el presente artículo.
2. El principio de convalidación que regula las nulidades lleva a sostener que
los jueces están liberados de ejercer la nulidad de oficio si se ha verificado el
consentimiento expreso o tácito del acto viciado; “nunca una nulidad puede ser
ejercida cuando ha vencido el plazo para hacerlo, es decir, cuando se ha tenido
conocimiento del acto viciado mediante una intervención directa y posterior en el
539
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
proceso, sin haberse hecho observación alguna dentro del término legal”(1) En ese
mismo sentido Zavaleta(2) sostiene que “(...) vencido los plazos respectivos, opera
la preclusión de la etapa procesal y los actos, aunque nulos, quedan convalidados"; sin embargo, debemos señalar que se plantean tesis contrarias que señalan
que frente a la preclusión está el interés superior de la justicia que interesa al
orden público; de ahí que si la resolución viciada sustancialmente puede llegar a
tener influencia en la pretensión, es de rigor declarar la nulidad de ella, aún de
oficio. Esta posición es la que recoge el presente artículo, al considerar que "los
Jueces solo declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda". Ello se explica
porque la convalidación no opera en los actos inexistentes, que son los que carecen de requisitos mínimos para que tengan vida jurídica y validez formal; por citar,
los actos que carecen de presupuestos procesales para su constitución, como los
referidos a la capacidad de las partes; y los casos de imposibilidad material, cuando el afectado se encontraba imposibilitado de impugnar. Por mas que se hubiere
vencido los plazos y no se hubiere planteado el pedido de nulidad, no pueden
quedar convalidados actos con nulidades intrínsecas e insalvables.
3. Como se puede apreciar del texto en comentario, el pedido de nulidad tiene
un momento procesal para hacerlo: antes de la sentencia; luego de ella, puede
ser alegado como parte del recurso de apelación, para que el juez revisor la valore
y declarando su nulidad, ordene la renovación de los actos procesales afectados,
si fuere el caso. Esto resulta coherente con lo regulado en el artículo 382 del CPC
que dice: “el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, solo en
los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada”. Ello se explica porque está prohibido a una parte interponer dos recursos
contra una misma resolución (ver artículo 360 del CPC).
Véase el caso del emplazamiento de una demanda que se dirige a una dirección equivocada, motivando que la parte demandada sea declarada rebelde, sin
embargo, la notificación de la sentencia se realiza en la dirección correcta. Al
enterarse el demandado del contenido adverso de la sentencia decide apelar,
pero a la vez también tiene argumentos para pedir la nulidad del emplazamiento y
todo lo actuado, por haberse realizado este en una dirección diferente a la señalada en la demanda. Si bien, la primera oportunidad que tiene el perjudicado para
hacerlo, es luego de la sentencia, esta solo puede ser alegada expresamente en
el escrito sustentatorio del recurso de apelación. El juez revisor resolverá sobre el
argumento de la nulidad, al momento de absolver el grado. Esto conlleva a sostener que los jueces, en primera instancia, no pueden declarar la nulidad de sus
(1)
(2)
540
Condorelli, ibídem.
ZAVALETA CARRUITERO, Wilver. Código Procesal Civil, Manuel Chahu editores, Lima, 1994, p. 251
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
propias sentencias, sino que ellas deben ser materia de valoración a través de los
argumentos de nulidad contenidos en el recurso de apelación. Conforme lo señala el artículo 177 del CPC, “a pedido del agraviado, la sentencia puede ordenar el
resarcimiento por quien corresponda de los daños causados por la nulidad”.
4. La norma no solo contempla la posibilidad que el pedido de nulidad lo realicen las partes sino que también sea declarada de oficio por el juez. En este último
caso, solo se justifica cuando se trate de “nulidades insusbsanables” como sería
el caso de la intervención de un juez incompetente por materia o cuantía o por un
juez sin jurisdicción. Solo así podría admitirse la intervención oficiosa del juez, a
corregir las anomalías insalvabables en la actividad procesal, caso contrario, cuando
la nulidad no refiere a vicios sustanciales debemos asumir que opera la convalidación tácita, al no haber planteado las partes su pedido de nulidad, en la primera
oportunidad que tuvieron para hacerlo.
En conclusión, el pedido de nulidad está en función del momento procesal en
el que se plantea. Si es antes de la sentencia, le corresponde conocer al propio
juez del procedimiento; en cambio, si se interpone luego de la sentencia, corresponde conocerla al juez revisor, al absolver el grado. Por otro lado, las nulidades
procesales pueden ser declaradas a pedido de parte o por actividad oficiosa del
juez. En este último caso, solo opera cuando se refieran a la violación de formas
sustanciales o esenciales de los actos procesales, caso contrario, queda sujeta a
la actividad de las partes y a su posible convalidación.
5. Cuando las nulidades se refieran a vicios ocurridos en segunda instancia,
deben ser formulados en la primera oportunidad que tuviera el interesado para
hacerlo, debiendo la Sala resolverlas de plano u oyendo a la otra parte. Luego de
emitido el pronunciamiento de la Sala, solo procede el pedido de aclaración o
corrección y el recurso de casación, si fuere el caso; sin embargo, debemos tener
presente que estaríamos frente a la afectación del debido proceso, ante nulidades
insubsanables, cometidas y no corregidas en segunda instancia, para lo cual, el
mecanismo de la acción de amparo se convertiría en una alternativa saludable,
siempre y cuando opere la residualidad y se refiera a vicios sustanciales que generen agravios que reparar.
JURISPRUDENCIA
Habiéndose sentenciado la causa, cualquier nulidad procesal que esta parte considere se
hubiere cometido, debe ser invocada como fundamento de la apelación de la sentencia y
no como articulación de nulidad (Exp. Nº 671-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 320).
541
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Merece declarar la nulidad de la sentencia que ha omitido consideraciones respecto a la
contradicción a la ejecución propuesta (Exp. Nº 37-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 98-99).
Si él Juez no ha valorado debidamente los medios probatorios al expedir sentencia, merece declarar la nulidad de ésta (Exp. Nº 598-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 225).
“... Sí bien es cierto el ofrecimiento del medio probatorio (...) no ha sido objeto de pronunciamiento judicial, ya sea para admitirlo o para declararlo inadmisible; dicho vicio no acarrea nulidad en tanto ha quedado convalidado tácitamente pues la ahora impugnante no
planteó la nulidad en la primera oportunidad que tuvo para hacerlo, tal como lo dispone el
segundo párrafo del artículo ciento setentiséis del Código Procesal (Civil)...” (Cas. Nº 77499-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 400-401).
Es nula la sentencia que se ha expedido con pruebas diminutas y si no se han tenido en
cuenta las reglas relativas a la liquidación de gananciales. Si en dicha liquidación se argumenta haber construido una casa y adquirido un camión, para dilucidar la controversia el juez
debe solicitar la declaratoria de fábrica de la construcción y los documentos comprobatorios
del pago del camión por el demandante (Exp. Nº 40-96-Puno, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 181-184).
De acuerdo al principio de oportunidad, la nulidad debe ser formulada en el primer momento que el perjudicado tuviera para hacerlo. Si la emplazada formula la petición, luego de
haber sido declarada rebelde e inasistir a la audiencia de conciliación y de fijación de
puntos controvertidos, no obstante ser convocada al citado acto procesal, dicha actitud
denota falta de seriedad para el ejercicio de su defensa y ánimo de dilación del proceso, lo
que no se debe amparar (Exp. Nº 3952-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 211).
542
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN
QUE DECLARA LA NULIDAD
ARTÍCULO 177
La resolución que declara la nulidad ordena la renovación del
acto o actos procesales afectados y las medidas efectivas para
tal fin, imponiendo el pago de las costas y costos al responsable. A pedido del agraviado, la sentencia puede ordenar el resarcimiento por quien corresponda de los daños causados por
la nulidad.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 382.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
art. 162.
Comentario
1. La norma regula las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad y
los actos a los cuales alcanza esa decisión. El efecto fundamental es la ineficacia
del acto o de las actuaciones que abarca directa o indirectamente.
Según Vescovi(1), el acto nulo carece de validez, es decir, que no es eficaz para
el fin para el cual está destinado. Carece de idoneidad para producir el efecto
jurídico que le es propio. Además, el acto produce la nulidad de los actos subsiguientes. Es lo que la teoría llama la “nulidad en cascada” Esto se explica por la
naturaleza del proceso, compuesto por actos interdependientes que se encadenan unos a otros; y como el proceso es, una sucesión de actos encaminados a un
fin, es el principio de la comunicabilidad de los efectos de la nulidad.
2. Hay diferentes criterios que se invoca para distinguir los efectos que genera
la nulidad. Uno de ellos adopta la distinción entre nulidades por violación de las
formas sustanciales o esenciales y aquellas que afectan las formas accidentales
o secundarias.
(1)
VESCOVI. Teoría general del proceso, op. cit., p. 317.
543
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En el primer supuesto, el efecto nulificante es total, determina la nulidad de
todo lo actuado cuando se afecta una forma esencial en el procedimiento, estando el orden público interesado en su observancia, por ejemplo, la intervención de
un juez incompetente por materia o cuantía; en cambio, cuando la declaración de
nulidad alcanza solo a las actuaciones impugnadas, conservan sus efectos propios los actos procesales no comprendidos en la nulidad.
3. Por otro lado, en las nulidades aparece el llamado “principio de conservación” que busca mantener en lo posible de los efectos de los actos cumplidos. Si
el vicio impide un determinado efecto, el acto puede, sin embargo, producir los
efectos para los que sea idóneo
Para Vescovi(2), concurren límites subjetivos como objetivos y lo explica así. El
subjetivo se refiere a los intervinientes en el acto. El acto puede ser nulo para unos
y no para otros, por ejemplo, la notificación hecha a la persona jurídica y a la
persona física en un mismo domicilio, puede ser nula para la una y no para la otra
(nula para la que no tiene ese domicilio y no para la otra que lo tiene)
En cuanto a los limites objetivos de nulidad procesal señala Vescovi(3), que la
dinámica del proceso trae consigo la propagación de la nulidad (nulidad en cascada) pero esto se halla sometido a ciertas condiciones: a) que el acto reflejo sea
consecutivo y no anterior. La nulidad no se produce hacia atrás, sino hacia delante. Lo impediría el principio de la preclusión procesal; además sería ilógico: si la
nulidad es refleja, se deriva del acto anterior. Así, el emplazamiento nulo no anula
la demanda ni sus efectos; y b) el acto sucesivo sea dependiente y no independiente del que se ha anulado. La nulidad de una prueba no acarrea la de otra
anterior ni la posterior independiente. La nulidad en la designación del perito no
afecta la recepción de la prueba testimonial, aunque sí el informe pericial.
4. Otro de los efectos que genera la nulidad es la renovación del acto o actos
procesales afectados. El juez debe disponer la reproducción de los actos sobre
los que la nulidad se ha extendido, por citar, si se ha declarado la nulidad del acto
procesal de notificación, corresponde renovarlo con las formalidades de Ley, sin
embargo, hay situaciones excepcionales que por el transcurso del tiempo ya no
cabe la renovación, como el ofrecimiento extemporáneo de pruebas. Declarada la
nulidad de ella, no cabe renovación.
5. En cuanto a los gastos procesales, la norma en comentario señala que “se
imponen al responsable” Esto significa que no solo se podría imponer a las partes
sino también al juez.
(2)
(3)
544
Op. cit., pp. 316-317.
Ibídem.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En ese sentido señala Alsina que el cumplimiento de las formalidades de la
sentencia no puede supeditarse al arbitrio del juez y su violación no puede quedar
sin sanción. En otras legislaciones, se establece de manera concreta que cuando
la nulidad provenga de vicios del trámite, las costas causadas en el procedimiento
anulado, serán a cargo del juez, pudiendo dispensarlo el superior en grado cuando considere disculpable el error. En ese sentido consideramos que esta norma
debe ser aplicada en los casos a que refiere el artículo 380 del CPC.
JURISPRUDENCIA
No obstante no ser materia de la, alzada la necesaria unidad procesal impide el pronunciamiento parcial de ella, pues el acto procesal contenido en la referida resolución, carece de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad (Exp. Nº 1914-94,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995,
pp. 99-100).
545
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
NULIDAD DE COSA JUZGADA
FRAUDULENTA
ARTÍCULO 178
Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido
la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de
una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el
Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se
origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el
derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas
partes, o por el Juez o por este y aquéllas.
Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia,
de acuerdo a los principios exigidos en este Título.
En este proceso solo se pueden conceder medidas cautelares
inscribibles.
Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado
que corresponda. Sin embargo la nulidad no afectará a los terceros de buena fe y a título oneroso.
Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las
costas y costos doblados y una multa no menor de veinte Unidades de Referencia Procesal. (*) (**)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. I, IV, 123 últ. párr., 517.
Comentario
1. Como señala Devis Echeandía(1), el proceso no debe ser un campo de batalla, en el cual todo vale, esté o no de acuerdo con el derecho, la moral y la justicia.
Muy por el contrario, es obligación de los sujetos que concurren al proceso, sean
(*) Texto según artículo único de la Ley 27101 (05/05/99).
(**) Según el artículo 2 de la Ley 27021 los Juzgados de Trabajo son competentes para tramitar las demandas
sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta, en vía de proceso ordinario laboral.
(1) DEVIS ECHEANDIA. “Fraude procesal, sus características, configuración legal y represión”, en Revista de
Derecho Procesal Iberoamericana, 1970, Nº 4, p. 743.
546
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
litigantes, abogados, jueces, auxiliares, actuar con probidad y lealtad. Cuando se
actúa contrario a ello, estamos ante la figura del fraude procesal, que según Gelsi
Bidart(2) “consiste en la actividad de uno o varios actos, de uno o más sujetos
procesales, tendiente a lograr, a través de la actividad procesal normal, pero de
manera insidiosa, maquinada y, por ende, indirecta, un daño ilícito que en definitiva se produzca, en perjuicio de un sujeto pasivo que normalmente será tercero al
proceso, pero que puede ser la contraparte y generalmente también el juez, en
tanto se le haga cómplice involuntario del fraude”. En igual sentido Esclapez(3) lo
define como “toda maniobra cometida por las partes o por terceros, o por el juez o
por sus auxiliares, con el proceso o dentro del proceso, tendente a obtener una
sentencia o la homologación de un acuerdo procesal que haga cosa juzgada; o la
preclusión de una resolución interlocutoria en perjuicio de una ley que afecta al
orden público o al interés fiscal o al derecho de una de las partes o al derecho de
un tercero”.
2. La cosa juzgada no puede operar cuando está es resultado de un proceso
irregular. El mecanismo de la revisión opera precisamente para dilucidar si el proceso que se cuestiona como irregular merece o no la atribución de la cosa juzgada. Se pone en duda la existencia de una cosa juzgada por hallarse ausente los
principios y garantías básicas que debe contener todo proceso. Hay por lo tanto
una apariencia de proceso que no genera cosa juzgada.
El mecanismo para dilucidar ello es la revisión, cuyo objeto litigioso será precisamente el proceso cuestionado, el que se le atribuye de fraudulento. No hay un
ataque de la cosa juzgada, sino todo lo contrario, un mecanismo de protección. La
revisión por fraude solo se va a orientar a combatir la cosa juzgada aparente, no la
cosa juzgada real. Esta revisión se justifica porque no se puede permitir que a
través del engaño, el abuso de confianza, se pretenda producir daño utilizando en
ese fin al proceso judicial. Cuando exista entonces vicios graves, con notoria injusticia, las decisiones dejan de ser inmutables y necesitan modificarse para que
no se produzca una notoria injusticia.
3. La posibilidad de la mutabidad de la cosa juzgada no debe ser una alternativa ordinaria a invocar. Todo lo contrario, la revisión debe ser un mecanismo extraordinario a recurrir y solo por las causales que señala expresamente la ley,
como es, el fraude o la colusión; la negligencia no cabe aquí como argumento
para justificar la revisión.
Decimos que es extraordinario, pues, la decisión judicial que se cuestiona debe
haber sido obtenida por medio de actividades fraudulentas en el proceso, agra-
(2)
(3)
BIDART GELSI. Noción del fraude procesal. Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, 1970- I, pp. 31-32.
ESCLAPEZ. El fraude procesal en los nuevos ordenamientos legales, en Libro Homenaje a Almicar Mercader.
Buenos Aires, 1971, p. 407.
547
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
viando el espíritu de justicia hacia el que nos debe dirigir nuestra actividad cotidiana en el proceso. Se reconoce en doctrina que cuando exista “duda” en torno a la
existencia del fraude, el pronunciamiento deberá ser contrario a la pretensión de
anulación. La duda favorece al proceso; pero al margen del mecanismo de lo
extraordinario, es necesario que quien recurra a invocar la revisión del proceso
haya agotado todos los mecanismos dentro de este para combatir la actividad
fraudulenta.
El mecanismo de la revisión es residual, pues, “...no puede ser utilizado si
existen otros recursos internos y extraordinarios con los cuales se subsane el
vicio, de donde se tiene que es imprescindible el haber agotado todos los mecanismos previos dentro de su proceso para su cuestionamiento”(4). En igual sentido, Arrarte(5) califica de residual “lo que no puede ser usado si existen mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar el vicio incurrido a propósito de la
comisión del fraude procesal”.
4. Si bien la redacción del texto del artículo 178 del CPC no señala que es
necesario agotar los mecanismos de impugnación ordinarios y extraordinarios
posibles en el proceso cuestionado de fraudulento, como condicionante para la
procedencia de la pretensión nulificante por fraude procesal, tenemos que considerar ante ello, que el principio de protección que rige las nulidades procesales
señala que “quien haya dado lugar a la nulidad no pueda sostener luego la invalidez del acto”. No puede ampararse bajo la nulidad quién ha concurrido a la celebración del acto nulo, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Se
trata de una regla asentada en los principios de la lealtad y la buena fe procesal y
, más aún, en el principio general del derecho –de aplicación subsidiaria– en cuya
virtud el ordenamiento jurídico no puede proteger la pretensión y conducta contradictorias, ni el comportamiento incoherente.
Precisamente, uno de los presupuestos de la nulidad es, la ausencia de culpabilidad de quien la alega. Quien cometió la infracción no puede invocar a su favor
y en perjuicio de la contraria su propia torpeza, por tanto, la residualidad es el
argumento que podría justificar la improcedencia de la pretensión de nulidad de
cosa juzgada fraudulenta. En igual sentido se orienta la opinión de Arrarte(6), cuando
señala “para la procedencia de esta demanda será imprescindible haber agotado
previamente todos los mecanismos de impugnación previstos dentro de un proceso, o en su defecto, demostrar no haber estado en aptitud de usarlos”.
(4)
(5)
(6)
548
Ver consideraciones en la Casación Nº 160-2000. Cono Norte, publicada en el diario oficial El Peruano, miércoles 30 de agosto de 2000.
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Maria. Alcances sobre la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, en “Ius et
veritas”. Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Perú, año VII. Lima, 1996, p. 173.
Ibídem.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En relación a la residualidad que debe operar para la revisión por fraude, observamos esta exigencia en la casación recaída en el caso: Anaximandro Mendoza Acuña con Graciela Castro Acuña y otro sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta(7). En este proceso el Supremo Tribunal señaló “... el recurrente en el proceso que se cuestiona, interpuso recurso de casación impugnando la sentencia de
vista cuya nulidad hoy se pretende con la presente acción, y en el mismo, no
dedujo denuncia alguna referente al pronunciamiento extrapetita ahora alegado,
por lo que no puede pretender su renovación mediante este proceso, por ser de
carácter residual”.
5. Si se parte de la idea que la cosa juzgada es un efecto del proceso, no se
puede ir contra ella –con la mera impugnación de un solo acto procesal– como
sería la sentencia o el acuerdo homologado, aunque sea el más importante acto
jurisdiccional del proceso. Hay que recurrir contra el proceso, pues, es imposible
eliminar un efecto sin eliminar su causa. Si se logra a través de un proceso autónomo la rescisión del proceso fraudulento anterior, queda por tanto rescindida la
sentencia o el acuerdo homologado y todos los efectos del proceso rescindido,
entre ellos, la cosa juzgada.
La revisión por fraude viene siendo regulada desde el derecho romano y recogida en las Partidas; también logro influir en nuestra legislación nacional en el
Código de Enjuiciamientos Civiles de 1854, sin embargo, con el devenir el Código
de Procedimientos Civiles de 1911 no lo contemplaba hasta recién incorporarlo el
actual Código Procesal de 1993, a través de la figura de la nulidad de la cosa
juzgada fraudulenta (cuyo nombre técnico debe ser la revisión por fraude) la misma que puede entenderse como un medio impugnatorio, por la cual a través de
una pretensión ejercida en un proceso autónomo, es posible obtener la desestimación de una sentencia con autoridad de cosa juzgada, debido a la ocurrencia
de actos fraudulentos que alteraron sustancialmente la resolución final provocando una situación de injusticia(8).
Nótese de la redacción del artículo en comentario que no solo se orienta el
cuestionamiento a la sentencia sino al acuerdo homologado, entendido este a las
transacción u conciliación que hayan sido controladas por la jurisdicción y que
como consecuencia de su aprobación se homologa sus efectos a la de una sentencia. Los artículos 337 y 325 del Código regulan dicho control para producir
acuerdos homologados
Como se advierte, la nulidad por fraude responde a un proceso autónomo cuyo
objeto será un proceso anterior que se intenta rescindir. No es un mero medio de
(7)
(8)
Casación Nº 160-2000. Cono Norte, publicada en el diario oficial El Peruano, miércoles 30 de agosto de 2000.
En igual sentido. MONROY, Juan. Planteos generales en torno a la revisión civil. Revista Peruana de Derecho
Procesal. Lima. T. II. Marzo, 1998, p. 128.
549
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ataque a la cosa juzgada sino incluso es una garantía de la eficacia de la misma.
Su objeto no es el mismo del proceso materia de cuestionamiento, tampoco es el
examen correcto o incorrecto de la sentencia que se ha emitido. Lo que se enjuicia es si el cuestionado proceso merece la atribución de la cosa juzgada por hallarse ausente los principios básicos de todo el proceso. Se argumenta que para
que exista la cosa juzgada es necesario un proceso previo entre las partes, resuelto por un juez imparcial y con arreglo a un procedimiento debido. No se pretende atacar a la cosa juzgada sino al contrario protegerla, pues, si no hay un
verdadero proceso, no hay cosa juzgada real sino una mera apariencia de ella.
6. El Código regula la legitimación activa al señalar que “puede demandar la
nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia...” omitiéndo referirse a la legitimación pasiva y sobre todo
deslindar si el Estado debe ser comprendido, como parte, en esta pretensión que
busca lograr la ineficacia de la cosa juzgada.
Una opinión que aparece en la literatura nacional sobre la legitimidad pasiva es
la de Arrarte(9). Para dicha autora “aparentemente se estaría prescribiendo que se
puede demandar a las partes o al juez, o ambos, sin embargo, los supuestos de
fraude transcienden a estos personajes protagónicos, pues, puede ocurrir que el
fraude lo cometan los terceros, o las partes en colusión no con el juez sino con los
auxiliares jurisdiccionales, es decir, con los secretarios, relatores, etc, o por los
órganos de auxilio judicial, los peritos, por ejemplo. En este caso, estas personas también deberían ser demandadas, aun cuando la norma no lo diga. Es
mas exigiéndose que la sentencia sea ejecutoriada, por lo general estaremos
ante un caso de acumulación subjetiva, entre los participes de los actos que
configuraron el fraude procesal, pudiendo incluso tener calidad de demandados
los jueces de las diversas instancias que conocieron del proceso en el que se
emitió la sentencia que adquirió la autoridad de cosa juzgada, si fueron participes
activos del fraude”.
7. La revisión tiene únicamente un efecto rescisorio mas no restitutivo. Este
último se puede lograr a través de otro proceso distinto al de la revisión. Sobre el
particular la opinión de Arrarte(10), es que “la sentencia deberá ordenar que el proceso anulado se tramite nuevamente por el juez que lo conoció y de acuerdo a los
trámites de su procedimiento, pues lo contrario podría afectar principios básicos
de competencia”.
(9)
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Alances sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, en Ius et
veritas. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, año
VII. Lima, 1996, pp. 173-184.
(10) Ibídem.
550
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que en tanto no se declare la invalidez
de la sentencia fraudulenta, esta operara con eficacia hasta que se obtenga su
nulidad.
El plazo de caducidad que señala el Código comienza a computarse desde el
momento de la emisión de la sentencia fraudulenta porque la pretensión no está
ligada a la ejecución de esta; sin embargo, se convalida la sentencia fraudulenta
cuando se haya desperdiciado la oportunidad de iniciar el proceso de nulidad.
Sobre el referido cómputo aparece la opinión de Juan Monroy(11) para considerar
que puede iniciarse la nulidad de cosa juzgada desde el momento en que la sentencia originada en el proceso en cuestión ha adquirido la calidad de cosa juzgada
y hasta seis meses después de ejecutada (en caso de sentencias ejecutables).
Dice Monroy, que el artículo solo hace mención al límite máximo para la interposición de la demanda (hasta dentro de seis meses de ejecutada...) debiéndose
entender que el límite mínimo es aquel en que la sentencia ha adquirido la calidad
de cosa juzgada.
Por otro lado, la norma señala que “si la decisión fuese anulada, se repondrán
las cosas al estado que corresponda; sin embargo, la nulidad no afectará a los
terceros de buena fe y a título oneroso”. De presentarse este supuesto opina
Arrarte(12), que constituiría un presupuesto necesario para pretender el pago de
una indemnización, caso contrario, solo implicaría una declaración lírica de la confirmación del engaño cometido.
Como apreciamos de la redacción de la norma, "solo se pueden conceder
medidas cautelares inscribibles" situación que no prohíbe extender a otro tipo de
medidas que conlleven a dar eficacia a la futura sentencia a recaer en el proceso
de revisión, mas aún, cuando no se trate de bienes no inscritos, que requieren
otros modos de tutela.
JURISPRUDENCIA
“Al declarar improcedente la demanda no se está negando la tutela judicial, porque la
resolución de vista ha considerado que lo que se pretende en la demanda es la revisión del
fondo del asunto de un proceso, que se ha tenido la oportunidad de contradecirlo y de
presentar los recursos impugnatorios y sin que se presente prueba alguna que demuestre
el dolo, fraude o engaño” (Cas. Nº 394-2000-Puno, El Peruano, 01/06/2000, p. 5436).
(11) MONTOYA, Segundo (compilador). Nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Universidad Privada San Pedro.
Chimbote, pp. 93-94.
(12) Ibidem
551
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“...deben distinguirse las sentencias ejecutables de aquellas que no lo son ello, a efecto
de determinar ante cual de los supuestos previstos en el artículo 178 del Código Procesal Civil nos encontramos; así, tenemos que la sentencia recaída en el proceso de división y partición, cuya nulidad de demanda, es una ejecutable, en tal virtud, corresponde
situarnos en el primer supuesto de la norma adjetiva antes, la misma prevé que tratándose de este tipo de sentencias, la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se
interpondrá dentro de los seis meses de ejecutada la sentencia (Cas. Nº 3346-Callao, El
Peruano, 30/08/2000, p. 6148).
“Que, la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta tiene como característica: a) El tratarse de
un remedio excepcional, pues procede solo para las causales establecidas por ley; b) El
ser residual, pues no puede ser utilizado si existen otros mecanismos internos y ordinarios
con los cuales se subsane el vicio, de donde se tiene que es imprescindible el haber
agotado todos los mecanismos previos dentro de un proceso para su cuestionamiento; c)
El ser extraordinario, pues la decisión judicial que se cuestiona debe haber sido obtenida
con fraude, agraviando el espíritu de justicia; reconociéndose en doctrina que cuando
exista duda en torno a la existencia del fraude, el pronunciamiento deberá ser contrario a
la pretención de anulación; y d) el ser limitado, pues su declaración solo afectara los actos
viciados de fraude” (Cas. Nº 160-2000-Cono Norte, El Peruano, 30/08/2000, p. 6140).
“El fraude procesal debe ser entendido como toda conducta, activa u omisiva, unilateral o
concertada, proveniente de los litigantes de terceros, del juez o de sus auxiliares, que
producen un apartamiento de parte del proceso o del proceso todo, de los fines asignados
(sean fin inmediato o mediato), desviación que por cualquier circunstancia y sin que medie
culpa del afectado, no puede ser subsanada mediante los remedios legales instrumentados a otros efectos por el ordenamiento respectivo...” (Cas. Nº 3145-99-Arequipa, El Peruano, 17/09/2000, p. 6297).
“En el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta el objeto del decisorio no es la
cuestión debatida en el proceso fenecido, sino la conducta, calificada como deshonesta,
en que había incurrido las partes procesales o el juez, incurriendo en un fraude de tal
magnitud, que sin su presencia al resultado había sido otro” (Cas. Nº 734-2000-Callao, El
Peruano, 17/09/2000, p. 6293).
“La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta debe tener como sustento la conducta calificada como deshonesta, en que habían incurrido las partes procesales o el mismo
juez mismo, y no fundarse en objeciones al pronunciamiento de fondo pretendiendo una
revisión de la cuestión sustancial antes debatida” (Cas. Nº 1336-2000-Lima, El Peruano,
17/09/2000, p. 6288).
“Que para el cómputo del plazo de las sentencias declarativas y constitutivas en materia
de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, se efectúa desde que la sentencia se encuentra
firme, pues ellas no ameritan propiamente ejecución, no ocurre así en las sentencias de
condena, donde la existencia del proceso fraudulento va paralelo a su ejecución, por lo
que el plazo de caducidad corre simultáneamente, según se desprende del texto del artículo setecientos quince del código adjetivo, donde la ejecución empieza con la exigencia
del ejecutado para que cumpla con su obligación” (Cas. Nº 1360-2000-La Libertad, El
Peruano, 30/10/2000, p. 6508).
“La sentencia que declara la colusión del recurrente con los jueces que intervinieron en
primera y segunda instancia del proceso determina la concurrencia de fraude procesal por
haberse seguido con inexactitud consciente y engañosa, como la afectación al debido
proceso al haber optado el demandante por un juez incompetente en forma deliberada.
552
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Al no haber incorporado como litisconsortes necesarios a los magistrados que se menciona, se ha incurrido en causal de nulidad prevista por el artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil” (Cas. Nº 1956-98-Ica, El Peruano, 01/12/2000, p. 6619).
Si no ha intervenido el demandante en el proceso fraudulento como parte ni como tercero
legitimado, el plazo a que se refiere el artículo 178 del CPC, solo puede computarse a
partir de la inscripción en los Registros Públicos, acorde con el principio de publicidad,
toda vez que no ha existido otro medio real que haya permitido conocer aquella decisión
jurisdiccional (Exp. Nº 33122-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 212).
La pretensión de nulidad de cosa juzgada no constituye una instancia de revisión de otro
proceso culminado, sino básicamente se orienta a cautelar el derecho supuestamente
afectado, en tanto y en cuanto se encuentre circunscrita en las causales que señala el
artículo 178 del CPC (Exp. Nº 1363-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
Sumilla 213).
Al no tener el carácter de contrato la sentencia que fija la pensión de alimentos, esto es
que contenga una prestación de tracto sucesivo, no puede interpretarse que la misma
todavía está en ejecución, pues por su propia naturaleza ya fue ejecutada con arreglo a
Ley, situación que hace extemporánea la pretensión de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pues el propio demandante está cumpliendo con pagar la pensión fijada (Exp. Nº 355399, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 214).
Es infundada la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta si la actora no acredita el
dolo con el que actuaron los demandados.
Existe dolo positivo y negativo. El primero ocurre cuando una parte realiza actos para
hacer que la otra incurra en error, y la segunda consiste en callar maliciosamente con el
problema de la reconocibilidad del error (Exp. Nº 462-99, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 215).
No puede considerarse como causal del fraude procesal la supuesta actitud del demandado de ocultar la verdad de sus ingresos y rentas para obtener una pensión alimenticia,
pues, tal argumento tiene como sustento la errónea valoración de los medios probatorios.
Ante supuestos que inciden sobre la capacidad económica y las necesidades de quien
otorga prestación alimentaria, el obligado no puede hacer valer su derecho mediante el
fraude procesal (Exp. Nº 55-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 216).
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta recaída en un proceso de desalojo en la que ésta
participó como emplazada, haciendo uso irrestricto de la defensa que la ley franquea,
llegando incluso a recurrir en casación; no resulta de amparo, máxime que los argumentos de la presente demanda son los mismos que ya fueron objeto de la cuestionada
resolución.
No procede amparar el argumento de la violación al debido proceso si no precisa qué
derechos específicos de éste se han violado. El debido proceso es una categoría genérica
553
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que implica derechos específicos como derecho a la defensa, a la tutela, a la impugnación,
entre otros (Exp. Nº 64618-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 217).
Es nula la sentencia que no consta haberse notificado al Procurador Público para que
asuma la defensa del órgano jurisdiccional.
Si la pretensión versa sobre nulidad del proceso fraudulento, debe comprenderse al Poder
Judicial como demandado (Exp. Nº 265-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 207).
En los casos en que se considera que la interposición de la demanda es prematura al no
haberse ejecutado la sentencia, implícitamente se está considerando que el actor carece
de interés para solicitar la nulidad de la sentencia expedida en el proceso fraudulento
(Cas. Nº 3217-98-Lima, El Peruano, 21/01/2000, p. 4632).
Es obvio que aún en los casos en que la resolución todavía no haya sido ejecutada, el actor
tiene interés para que se rescinda o deje sin efecto la sentencia o auto homologado expedido en un proceso fraudulento (Cas. Nº 3117-98-Lima, El Peruano, 21/01/2000, p. 4632).
No se requerirá la ejecución de la sentencia de condena para la interposición de la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta porque ésta es una pretensión impugnatoria
que no suspende los efectos de la sentencia o el auto homologado por el Juez. Por eso, la
norma procesal ha previsto la concesión de medidas cautelares inscribibles (Cas. Nº 311798-Lima, El Peruano, 21/01/2000, p. 4632).
Es conveniente precisar que los procesos resueltos con el código derogado pueden ser
objeto de nulidad de cosa juzgada fraudulenta muy por el contrario a lo que aducen algunas sentencias inferiores que declaran improcedentes procedimientos iniciados con la
norma procesal abrogada (Cas. Nº 183-97-Sullana, El Peruano, 19/10/98, p. 1989).
El plazo de seis meses para interponer la acción de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
significa que puede interponerse después de que se ha dictado la sentencia que tiene el
carácter de cosa juzgada, aunque dicha sentencia sea ejecutable, aclarando este punto en
virtud de que, en repetidos fallos de instancia, se ha querido subordinar como condición de
la cosa juzgada fraudulenta a la inejecutabilidad de la sentencia (Cas. Nº 205-97-Lambayeque, El Peruano, 21/11/98, p. 2076).
La cosa juzgada formal se refiere a la imposibilidad de reabrir la discusión en el mismo
proceso, mientras que la cosa juzgada material se produce cuando a la irrecurribilidad de
la sentencia se agrega la inmutabilidad de la decisión. Son pasibles de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta las sentencias que hacen cosa juzgada material, protegidas por la
excepción de cosa juzgada, y no las de cosa juzgada formal, como las de otorgamiento de
pensión alimenticia (Cas. Nº 1473-97-Cajamarca, El Peruano, 09/12/98, p. 2190).
No se puede pretender la nulidad de cosa juzgada fraudulenta por vicios que no han sido
denunciados previamente a través de mecanismos ordinarios internos por ser la mencionada excepción de carácter residual (Cas. Nº 160-2000, El Peruano, 30/08/2000, p. 6140).
Si la sentencia fuera ejecutable, es requisito indispensable para interponer la demanda de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta que previamente haya sido ejecutada. Ello se debe a
554
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que tratándose de una sentencia que ha adquirido la condición de cosa juzgada, quien
omite el cumplimiento de lo ordenado en el fallo, no puede recurrir a la tutela jurisdiccional
a demandar la nulidad de él, porque no ha acatado lo resuelto en el Poder Judicial (Cas. Nº
1486-98-Lima, El Peruano, 11/12/98, p. 2222).
La sentencia que declara la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no está dirigida a que se
restituya ningún derecho a los demandantes, sino que está orientada a declarar la nulidad
de una sentencia que se ha seguido con fraude o colusión; por lo que si bien es cierto que
se repondrán las cosas al estado que corresponda, esta nulidad no afectará a los terceros
de buena fe y a título oneroso (Cas. Nº 1371-99-Ucayali, El Peruano, 28/12/99, p. 4411).
Las demandas sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta, que se tramitan en la vía de
conocimiento, orientadas a dejar sin efecto las sentencias que declaran fundada una demanda de amparo, en el supuesto de ser admitidas a trámite, hacen ilusoria la administración de justicia en materia de garantias constitucionales, razón per la que deben ser rechazadas liminarmente (Cas. Nº 2490-98-Junín, El Peruano, 14/06/99, p. 2991).
El fraude procesal constituye la causa genérica por la cual se puede impugnar una sentencia definitiva, entendiéndose por ella a toda conducta activa u omisa, unilateral o concentrada, proveniente de los litigantes, de terceros, del juez o de sus auxiliares, que produce
un apartamiento de los fines asignados al proceso, en forma parcial o total, desviación en
la cual no media culpa del afectado y, que no puede ser subsanada mediante los remedios
legales (Cas. Nº 725-99-Lambayeque, El Peruano, 31/08/99, p. 3388).
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta, tiene por objeto dejar sin efecto una resolución
que revestida de cosa juzgada se estima que ha sido expedida con fraude procesal, entendida ésta como toda conducta, activa u omisiva, unilateral (juez) o concentrada (colegiado), proveniente de las partes, de terceros, del juez o de sus auxiliares, que produce el
apartamiento dañoso de los fines asignados por el ordenamiento jurídico; desviación que,
por cualquier circunstancia y sin que medie culpa del afectado, no puede ser subsanada
mediante los medios impugnatorios ordinarios que establece la ley para preservar la validez del proceso (Cas. Nº 1867-98-Lambayeque, El Peruano, 14/09/99, p. 3515).
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta tiene como característica principal la de ser residual, lo que implica que no puede ser usada si existen mecanismos internos y ordinarios
en el proceso que puedan subsanar el vicio incurrido a raíz de la comisión del fraude
procesal; así, como la de ser extraordinario, por cuanto su finalidad es cuestionar la autoridad de cosa juzgada de la resolución que ha sido obtenida en base a fraude procesal
afectando el derecho del justiciable o a un debido proceso, pero en ningún modo significa
el reexamen de la prueba como si se tratara de una instancia más para discutir el fondo de
la litis (Cas. Nº 1867-98-Lambayeque, El Peruano, 14/09/99, p. 3515).
Es indebida aquella acumulación que se quiera hacer sobre nulidad de cosa juzgada e
indemnización de daños cuando el juzgador es demandado con respecto a esta segunda
pretensión, primero porque esta última pretensión es accesoria y además porque se debe
tener en cuenta que, en principio general toda conducta dolosa o culposo que causa daño
debe indemnizarse, sea en la esfera de las relaciones intersubjetivas sustanciales o dentro de un proceso, por consiguiente el fraude procesal concebido como el sustento de una
nueva revisión de una sentencia firme, adquiere particular gravedad que ciertamente puede generar daños en las partes o en el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia que se reputa fraudulenta, y si bien, la pretensión de
nulidad de cosa juzgada es un remedo excepcional, residual y de extensión limitada, ello
no es óbice para que sea acumulada con la pretensión dirigida a obtener la reparación del
daño derivado del fraude procesal (Cas. Nº 1079-98-Puno, El Peruano, 31/01/99, p. 2560).
555
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
No puede admitirse la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, si no se acredita
la existencia de la sentencia objetada, como la escritura pública cuya nulidad se pretende.
Son indispensables para efectuar las verificaciones y el cómputo del plazo que señala el
artículo 178 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 38029-98, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 460-461).
No procede declarar la nulidad del acta de conciliación si no se acredita fehacientemente
que se den los presupuestos del artículo 178 Código Procesal Civil y mucho menos que la
cuestionada acta haya sido producto de un acto fraudulento y dañoso. Esta acción no
constituye una instancia de revisión de otro proceso culminado, sino básicamente cautela
el derecho supuestamente afectado, en tanto, se encuentre circunscrita en las causales
que señala el artículo 178 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 48380-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 402-403).
El objeto de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta es anular la sentencia o el acuerdo de
partes homologado por el juez, que pone fin al proceso, mas no perseguir restituciones
dinerarias.El argumento de haber estado detenida, no siendo posible por ello apelar, no se
encuadra en la figura del fraude procesal (Exp. Nº 2339-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 403-404).
La finalidad del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no es crear otra instancia
jurisdiccional, en la que pueda ventilarse el fondo de la cuestión controvertida, sino esencialmente verificar si aquel proceso se ha llevado a cabo mediando cualquiera de las
circunstancias citadas en el artículo 178 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 4393-98, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 404-405).
Si la nulidad de cosa juzgada fraudulenta se basa en el dolo que ha existido en la rectificación de las áreas ante el Juzgado Civil, a sabiendas que se trataba de una propiedad
pública y sustentando en un plano apócrifo, deviene en infundada si la supuesta falsedad
del plano catastral se limita a una mera afirmación carente de veracidad, pues, no se ha
actuado prueba alguna que acredite tal argumento, más aún, si tales planos están visados
por la Municipalidad demandante. Además, en el proceso de rectificación de áreas, se ha
dado publicidad a la solicitud, a través de las publicaciones, con el objeto de garantizar el
derecho de defensa de cualquier persona natural o jurídica que se sienta afectada con tal
petición (Exp. Nº 3318-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 406-407).
Si el petitorio versa sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta respecto a la sentencia expedida en primera instancia, obviando comprender a la ejecutoria suprema, la cual ha pasado
en autoridad de cosa juzgada, no puede considerarse como un petitorio implícito, más aún si
no se hace alusión alguna dentro del contexto de la causa petendi.
No obstante que el proceso busca la invalidez de la última resolución que pone fin al proceso, empero, la imposibilidad descansa en la aplicación expresa de la ley que prohibe emitir
pronunciamiento sobre un punto no demandado, de modo que a priori no se puede sustituir
a la demandante y elegir en el mejor de los casos sobre qué resolución debe dirigirse la
demanda (Exp. Nº 385-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 314-316).
556
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
No obstante demandar acumulativamente la nulidad de cosa juzgada fraudulenta e indemnización, no puede concederse la medida cautelar de no innovar porque la misma no es
inscribible.
Al existir una sentencia en ejecución, no opera para el otorgamiento de la medida cautelar,
la verosimilitud del derecho invocado (Exp. Nº 1700-98, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 521).
Para determinar la procedencia o no de la excepción de caducidad, debe examinarse
previamente, si la sentencia cuya nulidad es objeto de la demanda, es de naturaleza ejecutable o no; y si lo fuera, determinar si la sentencia se ha ejecutado o no, para hacer
viable la demanda de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta (Exp. Nº 571-98, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 370).
El plazo que fija el artículo 178 del Código Adjetivo debe contarse desde que el justiciable toma conocimiento formal de la resolución suprema, esto es, cuando se le notifica el
mandato inferior que manda cumplir lo ejecutoriado (Exp. Nº 2562-98, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 365).
Es improcedente la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, si el autor no escribe el sustento fáctico de cada una de las causales en forma independiente.
Resulta irregular demandar a un Juzgado y a una Sala sin precisar a los autores de la
resolución que se cuestiona (Exp. Nº 2090-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 366).
Si la sentencia cuya nulidad se demanda, aún no ha sido ejecutada, deviene en improcedente –por prematura– la acción interpuesta.
Se entiende por ejecutada, el haberse pagado el importe ordenado en decisión judicial
(Exp. Nº 3835-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 367).
Si la sentencia que se atribuye como fraudulenta no ha sido apelada, no es obstáculo de
orden procesal para declarar su improcedencia, por no distinguirlo así el artículo 178 del
CPC. Para valorar su procedencia debe tenerse en cuenta -entre otros requisitos- si se ha
ejecutado la sentencia cuestionada y la exposición de la demanda respecto a las supuestas irregularidades procesales.
Si se cree que el representante del Poder Judicial debe ser parte procesal, cabe la integración de la relación procesal. Esta última procede cuando se advierta que la relación material incluya a un tercero no involucrado en el proceso (Exp. Nº 1544-98, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica,
p. 368).
Las irregularidades que atribuye el demandante a “la ejecución de la sentencia” en el
proceso de desalojo, debieron apreciarse y subsanarse, si fuera el caso, en los mismos
autos y no a través de una pretensión de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, la misma
que tiene el objetivo expreso de dirigirse contra una sentencia o acuerdo de partes homologado que ponga fin al proceso (Exp. Nº 1262-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 369).
557
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La demanda de la cosa juzgada fraudulenta no da lugar a la revaloración de las pruebas
que se hubieran actuado en el proceso anterior para permitir una nueva decisión sustitoria
de la anterior, sino que da lugar a acreditar las causales que se invocan al proponerla para
obtener finalmente, en su caso, la nulidad de la sentencia cuestionada (Exp. Nº 19010-98,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 356-357).
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta no constituye una instancia de revisión de otro
proceso culminado, sino básicamente cautela el derecho supuestamente afectado, en tanto se encuentre circunscrita en las causales que señala el artículo 178 del CPC.
El hecho que en la sentencia que hoy se cuestiona, no se haya pronunciado sobre el plazo
de caducidad, no afecta el derecho a un debido proceso. Si la actora no hizo atingencia
alguna respecto a la transgresión de su derecho de defensa, aquella circunstancia no
puede sustituirse en ésta vía en virtud del principio de preclusión procesal (Exp. Nº 36526,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 358-359).
Debe desestimarse la controversia que imputa a la sentencia cuestionada no haber evaluado la adquisición dolosa y fraudulenta de un inmueble y no haber ratificado un atribuido
derecho de propiedad de la actora sobre el bien, mas no señala en qué consiste el acto
fraudulento, doloso o de colusión en la actuación del Juez o de las partes en el desarrollo
de ese proceso (Exp. Nº 3304-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
360-361).
Opera la caducidad que contempla el artículo 178 del CPC cuando la demanda de cosa
juzgada fraudulenta se plantea con posterioridad a los seis meses de la resolución que
declaró la nulidad del concesorio de apelación.
La queja de derecho no interrumpe el plazo de caducidad porque toda resolución judicial
adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando no es factible interponer contra ella otro
recurso impugnatorio (Exp. Nº 3926-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 362).
“... Es factible demandar la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta cuando una declaración
jurisdiccional deviene en irrita como consecuencia de un proceso seguido con dolo, fraude, colusión o afectando el derecho a un debido proceso; que consecuentemente, tales
causales deben estar debidamente acreditadas para amparar la pretensión del supuesto
agravio, pues de lo contrario, se estaría haciendo mal uso de tal instituto procesal y con el
único propósito de conseguir la revisión de un proceso en el que ha perdido el accionante”
(Cas. Nº 570-97/Chimbote, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 478-479).
“... La demanda de la cosa juzgada fraudulenta no da lugar a la re valoración de las pruebas que se hubieran actuado en el proceso anterior para dar lugar a una nueva decisión
sustentaforia de la anterior como aparentemente propusiera el actor, sino que da lugar a
acreditar las causales que se invocan al proponerla para obtener finalmente, en su caso, la
nulidad de la sentencia cuestionada...” (Exp. Nº 19010-98, Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 476-477).
558
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La intangibilidad de las sentencias no depende tanto del estamento judicial en que se
pronuncian ni en las trabas que se opongan a su cuestionamiento sino, fundamentalmente, a la debida aplicación de la Ley y a la legitimidad del pronunciamiento, por lo que no
debe temerse el uso del artículo 178 del CPC, aunque, desde luego, puede ser susceptible
del abuso y desnaturalización, porque entonces corresponderá a los propios Jueces el
control debido (Exp. Nº 104-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 104-105).
La no impugnación de la sentencia supone que no ha existido agravio a los derechos de la
parte demandada y por tanto se somete a lo resuelto.
La naturaleza excepcional de la acción prevista en el artículo 178 del CPC hace que su
admisión sea restrictiva, sin que pueda calificarse como dolo, fraude o colusión a aquellos
hechos que han sido ya discutidos, resueltos y no impugnados, pues lo contrario supondría que las negligencias puedan subsanarse mediante ésta acción, conclusión inaceptable que desnaturaliza la labor jurisdiccional (Exp. Nº 205-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 106-107).
No es procedente hacer valer contra la acción de cosa juzgada fraudulenta la excepción
de cosa juzgada por que de lo contrario devendría inaplicable el artículo 178 del CPC y sin
efecto legal ese artículo y la importante innovación que contiene el nuevo Código Procesal
Civil.
Si bien la acción de nulidad está sujeta a un término perentorio de caducidad, así como a
un supuesto procedimental de fraude o colusión, también es cierto que al darse la inadecuación de la acción a estos presupuestos, no es la excepción de cosa juzgada la que
puede hacer valer (Exp. Nº 102-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 107-109).
La nulidad de la cosa juzgada, amparada en el artículo 178 del Código Procesal Civil, no
esta referido a las sentencias penales respecto de las cuales, cabe el recurso de revisión
conforme a lo previsto por el artículo trescientos sesentiuno del código de procedimientos
penales; que tampoco cabe tramitar el proceso de conocimiento ante la corte superior,
sino en los juzgados civiles de acuerdo con el artículo cuatrocientos setenticinco del código procesal civil (Exp. Nº 624-94-Lambayeque, Editora Normas Legales S.A., Tomo
CCXLVIII, Enero 1997, Trujillo-Perú, pp. A-12).
El plazo para interponer la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra el auto
que resuelve la contradícción en un proceso de ejecucíón de garantías debe computarse
desde la fecha en que se hizo pago con el producto del remate al ejecutante (Cas. Nº
1365-96-La Libertad, Editora Normas Legales S.A., Tomo 268, Setiembre 1998, Trujillo-Perú, pp. A.24).
Al plantear la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no tiene porque restringirse a los asuntos tramitados con el nuevo Código Procesal sino que también rige para los que se sujetaron con el anterior Código de Procedimientos Civiles.
No corresponde al juzgador evaluar en la etapa postulatoria los fundamentos de la acción
porque no tiene opción de ponderar medio probatorio alguno (Exp. Nº 1659-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 142-144).
Por la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, se permite al justiciable una nueva revisión
de su caso sin que ello impida la ejecución del fallo revisable, por lo que únicamente se
permiten medidas cautelares en forma de inscripción (Exp. Nº 1184-95, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 144-145).
559
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Resulta jurídicamente imposible el petitorio de nulidad de cosa juzgada fraudulenta de un
proceso tramitado en vía ordinaria, sobre el cual ha recaído sentencia cuando aún el Código Procesal no entraba en vigencia, pues por imperio constitucional de la irretroactividad
de las leyes, los alcances del Código Procesal Civil no pueden aplicarse retroactivamente
(Exp. Nº 362-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
3, Cuzco, 1995, pp. 146-148).
La transacción tiene valor de cosa juzgada, por lo tanto es inmutable, sin perjuicio de lo
dispuesto por los artículo 178 y 407 del CPC (Exp. Nº 1688-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 173-175).
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta es aplicable de manera restrictiva a los casos en
los que de manera evidente se hubiera incurrido en las causales previstas en el artículo
178 del Código Procesal Civil.
De lo contrario se afectaría la seguridad jurídica al revisar indistintamente fallos que han
pasado a la calidad de cosa juzgada y convertir las discusiones judiciales en pleitos interminables, si se permite en todos los casos la contradicción legislada (Exp. Nº 164-96,
Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 205-206).
La nulidad de cosa juzgada procede solo contra sentencias.
No tiene porque limitarse a las expedidas según las disposiciones del nuevo Código Procesal Civil, pues no se puede distinguir donde la Ley no distingue (Exp. Nº 341-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp.
206-207).
Carece de sentido deducir la excepción de cosa juzgada contra una acción que precisamente pretende anular, por considerarla fraudulenta, una sentencia consentida o ejecutoriada (Exp. Nº 1701-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 210-211).
Si bien la sentencia cuya nulidad se pretende tuvo su origen en un proceso tramitado bajo
las normas del Código de Procedimientos Civiles derogado, también lo es que cuando fue
expedido ya se encontraba vigente el Código Procesal Civil por tanto su aplicación al caso
sub materia no viola en modo alguno el principio de irretroactividad de la Ley, máxime si se
trata de una situación jurídica existente a la que debe aplicarse la legislación vigente (Exp.
Nº 1275-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 212-213).
No resulta procedente hacer valer contra la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
la excepción de cosa juzgada, puesto que con ello devendría en inaplicable y sin efecto
legal lo previsto en el artículo 178 del CPC (Exp. Nº 1434-95, Quinta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 287-289).
Es competente para conocer la nulidad de la sentencia que autoriza el artículo 178 del
Código Procesal Civil el juez en lo civil y no la Sala Civil de la Corte Superior (Exp. Nº 78594-Lambayeque, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 514-515).
Si se declara nula la sentencia fraudulenta, el acto traslativo basado en ella deja de existir
por no existir título de ejecución que la sustente (Exp. Nº 1251-95, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 189-190).
560
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... La demanda de la cosa juzgada fraudulenta no da lugar a la re valoración de las pruebas que se hubieran actuado en el proceso anterior para dar lugar a una nueva decisión
sustentaforia de la anterior como aparentemente propusiera el actor, sino que da lugar a
acreditar las causales que se invocan al proponerla para obtener finalmente, en su caso, la
nulidad de la sentencia cuestionada...” (Exp. Nº 19010-98, Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 476-477).
La acción contradictoria no es extensiva a todas las sentencias que se consideren fraudulentas.
No puede acogerse al nuevo sistema procesal de contradicción las sentencias dictadas en
un juicio ordinario conforme al CPC derogado (Exp. Nº 138-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 240-241).
Es nula la sentencia que no consta haberse notificado al Procurador Público para que
asuma la defensa del órgano jurisdiccional.
Si la pretensión versa sobre nulidad del proceso fraudulento, debe comprenderse al Poder
Judicial como demandado (Exp. Nº 265-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 207).
Si el petitorio versa sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta respecto a la sentencia
expedida en primera instancia, obviando comprender a la ejecutoria suprema, la cual ha
pasado en autoridad de cosa juzgada, no puede considerarse como un petitorio implícito,
más aún si no se hace alusión alguna dentro del contexto de la causa petendi.
No obstante que el proceso busca la invalidez de la última resolución que pone fin al
proceso, empero, la imposibilidad descansa en la aplicación expresa de la ley que prohibe
emitir pronunciamiento sobre un punto no demandado, de modo que a priori no se puede
sustituir a la demandante y elegir en el mejor de los casos sobre qué resolución debe
dirigirse la demanda (Exp. Nº 385-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 314-316).
"Que, en la resolución de vista se ha considerado que la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta carece del requisito de interés actual para obrar por cuanto es prematuro accionar contra una sentencia de condena que previamente no ha sido ejecutada
...Que, la ausencia de interés para obrar es un requisito de procedencia de la demanda
que guarda conexidad con la validez de la relación jurídico procesal, el cual tiene un contenido procesal que debe ser denunciado mediante la causal respectiva contenida en el
inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil” (Cas. Nº 14472000-Puno, El Peruano, 17/09/2000, p. 6267)
561
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TÍTULO VII
AUXILIO JUDICIAL
TITULAR DEL AUXILIO
ARTÍCULO 179
Se concederá auxilio judicial a las personas naturales que para
cubrir o garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro
su subsistencia y la de quienes ellas dependan.(*)
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
LEY 28457
R.ADM. 1067-CME-PJ
LEY 26846
R.ADM. 182-2004-CE-PJ.
art. 139 inc. 16.
arts. 413, 562, 614.
art. 2.
art. 1 y ss.
arts. 1 y 6.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 160.
arts.78, 83.
Comentario
1. El auxilio judicial es una institución establecida a favor de quienes, por carecer de suficientes medios económicos no se encuentren en condiciones de afrontar el pago de los gastos que necesariamente implica la sustanciación de un proceso, sea este contencioso o no. Este beneficio solo está considerado para las
personas naturales, conforme señala la norma en comentario.
El auxilio judicial, es conocido en la legislación de otros países como beneficio
de pobreza, declaración de pobreza, beneficio de justicia gratuita, entre otros.
Se sustenta en dos fundamentos: el principio de igualdad y el derecho de
defensa. Para Cappelletti y Garth(1) la igualdad es utópica, porque las diferencias
(*)
(1)
562
Texto según artículo 5 de la ley 26846 (27/07/97)
CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant. El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para
hacer efectivos los derechos. Fondo de Cultura Económica. México, 1996, p. 14.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
entre las partes nunca se pueden erradicar por completo. Las personas u organizaciones que poseen recursos financieros considerables o relativamente altos y
que pueden utilizarlos para litigar, tienen ventajas obvias en la búsqueda o defensa de sus reclamaciones. En 1º lugar puede darse el lujo de litigar; además pueden soportar los retrasos del litigio. Cada una de estas capacidades, si solo está
en manos de una de las partes, puede ser arma poderosa contra la otra.
Por otro lado, el tema del auxilio judicial no puede estar desligado del acceso a
la justicia. Como señalan Cappelletti y Garth(2) “todo intento realista para enfrentarse a los problemas de acceso, debe comenzar por reconocer esta situación: los
abogados y sus servicios son muy costosos. Los altos costos, en la medida que
deba pagarlos una parte o ambas, constituyen una barrera importante al acceso
de justicia”.
2. El auxilio judicial se concede a las personas naturales que para cubrir o
garantizar los gastos del proceso. Estos son las costas y costos procesales. Las
costas están constituídas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos
de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso (ver artículo 410 del CPC); son costos del proceso el honorario del abogado de la parte
vencedora.
3. Para que proceda el auxilio judicial, la norma señala que solo se debe demostrar que “los gastos procesales ponen en peligro su subsistencia y la de
quienes de ellas dependan”; sin embargo, aparecen otros criterios que no consideran suficiente dicha argumentación para justificar el auxilio judicial, sino que
además requieren demostrar que se halla en la necesidad de reclamar o de defender un derecho en sede judicial; y que además, que ese derecho pertenezca a
quien formula la petición.
Nuestro Código no asume mayor exigencia que, la ausencia de medios económicos para cubrir los gastos procesales; en cambio, los que sustentan la concurrencia de estos dos requisitos: necesidad de reclamar un derecho y la pertenencia de el, la justifican en las siguientes razones: que no se utilice como medio de
perseguir la declaración judicial de derecho inexistentes, e incluso de interponer
pretensiones o de oponer defensas temerarias; que el juez aprecie la verosimilitud del derecho que el solicitante del beneficio pretende hacer valer, cuidando que
esa previa apreciación no importe un prejuzgamiento acerca del fondo del asunto;
otros sostienen que su apreciación debe limitarse a la legimitación procesal del
demandado, evitándose de tal manera que se afronte innecesariamente los gastos
de su defensa; y por último, al exigir este beneficio para reclamar o defender derechos propios del peticionario, excluye por un lado, la posibilidad que el beneficio sea
solicitado para hacer valer un derecho en representación de un tercero.
(2)
Op. cit., p. 15.
563
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
4. El auxilio judicial está supeditado a una declaración judicial, que debe emitirse en un breve procedimiento incidental (ver artículo 181 del CPC) y solo tiene
efectos con relación a un proceso concreto. Este beneficio es provisional porque
si en cualquier estado del proceso, cesaran o se modificaran las circunstancias
que motivaron la concesión de auxilio judicial, el auxiliado deberá informar de tal
hecho al Juez, debiendo este sin otro trámite que el conocimiento del hecho indicado declarar su finalización, tal como lo prevé el artículo 187 del CPC.
564
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REQUISITOS DEL AUXILIO
ARTÍCULO 180
El auxilio puede solicitarse antes o durante el proceso mediante la presentación en la dependencia judicial correspondiente,
de una solicitud en formatos aprobados por el Organo de Gobierno y Gestión del Poder Judicial. La solicitud de auxilio judicial tiene carácter de declaración jurada y su aprobación de
cumplirse con los requisitos del artículo 179 de este Código, es
automática. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 179, 187.
LEY 26846
arts. 1 y 6.
R.ADM. 182-2004-CE-PJ.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 161.
art. 79.
Comentario
1. Según Cappelletti y Garth(1) es innegable que ingresar a un proceso judicial
es costoso. Aunque el gobierno normalmente paga los sueldos de los jueces y del
personal que trabaja en la judicatura, ofrece los edificios y otras instalaciones
necesarias para los procedimientos, las partes llevan sobre sí una gran proporción de los costos necesarios para resolver una disputa, incluyendo los honorarios
de los abogados.
Para asegurar el acceso a la justicia y el derecho a la defensa, el sistema
permite que se recurra al auxilio judicial antes o durante el proceso. Si se plantea
durante este último, será el juez de la causa el que defina su procedencia; en
cambio, cuando esta es formulada con anterioridad a la presentación de la demanda, para fijar la competencia territorial aparecen tres alternativas: la del juez
del domicilio del solicitante; la del juez del domicilio de la persona contra quien el
solicitante del beneficio ha de litigar; y, el juez de la jurisdicción donde ha de sustanciarse el proceso para el cual el beneficio se requiere. Frente a dichas posibili-
(1)
CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant. El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para
hacer efectivos los derechos. Fondo de Cultura Económica. México, 1996, p. 14.
565
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
dades, consideramos que la solicitud de auxilio judicial debe ser interpuesta ante
el juez competente que deba conocer el proceso en el que se hará valer la dispensa del gasto.
2. Por otro lado, la norma hace referencia a que la solicitud de auxilio judicial
tiene carácter de declaración jurada y su aprobación es automática, si se cumple
con demostrar que estos gastos ponen en peligro su subsistencia y la de quienes
ellas dependan.
A pesar que la norma no lo precise, dicho pedido debe ser puesto en conocimiento de la parte contraquien se litiga o se litigará, pues, tiene un indudable
interés en el resultado, ya que si es favorable dicha parte viene a quedar en una
situación de desventaja procesal con respecto al beneficiario, quien en tal caso,
se halla exento del pago de los gastos al que puede ser eventualmente condenado. (ver artículo 413 del CPC).
La norma deja librada a la apreciación judicial, en cada caso concreto, la determinación de la suficiencia o insuficiencia de los recursos del interesado para afrontar
los gastos del proceso y si estos generan un peligro para su susbsistencia.
No hay ningún referente objetivo que se pueda manejar para determinar “el
peligro para la subsistencia del solicitante y de su familia”. Hay algunos criterios
que subordinan a la insuficiencia de medios por debajo de determinados topes,
como el monto de los ingresos percibidos por el solicitante; otros que prescinden
del origen de los recursos del peticionario, pues, si posee bienes cuyas rentas
solo alcanzan a cubrir los gastos de subsistencia o de bienes improductivos cuya
venta o sujeción a gravamen no serían suficientes para afrontar los eventuales
gastos judiciales.
Uno de los vacíos que no señala la ley, es la posibilidad del auxilio judicial pero
en forma parcial, limitado solo a las costas o a los costos; otro vacío que la jurisprudencia irá determinando, se refiere a que el peticionario no solo debe acreditar
la carencia de recursos, sino también la imposibilidad de obtenerlos. No podría
ser acreedor del auxilio quien no obstante poseer las aptitudes necesarias, se
abstiene de conseguir recursos mediante el trabajo, o quien puede obtenerlos de
otra persona, que se encuentra legalmente obligada a ello, no lo hace.
3. La dispensa del pago total o parcial de los gastos procesales operan por
disposición legal o por concesión judicial.
Cuando es por disposición legal, el beneficio se funda en el carácter que reviste la parte o en la naturaleza del proceso.
En el primer supuesto, gozan del beneficio las siguientes personas: Los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionalmente autónomos, los gobiernos regionales y locales y las Universidades Públicas. (ver artículo 413 del CPC).
566
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Las personas citadas se hallan eximidas, cualquiera fuera la naturaleza del
proceso en que intervengan, del pago de tasas judiciales y además de otorgar
cauciones para la obtención de medidas cautelares. El artículo 614 del CPC refiere a quienes se encuentran exceptuados de contracautela: “Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades están exceptuados de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le ha concedido
Auxilio Judicial”.
En el supuesto de la naturaleza del proceso, la ley acuerda el beneficio a quienes interpongan recursos de garantía constitucional, (habeas corpus, amparo,
etc.) intervengan como demandante en el proceso de alimentos; cuando se interpongan pretensiones laborales en defensa de los trabajadores.
Algunas ideas finales en relación a lo señalado líneas arriba:
a) la exención solo comprende el pago de las tasas judiciales y no se extiende
a la asistencia letrada, esto es, el juzgado no está obligado a designar curador
procesal, para la defensa de estas personas. Opera aquí una dispensa parcial del
gasto, limitada solo al concepto de costas procesales.
b) la norma regula el principio de especificidad del beneficio, no se trata de una
declaración genérica para todo uso y para todo proceso, sino de un beneficio
concedido específicamente, en un determinado momento para litigar contra persona determinada o intervenir en determinado proceso.
567
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PROCEDIMIENTO
ARTÍCULO 181
Quien obtenga auxilio judicial pondrá en conocimiento de tal
hecho al juez que deba conocer del proceso o lo conozca, mediante la presentación de un escrito en el que incluirá la constancia de aprobación de la solicitud a la que se hace referencia
en el arículo anterior y la propuesta de nombramiento de abogado apoderado. El Juez tomará conocimiento y dará trámite a
la indicada documentación en cuaderno separado. El pedido de
auxilio no suspende la tramitación del principal.(*)
CONCORDANCIA:
C.P.C.
arts. 187, 562.
R.ADM. 182-2004-CE-PJ.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 162.
arts. 80, 81.82.
Comentario
1. Como señala el artículo 180 del CPC, el auxilio puede solicitarse antes o
durante el proceso. En este último caso, se tramitará en cuaderno separado del
proceso principal, siendo el juez que conoce de este último quien deba pronunciarse sobre dicha solicitud. El pedido de auxilio no suspende la tramitación del
principal.
Cuando se solicita antes del proceso, la parte que obtenga auxilio judicial pondrá en conocimiento de tal hecho al juez que deba conocer del proceso o lo conozca, mediante la presentación de un escrito en el que incluirá la constancia de
aprobación del auxilio judicial y la propuesta de nombramiento de abogado apoderado. El juez, dará trámite a la indicada documentación en cuaderno separado.
2. Por otro lado debe advertirse que el pedido de auxilio judicial involucra un
pronunciamiento de la jurisdicción sin proceso, materializa a través de su pedido
el poder jurídico que tiene toda persona de recurrir a la jurisdicción a buscar tutela,
que no siempre se va a expresar a través de la demanda, esto es, sin demanda
(*)
568
Texto según artículo 5 de la ley 26846 (27/07/97)
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
hay acción. Cuando estamos en este supuesto nos referimos a la prueba anticipada, a la medida cautelar fuera de proceso y al pedido de auxilio judicial como el
caso de comentario. Como ya hemos señalado, técnicamente no es una demanda el pedido de auxilio judicial, pero se busca acudir al órgano judicial en busca de
tutela, materializando de esta manera el derecho de acción.
3. El abogado apoderado, tiene facultades del curador procesal. Se puede
catalogar a este como una expresión de representación judicial, a pesar que hay
un sector en la doctrina que lo ubica en la representación legal porque es la ley
procesal la que otorga facultades al juez para la designación del representante de
una persona en el proceso.
De manera general podemos decir que Curador es quien cuida de algo. Un
curador ad litem es la persona designada por el juez para seguir los pleitos y
defender los derechos de un menor, de un ausente o del sometido a interdicción
civil o a otra incapacidad, o a quien no cuente con recursos para sufragar los
gastos procesales, entre ellos los de un abogado y para lo cual el Juzgado le ha
otorgado el beneficio del auxilio judicial. Sobre el rol e intervención del curador en
el proceso, es recomendable remitirse al texto del artículo 61 del CPC al respecto.
569
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EFECTOS DEL AUXILIO
ARTÍCULO 182
El auxiliado está exonerado de todos los gastos del proceso. El
pedido de auxilio antes de la demanda suspende la prescripción, salvo que concediéndose, transcurran treinta (30) días de
notificado sin que se interponga la demanda.
Una copia de la solicitud de auxilio judicial será remitida por la
dependencia judicial correspondiente a la Corte Superior de dicho Distrito Judicial. Periódicamente se realizará un control posterior y aleatorio de las solicitudes de auxilio judicial presentadas
en todo el país a fin de comprobar la veracidad y vigencia de la
información declarada por el solicitante. Contra el resultado de
este control no procede ningún medio impugnatorio.
En caso de detectarse que la información proporcionada no
corresponde a la realidad en todo o en parte, la dependencia
encargada pondrá en conocimiento de tal hecho al Juez para
que se proceda conforme al segundo párrafo del artículo 187.(*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 187, 412.
LEY 26846
arts. 1 y 6.
R.ADM. 182-2004-CE-PJ.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 163.
arts. 84, 85, 86.
Comentario
1. El efecto principal que apareja la aprobación del auxilio judicial es liberar al
beneficiario del pago de gastos judiciales.
Consideramos que como el auxiliado está exonerado de todos los gastos del
proceso, debe ser obligatorio que la solicitud de auxilio judicial, sea puesto en
conocimiento de la parte contra quien se litiga o se litigará, pues, tiene un indudable interés en el resultado, ya que si es favorable, dicha parte viene a quedar en
una situación de desventaja procesal con respecto al beneficiario, quien en tal
caso, se halla exento del pago de los gastos al que puede ser eventualmente
condenado. (ver artículo 413 del CPC).
570
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
2. El pedido de auxilio judicial, antes de la demanda, suspende la prescripción.
Nótese que se hace referencia a la suspensión más no a la interrupción. Ello
resultaría coherente con lo regulado en el inciso 8 del artículo 1994 del Código
Civil al considerar que mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano, la prescripción se suspende; en cambio se interrumpe con la citación
con la demanda.(ver inciso 3 artículo 1996)
3. Hay que poner énfasis, que la resolución que aprueba el auxilio judicial deba
dictarse bajo la condición resolutoria que el beneficiario mejore de fortuna, en
cuyo caso renace su responsabilidad por el pago de los gastos del proceso. Esta
situación se ha previsto en el artículo 187 del CPC, que dice: “en cualquier estado
del proceso, si cesaran o se modificaran las circunstancias que motivaron la concesión de auxilio judicial, el auxiliado deberá informar de tal hecho al Juez, debiendo este sin otro trámite que el conocimiento del hecho indicado declarar su finalización.” Sin perjuicio de lo señalado, la norma en comentario hace la siguiente
referencia: “periódicamente se realizará un control posterior y aleatorio de las solicitudes de auxilio judicial presentadas en todo el país a fin de comprobar la veracidad y vigencia de la información declarada por el solicitante”.
Sobre este extremo, mediante Resolución Administrativa Nº 182-2004-CE-PJ(1),
se ha aprobado la Directiva Nº 006-2004-CE-PJ que regula el procedimiento para
la concesión del beneficio de auxilio judicial y formato de solicitud de auxilio judicial. En el se establece que “la Oficina de Administración Distrital mensualmente
realizará un control posterior y aleatorio de las solicitudes de auxilio judicial concedidas en su respectiva sede judicial, a fin de comprobar la veracidad y vigencia de
la información declarada por el solicitante. Si como resultado de estas acciones
se detectara la existencia de información que no corresponda a la realidad, en
todo o en parte, la Administración comunicará este hecho al Magistrado que conoció la solicitud. Ante el informe de la Oficina de Administración Distrital, el Magistrado, de ser el caso, declarará automáticamente finalizado el auxilio concedido y
condenará a quien lo obtuvo indebidamente al pago de una multa equivalente al
triple de los Aranceles y Cedulas de Notificación dejadas de pagar, sin perjuicio de
remitir lo actuado al Ministerio Público a efectos de iniciar las acciones penales a
que hubiere lugar”.
El beneficio también comprende el derecho que la representación y defensa
del beneficiado sea asumida por un abogado apoderado con las facultades de un
curador procesal. En el caso que la parte contraria hubiere sido condenada al
pago de los gastos procesales, los profesionales que patrocinaron o representa-
(1)
El contenido de la Resolución Administrativa aparece en el anexo del trabajo
571
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ron al beneficiado pueden exigir a dicha parte, el pago total de sus honorarios. El
artículo 183 del CPC señala que ellos son cubiertos íntegramente por el perdedor;
sin embargo, si este hubiere litigado con auxilio judicial el Colegio respectivo asume dicho reembolso.
JURISPRUDENCIA
La solicitud de auxilio judicial tiene carácter de declaración jurada y su aprobación es
automática; por lo que sus efectos se retrotraen a la fecha de la presentación del recurso
(Cas. Nº 1652-99-Arequipa, El Peruano, 18/12/99, p. 4336).
Cuando se desconoce el domicilio de la parte demandada debe publicarse edictos en el
diario oficial y en un diario de mayor circulación por tres días hábiles. El auxilio judicial solo
exonera de los gastos del proceso, mas no de las publicaciones de ley (Exp. Nº 868-98,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 346).
572
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
APODERADO DEL AUXILIADO
ARTÍCULO 183
Habiendo tomado conocimiento de la aprobación del auxilio judicial, el Juez mediante resolución, podrá acceder a la solicitud
del interesado designando al abogado que actuará como su
apoderado.
Caso contrario el Juez nombrará apoderado eligiéndolo de la
lista que el Colegio de Abogados de la sede de la Corte enviará
a la Presidencia de la misma. Ningún abogado está obligado a
patrocinar más de tres procesos con Auxilio Judicial al año.
Los honorarios del apoderado son fijados por el Juez. Son cubiertos íntegramente por el perdedor, si no fuera auxiliado. Si
este fuera el perdedor, los paga el Colegio respectivo.
Si el apoderado no reside donde va a continuar el proceso, sea
segunda instancia o casación, el órgano jurisdiccional encargado le nombrará un sustituto. Lo mismo ocurrirá si el apoderado cambia de lugar de residencia.(*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 2, 58, 68, 288, 296, 298, 302, 410.
R.ADM. 182-2004-CE-PJ.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 164
Comentario
1. El beneficiado con el auxilio judicial debe poner a conocimiento del juez
dicho beneficio, proponiendo determinado abogado para que sea designado como
tal y asuma su defensa.
El juez valorará el pedido y decidirá acceder o no a ella. Si accede, procederá
a designar al abogado, quién actuará como su apoderado; en caso que no acceda, nombrará apoderado eligiéndolo de la lista que el Colegio de Abogados de la
sede de la Corte, que este enviará a la Presidencia de la misma.
(*)
Texto según artículo 5 de la Ley 26846 (27/07/97).
573
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
2. La norma es coherente con la teoría del vencimiento que rige en el reembolso de los gastos procesales y que se encuentra recogida en el artículo 412 del
CPC. Decimos ello porque “los honorarios del apoderado-abogado serán cubiertos íntegramente por el perdedor, sino fuera auxiliado”.
Ello es atendible, porque si fuere auxiliado el vencido, dicho pago lo asume el
Colegio de Abogados respectivo. El Código no da mayores elementos para determinar el Colegio que asumirá dicho pago. Un criterio podría ser, al que se encuentra incorporado el abogado que ha defendido a la parte perdedora y que fue propuesto por la solicitante del auxilio judicial (ver 1º parte del artículo en comentario);
otro supuesto, podría ser el Colegio de Abogados de la sede de la Corte, en atención a la lista de abogados que envió para su elección (ver 2º parte del artículo en
comentario).
La redacción de la norma, nos lleva a sostener que, a pesar que el vencido
haya litigado con auxilio judicial, no exonera al vencedor del reembolso de los
costos procesales, asumiéndolo el Colegio respectivo. Ello es atendible porque
en la devolución de los costos procesales, se incluye además, un 5% destinado al
Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para
cubrir los honorarios de los abogados en los casos de auxilio judicial, tal como lo
prevé el artículo 411 del CPC. Esta situación nos lleva a reafirmar lo señalado por
Cappelletti y Garth(1), que “el gasto más importante para los litigantes es el honorario del abogado”.
Por otro lado, el haber litigado frente a una parte que se encontraba bajo auxilio judicial, la misma que luego resulta vencedora, no le exonera del reembolso de
los costos. Como señala la norma “los honorarios del apoderado son fijados por el
juez y son cubiertos íntegramente por el perdedor”. Situación especial se tornaría
en el supuesto que ambas partes hubieren litigado con auxilio judicial. En igual
forma, el desembolso de los gastos lo asumiría la parte vencida, pero dicho desembolso no podría dirigirse al patrimonio de la parte beneficiada, pues ella no ha
realizado ningún gasto (honorario de abogado) que justifique el reembolso de
este. Le correspondería dicho desembolso al apoderado, quien ha asumido la
defensa de manera directa.
(1)
574
Op. cit. p. 15
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
IMPEDIMENTO, RECUSACIÓN Y
ABSTENCIÓN DEL APODERADO
ARTÍCULO 184
El apoderado debe abstenerse si se encuentra incurso en alguna de las causales de impedimento o recusación aplicables al
Juez. El impedimento o recusación del apoderado se manifestará dentro de tres días de notificado el nombramiento, acompañando los medios probatorios. El Juez resolverá de plano,
siendo su decisión inimpugnable.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
R.ADM. 182-2004-CE-PJ.
arts. 305 y ss.
art. 184 inc. 4.
Comentario
1. La imparcialidad es una garantía de la jurisdicción que no solo es exigible a
los jueces sino a otros sujetos procesales como los auxiliares jurisdiccionales y
órganos de auxilio judicial.
Estos últimos, son medios de apoyo para hacer realidad los fines del proceso.
Según el artículo 55 del CPC, son órganos de auxilio judicial, el perito, depositario, interventor, martillero público, curador procesal, policía y otros órganos que
determine la ley entre los que podemos citar, al cuerpo médico forense, a los
traductores e interpretes, entre otros.
2. Para el artículo 315 del CPC tanto los auxiliares jurisdiccionales como los
órganos de auxilio judicial pueden ser recusados por las causales contenidas en
el artículo 307 del CPC en lo que sean aplicables.
La recusación es el medio por el cual las partes exteriorizan su voluntad para
que otros sujetos procesales ajenos al juez no intervengan en el proceso por
sospechar de su imparcialidad. El sujeto activo siempre es la parte y el pasivo los
órganos de auxilio judicial, entre otros.
La recusación tiene que ser causada en alguno de los supuestos que refiere el
artículo 307 del CPC, caso contrario se rechazará liminarmente.
Por otro lado, los órganos de auxilio judicial están sujetos a las causales de
impedimento reguladas en el artículo 305 del CPC. En tales circunstancias, tienen el deber de abstenerse si se encuentran afectados por dichas causales. En
575
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ese sentido la norma en comentario dice: “el apoderado debe abstenerse si se
encuentra incurso en alguna de las causales de impedimento o recusación aplicables al Juez”. Sobre el particular señalamos lo siguiente: el apoderado tiene las
facultades del curador procesal, esto significa que conforme lo señala el artículo
61 del CPC, el curador es un abogado nombrado por el Juez a pedido del interesado en diversos supuestos que detalla el citado artículo 61 del CPC. Si el curador
procesal asume la actividad de un abogado, no resulta coherente aplicar a la
actuación e intervención de este, las causales de impedimento o recusación de
los jueces.
Precisamente es la imparcialidad una de las características que debe acompañar a la función de los jueces, a diferencia de la actividad de los abogados quienes
son absolutamente parciales con la posición de la defensa que asumen. El abogado tiene el deber de intervenir en el proceso como servidor de la Justicia y como
colaborador de los jueces; está obligado a patrocinar con sujeción a los principios
de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe (ver artículo 288 de la LOPJ),
lo que no implica que su intervención en el proceso se orienta a sostener la tesis o
negación de estas, alejándose de una posición imparcial que necesariamente tiene la que desarrollar un Juez.
Como señala la norma en comentario, “el apoderado debe abstenerse si se
encuentra incurso en alguna de las causales de impedimento o recusación aplicables al Juez”. Si revisamos las causales recogidas en el artículos 305 y 307 del
CPC respectivamente no la encontramos coherente con el rol que desempeñará
el abogado en el proceso; por citar, se señala que “el tener interés directo o indirecto en el resultado del proceso” es justificación para la recusación del abogado,
sin embargo, resulta razonable que el abogado bajo la figura de curador procesal,
tenga interés directo en el resultado del proceso e intervenga en él bajo esa motivación.
3. El impedimento es la espontánea declaración que hacen los sujetos procesales, de encontrarse impedidos para intervenir en un asunto. El impedimento es
el hecho legalmente previsto que imposibilita a dichos sujetos intervenir en el proceso judicial. Las causales para los impedimentos están fijados en el artículo 305
del CPC; ellas tienden a asegurar la imparcialidad de los órganos de auxilio judicial, a fin de ofrecer garantía a los administrados y litigantes.
Cuando concurre cualquiera de las causales del citado artículo 305 del CPC o
las causales de recusación que señala el artículo 307 del CPC, dichos sujetos
están obligados a abstenerse de intervenir. Tales casuales son taxativas y deben,
por lo tanto, interpretarse restrictivamente.
Esta abstención –señala la norma– debe manifestarse dentro de tres días de
notificado el nombramiento, acompañando los medios probatorios, para tal fin.
576
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Recusación e impedimento, persiguen el mismo fin: apartar a los órganos de
auxilio judicial del proceso como garantía del justiciable. Asimismo, cuando ellos
sientan afectada su imparcialidad, desde ese mismo momento surge una condición impeditiva para el ejercicio de la actividad judicial en el respectivo proceso,
situación que debe llevar a la abstención por declararse impedido.
Lo desarrollado líneas arriba nos permite sostener la incoherencia de aplicar
las causales de recusación e impedimento a la intervención del apoderado bajo
auxilio judicial. Aquí no puede pedirse imparcialidad, todo lo contrario, hay una
natural parcialidad, propia de los intereses que defiende y representa este apoderado.
577
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FACULTADES DEL APODERADO
ARTÍCULO 185
El apoderado tiene las facultades del curador procesal y las
que le conceda el auxiliado. Sin perjuicio de ello, el apoderado
podrá delegar la representación en otro Abogado, bajo su responsabilidad.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 61.
R.ADM. 182-2004-CE-PJ.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 165.
Comentario
1. El abogado apoderado del beneficiado con el auxilio judicial tiene las facultades del curador procesal, esto implica, que estamos ante un típico caso de
representación judicial.
De manera general podemos decir que Curador es quien cuida de algo. Un
curador ad litem es la persona designada por el juez para seguir los pleitos y
defender los derechos de un menor, de un ausente, del sometido a interdicción
civil, del beneficiado con auxilio judicial, entre otros casos. El artículo 61 del CPC
regula la este tipo de representación procesal.
El curador procesal tiene el deber de intervenir en todos los actos que ocurran
durante el desarrollo del proceso cesando su representación solo frente a la comparecencia del demandado, cuando se declare la finalización del auxilio judicial
(véase artículo 187 del CPC)
Al contestar la demanda, no tiene la carga de reconocer o negar cada uno de
los hechos expuestos en aquella o la autenticidad o recepción de los documentos
acompañados por el actor. No tiene la carga de tachar de falso el documento no
auténtico, pues ignora si proviene o no del auxiliado. Su silencio no produce el
reconocimiento tácito. Carece de facultades para realizar actos de disposición
como allanarse, transar y conciliar; y, no puede ser citado para ejecutar aquellos
actos cuya eficacia depende de su cumplimiento personal por parte del demandado, como el reconocer firmas.
2. Por otro lado, la norma señala “el apoderado podrá delegar la representación en otro Abogado, bajo su responsabilidad”.
578
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Señala Lohmann(1) “en la delegación el representante permanece vinculado al
representado y responsable ante él. Delega sus facultades, pero del delegado
responde ante el delegante y este ante el representado: no hay relación jurídica
directa entre el principal y delegado, como si la hay en la sustitución entre el principal y el sustituto”. La fórmula que consagra la norma en comentario, se orienta
también en ese sentido porque “la delegación faculta al delegante para revocarla
y reasumir su representación”.
Un caso al respecto opera cuando se trata de personas físicas procesalmente
incapaces, el derecho de postulación corresponde a sus representantes legales,
como los padres, tutores o curadores. Estos a su vez pueden “delegar” el ejercicio
del poder postulatorio a representantes convencionales, cuya personería cesa al
extinguirse la representación que aquéllos revestían; otro caso ocurre cuando el
curador procesal, apoderado y abogado del beneficiado con auxilio judicial, delega la representación en otro abogado, la misma que cesa al finalizar esta, en el
caso que regula el artículo 187 del CPC.
Sobre el particular, resulta interesante la hipótesis que maneja Lohmann(2) en
relación a la delegación de poderes sin estar facultado para ello. Bajo ese supuesto, los actos celebrados por el delegado no podrán ser impugnados por falta de
legitimación, si el representado no tenía prohibida la delegación. De estar prohibida, los actos y negocios celebrados, serán ineficaces para el representado.
(1)
(2)
LOHMANN, Guillermo. El Negocio Jurídico, pp. 234-235.
Op. cit., p. 236.
579
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RESPONSABILIDAD DEL APODERADO
ARTÍCULO 186
El dolo o negligencia en el ejercicio de su función, constituyen
falta grave del apoderado contra la ética profesional. Si ocurre
tal hecho, el Juez lo pondrá en conocimiento del Colegio de
Abogados, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal, que serán compartidas por igual entre el auxiliado y el Poder Judicial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 110, 111, 183.
D.S. 017-93-JUS
arts. 201 inc. 4, 304.
R.ADM. 182-2004-CE-PJ.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
art. 70.
Comentario
1. El apoderado del beneficiado con el auxilio judicial es un abogado que es
designado a propuesta de este o del Colegio de Abogados de la sede de la Corte.
Cuando este apoderado, en el ejercicio de su actividad profesional, actúe con
dolo o negligencia, constituye falta grave contra la ética profesional.
Incurre en dolo cuando se vicia la voluntad de su defendido. Implica engaño
mediante artificio, astucia o maquinación, para conseguir una manifestación de
voluntad que, conociéndose la verdadera realidad del acto, no sería realizado
voluntariamente por el perjudicado.
La negligencia, también constituye una falta no intencional, consistente en dejar
de cumplir un acto que se, habría debido cumplir. La falta de diligencia del apoderado, en la tramitación y gestión de determinados procedimientos judiciales, generando con esa inactividad el incumplimiento de una actividad o el cumplimiento
tardío de esta.
En tales circunstancias, el juez impone una sanción pecuniaria, equivalente a
una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal, que serán compartidas por igual entre el auxiliado y el Poder Judicial; sin
perjuicio de poner en conocimiento de dicha conducta al Colegio de Abogados
580
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que propuso su designación o en el que forma parte de la orden, en caso que la
propuesta hubiere venido de la propia parte auxiliada.
2. La norma hace referencia al pago de una multa. Ella es una sanción pecuniaria que se impone a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida
en el proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se
exige realizar debe depender de la voluntad del resistente y además debe ser
posible su cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no
depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99)1
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a la
discrecionalidad del juez.
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el artículo 421 del CPC
precisa que será aplicable la (UPR) vigente al momento que se haga efectivo el
pago de la multa.
(1)
El contenido de esta Resolución Administrativa aparece en el anexo del trabajo
581
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FIN DEL AUXILIO DURANTE EL
PROCESO
ARTÍCULO 187
En cualquier estado del proceso, si cesaran o se modificaran
las circunstancias que motivaron la concesión de auxilio judicial, el auxiliado deberá informar de tal hecho al Juez, debiendo
este sin otro trámite que el conocimiento del hecho indicado
declarar su finalización.
En caso que la dependencia judicial encargada de realizar las
verificaciones sobre los pedidos de auxilio judicial informase al
Juez del cese de las circunstancias que motivaron el auxilio o la
falsedad de las mismas, este declarará automáticamente finalizado el auxilio concedido y condenará a quien obtuvo el auxilio
judicial al pago de una multa equivalente al triple de las tasas
dejadas de pagar, sin perjuicio de iniciarse las acciones penales correspondientes.
Adicionalmente el Juez puede declarar de oficio o a pedido de
parte no auxiliada, el fin del Auxilio dentro del tercer día de vencido el plazo concedido para la presentación del descargo, siempre que los medios probatorios acompañados al pedido o los
documentos obrantes, acreditan la terminación del estado de
hecho que motivó su concesión sin perjuicio de la aplicación
de la última parte del artículo anterior.
En estos casos la resolución que ampare el pedido es apelable,
la que lo deniega es impugnable, quien la formuló será condenado al pago de costas y costos del procedimiento y a una multa no mayor de una unidad de referencia procesal.(*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
R.ADM. 182-2004-CE-PJ.
arts. 179, 181.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
(*)
582
art. 167.
Texto según artículo 5 de la Ley 26846 (27/07/97).
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
1. El auxilio judicial no es un beneficio permanente porque puede variar en
atención a que las circunstancias que motivaron la concesión de este auxilio han
desaparecido. Tiene un carácter provisorio, porque se halla subordinado a la permanencia de las circunstancias de hecho, tenidas en cuenta, para pronunciarla.
2. Cuando varíen las condiciones que motivaron la concesión del auxilio judicial, la parte beneficiada o la dependencia judicial encargada de verificar la información brindada para justificar el beneficio, deben comunicar de tal hecho al juez.
En estos casos, el juez sin mayor trámite declara automáticamente el fin del auxilio judicial. Además, impone el pago de una multa (equivalente al triple de las
tasas dejadas de pagar) sin perjuicio de las acciones penales, en caso que la
información consignada inicialmente para gozar de este beneficio, sea falsa.
3. Otro aspecto a resaltar de la norma es el referente a la participación de la
parte no beneficiada con el auxilio. El carácter provisional de la resolución que
otorga el auxilio judicial, permite que en el supuesto de haber sido ella favorable,
pida se la deje sin efecto, para lo cual deben presentar prueba tendiente a demostrar la desaparición o modificación de las circunstancias de hecho sobre cuya
base se concedió el beneficio. El juez, luego de otorgar un plazo al beneficiado
para que presente sus descargos, decidirá si mantiene o pone fin al auxilio judicial. En este último caso, señala la norma, “condenará a quien obtuvo el auxilio
judicial al pago de una multa equivalente al triple de las tasas dejadas de pagar,
sin perjuicio de iniciarse las acciones penales correspondientes”.
Esta intervención es coherente por los efectos que genera la dispensa del
gasto. Hay un indudable interés en poner fin al auxilio judicial de la contraria, por la
desventaja procesal en la que se encuentra este con respecto al beneficiario,
quien al estar libre de pago de los gastos procesales, no está obligado a reembolsar las costas del proceso, en caso de condena. En el caso de los costos, estos
los asume el Colegio respectivo (ver artículo 183 del CPC).
Esta intervención de la parte no beneficiada, permite equilibrar la discusión en
la dispensa de los gastos, pues, conforme lo señala el artículos 179 y 180, este se
otorga sin intervención de la contraparte.
4. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que
se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el
proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para
asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige
realizar debe depender de la voluntad del resistente y además debe ser posible su
cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el
cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
583
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99)(1)
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a la
discrecionalidad del juez .
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el artículo 421 del CPC
precisa que será aplicable la (UPR) vigente al momento que se haga efectivo el
pago de la multa.
(1)
584
El contenido de esta resolución aparece en el anexo del trabajo.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TÍTULO VIII
MEDIOS PROBATORIOS
Capítulo I
DISPOSICIONES GENERALES
FINALIDAD
ARTÍCULO 188
Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de
los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P.
C. de C.
C.T.
C.P. Const.
LEY 26636
LEY 26887
D. LEG. 822
arts. 121 párr. 3, 209, 282, 461 inc. 4.
art. 412.
art. 575.
art. 85 incs. a, b.
arts. 9, 21.
arts. 25, 26.
art. 431.
arts. 41 inc. e, 43 inc. d.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
art. 115.
art. 174.
Comentario
1. Uno de los aspectos a dilucidar en relación a la prueba, es el objeto de ella.
Esto lleva a la inevitable pregunta ¿que se debe probar?. No hay una respuesta
uniforme en la doctrina. Algunos dicen que son los hechos; otros, consideran a
las cosas, hechos y seres; para otros, todo lo que es pasible de confirmación.
Nuestro Código al respecto dice: “los medios probatorios deben referirse a los
hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensión” (ver artículo 190
del CPC).
585
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Los fines de la prueba, a la que se refiere la redacción de la norma, nos lleva a
la pregunta ¿para que probar? ¿cuál es el objetivo de la prueba? La opción de la
verdad, aparece como un objetivo general de aspiración señala Falcón. “La verdad jurídica será la certeza a la que llega el juez respecto de la prueba, al sopesar
los distintos elementos y darles mayor valor a unos que a otros, y siempre observando las reglas y principios procesales para llegar a esas conclusiones, sin abandonar las reglas científicas que son la base y el apoyo general de la prueba. A esa
certeza se llega por evidencia, por persuasión, o por alta probabilidad. La certeza
fija los hechos en la decisión y se transforma en una verdad jurídica amparada por
la cosa juzgada”(1). Bajo ese contexto, la redacción del artículo en comentario
señala que la finalidad de la prueba es “…producir certeza en el Juez respecto de
los puntos controvertidos…”.
El fin de la prueba dependerá en primer lugar, del alcance del acto a probar
(medidas cautelares, sentencia definitiva, etc). En cada uno de los campos en que
sea necesaria la prueba, el juzgador deberá haber llegado al convencimiento que
lo fáctico que sustenta su decisión es adecuado y suficiente para el acto (con
verosimilitud, certeza o evidencia).
2. La actividad probatoria es una carga para las partes, de la que no se sustrae
el abogado. Este asume un protagonismo inicial en la búsqueda de la prueba
porque la averiguación que el abogado realizará, es un acto previo a la afirmación
que posteriormente hará en su demanda. Dicha averiguación no constituye actividad probatoria sino un procedimiento previo a la afirmación.
Es una actividad preliminar y extraproceso que realiza el particular para presentar o afirmar los hechos averiguados ante el juez. Si durante el proceso logra
confirmar el contenido de su pretensión y además ofrecer elementos que prueben, que esa averiguación ha sido correcta, obtendrá una sentencia favorable.
Tanto la averiguación como la afirmación es una actividad exclusiva del abogado
y la parte.
Para Gozaini(2), los conceptos de averiguación y verificación no son términos
contrapuestos, sino que tienen significados diferentes, pero que son indudablemente complementarios porque el prefijo latino “a” significa caminar hacia algo y
verificar significa caminar hacia la verdad. Entonces, si averiguar significa caminar hacia la verdad, verificar significa presentar esa verdad. En ese sentido resulta interesante compartir la opinión de Sentís Melendo(3), quien decía: “La prueba
(1)
(2)
(3)
586
FALCON, Enrique. Tratado de la prueba. Astrea. Buenos Aires. T. 1, 2003, p. 179.
GOZAINI, Osvaldo. La prueba en el proceso civil. Normas Legales. Trujillo, 1997, p. 2.
SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Buenos Aires,. Ejea,
1978, p. 11.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
no consiste, pues, en averiguar sino en verificar. Y no consiste en averiguar, porque la función del juez no es averiguar; ésa es la función de las partes, pero no la
del juzgador; al juez puede serle necesario aclarar, clarificar algún aspecto de lo
que está discutido, pero nunca ir en busca de esa verdad que han debido procurar
traerle las partes”.
Si bien el presente artículo se refiere a la finalidad de la prueba, “producir
certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos”, debemos precisar que
el objeto de la prueba no son los hechos simplemente, sino “las afirmaciones de
los hechos que hacen las partes” o como dice la norma “los hechos expuestos por
las partes”. La prueba versa sobre el elemento fáctico que hay en el proceso,
sobre los datos que están aportados al proceso, esto es, por las afirmaciones de
las partes. No son objeto de prueba el derecho, con excepción del derecho consuetudinario o del extranjero.
3. Otro aspecto que se debe apreciar en la norma es la distinción entre fuente
y medio de prueba. En esta distinción no podríamos dejar de citar la influencia de
Sentis Melendo, quien señala que todas las fuentes son anteriores al proceso y
se incorporan a él haciendo uso de los medios de prueba; por citar, la fuente es el
conocimiento que tiene el testigo de los hechos, el medio es la declaración que
presta. La fuente es la cosa u objeto que se somete al perito, el medio es este
examen expresado en el dictamen pericial.
Hay ciertas fuentes de prueba que a su vez son medios de prueba, como los
documentos públicos o privados reconocidos, por lo que no requieren otro elemento complementario para su corroboración, pues ese registro puede advertirse
de modo inmediato por los conocimientos que se tienen regularmente. Otras fuentes, cuando no se manifiestan por sí requieren ser auxiliadas por vías particulares
llamadas “medios”, es decir, mecanismos que es preciso indicar y realizar y que
se van a usar para traer el conocimiento de la fuente, al proceso. Esta distinción
es importante para apreciar en mejor forma la prueba de oficio, pues, ella solo
opera sobre las fuentes de pruebas, que están en el proceso, pero que requieren
ser expresadas o transportadas, a través de medios de prueba idóneos que la
recojan y trasladen en mejor forma al proceso.
JURISPRUDENCIA
La prueba de existencia de unión de hecho tiene que actuarse dentro de un proceso
judicial pero no necesariamente distinto a aquél en el que deba sustentarse el derecho
pedido de estado de copropiedad, es decir, que no siempre debe seguirse un trámite
exclusivo para obtener la declaración judicial de existencia de la sociedad de bienes derivada de la unión de hecho, sino que en un proceso como el del pedido de estado de
copropiedad, puede probarse dicha existencia, utilizando principalmente prueba escrita
(Cas. Nº 2279-98-Arequipa, El Peruano, 08/08/2000, p. 5778).
587
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Para conceder la asignación de pensión alimenticia a favor de un hijo extramatrimonial no
reconocido, basta con probar que a la fecha de la concepción del niño, el demandado
mantuvo relaciones sexuales con la madre.
El Juzgador no puede admitir pruebas tendientes a establecer un hecho no controvertido,
como es la paternidad, en un proceso de alimentos (Exp. Nº 353-97, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 137).
Los medios probatorios tienen como finalidad producir certeza en el juez respecto de los
puntos controvertidos. Ellos deben ser valorados por el Juzgador en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos
que configura su pretensión, o a quien los contradice alegando hechos nuevos (Exp. Nº
563-97-7, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 349).
Para configurar la causal de abandono injustificado de la casa conyugal requiere el apartamiento físico de uno de los cónyuges del hogar común, la falta de justificación del cónyuge
culpable y la separación por más de dos años.
Son bienes sociales las acciones adquiridas en la vigencia del matrimonio, las que deberán ser comprendidas en la liquidación de gananciales. Si bien existen vehículos registrados a nombre del emplazado, es necesario que se acredite que estos han sido adquiridos
en la vigencia del matrimonio (Exp. Nº 1963-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 116-117).
La causal de abandono injustificado del hogar conyugal supone para su configuración la
concurrencia de tres elementos: el apartamiento físico del cónyuge abandonante del domicilio común; la deliberada intención de poner 6n a la comunidad matrimonial, por lo que
corresponderá al cónyuge emplazado acreditar los motivos que justifiquen su apartamiento; y, el transcurso de dos años continuos de abandono o si sumados los periodos de
abandono, estos excedan dicho plazo (Exp. Nº 1235-98, Sala de Famlia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 118-120).
Si bien se debe atender la opinión de los niños, es necesario considerar dichas manifestaciones en el contexto de los medios probatorios. No obstante los niños manifiestan su
deseo de permanecer con el padre, debe apreciarse los actuados seguidos contra el padre
demandante, por delito de lesiones graves en agravio de su esposa.
Dicho comportamiento agresivo resulta poco propicio para el desarrollo emocional de los
menores de edad, cuya tenencia se peticiona.
Es derecho de los padres, pero sobre todo del niño, mantener una relación fluida y afectuosa con ambos padres (Exp. Nº 1965-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 133-134).
Si bien el contrato de arrendamiento para que surta eficacia no requiere de formalidad
alguna, sin embargo, es necesario que se demuestre su existencia a través de los medios
probatorios pertinentes, a efecto de hacer valer las consecuencias que de este deriven
(Exp. Nº 58891-97, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 222).
“... Por el principio de adquisición, las pruebas no pertenecen a las partes, sino al proceso...”
(Exp. Nº 230-95, Segunda Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 69).
588
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... Por el principio de adquisición procesal todos los actuados procesales que corren en el
expediente pueden ser merituados por el Juzgador a efecto de satisfacer los fines a que se
contrae el artículo ciento ochentiocho del Código Procesal Civil...” (Cas. Nº 731-99/Arequipa, Sala Civil Permanente Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 70-71).
“... Tratándose de un contrato de suministro este puede probarse por cualquiera de los
medios que permite la ley, pero si se hubiese celebrado por escrito, su mérito prevalecerá
sobre todos los otros medios probatorios, lo que significa que no se exige la forma adsolemnitatem sino ad probationem...” (Cas. Nº 203-94/Lambayeque, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 447-448).
“...Aquel que ejercita la acción reivindicatoria debe probar su dominio y demostrar, además
que el demandado posee indebidamente el bien...” (Exp. Nº 107-96, Cuarta Sala Civil,
Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 468-469).
Por el principio de adquisición, las pruebas no pertenecen a las partes, sino al proceso
(Exp. Nº 230-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
1, Cuzco,1995, pp. 115-116).
Las pruebas deberán ser estudiadas en sus elementos comunes, en sus conexiones directas o indirectas; ninguna prueba deberá ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en su. conjunto; por cuanto solo teniendo la visión integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en busca de la verdad, que es el. fin del
proceso (Exp. Nº 1300-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 153-154).
Si se ha demandado el pago en dólares sin que se haya probado que se ha convenido en dicha
moneda, y más bien de la prueba documental fluye que se ha efectuado en moneda nacional,
corresponde a los jueces resolver el conflicto cuando exista una real congruencia entre los
hechos planteados y que han dado motivo al conflicto y las pruebas actuadas, haciendo uso
del poder de administrar justicia con la finalidad de conseguir la paz social en justicia.
La indemnización de daños y perjuicios no basta invocarlos sino que debe probarse (Exp.
Nº 438-94-Ancash, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 324-325).
Según el Código Civil de 1936 para que el padre reconozca al hijo natural se precisa que,
en escrito indubitado exteriorice su voluntad de tenerlo como hijo propio, aún cuando no
llegue a expresar su decidido propósito de reconocerlo legalmente.
El acta de nacimiento importa escrito indubitado en el que el demandado exterioriza su
voluntad de tener como hijo al habido en sus relaciones extramatrimoniales con la demandante (Exp. Nº 129-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 211-212).
Una obligación dineraria no se prueba con solo el dicho de testigos, cuando más si son
dependientes de la demandante y que en su mayoría aceptan no conocer al demandado.
Siendo la actora una sociedad anónima de importante actividad mercantil, se presume que
lleva sus operaciones de acuerdo con las reglas y uso del comercio y que todo egreso
debe tener su correspondiente comprobante de respaldo.
Si el demandado es miembro del directorio de una sociedad anónima, cualquier préstamo
589
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
en su favor requiere acuerdo previo del Directorio (Exp. Nº 263-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 540-542).
Si bien por el artículo 1233 del C.C. se entiende que al estar perjudicadas las letras de
cambio por el transcurso del tiempo, la obligación que representan estaría extinguida; empero, la disposición invocada es pertinente cuando los títulos valores sirven de medio de pago
y cuando se intente con ellas la acción cambiaría, pero no cuando se use como medios
probatorios (Exp. Nº 1208-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 184).
Los medios probatorios deben admitirse en función a los puntos controvertidos materia
de prueba.
En acciones reivindicatorias, si la prueba pericial no presta convicción ni tiene coherencia
con el punto controvertido es necesaria la actuación de una inspección judicial para que el
Juzgador se forme convicción (Exp. Nº 1297-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 351-352).
El contenido esencial del derecho a probar consiste en el derecho de todo sujeto procesal
legitimado para intervenir en la actividad probatoria para solicitar que se admitan, actúen y
valoren debidamente los medios probatorios aportados al proceso a fin de acreditar los
hechos que configuran su pretensión o su defensa. Por otro lado, es menester mencionar
que dicho derecho es mirado contemporáneamente como un auténtico derecho fundamental, ya que forma parte de otros dos derechos fundamentales, como son la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, por lo que su infracción afectaría el orden constitucional (Cas. Nº 261-99-Ica, El Peruano, 31/08/99, p. 3387).
“... El contenido esencial del derecho a probar consiste en el derecho de todo sujeto procesal
legitimado para intervenir en la actividad probatoria a que se admitan, actúen y valoren debidamente los medios probatorios aportados al proceso para acreditar los hechos que configuran su pretensión o su defensa; ciertamente, es menester mencionar que dicha derecho es
mirado contemporáneamente como un auténtico derecho fundamental, ya que forma parte
de otros dos derechos fundamentales como son la tutela jurisdiccional efectiva y el debido
proceso, y su infracción afectaría el orden constitucional (..) (..) el mismo derecho, por tratarse de un instrumento que se materializa dentro de un proceso, está delimitando por una serie
de principios que delimitan su contenido, entre los cuales, pueden mencionarse, los principios de pertinencia, idoneidad, utilidad, preclusión, licitud, contradicción, debida valoración,
entre otros, que se hallan regulados algunos de forma explícita y otros de modo implícito, en
los artículos ciento ochentiocho y siguientes del Código Procesal Civil” (Cas. Nº 261-99/ICA,
Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 61-64).
“... Por el principio de adquisición procesal todos los actuados procesales que corren en el
expediente pueden ser merituados por el Juzgador a efecto de satisfacer los fines a que se
contrae el artículo ciento ochentiocho del Código Procesal Civil...” (Cas. Nº 731-99/Arequipa, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 70-71).
Resulta intrascendente la pericia grafotécnica presentada para probar que la letra fue aceptada en blanco, porque es lícito aceptar un título valor incompleto. Todo lo contrario, los
medio probatorios del demandado deben estar destinados a acreditar que el título valor fue
completado en forma diferente a la originalmente pactada (Exp. Nº 11211-98, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 561-562).
590
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
OPORTUNIDAD
ARTÍCULO 189
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los
actos postulatorios, salvo disposición distinta de este Código.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 188, 286, 424, 429, 440, 442.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
art. 202.
art. 183.
Comentario
1. Una de las consideraciones a tener en cuenta para la admisibilidad de la
prueba se relaciona con la oportunidad y forma de su ofrecimiento.
La norma en comentario se refiere a la oportunidad del ofrecimiento de los
medios probatorios la misma que se relaciona con el principio de eventualidad.
Para Monroy(1) este principio está directamente ligado con la diferencia a veces
sutil, que existe entre una estrategia procesal y una conducta maliciosa.
Con el derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911 era perfectamente
factible que una parte reserve lo mas importante de su material probatorio para el
último momento de la etapa de prueba a efecto de reducir la capacidad de contradicción del contrario.
Esa situación con el actual Código ha sido trastocada pues las partes tienen la
única posibilidad de ofrecer sus medios probatorios con la postulación de la demanda, luego de ella, precluye la oportunidad de insertar medios probatorios salvo que
se refieran a hechos nuevos, como es el caso que regula el artículo 429 del CPC.
Con este enunciado se busca contrarrestar sorpresas de última hora. Sobre
este particular, véase que la incorporación extemporánea de los medios de prueba no priva del contradictorio, pues, en el supuesto que se presenten documentos, “el juez corre traslado a la otra parte para que reconozca o niegue la autenticidad de los documentos que se le atribuyen”.
(1)
MONROY, Juan. “Los principios procesales en el Código Procesal Civil de 1992” en Análisis del Código Procesal Civil. Cuzco editores. Lima, 1994, p.33.
591
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
2. A pesar que la segunda instancia se restringe a la revisión de la sentencia,
se admite de manera excepcional y bajo una interpretación restrictiva, la posibilidad de introducir nuevas pruebas. Esto conllevaría a admitir de manera indirecta
la apertura a prueba de hechos referidos como nuevos, pero que nuestro Código
los califica de “hechos relevantes para el derecho discutido acaecido después de
concluida la etapa de postulación del proceso” tal como se aprecia del inciso primero del artículo en comentario.
Podemos señalar que en forma excepcional se admite la apertura a prueba en
2º instancia, siempre que se refiera a hechos nuevos y a aquellas probanzas que
la parte no hubiera podido conocer y obtener con anterioridad, y que pese a su
diligencia no pudo agregar al proceso. Esta posibilidad de ofrecer nuevas pruebas
se aplica a los procesos de conocimiento y abreviados.
Por otro lado debe apreciarse lo regulado en el artículo 201 del CPC en relación a la formalidad de la prueba. Se dice que un defecto en la forma, en el ofrecimiento o actuación de un medio probatorio no invalida este, si cumple su finalidad.
3. Sobre la oportunidad para la aportación del medio de prueba, mediante Casación N° 2283-00 CALLAO, Publicado en El Peruano, el 1 de marzo de 2004, la
Sala Suprema advierte en un proceso de interdicto de retener, si en el admisorio el
juez designó un perito para que intervenga en las diligencias de inspección judicial, quien entregó su informe pericial antes de llevarse a cabo la audiencia única
(evidentemente, precluída la etapa postulatoria del proceso), sin observación alguna de las partes; no es extemporánea la prueba ordenada, menos aún, que su
mérito constituya una trasgresión de normas procesales, pues tal actuación obedece a lo dispuesto por el artículo 606 del Código Procesal Civil.
JURISPRUDENCIA
Si bien los medios probatorios no han sido presentados en el estadio procesal correspondiente, nada impide que en aras de emitir una sentencia ajustada a la verdad y a la justicia,
sean incorporados al proceso y así éste logre sus fines, pues, tratándose de pruebas
preconstituidas con intervención de la parte actora, repugna al juzgador que se privilegie el
ritualismo de la formalidad, en perjuicio de los valores mencionados (Exp. Nº 99-71981066, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 224).
Proveída la demanda, si algún instrumento ha sido presentado por parte del demandado
y no se sustenta en la contradicción pero es evidente que constituye, aún así, un acto
procesal de defensa, debe considerarse como medio probatorio introducido, aunque de
modo anormal, en el debate de la litis (Cas. Nº 2415-99-Tacna, El Peruano, 24/08/2000,
p. 6078).
592
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Constituye deber del juzgador premunirse de todos los elementos probatorios que le permitan emitir un pronunciamiento adecuado a Ley, para lo que si bien éstos deben ser
aportados en la etapa correspondiente, dentro de los plazos señalados, sin embargo es
factible que se admitan y tengan presentes cuando habiendo sido ofrecidos éstos fueron
expedidos con posterioridad (Cas. Nº 1421-98-Huaura, El Peruano, 10/08/2000, p. 5811).
Los medios probatorios extemporáneos no son procedentes en el proceso sumarísimo,
por lo tanto, la sentencia que valore en uno de sus considerandos un medio probatorio
extemporáneo, resulta nula (Cas. Nº 1731-99-La Libertad, El Peruano, 28/12/99, p. 4409).
Las instrumentales que no sean ofrecidas por las partes en la etapa postulatoria o que
sean presentadas en segunda instancia, tratándose de procesos abreviados o de conocimiento, no pueden ser calificadas como medios probatorios, por lo tanto, no pueden ser
utilizadas por el juez para ser valoradas en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada (Cas. Nº 2960-98-Lima-Cono Norte, El Peruano, 26/10/99, p. 3808).
Conforme lo señala el artículo 429 del Código Procesal Civil, se corre traslado en el supuesto que los medios probatorios ofrecidos sean referidos a hechos nuevas y a los mencionados por la otra parte, al contestar la demanda o reconvenir.
Incurre en error el juez al señalar, sin debida motivación, en primer lugar, que los medios
probatorios son extemporáneos y muy por el contrario se resuelve correr traslado a la otra
parte, dándose con ello trámite a las pruebas ofrecidas (Exp. Nº 508-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 422-423).
Los argumentos de defensa deben hacerse valer oportunamente. Para ello la norma procesal regula el plazo en que deben formular la contradicción de la demanda y ofrecer los
medios probatorios. Dada la extemporaneidad de su presentación, carecen de eficacia los
medios probatorios (Exp. Nº 648-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 371).
Habiendo quedado consentida la resolución del juez que no admite un medio probatorio
por considerarlo que no es materia del punto controvertido; no puede posteriormente, ser
merituado dicho medio probatorio (Exp. Nº N-438-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 347).
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios.
Tratándose de terceros, en acciones de desalojo, pueden éstos ofrecer las pruebas en
defensa de sus derechos a partir de la audiencia única (Exp. Nº 165-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 348).
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios. Se
incurre en error cuando se señala que las pruebas documentales pueden ser ofrecidas en
cualquier estado del proceso (Exp. Nº 1480-96, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 350).
“... El contenido esencial del derecho a probar consiste en el derecho de todo sujeto procesal legitimado para intervenir en la actividad probatoria a que se admitan, actúen y valoren
debidamente los medios probatorios aportados al proceso para acreditar los hechos que
593
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
configuran su pretensión o su defensa; ciertamente, es menester mencionar que dicha
derecho es mirado contemporáneamente como un auténtico derecho fundamental, ya que
forma parte de otros dos derechos fundamentales como son la tutela jurisdiccional efectiva
y el debido proceso, y su infracción afectaría el orden constitucional (..) (..) el mismo derecho, por tratarse de un instrumento que se materializa dentro de un proceso, está delimitando por una serie de principios que delimitan su contenido, entre los cuales, pueden
mencionarse, los principios de pertinencia, idoneidad, utilidad, preclusión, licitud, contradicción, debida valoración, entre otros, que se hallan regulados algunos de forma explícita
y otros de modo implícito, en los artículos ciento ochentiocho y siguientes del Código
Procesal Civil” (Cas. Nº 261-99/ICA, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 61-64).
“... Sí bien es cierto que de conformidad con el artículo ciento ochentinueve del Código
adjetivo, los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, también es permisible, que el juzgador admita pruebas con posterioridad a esta etapa
procesal, incluso actuarlas de oficio, siempre y cuando sirvan para promover certeza y
convicción de los hechos invocados por las partes, en cumplimiento de su rol de director
del proceso, con lo cual no existen (sic) ninguna vulneración del derecho de defensa y por
lo tanto no se ha afectado el debido proceso...” (Cas. Nº 634-96/Piura, Sala Civil, Corte
Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 79-80).
“... La prueba ofrecida por el recurrente no fue admitida por el Juzgado por haber sido
presentada extemporáneamente, por lo que no existe contravención alguna al debido proceso, al no haber sido valorado (sic) dichos medios probatorios...” (Cas. Nº 3252-99/Cajamarca, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 125-126).
“... Los medios probatorios deben ser ofrecidos en los actos postulatorios; (...) la autorización para ofrecerlos en el escrito de formulación de la apelación no comprende al proceso
ejecutivo...” (Corte Superior de Justicia, Cuarta Sala Civil, Exp. Nº 2063-95, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
p. 402).
En la etapa postulatoria el demandado debe anexar todos los medios probatorios destinados a sustentar su contestación (Exp. Nº 1198-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 154-155).
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios (Exp.
Nº 24-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 221-223).
«...Si el colegiado consideró necesarios los medios probatorios (extemporáneos) para formar convicción, debió hacer uso del artículo ciento noventa y cuatro del Código Procesal
Civil, que permite ordenar pruebas de oficio, facultad que puede utilizar en cualquier etapa
del proceso” (Cas. Nº 1492-99/Santa, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 187-188).
“... La limitación de que los medios probatorios se refieran a hechos nuevos solo se
aplica a los medios probatorios extemporáneos y no a los ordenados de oficio por el
594
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Juez” (Cas. Nº 2405-97/Callao, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 211-212).
“... La resolución de vista hace referencia (...) a la ficha registral (...), documento ofrecido
por la demandante en calidad de prueba después de la etapa postulatoria, a pesar de que
había precluido la oportunidad para presentar medios probatorios.
(...) Que, en consecuencia, se ha afectado el derecho al debido proceso...” (Cas. Nº 240298-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 129-130)
595
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PERTINENCIA E IMPROCEDENCIA
ARTÍCULO 190
Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensión. Los que no tengan
esa finalidad, serán declarados improcedentes por el Juez.
Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan
a establecer:
1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios
o de pública evidencia;
2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la
otra en la contestación de la demanda, de la reconvención o
en la audiencia de fijación de puntos controvertidos.
Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuación de medios
probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o
presuma dolo o fraude procesales;
3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y,
4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los
Jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo
invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido.
La declaración de improcedencia la hará el Juez en la audiencia de
fijación de puntos controvertidos. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba será actuado por el Juez si el
superior revoca su resolución antes que se expida sentencia. En
caso contrario, el superior la actuará antes de sentenciar.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
C.D.I.P.
LEY 26636
art. VII.
arts. 188, 228, 278, 283, 286, 332, 368 inc. 2, 394, 442.
arts. 398, 408 a 411.
art. 31.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
arts. 128, 134.
art. 178.
arts. 364, 365.
Comentario
1. La admisibilidad se relaciona con la eficacia intrínseca de la prueba, sea por
la legalidad del medio, por la idoneidad del elemento propuesto y por la oportuni-
596
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
dad y forma de su ofrecimiento. La no admisión del medio probatorio prohíbe ab
initio su ingreso a la litis, le priva de eficacia liminar cortándole la posibilidad del
debate y sustanciación.
La pertinencia y admisión de la prueba son modalidades que se ocupan de
centrar los puntos en discusión, procurando que el debate se concentre en lo
verdaderamente útil y jurídicamente relevante.
Un medio probatorio es pertinente si tiene relación entre los hechos y la actividad de verificación que se pretende alcanzar, esto es, la prueba que se pretende
actuar debe orientar a demostrar los hechos que necesitan de prueba para que
sea considerada pertinente. En cambio, los hechos no controvertidos o que fuesen inconducentes para resolver la controversia no son aptos para provocar la
actividad demostrativa o de verificación de la prueba.
Para nuestro Código la prueba impertinente no significa prueba inadmisible
sino material que no requiere de verificación por no ser un hecho afirmado por una
de las partes y admitido por la otra, en la contestación de la demanda. (ver inciso
2º del artículo en comentario)
Los hechos admitidos son aquellos en los que ambas partes están de acuerdo
con su producción, esto es, no hay discrepancia y por lo general son producto de
las afirmaciones de una parte que la otra acepta.
Los hechos admitidos genera dos consecuencias inmediatas: obliga al juez a
tener presente la afirmación bilateral al tiempo de sentenciar; y genera suficiente
acreditación sin necesidad de discusión alguna.
La admisión de hechos se define como un acto de alegación, supone el reconocimiento de un hecho introducido por el adversario previamente. Se diferencia
de la declaración judicial, porque solo puede versar sobre hechos controvertidos
en el proceso.
2. La conducencia de la prueba es un tema trabajado por la doctrina y consiste
en la aptitud legal o jurídica para convencer al juez sobre el hecho a que se refiere.
Gozaini(1) al referirse a ella dice que Couture la involucra dentro del concepto
de admisibilidad porque entiende que esta se refiere a la idoneidad de un medio
determinado para acreditar un hecho; pero la conducencia se aparta de la admisibilidad porque no representa un análisis sobre las cuestiones de procedencia formal, sino que se ocupa de señalar la capacidad que tiene el medio para ser conductor de una idea vertebral, para el juicio a verter en la sentencia.
(1)
GOZAINI, Osvaldo. La prueba en el proceso civil peruano. Normas Legales. Lima, 1997, p. 150.
597
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Una prueba puede ser inconducente pero admisible, pero no es posible observar prueba inadmisible que sea conducente. Gozaini propone el ejemplo de la
prueba legalmente prohibida, la misma que es inadmisible e inconducente. La
pertinencia de la prueba se diferencia de la conducencia porque aquella contempla la relación que el hecho por probar puede tener con el litigio o la materia del
proceso, en cambio la conducencia el aspecto de la trascendencia jurídica para
generar convencimiento.
3. Otro supuesto que se exime de prueba son los hechos notorios, entendidos
estos como aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura y de la información normal de los individuos con relación a un lugar o a un círculo social y a un
momento determinado en que ocurre la decisión. Esta notoriedad no requiere del
conocimiento universal, porque se limita a su propia contingencia y circunstancia.
La notoriedad requiere que sea efectiva, o sea que pueda estar al corriente de la
generalidad de los hombres en el lugar y tiempo en que la decisión ocurre.
El concepto de hecho notorio procura por un lado satisfacer el principio de
economía procesal ahorrando esfuerzos de actividad a las partes y al órgano jurisdiccional, y por otro lado, permite prestigiar a la justicia, evitando que esta viva
de espaldas al saber común del pueblo, desde que no parece razonable que el
juez ignore lo que todo el mundo sabe.
Hechos notorios son verdades científicas históricas geográficas, generalmente reconocidas. Implica capacidad para obtener un conocimiento asegurado que
la posesión de dicho conocimiento. La noción de hecho notorio no incluye el saber
que cada uno de los miembros de la sociedad pueda tener, sino como pueden
adquirir dicha inteligencia con los elementos de información que, otro cualquiera,
tenga a su alcance. Por citar, la hiperinflación acaecida en nuestro país en el
gobierno aprista es un hecho notorio, que no requiere prueba indispensable.
Gozaini(2) diferencia los hechos notorios del rumor, la fama y la publicidad. Si
bien cada uno de ellos informa una cuestión trascendente a un círculo social determinado, no es general y efectivo. El rumor se difumina con el tiempo, con su
esclarecimiento, o con una versión contrapuesta. La fama es fugaz y no tiene
condición fáctica sino subjetiva; la publicidad finalmente hace a lo público, a lo
corriente, pero nunca a la notoriedad manifiesta. Para llegar a la notoriedad será
preciso contar con el hecho, los requisitos de generalidad, efectivo conocimiento y
permanencia.
Al estar el hecho notorio liberado de la carga probatoria es preciso hurgar en
esa condición para determinar si requiere o no de prueba. Al respecto Gozaini
(2)
598
Op. cit., p. 174.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
propone el siguiente supuesto “supongamos que la parte alega como hecho notorio el despilfarro de fortuna de un sujeto al que debe heredar y pide se lo declare
incapaz. Aquí el hecho notorio es la prodigalidad pero al mismo tiempo es el hecho
controvertido y por tanto, requerirá su verificación”.
Los hechos evidentes también están eximidos de probar el supuesto que afirma, porque a diferencia del hecho evidente, no ofrece duda alguna. Se capta por
la simple mecanización de los sentidos, por citar, el sol ilumina, en el verano incrementa el calor, etc. El hecho evidente se muestra por sí solo en ausencia de
cualquier verificación.
4. En relación al inciso 3 diremos que si un hecho cuenta en su favor la presunción que confirme su presencia y suceso, se encuentra exento de prueba. La
presunción crea una ficción legal que da por cierto un hecho. Cuando las presunciones no admite prueba en contrario (juris et de jure) son absolutas; en cambio si
soportan la verificación del contrario, se llaman presunciones relativas (juris tantum).
En ningún caso las presunciones son medios de prueba sino un beneficio adicional que reporta la continuidad precisión y concordancia de ciertos hechos que
se muestran de igual manera y que inciden en la valoración que el juez efectúa
sobre las pruebas rendidas.
Por citar, el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal importa una
intención definitiva de apartarse de la convivencia y debe ir acompañado de voluntariedad y malicia en la acción, es decir, del propósito de sustraerse de los deberes conyugales de cohabitación y asistencia, presumiéndose la voluntariedad cuando falta la razón que justifique el alejamiento, hecho este que debe ser objeto de
prueba. Otras presunciones a citar son el hijo nacido durante el matrimonio o
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido
(artículo 361 del CC); si no se puede probar cuál de dos o más personas murió
primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay trasmisión de
derechos hereditarios (artículo 62 del CC)
5. El inciso 4 de la norma considera improcedente los medios de prueba que
se refieran al derecho. Este se encuentra excluido de la prueba por la presunción
que el derecho debe ser conocido por quien lo debe aplicar; más aún, existe el
deber de pronunciarse aún frente el vacío normativo. Concurre a esta tarea el
principio iura novit curia por medio del cual se permite al juez calificar adecuadamente el derecho aplicable a los hechos en estudio; también concurre el deber de
motivar toda sentencia bajo sanción de nulidad, en respeto a la jerarquía de las
normas vigentes y el principio de congruencia.
En cuanto la Ley extranjera, es deber de la parte que lo invoque acreditar la
existencia de la norma; por ello la prueba es innecesaria cuando media admisión
599
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
de su existencia por la parte a quien se opone. Conocido el orden jurídico extranjero es necesario investigar el contenido de la norma alegada, la vigencia de la
misma y la correspondencia de su texto con las publicaciones oficiales. Para la
determinación de estas normas de derecho, Gozaini(3) señala que el órgano jurisdiccional no está limitado a las pruebas proporcionadas por las partes; el mismo
puede valerse también de otras fuentes de conocimiento y ordenar todo lo que
conduzca a su utilización
6. En otras legislaciones se permite que las partes comúnmente puedan excluir de la prueba, ya sea por considerarlos inconducentes o por entender que la
materia en conflicto puede ser resuelta con las constancias que obran en el expediente. Estamos ante lo que se conoce como la “declaración bilateral” que las
partes presentan para procurar evitar toda la etapa probatoria, pero no condiciona
que el órgano judicial pueda ordenar los medios de prueba de oficio que considere
pertinente.
En atención al principio dispositivo se posibilita que pese a la existencia de
hechos controvertidos pueda marginarse la prueba si se configuran las siguientes
hipótesis: todos los justiciables manifiesten que no tienen ninguna a producir; que
estas solo se ubican en las constancias del expediente; y que la documental ya
incorporada no haya sido objetada. En tales casos, debe ponerse los autos para
sentenciar.
JURISPRUDENCIA
Si del ofertorio de pruebas se advierte que se han ofrecido testigos respecto de dos hechos diferentes, y el juez, sin especificar cuál de los dos puntos resulta a su criterio impertinente, rechaza de manera genérica las testimoniales, ello no puede ser de amparo, máxime, que ese medio probatorio sí tiene vinculación directa con la pretensión demandada
(Exp. Nº 60242-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 231).
Si la sentencia venida en grado no se pronuncia sobre los hechos que forman parte de la
pretensión controvertida, ello no puede ser convalidado por el Colegiado en atención al
principio de la doble instancia.
Es nula la sentencia, si los actores acompañan medios probatorios que no han sido debidamente calificados, esto es, no existe pronunciamiento sobre el ofrecimiento probatorio,
omisión que atenta contra el debido proceso (Exp. Nº 60743, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 197).
Las pruebas que se ofrezcan en el acto postulario del proceso, deben estar referidas a los
puntos controvertidos que se originen de la evaluación de la demanda y de su contestación, de manera que solo se actúen aquellos vinculados a esos puntos y que, naturalmente, no se deriven de hechos aceptados por ambos (Exp. Nº 932-98, Tercera Sala Civil,
(3)
600
Op. cit., p. 160.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp.
376-377).
“... Los jueces están facultados para declarar la improcedencia de una prueba, como establece el artículo ciento noventa del Código Procesal Civil, pero la resolución que expidan
debe fundamentarse, pues de otro modo resulta arbitraria y limita el derecho de las partes
para acreditar los hechos que han expuesto y que se han fijado como controvertidos”
(Cas. Nº 1504-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
81-82).
Si del tenor de la contradicción se advierte que uno de los puntos en controversia es la
validez o invalidez de los títulos en ejecución, no resulta irrelevante admitir la pericia grafotécnica ofrecida por el ejecutado (Exp. Nº 531-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 230-232).
El principio de pertinencia de los medios probatorios exige que los ofrecidos por las partes,
guarden una relación lógico-jurídica con los hechos que sustentan la pretensión o defensa. Los principales sustentos de impertinencia, están referidos a medios probatorios con
los que se pretende acreditar hechos que no fueron afirmados por las partes; y con los que
se pretende probar hechos que no encajan en el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación pide la parte (Exp. Nº 3082-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
366-367).
Si el Juez de la causa no precisa por que razón, los medios probatorios resultan impertinentes, viola el principio lógico jurídico de razón suficiente, dado que en el Derecho las
afirmaciones carentes de sustento racional están proscritas. El principio de pertinencia de
los medios probatorios exige que guarden una relación lógico-jurídica con los hechos que
sustentan la pretensión o defensa Son expresiones de impertinencia las que pretendan
acreditar hechos que no fueron afirmados por las partes y las que prueben hechos que no
encajan en el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación pide la parte (Exp. Nº 2712-98,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 368-369).
La acción impugnatoria de paternidad legítima confiere la hombre casado respecto del hijo
que hubiere alumbrado su mujer y del cual no se crea padre. La carga de la prueba recae
sobre el marido.
Si los hechos y pruebas aportadas al proceso llevan al convencimiento del Juzgador que el
actor ha cohabitado con la demandada en los primeros 121 días de los 300 anteriores al
nacimiento de la menor, resulta inadmisible para demostrar lo contrario la prueba a que se
refiere el artículo 413 del Código Civil por estar referida a la filiación extramatrimonial (Exp.
Nº 1205-93-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 217-218).
Los medios probatorios deben admitirse en función a los puntos controvertidos materia de
prueba.
En acciones reivindicatorias, si la prueba pericial no presta convicción ni tiene coherencia
con el punto controvertido es necesaria la actuación de una inspección judicial para que el
Juzgador se forme convicción (Exp. Nº 1297-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 351-352).
601
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... La no admisión de un medio probatorio, por sí sola, no configura una violación del
derecho al debido proceso, pues la prueba debe referirse a la materia en controversia,
esto es ser pertinente…” (Cas. Nº 2988-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema
de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio,
Gaceta Jurídica, 2000, pp. 85-87).
“... En las instancias de mérito se ha procedido conforme a la facultad establecida en el
artículo 190 del CPC, al haberse considerado que el citado medio probatorio (pericia grafotécnica) no resulta pertinente para acreditar que el título valor puesto a cobro haya sido
completado contrariamente a los acuerdos adoptados” (Cas. Nº 287-99-Lima, Sala Civil,
Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 90-91).
“... No existe impedimento legal alguno para la formulación de una denuncia (penal), por
haberse resuelto la improcedencia de una pericia en un proceso civil...” (Cas. Nº 2905-99Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 269-270).
“... La Sala de revisión expide la resolución materia de control casatorio, anulando la sentencia apelada y ordenando que el Juez de la causa emita una nueva sentencia convocando a una audiencia complementaria para la actuación de la prueba admitida, ignorando la
disposición clara y precisa contenida en el último párrafo del artículo ciento noventa del
Código Procesal, en el sentido de que si la denegación de la prueba es revocada por el
Juez superior después de expedida la sentencia de primera instancia, dicho Colegiado
antes de resolver la apelación de la sentencia actuará en esa sede los medios probatorios
admitidos (...) Que, la norma antes acotada se sustenta en el principio de economía procesal, pues importa que los fines del proceso se desarrollen evitando un despliegue innecesario de actividades procesales que pueden cumplirse eficazmente con otra actuación
procesal de ahí que el anotado principio esté edificado bajo tres aspectos, de economía de
tiempo, de esfuerzo y de gastos; por consiguiente, la infracción de la norma antes acotada
es insubsanable pues es trascendente que el proceso se desarrolle al vigor del principio
comentado, en sustento de un interés público y distanciado del mero interés de las partes,
de ahí, que pese a que el recurrente no ha alegado haber sufrido perjuicio directo con lo
resuelto por el colegiado, el vicio materia de la denuncia devenga en insubsanable, pues la
economía en el proceso es más trascendente de lo que comúnmente puede significar que
el Juez inferior actúe la prueba por él denegada, toda vez que ello, puede ser practicado
por el Juez superior al amparo del contenido axiológico del principio comentado y contenido en la norma materia de la infracción” (Cas. Nº 1289-99-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio,
Gaceta Jurídica, 2000, pp. 384-387).
“... En las instancias de mérito se ha procedido conforme a la facultad establecida en la
norma procesal aludida (artículo 190 del CPC), al haberse considerado que el citado medio probatorio (pericia grafotécnica) no resulta pertinente para acreditar que el título valor
puesto a cobro haya sido completado contrariamente a los acuerdos adoptados” (Cas. Nº
287-99-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 90-91).
Resulta impertinente una pericia grafotécnica con el objeto de determinar si la letra de
cambio se emitió en forma incompleta, pues el artículo 9 de la Ley Nº 16587 permite que
las lagunas en blanco puedan llenarse a posteriori (Exp. Nº 355-7-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 548).
602
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... Las pruebas que se ofrezcan en el acto postulatorio del proceso deben estar referidas
a los puntos controvertidos que se originen de la evaluación de la demanda y de su contestación, de manera que solo se actúen aquellos vinculados a esos puntos y que, naturalmente, no se deriven de hechos aceptados por ambos...” (Exp. Nº 932-98, Sala Civil para
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
88-89).
603
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
LEGALIDAD
ARTÍCULO 191
Todos los medios de prueba, así como sus sucedáneos, aunque no estén tipificados en este Código, son idóneos para lograr la finalidad prevista en el artículo 188.
Los sucedáneos de los medios probatorios complementan la
obtención de la finalidad de estos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 188, 275 a 283.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 378.
Comentario
Bajo la libertad de medios, se puede adquirir certeza acerca de un hecho litigioso por cualquier medio de prueba que considere útil para tal efecto, a pesar
que no esté previsto en el Código.
Tomando como referencia el Código Procesal, los medios de prueba se pueden agrupar en medios documentales (como un instrumento, un objeto), medios
de información (como los datos brindados por vía de informe), medios por declaración (como la declaración de partes o de testigos), medios por investigación
(puede ser directa, como la inspección judicial o indirecta, como la pericia); por
último, si bien los indicios pueden constituir elementos que pueden integrarse
como pruebas, requieren una operación lógica que no es un medio de prueba,
sino que lleva a la presunción.
En ese sentido resulta coherente lo que regula la norma, en relación a los
sucedáneos: que es una actividad complementaria a los medios probatorios. Son
útiles para suplir la falta de prueba de un hecho que interese al proceso, con el fin
de resolver en el fondo la cuestión debatida. Son considerados sucedáneos de
prueba, los indicios, las presunciones y las ficciones.
La presunción no es un medio de prueba sino una actividad del juez, que se
rige por las leyes lógicas y aplica sus máximas de experiencia que posee como
individuo de una determinada sociedad.
Esta operación tiene lugar en un momento posterior a la práctica de los llamados medios de prueba en sentido estricto. Tanto es así que nadie se le ocurre
proponer prueba de presunciones, lo que demuestra que se trata más bien de una
604
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
actividad realizada en el momento de valoración de la prueba. Según Ramos
Mendez(1), “igual ocurre con la denominada prueba de peritos: estos no prueban
nada directamente, sino que suministran al juez una máxima de experiencia especializada que el juez no posee. Dicha máxima la utiliza el juez para las actividades de valoración. Por lo tanto, los peritos solo suplen la falta de conocimientos
especializados por parte del juez”.
Otro de los sucedáneos, son los indicios. Este constituye una prueba indirecta
de la cual el juez puede sacar conclusiones útiles para la demostración de los
hechos. Es punto de partida para establecer una presunción. Es una prueba crítica o lógica o indirecta. Para Fenech(2), los indicios pueden concebirse “como hechos que, por sí solos, no pueden constituir un hecho base del que pueda establecerse como cierto el hecho presunto; la relación se establece entre una serie o
conjunto de hechos, de una parte, que son los indicios, y un solo hecho de la otra
parte, y únicamente cuando todos los indicios convergen sobre este otro hecho,
puede este admitirse como cierto”.
Por último, la ficción legal es un hecho conscientemente inexistente. Responde a exigencias del sistema jurídico, de formular mentiras técnicas consagradas
por la necesidad. La ficción, a diferencia de las presunciones, señala Devis Echeandia(3), “solo puede ser obra del legislador y consiste en suponer existente o inexistente un hecho o una cosa que no es así, o en trasladar las consecuencias jurídicas de un estado de cosa a otra diferente, como si fueren iguales”.
JURISPRUDENCIA
Si bien el contrato de arrendamiento para que surta eficacia no requiere de formalidad
alguna, sin embargo, es necesario que se demuestre su existencia a través de los medios
probatorios pertinentes, a efecto de hacer valer las consecuencias que de éste deriven
(Exp. Nº 58891-97, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 222).
“... Tratándose de un contrato de suministro éste puede probarse por cualquiera de los
medios que permite la ley, pero si se hubiese celebrado por escrito, su mérito prevalecerá
sobre todos los otros medios probatorios, lo que significa que no se exige la forma adsolemnitatem sino ad probationem...” (Cas. Nº 203-94/Lambayeque, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 447-448).
(1)
(2)
(3)
RAMOS MENDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. T. II, 5º ed. Bosch. Barcelona, 1992, p.537.
Fenech, El proceso penal, Barcelona, 1956, p. 136, citado por DE PINA Rafael, Tratado de las pruebas civiles,
3º ed, Porrúa, S.A. Mexico, 1981, pp. 244-245.
Devis Echeandia Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Pruebas judiciales, t.II, 10 ed, Dike, Medellín,
1994, p. 551.
605
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
MEDIOS PROBATORIOS TÍPICOS
ARTÍCULO 192
Son medios de prueba típicos:
1. La declaración de parte;
2. La declaración de testigos;
3. Los documentos;
4. La pericia; y,
5. La inspección judicial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. 193, 213 a 274.
art. 29.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 136.
art. 175.
Comentario
1. El presente artículo nos invita a distinguir entre medio de prueba y fuente de
prueba. Este último es un concepto extra-jurídico, que se utiliza para referir a todo
elemento de la realidad anterior al proceso; en cambio, medio de prueba, es un
concepto jurídico y procesal que alude a la actividad para incorporar las fuentes
de prueba al proceso. Son los instrumentos necesarios que deben utilizar los sujetos procesales para servirse de estas en el proceso; por ejemplo, las huellas
dactilares que se descubren en la pericia, para acreditar quien cometió el delito.
2. Los medios de prueba son instrumentos del que se valen las partes para
llevar al proceso las afirmaciones que han de corroborar las vertidas en sus escritos. Estos medios pueden ser clasificados teniendo en cuenta el objetivo de la
prueba en directa o inmediata y prueba indirecta o mediata.
La primera tiene por objeto producir afirmaciones susceptibles de ser comparadas directamente con las vertidas en los escritos de alegaciones; la segunda
sirve a su vez para extraer nuevas afirmaciones, que permitirían fijar por deducción los hechos controvertidos. Por eso se le conoce como prueba indiciaria, por
presunciones.
Dentro de la prueba directa, se suele distinguir, atendiendo a la naturaleza del
medio de prueba de donde procede, entre pruebas personales y pruebas reales.
En el primer caso ubicamos a los testigos, confesión y peritos. En el segundo a los
documentos.
606
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
También se habla de prueba directa e indirecta en otro sentido, según que el
juez pueda directamente percibir el hecho por sí mismo (inspección judicial) o
bien a través de un instrumento adecuado (documento, testigos)
Otra clasificación que asume los medios probatorios se expresa en medios
típicos y atípicos. Los primeros están descritos en el artículo 192 del CPC y los
atípicos en el artículo 193 del CPC.
3. La redacción de estos artículos pone fin a una vieja discusión respecto a los
efectos de la enumeración legal. Se preguntaba si la enumeración de los medios de
prueba implica una limitación de estos, o por el contrario, existe numerus apertus.
Al respecto diremos que la enumeración legal no agota las posibilidades teóricas de cualquier otro medio de prueba concebible, pues, las posibilidades técnicas permiten hallazgos de nuevos medios de prueba, como por ejemplo, las grabaciones magnetofónicas, las películas, los registros informáticos, etc. La utilización de estas nuevas posibilidades son recogidas como medios probatorios típicos en el artículo 193 del CPC.
4. La norma contiene cinco medios de prueba tradicional que se describen a
continuación:
4.1. La declaración de parte, es la prestada en el proceso por cualquiera de las
partes, a requerimiento de la contraria, mediante contestación, con previo juramento o promesa de decir verdad, a un interrogatorio formulado por escrito, llamado pliego interrogatorio.
4.2. La declaración de testigos son percepciones de terceros sobre hechos
pasados. En el concurren el deber de comparecer, de declarar y decir la verdad.
4.3. Los documentos son los objetos susceptibles de representar una manifestación del pensamiento con prescindencia de la forma en que se exterioriza.
4.4. La pericia, es la actividad que se desarrolla en virtud de un encargo judicial
por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por
sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, ajenos tanto al común de la
gente como al campo específico del derecho que es del dominio del juzgador.
4.5. La inspección judicial es el reconocimiento que hace el juez de manera
directa, a través de sus percepciones, sobre lugares, cosas y personas para verificar las cualidades, condiciones o características.
En conclusión, podemos decir que se entiende por prueba, tanto los medios
como las razones o motivos contenidos en ellos y el resultado de estos; sin embargo, el artículo con acierto permite distinguir la noción de prueba de los medios
de prueba. Prueba judicial son las razones o motivos que sirven para llevar al juez
certeza sobre los hechos; medios de prueba son los elementos o instrumentos
607
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
utilizados por las partes y el juez para obtener la prueba. Puede existir un medio
de prueba que no contenga prueba de nada, si de él no se obtiene ningún motivo
de certeza.
JURISPRUDENCIA
La prueba pericial es procedente cuando para apreciación de los hechos controvertidos se
requiere de conocimientos especiales.
El informe pericial tiene únicamente valor ilustrativo (Exp. Nº N-261-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 360).
608
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
MEDIOS PROBATORIOS ATÍPICOS
ARTÍCULO 193
Los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en
el artículo 192 y están constituídos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuarán y apreciarán
por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el
Juez disponga.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. 188, 192, 300.
art. 29.
Comentario
Tanto la redacción del artículo 192 como el actual, son el resultado de una vieja
discusión respecto de los efectos de la enumeración legal de los medios de prueba. Se preguntaba si la enumeración de estos, implica una limitación de estos, o
por el contrario, permite el numerus apertus.
Al respecto diremos que la enumeración legal que contiene el artículo 192 del
CPC no agota las posibilidades de recurrir a otro medio de prueba, pues, las posibilidades técnicas y científicas permiten hallazgos de nuevos medios de prueba.
Cuando estemos ante el supuesto del medio de prueba atípico, la norma señala que se actuarán y apreciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo
a lo que el Juez disponga; por ejemplo, los registros informáticos serán trabajados
como medios documentales y su reconocimiento se sujetará a lo que señala el
artículo 251 del CPC “las publicaciones en diarios, revistas, libros y demás impresos, cualquiera sea el medio técnico utilizado, serán reconocidos por sus autores
o responsables”.
JURISPRUDENCIA
A pesar que el juez admite como medio probatorio la cinta de vídeo, la misma que es
visualizada en audiencia, pero no se transcribe en las actas su contenido ni las apreciaciones que se hubieren hecho sobre él; es nula la sentencia que se fundamenta en dicho
medio probatorio bajo el argumento que no aporta mayores elementos.
609
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Para que la Sala pueda valorar la cinta de vídeo ofrecida como prueba, el juez debió
transcribir la visualización de éste, en el acta de audiencia; a fin que el colegiado tenga
conocimiento de lo visualizado, al sentenciar (Exp. Nº 647-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 380-381).
610
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PRUEBAS DE OFICIO
ARTÍCULO 194
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar convicción, el Juez, en decisión
motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los
medios probatorios adicionales que considere convenientes.
Excepcionalmente, el Juez puede ordenar la comparecencia de
un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas
o a una especial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.T.
C.N.A.
LEY 26572
LEY 26636
LEY 27444
D.S. 017-93-JUS
arts. 51 inc. 2, 222, 229, 238.
art. 126.
art. 174.
art. 37.
art 28.
art. 163.
art. 5.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
arts. 134, 179, 180.
arts. 79, 80.
Comentario
1. El principio dispositivo ha sufrido una variación en materia probatoria. Tradicionalmente se sostenía que la decisión debía basarse, única y exclusivamente,
con los medios de convicción aportados por las partes, habida cuenta que el Juez
carecía de poderes para disponer oficiosamente de la práctica de pruebas.
Con esta limitación el proceso fue utilizado en perjuicio de terceros, pues, ante
la ausencia efectiva de la fiscalización del Juez, quien no disponía del mecanismo
de la prueba de oficio, no podía desenmascarar los propósitos soterrados que
animaban a las partes fraudulentas en el proceso judicial.
Bajo este sistema tradicional se justificaba la figura del “juez convidado de
piedra” ó “juez espectador”, pues, le estaba prohibido practicar pruebas de oficio,
ya que ella era labor privativa de las partes. Solo el Juez tenía que conformarse
con la buena o mala información que le suministraren estas.
Esta expresión clásica del principio dispositivo es cuestionada por la ciencia
procesal alemana del siglo XIX, al distinguir derecho y proceso. Se sostenía que
la libre disposición del derecho material le corresponde a las partes, pero, ello no
implica que las mismas puedan disponer del proceso.
611
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La nueva expresión del dispositivo a través del llamado principio de aportación,
señala que las partes tienen el monopolio de aportar al proceso los elementos
fácticos de sus pretensiones, los hechos y los medios de prueba; pero esto último
no es exclusividad de las partes. El Juez no se limita a juzgar sino que se convierte
en un verdadero gestor del proceso, dotado de grandes poderes discrecionales,
orientados no solo a garantizar el derecho de las partes sino principalmente a
valores e intereses de la sociedad.
Expresión de ello es la facultad probatoria de oficio que maneja el Juez, como
expresión de los amplios poderes discrecionales que se le ha otorgado a fin de
contribuir a garantizar no solo los derechos individuales de los ciudadanos sino
los intereses públicos o sociales de la colectividad.
2. Con el nuevo sistema dispositivo se exige un Juez diferente del convidado
de piedra. Se busca un juez director del proceso, que lo impulse, que lo gobierne
y que intervenga activamente en él. Un juez que pueda acordar pruebas por su
propia iniciativa, bajo dos circunstancias: dentro de los limites de las pretensiones
de las partes; y en cualquier momento del proceso. Ello no significa que las partes
queden liberadas de la carga de la prueba, puesto que ellas están en inmejorable
posición de suministrar los medios idóneos para acreditar lo fáctico de sus pretensiones, ya que quién mejor que ellas para conocer de las particularidades de la
relación que ha originado el conflicto.
En ese sentido, nuestro ordenamiento procesal confiere facultades al Juez
para que el proceso civil sea una auténtica comunidad de esfuerzos, tanto del
Juez como de las partes. El artículo 51 inciso 2 y 3 del Código permite al Juez
realizar actos procesales para el esclarecimiento de los hechos controvertidos u
ordenar en cualquier instancia la comparencia personal de las partes, a fin de
interrogarlas sobre los hechos discutidos.
Por otro lado debemos señalar que en materia probatoria debe distinguirse
entre actos de demostración y actos de verificación. En los primeros se incluyen
los originados por las partes y en los segundos los provenientes de la iniciativa del
Juez, aunque al final tanto los unos, como los otros confluyan en un solo punto,
probar los hechos que se alegan.
3. Las pruebas oficiosas deben ejecutarse con todas las formalidades, pues,
no son pruebas privilegiadas. Lo único que las diferencia es su origen, pues, provienen de un pedido del Juez y en cuanto al momento, porque pueden ingresar
previamente para resolver alguna excepción o la sentencia.
La facultad probatoria del Juez, por regla general, debe desarrollarse dentro de
los límites que señalan los hechos de las partes que es materia del debate, pero
esos límites pueden ser superados cuando se advierte la posibilidad de actividad
fraudulenta en el proceso.
612
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Por otro lado, si bien solo los hechos articulados por las partes pueden ser
objeto de demostración, esta regla no obsta a que el juez examine la pertinencia
de un hecho diverso demostrado pero sin la oposición del adversario.
Frente a estos límites del juez existen dos opiniones polarizadas. Gelsi Bidart
sostiene que la iniciativa probatoria le admite al juez investigar inclusive mas allá
de los hechos expuestos en los respectivos escritos postulatorios. Se procura que
el juez sea elemento activo, protagónico del proceso, incluso en materia probatoria: iniciativa probatoria; asunción de la prueba, dirección de su diligenciamiento;
participación directa en esta; evaluación siguiendo las reglas de la sana crítica.
El juez no se halla limitado o condicionado a la previa actividad probatoria de
las partes, por el contrario, el juez podrá complementar la prueba producida por
las partes y aun en casos que estas no hayan producido prueba alguna, en ejercicio del poder deber que se le otorga puede y debe suplirla y ello aunque las partes
hayan incumplido su carga probatoria por omisión, negligencia o insuficiencia.
Otra posición que sustenta Vescovi piensa que las limitaciones se refieren sobre el principio de la carga probatoria y en la imparcialidad necesaria que impide al
juez sustituir la voluntad de las partes. No significa pasar del sistema dispositivo al
inquisitivo, pese a que el juez adquiera un protagonismo esencial. En esa misma
línea, Joan Picoy sostiene que el permitir al juez la iniciativa probatoria no afecta el
objeto litigioso (influenciado por el principio dispositivo) sino el orden del proceso
para incorporar los medios de prueba. Tampoco es válido el argumento que al
tomar la iniciativa probatoria de oficio, el juez está prejuzgando su decisión final
pues cuando este decide llevar a cabo una prueba, no sabe si será a favor o en
contra de una de las partes. La razón de ser, no es apoyar al más débil, sino
otorgar efectiva tutela judicial.
4. La prueba de oficio debe observarse con respeto al derecho de defensa de
las partes. Se afecta cuando se realicen a espaldas de las partes o se les limita el
derecho de contradicción sobre la prueba obtenida.
Nótese que la prueba de oficio puede ser ordenada bajo resolución inimpugnable, pero motivada. En ese sentido léase el siguiente pronunciamiento(1): “no obstante ser inimpugnable la facultad discrecional del juez para ordenar pruebas de
oficio, ello no significa que dicha prerrogativa no sea posible de remedios procesales, cuando no existe razonabilidad en la decisión adoptada”. Blanco Gomez(2)
al analizar la posibilidad de la impugnación presenta dos posturas. Una, donde el
(1)
(2)
Exp: 47739-2471-98- Sala de procesos ejecutivos de Lima.
BLANCO GÓMEZ, José Luis, sistema dispositivo y prueba de ficio en el procedimiento civil, ediciones Gustavo
Ibañez, 2ª ed. Bogotá, 1994, p. 120.
613
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
juez no sea expuesto al riesgo del prejuzgamiento, toda vez, que forzado por un
recurso sobre la finalidad que persigue con la prueba de oficio, tenga que adelantar conceptos, situación altamente perturbadora; otra posición se orienta a cerrar
camino a las dilaciones que pudieren incurrir las partes para demorar el proceso.
La prueba de oficio, no es una creación estéril, carente de significación práctica. Todo lo contrario, busca asegurar la efectiva igualdad de las partes en el proceso, el descubrimiento de fraudes en detrimento de terceros y de evitar sentencias inhibitorias y nulidades. Blanco Gómez(3), considera además que en muchas
ocasiones las partes no alcanzan acreditar los extremos de sus pretensiones, sea
por errores, descuidos, negligencias, etc, lo cual determinaría un fallo alejado de
la justicia y contrario a la finalidad del proceso. El juez, con la iniciativa oficiosa,
puede en cualquier momento ordenar las pruebas necesarias para “verificar” los
hechos del debate.
Por otro lado, el costo de estas pruebas deben ser asumidas por ambas partes; a pesar que la norma no lo señale de manera expresa para todos los medios
de prueba, podemos remitirnos al artículo 271 del CPC que dispone “el honorario
del perito será pagado proporcionalmente por las partes”.
6. Otro aspecto a tener en cuenta en la prueba de oficio es la distinción entre
fuente y medio de prueba. En esta distinción no podríamos dejar de citar la influencia de Sentis Melendo, quien señala que todas las fuentes son anteriores al
proceso y se incorporan a él haciendo uso de los medios de prueba; por citar, la
fuente es el conocimiento que tiene el testigo de los hechos, el medio es la declaración que presta. La fuente es la cosa u objeto que se somete al perito, el medio
es este examen expresado en el dictamen pericial.
Hay ciertas fuentes de prueba que a su vez son medios de prueba, como los
documentos públicos o privados reconocidos, por lo que no requieren otro elemento complementario para su corroboración, pues ese registro puede advertirse
de modo inmediato por los conocimientos que se tienen regularmente. Otras fuentes, cuando no se manifiestan por sí requieren ser auxiliadas por vías particulares
llamadas “medios”, es decir, mecanismos que es preciso indicar y realizar y que
se van a usar para traer el conocimiento de la fuente, al proceso. Esta distinción
es importante para apreciar en mejor forma la prueba de oficio, pues, ella solo
opera sobre las fuentes de pruebas, que están en el proceso, pero que requieren
ser expresadas o transportadas, a través de medios de prueba idóneos que la
recojan y trasladen en mejor forma al proceso.
(3)
614
Op. cit., p. 104.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
7. La facultad probatoria de oficio no es exclusiva de los jueces de primera
instancia, sino de todos los magistrados en general. En tal sentido, se advierte en
algunos pronunciamientos judiciales la tendencia a declarar la nulidad de las sentencias por prueba diminuta (reprobando al juez de primera instancia, no haber
hecho uso de la facultad de oficio) disponiendo al juez las ejecute bajo un listado,
en el que se detalla el medio a realizar y lo que se debe buscar. Al respecto la Sala
Suprema de la Nación señala(4) “dentro de un sistema de libre valoración de la
prueba, si la instancia superior no está de acuerdo con la valoración de los medios
probatorios efectuados por el inferior, tiene expedita su atribución revocatoria del
fallo apelado, pero no puede disponer que este varíe la convicción a la que haya
arribado, ni muchos menos ordenarle actuar pruebas de oficio por ser esta una
función discrecional del juez, que puede ejercer cuando de los medios probatorios
ofrecidos por las partes no haya arribado a una convicción sobre los hechos materia de controversia”.
Una primera reflexión que surge al respecto, es si realmente está operando
una facultad o una imposición probatoria. Como bien señala un pronunciamiento
judicial(5), “no se le puede obligar al Juez a apreciar los medios probatorios en un
sentido distinto al por él asumido, más aún si los medios probatorios evaluados
por el órgano inferior le han creado convicción respecto a la solución que ha dado
al conflicto, consecuente no tiene obligación de actuar prueba de oficio si los que
tiene le bastan para sustentar su decisión, de lo contrario se estaría interfiriendo
en su independencia jurisdiccional de valoración de los medios probatorios”.
Nótese que lo que recoge el artículo 194 del CPC se refiere a una facultad de
iniciativa probatoria, que puede ser ejercida por todos los jueces para verificar las
fuentes de prueba que aportan las partes a través de los medios de prueba insuficiente; en tal sentido, si ella operase así, perfectamente podría el Juez de apelaciones ejecutar, en su instancia, la prueba de oficio que lleve a verificar o corroborar las fuentes que ya existen en el proceso y sobre los cuales pudiere existir
alguna duda. En ese sentido, véase en la Casación Nº 4309-2001-Lima, de fecha
13 de diciembre de 2002 en que la Sala Suprema considera que “la Sala Superior
debe ordenar se actúen los medios probatorios que consideren conveniente y no
remitir los autos a la instancia inferior”. En ese sentido perfectamente la instancia
revisora si tuviere dudas sobre el derecho declarado, en atención a la insuficiencia
de los medios de prueba aportados por las partes, podrá verificarlo en su instancia, mediante la actuación probatoria de oficio. Como lo señala el inciso 3 del
artículo 51 del CPC, los jueces están facultados para “ordenar en cualquier instancia la comparecencia personal de las partes, a fin de interrogarlas sobre los
hechos discutidos. Las partes podrán concurrir con sus abogados”.
(4)
(5)
Casación Nº 671-99 - Chincha, publicado en El Peruano 01/ 09/ 99, p. 3409.
Casación Nº 2601-98 - Lima, publicado en EL Peruano 12/06/99, p. 2988.
615
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Con la actuación de oficio, no se vulnera ni restringe la posibilidad del ejercicio
de la defensa de las partes, pues, necesariamente debe practicarse con citación de
ellas, las mismas que tendrán la posibilidad de impugnar su resultado, invocando el
conocimiento sobreviniente en la forma que señala el artículo 302 del CPC.
Tampoco es pasible de declarar la nulidad de la sentencia por estar sustentada
en prueba diminuta, todo lo contrario, si no está suficientemente acreditado el
derecho que se alega, se rechaza la pretensión; si tuviere dudas, se verifica para
confirmar o revocar lo decidido, mas no puede ser argumento para declarar la
nulidad de dicho acto procesal. Si partimos por reconocer que las nulidades se
justifican en la medida que causen agravio, no se podría entender ¿donde aparece
materializado el agravio, cuando el juez de primera instancia, convencido con las
pruebas aportadas al proceso, declara el derecho? Si para el revisor el sustento
probatorio es insuficiente, para su propia convicción, que lo corrobore con su propia
actuación en la instancia de revisión, recién allí podrá verificar la certeza de lo declarado y confirmar lo decidido, o caso contrario, revocar y reformar lo resuelto.
Las partes tienen la carga de la prueba en oposición a la iniciativa probatoria
del juez. Facultad probatoria versus carga probatoria se explica en que esta última
es una conminación o compulsión a ejercer el derecho. Es un imperativo que
grava el derecho del titular. Dicha carga, por ley le ofrece limitantes a la prueba de
parte; así pues, en el caso del proceso sumarísimo y ejecutivo, solo serán admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia. (ver artículos 700 y 591)
o en los procesos de ejecución de garantías que solo limita la prueba a la documental (ver artículo 722). Esta restricción en los medios de prueba, que puedan
ofrecer las partes como la carga probatoria, no es extensiva a la iniciativa probatoria de oficio, la misma que puede incorporar medios de prueba, aún superando
las limitaciones señaladas. La Casación Nº 4309-2001-Lima, de fecha 13 de diciembre de 2002 ya citada se orienta en ese sentido. Véase que en un proceso de
ejecución de garantías, a través de la prueba de oficio, se incorporó la pericia
grafotécnica, a pesar que el artículo 722 del CPC solo admite prueba documental.
En las Salas Civiles de Lima, encontramos en igual forma el siguiente pronunciamiento, en un proceso sumarísimo(6): “tratándose de ocupación precaria, el juez
haciendo uso de la facultad de oficio, debe practicar la inspección judicial en el
inmueble materia de desalojo, con intervención de peritos, para determinar el área
que ocupan los demandados y si la misma se encuentra dentro de la propiedad
que invoca tener la demandante”.
Por último, es necesario precisar que sería una utopía pensar que con las
pruebas de oficio se van a acabar las sentencias con premisas cuestionables e
injustas, porque habrá casos que la prueba de los hechos se tornen imposible, a
(6)
616
Ver Exp: Nº 34553-98-Sala de Procesos Sumarísimos de Lima.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
pesar de todos los esfuerzos realizados con la iniciativa probatoria de oficio, pero
el buen uso discrecional podría contribuir a lograr fallos acertados que generen
mayor confianza en la Justicia.
JURISPRUDENCIA
Si se realizó la cesión de garantía hipotecaria porque el ejecutante asumió el pago de la
letra, la misma que al ser descontada aparentemente pretendió ser cancelada con el cheque girado y rechazado luego por falta de fondos; el juez, para un esclarecimiento pertinente, de oficio debe ordenar que el ejecutante presente los documentos que dieron origen a la deuda que fue pretendida cancelar con el cheque (Exp. Nº 98-33035-3116, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 226).
Si se solicita la ineficacia del acto jurídico porque el demandado transfirió la propiedad del
vehículo tres días después de que el demandante iniciará la acción judicial, a efecto de
hacerse pago de la acreencia; el juez debe ejercitar las pruebas necesarias de oficio que le
permitan dilucidar la cuestión controvertida (Exp. Nº 14447-97, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 227).
Opera la actuación oficiosa de los medios probatorios adicionales, que se considere convenientes, cuando los ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción
en el juzgador respecto a los hechos expuestos por éstas.
Tratándose de ocupación precaria, el juez, haciendo uso de la facultad de oficio, debe
practicar la inspección judicial en el inmueble materia de desalojo, con intervención de
peritos, para determinar el área que ocupan los demandados y si la misma se encuentra
dentro de la propiedad que invoca tener la demandante (Exp. Nº 34553-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 219).
Es nula la sentencia que solo ha declarado fundada la demanda en uno de los extremos de
las pretensiones. Para señalar el monto, si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado, debe fijarse con valoración equitativa, en aplicación del artículo 1332 del CC.
Si el juzgador considera insuficiente las pruebas ofrecidas para determinar el monto del
daño a resarcir, éste debe, con la facultad que le confiere el artículo 194 del CPC, actuar
medios probatorios adicionales, que considere conveniente (Exp. Nº 1194-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 199).
Si el fundamento de la contradicción en la ejecución de garantías es que las edificaciones
levantadas sobre el terreno hipotecado constituyen bienes sociales, el juez debió solicitar
mayor información sobre el predio y no sentenciar con pruebas diminutas (Exp. Nº 9916479-3408, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 201).
No se le puede obligar al juez a apreciar los medios probatorios en un sentido distinto al
por él asumido, más aún si los medios probatorios evaluados por el órgano inferior le han
creado convicción respecto a la solución que ha dado al conflicto, consecuentemente no
tiene obligación de actuar prueba de oficio si los que tiene le bastan para sustentar su
617
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
decisión, de lo contrario se estaría interfiriendo en su independencia jurisdiccional de valoración de los medios probatorios (Cas. Nº 2601-98-Lima, El Peruano, 12/06/99, p. 2988).
Dentro de un sistema de libre valoración de la prueba, si la instancia superior no está de
acuerdo con la valoración de los medios probatorios efectuados por el inferior, tiene expedita su atribución revocatoria del fallo apelado, pero no puede disponer que éste varie la
convicción a la que haya arribado, ni mucho menos ordenarle actuar pruebas de oficio por
ser ésta una función discrecional del juez, que puede ejercer cuando de los medios probatorios ofrecidos por las partes no haya arribado a una convicción sobre los hechos materia
de controversia (Cas. Nº 671-99-Chincha, El Peruano, 01/09/99, p. 3409).
Siendo inimpugnable la decisión que ordena la actuación de medios probatorios de oficio,
y dependiendo ésta de la apreciación del juez que la dispone, no es posible en vía de
casación revisar la necesidad de actuar el medio probatorio; sin embargo, la Corte Suprema sí puede revisar la forma en que dicho medio probatorio debe actuarse a fin de cautelar
que no se viole disposiciones procesales de orden público (Cas. Nº 1819-98-Lima, El
Peruano, 29/08/99, p. 3369).
La actividad probatoria oficiosa del juez, a favor de la tesis de una de las partes y con
posterioridad al mandato de ejecución para acreditar la exigibilidad de la obligación, desnaturaliza el proceso, afecta el derecho al debido proceso y constituye renuncia a la oportuna calificación de los requisitos de procedencia y admisibilidad de la demanda (Exp. Nº
42501-1809-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 601-602).
No obstante ser inimpugnable la facultad discrecional del juez para ordenar pruebas de
oficio, ello no significa que dicha prerrogativa no sea posible de remedios procesales,
cuando no existe razonabilidad en la decisión adoptada (Exp. Nº 47739-2471-98, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 424-425).
Ante la incertidumbre de dictámenes contradictorios, el juez debe hacer uso de la facultad
que le confiere el artículo 194 del Código Procesal Civil y ordenar nueva pericia u otras
diligencias necesarias para su esclarecimiento, ya que la finalidad concreta del proceso es
resolver un conflicto de intereses (Exp. Nº 718-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 410-412).
Si se persigue la declaración de ineficacia del acto jurídico de compraventa celebrado por
los demandados para burlar el crédito que ha sido declarado mediante sentencia judicial;
el juez debió tener en cuenta dicho proceso para verificar si el demandado tenía conocimiento del mismo y así determinar si la misma se efectuó con la situación de perjudicar a
la demandante (Exp. Nº 1495-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
412-413).
Procede declarar la nulidad de la sentencia, si las pruebas aportadas por los accionantes
resultan insuficientes para determinar si el inmueble materia de desalojo, es el mismo que
ocupa el demandado y al que se refiere la titulación presentada por los pretensores. El
Juez para dilucidar el tema en debate, debe recurrir a una inspección judicial de oficio
asistida por peritos, a efectos de determinar la real ubicación del bien ocupado por el
demandado (Exp. Nº 529-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 375).
618
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Resulta atentatorio de los derechos de una de las partes, requerir reiteradamente la presentación del certificado de numeración municipal, tanto porque el documento catastral que obra
en el proceso, contiene la información necesaria para la identificación del inmueble, cuanto
porque el Juez puede hacer uso de la prueba de oficio, en caso considere de necesidad
esencial una prueba documental determinada (Exp. Nº 1686-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 373).
Si las pruebas aportadas no son determinantes para orientar sobre la cuantía de la inejecución de la obligación, debe el Magistrado hacer uso del principio previsto en el artículo 1332
del CC para los efectos del resarcimiento del daño (Exp. Nº 1980-98, Tercera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 198).
“... En aplicación del principio de ‘Independencia Jurisdiccional’ contenido en el artículo
dieciséis de la norma legal antes acotada (D.S. Nº 017-93-JUS), ningún magistrado de
instancia superior puede interferir en la actuación de los magistrados de instancias inferiores y disponer que éstos actúen tales o cuáles (sic) pruebas, las que pondrán ser actuadas
de oficio siempre y cuando de acuerdo a la función discrecional del juez éste las considere
necesarias...” (Cas. Nº 673-2000-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 205-206).
“... La facultad del Juez de ordenar la actuación de medíos probatorios adicionales, no es
absoluta sino por el contrarío resulta supeditada a que los ofrecidos por las partes sean
insuficientes, obviamente al tiempo del ofrecimiento, requiriendo de una decisión motivada, que así es inímpugnable...” (Exp. Nº 653-95, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 201-202).
Procede declarar la nulidad de la sentencia si es necesario que el juez cuente con todos
los elementos que le permitan efectuar una valoración conjunta de todos los medios probatorios que le produzcan certeza respecto a los puntos controvertidos. Para ello, el juez
debe hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 194 del CPC (Exp. Nº N-760-97,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 336).
Los medios probatorios deben admitirse en función a los puntos controvertidos materia de
prueba.
En acciones reivindicatorias, si la prueba pericial no presta convicción ni tiene coherencia
con el punto controvertido es necesaria la actuación de una inspección judicial para que el
Juzgador se forme convicción (Exp. Nº 1297-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 351-352).
“. . En este estado de cosas es obvio admitir que no solo al Juez se le reconoce un papel
protagónico para gestionar la prueba que conduzca a conocer la verdad de los hechos,
sino también que es un derecho subjetivo de las partes a intervenir en la actividad probatoria para demostrar la razón de sus afirmaciones y bajo esta concepción el derecho constitucional a probar como expresión de un debido proceso, en el caso de autos, ha sido
ignorado, con lo que evidentemente se ha configurado la causal de contravención de normas que rigen el proceso” (Cas. Nº 1426-99/Junín, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio,
Gaceta Jurídica, 2000, pp. 65-68).
619
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... La liquidación de los intereses compensatorios y moratorios que la demandada los estima excesivos, requería de una prueba pericial para establecer su monto; sin embargo, no
obstante la naturaleza del problema, el juez no solo no admitió la prueba pericial ofrecida con
tal objeto por la demandada sino que tampoco dispuso su actuación de oficio y prefirió dejar
la liquidación para que se verifique en ejecución de sentencia, cuando (...) debió tener lugar
durante la etapa de conocimiento para poder señalar en su fallo la suma a pagar, como
además así lo había pedido la accionan te en su demanda; de modo que bajo este aspecto
es evidente que se han infringido las garantías de un debido proceso limitando el derecho
que la demandada tiene para probar la razón de sus afirmaciones” (Cas. Nº 388-99-Lima,
Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 556-558).
Si los medios probatorios ofrecidos por las partes son insuficientes para formar convicción, el juez en decisión motivada e ínimpugnable, puede ordenar la actuación de los
medios probatorios adicionales que considere convenientes.
La actuación de pruebas de oficio puede hacerse incluso después de la etapa postulatoria,
máxime si dichas pruebas ayudarán a producir certeza en el juez sobre los puntos controvertidos (Exp. Nº 274-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 353-354).
Si la contradicción se sustenta en que la entidad bancaria no cumplió con remitir al domicilio de la ejecutada el estado de cuenta del saldo deudor, sino a una dirección distinta y no
obrando en autos documento alguno que acredite fehacientemente que el domicilio señalado por la obligada al aperturar su cuenta corriente corresponda al consignado en la carta
notarial, el juez de oficio debe actuar los medios probatorios para determinar el domicilio de
la ejecutada al aperturar la cuenta corriente (Exp. Nº 167-97, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 605).
Tratándose de una pretensión de desalojo por ocupante precario, si el inmueble de litis ha
sido materia de fraccionamiento, pero, no existe certeza respecto de la ubicación del área
del inmueble ni de la existencia de las construcciones cuya restitución se reclama, es
necesario que el Juez con las facultades del artículo 194 del CPC realice una inspección
judicial con la intervención de peritos a fin de determinar si la edificación se encuentra
ubicado dentro del área de propiedad de la demandante (Exp. Nº 1099-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 474-476).
“... Constituye un principio procesal que los medios probatorios deban ser ofrecidos por las
partes, tal como se aprecia del artículo ciento ochentinueve del Código Adjetivo, estableciendo dicho Código, además, la posibilidad de la actuación de pruebas de oficio solo
cuando los demás medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para
crear convicción en el Juez, contrario sensu, si éstos le han bastado para sustentar su
decisión es innecesaria tal actuación de oficio” (Cas. Nº 2601-98-Lima, Sala Civil, Corte
Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 198-200).
“… No solo al Juez se le reconoce un papel protagónico para gestionar la prueba que
conduzca a conocer la verdad de los hechos, sino también que es un derecho subjetivo de
las partes a intervenir en la actividad probatoria para demostrar la razón de sus afirmaciones y bajo esta concepción el derecho constitucional a probar como expresión de un debido proceso, en el caso de autos, ha sido ignorado, con lo que evidentemente se ha configurado la causal de contravención de normas que rigen el proceso” (Cas. Nº 1426-99Junín, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 65-68).
620
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... Sí bien es cierto que de conformidad con el artículo ciento ochentinueve del Código
adjetivo, los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, también es permisible, que el juzgador admita pruebas con posterioridad a esta etapa
procesal, incluso actuarlas de oficio, siempre y cuando sirvan para promover certeza y
convicción de los hechos invocados por las partes, en cumplimiento de su rol de director
del proceso, con lo cual no existen (sic) ninguna vulneración del derecho de defensa y por
lo tanto no se ha afectado el debido proceso...” (Cas. Nº 634-96/Piura, Sala Civil, Corte
Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 79-80).
“... El artículo ciento noventa y cuatro del Código Procesal Civil, resulta ser una excepción
al principio que (sic) la carga de la prueba referida en el artículo ciento noventa y seis del
Código Procesal, tiene como objeto permitir que el Juez tenga actividad probatoria complementaría a la efectuada por las partes, las mismas (sic) que no le hayan producido
convicción acerca de los hechos controvertidos” (Cas. Nº 1123-99/Arequipa, Sala Civil
Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 182-184).
“... La prueba de oficio que permite el artículo ciento noventa y cuatro del Código Procesal
Civil es una facultad que se otorga al Juez y no una obligación...” (Cas. Nº 104-2000/
Tacna, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 185-186).
“... La prueba de oficio es una facultad del juzgado (sic) y no hacer uso de ella no afecta el
proceso, más aún cuando a criterio del juzgador la prueba actuada basta para acreditar el
petitorio...” (Cas. Nº 878-98-Ica, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 196-197).
“... El Código Procesal Civil no contiene limitación alguna a la actuación de medios probatorios de oficio en los procesos sumarísimos...” (Cas. Nº 1259-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en
Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 213).
“...Si el colegiado consideró necesarios los medios probatorios (extemporáneos) para formar convicción, debió hacer uso del artículo ciento noventa y cuatro del Código Procesal
Civil, que permite ordenar pruebas de oficio, facultad que puede utilizar en cualquier etapa
del proceso” (Cas. Nº 1492-99/Santa, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 187-188).
“... Cuando el Código Procesal Civil en sus artículos ciento noventicuatro e inciso segundo
del artículo cincuentiuno, faculta al Juez para actuar pruebas de oficio y ordenar los actos
procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, lo hace para que
se fije con precisión cuáles son los medios probatorios adicionales que deben actuarse,
pero no como lo ha hecho la resolución de vista, que no señala ninguna prueba complementaria, sino que lo hace en forma genérica” (Cas. Nº 316-95/Piura, Sala Civil, Corte
Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 209-210).
“... La facultad del Juez de ordenar la actuación de medios probatorios adicionales, no es
absoluta sino por el contrarío resulta supeditada a que los ofrecidos por las partes sean
insuficientes, obviamente al tiempo del ofrecimiento, requiriendo de una decisión motivada,
621
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que así es inimpugnable...” (Exp. Nº 653-95, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 201-202).
“... El artículo ciento noventicuatro del Código Procesal Civil, es terminante al permitir al
Juez ordenar de oficio la actuación de los medios probatorios adicionales que considere
convenientes, sin establecer limitación alguna; (...) es más dicha decisión es inimpugnable, el superior no puede cuestionar la actuación de dicha prueba y no tenerla en cuenta al
momento de sentenciar…” (Cas. Nº 1400-T-97/Ucayali, Sala Civil Transitoria, Corte
Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 203-204).
“...El Juez no puede ordenar la actuación de un medio probatorio que no esté permitido en
un determinado proceso; como el caso de autos se trata de un proceso de ejecución, por
mandato expreso del artículo setecientos veintidós del Código Procesal Civil solo es admisible la prueba de documentos, en consecuencia, la Sala al ordenar que se actúe una
pericia ha infringido dicho artículo” (Cas. Nº 551-97-Lima, Sala Civil Permanente, Corte
Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 214-215).
“... Si bien tanto en la demanda (de prescripción adquisitiva de dominio) (...) como en la
(demanda de otorgamiento de escritura pública) (...) se proporcionan linderos y medidas,
no existe prueba idónea en autos que individualice los inmuebles y que pese a su condición de predios superpuestos mantengan el área que se les asigna, todo lo cual hacía
imperativo que las instancias de mérito ejercieran la facultad contenida en el artículo ciento noventicuatro del Código Procesal Civil, disponiendo de oficio la actuación de una inspección ocular, con peritos que levantaron (sic) un croquis precisen a la vez la real ubicación de los predios con sus respectivas medidas y linderos” (Cas. Nº 1370-99/Piura, Sala
Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 218-220).
“... La limitación de que los medios probatorios se refieran a hechos nuevos solo se aplica
a los medios probatorios extemporáneos y no a los ordenados de oficio por el Juez” (Cas.
Nº 2405-97/Callao, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
211-212).
“.. El Juez ha señalado el monto de la indemnización en forma subjetiva sin prueba alguna
que acredite el daño y su cuantía, obviando que en su calidad de director del proceso
puede hacer uso de la facultad que le confiere el artículo ciento noventicuatro del Código
Procesal Civil para actuar pruebas de oficio cuando las ofrecidas por las partes son insuficientes para formar convicción. Siendo esto así, y como la Sala Casatoria no puede
valorar medios probatorios, menos ordenar la actuación de los mismos la sentencia apelada no puede subsistir...” (Cas. Nº 692-99-Callao, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 462-464).
“... Si bien la naturaleza del presente proceso es ejecutivo, no menos cierto es que el juez
puede ordenar de oficio la actuación de un medio probatorio...” (Cas. Nº 2879-99-Cajamarca, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 559-561).
622
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Pretendiéndose la formalización del otorgamiento de escritura cuyas partes intervinientes
no se encuentran físicamente presentes, resulta imprescindible abundar la prueba respecto a la identificación y destino actual del inmueble.
Es necesario rodear a tal formalización de las medidas necesarias que aseguren la expedición de una justa resolución (Exp. Nº 96-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 217-219).
Los poderes que la Ley reconoce a los jueces, conducen a la búsqueda de una solución
justa y correcta desde el punto de vista objetivo, saliendo en lo posible, del círculo en que
las partes lo coloquen.
El magistrado tiene la facultad de solicitar de oficio los medios probatorios necesarios para
el esclarecimiento de los hechos (Exp. Nº 1394-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 522-524).
Si los cónyuges litigantes mutuamente se acusan de haber incurrido en causales de nulidad de matrimonio, corresponde al juez ordenar de oficio, que ambos esposos sean sometidos al respectivo examen psico-físico (Exp. Nº 736-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 542).
“...Siendo la decisión que ordena la actuación de medios probatorios de oficio inimpugnable
y dependiendo ésta de la apreciación del juez que la dispone, no es posible en esta vía
(casatoria) revisar la necesidad de actuar el medio probatorio por la Corte Superior (...) que
sin embargo, la Corte sí puede revisar la forma en que dicho medio probatorio debe actuarse
a fin de cautelar que no se viole disposiciones procesales de orden público” (Cas. Nº 181998-Lima, Hinostroza Minguez, Alberto, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 418-419).
“... El Juez pronuncia sentencia conforme al estado del proceso, sin que le corresponda
suplir a las partes en el ofrecimiento de su prueba...” (Cas. Nº 374-99/Piura, Sala Civil
Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 96-97).
“... En base al principio dispositivo en materia procesal civil son las partes las que deben
hacer uso de los medios de defensa e invocar los hechos que sustentan su pretensión o
defensa; por ende, el Juez no puede sustituirse en lugar de las partes ordenando la actuación de algún medio probatorio respecto a un hecho no invocado...” (Cas. Nº 141-2000Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 98-99).
“... Constituye un principio procesal que los medios probatorios deban ser ofrecidos por las
partes, tal como se aprecia del artículo ciento ochentinueve del Código Adjetivo, estableciendo dicho Código, además, la posibilidad de la actuación de pruebas de oficio solo
cuando los demás medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para
crear convicción en el Juez, contrario sensu, si éstos le han bastado para sustentar su
decisión es innecesaria tal actuación de oficio” (Cas. Nº 2601-98-Lima, Sala Civil, Corte
Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 198-200).
“... Si en un proceso judicial han sido incorporados (sic) pruebas suficientes, a instancias
(sic) de cualquiera de las partes, la cuestión atinente a la carga de la prueba resulta irrelevante, y solo adquiere trascendencia si la prueba aportada no es suficiente; en tal situación
623
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
el Juez debe decidir a quién, al actor o al demandado le corresponde la carga de la prueba”
(Cas. Nº 849-96/Chimbote, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 100-103).
Los medios probatorios deben admitirse en función a los puntos controvertidos materia de
prueba.
En acciones reivindicatorias, si la prueba pericial no presta convicción ni tiene coherencia
con el punto controvertido es necesaria la actuación de una inspección judicial para que el
Juzgador se forme convicción (Exp. Nº 1297-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 351-352).
Ante la incertidumbre de dictámenes contradictorios, el juez debe hacer uso de la facultad
que le confiere el artículo 194 del Código Procesal Civil y ordenar nueva pericia u otras
diligencias necesarias para su esclarecimiento, ya que la finalidad concreta del proceso es
resolver un conflicto de intereses (Exp. Nº 718-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 410-412).
624
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INTÉRPRETE
ARTÍCULO 195
El juez designará intérprete para actuar los medios probatorios
cuando la parte o el testigo no entiendan o no se expresen en
castellano. La retribución del intérprete será de cargo de quien
lo ofreció, sin perjuicio de lo que se resuelva oportunamente en
cuanto a costas.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C.P.
D.S. 017-93-JUS
art. 2 inc. 19.
arts. VI, 130 inc. 7, 194.
arts. 371, 409.
art. 15.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 192.
Comentario
La dimensión formal de los actos procesales encierra a los modos de expresión de estos, de la que no se puede sustraer el idioma y el lenguaje. La Ley
Orgánica del Poder Judicial al referirse a ellos señala que estos se efectúen en
Castellano, pero también prevee (ver artículo 15) “cuando el idioma o dialecto del
justiciable sea otro, las actuaciones se realizan ineludiblemente con la presencia
del intérprete. Por ningún motivo se puede impedir al justiciable el uso de su
propio idioma o dialecto durante el proceso”.
Cabanellas al referirse al intérprete señala “persona versada en dos o mas
idiomas y que sirve de intermediaria entre otras que, por hablar y conocer solo
lenguas distintas, no pueden entenderse”.
Aunque repita, en distinto lenguaje, lo que las partes o testigos manifiesten, no
cabe considerarlo ni como representante de aquellas ni como testigo de oídas. La
índole procesal del intérprete ha de asimilarse a la de los peritos, ya que actúa por
razón de la necesidad de sus conocimientos y como elemento auxiliar de justicia.
Cuando interviene en actos procesales presta juramento o promesa y firma en las
actuaciones donde desempeña oficialmente su función, de tal forma, que no podría eludir responsabilidad penal alguna cuando hiciere una traducción o interpretación falsa, tal como lo prevee el artículo 409 del Código Penal. La coincidencia
del intérprete con los peritos, es cuestionado por otras opiniones, que señalan
que el perito traduce el conocimiento de los hechos que no se puede conocer en
determinados registros, mientras que el intérprete lo hace de modo limitado, solo
625
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
respecto de un lenguaje distinto al Castellano, sin embargo, es criterio predominante no admitir distinción teórica entre ambos. Este criterio es sostenido con
claridad dentro de la concepción de fuentes y medios de prueba. Efectivamente,
si la fuente es el registro donde reside el conocimiento y el medio es la actividad
por la que se extrae ese conocimiento, no cabe duda que el traductor y el intérprete caen dentro de la categoría de lo pericial, pues realizan una actividad similar.
Nótese que la norma se remite a la designación de intérprete cuando en el
proceso no se utilizará el idioma nacional, sin embargo, el intérprete podría también ser incorporado cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos
que solo puedan darse a entender por lenguaje especializado. Aquí el intérprete
traduce del propio idioma aunque no hablado. Intérprete es la persona que asiste
a una diligencia de pruebas para traducirle al juez las declaraciones que le haga
otra persona, en un idioma extranjero o en un dialecto usado en el mismo país;
traductor es la persona que vierte al idioma nacional un documento escrito en
lengua extranjera. En tal sentido, se explica del contenido del artículo 241 del
Código que el requisito del traductor sea extensivo también a los documentos que
se presenten al proceso en idioma distinto al castellano.
Es preciso diferenciar entre el idioma y el lenguaje de los actos procesales. En
todos los actos del proceso se utilizará el idioma nacional. Cuando este no fuere
conocido por la persona que deba prestar declaración, el juez nombrará traductor.
Se nombrará interprete cuando debe interrogarse a sordos, mudos o sordomudos
que solo puedan darse a entender por lenguaje especializado. En el caso del
lenguaje de los actos procesales, se adhiere a la forma escrita. Hay algunas opiniones que consideran no apropiado hablar de lenguaje oral, en sentido estricto,
sino de oralidad actuada ya que las declaraciones pertinentes quedan registradas
en actas.
626
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CARGA DE LA PRUEBA
ARTÍCULO 196
Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien
los contradice alegando nuevos hechos.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
LEY 26636
arts. 193, 1969.
arts. 197, 279, 440, 501.
art. 27.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
art. 127, 129.
art. 177.
art. 377.
art. 81.
Comentario
1. La prueba tiene la finalidad de producir certeza en el juez sobre la existencia
o inexistencia de los hechos afirmados. A las partes le corresponde asumir la
demostración de los presupuestos de hecho contenidos en la norma sustancial
para fundamentar sus pretensiones, como carga probatoria.
La carga se define como una situación jurídica instituida en la ley consistente
en el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él. La carga es un imperativo del propio interés. Quien tiene
sobre sí la carga se halla compelido implícitamente a realizar el acto previsto; es
su propio interés quien le conduce hacia él. La carga se configura como una amenaza, como una situación embarazosa que grava el derecho del titular.
2. En atención al principio dispositivo, el objeto de la prueba se halla restringido
a la comprobación de los hechos afirmados por los litigantes en la debida oportunidad procesal, toda vez que los hechos no alegados no pueden ser materia de
acreditación y, por ende, se encuentra también vedada para el juzgador la investigación de su existencia.
La actividad probatoria debe recaer inexcusablemente sobre los hechos alegados en los escritos constitutivos del proceso, o bien sobre los aludidos y admitidos oportunamente como hechos nuevos para no transgredir el principio de congruencia.
627
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Alsina(1), al referirse al principio dispositivo, otorga las siguientes características a la carga probatoria: a) el Juez no puede tener en cuenta hechos ni medios
de prueba que no han sido aportados por las partes b) el juez debe tener por
ciertos los hechos en que las partes están de acuerdo y c) la sentencia debe ser
de acuerdo con lo alegado y probado.
3. Frente al principio dispositivo, concurre el principio de aportación que sostiene que sobre las partes recae la carga de alegar los hechos que son el supuesto
base de la norma cuya aplicación piden, de probar la existencia de estos hechos,
de convencer al juez de su realidad o de fijarlos conforme a las normas legales de
valoración. Este principio de aportación no dice cómo debe distribuirse la carga de
la prueba entre las partes. Montero Aroca sostiene que bajo este principio, para el
juez es indiferente quién ha probado los hechos alegados. "La alegación por el
demandante de los hechos que fundamentan la pretensión (hechos constitutivos)
sí es manifestación del principio dispositivo, y también lo es, la alegación por el
demandado de los hechos excluyentes, mientras que todos los demás hechos
(impeditivos y extintivos), que no conforman la pretensión ni la excluyen, ha de
ser, sí alegados por las partes, pero para que el juez los tenga en cuenta no es
preciso distinguir cuál de ellas los ha alegado".
Por otro lado, en la actividad probatoria no se puede dejar de citar al principio
de adquisición procesal o comunidad de prueba. Este se caracteriza porque el
resultado de la actividad probatoria, realizada a instancia de parte, no pertenece
en definitiva a quien la ofreció y la produjo, sino al proceso, con abstracción de la
parte a quien podrá beneficiar o perjudicar. En base a la comunidad de prueba, un
hecho puede ser declarado cierto, aún a base de pruebas no proporcionadas por
la parte gravada con la carga, sino que se encuentren por otros aportados al proceso.
4. La norma también contempla la carga de la prueba de quien contradice
alegando nuevos hechos. Al respecto tenemos que señalar que hecho nuevo es
un acontecimiento que llega a conocimiento de las partes después de trabada la
relación procesal y que debe hallarse encuadrado en la causa y el objeto de la
pretensión deducida en el proceso.
(1)
ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. T.1, 2º ed. Buenos Aires. Ediar,
1963, p. 105.
(29 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 211.
628
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
La firma de títulos valores en blanco, para ser completados con posterioridad importa una
aceptación anticipada en los términos con el beneficiario de los títulos consignará en los
mismos, siendo de cargo del obligado probar que el llenado posterior no se hizo de conformidad con los acuerdos adoptados (Exp. Nº 98-25393-2697, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
Sumilla 396).
Para amparar la indemnización por daño moral debe probarse el dolo, esto es la intencionalidad del agente, y la razonabilidad del motivo de la denuncia (Exp. Nº 2198-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 129).
Procede amparar la resolución, si la demandada no ha cumplido con el pago, ni siquiera
con el cincuenta por ciento del precio. Se debe proceder a la restitución del bien y las
sumas pagadas (cuota inicial y primera armada) deben quedar a favor de la actora en
compensación equitativa por el uso del bien.
La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado. Los títulos valores que
representan el saldo del precio, acreditan el incumplimiento de la prestación a cargo de la
compradora, si los mismos se encuentran impagos, en poder de la acreedora demandante
(Exp. Nº 4480-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 108).
Si la demandada no ha aportado elemento probatorio que demuestre haber realizado el
pago, debe ampararse la demanda, habida cuenta que la carga de la prueba –con relación
al pago– recae sobre la demandada.
La contradicción sustentada en que las facturas que acompaña el demandado acreditan el
pago, carece de sustento veraz, pues es un mecanismo común y cotidiano entre los comerciantes de emitir las facturas y entregar, a la par con la mercadería, copia de las mismas (usuario), quedando las originales de aquellas facturas (emisor) en poder de la actora, las mismas que acompaña a su demanda y que no han sido materia de tacha (Exp. Nº
1203-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 80).
Los efectos del negocio jurídico representado por la causa, punto fundamental para la
simulación, guardan plena concordancia con una de las características de esta institución
jurídica, cual es el propósito de promover en perjuicio de la Ley o de terceros ajenos al
negocio una falsa creencia sobre la realidad de lo declarado.
La controversia no debe resolverse bajo el esquema que al actor le incumbe probar los
hechos constitutivos y al demandado acreditar los hechos modificativos, impeditivos y
extintivos invocados en su propio mecanismo; sino, que en materia de simulación, la doctrina reconoce la llamada carga probatoria dinámica, la que se encuentra referida a situaciones jurídicas, esto es, situaciones de expectativa, esperanza de la conducta jurídica
que ha de producirse, según la cual, la carga de probar se traslada a quien se encuentra
en mejores condiciones para producirla (Exp. Nº 4116-98, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 9).
El secretario notarial se encuentra facultado para efectuar los protestos en razón que la
actual Ley del Notariado no deregó el artículo pertinente de la Ley de Títulos Valores.
629
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si la ejecutada observa el protesto por falta de requisitos, debe ser ésta la encargada de
demostrarlo y no la ejecutante, pues, no existe inversión de la carga probatoria (Exp. Nº
47258-3443-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 662-663).
No basta afirmar la existencia de la obligación sino acreditarla. Si bien existe una relación
jurídica respecto al pago de los servicios de agua y alcantarillado que presta la empresa
demandante a favor del usuario demandado, no es menos cierto que la prestación a cargo
del deudor debe necesariamente sustentarse en situaciones fácticas y jurídicas, mas no
en la mera atribución de una supuesta deuda impaga.
El documento denominado estado de cuenta emerge de una decisión unilateral, no es
vinculante a la parte demandante, por no haber sido puesto en conocimiento de la demandada, conllevando a la ineficacia del documento (Exp. Nº 3999-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 188-189).
Para amparar la nulidad por simulación de la compraventa, el actor debe probar que no ha
existido precio, ni entrega de dinero por dicho concepto. La carga de probar corresponde
a quien afirma hechos que configuran su pretensión (Exp. Nº 1845-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 99-100).
Por la acción causal, el actor tiene la obligación de acreditar el origen de la prestación
puesta a cobro.
Si bien se ha aportado como instrumento probatorio la letra de cambio no protestada, la
declaración de la propia demandada de su aceptación y su no pago al vencimiento, otorgan legitimidad al accionante para reclamar el pago así como el propio origen de la obligación (Exp. Nº 4128-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 601).
En la pretensión de desalojo por vencimiento de contrato, corresponde al demandado
probar que el arrendamiento ha sido prorrogado o que cuenta con otro contrato que se
encuentra vigente (Exp. Nº 588-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 479).
Para que proceda la indemnización de daños y perjuicios se requiere la concurrencia de
tres elementos: la inejecución de la obligación, la imputabilidad del deudor y el daño.
Corresponde al acreedor demostrar la existencia de la obligación y al Juez apreciar la
inejecución de la misma o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. La carga de la
prueba recae sobre el afectado por el cumplimiento (Exp. Nº 3389-97, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 200).
“... En base al principio dispositivo en materia procesal civil son las partes las que deben
hacer uso de los medios de defensa e invocar los hechos que sustentan su pretensión o
defensa; por ende, el Juez no puede sustituirse en lugar de las partes ordenando la actuación de algún medio probatorio respecto a un hecho no invocado...” (Cas. Nº 141-2000Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 98-99).
Tratándose de responsabilidad extracontractual, el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
630
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si el daño causado no, ha sido determinado con precisión, el monto indemnizatorio debe
fijarse prudencialmente (Exp. Nº 347-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 229).
La naturaleza jurídica del derecho a probar es un derecho subjetivo que permite a quien
afirma o niega una pretensión, utilizar dentro de un proceso, todos los medios probatorios
pertinentes que resulten necesarios para acreditar los hechos que sirven de sustento para
su pretensión o defensa (Exp. Nº 3082-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 366-367).
“... Por el principio de adquisición, las pruebas no pertenecen a las partes, sino al proceso...”
(Exp. Nº 230-95, Segunda Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 69).
“... Si en un proceso judicial han sido incorporados (sic) pruebas suficientes, a instancias
(sic) de cualquiera de las partes, la cuestión atinente a la carga de la prueba resulta irrelevante, y solo adquiere trascendencia si la prueba aportada no es suficiente; en tal situación
el Juez debe decidir a quién, al actor o al demandado le corresponde la carga de la prueba”
(Cas. Nº 849-96/Chimbote, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 100-103).
“... Es garantía del derecho de todo justiciable a que los hechos que afirme sean sustentados debidamente con los medios probatorios que regula la Ley Procesal, para tal efecto
debe darse la mayor amplitud para que la prueba sea actuada y valorada sin que se afecte
los principios procesales de celeridad y economía en la tramitación del proceso” (Cas. Nº
764-96/Piura, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 133-134).
“... Si bien el artículo mil doscientos diecinueve inciso tercero del Código Civil establece,
como objeto de las obligaciones el autorizar al acreedor a obtener del deudor la Indemnización correspondiente, esta pretensión debe ser probada por quien la invoca y no entenderse como una consecuencia fatal e inevitable, tanto más, que el artículo mil trescientos
treintiuno del acotado cuerpo legal establece que la prueba de los daños y perjuicios y su
cuantía también corresponde al perjudicado por la inejecución...” (Exp. Nº 485-95, Quinta
Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 453-454).
“... Para que proceda la demanda de indemnización por responsabilidad extracontractual,
es necesario probar (...) tanto la existencia de daños y perjuicios alegados como la relación de causalidad entre el acto del demandado y el resultado dañoso producido...” (Cas.
Nº 185-T-97, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 455-456).
La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía corresponde al perjudicado por la
inejecución de la obligación. No habiendo probado la actora el monto preciso del resarcimiento alegado, debe fijarse éste con valoración equitativa (Exp. Nº 793-95, Quinta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 113-114).
Constituye un requisito indispensable para declarar la ausencia o muerte presunta, demostrar el hecho de la existencia física de la persona (Exp. Nº 5254-98, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, p. 68).
631
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.
Presumiéndose la identificación entre la declaración expresada en el contrato y la voluntad común de las partes, quien alega haber sido inducido a error en forma maliciosa por la
otra parte debe probarlo.
No cabe solicitarla nulidad de un contrato que ya ha sido ejecutado (Exp. Nº 106-93Cusco, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 341-342).
Para amparar la acción rescisoria por lesión el demandante lesionado debe probar que la
desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de
las dos quintas partes, que éste se encontraba en un estado de apremiante necesidad y
que el demandado lesionante conocía de ese estado de necesidad (Exp. Nº 342-95-Huancavelica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 389-390).
La parte que se perjudica con el incumplimiento de la prestación de la otra puede requerirla mediante carta por la vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo
no menor de 15 días, bajo apercibimiento que el contrato quede resuelto.
La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía corresponde al perjudicado por la
inejecución de la obligación por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso (Exp. Nº 7695-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 362-363).
“... Es garantía del derecho de todo justiciable a que los hechos que afirme sean sustentados debidamente con los medios probatorios que regula la Ley Procesal, para tal efecto
debe darse la mayor amplitud para que la prueba sea actuada y valorada sin que se afecte
los principios procesales de celeridad y economía en la tramitación del proceso” (Cas. Nº
764-96/Piura, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 133-134).
“...Aquel que ejercita la acción reivindicatoria debe probar su dominio y demostrar, además que el demandado posee indebidamente el bien...” (Exp. Nº 107-96, Cuarta Sala
Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en
Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 468-469).
El reconocimiento y la sentencia declaratoria de paternidad son los únicos medios de
prueba de la filiación ilegítima que permitía el Código Civil de 1936. Carecen de vocación
hereditaria los demandantes que no prueban su filiación (Exp. Nº 389-93-Lima, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 236-237).
La ley concede acción de reivindicación al propietario no poseedor contra el poseedor no
propietario con la finalidad de recuperarlo para sí.
El accionante que prueba su derecho con la copia literal de dominio de los registros públicos tiene mejor derecho de propiedad frente al contrato privado de transferencia que
ofrece el demandado (Exp. Nº 779-93-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 303-304).
La parte demandada no está obligada a satisfacer la pretensión si el actor no ha cumplido
con pagar dicho saldo. La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado
(Exp. Nº 658-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 189).
632
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es obligación de la parte demandante en su condición de acreedora demostrar la existencia de la obligación y la inejecución de la misma, por dolo o culpa del deudor (Exp. Nº 2697, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p.
191).
La iniciación de un proceso de desalojo por ocupante precario, no acredita la perturbación
de la posesión, por lo que no procede el interdicto de retener.
La carga de la prueba en todo proceso, recae sobre quien afirma un hecho o aquel quien
lo contradice alegando hechos nuevos (Exp. Nº N-687-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 473).
En la ineficacia, se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la
imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida o se dificulta la posibilidad de
cobro. Esta presunción relativa produce una inversión de la carga de la prueba, debiendo
la parte demandada demostrar que mantiene solvencia suficiente que desvirtúe tal presunción (Exp. Nº 15676-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 78-79).
El abuso de la firma en blanco debe ser acreditada por el ejecutado que lo alega, en
aplicación del artículo 196 del CPC.
El incumplimiento de una obligación que no ha sido negada, faculta al acreedor a exigir el
pago inmediato del saldo (Exp. Nº 98-131, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 616-617).
“... Según nuestro ordenamiento procesal civil ninguna pretensión puede declararse fundada teniendo en cuenta el solo dicho de la parte que lo afirma, por el contrario, quien
sostiene un hecho debe necesariamente sustentarlo con medios probatorios...” (Exp. Nº
3640-97, Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 95).
“... La carga de la prueba, radica en la parte demandante, en consecuencia le corresponde
probar a ésta, la posesión del bien que alega y los actos perturbatorios, en este juicio de
interdicto de retener...” (Exp. Nº 1881-94, Primera Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, p. 115).
En la ineficacia del acto jurídico, esta presunción relativa produce una inversión de la
carga de la prueba, debiendo la parte demandada demostrar que mantiene la solvencia
suficiente que desvirtúe tal presunción (Exp. Nº 15676-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 107-108).
“... La carga de la prueba de los daños y perjuicios, sean estos (sic) derivados de una
responsabilidad contractual o extracontractual, la tiene el perjudicado o agraviado; en tal
virtud, respecto a este requisito son comunes las reglas aplicables a ambos tipos de responsabilidad” (Cas. Nº 99-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 109-110).
“... Corresponde al actor probar la existencia del nexo causal que vincule a la víctima con
el pretendido responsable, lo que deberá realizar en el decurso del proceso (de indemnización
633
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
por daños y perjuicios)” (Cas. Nº 1874-99/Ica, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 111-113).
“... La carga de la prueba en procesos de ejecución de obligación de dar suma de dinero
corresponde indubitablemente a los ejecutados, por lo que al no haberse probado que el
accionante ha completado el título valor puesto a cobro, en contra de los acuerdos adoptados previamente, no es conducente invertirla en contra de la accionante” (Cas. Nº 266798-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 116-118).
“... En desalojo por ocupación precaria, corresponde la carga de la prueba a la parte demandada, quien debe acreditar que la tenencia del inmueble que ocupa es justa y que
paga canon arrendaticio...” (Exp. Nº 1282-95, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, p. 114).
La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía corresponde al perjudicado por la
inejecución de la obligación. No habiendo probado la actora el monto preciso del resarcimiento alegado, debe fijarse éste con valoración equitativa (Exp. Nº 793-95, Quinta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 113-114).
Si bien es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor a obtener del deudor la indemnización correspondiente, esta pretensión debe ser probada por quien la invoca y no entenderse como una consecuencia fatal e inevitable.
El pago de intereses conlleva una compensación pecuniaria por el perjuicio que podría
ocasionar el retraso del pago en favor del acreedor (Exp. Nº 447-95, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 150-152).
La carga de la prueba se invierte, obligando al demandado a probar que..el título valor
–incompleto al emitirse– fue completado contrariamente a los acuerdos (Exp. Nº 363-95,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 388-389).
La acción impugnatoria de paternidad legítima confiere la hombre casado respecto del hijo
que hubiere alumbrado su mujer y del cual no se crea padre. La carga de la prueba recae
sobre el marido (Exp. Nº 1205-93-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 217-218).
La parte que se perjudica con el incumplimiento de la prestación de la otra puede requerirla
mediante carta por la vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no
menor de 15 días, bajo apercibimiento que el contrato quede resuelto.
La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al perjudicado
por la inejecución de la obligación por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso (Exp.
Nº 76-95-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 362-363).
Cuando se demanda indemnización resulta ineludible acreditar el perjuicio sufrido, pues en
ningún caso cabe liberar de la carga de la prueba a la parte que afirma haber sufrido un daño.
Es condición esencial para establecer el lucro cesante que el daño sea cierto, no resultando resarcible las ganancias hipotéticas sino tan solo aquellas que se generan con toda
634
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
certidumbre (Exp. Nº 617-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 452-454).
El arrendatario es responsable por la pérdida del bien que ocurra en el curso del arrendamiento, si no prueba que ha ocurrido por causa no imputable a él (Exp. Nº 651-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 136-137).
Si la actora ha acreditado haber viajado de Trujillo a Lima con su equipaje, el mismo que la
transportista no ha cumplido con devolver, los daños y perjuicios que reclama derivan del
incumplimiento del contrato de transporte y no por responsabilidad extracontractual (Exp.
Nº 1842-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 425-426).
La opción legislativa vigente en materia de divorcio por causal, está inspirada preeminentemente en el concepto de divorcio-sanción.
Corresponde al cónyuge que alega las causales de divorcio imputable a su consorte acreditar los hechos que las sustentan (Exp. Nº 566-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 117).
Debe ampararse la demanda de alimentos si el accionante es alumno universitario y el
demandado no ha demostrado que su hijo sea un mal alumno (Exp. Nº 358-93-Lima,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 224225).
“… No solo al Juez se le reconoce un papel protagónico para gestionar la prueba que
conduzca a conocer la verdad de los hechos, sino también que es un derecho subjetivo de
las partes a intervenir en la actividad probatoria para demostrar la razón de sus afirmaciones y bajo esta concepción el derecho constitucional a probar como expresión de un debido proceso, en el caso de autos, ha sido ignorado, con lo que evidentemente se ha configurado la causal de contravención de normas que rigen el proceso” (Cas. Nº 1426-99/
Junín, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 65-68).
Al acreditarse la existencia de la obligación, la carga de la prueba se invierte y obliga al
eventual deudor a probar que ese importe fue cancelado.
En el arrendamiento financiero, con pacto expreso sobre el lucro cesante, la restitución del
bien vehicular, no genera obligación al locador de devolver el dinero recibido (Exp. Nº 99298, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 186).
635
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
VALORACIÓN DE LA PRUEBA
ARTÍCULO 197
Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan su decisión.
CONCORDANCIAS:
C. de P.P.
C. de C.
C.D.I.P.
LEY 26636
D.S. 017-93-JUS
art. 283.
art. 667.
art. 401.
art. 30.
arts. 12.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 116, 205.
art. 130.
art. 187.
art. 386.
Comentario
1. Por apreciación o valoración de la prueba, se entiende el proceso por el cual
el juez califica el mérito de cada medio probatorio explicando en la sentencia el
grado de convencimiento que ellas le han reportado para resolver la causa.
El principio de la unidad de la prueba regula la norma. Este principio señala
que la prueba se aprecia en su conjunto, pues, la certeza no se obtiene con una
evaluación aislada y fragmentaria, tomado uno por uno, sino aprehendido en su
totalidad. Las pruebas que individualmente estudiadas pudiesen aparecer como
débiles o imprecisas pueden complementarse entre sí, de tal modo que unidas
lleven al ánimo del juez, la convicción acerca de la existencia o inexistencia de los
hechos discutidos en la litis.
Para Couture(1) los medios de prueba tienen una ordenación lógica, derivada
de su naturaleza o de su vinculación con los motivos de prueba. Atribuye que
ciertos medios de prueba tienen un carácter directo, por cuanto suponen un contacto inmediato del magistrado con los motivos de la prueba; a falta de contacto
directo, acuden a una especie de reconstrucción o representación de los motivos
(1)
636
COUTURE, Op. cit. p. 263.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
de la prueba; y por último, a falta de comprobación directa o de representación, se
apoyan en un sistema lógico de deducciones e inducciones. Bajo ese contexto, la
inspección judicial es un medio de percepción directa; la confesión, testigos, peritos e instrumentos son medios de representación; la deducción e inducción, a
través del juez y terceros, se aprecian en las presunciones y pericias.
Couture sostiene la siguiente idea: existen variantes de eficacia entre los diversos medios de prueba, dependientes de la mayor o menor proximidad del juez
con los motivos. A mayor proximidad, mayor grado de eficacia; a mayor lejanía,
menos valor de convicción(2). “En la prueba por representación, el documento es
el mas eficaz, porque el intermediario queda reducido tan solo a la conversión del
hecho en cosa; pero esa conversión se realiza normalmente con deliberada atención y los documentos se redactan con el propósito que se reproduzcan con la
mayor exactitud posible lo que se desea representar. Menos eficaz es, la representación mediante relatos; la representación a cargo de las partes tiene la grave
falla del interés; de aquí que la representación mediante relatos a cargo de las
partes solo es creída en cuanto sea contraria a su interés y nunca cuando corra en
su misma dirección. En la representación, los intermediarios disminuyen la eficacia de su relato. Las visiones son imperfectas, por el tiempo transcurrido entre el
hecho y el relato. Las fallas naturales de la memoria, la interferencia de otros
elementos ajenos que turban el recuerdo, son otras tantas deficiencias del relato.
En la prueba por deducción, la debilidad es absoluta: la imperfección de los puntos de apoyo, los vicios del razonamiento, las falacias de falsa experiencia, de
falsa percepción, de falsa deducción; todo contribuye en este caso a aumentar los
riesgos de la actividad probatoria”.
2. En la apreciación de la prueba concurren dos sistemas: la libre apreciación
y la prueba legal.
Mediante la libre apreciación, el juez tiene libertad de selección y valoración de
cada medio probatorio; el juez califica el valor de cada prueba producida en el
proceso sin tener reglas que le señale el camino a seguir. La eficacia la consigue
de su pleno raciocinio, sin tener el deber de expresar en la sentencia la valoración
de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fuesen esenciales y
decisivas para la sentencia.
En la prueba legal, la apreciación esta sujeta a reglas predeterminadas que le
otorgan parámetros, por ello se dice que es una prueba tarifada o tasada. La vía
legislativa otorga un valor determinado a cada medio de prueba. El juez al emitir
sentencia analiza las pruebas incorporadas al proceso asignándoles la eficacia
pre-establecida por Ley. Si ella fuera inexistente no habría posibilidad de senten-
(2)
Op. cit. pp. 267-268
637
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ciar por carecer de tarifa, obligando a descalificar la pretensión. En este sistema
no existe valoración alguna porque ella fue anticipada. Como señala Gozaini(3), “la
tarifa legal está sujeto a fórmulas preconcebidas, propias de un sistema donde el
legislador todo puede, hasta decir cuánto vale el esfuerzo por conseguir la justicia”.
3. Frente a estos dos sistemas surge la llamada sana critica. Un sector de la
doctrina sostiene que la sana crítica es una modalidad de apreciación de pruebas
pero no es un verdadero sistema de valoración. Esa modalidad se va a expresar
en la apreciación en conciencia, la íntima convicción, la persuasión racional y la
apreciación razonada.
La sana critica no admite la discrecionalidad absoluta del juez; busca limitar los
juicios de valor del juez a proposiciones lógicas y concretas tomadas de la confrontación con los sucesos normales que en la vida ocurren. Lógica y experiencia
son los pilares que la guían.
La arbitrariedad del juez producto de la discrecionalidad ilimitada busca ser
contrarrestada mediante la sana crítica, para que, la libertad de análisis se dirija
por normas lógicas y empíricas que deben expresarse en los fundamentos de la
sentencia. Estas reglas no se contraponen a la libre convicción del juez sino que
otorgan una vía que encarrile la racionalidad de su pensamiento.
Las máximas de la experiencia integran junto con los principios de la lógica las
reglas de la sana crítica a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar o
valorar la prueba, tratándose de principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científico verificables, que actúan como fundamentos de posibilidad y realidad.
Esta modalidad presenta la libre convicción; intima convicción y apreciación en
conciencia.
La intima convicción expresa una modalidad de la misma libertad de apreciación pero donde la principal asistencia está en el convencimiento de conciencia.
La mínima duda admite resolver en sentido contrario
La apreciación en conciencia opera en la justicia oral, donde no quedan constancias escritas de lo ocurrido en la audiencia de pruebas, por eso, debe ser razonada y prudente. Los estudios al respecto señalan que “en conciencia” significa,
conforme a la conciencia e implica el conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar. Cada medio de prueba se analiza en el
concierto de la convicción que produzca y como señala Gozaini, “son reglas
consabidas, formadas como estándares, máximas de experiencia, etc, tienen
(3)
638
GOZAINI, op. cit, p. 196
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
un aspecto conocido que pueden advertir el desvío cuando no se ofrecen con la
claridad que ellas surgen. Se habla de arbitrariedad en la prueba o de absurda
apreciación de ella”.
Morello resume un cuadro de alegaciones por arbitrariedad o sin razón, consistentes en: a) omitir la ponderación de prueba decisiva; b) dar como probado lo
que no lo está c) afirmar erróneamente que no hay prueba
La redacción del presente artículo tiene influencia Código de Procedimientos
Civiles Italiano. Véase el artículo 116 que establece la regla de la prudente apreciación, el mismo que no difiere sustancialmente de lo que establece el artículo
197 del CPC.
4. Sobre la valoración de la prueba, aparece la Casación Nº 2283-00CALLAO,
publicada en El Peruano, 1 de marzo de 2004, pronunciándose respecto a la falta
de valoración del expediente acumulado, ofrecido como prueba. Dice la Sala Suprema que si bien este expediente no fue mencionado en la sentencia de vista ello
no significa que no se haya evaluado, pues conforme al artículo 197 del Código
Procesal Civil, en la resolución únicamente serán expresadas las valoraciones
esenciales y determinantes que sustenten la decisión.
JURISPRUDENCIA
El juez, ante la pretensión que persigue la nulidad del acto jurídico por simulación absoluta, debe reunir todos los elementos de pruebas que considere conveniente para emitir su
fallo, no solo por el hecho de que el acto jurídico fue celebrado a través de representación,
sino que al momento de efectuarse la venta, el precio pactado se fijó atendiendo a que el
terreno donde se encontraba el inmueble iba a ser objeto de expropiación por el Estado
(Exp. Nº 52104-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 204).
La indemnización implica una obligación solidaria, mas no mancomunada; por tanto, no se
puede ordenar pagar cantidades distintas a cada uno de los emplazados porque el monto
es único.
Si el juez no ha compulsado adecuadamente la responsabilidad que atañe a cada uno de
los demandados, de acuerdo a la prueba actuada, no puede determinarse por el Colegiado, en atención al principio de la doble instancia (Exp. Nº 4675-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 96).
La valoración de todos los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada, se interpretará no como la obligación de hacer referencia genérica, ni
siquiera específica, únicamente, de los mismos sino significará la elaboración de un
análisis crítico refiriéndose específicamente a cada prueba presentada y realizando un
análisis comparativo de las mismas provenientes de ambas partes (Cas. Nº 3240-99Ica, El Peruano, 21/07/2000, p. 5646).
639
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Constituye deber del juzgador premunirse de todos los elementos probatorios que le permitan emitir un pronunciamiento adecuado a Ley, para lo que si bien éstos deben ser
aportados en la etapa correspondiente, dentro de los plazos señalados, sin embargo es
factible que se admitan y tengan presentes cuando habiendo sido ofrecidos éstos fueron
expedidos con posterioridad (Cas. Nº 1421-98-Huaura, El Peruano, 10/08/2000, p. 5811).
La existencia de la causalidad en cualquier evento es básicamente un juicio de hecho por
cuanto deberá apreciarse si el hecho imputado es el que ha causado el resultado dañoso
en la víctima que, por cierto, dicho juicio deberá estar sustentado en mérito a las pruebas
actuadas en el proceso y valoradas con sana crítica en libre apreciación (Cas. Nº 959-97Callao, El Peruano, 19/10/98, p. 1983).
Las instrumentales que no sean ofrecidas por las partes en la etapa postulatoria o que
sean presentadas en segunda instancia, tratándose de procesos abreviados o de conocimiento, no pueden ser calificadas como medios probatorios, por lo tanto, no pueden ser
utilizadas por el juez para ser valoradas en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada (Cas. Nº 2960-98-Lima-Cono Norte, El Peruano, 26/10/99, p. 3808).
Los medios probatorios forman una unidad, y como tal, deben ser examinados y valorados
por el juzgador en forma conjunta, confrontando uno a uno todos los diversos medios de
prueba, puntualizando su concordancia o discordancia, para finalmente concluir sobre el
convencimiento que a partir de ellas se forme (Cas. Nº 261-99-Ica, El Peruano, 31/08/99,
p. 3387).
El Juez, en la sentencia, debe proceder a la reconstrucción de los hechos con cuyo propósito actúa como lo haría un historiador, analiza las declaraciones, examina los documentos, aprecia las pericias, establece presunciones, utiliza los estándares jurídicos, aplicando, para ello, su apreciación razonada o las reglas de la sana crítica, a fin de comprobar la
existencia o inexistencia de los hechos alegados por la parte actora y demandada (Cas. Nº
2550-99-La Libertad, El Peruano, 11/07/2000, p. 5585).
Nuestro ordenamiento procesal recoge el sistema de libre valoración de la prueba. Para
crear convicción en el juzgador tiene que hacerse en forma razonada y de todas las pruebas en conjunto, pues, ya no se recurre solamente al método deductivo, al método lógico
deductivo, sino que también se vale del método inductivo que surge como consecuencia
del principio de inmediación.
Es inválida la decisión adoptada bajo argumentos que no se condicen con la realidad de
los hechos, toda vez que no se sujeta al mérito de lo actuado, al haberse analizado aisladamente ciertos documentos, más no la restante prueba actuada (Exp. Nº 7769-98, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 407-408).
La sentencia debe discernir sobre aquel aspecto central de la controversia, para cuyo
efecto los medios probatorios actuados deben ser valorados en concordancia con la causal que tiene como sustento la demanda incoada, resolviendo finalmente el derecho discutido con sujeción al mérito del proceso y al derecho aplicable al caso de autos.
Si bien la sentencia analiza la prueba aportada, no es menos cierto que la fundamentación
fáctica no se condice con la disposición legal que glosa.
El juez no puede apartarse del asunto controvertido, el que se encuentra subsumido en los
hechos que contiene la demanda y la respectiva contradicción (Exp. Nº 49244, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 384-385).
640
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El juez valora las pruebas de acuerdo a su criterio lógico y sana crítica; por tanto, el
atestado policial tiene el valor probatorio que produzca en el juzgador, el mismo que no
puede obligarlo a fallar en un sentido determinado (Exp. Nº 4347-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 283-285).
Si bien en autos no existen elementos de juicio que conduzcan a amparar la demanda
sobre nulidad de cláusula penal, que ha sido planteada alternativamente, el juez a solicitud
del deudor puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva
(Exp. Nº 977-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 356-357).
“... El inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución como el artículo
ciento noventa y siete del Código Procesal Civil, en concordancia con los incisos sexto y
tercero de los artículos cincuenta y ciento veintidós, respectivamente, del mismo Código
Adjetivo,imponen al juzgador la obligación procesal de valorar todos los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada y es obvio que no se cumple
con esta obligación haciendo genérica referencia de los mismos, sin un análisis crítico y
comparativo de la prueba presentada por ambas partes” (Cas. Nº 3240-99/Ica, Sala Civil
Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 157-159).
“... El artículo 197 del C.P.C. crea la exigencia en el juzgador de mérito de realizar una
íntima apreciación y valoración de todos los medios probatorios, válidamente actuados por
las partes en el proceso, pero ello no le obliga a expresar en detalle todas las operaciones
mentales que realizó, sino que solo debe expresar los elementos relevantes que dan sustento a su decisión, lo que crea una concreción en materia probatoria...” (Cas. Nº 552-99/
San Román, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 145-148).
“... Es deber del juzgador exponer las razones por las cuales no le es suficiente una presunción legal de relativa verdad, y en su caso deberá precisar cuáles fueron las pruebas
utilizadas como medio para acreditar los hechos que reputa como probados, con el fin de
dar a conocer sus razones, poniendo así de manifiesto que no actúa arbitrariamente” (Cas.
Nº 2516-99/Cono Norte-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 306-308).
“... El método de la apreciación razonada, solo es factible entenderlo en oposición al sistema legal o de prueba tasada, en donde cada prueba tiene un valor probatorio determinado
y al juez solo corresponde realizar una operación mecánica, matemática, carente de apreciación personal (Exp. Nº 1300-95, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 135-136).
Las pruebas deberán ser estudiadas en sus elementos comunes, en sus conexiones directas o indirectas; ninguna prueba deberá ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en su conjunto; por cuanto solo teniendo la visión integral de los medios
probatorios se puede sacar conclusiones en busca de la verdad, que es el fin del proceso
(Exp. Nº 1300-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
3, Cuzco, 1995, pp. 149-152).
641
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... Atribuir un sentido determinado a un hecho conforme al mérito probatorio que se extraiga de una determinada prueba constituye una facultad del juzgador prevista en la ley
procesal que se hace de acuerdo al sistema de valoración conjunta y razonada de la
prueba (sana crítica o de libre valoración) que ha sido adoptado por nuestro ordenamiento
procesal, por lo que la conclusión táctica a que arriba el juzgador sobre los hechos no
pueden (sic) ser reexaminada en esta sede por no ser actividad constitutiva del Recurso
de Casación, de ahí que también son excluidos aquellos hechos que los impugnantes
estiman probados, salvo que se denuncie en la forma técnicamente apropiada, la infracción del proceso de formación del razonamiento judicial llamada también (errores in cogitando), lo que sí constituye una cuestión de derecho pasible de control casatorio...”
(Cas. Nº 13-2000-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 414-415).
“... Habiéndose tramitado el presente proceso en la vía abreviada, el referido medio probatorio (documento reconocido en prueba anticipada) puede ser merituado conjuntamente
con el resto del material probatorio, de conformidad con el artículo ciento noventisiete del
Código Procesal Civil, pues el nuevo modelo procesal no acoge el sistema de valoración
de la prueba tasada sino el de libre valoración o de sana crítica” (Cas. Nº 627-99/Cono
Norte-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 630-632).
Debe ampararse la pretensión de indemnización por daños y perjuicios que ha ocasionado
la enfermedad ocupacional producida por causa atribuible a la empresa demandada, mas
no por motivo de riesgo propio de la actividad minera que ha venido realizando como
trabajador de dicha empresa.
El órgano jurisdiccional debe evaluar el perjuicio producido y la relación de causalidad que
el actor invoca (Exp. Nº 677-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 220-221).
Debe ampararse la demanda por indemnización si existe un nexo causal entre el accionar
doloso de las demandas y el daño producido por éstas. El juez debe fijar el lucro cesante
con criterio prudencial.
Está expedita la pretensión indemnizatoria del demandante si no se ha constituido en parte
civil en el proceso penal (Exp. Nº 368-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 230).
Existe responsabilidad solidaria entre el chofer del vehículo y la propietaria del mismo. La
solidaridad no se presume, solo se establece por ley.
El monto indemnizatorio debe establecerse en moneda de curso legal y separadamente
atendiendo al grado de participación de los demandados en la generación del hecho dañoso, así como la situación particular del agraviado, su edad, su expectativa de vida, su
condición laboral y profesional (Exp. Nº 1166-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 231-232).
Para los efectos de establecer el quantum indemnizatorio es preciso verificar la relación de
causalidad adecuada entre el hecho y el daño, así como la magnitud del mismo, las características particulares y personales del afectado y las circunstancias del evento. El pago
debe establecerse en moneda de curso legal del país, a la que debe agregarse los intereses legales computados desde la fecha de producido el daño (Exp. Nº 769-97, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 235-236).
642
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La indemnización debe fijarse prudencialmente con criterio de equidad, de manera que el
monto indemnizatorio no constituya un enriquecimiento indebido del autor con el consiguiente perjuicio económico a la parte demandada (Exp. Nº 47-1-97, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 237).
Los medios probatorios deben ser valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su
apreciación razonada.
Es nula la sentencia en la que el juez no ha merituado los medios probatorios presentados
por las partes en la etapa postulatoria, lo que denota falta de seriedad en la emisión de las
resoluciones judiciales al no analizar con la debida diligencia el proceso (Exp. Nº 609-97,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 342).
La valoración de las pruebas no puede ser objeto de pronunciamiento inicial al calificar la
demanda, sino previamente a la emisión de la sentencia y en atención a lo que al respecto
manifieste y pruebe la parte contraria (Exp. Nº N-610-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 356-357).
Si bien es cierto que la prueba de ADN reviste un reconocido grado de certeza científica,
también es cierto que no obliga al Juzgador, pues se debe atribuir a dicha prueba la
calidad de ilustrativa con sujeción a las reglas de la crítica (Exp. Nº 3446-96, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 368).
Si bien se debe atender la opinión de los niños, es necesario considerar dichas manifestaciones en el contexto de los medios probatorios. No obstante los niños manifiestan su
deseo de permanecer con el padre, debe apreciarse los actuados seguidos contra el padre
demandante, por delito de lesiones graves en agravio de su esposa.
Dicho comportamiento agresivo resulta poco propicio para el desarrollo emocional de los
menores de edad, cuya tenencia se peticiona.
Es derecho de los padres, pero sobre todo del niño, mantener una relación fluida y afectuosa con ambos padres (Exp. Nº 1965-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 133-134).
Merece amparar la indemnización por el incumplimiento de las obligaciones por parte de
los demandados, pues resulta evidente que le ha causado perjuicios a la parte actora, no
solo por el hecho que ella tuvo que culminar las obras y las consecuencias de la misma,
sino también por el descrédito que tuvo que afrontar frente a la empresa contratante por el
incumplimiento de sus asociados en la ejecución de la obra convocada. Al no haberse
acreditado debidamente cuánto ascendería la magnitud del mismo, el monto económico a
resarcir debe fijarse de manera prudencial (Exp. Nº 3132-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, pp. 216-217).
El artículo 1767 del C.C. establece la prelación del criterio que debe seguir el juez para fijar
el monto de la retribución por los servicios profesionales en los casos que no ha sido fijada
por las partes, de manera que primero debe aplicar las tarifas profesionales a los usos y
ante la falta de éstas, aplicar su criterio discrecional en relación a la cantidad, entidad y
demás circunstancias de los servicios prestados (Exp. Nº 1366-98, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, p. 237).
643
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El uso de objetos o aparatos de riesgo o peligrosos como es un vehículo, trae consigo la
responsabilidad del pago de los daños que ese uso produzca a terceros, Si el accidente se
originó tanto por el hecho del peatón como por el accionar del conductor del vehículo, el
monto indemnizatorio debe fijarse en forma prudencial.
Si bien la vida de una persona no tiene precio, también es que el señalar una cantidad
elevada por concepto de indemnización y fuera del alcance de los obligados, haría ilusorio
su abono, por cuanto se evidencia de los autos que los co-demandados no cuentan con
los medios suficientes para pagar el importe de la suma demandada (Exp. Nº 2562-98,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 247-248).
Debe el demandante asumir la consecuencia de sus actos, si los enfrentamientos que se
produjeron entre las partes, por actos propios de los mismos, trascendieron el círculo
íntimo y fueron de conocimiento incluso de organismos internacionales; hecho que motivó
la difusión de la carta de renuncia del demandado, entre las personas e instituciones que
conocieron sus diferencias, como forma de repeler el agravio que era objeto y recuperar la
buena imagen de la cual gozaba.
El ejercicio de ciertas actividades o funciones exponen al análisis y crítica de actos efectuados en el ejercicio del cargo que desempeñen (Exp. Nº 2644-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 257-259).
Es nula la sentencia, si el Juez únicamente ha merituado en la sentencia, el informe pericial, obviando valorar previa citación, el peritaje de parte. El juez debe efectuar la valoración probatoria en forma conjunta y con apreciación razonada de todos los medios probatorios (Exp. Nº 1539-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 350).
“... El Colegiado absuelve el grado y confirma la apelada que declara infundada la demanda, sin embargo ninguno de los fundamentos que la sustentan hace referencia al expediente solicitado, no obstante que fue incorporado al caudal probatorio con el objeto de
mejor resolver (...) Que, por consiguiente se ha infringido el principio de unidad del material
probatorio, por el que se entiende que los medios probatorios aportados al proceso o
procedimiento forman una unidad, y que como tal, deben ser examinados y valorados por
el juzgador en forma conjunta, confrontando uno a uno todos los diversos medios ofrecidos, sean de parte o de oficio, criterio jurídico previsto en el artículo ciento no ventisiete del
Código Procesal Civil, y que no ha sido tomado en cuenta por la recurrida” (Cas. Nº 167198/Ayacucho, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 72-73).
“... En nuestro sistema procesal el Juez valora los medios probatorios de acuerdo a las
reglas de la sana crítica, es decir de acuerdo a lo que su experiencia, sus conocimientos y
la lógica le permiten inferir” (Cas. Nº 2890-99-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio,
Gaceta Jurídica, 2000, pp. 140-141).
“. Las pruebas presentadas por el juez deberán ser estudiadas en sus elementos comunes, en sus conexiones directas e indirectas; no pudiendo ser tomada ninguna de ellas en
forma aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en su conjunto; (...) solo teniendo la visión
integral de los medios probatorios, se podrá sacar conclusiones en busca de la verdad,
que es el fin del proceso...” (Exp. Nº 160-96, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 142-143).
644
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... EI Juez debe apreciar en su integridad las pruebas aportadas por las partes, a fin de
que las mismas le permitan con certeza emitir un fallo justo...” (Exp. Nº 144-96, Quinta
Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 144).
“... El método de la apreciación razonada, solo es factible entenderlo en oposición al sistema legal o de prueba tasada, en donde cada prueba tiene un valor probatorio determinado
y al juez solo corresponde realizar una operación mecánica, matemática, carente de apreciación personal (Exp. Nº 1300-95, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 135-136).
“... Si bien el artículo ciento noventa y siete del C.P.C., establece que los medios probatorios son valorados por el Juzgador en forma conjunta, apreciándolos razonadamente, y
que en la resolución solo expresará las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión, sin embargo, no puede dejar de emitir pronunciamiento sobre aquello
que ha sido expresamente fijado como punto controvertido” (Cas. Nº 3168-98-Lima, Sala
Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 151-153).
“... El hecho que dentro de un proceso se valore una prueba más que otra o se desestime
su valor probatorio, no significa que se esté atentando contra la normas del debido proceso...” (Cas. Nº 2332-98-Junín, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 164-165).
“... El magistrado no puede renunciar a su facultad de apreciación para descartar un elemento sin convicción probatoria...” (Cas. Nº 181-95/Junín, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 162-163).
“... No se afecta el derecho de igualdad cuando por ejercicio de la valoración probatoria se
llega a la convicción de favorecer a una de las partes atribuyéndole el respectivo derecho
que le corresponde...” (Cas. Nº 1645-97/Huánuco, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio,
Gaceta Jurídica, 2000, pp. 177-178).
“... El Juez no puede aceptar unas respuestas y desechar otras, sino que debe apreciarlas
en su conjunto, por lo que en este caso es evidente que se ha afectado el derecho al
debido proceso al ignorar el Juzgado de Instancia las respuestas de los testigos a las
repreguntas” (Cas. Nº 1916-99/Chincha, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 226-228).
“... El artículo ciento noventisiete del Código Procesal Civil ordena la valoración conjunta
de la prueba; el principio de apreciación razonada supone su análisis, para llegar a una
conclusión y el principio de pluralidad de instancia, exige que ese análisis se repita (...) De
acuerdo a ello la Sala de revisiones, debe pronunciarse sobre la prueba apreciada en
Primera Instancia, y podrá llegar a la misma o a distinta conclusión; pero no puede ignorarla” (Cas. Nº 522-99/Huaura, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 380-381).
645
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El juez debe apreciar el dictamen de los peritos según las reglas de la crítica.
Aunque un dictamen haya sido formulado en determinado sentido el juzgador no puede
adelantar opinión, asumiendo el criterio de los peritos, porque el pronunciamiento jurisdiccional le corresponde al Juez y no a los auxiliares de justicia (Exp. Nº 2172-94,
Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995,
pp. 116-117).
Atendiendo a su orientación publicista el nuevo código procesal civil ya no regula la prueba
tasada (Cas. Nº 107-96-Lima-Cono Norte, Editora Normas Legales S.A., Tomo 253,
Junio 1997, Trujillo-Perú, pp. A.25-A.26).
Las cuestiones relativas a la existencia del daño y a la acción u omisión así como a la
valorización del daño son cuestiones de hecho y son apreciadas discrecionalmente
por el juzgador de instancia en función a la prueba aportada en el proceso (Cas. Nº
641-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 262, Marzo 1998, Trujillo-Perú,
pp. A.10-A.12).
El Código adjetivo ha adoptado el sistema de la libre valoración de la prueba, señalando que
todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su
apreciación razonada; en tal sentido, la prescindencia de uno de los peritos admitidos por el
juzgado o incluso la ausencia de disimilitud de informes periciales no pueden menoscabar la
convicción al que llega el juzgador por medio de aquella valoración conjunta y razonada.
La nulidad procesal es un instrumento de último ratio y solo debe ser aplicado cuando
aparezca una infracción insubsanable de algún elemento esencial de un acto procesal o
cuando se vulnere uno de los principios del debido proceso (Cas. Nº 216-96-Huaura,
Editora Normas Legales S.A., Tomo 262, Marzo 1998, Trujillo-Perú, pp. A.17-A.18).
El monto indemnizatorio debe ser justipreciado con espíritu equitativo, debiendo ponderar
además la conducta procesal del demandado, al haber pretendido negar la verdad respecto de la existencia del contrato de obra celebrado con el demandante (Exp. Nº 1525-94,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 160-163).
Para la finalidad resarcitoria de la indemnización deben evaluarse las circunstancias del
caso especialmente la conducción de un bien riesgoso a excesiva velocidad, hecho que
merece especial consideración por constituir una práctica social irresponsable que debe
cesar (Exp. Nº 761-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 170-171).
Si una de las partes contratantes ha demostrado una conducta inadecuada en su compromiso que deriva en la inejecución de la obligación o en su cumplimiento parcial; tardío o
defectuoso, exige del juzgador un esfuerzo de análisis de los hechos y de los efectos
producidos a la parte perjudicada, en aras de hacer justicia y aplicar la Ley.
El resarcimiento debe limitarse al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída y fijarse con valoración equitativa con arreglo al artículo 1332 del CC (Exp. Nº 114095, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco,
1995, pp. 82-84).
El resarcimiento por los daños que ha sufrido el demandante como consecuencia inmediata y directa de la inejecución, al haber dejado de obtener una utilidad o ganancia por el
incumplimiento o mora culposa del deudor y por la afectación a la vida profesional, no está
contemplado en nuestro ordenamiento civil corno afectos de intereses legales.
646
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Queda librado al prudente arbitrio del juzgador fijar una suma global, inspirado en el elemental principio de equidad que evite que el rigor de la justicia produzca un desequilibrio
que pese sobre una de las partes, pues el juzgador debe evitar la desproporción (Exp. Nº
2398-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco,
1995, pp. 103-105).
El monto indemnizatorio debe regularse prudencialmente de acuerdo con la naturaleza, la
gravedad del daño y las circunstancias en que se produjo el evento, para lo cual no solo
debe tomarse el mérito de las conclusiones del atestado policial sino las declaraciones de
las partes y los testigos (Exp. Nº 172-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 108-110).
Si la demandante al momento de cruzar la vía de tránsito vehicular no tomó las medidas de
seguridad para aminorar en algo sus lesiones, resulta evidente que la responsabilidad del
hecho dañoso recae en forma conjunta con los demandados, por lo que el monto indemnizatorio debe fijarse en forma prudencial (Exp. Nº 1937-95, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 139-140).
Si bien es cierto que la prueba de ADN reviste un reconocido grado de certeza científica,
también es cierto que no obliga al Juzgador, pues se debe atribuir a dicha prueba la
calidad de ilustrativa con sujeción a las reglas de la crítica (Exp. Nº 3446-96, Sexta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurídica, p. 368).
Si bien en autos se designó dos peritos para la valuación de las mejoras objeto de litis la
prescindencia de uno de ellos no puede constituir perjuicio en la impugnante toda vez que
la apelada que ha sido confirmada en parte por la recurrido ha considerado el peritaje de
parte ofrecido por la recurrente, y dado que la valorización hecha por este perito y el
designado por el Juez difieren en la valorización de las mejoras, el juez de mérito opta por
determinar dicho valor en forma prudencial.
Además, en materia de prueba el Código Adjetivo ha adoptado el sistema de la libre valoración de la prueba, señalando que todos los medios probatorios son valorados por el Juez
en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada (Cas. Nº 216-96-Huaura, Editora
Normas Legales S.A., Tomo 264, Mayo 1998, Trujillo-Perú, pp. A.9-A.11).
Es nula la sentencia, si el Juez únicamente ha merituado en la sentencia, el informe pericial, obviando valorar previa citación, el peritaje de parte. El juez debe efectuar la valoración probatoria en forma conjunta y con apreciación razonada de todos los medios probatorios (Exp. Nº 1539-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 350).
El Código adjetivo ha adoptado el sistema de la libre valoración de la prueba, señalando
que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando
su apreciación razonada; en tal sentido, la prescindencia de uno de los peritos admitidos
por el juzgado o incluso la ausencia de similitud de informes periciales no pueden menoscabar la convicción al que llega el juzgador por medio de aquella valoración conjunta y
razonada.
La nulidad procesal es un instrumento de último ratio y solo debe ser aplicado cuando
aparezca una infracción insubsanable de algún elemento esencial de un acto procesal o
cuando se vulnere uno de los principios del debido proceso (Cas. Nº 216-96-Huaura,
Editora Normas Legales S.A., Tomo 262, Marzo 1998, Trujillo-Perú, pp. A.17-A.18).
647
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... Si bien el artículo ciento noventa y siete del precitado Cuerpo Legal (C.P.C.) establece
que los medios probatorios son valorados por el Juzgador en forma conjunta, apreciándolos razonadamente, y que en la resolución solo expresará las valoraciones esenciales y
determinantes que sustentan su decisión, sin embargo, no puede dejar de emitir pronunciamiento sobre aquello que ha sido expresamente fijado como punto controvertido” (Cas. Nº
3168-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 151-153)
“ ... El hecho que dentro de un proceso se valore una prueba más que otra o se desestime
su valor probatorio, no significa que se esté atentando contra la normas del debido proceso...” (Cas. Nº 2332-98-Junín, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 164-165)
“... El Colegiado absuelve el grado y confirma la apelada que declara infundada la demanda, sin embargo ninguno de los fundamentos que la sustentan hace referencia al expediente solicitado, no obstante que fue incorporado al caudal probatorio con el objeto de
mejor resolver.
(...) Que, por consiguiente se ha infringido el principio de unidad del material probatorio,
por el que se entiende que los medios probatorios aportados al proceso o procedimiento
forman una unidad, y que como tal, deben ser examinados y valorados por el juzgador en
forma conjunta, confrontando uno a uno todos los diversos medios ofrecidos, sean de
parte o de oficio, criterio jurídico previsto en el artículo ciento no ventisiete del Código
Procesal Civil, y que no ha sido tomado en cuenta por la recurrida” (Cas. Nº 1671-98Ayacucho, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 72-73)
648
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EFICACIA DE LA PRUEBA EN OTRO
PROCESO
ARTÍCULO 198
Las pruebas obtenidas válidamente en un proceso tienen eficacia en otro. Para ello, deberán constar en copia certificada por
el auxiliar jurisdiccional respectivo y haber sido actuadas con
conocimiento de la parte contra quien se invocan. Puede prescindirse de este último requisito por decisión motivada del Juez.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 139, 352.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M.. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 135.
art. 185.
Comentario
1. El artículo regula la “prueba trasladada”, que es aquella que se admite y se
practica en otro proceso y que es presentada en copia certificada por el auxiliar
jurisdiccional respectivo. El fundamento de la validez de una prueba de un proceso en otro radica en la unidad de la jurisdicción.
La eficacia de la prueba producida en otro expediente judicial se mide en atención a si éste ha sido tramitado entre las mismas partes o entre un tercero y una
de ellas.
1.1. En el primer caso, asumiremos que tiene plena eficacia si ambos litigantes han tenido la oportunidad de ejercer su control con las garantías del debido
proceso legal.
La exigencia de la bilateralidad no es un problema de forma de la prueba sino
de garantía del contradictorio. Para Couture, las pruebas de otro juicio pueden ser
válidas si “en el anterior la parte ha tenido la posibilidad de hacer valer contra ellas
todos los medios de verificación y de impugnación que la ley otorga en el juicio en
que se produjeron”.
Este criterio no es absoluto para nuestro código pues permite la incorporación
de pruebas actuadas en otro proceso sin conocimiento de la parte contra quien se
invocan, para lo cual, la norma exige que el juez puede prescindir de la bilateralidad por decisión motivada, tal como señala la última parte de la norma en comentario.
649
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
1.2. En relación a la prueba producida en otro expediente no seguido entre las
mismas partes, sino entre un tercero y una de ellas, contra quien se la pretende
oponer, diremos que es eficaz, siempre y cuando haya sido citado y tenido la
oportunidad de intervenir.
La prueba producida entre una de las partes y un tercero donde éste no pudo
intervenir no podrá serle opuesta a quien no intervino, salvo que se obtenga su
ratificación en el nuevo proceso en el que se le pretende hacer valer, para asegurar de tal suerte su derecho al contradictorio.
2. La norma no hace distinción del tipo de proceso ni que el proceso se encuentre concluido o en giro, ni la modalidad de la conclusión, sin embargo, bajo la
redacción del artículo 240 del CPC nos lleva a decir que tiene que ser proceso
concluido.
En caso de las pruebas practicadas en un proceso en abandono son validas,
porque no se trata de causales de nulidad ni de algo similar y tiene eficacia probatoria. Cuando el proceso haya terminado por desistimiento, transacción o arbitraje, la prueba conserva todo su valor y puede trasladarse con los requisitos comunes, según se trate de oponerla a quien fue parte en él o a un tercero.
3. Un caso similar al traslado de la prueba se presenta cuando se acumulan
dos o más procesos y se han practicado pruebas en uno, diferentes de las recibidas en los demás. En estos casos señala Devis Echeandia(1), vale la prueba que
existe en cualquiera de ellos, para la decisión de todos, siempre que la persona
contra quien se aduce sea parte en el proceso en que se practicó, como resultado
de la unidad de la prueba y porque se cumplen a cabalidad los principios de publicidad y contradicción necesarios para su eficacia.
4. Otro supuesto a contemplar es el referente al archivo del proceso judicial
por convenio arbitral. Aquí opera una transformación de la relación jurídica procesal pero no su extinción, y por ello las pruebas que se alcanzaron a practicar en
sede judicial conservan su valor y deben tenerlas en cuenta los árbitros. En ese
sentido véase lo regulado en el artículo 17 de la LGA “Los medios probatorios
actuados en el proceso judicial surten eficacia en el arbitral con el valor que los
árbitros les asignen, salvo pacto expreso en contrario contenido en el convenio
arbitral”
5. Las pruebas provenientes de un proceso penal o de otra jurisdicción también pueden ser trasladadas al proceso civil. Devis Echeandía explica esa eficacia
(1)
650
DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Pruebas judiciales, 14º ed. Dike. Medellín,
1994, p. 33.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
invocando la unidad de la jurisdicción. Señala que a pesar de la división y especialización de la jurisdicción, la prueba es jurídicamente igual. Lo que sucede es que
se traslada la prueba recibida en un proceso anterior (llámese civil o penal o contencioso-administrativo, etc.) siempre que haya sido pública y controvertida por la
parte contra quien se aduce en el nuevo proceso.
Por último, no interesa si el proceso penal haya concluido por indulto, amnistía,
prescripción, muerte del procesado, por sentencia absolutoria o condenatoria, ya
que solo se tiene en cuenta, si la prueba ha sido públicamente contradicha y formalmente practicada.
JURISPRUDENCIA
Debe ampararse la demanda de filiación extramatrimonial si de la sentencia condenatoria
por delito de seducción en agravio de la actora, revela la existencia de relaciones extramatrimoniales que el demandado hizo sufrir a la agraviada y si además de dichas relaciones
ha nacido la menor, a favor de quien el demandado viene proporcionando alimentos (Exp.
Nº 1065-93-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 206-207).
“... La eficacia de las pruebas obtenidas válidamente en un proceso a que se refiere el
artículo ciento noventiocho del Código Adjetivo no está condicionado (sic) a que las mismas hayan sido actuadas por las partes en el proceso primigenio, como erróneamente
alega el recurrente, sino que para su actuación resulta imprescindible que se ponga en
conocimiento de la parte contra quien se invocan...” (Cas. Nº 2839-99-Arequipa, Sala
Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 221-222).
“... El acta de inspección judicial practicada (...) no ha sido desvirtuado, además su valor
probatorio subsiste por el hecho de haberse declarado la nulidad de los actos procesales
que no tienen injerencia directa sobre ella” (Cas. Nº 883-97-Lima, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 295-296).
Si el ofrecimiento de los actuados judiciales guardan relación con la materia controvertida, el juez debe admitir la remisión de los mismos. Es nula la sentencia que se emite con
autos diminutos (Exp. Nº 32044-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 391-392).
651
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INEFICACIA DE LA PRUEBA
ARTÍCULO 199
Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C.P.
D.S. 017-93-JUS
art. 2 inc. 10 párr. 3.
arts. 50 inc. 5, 197.
arts. 161, 162, 164.
art. 184 inc. 12.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M.. Iberoamerica
art. 72.73, 143.
Comentario
Como señala la norma en comentario la prueba es ineficaz si es obtenida bajo
los supuestos de simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno. Para Kielmanovich, “reconocer idoneidad para sustentar una prueba que fue el fruto de un
procedimiento ilegitimo equivaldría a admitir la utilidad de medios ilícitos, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales, lo cual no solo es contradictorio con el reproche formulado sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito”.
Dentro de esta lista de supuestos de ineficacia que refiere el artículo 199 debe
agregarse a aquellas pruebas prohibidas, como las que regula el inciso 3 del artículo 229 del Código sobre la declaración de testigos consanguíneos.
Algunos autores enseñan que si bien la prueba sería en tal caso inadmisible,
podría ser no obstante eficaz, si a pesar de tal prohibición la misma se produjo.
Sostienen “a pesar que la ley protege la armonía familiar y la declaración se hubiera tomado, ella podría ser apreciada por el juez ya que esos valores fueron vulnerados y nada se repara con prescindir del testimonio rendido e incorporado al
proceso. Puede ser que con esa declaración se esclarezca debidamente el hecho
y el juez no puede ignorarla”(1).
En tal sentido, cuando ha declarado el pariente consanguíneo vinculado en
línea directa con algunas de las partes se indica que, como la finalidad perseguida
(1)
652
KIELMANOVICH, op. cit., p. 222.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
mediante la prohibición ya se habría frustrado, la prueba podría ser considerada
por el juez con la misma amplitud de criterio con que se examinaría y ponderaría
cualquier otra declaración testimonial.
Esta tesis no comparte Kielmanovich, porque la declaración así rendida adolece de nulidad absoluta, es ineficaz por afectar una norma de orden público como
las que regulan la inadmisibilidad de un medio de prueba, cuestión que se encuentra fuera de la esfera de la disponibilidad privada de las partes, tanto si la
declaración se produjo o no.
Otro supuesto de ineficacia por prueba prohibida, se refiere a la declaración
del testigo, absolutamente incapaz, según el inciso 1 del artículo 229 del Código
Procesal. Hay algunos autores que intentan superar la prohibición del testigo, al
no reunir la edad mínima requerida, mediante una suerte de conversión de la
testimonial en prueba indiciaria. Sobre el particular, Kielmanovich(2) escribe “pensamos que las prohibiciones establecidas por la ley no pueden dejarse de lado
mediante la transformación de una prueba en otra por mas desactualizadas que
se encuentren las razones que condujeron a su establecimiento, cuestión que en
todo caso no habilitaría a corregirlas mediante la realización de actos reñidos con
el orden jurídico, haciendo derivar así de ella efectos probatorios a favor de quien
ofreció la prueba ilegítimamente ordenada”.
La resolución judicial que ordenó la declaración del testigo, carece de efectos
saneadores sobre la ilicitud intrínseca de la misma sino porque además, a través,
de ese mecanismo, se favorecería indirectamente el ofrecimiento de prueba ilícita
y la violación del propio ordenamiento que se intenta tutelar mediante la herramienta del proceso.
No se acepta, en aras de alcanzar la verdad, se admita el empleo de una
grabación subrepticia de una conversación telefónica aun entre las mismas partes, en razón de que la correspondencia telefónica al igual que la epistolar es legal
y constitucionalmente inviolable mas allá que difícilmente pueda ser equiparada
con una carta misiva
Las grabaciones realizadas sin la aprobación de aquel cuya voz se registra se
reputan como nulas y contrarias a la dignidad humana.
La prueba debe descartarse por ineficaz, siempre y cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de una garantía constitucional o
bien sea una consecuencia inmediata de dicha violación. Por tanto no puede aceptarse como pruebas las evidencias obtenidas mediante violaciones de domicilio,
interferencias clandestinas de comunicaciones telefónicas, interceptación y viola-
(2)
Op. cit., p. 223.
653
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ción de correspondencia, torturas, etcétera, porque se transformaría a la justicia
en receptora y cohonestadora de resultados ilegales.
Conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegitimas y apoyar en ellas
una sentencia judicial no solo es contradictorio con la garantía del debido proceso,
sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla
en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias.
En conclusión, la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los
litigantes o de terceros o no estén expresamente prohibidos para el caso.
Debemos señalar que existen bajo la concepción de la prueba ilícita, tres posiciones. La primera aplica la regla de la exclusión. Sostiene que el proceso no
puede construirse sobre la base de ilícitos, de modo que los medios prohibidos
nunca pueden ser considerados para la demostración. Este no aprovechamiento
de la prueba lograda en forma ilícita, es lo que reafirma políticamente el Estado de
derecho y lo diferencia de un sistema totalitario. Esta es la tesis de mayor acogida
y está en juego el principio de moralidad. La segunda posición, no aplica la regla
de la exclusión. Sostienen que el abuso no transforma en legítima una conducta
ilegitima, ni modifica la verdad objetiva, sin perjuicio de sancionar al que cometió
el abuso o el delito en la obtención de la prueba. Un delito no justifica otro delito, y
la aplicación de la regla genera un costo social tanto por liberar al delincuente
cuanto por la gestión económica realizada que se considera ineficaz”; y la tercera
posición, se orienta a la aplicación de una regla de exclusión atenuada. Esta es
una posición intermedia, influenciada por el principio de proporcionalidad. Según
esta posición, en casos graves se admite la prueba –aunque ilícita– cuando con
esta se trata de conservar valores de grado superior, ya que se considera que
algunos derechos, como la intimidad, no son absolutos.
En nuestro país, sobre la prueba ilícita encontramos el trabajo que Juan Monroy ante el Congreso Nacional de Derecho Procesal. La ponencia relacionada con
los límites éticos de la actividad probatoria. Abordó el cuestionamiento de la libertad en –un sistema probatorio publícistico como es el CPC del 93– para obtener el
objeto de prueba. Propuso la regulación del principio de moralidad probatoria a fin
que el Juez evite dicha actividad cuando afecte los derechos fundamentales básicos de la persona.
JURISPRUDENCIA
La Sala no puede emitir válidamente sentencia si de autos obra que la recurrida se basa en
prueba que se ha obtenido a través de la comisión de delito (Cas. Nº 602-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 268, Setiembre 1998, Trujillo-Perú, pp. A.30).
654
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
IMPROBANZA DE LA PRETENSIÓN
ARTÍCULO 200
Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la
demanda será declarada infundada.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 188, 196.
arts. 276, 277.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M.. Iberoamérica
art. 127.
arts. 55, 132.
Comentario
1. Como se ha aprecia de la redacción de la norma, lo que se debe probar son
“los hechos que sustentan la pretensión”. Si se cumple con esa condición, la demanda será amparada. Nótese que el artículo hace referencia al objeto de la
prueba: los hechos. Regularmente el derecho no es objeto de prueba; solo lo es el
hecho o conjunto de hechos alegados por las partes, por tanto, resulta coherente
que se proceda al juzgamiento anticipado del proceso (ver artículo 473 del CPC)
cuando se trate de conflictos de puro derecho. Existe un estrecho vínculo entre
esta regla “que el derecho no se prueba” con la presunción de su conocimiento.
Se dice que no tendría sentido la prueba del derecho, en un sistema en el cual
este se supone conocido. En tal sentido, léase lo regulado en el inciso 4 del artículo 190 del CPC que señala que el derecho nacional no se prueba sino que debe
ser aplicado de oficio por los jueces. En caso del derecho extranjero, la parte que
lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma
extranjera y su sentido.
2. Un derecho no es nada sin la prueba del hecho material que se deriva. En
sentido amplio, probar es establecer la exactitud de una proposición cualquiera;
en sentido judicial, probar es someter al juez (que conoce el proceso) elementos
de convicción propios para confirmar un hecho alegado por una parte y negado
por la otra. Como dice Couture(1), es un método jurídico de verificación de las
proposiciones que las partes. Se asemeja, a la prueba matemática: es una operación de verificación de la exactitud o el error de otra operación anterior.
(1)
Couture, op. cit. p. 219.
655
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La actividad probatoria en el proceso está sujeta al principio dispositivo y al de
aportación. Sobre ellas recae –señala Montero Aroca–(2) la carga de alegar los
hechos que son el supuesto base de la norma cuya aplicación piden, y sobre ellas
recae también la carga de probar la existencia de estos hechos, de convencer al
juez de su realidad o de fijarlos conforme a las normas legales de valoración. Esto
significa que a la hora de dictar sentencia, puede concurrir tres posibilidades: “1)
el hecho alegado por alguna de las partes existió: debe extraer la consecuencia
jurídica prevista en la norma (se alegó la celebración de un contrato y se ha probado por el demandante su existencia: debe condenar al demandado a pagar); 2) el
hecho alegado no existió: no habrá lugar a aplicar la norma en la que la parte
pretendía ampararse (se alegó el contrato y se ha probado por el demandado que
no existió: debe dictar sentencia absolutoria); 3) el hecho no ha llegado a ser
probado, colocando al tribunal en la situación de duda: esta situación de incertidumbre no le permite dictar una sentencia de non liquen, es decir, no puede dejar
de resolver”.
3. En el tema de carga probatoria, no se trata tanto de determinar a priori qué
hechos deben ser probados por cada parte, cuando de establecer las consecuencias de la falta de prueba de los hechos, dice Montero Aroca. Bajo la doctrina del
onus probandi se debe apreciar las consecuencias de la falta de prueba, esto es,
que partiendo de un determinado hecho no probado, determinar a quién perjudicará esta circunstancia y quién debió probarlo. Según Montero Aroca(3), la carga
de la prueba produce efectos en dos momentos distintos y con referencia a diferentes sujetos. Textualmente señala: “1)con relación al tribunal sirve para que, en
el momento de dictar sentencia y ante un hecho no probado, decida cuál de las
partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba. En principio la sentencia será desfavorable a aquella parte que pidió un efecto jurídico establecido
en la norma cuyo supuesto de hecho no se probó. Esta doctrina no sirve para que
este diga a las partes cuál de ellas debe probar; a lo largo del proceso el tribunal
no asume lo que podríamos llamar una función distribuidora de la carga de la
prueba; si un hecho está probado al tribunal no debe importarle quién realizó la
prueba, pues él cuestiona la carga solo cuando falta la prueba de un hecho y en el
momento de la sentencia; 2)respecto de las partes la doctrina sirve, y en la fase
probatoria del proceso, para que sepan quién debe probar un hecho determinado
si no quieren que entre en juego el efecto anterior (aunque se produce después en
el tiempo). Este efecto es el que nos importa ahora y respecto de él debemos
examinar las reglas existentes en nuestro Derecho, reglas que son las mismas
que, aplicará el juez para el supuesto de falta de prueba”.
(2)
(3)
656
Montero Aroca Juan, "Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)" en La Prueba, Consejo
Nacional del Poder Judicial, Madrid, 2000, pp. 36-37.
Ibidem
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
4. Los jueces deben llegar a la convicción basándose solamente en los elementos de prueba admitidos por la Ley. La prueba directa tiende a demostrar el
hecho discutido por las partes, con auxilio de medios de convicción aplicados
precisamente a ese hecho, como documentos, pericias, declaraciones. La prueba
indirecta solo tiende a demostrar el hecho discutido con auxilio de los sucedáneos. Cuando se trata de prueba directa, un hecho no puede, en términos generales, ser demostrado de modo completo, sino en tanto que la prueba del mismo ha
sido practicada en el mismo proceso.
5. Tomando como referencia la norma en comentario diremos que la función
de la prueba no se orienta al descubrimiento de la verdad (como sucede en el
proceso penal) sino a demostrar los hechos que sustentan la pretensión demandada. Cuando no se cumple con ese objetivo, la pretensión demandada será declarada infundada. Ello implica para Montero Aroca(4), que los hechos no afirmados, al menos por una de las partes no existen para el juez, quien no puede salir a
la búsqueda de los mismos; y los hechos afirmados por las dos partes o afirmados por una y admitidos por la otra existen para el juez, que no puede desconocerlos en la sentencia.
Respecto a los hechos controvertidos, debe recordarse que la actividad probatoria no es investigadora sino verificadora, ello supone para Montero Aroca(5) lo
siguiente: 1)las partes tienen la facultad exclusiva de realizar las afirmaciones de
hechos y el juzgador se limita a verificar o comprobar la exactitud de esas afirmaciones, solo en el caso que hayan sido negadas o contradichas. En tal sentido,
léase el artículo 188 del CPC: “los medios probatorios tienen por finalidad (…)
producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos (…)”; 2)los elementos con los que debe producirse la verificación no son los que decida discrecionalmente el juzgador, sino los que propongan las partes; 3)la actividad verificadora ha de realizarse conforme a un procedimiento legal; 4)en la verificación no
puede aceptarse la prueba ilícita.
JURISPRUDENCIA
Es infundada la resolución del contrato, basado en un hecho propio, ajeno a la prestación
a que se contrae el contrato, porque no se ajusta al principio que señala el artículo 1148 del
CC, esto es, que el obligado debe cumplir la prestación en el plazo y modo pactado, o en
(4)
(5)
Montero, op. cit. p. 24.
Ibidem
657
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso.
Amparar dicha pretensión sería ir contra la Ley, y propiciar la burla de los derechos ajenos
y el fraude, muchas veces deliberado, a las obligaciones contraídas, que nuestro ordenamiento jurídico no ampara (Exp. Nº 1431-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 105).
Debe desestimarse la pretensión indemnizatoria fundada en derechos expectaticios, cuyo
beneficio supuestamente perdido, se hubiera podido plasmar única y exclusivamente con
la renovación del contrato; sin embargo, esto no ocurrió porque concluyó el mismo día que
se produjo la desposesión del bien.
Los daños cuyo resarcimiento económico se reclama no es atribuible a los demandados
porque estos últimos decidieron la no continuación de la relación contractual. Fenecido el
contrato, éste no genera obligación alguna (Exp. Nº 4937-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 97).
Las testimoniales resultan insuficientes para acreditar la posesión constante de concubinos,
pues, se requiere del principio de prueba escrita, conforme lo exige el artículo 326 del CC.
Las partidas de nacimiento y de defunción, solo prueban la relación de filiación, mas no
acreditan la sociedad de hecho (Exp. Nº 4253-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 24).
El matrimonio del casado es nulo, sin embargo, por excepción, el legislador conviene en
otorgarle caracteres de anulable en los supuestos que señala el artículo 274 del CC.
Resulta insuficiente para declarar –de oficio– la nulidad del segundo matrimonio, la presentación de las dos partidas de matrimonio, por cuanto podría ser materia de contradicción la subsistencia del primer enlace y la oportunidad de su conocimiento por la cónyuge
actora (Exp. Nº 3434-10JF-93, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 19).
Si bien el artículo 28 del CC establece que cuando se usurpe el nombre de una persona,
ésta tiene derecho de obtener la indemnización que corresponda. No es suficiente acreditar el uso del nombre del agraviado, sino que dicho uso le cause daño.
En materia de responsabilidad civil, nuestro ordenamiento jurídico ha optado por la teoría
del resarcimiento al agraviado y no por la sanción al infractor (Exp. Nº 64866-97, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 1).
Resulta improcedente la demanda de desalojo de un terreno sobre el cual se ha edificado
cuando quien solicita el desalojo no tiene título de lo construido y los demandados sean
dueños de lo edificado, pues no se puede ordenar la desocupación solo del lote prescindiendo de lo construido. La interpretación correcta de la posesión precaria es que el supuesto precario no deba tener título alguno, ni del terreno ni de la construcción, mientras
que el propietario debe serlo tanto del terreno como de la construcción (Cas. Nº 1780-99Callao, El Peruano, 18/12/99, p. 4339).
Si los medios probatorios solo certifican un proceso de transferencia de propiedad en
trámite y ni ratifican la existencia de un título de propiedad idóneo ni que el ocupante en el
proceso de desalojo sea precario, de ningún modo podrán dichos medios de prueba cambiar el sentido de las sentencias expedidas a favor del presunto ocupante precario (Cas.
Nº 167-98-Callao, El Peruano, 21/11/98, p. 2077).
658
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si el otorgamiento de escritura está condicionada a la cancelación del precio, no puede
ampararse dicha pretensión, si de la prueba pericial se demuestra que el recibo de cancelación no ha sido suscrito por la demandada, más aún, que no aparece el concepto por el
cual se emite (Exp. Nº 1356-983, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 522-525).
Es infundada la indemnización sustentada en los daños y perjuicios ocasionados en la
diligencia de lanzamiento, con motivo del proceso de desahucio, si no se establece, el
nexo causal entre el hecho y el daño producido; máxime, que los demandantes han tenido
la oportunidad de impedir la diligencia, con el cumplimiento de la resolución judicial que
ordenaba la desocupación, así como evitar la presencia de quién se encontraba delicado
de salud, procediendo de modo diligente tal que habría impedido el lamentable desenlace
(Exp. Nº 4286-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 287-288).
Si las conclusiones del Ministerio Público no determinaron la falsedad de la denuncia efectuada por el emplazado, sino que el archivamiento de la misma obedeció a situaciones que
fueron esclarecidas en la investigación previa practicada a nivel policial, la propia decisión
revela que el demandado procedió con arreglo al ejercicio regular de un derecho, de suerte
que no procede indemnización alguna, al no haberse demostrado la arbitrariedad o intencionalidad del agente de causar daño con la denuncia penal; no existiendo, elemento de juicio,
conducente a probar el nexo de causalidad entre el hecho y el daño alegado.
No hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho (Exp. Nº 4085-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 282-283).
Es infundada la rescisión por lesión si no existe prueba alguna que acredite que se produjo
aprovechamiento de la necesidad apremiante de la demandante por el demandado, máxime que el bien había sido puesto a la venta mucho tiempo atrás y el demandante obró
voluntariamente consignado un precio en el contrato, que no se condecía con la realidad
de los hechos, en el convencimiento que podía sacar provecho de esta situación creada
por él mismo (Exp. Nº 4031-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
241-242).
Es infundada la indemnización por daños y perjuicios, si de la prueba actuada, se concluye
que el no lograr la operación estándar obedeció a deficiencias de equipos ylo maquinarias
adquiridas por la propia demandante; y, además porque la empresa actora no siguió el
procedimiento establecido en el contrato, que se requería para el logro de dicha operación.
La prueba del incumplimiento de la obligación y los daños que éste ocasiona corresponden al demandante, perjudicado por la inejecución de la obligación (Exp. Nº 2490-98, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 226-230).
El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algún bien o cantidad en pago,
puede exigir la restitución de quien la recibió.
Si no se demanda a quien debe de restituir el bien y no se acredita además la entrega de
éste, es infundada la demanda, por cuanto el documento elaborado por ella misma, contiene solo su dicho (Exp. Nº 3297-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
205-206).
659
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado; lo que condice con la
regla procesal, que la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran
su pretensión.
Es infundada la demanda si el accionante no demuestra su incumplimiento con la presentación del título impago y el emplazado tampoco acredita su cancelación. No es usual que
los títulos valores que se hubiesen cancelado se conserven durante cerca de seis años
(Exp. Nº 59130-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 190-193).
Es infundada la demanda que pretende el pago por los frutos dejados de recibir, por la
posesión que habrían venido detentado los demandados como ocupantes precarios del
inmueble. El paga que se pretende se equipara en realidad a la renta dejada de percibir, lo
que no guarda correspondencia con el concepto de frutos.
Frutos civiles son los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica
(Exp. Nº 141-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 151-152).
Sí se constata del acta de nacimiento que el reconocimiento del menor lo ha practicado el
propio demandante, la impugnación de la paternidad y la ineficacia de la parada es improcedente, no obstante las conclusiones de la prueba de ADN que concluyen que el actor no
es el padre del menor.
Conforme lo señala el artículo 395 del Código Civil, el reconocimiento no admite modalidad
y es irrevocable (Exp. Nº 1267-98-9-JF, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 126-128).
Debe declararse infundada la demanda, si de la carta fianza se advierte que ésta no fue
extendida para garantizar cualquier obligación futura, sino para afianzar obligaciones que
ella precisa, y si además, la entidad bancaria no ha cumplido con aportar medio probatorio
alguno para demostrar que el crédito, representado en el pagaré, se encuentre cubierto o
garantizado por la carta fianza (Exp. Nº 679-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 646-647).
Para disponer la propiedad o gravar un bien se requiere que el encargo conste en forma
indubitable y por escritura pública.
Si se ha suscrito el contrato de compraventa con persona distinta a la propietaria, pero en
nombre de ésta, sin tener poder suficiente para hacerlo, resulta infundada la demanda de
otorgamiento de escritura pública.
La cuestión controvertida no está dentro de los alcances del artículo 1412 del Código Civil
(Exp. Nº 839-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 488).
Debe desestimarse la nulidad de testamento si no prueba, de modo alguno, la pretensión,
máxime si la pericia grafotécnica ha concluido que la letra y firma que obran en el testamento ológrafo impugnado, provienen de un mismo puño gráfico, perteneciente al causante (Exp. Nº 4013-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 139-140).
No puede considerarse acreditada la causal de abandono injustificado del hogar conyugal,
con el solo mérito de la copia certificada de la denuncia policial, pues, ella constituye una
manifestación unilateral.
No existiendo otros elementos de prueba que acrediten que el demandado se haya retirado
del hogar conyugal por el lapso que predetermina el inc. 5 del artículo 333 del C.C. y sin
660
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
justificación alguna, debe desestimarse la pretensión (Exp. Nº 3232-97, Sexta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 97).
“... No habiendo probado la existencia de los daños y perjuicios reclamados, ni que el
resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, no cabe ni siquiera
estimarlos prudencialmente...” (Exp. Nº 194-96, Quinta Sala Civil, Corte Superior de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 460-461).
“...Aquel que ejercita la acción reivindicatoria debe probar su dominio y demostrar, además
que el demandado posee indebidamente el bien...” (Exp. Nº 107-96, Cuarta Sala Civil,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 468-469).
“... Para la (acción pauliana), el actor debe acreditar necesariamente la preexistencia del
crédito a la fecha de la disposición del bien, pues el daño al acreedor se produce justamente cuando el deudor dispone de éste con el fin de perjudicarle” (Cas. Nº 775-96-Huánuco,
Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 537-539).
Para que proceda la demanda de indemnización por responsabilidad civil extracontractual
es necesario probar tanto la existencia de los daños y perjuicios alegados como la relación
de causalidad entre el acto del demandado y el resultado dañoso producido. No puede haber
uso abusivo de un derecho cualquiera por la irrefutable razón que un solo y mismo acto no
puede ser, a la vez, conforme y contrario al derecho (Exp. Nº 2159-94, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 142-144).
Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es perjudicado por la usurpación de
su nombre tiene acción para hacerla cesar y obtener la indemnización que corresponda.
Si se ha probado que el actor no autorizó que se consigne en la partida de nacimiento del
menor su nombre como padre del referido menor debe ampararse la demanda (Exp. Nº
1233-90-Junín, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 110-113).
No obstante que el contrato privado de compra-venta no ha sido suscrito por la cónyuge
del demandante, de la diligencia de reconocimiento fluye claramente que ella no solo conocía de la compra-venta sino también recibió el dinero como parte de pago del precio del
bien, situación que lleva a desestimar la demanda sobre nulidad de compra-venta.
Si los adquirientes del predio no han abonado más del ciento por ciento del precio convenido debe ampararse la resolución del contrato de compraventa (Exp. Nº 972-93-Lima,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
408-409).
La Constancia Policial por retiro voluntario del hogar conyugal de mutuo acuerdo entre los
cónyuges, no constituye prueba suficiente para declarar el divorcio por dicha causal, pues
no se ha demostrado que hayan cohabitado los cónyuges en domicilio diferente en fecha
posterior al retiro voluntario (Exp. Nº 09-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 119).
No habiéndose acreditado las relaciones sexuales con el demandado, durante la época de
la concepción, no procede conceder una pensión alimenticia para el hijo extramatrimonial
(Exp. Nº 1013-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 144).
661
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es obligación de la parte demandante en su condición de acreedora demostrar la existencia de la obligación y la inejecución de la misma, por dolo o culpa del deudor.
Es infundada la demanda si la actora no ha acreditado que la emplazada haya recibido,
bajo inventario, los bienes objeto de la denuncia para así poder imponerle la obligación de
resarcir a la demandante, por el incumplimiento contractual (Exp. Nº 26-97, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 191).
Si el demandado ha acreditado con el contrato de compra-venta y la tarjeta de propiedad,
haber adquirido el vehículo de quien tenía su derecho inscrito en el registro de propiedad
vehicular, no puede ser desposeído de la cosa vendida mediante la acción de rescisión de
contrato (Exp. Nº 1305-90-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas
Civiles, Legrima, 1997, pp. 374-375).
Para amparar la acción rescisoria por lesión el demandado lesionado debe probar que la
desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de
las dos quintas partes, que éste se encontraba en un estado de apremiante necesidad y
que el demandado lesionante conocía de ese estado de necesidad (Exp. Nº 342-95-Huancavelica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 389-390).
Si la demandada no ha acreditado el cumplimiento de las obligaciones a su cargo pactadas en el contrato de compra-venta, debe ampararse la demanda.
Si la demandante reconoce haber cumplido con pagar solo la cuota inicial y que por la
diferencia del precio ha procedido a efectuar la consignación, ello constituye un hecho
demostrativo para la resolución del contrato, toda vez que resulta fundada la impugnación formulada según lo dispuesto en el artículo 1428 del Código Civil (Exp. Nº 105-93Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 388-389).
Si el demandante ha practicado válidamente el reconocimiento de su menor hijo, conforme
aparece del acta marginal de la partida de nacimiento, no cabe amparar la nulidad de dicho
acto jurídico si los argumentos de haber inscrito el reconocimiento bajo intimidación y
violencia, no han sido probadas de manera idónea (Exp. Nº 747-95-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 201-202).
Si bien el artículo 1428 del CC., permite en los contratos con prestaciones recíprocas,
solicitar una indemnización por los daños y perjuicios, cuando alguno de los contratantes
falta al cumplimiento de la prestación; empero, es necesario acreditarlos, conforme lo
dispone el artículo 1331 del CC.
Debe desestimarse la indemnización, si la actora no demuestra haberlos sufrido, pues
no basta enunciarlos (Exp. Nº 1712-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 218).
Si la accionante aduce que la demandada es su deudora, le corresponde acreditar no solo
la existencia y vigencia de la obligación sino también su monto.
Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada
infundada (Exp. Nº 1588-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 213-215).
662
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Tratándose de una acción de desalojo por ocupante precario, el accionarte debe probar
fehacientemente su condición de propietario del inmueble de litis.
No obstante la Sala ha observado que la documentación es insuficiente para identificar
debidamente la propiedad, dicha observación no ha sido subsanada por la actora, por lo
que en aplicación del artículo 196 del Código Procesal Civil debe declararse improcedente
la demanda (Exp. Nº 220-96, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 323-325).
Todo aquel que alega un hecho debe probarlo según la noción del “necessitas probando”.
Si bien la ejecución de la sentencia se suspendió por encontrarse un tercero en el predio,
para luego en la administración de la posesión apreciar la sustracción de enseres propios
del inmueble, no procede amparar la demanda si no sea acredita a plenitud la responsabilidad del demandado como autor o mentor de los hechos aducidos en la demanda (Exp. Nº
1078-93-Lambayeque, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 455-458).
Es infundada la demanda para el pago de una indemnización como consecuencia del retiro
del servicio telefónico por presunta mora en el pago, pues no basta invocar los daños y
perjuicios sino hay que probarlos.
Si bien el demandante para abonar la deuda por el servicio telefónico giró un cheque y éste
no ha sido presentado en tiempo oportuno para su pago como lo señala la Ley de Títulos
Valores, ello en modo alguno extingue la obligación del abonado a satisfacer el pago por el
servicio que se le presta (Exp. Nº 184-94-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 472-474).
Si en el contrato de concesión se ha previsto la posibilidad de resolverlo unilateralmente,
sin expresión de causa, pero a condición de cursar por escrito una comunicación correspondiente; y la entidad demandada no ha aportado ningún elemento que acredite haber
cumplido con la referida comunicación, debe colegirse que el contrato de concesión se ha
dejado de ejecutar por causa imputable a la demandada, que indudablemente ha generado daños y perjuicios al actor.
La indemnización debe ampararse, fijando el monto reclamado prudencialmente (Exp. Nº
2188-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 201-202).
El juez debe valorar la prueba en forma conjunta utilizando su apreciación razonada, ciñéndose para tal efecto a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.
Debe desestimarse la demanda si se verifica la presencia de adulteraciones en las cantidades en cifras y letras que consigna el cheque en ejecución (Exp. Nº 501-95, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 161-163).
No procede amparar la ineficacia de los anticipos de legítima porque si bien el demandado
se ha constituido en fiador solidario de la empresa demandante, los bienes que han sido
materia de anticipo son de la sociedad conyugal y por tanto no responden por las deudas
personales de uno de los cónyuges, más aún si la cónyuge no ha suscrito la fianza.
La fianza es una garantía personal que afecta un patrimonio en su integridad y no determinados bienes (Exp. Nº 1086-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 83-84).
No puede ampararse la nulidad del acto jurídico de mutuo con garantía hipotecaria bajo el
argumento que en la minuta que se presentó en la Notaría para su elevación a documento
público se falsificó la firma del letrado.
663
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El resultado del proceso penal no puede afectar la validez del acto jurídico que se cuestiona, pues, la suscripción de la minuta por el abogado, constituye una formalidad de naturaleza y efectos administrativos, que no contamina la libre voluntad de las partes (Exp. Nº
3060-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 88).
No puede ampararse el pago que reclama la actora, pues, del contrato de opción se aprecia que no tenía la calidad de exclusivo, por lo que la parte propietaria se encontraba en la
posibilidad de realizar la venta de manera directa, en cuyo caso, solo se encontraba obligada a pagar el importe de la comisión en favor de la demandante si el comprador o
compradores eran "clientes" de esta última, situación que no se da en autos (Exp. Nº
2272-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 208-209).
Si la demandante, con la facultad que le confiere el artículo 1429 del CC y ante el incumplimiento del pago del precio de la accionarte, da por resuelto de pleno derecho el contrato
de compraventa, carece de sustento la formalización de dicha transferencia así como la
discusión si la venta fue de los aires o de la totalidad del bien (Exp. Nº 48677-97, Sala de
Proceoss Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 212).
Si bien la resolución del contrato por incumplimiento del comprador da lugar a la indemnización por los daños y perjuicios, la prueba de ellos y de su cuantía corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial o defectuoso. Es
infundada la demanda si la accionante no aporta prueba alguna que acredite su pretensión
indemnizatoria (Exp. Nº 3584-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p.
219).
Si del contrato de compraventa se aprecia que la situación registral del bien era conocida
por la compradora demandante, quien se obligó a regularizarla, correspondiendo a la vendedora suscribir la documentación que se le presente; al no haber actuado la demandante
prueba idónea que la demandada ha incumplido la obligación que asumió, no es procedente el pago de la indemnización que se solicita (Exp. Nº 3270-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 220-221).
Debe desestimarse la tercena de propiedad, si el embargo que afecta al inmueble materia
de la tercería, se ha inscrito con fecha anterior al anticipo de legítima en favor de los
demandantes.
Admitir una posición en contrario importaría: a) dejar de lado la finalidad esencial que
persiguen las medidas cautelares, cual es, asegurar la eficacia de las decisiones judiciales; b) destruir la fe que confiere el contenido de los Registros Públicos sobre su veracidad
y certeza en el momento de la inscripción de algún acto (Exp. Nº 1746-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 463-464).
Si el derecho de propiedad sobre las edificaciones efectuadas en el predio cuya restitución
se solicita no ha sido probado, es infundada la demanda (Exp. Nº 57279-97, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, p. 472).
664
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Constituye requisito sine qua non para resolver los interdictos, acreditar en forma indubitable la posesión, objeto de litigio.
Es infundada la demanda, si de la inspección judicial con la intervención de peritos, no es
posible precisar si la poza de agua ha sido construida como consecuencia de los actos
perturbatorios que hubieren realizado los demandados (Exp. Nº 58928-97, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 479-480).
Es infundada la demanda si el contrato de arrendamiento que da origen a las letras de
cambio puestas a cobro, nunca llegó a ejecutarse, al no haber existido contraprestación
alguna por parte de la ejecutante. Admitir lo contrario importaría un claro abuso del derecho que la Ley reprueba. La ejecutada puede oponer a la ejecutante las excepciones que
derivan de sus relaciones personales con ésta, es decir, lo proveniente del acto jurídico
que origina la emisión de las cambiales, materia de ejecución (Exp. Nº 64285-97, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 573-574).
“... El actor no ha acreditado de modo alguno los fundamentos de su acción, resultando
insuficiente para ello el mérito de las denuncias policiales (...), por constituir únicamente
denuncias de parte del actor, sin posterior investigación y conclusión de parte de la autoridad policial...” (Exp. Nº 544-95, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 244-245).
Debe desestimarse la demanda si durante los lapsos establecidos en el artículo 339 del
CC., no ha probado la demandante que desconocía que el demandado mantenía relaciones extramatrimoniales, de la cual ha procreado tres hijos (Exp. Nº 4890-94, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 22-23).
Conforme lo dispone el artículo 200 del C.P.C. el demandante tiene la obligación de probar
los hechos que sustentan su pretensión.
Habiendo la parte demandada probado ser propietaria del terreno objeto del interdicto así
como haber el Ministerio Público amparado la denuncia penal por delito de usurpación,
debe declararse infundada la acción (Exp. Nº 1881-94, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 112-114).
Debe desestimarse la demanda de divorcio por no apreciarse el "animas injuriandi".
La injuria no deja huella objetiva, por referirse a algo tan inaprehensible y subjetivo como
es la dignidad (Exp. Nº 980-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 52-53).
Solo pueden adquirir el dominio por prescripción quienes han poseído el inmueble a título
de propietarios y no de usufructuarios o arrendatarios.
Debe desestimarse la demanda si los actuales ocupantes del inmueble sub-litis han venido detentando la posesión en calidad de inquilinos, pagando la correspondiente merced
conductiva (Exp. Nº 2269-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 99-100).
Debe desestimarse la demanda si los accionantes acreditan tener la calidad de propietarios por instrumento privado sobre el predio cuya prescripción adquisitiva solicitan (Exp.
Nº 4301-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 102).
665
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
No es aplicable el saneamiento por vicios ocultos, en la compraventa de vehículos usados
para invocar la reducción del precio (Exp. Nº 1601-87, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 133-135).
Debe desestimarse la acción que bajo la invocación del artículo 1704 del CC. no prueba la
existencia de un contrato de arrendamiento, para reclamar el desalojo máxime si es propietario, a quien se le atribuye maliciosamente la condición de inquilino (Exp. Nº 331-95,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 340-341).
Debe desestimarse la demanda si las letras de cambio no han sido protestadas con arreglo a ley (Exp. Nº 215-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 400-401).
Si la accionante aduce que la demandada es su deudora, le corresponde acreditar no solo
la existencia y vigencia de la obligación sino también su monto.
Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada
infundada (Exp. Nº 1588-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 213-215).
No procede amparar el pedido de interdicción si de los informes médico periciales practicados al demandado, refieren que la demencia senil no le impide expresar su voluntad libremente, de manera tal que no esté privado de discernimiento (Exp. Nº 435-95, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 319-320).
No procede amparar la nulidad del Estatuto de la Universidad accionante si se llega a la
evidencia que sus objetivos son lícitos, no persiguen fines lucrativos y las actividades a
realizar por la Universidad son físicamente viables y jurídicamente posibles.
La simple estipulación en el estatuto de la defensa de los derechos de los docentes y la
vigilancia del cumplimiento de la Ley Universitaria y del Estatuto de la Universidad no
puede calificarse como actos violatorios de los derechos de la Universidad y menos de
interferencia en el gobierno, gestión y desarrollo de dicho centro de estudios (Exp. Nº 93893-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 149-151).
La nulidad de matrimonio es independiente al régimen de la nulidad del acto jurídico.
Si elactor no ha aportado los medios de prueba idóneos que justifiquen la nulidad del
matrimonio debe declararse infundada la demanda (Exp. Nº 45-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 161-162).
Son elementos de la convivencia la permanencia, la notoriedad y la singularidad.
Si bien la demandante ha acreditado la permanencia y la notoriedad, su convivencia carece de singularidad porque se ha probado que el causante convivía simultáneamente no
solo con la actora sino otra señora, habiendo procreado hijos con ambas, por tanto no
puede ampararse la demanda de reconocimiento de sociedad convivencial, solo con una
de ellas (Exp. Nº 672-95-La Libertad, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 180-181).
Las testimoniales no son prueba suficiente para acreditar la causal de abandono injustificado del hogar conyugal.
666
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es requisito indispensable para la interposición de la acción por esta causal, establecer
donde se fijó el domicilio conyugal y la fecha en que se produjo el supuesto abandono
(Exp. Nº 904-93-Ancash, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 196).
Si el demandante interpuso con anterioridad demanda de separación de cuerpos por abandono malicioso del hogar conyugal para luego retractarse de los cargos, no puede hoy
sostener en una nueva acción de divorcio que su cónyuge ha incurrido en abandono injustificado del hogar porque no se reintegró al mismo después del desistimiento (Exp. Nº 85795-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 196-198).
Es infundada la demanda de exclusión de nombre si se prueba la posesión constante del
demandado como hijo extramatrimonial del demandante (Exp. Nº 509-94-Lima, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 214-215).
La causal de injuria grave para dar lugar al divorcio debe importar una ofensa inexcusable,
un menosprecio profundo, un ultraje humillante que haga imposible la vida en común.
Debe declararse infundada la demanda si no ha probado dicha causal en los términos
antes citados (Exp. Nº 189-89-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 199-201).
La contestación de la paternidad según el Código Civil de 1936 solo estaba permitido
tratándose de filiación legítima. La pretensión de nulidad de partida de nacimiento no es
viable por no estar tutelado por el vigente Código Civil ni por el Código de 1936 (Exp. Nº
350-95-Lambayeque, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 215-216).
Es infundada la caducidad del testamento si el causante tenía la libre disposición de sus
bienes. Constituye las dos terceras partes de los bienes la legítima intangible divisible en
partes iguales entre los herederos forzosos (Exp. Nº 4127-95-Lima, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 247-248).
Para la existencia del contrato de compra-venta es indispensable la determinación de la
cosa materia de la enajenación y el precio que debe pagar al comprador.
Es infundada la demanda sobre otorgamiento de escritura pública si por carta notarial el
actor comunicó a la demandada dentro del plazo su decisión de adquirir el inmueble, y no
cumplió con formalizar la transferencia del inmueble ni con pagar el precio en la forma
ofertada, pese a la comunicación hecha por los asesores legales de la demandada (Exp.
Nº 824-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 411-412).
Los contratos deben ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las
partes. Si el contrato de permanencia se ha resuelto por razones no imputables al demandado, el reembolso que hubiera hecho el demandado de sumas recibidas como ayuda
económica de estudios deben calificarse como una acto voluntario, ajeno a lo estipulado
en el contrato de permanencia (Exp. Nº 1383-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 439-440).
No procede amparar la indemnización invocada bajo los alcances del artículo 1982 del
Código Civil si la Sala Penal de la Corte Suprema ha declarado prescrita la acción penal
materia de la denuncia, pues no existe pronunciamiento respecto de la comisión del delito
667
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ni a la culpabilidad de los denunciados (Exp. Nº 664-95-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 460-461).
Es infundada la demanda por indemnización si resulta evidente que el demandado al
denunciar al demandante ante la autoridad competente no le ha atribuido la comisión de
un hecho punible a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo
razonable, sino que ha actuado en ejercicio regular de un derecho (Exp. Nº 769-94Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 465-467).
Es infundada la demanda para el pago de una indemnización como consecuencia del retiro
del servicio telefónico por presunta mora en el pago, pues no basta invocar los daños y
perjuicios sino hay que probarlos.
Si bien el demandante para abonar la deuda por el servicio telefónico giró un cheque y éste
no ha sido presentado en tiempo oportuno para su pago como lo señala la Ley de Títulos
Valores, ello en modo alguno extingue la obligación del abonado a satisfacer el pago por el
servicio que se le presta (Exp. Nº 184-94-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 472-474).
Es infundada la demanda sobre nulidad de acto jurídico si los demandados adquirieron el
inmueble sin conocer que era de propiedad de la sociedad conyugal accionante, pues tal
hecho aparecía en la inscripción del Registro Público. Debe ampararse la fe registral de
conformidad con el artículo 2014 del Código Civil (Exp. Nº 461-95-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 495-497).
Si el demandante como la demandada han adquirido en condominio el lote sub litis, y el
derecho de los dos compradores ha sido inscrito en los registros de la propiedad inmueble,
resulta infundada la demanda que pretende se retire de la escritura de compra-venta el
nombre de la demandada para hacer perder el error que contiene la inscripción al considerarla como esposa de aquél, pues por ese medio se privaría de su derecho de copropiedad
(Exp. Nº 51-94-Loreto, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 500-502).
No cabe discutir en una acción de desahucio por ocupación precaria el derecho de propiedad que recíprocamente invocan las partes, menos pronunciarse acerca de quien le asiste
el mejor derecho de propiedad.
Tratándose del derecho de propiedad no es admisible la coexistencia de las personas
titulares del derecho real de propiedad (Exp. Nº 86-95-Cusco, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 586-588).
Si los demandados, quienes ocupan el inmueble de litis como propietarios, vienen exigiendo judicialmente el cumplimiento del contrato a su anterior propietario y este ha transferido
dicho inmueble al demandante, sin esperar que se defina la situación jurídica que conlleva
la demanda de cumplimiento de contrato, no resulta posible amparar la demanda sobre
desahucio por ocupación precaria, discutiendo el derecho de propiedad entre el demandante y demandado dentro de un proceso sumario (Exp. Nº 279-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 591-592).
Los alcances del Inc. D del artículo15 del D. Ley 21938 no obliga al que obtenga la desocupación del predio a la construcción necesaria de casas habitación: en reemplazo del que
va a demoler.
668
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La Municipalidad es la que controla la construcción de inmuebles de acuerdo a la zonificación y densidad señaladas en los planes de desarrollo urbano (Exp. Nº 731-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 593-594).
Es infundada la demanda sobre interdicto de retener si el accionante no tiene la condición
de poseedor o tenedor del bien cuyo interdicto pretende.
No puede considerarse poseedor al demandante por encontrarse en relación de dependencia con la demandada, pues conserva la posesión a nombre de éste en cumplimiento
de órdenes e instituciones de aquellos (Exp. Nº 549-90-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 600-601).
La actora debe probar convenientemente el título de propiedad que alega sobre el inmueble de litis.
No es suficiente probar ser titular del terreno y no de la edificación (Exp. Nº 210-95,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 339-340).
Si el derecho de posesión que alegan las demandadas se sustentan en escritura pública,
en tanto que el de la actora se apoya en un documento privado que por su naturaleza no
tiene el valor que si tiene las escrituras públicas, no cabe amparar su pretensión (Exp. Nº
441-95-Ucayali, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 139-141).
La demanda sobre nulidad de compra-venta interpuesta por la cónyuge del vendedor,
aduciendo que se trata de bienes sociales transferidos sin su consentimiento no puede
ampararse pues la demandante tuvo conocimiento y convino en la venta, inclusive recibió
parte del precio, como lo demuestran los cheques que ella endoso o para cobrarlos (Exp.
Nº 302-93-Arequipa, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 400-402).
“... Las sentencias inferiores han establecido que el demandante no ha probado el daño,
por lo que no puede haber lugar a una indemnización por daños y perjuicios, siendo irrelevante si ha existido dolo o culpa de la presunta autora” (Cas. Nº 2722-98-Lima, Sala Civil
Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 457-459).
Para el abandono injustificado de la casa conyugal es necesario que se configure el hecho
material del abandono, el tiempo de duración por ley así como, que dicho abandono sea
injustificado.
No basta indicar la ausencia y sustentarla con una denuncia policial, que recoge únicamente el dicho de la parte interesada sin ninguna investigación (Exp. Nº 730-97, Sexta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 113).
La constatación policial por sí sola no constituye prueba suficiente para comprobar la
configuración de la causal de abandono injustificado del hogar conyugal por más de dos
años (Exp. Nº 768-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 114).
“... El demandante no ha probado tener la propiedad del bien sublitis, primero, al no adjuntar pruebas fehacientes que acrediten que tiene la propiedad del bien y, segundo, que no
669
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
posee dicho bien en forma exclusiva tal como manifiesta en su demanda, presupuestos
que impiden la procedencia de la acción de Título Supletorio” (Cas. Nº 1289-99-Lima,
Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 484-486).
La esposa del vendedor carece de derecho para pedir la nulidad de la venta de los bienes
que fueron adquiridos por su esposo, el vendedor, antes de su matrimonio con ella (Exp.
Nº 649-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,
Cuzco, 1995, pp. 37-38).
La demanda sobre nulidad de compraventa interpuesta por la cónyuge del vendedor, aduciendo que se trata de bienes sociales transferidos sin su consentimiento no puede ampararse, pues la demandante tuvo conocimiento y convino en la venta, inclusive recibió parte
del precio, como lo demuestran los cheques que ella endosó o para cobrarlos.
La ausencia de la intervención de la actora en el documento en que consta el contrato no
lo invalida por sí, pues la compraventa es un contrato consensual. No debe confundirse el
contrato con el documento que sirve para probarlo (Exp. Nº 302-93-Arequipa, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 400-402).
Si se ha celebrado el contrato de mutuo, con intervención de ambos cónyuges, para cancelar el saldo del precio de la compraventa del inmueble gravado, el mismo que es un bien
social, no puede producirse la resolución del contrato, en tanto, no se comunique a los
representantes de la sociedad conyugal, y no solo a uno de ellos.
La comunicación de resolver el contrato, cursada solo a uno de los cónyuges, hace inexigible la obligación reclamada, pues no ha operado la resolución contractual por falta de
comunicación idónea (Exp. Nº 45514-1722-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 239-241).
Tratándose de una demanda por enriquecimiento indebido, el reclamante de la indemnización debe probar no solo el empobrecimiento sufrido sino también el enriquecimiento producido a expensas del mismo.
El título valor por sí solo, es insuficiente para acreditar el empobrecimiento sufrido (Exp. Nº
3839-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
2, Gaceta Jurídica, p. 255).
Si el demandante no acredita que haya actuado sin autonomía de la voluntad al suscribir
las letras de cambio cuya nulidad pretende, no resulta de amparo su pretensión (Exp. Nº
4511-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 356).
Si se estima que el título ejecutivo adolece de deficiencias formales, se debe concluir que
no es posible despachar la ejecución, toda vez que en el título se resume todas las alegaciones y pruebas que el ejecutante precisa. Cualquier otra cosa entrará por la vía del
ejecutado y, consiguientemente, a él le corresponderá probar lo que alegue (Cas. Nº 140197-Callao, El Peruano, 18/10/98, p. 1973).
Debe desestimarse la demanda de filiación si la demandante se limita a sostener que el
menor es el resultado de sus relaciones extramatrimoniales con el demandado con quien
mantuvo relaciones, sin aportar prueba suficiente que acredite su pretensión. La carga de
la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuran su pretensión (Exp. Nº 224996, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 369).
670
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Resulta insuficiente la constancia de estudios ofrecida corno prueba para mantener la
obligación alimentaria, luego de alcanzada la mayoría de edad, pues no permite advertir
que esta curse existe estudios conducentes a una profesión u oficio (Exp. Nº 435-96,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
p. 317).
Si del contrato de compraventa se aprecia que la situación registral del bien era conocida
por la compradora demandante, quien se obligó a regularizarla, correspondiendo a la vendedora suscribir la documentación que se le presente; al no haber actuado la demandante
prueba idónea que la demandada ha incumplido la obligación que asumió, no es procedente el pago de la indemnización que se solicita (Exp. Nº 3-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, pp. 220-221).
Si el derecho de posesión que alegan las demandadas se sustentan en escritura pública,
en tanto que el de la actora se apoya en un documento privado que por su naturaleza no
tiene el valor que si tiene las escrituras públicas, no cabe amparar su pretensión (Exp. Nº
441-95-Ucayali, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 139-141).
La pretensión del actor condicionada a la cancelación del precio debe desestimarse, si del
informe pericial no observado por las partes, se ha determinado que el recibo no tiene carácter cancelatorio por no haber sido suscrito por la emplazada ni aparece el concepto por el
que se recibe el dinero (Exp. Nº 1356-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 230-233).
671
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DEFECTO DE FORMA
ARTÍCULO 201
El defecto de forma en el ofrecimiento o actuación de un medio
probatorio no invalida este, si cumple su finalidad.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. IX, 188.
art. 184 inc. 4.
Comentario
Los actos procesales son apreciados bajo dos principios: el de legalidad de formas o el de la libertad de ellas. Frente a ellos, la tendencia hoy en día se orienta a
considerar la finalidad y el contenido de los actos, mas que su exterioridad formal.
En ese sentido, también se orienta la norma en comentario, al referir que, a
pesar del defecto de forma en el ofrecimiento o actuación de un medio probatorio,
no invalida este, si cumple su finalidad.
Sobre el particular, Vescovi(1) señala “no importa la infracción formal si mediante una forma distinta se logra igualmente el objeto del acto y también, que salvo el
caso expresamente previsto en la ley, el acto debe realizarse de la manera más
adecuada para alcanzar su objetivo o por la que fije el juez, si tiene dicha facultad”. Esto significa que si bien se mantiene el principio de legalidad de las formas,
asimismo se proclama el principio de libertad, permitiendo asumir la más adecuada al fin del acto.
JURISPRUDENCIA
“... La pericia valorativa del inmueble fue puesta en conocimiento del Banco recurrente
(...), y si bien conforme al artículo doscientos sesenticinco del Código Procesal el dictamen
pericia) debe ser explicado en la audiencia de prueba, el defecto de forma en la actuación
de un medio probatorio no invalida éste, si cumple su finalidad, tal como precisa el artículo
doscientos uno del mismo Código, pues en todo caso el impugnante no observó el citado
peritaje no obstante tener conocimiento de ello oportunamente...” (Cas. Nº 803-99-Piura,
Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 281-282).
(1)
672
VESCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Temis. op. cit. p. 259.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo II
AUDIENCIA DE PRUEBAS
DIRECCIÓN
ARTÍCULO 202
La audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el Juez,
bajo sanción de nulidad. Antes de iniciarla, toma a cada uno de
los convocados juramento o promesa de decir la verdad.
La fórmula del juramento o promesa es: “¿Jura (o promete) decir la verdad?”.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C. de P.P.
C.D.I.P.
LEY 26636
art. 50.
arts. II, IV, V, 50 inc. 1 y últ. párr., 127, 264, 471 párr. 2,
472, 527.
art. 142.
art. 405.
art. 68.
Comentario
1. El artículo consagra el principio de inmediación que rige al proceso civil. Se
dice que el juez debe encontrarse en relación directa con las partes y recibir personalmente la actuación de las pruebas. La oralidad de las audiencias es lo que
asegura la vigencia del principio de inmediación. Ella es garantía y seguridad
porque el juez tiene la percepción directa y frontal de los hechos que mencionan
las partes, testigos y peritos. Este artículo realiza un viejo anhelo procesal de
imponer como un deber la presencia efectiva del juez en la audiencia.
La nulidad a que hace referencia el artículo es absoluta e insubsanable. No
cabe que las partes puedan convalidar dicha ausencia con su silencio o su falta
de alegación, pues, dicha omisión vulnera el debido proceso. El artículo V del TP
al referirse a este principio dice: “las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad”.
2. La inmediación, señala Vescovi(1), requiere que el sentenciador tenga el
mayor contacto personal con los elementos subjetivos y objetivos que conforman
(1)
VESCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Temis. Bogotá, 1984, pp. 59-60.
673
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
el proceso. Los detractores, quienes sustentan el principio de mediación, se inspiran en el resquemor que el contacto vivencial (juez y partes) pueda afectar la
imparcialidad del juzgador; de allí que sustentan la conveniencia que el juez guarde una relación impersonal e indirecta con aquellos elementos, privilegiando para
ello la escritura en lugar de la oralidad.
Frente a dicha posición, la inmediación propone la participación del juez en el
procedimiento convirtiéndose, también en un protagonista, lo cual lo hace intervenir directamente en su desarrollo; esto no lleva, a la imparcialidad y a prejuzgar;
por el contrario, resulta difícil dice Peyrano, concebir una herramienta más poderosa para la búsqueda de la verdad histórica, que conferir al oficio el derechodeber de observar y escuchar a los litigantes, a sus defensores y a los testigos y
peritos. Y agrega que solo cuando el proceso es “vivido” por el juez, puede este
ponderar las reacciones y gestos de partes y declarantes, pautas inapreciables
para descubrir el mendaz o comprobar la veracidad de los hechos.
3. Otro de los aspectos que regula la norma se refiere al comportamiento
procesal que deben asumir los convocados a la audiencia de pruebas. No solo
tienen la carga de comparecer sino de decir la verdad cuando se les convoque a
participar en el proceso. Nótese que la norma no restringe esa particularidad a los
testigos o peritos, sino que es una exigencia extensiva a todos los tengan que
participar en la actividad probatoria, inclusive hasta las propias partes litigantes.
La norma señala que antes de iniciar la audiencia de pruebas, el juez toma a
cada uno de los convocados juramento o promesa de decir la verdad. En el caso
de los testigos, se plantea la pregunta sobre el valor que se le debe asignar a la
declaración prestada sin juramento. Sobre esta inquietud no existe una respuesta
única. Así pues, desde el punto de vista penal, no hay delito, por no haberla prestado bajo juramento; desde el punto de vista civil, la declaración se prestó y por lo
tanto no es inexistente, de manera que incorporada al proceso, puede ser considerada por el juez de acuerdo a las reglas de la sana crítica, con máximo rigor y en
concordancia con otras pruebas del proceso. Si el testigo es único y única prueba,
y no prestó juramento, debe ser desestimado, pues no existe elemento para la
comparación. Otros criterios asumen al juramento como requisito inexcusable y
por tanto, la declaración es nula. Consideramos que el juramento o promesa de
decir verdad no es un requisito para la validez del testimonio sino una cuestión
que hace a su eficacia. Se ha dicho con acierto que “la simple palabra de un
hombre honesto no puede valer menos que el juramento de un canalla”.
Históricamente el juramento ha tenido una motivación religiosa que se materializaba en el hecho de tomar a Dios por testigo de la verdad de una afirmación,
de un testimonio, de una promesa.
Podemos decir que la fórmula del juramento es la afirmación solemne que hacen los convocados a la audiencia, sean partes o auxilios judiciales, para obligar su
674
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
conducta a la verdad. Es una promesa solemne que compromete la conducta
futura del que lo presta.
Como ya referimos, el juramento en sus inicios estaba acompañado de un
sentido religioso; de ahí la fórmula diseñada para los juramentos decía: “juro por
Dios desempeñar fielmente los deberes del cargo que se me ha conferido”.
Con el devenir de los años y con la consagración de la libertad de cultos, el
juramento ha perdido el sentido religioso, permitiendo que se preste por el honor
de la propia persona. En ese sentido se orienta la actual Ley Orgánica del Poder
Judicial, (véase artículo 227) la misma que guarda coherencia con lo que norma el
presente artículo “¿Jura (o promete) decir la verdad ?”.
JURISPRUDENCIA
Si bien la audiencia de pruebas es inaplazable, el Juez se encuentra facultado a autorizar
a una parte a actuar mediante representante, en caso que un hecho grave o justificado
impida su presencia, debiendo para ello solicitarse antes de la audiencia o en todo caso en
el mismo acto (Exp. Nº 3917-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 297).
675
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CITACIÓN Y CONCURRENCIA
PERSONAL DE LOS CONVOCADOS
ARTÍCULO 203
La fecha fijada para la audiencia es inaplazable, salvo el caso
previsto en el último párrafo, y se realizará en el local del juzgado. A ella deberán concurrir personalmente las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio Público, en
su caso. Las personas jurídicas y los incapaces comparecerán
a través de sus representantes legales. Las partes y terceros
legitimados pueden concurrir con sus abogados.
Salvo disposición distinta de este Código, solo si prueba un
hecho grave o justificado que impida su presencia, el Juez
autorizará a una parte a actuar mediante representante.
Si a la audiencia concurre una de las partes, esta se realizará
solo con ella. Si no concurren ambas partes, el juez fijará nueva
fecha para su realización. Si en la nueva fecha tampoco concurren, el juez dará por concluido el proceso. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. 58, 89 inc. 1, 113, 214 párr. 2, 472 párr. 2.
art. 64.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M.. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
arts. 129, 206, 208.
art. 94.
art. 110.
Comentario
1. Este artículo tiene relación con el principio de inmediación recogido en el
artículo V del TP del CPC. El Código impone que la actividad probatoria se verifique ante el juez; esta inmediación puede ser subjetiva, objetiva y de actividad. Es
subjetiva por la proximidad o contacto entre el acto probatorio y determinados
elementos personales o subjetivos, bien sean las partes, terceros. La inmediación objetiva se refiere a la comunicación del juez con las cosas y los hechos
materia del proceso, por citar, cuando el juez autoriza que la parte o testigo consulten apuntes, libros o papeles; y la inmediación de actividad opera cuando se
(*)
676
Texto según artículo 1 de la Ley 26635 (23/06/95).
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
prescribe el contacto del acto probatorio con otro acaecimiento distinto, que a su
vez puede preceder, acompañar o seguir a la actividad de prueba.
2. Audiencias son los actos mediante los cuales el órgano judicial recibe las
declaraciones de las partes o de los terceros que deban expresarse en forma
verbal. Bajo ese contexto, nótese de la redacción de la norma, que hace referencia a la citación para la concurrencia personal de los convocados a la audiencia.
Estas empezarán a la hora indicada. No hay tolerancia como si contemplaba el
derogado Código de Procedimientos Civiles. Tampoco cabe el aplazamiento de la
audiencia, salvo se trate de un hecho grave o justificado que impida su presencia.
En estos casos el juez autorizará a una parte a actuar mediante representante.
Otro aspecto a contemplar es la intervención puntual del abogado a la audiencia.
Se da la posibilidad que a la hora fijada, solo se encuentre la parte pero no el
abogado, quien está en camino. En esas circunstancias, se estila iniciar y desarrollar la audiencia con la intervención de los concurrentes a la hora fijada, y es
con la intervención de los concurrentes a la hora fijada. Como la audiencia es
pública, el abogado puede ingresar, mas no participar en ella,pues no estuvo presente al inicio de esta, perjudicando con su ausencia técnica la defensa que pensaba ejercer en dicho acto; sin embargo, otro criterioque podría asumirse en la
judicatura, sería el permitir que se incorpore a la audiencia ya iniciada para asistir
a la defensa de la parte que patrocina, pero, conminándole al pago de una multa
no menor de tres ni mayor de cinco unidades de referencia procesal por su inconducta. Hay que recordar que los abogados tienen deberes que cumplir dentro del
proceso, los cuales aparecen descritos en el artículo 109 del CPC. Uno de ellos se
refiere precisamente a “presentar al juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales” (ver inciso 6 del artículo 109 CPC); concurrir ante el juez cuando este los cite y acatar sus órdenes en las actuaciones judiciales (ver inciso 5 del
artículo 109 del CPC).
Según Maurino(1), la citación, es el llamamiento que se hace a una persona
para que comparezca al tribunal en un determinado momento, en día y hora determinado; en cambio el emplazamiento, a que hace referencia los artículos 431 al
436 del CPC, es el “llamado que se hace a una persona para que comparezca al
juicio dentro de un plazo determinado”.
El emplazamiento y la citación tienen en común la comparecencia ante el órgano judicial, pero difieren en que la citación supone la presentación en un momento, mientras que el emplazamiento lo hace en un lapso prefijado. Tratándose de la
audiencia de pruebas, es propio hacer referencia a la citación y no al emplazamiento, pues, está última está referida a las partes y no a terceros.
(1)
Maurino Alberto Luis, Notificaciones procesales, Astrea, Buenos Aires, 1985, pp. 12-13
677
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
3. El ámbito espacial dentro del cual deben cumplirse los actos procesales
depende de los sujetos que intervienen en ellos y del tipo de acto que se trate.
Los actos procesales deben realizarse en la sede o recinto donde funciona el
órgano judicial competente para conocer en el proceso, esto es, el local del juzgado como refiere la norma; sin embargo, puede darse el caso que “por enfermedad, ancianidad u otro motivo que el Juez estime atendible, un interviniente está
impedido de comparecer al local del Juzgado”. En estas circunstancias, la actuación procesal puede ocurrir en su domicilio, en presencia de las partes y de sus
Abogados si desearan concurrir, como refiere el artículo 205 del CPC.
Nótese que, con el traslado al domicilio del citado a intervenir en la audiencia, se
privilegia el principio de inmediación que acompaña al proceso civil. No hay que
olvidar que el artículo V del TP impone que la actividad probatoria se verifique en
presencia del juez, sin embargo, solo si prueba un hecho grave o justificado que
impida su presencia, el juez autorizará a una parte a actuar mediante representante.
Es importante señalar que existen diversos modelos para mostrar el entorno
en las audiencias. El sistema en paralelo, donde el juez se enfrenta al declarante,
que generalmente da la espalda a todos los demás intervinientes o testigos de la
audiencia; el sistema lateral, donde las partes se enfrentan cara a cara, a cada
lado del Juez; y el sistema circular, donde todos se ven y se articula una comunicación fluida y clara, siempre bajo la supervisión y control del juez.
4. Por otro lado, la norma encierra la posibilidad de concluir el proceso sin
declaración de fondo, en referencia al inciso 8 del artículo 321 del CPC, cuando
dice: “si a la audiencia concurre una de las partes, esta se realizará solo con ella.
Si no concurren ambas partes, el juez fijará nueva fecha para su realización. Si en
la nueva fecha tampoco concurren, el juez dará por concluido el proceso”.
Esto significa, que el proceso puede ser concluido sin poner fin al conflicto;
implica un conflicto no diluido y la postergación de la discusión de este para otra
oportunidad; pero siempre la inasistencia debe operar a la audiencia de pruebas,
no con las que tengan otros fines, como por ejemplo el saneamiento procesal o la
audiencia conciliatoria, por citar. Esta posibilidad de concluir el proceso por inasistencia reiterada de las partes, se complica en los casos de audiencia única, en el
que se cita a las partes, para el saneamiento, conciliación, fijación de puntos controvertidos, pruebas y sentencia. Aquí, lo técnico sería desarrollar la audiencia y
suspenderla para la actividad probatoria para una segunda fecha. siempre y cuando la actividad probatoria admitida requiera de actuación, situación que no operaría si toda la prueba admitida fuera de naturaleza documental. En este último
supuesto, el juez podría ingresar al juzgamiento anticipado del proceso, en atención a lo regulado en el inciso 1 del artículo 473 del CPC. No cabe, por tanto,
(2)
678
Publicado en El Peruano, 4 de enero de 1998, p. 36.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
recurrir a la analogía, para interpretar los alcances de la norma, en el caso de la
audiencia única que regula el procedimiento ejecutivo. En caso hubiera necesidad
de actuar medio probatorio y se hubiera citado a las partes para una nueva fecha
y tampoco ambas concurren, se dará por concluido el proceso sin mayores distinciones. La explicación de la necesaria presencia de las partes a la audiencia de
pruebas se justifica en el principio dispositivo que rige el proceso civil. Las partes
son las únicas, que tienen la posibilidad de aportar los hechos al proceso y de
hacer realidad su materialización en el proceso, a través de su actuación probatoria. Es una actividad de exclusiva competencia de las partes, donde la actividad
del juez no tiene natural cabida. Como señala la norma, la conclusión del proceso
procede en el supuesto que ambas partes no concurran a la audiencia de pruebas, pero no así cuando esa inasistencia se produce en la audiencia de saneamiento. Como señala la Casación Nº 592-96-Lima(2), “la interpretación de esta
norma debe ser restrictiva, por su naturaleza sancionadora. El ofrecimiento de
medios probatorios para sustentar las excepciones, no convierte a la audiencia de
saneamiento en una de pruebas”.
JURISPRUDENCIA
Es procedente el archivamiento del proceso cuando no concurren las partes a la Audiencia
en reiteradas oportunidades, a pesar de habérseles notificado (Exp. Nº N-332-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurídica, p. 374).
Es nula la resolución que declara concluido el proceso por inconcurrencia de las partes a
la audiencia de pruebas si no se ha verificado el emplazamiento al codemandado.
El acto de notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales (Exp. Nº 1155-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 344).
“... El fundamento de dar por concluido el proceso por la inasistencia de las partes a la
audiencia de pruebas no es otro que el de sancionar dicha inasistencia, dada la trascendencia de este acto procesal, ya que sin la actuación de pruebas no es posible lograr un
pronunciamiento adecuado sobre el fondo del conflicto de intereses o de la incertidumbre
jurídica, en consecuencia carece de objeto la prosecución del proceso” (Cas. Nº 592-96Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 328-329).
En un proceso contencioso, al no haber concurrido ambas partes a la audiencia conciliatoria se regulará por lo establecido para la audiencia de pruebas, contemplada en el artículo
203 del CPC (Exp. Nº 1269-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 119-120).
De acuerdo a nuestro ordenamiento procesal no existe tolerancia de tiempo para las diligencias (Exp. Nº 1318-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecuto-
679
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
rias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 182-183).
Tratándose de una audiencia de conciliación la sanción prevista en el artículo 203 del
Código Procesal Civil se refiere única y exclusivamente a la audiencia de pruebas, dada la
trascendencia de este acto procesal (Exp. Nº 1345-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 233-234).
“… No solo al Juez se le reconoce un papel protagónico para gestionar la prueba que
conduzca a conocer la verdad de los hechos, sino también que es un derecho subjetivo de
las partes a intervenir en la actividad probatoria para demostrar la razón de sus afirmaciones y bajo esta concepción el derecho constitucional a probar como expresión de un debido proceso, en el caso de autos, ha sido ignorado, con lo que evidentemente se ha configurado la causal de contravención de normas que rigen el proceso” (Cas. Nº 1426-99/
Junín, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 65-68).
“... Conforme lo prescribe el artículo doscientos tres del citado cuerpo legal adjetivo (C.P.C.),
la fecha fijada para la audiencia de pruebas es inaplazable, siendo facultad del juez autorizar a una de las partes, solo si prueba un hecho grave o justificado que impida su presencia, a actuar mediante representante, mas no a suspender la misma...” (Cas. Nº 3211-99Puno, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 326-327).
680
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EL ACTA DE LA AUDIENCIA
ARTÍCULO 204
El Secretario respectivo redactará un acta dictada por el Juez
que contendrá:
1. Lugar y fecha de la audiencia, así como el expediente al
que corresponde;
2. Nombre de los intervinientes y, en su caso, de los ausentes; y,
3. Resumen de lo actuado.
Los intervinientes pueden sugerir al Juez la adición, precisión
o rectificación de alguna incidencia.
Para la elaboración del acta el Secretario respectivo puede usar
cualquier medio técnico que la haga expeditiva y segura.
El acta será suscrita por el Juez, el Secretario y todos los intervinientes. Si alguno se negara a firmarla, se dejará constancia
del hecho. El original del acta se conservará en el archivo del
Juzgado, debiendo previamente el Secretario incorporar al expediente copia autorizada por el Juez.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 207, 472.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M.. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 125, 130, 207.
art. 97, 98.
art. 109, 110.
art. 126.
Comentario
En las audiencias rige el principio de oralidad, en oposición al principio de
escritura que involucraba las actuaciones del derogado Código de Procedimientos Civiles. Este principio permite que los actos procesales se realicen a viva voz,
en audiencias, que luego requieren se plasmen en un documento en el que se
precise el lugar y fecha de la audiencia, así como el expediente al que corresponde; el nombre de los intervinientes y, en su caso, de los ausentes; y, el resumen
de lo actuado. Además, los intervinientes pueden sugerir al Juez la adición, precisión o rectificación de alguna incidencia. A pesar que el inciso 2 no lo precise, la
identificación de los intervinientes no solo debe extenderse al nombre sino a consignar los datos relevantes de su documento de identidad, haciendo la salvedad
de haber cumplido con sufragar en las últimas elecciones. En caso que intervengan los abogados de las partes, estos deberán identificarse con su Carné del
Colegio de Abogados respectivo.
681
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Un elemento importante que debe hacer referencia el acta, es dejar constancia
que la audiencia se ha realizado de manera pública, salvo las circunstancias que
justifiquen que sea privada. Ello es atendible porque a través de esta publicidad,
se permite el control popular sobre la jurisdicción, como cualquier otra de las funciones del Estado.
La redacción del acta puede ser a manuscrito o mediante tipeo. Clásicamente
para la redacción de las actuaciones judiciales se recurría a los manuscritos, los
mismos que deberían ser redactados con letra legible en un libro de actas; luego
con la incorporación de la máquina de escribir mecánica a las actuaciones judiciales estas se desglosaron para insertarse al expediente; práctica que se mantiene
hasta la fecha, habiéndose reemplazado en algunos despachos la máquina de
escribir por el ordenador.
El acta será suscrita por el Juez, el Secretario y todos los intervinientes. Una
tradición en la judicatura reserva el lado izquierdo de la página que contiene el
acta para la firma del juez y la derecha para las partes.
No genera mayor incidencia la negación de alguno de los intervinientes a firmar el
acta, para lo cual, es indispensable que se deje a continuación constancia del hecho.
Dice la norma que el original del acta se conservará en el archivo del Juzgado,
debiendo previamente el Secretario incorporar al expediente copia autorizada por el
Juez; sin embargo, este último extremo es rediseñado en la práctica, porque el acta
es redactada por duplicado, siendo suscrita por los intervinientes ambas, a la vez.
JURISPRUDENCIA
Las cintas de audio y vídeo deben ser reconocidos por sus autores o responsables, debiendo dejar constancia el juez de los hechos que observe y de los que indiquen los intervinientes. Actuar en contrario se equipararía a la figura de una prueba no actuada, puesto
que el resultado de la misma, no consta en autos. Dicha actuación es imposible de convalidación, así como, tampoco puede disponer el colegiado su actuación porque se atenta
contra el derecho a la defensa y el debido proceso (Exp. Nº 4243-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 414-415).
A pesar que el juez admite como medio probatorio la cinta de vídeo, la misma que es
visualizada en audiencia, pero no se transcribe en las actas su contenido ni las apreciaciones que se hubieren hecho sobre él; es nula la sentencia que se fundamenta en dicho
medio probatorio bajo el argumento que no aporta mayores elementos.
Para que la Sala pueda valorar la cinta de vídeo ofrecida como prueba, el juez debió
transcribir la visualización de éste, en el acta de audiencia; a fin que el colegiado tenga
conocimiento de lo visualizado, al sentenciar (Exp. Nº 647-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 380-381).
682
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACTUACIÓN FUERA DEL LOCAL DEL
JUZGADO
ARTÍCULO 205
Si por enfermedad, ancianidad u otro motivo que el Juez estime
atendible, un interviniente está impedido de comparecer al local del Juzgado, su actuación procesal puede ocurrir en su domicilio, en presencia de las partes y de sus Abogados si desearan concurrir.
Cuando se trate del Presidente de la República, de los Presidentes de las Cámaras Legislativas y del Presidente de la Corte
Suprema, la audiencia o solo la actuación procesal que les corresponda puede, a su pedido, ocurrir en sus oficinas.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
art. 286, 472.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.N. Argentina
art. 203.
art. 436.
Comentario
La norma no puede dejar de apreciarse al margen del artículo 203 del CPC,
que regula la concurrencia personal de los convocados para la audiencia, la misma que se realizará en el local del juzgado; también el referido artículo 203 considera que “solo si prueba un hecho grave o justificado que impida su presencia, el
juez autorizará a una parte a actuar mediante representante”. Véase que la norma
(artículo 203) se aleja de la comparecencia personal para permitir la intervención
por medio de representante; situación distinta a la que hace referencia el artículo
205 en comentario, pues, aquí, reafirmando la concurrencia personal de los convocados, está se mantiene con la diferencia que, su actuación procesal puede
ocurrir en su domicilio, en presencia de las partes y de sus Abogados si desearan
concurrir. La permeabilidad de la norma, en cuanto al lugar para la actuación procesal es un complemento para materializar el deber de comparecer que tiene toda
persona, al proceso. Nótese que la redacción del artículo no hace expresa referencia a la imposibilidad de las partes, sino a la de los intervinientes, quienes
tienen el deber de comparecer a diferencia de la carga de las partes. En tal sentido, no habrá justificante que impida su intervención en el proceso a personas
ajenas a las partes, cuando sean estas citadas para comparecer. La omisión de
este deber puede generar respuestas de sanciones pecuniarias, como el caso de
683
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
los peritos o de índole personal, como la conducción de grado o fuerza, en caso
de los testigos. Esto significa que solo las partes podrían actuar mediante apoderado; situación que no es extensiva para otras personas ajenas a esa condición,
como los peritos o testigos; estos tienen el deber de comparecer personalmente
el proceso, al margen que su presencia física se materialice en el local del juzgado o en otras dependencias o sedes.
No corresponde este deber solo a las personas propuestas por las partes, sino
que el juez puede ordenar la citación de oficio, de las mencionadas por las partes
en los escritos del proceso o cuando resultare de otras pruebas producidas, que
tuvieren conocimiento de hechos que pudieren gravitar en la decisión de la causa.
En tal sentido, debe apreciarse esta citación de oficio, bajo el ejercicio de las
facultades que señala el inciso 2 artículo 51 del CPC.
Por otro lado, a pesar que la ley contienen una mención explicita acerca del
lugar en el cual corresponde dictar las resoluciones (ver inciso 1 artículo 122), ella
no necesariamente debe coincidir con la sede o recinto donde funciona el órgano
competente para pronunciarlas. Decimos ello porque, excepcionalmente, cabe la
posibilidad que las resoluciones se emitan fuera de dicha sede, cuando se tenga
que tomar la declaración testimonial o de parte, en el domicilio de la persona que
se encuentra imposibilitada de concurrir a la sede del juzgado; o cuando se realiza
la inspección judicial en lugares o cosas no transportables al recinto del juzgado.
En estos tres supuestos, enfermedad, ancianidad u otro motivo que el Juez
estime atendible, la propia norma señala el lugar donde se actuarán las diligencias, esto es, en el domicilio del compareciente, en presencia de las partes y de
sus Abogados si desearan concurrir.
El deber de comparecer no se exceptúa –según el artículo 205 del CPC– cuando se trate del Presidente de la Republica, de los Presidentes de las Cámaras
Legislativas y del Presidente de la Corte Suprema, quienes declararán en la audiencia o en la actuación procesal, que ocurrirá en sus oficinas. Dichas prerrogativas deben reconocerse cuando los funcionarios estén en el cargo y no cuando
haya cesado.
684
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
UNIDAD DE LA AUDIENCIA
ARTÍCULO 206
La audiencia de pruebas es única y pública. Si por el tiempo u otra
razón atendible procediera la suspensión de la audiencia, esta será
declarada por el Juez, quien en el mismo acto fijará la fecha de su
continuación, salvo que tal previsión fuese imposible.
Si la naturaleza de lo controvertido así lo exigiera, el Juez puede ordenar que la audiencia se realice en privado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.N.A.
D.S. 017-93-JUS
art. 472.
arts. 170, 172.
art. 10 párr. 1.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M.. Iberoamérica
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
art. 128.
arts. 7, 96.
art. 125.
arts. 274, 275.
Comentario
1. La publicidad de las audiencias es una expresión de la fiscalización popular
sobre la actividad judicial de los magistrados. Esta publicidad se contrapone al
método escrito que regía con el Código de Procedimientos derogado y tiene rango
constitucional, tal como se aprecia del inciso 4 del artículo 139 de la Constitución
Política.
La publicidad se sustenta en que los actos procesales sean conocidos incluso
por quienes no sean parte en el proceso. La regla general que establece el Código
es que las audiencias sean públicas a menos que los jueces atendiendo a la
naturaleza de la pretensión que se discute, dispusieran lo contrario, como en los
casos de divorcio por causal, filiación y otros que afecte la intimidad y el honor de
las personas. En ese sentido, la última parte del artículo en comentario recoge la
privacidad de la audiencia de pruebas.
La publicidad también le exige al juez mantener un punto de equilibrio entre
esta y la intimidad de la propia persona; esto se plantea como un caso de discusión, en el supuesto que se utilice los medios de difusión masiva, como radio o
televisión, para trasmitir las audiencias públicas de los procesos civiles, como
garantía de la función jurisdiccional.
685
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Otro factor importante para la publicidad en las audiencias es el anuncio anticipado, las que mayormente operan con las personas citadas para ella.
2. La publicidad, como regla general, se explica porque la actividad procesal
es una función pública, en tal virtud, constituye una garantía de su eficacia que los
actos que la conforman se realicen en escenarios que permitan la presencia de
quien lo quisiera. El servicio de justicia debe dar muestras permanentes a la comunidad que su actividad se desenvuelve en un ambiente de claridad y transparencia,
para ello, que mejor ocasión que convertir en actos públicos todas sus actuaciones.
Se dice que este conocimiento, por parte de los justiciables, de la actividad judicial
les concede la seguridad que el servicio que se brinda es correcto
3. Otra de las reglas que consagra este artículo es “si por el tiempo u otra razón
atendible procediera la suspensión de la audiencia, esta será declarada por el
Juez, quien en el mismo acto fijará la fecha de su continuación, salvo que tal
previsión fuese imposible”. En ese sentido, en caso que la declaración de parte o
testigos fuere admisible el juez mandará recibirlas en la audiencia de pruebas.
Cuando el número de personas ofrecidas por las partes para declarar permitiere
suponer la imposibilidad que todos declaren en la misma fecha se señalaran tantas audiencias como fueren necesarias en días seguidos, determinando cuales
depondrán en cada una de ellas.
En caso de suspensión de audiencia, para continuarla en los siguientes, esta
nueva citación por cedula es innecesaria pues los declarantes quedarán citados
en el mismo acto en que se dispone la suspensión, del día y hora en que continuará la audiencia para lo cual se les requerirá la firma del acta
4. Otra de las reglas a tener en cuenta en la audiencia de pruebas es el orden
de actuación de los medios de prueba. El artículo 208 del CPC señala el siguiente
orden: inspección judicial, peritos, testigos, reconocimiento y exhibición y declaración de parte.
En algunas legislaciones se contempla la posibilidad de la audiencia supletoria, que no implica una audiencia opcional para el testigo, de forma tal que este
pueda elegir a su antojo entre una u otra fecha para su asistencia, sino que frente
a eventualidades, el testigo tenga la posibilidad de tener una fecha cierta para
declarar como una segunda opción. Esta segunda audiencia supone que el testigo habrá de acreditar la existencia de una justa causa de incomparecencia para la
primera o que será traído a aquélla con fuerza pública y se le aplicará la multa.
686
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INCAPACIDAD CIRCUNSTANCIAL
ARTÍCULO 207
No participará en la audiencia, a criterio del Juez, el convocado
que al momento de su realización se encuentre manifiestamente incapacitado.
El Juez tomará las medidas que las circunstancias aconsejen,
dejando constancia en acta de su decisión.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 194 párr. 2, 204, 222, 229 inc 1, 472.
art. 10 párr. 1.
Comentario
La norma regula la posibilidad que los participantes en la audiencia de pruebas
se encuentren imposibilitados, no de concurrir a ella, sino de participar en ella.
Nótese que la norma exige que el convocado esté presente en la audiencia de
pruebas, y que al momento de su realización, suceda un hecho no previsto, que lo
torne manifiestamente incapacitado para participar.
La redacción abierta de la norma, permite un amplio espectro de supuestos,
que de manera inesperada, imposibiliten la actuación del medio de prueba ordenado. Según la trascendencia del evento podría solo llevar a suspender la audiencia por breve termino, para continuarla luego, o diferir para otra fecha a fijarse.
Sobre el particular se ha dado casos de personas que por el impacto de lo que
están viviendo o van a vivir, en la actuación de pruebas, llegan a un estado de
emoción tal, que les provoca desvanecimientos u otras repercusiones a su salud,
en pleno desarrollo de la audiencia de pruebas; situación que justifica su no participación, por la incapacidad circunstancial sufrida. Bajo tales circunstancias, se
deja “a criterio del juez” la determinación acerca de la incapacidad del interviniente para participar en la audiencia, sin hacer distinciones, si se trata de partes o de
terceras personas. Además de ello, el juez debe tomar las medidas que las circunstancias aconsejen, dejando constancia en acta de su decisión; en tal sentido,
si un testigo es pasible de una incapacidad circunstancial, no solo evitará tomar
su declaración sino que ordenará el traslado o atención a un centro de salud para
su recuperación u observación, si fuere el caso.
687
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACTUACIÓN DE LAS PRUEBAS
ARTÍCULO 208
En el día y hora fijados, el Juez declarará iniciada la audiencia y
dispondrá la actuación de las pruebas en el siguiente orden:
1. Los peritos, quienes resumirán sus conclusiones y responderán a las observaciones hechas por las partes a sus informes escritos;
2. Los testigos con arreglo al pliego interrogatorio presentado, a
quienes el Juez podrá hacerles las preguntas que estime convenientes y las que las partes formulen en vía de aclaración;
3. El reconocimiento y la exhibición de los documentos;
4. La declaración de las partes, empezando por la del demandado.
Si se hubiera ofrecido inspección judicial dentro de la competencia territorial del Juez, se realizará al inicio junto con la prueba pericial, pudiendo recibirse esta y otros medios probatorios
en el lugar de la inspección, si el Juez lo estima pertinente.
Cuando las circunstancias lo justifiquen, el Juez, en decisión
debidamente motivada e inimpugnable, ordenará la actuación
de la inspección judicial en audiencia especial.
Cuando los mismos medios probatorios hayan sido ofrecidos
por ambas partes, se actuarán primero los del demandante.
La actuación de cualquier medio probatorio ofrecido deberá ocurrir antes de la declaración de las partes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.N.A.
C.D.I.P.
LEY 26572
LEY 26636
LEY 27444
arts. V, 55, 192, 213, 222, 246, 258, 259, 260, 262, 272,
286, 471, 472, 478 inc. 11, 491 inc. 10.
art. 171.
art. 400.
arts. 34 inc. 5, 75.
art. 68.
art. 148.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 431
Comentario
La norma presenta diversas reglas para la actuación de los medios probatorios. La primera se refiere a la prelación en atención a la naturaleza del medio que
se pretende actuar.
688
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En ese orden, las declaraciones de las partes serán los últimos medios que se
actuarán en la etapa probatoria, ello es atendible porque luego del debate probatorio habrá mayor información recogida en el proceso, la misma que permitirá ser
apreciada y esclarecida, en el interrogatorio a las partes.
La primera actuación se refiere a la inspección judicial, denominada también
examen o reconocimiento judicial. Es la percepción sensorial directa efectuada
por el juez sobre cosas, lugares o personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o características, todos ellos relacionados con los puntos controvertidos del proceso, a través de la percepción común del juez este recoge las
observaciones directamente por sus propios sentidos, sobre las cosas y personas
que son objeto de la litis.
Nótese que este orden de prelación, en el reconocimiento judicial, opera siempre y cuando la inspección judicial ofrecida se realice dentro de la competencia
territorial del Juzgado. En este caso, se realizará junto con la prueba pericial,
pudiendo recibirse ésta y otros medios probatorios en el lugar de la inspección, si
el Juez lo estima pertinente.
Este orden de prelación no se aplica por tanto a las inspecciones judiciales a
practicarse fuera de la circunscripción territorial, esto es, a las que se diligencian
mediante exhorto. La actividad probatoria, en aras de la celeridad procesal, puede
iniciarse en este caso con la intervención de los testigos si lo hubiere; ello es
atendible porque la inmediación del medio probatorio, por parte del juez natural
del proceso, se ha visto trastocado por la competencia territorial, por tanto, en
nada contribuye esperar la remisión del exhorto que contiene la inspección comisionada.
La segunda regla que impone el debate probatorio es: “cuando los mismos
medios probatorios hayan sido ofrecidos por ambas partes, se actuarán primero
los del demandante”. Caso contrario, en la declaración de las partes, se empieza
por la del demandado.
La tercera regla considera –a pesar de lo regulado en la primera parte del
artículo 203– que el diligenciamiento de los medios probatorios puede realizarse
en el lugar de la inspección judicial, siempre y cuando el juez lo estime pertinente.
Otra de las reglas a tener en cuenta en la audiencia de pruebas es el orden de
actuación de los medios de prueba. El artículo 208 del CPC señala el siguiente
orden: inspección judicial, peritos, testigos, reconocimiento y exhibición y declaración de parte. El cumplimiento estricto de este orden por la judicatura, en la actuación de los medios probatorios, viene provocando respuestas como la suspensión
de la audiencia de pruebas, ante la imposibilidad de actuar una de ellas, no obstante la existencia de los otros medios que si pudieran realizarse, lo cual origina
un considerable aplazamiento, afectando el principio de economía y celeridad procesal; véase el caso, que ante la imposibilidad de realizar la inspección judicial, no
689
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
se podría recurrir a la actuación de la pericia o tomar la declaración de los testigos
presentes, por afectar el orden preestablecido para la actuación de éstas. Frente
a ello debemos tener en cuenta que el inciso 1 del artículo 50 del CPC señala
como deber del juez, dirigir el proceso, velar por su rápida solución, para lo cual
debe adoptar medidas convenientes para impedir su paralización; en tal sentido,
obra el Acuerdo de Sala Plena de la Corte Suprema de la República, de fecha 31
de julio de 2003 que aprueba la propuesta sobre el orden de prelación en la actuación de los medios de prueba y dispone que “a fin de evitar las reiteradas suspensiones de las audiencias de prueba y con ella el retardo en el trámite procesal,
observando discrecionalmente, acorde al caso concreto, la prelación establecida
en la acotada norma legal, excepto para el caso de la declaración de parte que
deberá guardar siempre el último lugar de actuación”. Esto significa que, en tanto,
se realiza la inspección judicial, se podría ir practicando las pericias ordenadas o
recabando las testimoniales, siempre y cuando el objeto de litigio así lo permita(1).
Por último, es de resaltar que cuando son varios los codemandados, la norma
no restringe a que su declaración se tome por separado, como es en el caso de
los testigos, sin embargo, se considera saludable para recabar mejor la información que puedan trasmitir las partes al proceso, que estás sean interrogadas de
manera separada. Si bien los codemandados forman una sola parte (en el supuesto que sean considerados litisconsortes necesarios) está limitación podría
extenderse a la pluralidad de sujetos que actúan bajo la figura del litisconsorcio
facultativo, pues, allí no hay comunidad de intereses que defender.
JURISPRUDENCIA
“... El juez al haber puesto en conocimiento de las partes el informe pericia recién en el
acto de la audiencia de pruebas ha atentado contra el debido proceso, desde que éstas
han visto limitado su derecho a analizar dicho medio probatorio y a efectuar los cuestionamientos correspondientes...” (Exp. Nº 337-98, Sala Civil para Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 283).
(1)
690
El contenido de la Resolución de Acuerdo de Sala Plena citado, aparece en el anexo del trabajo.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONFRONTACIÓN
ARTÍCULO 209
El Juez puede disponer la confrontación entre testigos, entre
peritos y entre estos, aquéllos y las partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
art. 472.
arts. 130, 131.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 254.
art. 152.
arts. 202, 230.
art. 448.
Comentario
Cuando aparecen en el proceso declaraciones de partes o testigos que se
contradicen entre sí, se hace necesario, como complemento indispensable del
interrogatorio, el careo entre ellos. La base de este careo es la existencia de declaraciones contradictorias.
Se entiende por careo la confrontación que el juez hace de dos testigos que
declaran hechos contradictorios, en presencia de las partes. Es el enfrentamiento
cara a cara, interrogando a ambas al mismo tiempo sobre un hecho y constatar la
concordancia o discordancia de sus declaraciones, ya sea por necesidad de aclararlas o determinar cuál es la verdadera, ante las contradicciones. El careo aparece como una prueba a posteriori, una vez vertidas las declaraciones.
La importancia de esta diligencia es enorme, porque esa confrontación permite apreciar mejor la sinceridad de los testigos y sirve para que estos precisen sus
recuerdos e insistan en sus versiones o las corrijan. Para Falcón(1), “de todas las
declaraciones orales, el careo es posiblemente la más apta para poder tomar
cabal conocimiento de la cuestión con relación a los puntos de discrepancia y
apreciar los dichos de los distintos protagonistas en función, no solo de lo que
dicen, sino especialmente mediante el lenguaje corporal, que por la situación de
tensión que propone el careo, aumenta su expresión”.
La confrontación es una práctica constante en el proceso penal, la misma que
se ha incorporado al proceso civil recientemente. A diferencia del proceso penal,
la confrontación solo es permitida entre partes y testigos, pero jamás entre testi-
691
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
gos; situación última que si se permite en el proceso civil, como se advierte del
comentario a la presente norma.
El careo también puede ser bilateral, cuando se enfrentan dos personas y
multilateral, cuando se enfrentan varias. En el proceso civil no se encuentra regulado el careo multilateral.
(1)
692
FALCÓN, op. cit. T. 2, p. 393.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INTERVENCIÓN DE LOS ABOGADOS
ARTÍCULO 210
Concluida la actuación de los medios probatorios, el Juez concederá la palabra a los abogados que la soliciten.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.N.A.
art. 472.
art. 173.
Comentario
1. La norma regula el informe in voce, el mismo que se materializa al finalizar el
debate probatorio. Según Couture, el informe in voce, es la exposición oral que
uno o mas abogados formulan ante el juzgado, en los casos establecidos por la
ley, sustentando la tesis que defienden y patrocinan.
Es la exposición oral que hacen los abogados en una etapa del proceso, para
reafirmar los alegatos que sirven de sustento a la pretensión del litigante que
patrocinan. Para la Ley Orgánica del Poder Judicial, constituye uno de los derechos del abogado patrocinante, el informar verbalmente o por escrito en todo proceso judicial, antes que se ponga fin a la instancia (ver inciso 5 artículo 289 y
artículo 155 de la LOPJ).
2. Para Ángel Osorio, la justicia sustanciada por medio de la palabra cumple
tres fundamentos. Uno de ellos, es la de la ley natural, porque el hombre se entiende mejor con sus semejantes mediante y a través de la palabra; de ahí que en
el curso del informe de un letrado, el juez se le puede ocurrir numerosas dudas o
aclaraciones que cabe plantear o esclarecer en el acto dirigiéndose al informante.
Agrega, por algo, la sabiduría popular estableció el aforismo “hablando se entiende la gente”. En esa línea de pensamiento, también nuestra Ley Orgánica del
Poder Judicial se enmarca, pues, en el artículo 136 de ella dice: “Los abogados
están obligados a absolver las preguntas y aclaraciones que deseen hacerles los
magistrados en el curso de sus informes”.
Los otros fundamentos que esgrime Osorio se refieren a la economía de tiempo y a la necesidad de la publicidad que se viabiliza con el informe in voce.
El informe oral tiene algunas características, como: opera en el proceso, no es
practicada por la parte sino por sus abogados, tiende a preparar la decisión de la
controversia, aporta el material de conocimiento y la regular tramitación del proceso, se encamina a obtener una solución favorable a las pretensiones del solicitan-
693
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
te, se expresa a través de la oralidad, su forma y contenido se ajustan a las reglas
de lealtad y probidad; y además, no excede “los límites del respeto y de la decencia, o si incurre en disgresiones ajenas a los hechos controvertidos, o se exceda
en el tiempo señalado para el informe” ver artículo 136 de la LOPJ.
3. Para realizar un buen informe oral sería importante apreciar la opinión de
Podetti(1) al respecto: “un buen alegato oral debe ser breve, conciso y concreto.
Conviene empezar con una esquemática exposición de los hechos controvertidos, destacando a quien correspondía su prueba, para analizar luego y con relación a cada hecho, las pruebas aportadas. El letrado debe procurar, con su exposición convencer al juez que la prueba, en sus aspectos particulares y en su conjunto, ha sido favorable a las pretensiones del litigante a quien patrocina. Es obvio
que, en razón que la persona a la cual va dirigido el alegato, el juez, es también un
técnico del Derecho y el director de los procedimientos cumplidos, la discusión del
derecho aplicable, cuando se haga, debe ser precisa y la merituación de la prueba, concreta. Las divagaciones, las generalidades, la exposición de doctrinas conocidas, las repeticiones y otros vicios del orador común, deben ser cuidadosamente excluidos de un alegato forense, porque perjudica a quien cae en ellos en
lugar de beneficiarlo”.
(1)
694
PODETTI, Ramiro. Tratado del proceso laboral. T. 1, p. 315, citado por RILLO CANALE, Oscar. “informe in
voce”, en Enciclopedia Jurídica Ameba. T. XV. Bibliografía Ameba. Buenos Aires, p. 745.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONCLUSIÓN DE LA AUDIENCIA
ARTÍCULO 211
Antes de dar por concluida la audiencia, el Juez comunicará a
las partes que el proceso está expedito para ser sentenciado,
precisando el plazo en que lo hará.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 472, 478 inc. 12, 497 inc.11.
Comentario
1. En los sistemas procesales concurren dos modelos, la oralidad y la escritura, como principios del procedimiento civil.
Nuestro Código acoge el primero, la oralidad. Debe precisarse que este procedimiento oral, se caracteriza por la prevalencia de la palabra sobre la escritura; de
ahí que Vescovi(1) acertadamente aconseja que deberíamos llamarlo “proceso por
audiencias”, ya que en esta se realiza la parte sustancial del proceso.
Los procesos que hoy se consideran como orales, tienen en general una fase
de proposición escrita, una o dos audiencias orales (prueba y debate; a veces
inclusive sentencia dictada al final de la última) y luego recursos de apelación o
casación, también escritos; son por lo tanto, mixtos. Nótese que la oralidad propiamente dicha se muestra en las audiencias, en la que se desarrolla el debate
probatorio, concurriendo a ella, además, otros principios como la inmediación,
concentración y publicidad.
2. La norma en comentario, es importante por ser una expresión de esta oralidad, porque comunica la conclusión de las audiencias, en la que se ha concentrado toda la actividad probatoria, la misma que ha llegado a su fin.
El proceso por audiencias, según Vescovi, es el que mejor se compagina con
el principio de concentración, que propende a reunir toda la actividad procesal en
la menor cantidad posible de actos y a evitar la dispersión, lo cual, por otra parte,
contribuye a la aceleración del proceso. Es fundamental que dicha concentración
se cumpla fundamentalmente por medio de la audiencia, realizándose la parte
fundamental del procedimiento en un solo acto (aun cuando haya que prolongarla
(1)
VESCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Temis. Bogotá, 1984, p. 59.
695
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
si no se puede agotar en una fecha) en el que se concentran la recepción de la
prueba, el debate oral y la sentencia.
3. La comunicación que hace el juez que los autos se encuentran expeditos
para ser sentenciados, genera dos efectos: a) la interrupción del plazo del abandono, pues, conforme refiere el artículo 350 inciso 3 CPC no procede, en los
procesos que se encuentran para sentencia, salvo que estuviera pendiente actuación cuya realización dependiera de una parte; y b) el inicio del computo del plazo
para sentenciar. Este plazo varía según el proceso que se trate; por citar, en el
abreviado, se aplica 25 días (ver inciso 11 artículo 491 del CPC) y en el de conocimiento, 50 días (ver inciso 12 artículo 478 del CPC).
JURISPRUDENCIA
Merece declarar la nulidad de la sentencia expedida sin haber declarado la prescindencia
de una prueba admitida.
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo
disposición distinta (Exp. Nº 317-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 210-211).
Debe declararse la nulidad de la sentencia si se ha pronunciado sin tener a la vista un
medio probatorio, cuya prescindencia no se declaró (Exp. Nº 836-95, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 217-218).
(1)
696
Vescovi Enrique, Teoría general del proceso, Temis, Bogotá, 1984, p. 59
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ALEGATOS
ARTÍCULO 212
Dentro de un plazo común que no excederá de cinco días desde
concluida la audiencia, los Abogados pueden presentar alegato
escrito, en los procesos de conocimiento y abreviado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
art. 472.
art. 69.
Comentario
Concluída la audiencia a que refiere el artículo 211, se comunica a las partes
que los autos se encuentran expeditos para sentenciarse, a fin que sus abogados
presenten sus alegatos escritos, siempre que se trate de procesos de conocimiento y abreviado; en tal sentido, también véase lo que señala el artículo 155 de
la LOPJ al respecto.
Resulta coherente que los alegatos por escrito solo se extienda a dichos procesos y no a los sumarísimos o ejecutivos, pues, por su diseño procesal, las
decisiones finales se emiten de manera casi inmediata, en audiencia. Así lo señala el artículo 555 del CPC.
La alegación es el acto mediante el cual, cualquiera de las partes, en apoyo de
una determinada petición, afirma o niega la existencia de un hecho o la aplicabilidad o inaplicabilidad de una norma jurídica a ese hecho. Nótese que se trata
siempre de actos que le corresponde solo a las partes, en atención al principio
dispositivo que rige el proceso civil. Las partes son las únicas que pueden aportar
el material fáctico susceptible de apoyar sus respectivas posturas procesales,
quedando prohibido el juez de la posibilidad de incorporar al proceso hechos no
afirmados por ninguno de los litigantes; sin embargo, ello no altera que pueda
invocar el iura novit curia, a su decisión
Los alegatos pueden darse en dos niveles, de hecho y de derecho. Los primeros, afirman la existencia o inexistencia de un determinado hecho, encaminada a
fundamentar una petición procesal para lograr una decisión judicial favorable; los
alegatos de derecho consisten en la afirmación que una norma jurídica es aplicable o inaplicable al hecho o hechos invocados. Es un complemento de las alegaciones de hecho, cuya omisión o erróneo manejo por las partes se suple o rectifica con el iura novit curia.
697
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Los alegatos de cualquiera de las partes genera efectos importantes para el
proceso, pues, este los adquiere en forma definitiva, de manera que los datos que
ingresan al proceso, son de carácter común, susceptible de beneficiar o de perjudicar a ambas partes por igual. Se trata de una aplicación del principio de adquisición.
La afirmación de los hechos contenidos en la alegación impone, a quien la
formula, la carga de la prueba, salvo presunción legal.
Por último, en aras de la congruencia procesal, el juez no puede invocar en sus
decisiones alegaciones no formuladas por las partes. Debe pronunciarse, sobre
aquellas que resulten conducentes para la solución del conflicto.
698
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo III
DECLARACIÓN DE PARTE
ADMISIBILIDAD
ARTÍCULO 213
Las partes pueden pedirse recíprocamente su declaración. Esta
se iniciará con una absolución de posiciones, atendiendo al pliego acompañado a la demanda en sobre cerrado.
Concluida la absolución, las partes, a través de sus Abogados y
con la dirección del Juez, pueden hacerse nuevas preguntas y
solicitar aclaraciones a las respuestas. Durante este acto el Juez
puede hacer a las partes las preguntas que estime convenientes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
LEY 26636
arts. II, 192 inc. 1, 208, 209, 214 a 221, 294, 300, 591,
700.
art. 122.
art. 32
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 128.
art. 203.
arts. 94, 95, 96, 97, 98.
Comentario
1. Los hechos, objeto de prueba, comúnmente suceden antes del proceso.
Cuando aparecen dejan huellas de su paso impresas en las cosas o en los sentidos de las personas que pudieron intervenir en ellos o presenciarlos; esto significa que ese conocimiento puede provenir por dos principales fuentes: de las propias partes y de los testigos, entendidos estos como terceros extraños a la relación procesal.
Dentro del concepto general de declaración de parte, podemos distinguir aquella
especie de declaración o testimonio en el que los hechos contenidos son perjudiciales para el declarante, de aquella otra en la que el testimonio carece ya de ese
efecto siquiera de una directa e inminente finalidad probatoria, pues se trata de la
declaración favorable al declarante, o de una simple narración informativa o aclarativa.
699
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Debemos apreciar la declaración de parte, bajo los alcances de la confesión,
entendida esta como el testimonio que una de las partes hace contra si misma, es
decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho
susceptible de producir consecuencias jurídicas a su cargo; por tanto, para que la
declaración de parte, sea considerada como prueba debe ser formulada por quien
es parte en el proceso, sobre hechos de su conocimiento personal, desfavorables
al declarante y favorables a la otra parte.
La norma nos exige diferenciar la declaración de la confesión. Si bien toda
confesión constituye una declaración, un testimonio, no toda declaración apareja
una confesión, en tanto, su contenido no sea desfavorable para el confesante o
favorable para el adversario.
La declaración de hechos que resultan favorables para el propio declarante, no
reviste el carácter de una confesión, pues, nadie puede ser testigo en su propia
causa. El fundamento o razón de ser de esta prueba se apoya en consideraciones
psicológicas y morales, pues reposa en la premisa que si bien puede suponerse
que el hombre mienta para favorecerse o favorecer a un tercero, difícilmente lo
hará cuando la declaración lo perjudica.
2. El artículo en comentario señala que la declaración de parte se iniciará con
una absolución de posiciones, atendiendo al pliego acompañado a la demanda en
sobre cerrado. Para Kielmanovich(1), las posiciones son las proposiciones afirmativas juramentadas que dirige una parte (ponente) a su contraria (absolvente) a fin
que esta se expida en forma afirmativa o negativa en cuanto a la existencia o
inexistencia de los hechos desfavorables contenidos en aquélla y que se refieren
a la actuación personal de la segunda o al conocimiento que ella pudiera eventualmente tener acerca de los mismos.
El efecto de la confesión que se busca con la declaración de parte puede ser
provocada por el adversario o por el juez cuando conduce el interrogatorio. En
este último extremo, la última parte del artículo 213 del CPC faculta a que los
jueces puedan hacer a las partes las preguntas que estime convenientes. Tales
preguntas han de ser formuladas de manera concreta, clara y precisa, de tal manera que el absolvente pueda contestar en forma afirmativa o negativa estas.
Nuestro Código no regula la confesión espontánea, que opera extrajudicialmente. Solo se remite a la provocada y al interior del proceso.
3. La confesión se puede obtener mediante dos mecanismos: la absolución de
posiciones y el libre interrogatorio. Para Palacio, la absolución de posiciones es la
(1)
700
Op. cit., p. 478.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
declaración prestada en juicio por cualquiera de las partes, a requerimiento de la
contraria, mediante contestación, con previo juramento o promesa de decir verdad, a un pliego interrogatorio contenido en sobre cerrado.
Es un medio para provocar que el adversario (absolvente) reconozca, bajo
juramento o promesa de decir verdad, un hecho pasado, previamente afirmado
por el ponente de conocimiento personal de aquél y contrario al interés que sostiene en la concreta causa.
En el caso del libre interrogatorio, a diferencia de la absolución, se trata de un
interrogatorio que se dirigen las partes entre sí con autorización o por intermedio
del juez o ya directamente conducido por este, en el que se procura no solo provocar la confesión del adversario, sino también aclarar o esclarecer las singular
posiciones sostenidas por aquéllas en la litis. En este último extremo, la segunda
parte del artículo 213 en comentario considera que “concluida la absolución de
posiciones, las partes a través de sus abogados y con la dirección del juez, pueden hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas”.
El libre interrogatorio es considerado bajo un campo de acción mas amplio que
las posiciones, a la par que una flexibilidad que permite adaptar su forma al concreto contenido de la pregunta, pues no necesariamente podrá dar lugar o limitarse a verdaderas confesiones judiciales sino a aclaraciones respecto de los hechos que interesan a la litis y en caso de silencio, incomparecencia o contradicciones a indicios extraídos o deducidos del comportamiento procesal observado por
las partes durante el curso del debate. La fuente se encuentra en el interrogatorio,
pues, no existe propiamente una afirmación sino una interrogación dirigida a aclarar las dudas del proponente o a obtener una pormenorizada descripción de un
estado de cosas.
Algunos autores señalan que el libre interrogatorio, a la vez que sirve para provocar la confesión de la contraria, tiende a que las partes puedan aclarar o precisar
las razones o motivos en los que sustenta la pretensión, la excepción o la defensa,
con el fin de llevar a la administración de justicia un soplo de realismo, de sinceridad, de buen sentido popular, en contraste con el carácter formal del proceso.
4. Como ya se ha señalado líneas arriba, la segunda parte del artículo 213 en
comentario considera que “concluida la absolución de posiciones, las partes a
través de sus abogados y con la dirección del juez, pueden hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas”.
Las nuevas preguntas no deben circunscribirse al contenido de las preguntas
ya formuladas o al de las respuestas emitidas al solo objeto de aclarar o precisar
el contenido de estas últimas, sino versar sobre cualquier hecho pertinente, aunque no se relacione con los hechos incluidos en el pliego interrogatorio, pero
que versen sobre los hechos controvertidos en el proceso e incidan en la decisión final.
701
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Por otro lado, nótese que la última parte del artículo 213 del CPC señala que el
juez (durante ese acto) puede hacer a las partes las preguntas que estime convenientes. En ese sentido el interrogatorio se realizará con prescindencia del contenido de las preguntas o nuevas preguntas de las partes y de las respuestas dadas
por el declarante. Véase a diferencia del interrogatorio que regula el artículo 227
del CPC, referido a la declaración de testigos, que no se refiere a la repregunta ni
al contra-interrogatorio. Lo que se busca es ampliar las respuestas vertidas a
través de las preguntas aclaratorias. Vemos pues, la dinámica intervención del
juez, en este acopio de información, que nos lleva a coincidir con la opinión de
Morello(2), para quien “el juez espectador quedó en la historia. Su rol es hoy diligente, interesado en el resultado útil de lo que personalmente haga (más que en
lo que deje de hacer); vigila, orienta, explota y gestiona prueba. Desde el comienzo no puede estar inerte y ajeno, ni distante. Debe conocer lo que está ocurriendo
y eso que sucede, que esté bien hecho y para servir”.
Por último, es de resaltar que cuando son varios los codemandados, la norma
no restringe a que su declaración se tome por separado, como es en el caso de
los testigos, sin embargo, se considera saludable para recabar mejor la información que puedan trasmitir las partes al proceso, que estás sean interrogadas de
manera separada. Si bien los codemandados forman una sola parte (en el supuesto que sean considerados litisconsortes necesarios) está limitación podría
extenderse a la pluralidad de sujetos que actúan bajo la figura del litisconsorcio
facultativo, pues, allí no hay comunidad de intereses que defender.
JURISPRUDENCIA
No procede admitir la declaración de parte, de quien no es parte en el proceso, más aún,
cuando dicho tercero no tiene derecho ni obligación reconocidos en el título materia de
ejecución (Exp. Nº 28479-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 647-648).
La existencia de un pliego en blanco dentro del sobre que supuestamente contenía el
interrogatorio para la declaración de parte, equivale a la no presentación de pliego interrogatorio y renuncia a la actuación de ese medio probatorio.
Si no se evidencia temeridad o mala fe de la parte y de su abogado es innecesaria la
aplicación de sanción alguna (Exp. Nº 2586-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 372).
Debe acompañarse como anexo al escrito que ofrece la declaración de parte, el pliego
cerrado de posiciones (Exp. Nº 695-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 245-246).
(2)
702
MORELLO, Augusto M. La prueba: tendencias modernas. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1991, p. 101.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONTENIDO
ARTÍCULO 214
La declaración de parte se refiere a hechos o información del
que la presta o de su representado.
La parte debe declarar personalmente.
Excepcionalmente, tratándose de persona natural, el Juez admitirá la declaración del apoderado si considera que no se pierde
su finalidad.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. IX, 203.
art. 32.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
arts. 140, 141.
art. 207.
Comentario
La declaración de parte que puede darse en forma espontánea o provocada
respecto de la verdad de los hechos pasados, conocidos de manera personal por
el declarante, susceptibles de producir consecuencias jurídicas perjudiciales para
el declarante y prestada con conciencia de que se proporciona una evidencia a la
contraria.
No solo la declaración debe relacionarse con hechos pasados sino que deben
ser personales o de conocimiento personal del declarante. En ese sentido, la norma permite de manera excepcional que tratándose de persona natural pueda recibirse la declaración por apoderado siempre que no se pierda la finalidad que se
busca con la declaración de parte.
Puede declarar quien es parte en el proceso, sea como demandante, demandado o tercero excluyente principal y cuente con capacidad procesal para hacerlo
en forma personal.
En tal orden de ideas, carecen de capacidad para declarar por si mismos los
menores de edad, debiendo hacerlo en su lugar sus padres o tutores; los que por
cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, debiendo hacerlo sus
curadores. Los sordomudos, que puedan expresar su voluntad de manera indubitable, declaran por escrito.
703
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Como señala el artículo 213 del CPC, cada parte podrá exigir que la contraria
absuelva posiciones, vale decir, que recíproca e inversamente el actor podrá poner posiciones al demandado, y este al actor –al igual que a los terceros que
hubiesen asumido una intervención adhesiva simple o litisconsorcial– y los litisconsortes propiamente dichos podrán hacerlo con respecto a la parte contraria.
Además de las partes, podrán ser citados a absolver posiciones los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan intervenido personalmente;
por citar, los apoderados podrán ser citados a absolver posiciones por hechos
realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato. También
deberán ser citados para absolver posiciones en nombre de las personas jurídicas, los representantes legales que tuviesen facultad para obligarlas.
704
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DIVISIBILIDAD
ARTÍCULO 215
Al valorar la declaración el Juez puede dividirla si:
1. Comprende hechos diversos, independientes entre sí; o
2. Se demuestra la falsedad de una parte de lo declarado.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 217.
Comentario
1. La norma asume la clasificación de la declaración de parte, en atención al
alcance de esta, en divisible e indivisible.
Una declaración es divisible si quien propuso la prueba puede hacer valer la
declaración en cuanto a los hechos desfavorables a quien la emite. Para que
prospere la divisibilidad es necesario que concurran dos supuestos: a) comprenda diversos hechos, pero independientes entre sí; y b) demuestre la falsedad de
una parte de lo declarado.
Una declaración es indivisible si la parte interesada acepta en su integridad,
tanto lo que favorece cuanto en lo que perjudica
Debe observarse que la declaración debe versar sobre hechos y no sobre el
sentido jurídico de estos. A pesar que las partes califiquen jurídicamente sus hechos, la declaración solo vinculará en su contenido fáctico. Nada impide que el
juez califique los hechos desde el punto de vista que estime adecuado.
2. Otro criterio que concurre en la clasificación de la declaración de parte, se
ubica en función de los hechos que integran la confesión en simple, calificada y
compleja. El criterio de esta distinción es el siguiente:
Es simple cuando se declara un hecho sin agregarle nada. El declarante se
limita a reconocer el hecho, sin salvedad de nada. Es un hecho que lo perjudica,
por ejemplo, la declaración del demandado que recibió del actor la suma demandada.
Es calificada, cuando se agregan elementos que aumentan o restringen los
efectos jurídicos de lo dicho. Aquí se reconoce el hecho y se le asigna uno de
naturaleza jurídica diferente o se le agrega un hecho inseparable. Véase en el
caso que acepta haber recibido la suma demandada, pero no en calidad de préstamo sino de donación.
705
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es compleja, cuando el confesante reconoce el hecho y agrega un hecho diferente destinado a destruir sus efectos, pero que puede ser separado del hecho
principal. Véase, el caso que el declarante acepta haber recibido la suma de dinero en concepto de prestamo pero haberla devuelto íntegramente.
Muchas de estas declaraciones presentan esta modalidad, agregando que las
complejas pueden también ser compuestas, como sería el caso de aceptar haber
recibido el dinero en préstamo, pero a su vez el demandante es deudor de este,
por una suma igual o mayor emergente de otra relación jurídica entre estos. Este
último punto se relaciona con la divisibilidad de la confesión. Alsina(1) al referirse al
referirse a la divisibilidad de la confesión señala: “Se dice que la confesión es
indivisible, ya que no contiene ningún elemento que modifique el hecho confesado
ni restrinja sus efectos. La calificada es igualmente indivisible, porque está condicionada por una circunstancia vinculada a la naturaleza del hecho confesado;
pero la confesión compleja, en cambio, presenta algunas dificultades que han
dividido la doctrina, pues, en tanto que para algunos la fuerza probatoria de la
confesión solo puede apreciarse considerando a esta en conjunto, como una unidad, para otros es divisible porque el hecho alegado por el confesante importa un
elemento nuevo que no altera la naturaleza jurídica del hecho confesado y, por
consiguiente, importa una excepción cuya prueba corre por su cuenta”.
3. La norma en comentario, si acoge la divisibilidad de la declaración siempre
y cuando “comprenda hechos diversos, independientes entre sí”. En otras palabras, la declaración vertida es indivisible cuando no se puede separar aquello que
resulte desfavorable al confesante de lo que es favorable; esto conlleva a que se
aprecie la declaración en su conjunto. Contrario sensu, es divisible cuando constituye prueba en contra del confesante en lo que es desfavorable y que alega. En
ese sentido, véase la redacción de la norma que dice: “opera la divisibilidad si se
demuestra la falsedad de una parte de lo declarado”.
Esto es así porque frente a la concordancia de dos hechos afirmativos, la suma
de otro hecho separable importa que dicho hecho, si quiere tener influencia sobre
lo confesado, debe probarse, mientras que el primero quedó probado. En cambio,
si la confesión es indivisible, esa misma concordancia afirmativa entre el hecho
propuesto y el contestado no puede engendrar uno nuevo distinto y separable,
que permita limitar, restringir o anular el primero.
(1)
706
ALSINA. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Ediar. Buenos Aires. T. III, 1961, p. 326.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
IRREVOCABILIDAD
ARTÍCULO 216
La declaración de parte es irrevocable. La rectificación del absolvente será apreciada por el Juez.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 282.
Comentario
La norma presenta el debate acerca de la naturaleza jurídica de la declaración
de parte. Frente a ella concurren dos posiciones que conciben a dicha declaración
como negocio jurídico sustancial y la otra de orden procesal.
Para los primeros, es un modo de renunciar a un derecho o de reconocer una
obligación, concertado de común acuerdo entre las partes o ya directamente asumido o impuesto por el declarante. Los que conciben como negocio jurídico procesal consideran que ella aparece como un acuerdo procesal por el que se elimina el hecho confesado del objeto de prueba del proceso.
Las posiciones enunciadas motivan a diferenciar confesión y reconocimiento.
Este último implica la declaración de estar sometido a una obligación respecto de
otra persona; esto es, que ha operado un determinado efecto jurídico, como es la
exigibilidad de una prestación. En ese sentido véase el efecto que le atribuye el
artículo 330 del CPC; por tanto, podemos afirmar que el reconocimiento es una
especie dentro del género que es la confesión. Puede existir confesión sin reconocimiento, pero, no reconocimiento sin confesión.
Frente a ello, surge el cuestionamiento de la revocación de lo declarado por
confesión. La norma en comentario considera irrevocable lo declarado. Si ésta es
considerada como un negocio jurídico sustancial, el efecto normal de ese reconocimiento es la extinción de un determinado derecho subjetivo o de una determinada titularidad. Este efecto se produce por la sola voluntad del declarante, por lo
que tiene que ser irrevocable. Asumir una posición en contrario, supondría una
resurrección, sin causa alguna, de un derecho ya extinguido.
Como con la declaración, lo que se extingue no es el derecho sino la comprobación de los hechos en controversia, se le considera de naturaleza procesal la
declaración de parte. En ese sentido, Kielmanovich asume la posición de considerar como un medio para la comprobación de los hechos sea que ella se produzca
707
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
en el proceso o se hubiese producido en otro, pues, siempre se estará frente a
la representación de un hecho perjudicial pasado realizado ante un órgano de
justicia.
Por último, debemos tener en cuenta, que si bien la declaración es irrevocable,
la doctrina enseña que como todo acto jurídico debe reunir los requisitos mínimos
para su validez y de allí se admita su revocabilidad cuando esté viciada por error,
o afectada por dolo o violencia, supuestos que de todos modos son reputados
como circunstancias excepcionales, pues se trata de un acto procesal realizado
ante un órgano judicial, por lo que el declarante actúa en principio libremente.
La posibilidad de la rectificación de la declaración también está permitida;
nótese que no es revocatoria, pues, no se busca negar todo lo declarado; en la
rectificación, la declaración existe, pero sufre variaciones en su contenido. En
este supuesto, estas últimas variaciones serán apreciadas libremente por el
juez.
708
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FORMA DEL INTERROGATORIO
ARTÍCULO 217
El interrogatorio es realizado por el Juez. Las preguntas del interrogatorio deben estar formuladas de manera concreta, clara
y precisa. Las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o
inútiles, serán rechazadas, de oficio o a solicitud de parte, por
resolución debidamente motivada e inimpugnable.
Las preguntas que se refieran a varios hechos, serán respondidas separadamente.
Ningún pliego interrogatorio tendrá más de veinte preguntas
por cada pretensión.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
art. 425.
art. 125.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M.. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 230.
art. 139.
art. 208.
art. 99.
Comentario
Conforme lo señala el artículo 213 del CPC, “las partes pueden pedirse recíprocamente su declaración. Esta se iniciará con una absolución de posiciones,
atendiendo al pliego acompañado a la demanda en sobre cerrado”.
Posición es cada una de las proposiciones afirmativas que debe formular la
parte interesada en la confesión de la contraria. Ella requiere de ciertas formalidades como que el pliego de posiciones sea por escrito, pudiendo este ser modificado y ampliado verbalmente luego de concluída la absolución. El citado artículo
213 del CPC agrega, “…con la dirección del juez, pueden hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas”.
Las preguntas del interrogatorio deben estar formuladas de manera concreta,
clara y precisa, señala la norma en comentario. Esto implica que las preguntas no
deben ser insidiosas ni susceptibles de interpretarse en diversos sentidos. Pueden referirse a hechos personales, sea en forma negativa o afirmativa.
No deben contener más de un hecho, pero, si es factible admitirse una posición, con varios hechos, siempre y cuando se encuentren estrechamente vincula-
709
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
dos. En este caso, señala la norma “las preguntas que se refieran a varios hechos, serán respondidas separadamente”. A pesar que la norma no lo señale, el
juez de oficio, como director del proceso puede alterar el orden y términos de las
posiciones, siempre que no afecten el sentido de la pregunta.
En cuanto a la oportunidad para la presentación del pliego, este se inserta con
la demanda en sobre cerrado, la misma que se conservará hasta la audiencia,
conforme lo señala el artículo 213 del CPC, sin embargo, sería importante permitir
que el pliego también se acompañe, aún el día de la audiencia, por la siguiente
razón: al ser esta, el último medio de actuación probatoria –según la prelación que
regula el artículo 208– las partes pueden agregar en su interrogatorio preguntas
relacionadas con el resultado de la actuación de los medios de prueba ya agotados, de tal manera, que se puede insertar preguntas que expliquen, aclaren, precisen datos que refieren los documentos, testimoniales o pericias ya actuadas.
Nótese que una situación es ofrecer el medio de prueba, como la declaración de
parte, y otra el acompañar el pliego interrogatorio al medio ya ofrecido y admitido.
El hecho que el Código le haya asignado un orden a la actuación de los medios
de prueba, reservando para el final a la declaración de parte, implica que la absolución de posiciones, se constituye en el enfrentamiento final de estas, con la
posibilidad del recuento de todo lo debatido y caminado en esta etapa del proceso.
Felizmente, para contrarrestar esta limitación, a la oportunidad del pliego, se
permite hacer nuevas preguntas, tal como se aprecia del artículo 213 del CPC, sin
embargo, ella podría frustrarse cuando a la audiencia de pruebas no pueda estar
presente la defensa de la parte que pretenda insertar nuevas preguntas al interrogatorio, situación que si podría operar al permitirse se acompañe el pliego el día
del interrogatorio.
Las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o inútiles, serán rechazadas,
por resolución motivada e inimpugnable.
Una posición es impertinente cuando no se refiere a un hecho controvertido,
contiene más de un hecho escindible que no puede ser respondido sin reconocer
o negar a los otros, o no es clara y concreta.
La formulación de cada posición importará el reconocimiento del hecho contenido en ella para el ponente, vale decir, que quien la formulá empieza por reconocer irreversiblemente ese hecho.
El juez podrá de oficio alterar los términos de las posiciones sin alterar su
sentido y eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles. Si las posiciones se
refieren a hechos personales, las contestaciones deberán ser afirmativas o negativas.
710
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Procede la designación de traductor público si el absolvente no conociese el
idioma nacional, también se debe designar intérprete cuando deban absolver posiciones sordomudos que solo sepan darse a entender por lenguaje especializado.
El letrado no podrá indicar a su patrocinado o representado como contestar la
posición (en sentido afirmativo o negativo).
En relación al pliego interrogatorio, conforme lo señala el artículo 213 del CPC,
se acompaña en sobre cerrado, por tanto, una vez abierto el pliego, no cabe suspender la audiencia de pruebas sino hasta la culminación de toda la absolución
del pliego. La audiencia podrá continuarse en otra fecha, pero luego de haber
culminado de absolver las preguntas del interrogatorio que contiene el pliego.
JURISPRUDENCIA
“... La existencia de un pliego en blanco dentro del sobre que supuestamente contenía el
interrogatorio para la declaración de parte de los demandados, según se consigna en el
acta de audiencia (...) equivale a la no presentación de pliego interrogatorio alguno y, en
consecuencia la renuncia de la demandante a la actuación de este medio probatorio...”
(Exp. Nº 2586-97, Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte
Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 223).
El pliego de preguntas así como las repreguntas que se formulen en el acto de Audiencia,
deben guardar estrecha relación con el objeto de litis (Exp. Nº N-562-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 358).
711
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FORMA Y CONTENIDO DE LAS
RESPUESTAS
ARTÍCULO 218
Las respuestas deben ser categóricas, sin perjuicio de las precisiones que fueran indispensables. Si el interrogado se niega a
declarar o responde evasivamente, el Juez lo requerirá para que
cumpla con su deber. De persistir en su conducta, el Juez apreciará al momento de resolver la conducta del obligado.
El interrogado no puede usar ningún apunte o borrador de sus
respuestas, pero se le permitirá consultar sus libros o documentos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 282, 296 inc. 3.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.F.P.C. México
arts. 231, 232.
arts. 100-126.
Comentario
El presente artículo regula la forma y el contenido de las respuestas. El secretario levantará el acta haciendo una relación de lo ocurrido y de lo expresado por
las partes a medida que se presten, conservando en cuanto sea posible el lenguaje de lo que hubieren declarado. Terminado el acto el juez hará leer y preguntará a
las partes si tienen algo que agregar o rectificar, lo que se expresará a continuación, firmando el juez y secretario.
En cuanto al contenido de las respuestas, es necesario indicar si se refieren a
hechos personales o de conocimiento del absolvente. Las respuestas deberán
ser categóricas, afirmando o negando, sin perjuicio que aquel pueda luego agregar las explicaciones que estime necesarias o convenientes.
No es posible confesar una situación jurídica, pues las partes no están obligadas a conocer el derecho, pero si es posible reconocer un proceder del que derive
la calificación de derechos. Lo que puede ser confesado mediante la prueba de
absolución de posiciones es el hecho constitutivo del presupuesto fáctico de aplicación de las normas.
En la hipótesis que el absolvente manifestara no recordar el hecho, se negará
a declarar o responda evasivamente, señala la norma que el juez lo requerirá para
712
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que cumpla con su deber. Nótese que no es atendible en estos casos hacer efectivo ningún apercibimiento ante la renuncia a declarar, como si se considera en la
absolución de posiciones en prueba anticipada. Conforme señala el artículo 296
del CPC, “se tendrán por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado”.
Las partes a diferencia de los testigos no se encuentran sujetas a un deber de
comparecer, de contestar, o de decir verdad, pero si a una carga procesal, en tal
sentido, su inasistencia a la audiencia señalada expresamente a estos fines, el
silencio, sus respuestas o el perjurio podrán dar lugar a valorarse como conducta
procesal asumida en el proceso, a través de los sucedáneos. Véase en ese extremo lo señalado en el artículo 282 del CPC “el juez puede extraer conclusiones en
contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen
en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de
cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas”.
El absolvente responderá por si mismo y de palabra sin valerse de consejos ni
de borradores. A pesar de esa negativa el juez podrá permitirle la consulta de
anotaciones o apuntes cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones
contables, cuando así lo aconsejan las circunstancias especiales, de su declaración.
Por último, debe tenerse en cuenta que la declaración de parte puede ser sometida a confrontación con su contraria, peritos o testigos, tal como refiere el
artículo 209 del CPC.
JURISPRUDENCIA
A diferencia del Código de Procedimientos Civiles derogados, el Código Procesal Civil no
da por confeso a quien, estando obligado a concurrir al interrogatorio ordenado, no lo
hace. En aplicación del artículo 218 del C.P.C. tal situación debe apreciar al momento de
sentenciar (Exp. Nº 1983-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 226-227).
713
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DECLARACIÓN FUERA DEL LUGAR
DEL PROCESO
ARTÍCULO 219
Cuando se trate de parte que domicilie en el extranjero o fuera
de la competencia territorial del Juzgado, el interrogatorio debe
efectuarse por medio de exhorto.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 14, 151 párr. 2, 162, 217
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
art. 142
Comentario
Uno de los criterios que se invoca para fijar la competencia del juez es el territorio. Esto implica diferenciar jurisdicción y competencia en la intervención de cada
magistrado. Todos tienen jurisdicción mas todos se diferencian por la competencia.
En ese orden de ideas puede darse el supuesto que la parte domicilie fuera de
la competencia territorial del juzgado. Aquí nos encontramos ante un juez con
jurisdicción pero sin competencia, situación que no puede impedir la realización
del proceso porque se tiene que recurrir a pedir la asistencia del juez competente
–que no es el juez del proceso– para que intervenga en la actuación de los medios
de prueba que se ubiquen dentro de su circunscripción territorial.
En ese sentido, resulta acertado lo que señala la norma en comentario cuando
recurre al diligenciamiento del medio probatorio mediante exhorto. Ello es coherente, con lo que dice el artículo 151 del CPC “cuando una actuación judicial debe
practicarse fuera de la competencia territorial del juez del proceso, este encargará
su cumplimiento al que corresponda, mediante exhorto”.
Nótese que el exhorto opera para toda actuación fuera del lugar del proceso,
sea que la parte domicilie en el extranjero o fuera de la competencia territorial del
juzgado. En el primer caso, el exhorto puede ser dirigido a los Cónsules del Perú,
quienes tienen las mismas atribuciones del juez, salvo el uso de apremios.
Las partes o sus abogados pueden intervenir en las actuaciones materia de
exhorto, señalando para el efecto el domicilio correspondiente. El pliego interrogatorio se presentará en sobre cerrado, correspondiendo su apertura en presencia
de la contraria. Esta parte podrá incluir preguntas y hacer lo mismo el juez, sin
714
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
embargo, se cuestiona que este tenga la prerrogativa de eliminar la que considere
superfluas, por no conocer el proceso originario.
La declaración de parte por comisión rompe el principio de inmediación porque
el juez originario no tendrá contacto con el medio de prueba, pues, hay razones de
competencia que imposibilitan la intervención del juez natural. Esta situación no
es extensiva para la parte que tiene que declarar pero que por enfermedad, ancianidad u otro motivo que el juez considere atendible este impedido de comparecer
al local del juzgado. Mientras el domicilio de la declarante se ubique dentro de la
competencia territorial del juzgado, el juez de la causa, puede concurrir al domicilio de la declarante, para que en presencia de las partes y de sus abogados, si
desean concurrir, emita su declaración. Nótese que en un caso se refiere a la
actuación fuera del lugar del proceso y en el otro, a la actuación fuera del local del
juzgado. En este último caso no opera la comisión por exhorto.
715
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EXENCIÓN DE RESPUESTAS
ARTÍCULO 220
Nadie puede ser compelido a declarar sobre hechos que conoció bajo secreto profesional o confesional y cuando por disposición de la ley pueda o deba guardar secreto.
Tampoco puede el declarante ser obligado a contestar sobre
hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra sí mismo, su cónyuge o concubino, parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.
LEY 26702
art. 2 inc.18.
art. 165.
arts. 140, 143.
Comentario
1. La norma recoge los supuestos en los que se relativiza el deber de declarar,
para lo cual, es importante señalar si la declaración proviene de la parte o de
terceros.
En el primer caso, podría asumirse el supuesto de la comparecencia de la parte
a la audiencia de pruebas, pero al momento de prestar su declaración guarda silencio frente a las preguntas del interrogatorio; en tales circunstancias, hay que apreciar ese silencio bajo dos perspectivas: a) si este es justificado bajo las excusas
que recoge este artículo y b) el silencio es asumido sin ninguna motivación ni justificación. Frente a ello diremos que resulta procedente amparar la omisión a declarar por las causales que detalla el artículo 220 del CPC, situación que difiere del
segundo caso, en el que se tendrá en cuenta la conducta asumida por la parte en el
proceso al momento de sentenciar, en aplicación del artículo 282 del CPC.
La declaración de parte está sujeta a la carga de la prueba, conforme lo señala
el artículo 194 del CPC; en cambio, en la declaración de terceros, no existe carga
sino el deber de declarar. Este deber se relativiza si el declarante se encuentra
bajo los supuestos que contiene el artículo 220 del CPC, caso contrario, debería
aplicarse las sanciones pecuniarias por dicha omisión al deber de declarar, como
parte de la expresión coercitiva del juez, a que refiere el artículo 53 del CPC.
Nótese que el artículo 230 del CPC señala que son aplicables a la declaración
de testigos, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones relativas a la declaración de parte, sin embargo, consideramos que los efectos frente a la omisión a
716
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
declarar no puede ser igual para la parte como para el testigo porque en uno
opera la carga probatoria y en otro, el deber a declarar.
2. La exención a declarar no se sustenta en los hechos que pueden conservarse en secreto, sino en la eximente del deber de declarar por razones justificadas,
como la posibilidad de incurrir en culpabilidad penal que involucre “al declarante,
su cónyuge o concubino, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad”; la revelación de un hecho conocido a través del secreto
profesional, la necesidad de amparar derechos de la parte o de terceros, la custodia de los intereses supremos de la Nación entre otros.
La reserva del secreto constituye una cuestión de conciencia, no librada a la
apreciación del declarante, pues, es facultad del juez atendiendo a las circunstancias del caso, dispensar o no del deber de declarar; sin embargo, hay otros criterios que consideran que basta la invocación del reparo para que el magistrado
admita la exención a declarar por reserva del secreto. Existe opiniones en contrario, que interpreta que la existencia de secreto profesional no queda librada exclusivamente a la opinión de quien declara sino que incumbe al juez establecer si
concurre o no en el caso, posición que consideramos deba asumirse en esta
exención.
717
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DECLARACIÓN ASIMILADA
ARTÍCULO 221
Las afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las partes, se tienen como declaración de estas, aunque
el proceso sea declarado nulo, siempre que la razón del vicio
no las afecte de manera directa.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 192 inc. 1.
Comentario
El presente artículo recoge uno de los supuestos de la “prueba trasladada”.
Recibe este calificativo aquella prueba que se admite y practica en otro proceso y
que es presentada en copia auténticada al nuevo proceso. Si bien el artículo 198
del CPC permite que las pruebas obtenidas válidamente en un proceso tengan
eficacia en otro, la cuestión del presente artículo es saber qué valor tiene las
declaraciones obtenidas en un proceso declarado nulo.
Al respecto señalamos que la subsistencia del valor de la prueba, a pesar de
la nulidad del proceso, depende únicamente de la naturaleza del vicio que la produjo. Como señala Lessona, si a pesar de la nulidad, resulta de la prueba estuvo
decretada y practicada con sus formalidades propias, es decir, que el vicio se
refiere a otros actos del proceso, y se cumplió además el requisito de contradicción, debe reconocerse valor a la prueba.
Cuando la nulidad ha sido por incompetencia del juez debe reconocérsele
validez para el mismo proceso o para otro posterior, entre las mismas partes; en
cambio si la nulidad se decretó por falta de citación, de la parte contra quien se
opone la prueba o la violencia sobre el declarante, las pruebas quedan inevitablemente afectadas por la nulidad y son inválidas para cualquier proceso.
En el primer supuesto bastará pedir al juez del mismo proceso que tenga en
cuenta las pruebas que obran en el expediente; o solicitar al juez del nuevo proceso pida copia legalizada de las pruebas del anterior, junto con las otras piezas
donde aparezcan la demanda, su admisión, la notificación y las providencias que
decretaron la nulidad; también se puede presentar las copias de una vez con la
nueva demanda o su contestación.
En caso que las pruebas sean inválidas es indispensable repetir éstas en el
nuevo proceso.
718
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo IV
DECLARACIÓN DE TESTIGOS
APTITUD
ARTÍCULO 222
Toda persona capaz tiene el deber de declarar como testigo, si
no tuviera excusa o no estuviera prohibida de hacerlo. Los menores de dieciocho años pueden declarar solo en los casos permitidos por la ley.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
C. de P.P.
C.D.I.P.
LEY 26636
LEY 26702
art. 42.
arts. 192, 194 párr. 2, 195, 207 a 209, 223 a 232, 273,
274, 300, 303, 582.
arts. 138 y ss., 214, 228, 232, 236 a 239, 242, 248 a 257,
270.
art. 404.
art. 33.
art. 349 inc. 5.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 144.
art. 213.
arts. 426, 456.
Comentario
1. Podemos definir a la prueba testimonial como la declaración proveniente de
terceros, pero ajenos a la relación procesal, esto es, de sujetos que no asumen ni
revisten la calidad de parte principal o accesoria en el proceso, sin perjuicio, que
en virtud de normas del derecho sustancial hubiesen estado legitimados para adquirir tal carácter, o lo que es lo mismo, que pudieran estar involucrados en la
relación material que constituye el objeto del mismo.
El testimonio es la narración que una persona hace de los hechos a ella conocidos, para dar conocimiento de los mismos a otros. Su función es la de representar un hecho pasado y hacerlo presente a la mente de quien escucha. La persona,
con sus sentidos, su memoria y su lenguaje, cuenta acerca de la existencia del
hecho, de la forma en que el mismo sucedió, y de los peculiares matices que lo
rodearon. Debemos señalar que una particularidad de los testigos, son los llama-
719
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
dos testigos de referencia, de segundo grado, de oídas o testigos indirectos. Son
personas físicas, distintas de los sujetos legitimados en un proceso, que trasmiten
un conocimiento relativo a un hecho al cual han accedido mediante la percepción
sensorial de un tercero, verdadero testigo de lo acaecido. Los testigos de referencia no están previstos en el Código Procesal. Sus declaraciones no pueden llevar
a la incriminación, porque en el fondo no constituyen una prueba.
El testimonio es apreciado como una prueba indirecta, porque no media identificación entre el hecho a probar, que es el objeto de la prueba, y el hecho percibido por el juez.
Es considerado prueba histórica porque a través de ella se reconstruyen hechos pasados o pretéritos, que pueden o no subsistir al momento de la declaración, pero que en todo caso comenzaron a existir con anterioridad a ella.
Es una declaración personal porque proviene de la manifestación de una persona física por lo que es un acto procesal y no un simple hecho jurídico.
La declaración prestada antes o fuera del proceso no puede reputarse prueba
testimonial, aunque pueda ser considerada como indiciaria; así cuando los testigos declararon ante un Notario Público o ante la Policía con relación a hechos
anteriores que dicen haber percibido, se produciría una suerte de conversión de la
prueba testimonial en indiciaria.
2. Toda persona propuesta como testigo no solo tiene el deber de acudir personalmente al juez, sino también el deber de declarar. Esto último es materia de
regulación en el presente artículo. Nótese que el deber de comparecer esta regulado en el artículo 232 del CPC, el deber de declarar en el artículo 222 y el deber
de decir la verdad en el artículo 202 del CPC.
El presupuesto para que toda persona pueda declarar como testigo es que
tenga capacidad para hacerlo. El inciso 1 del artículo 229 CPC señala que el
absolutamente incapaz está prohibido de declarar, sin embargo, conforme refiere
la última parte del artículo 222, los menores de 18 años pueden declarar solo en
los casos permitidos por Ley. En ese sentido, se permite de manera excepcional,
que el juez pueda ordenar de oficio, la comparecencia de un menor de edad con
discernimiento a la audiencia de pruebas. (ver artículo 194 del CPC). Su declaración será tomada como referencia, pues, técnicamente no tiene la condición de
testigo.
Este deber de prestar declaración, cualquiera sea la forma, permite algunas
excepciones como la excusa y la prohibición. En el primer caso, podemos considerar como excusa cuando la respuesta podría someter al declarante en un proceso penal, comprometer su honor, revelar un secreto profesional, militar, artístico
o industrial. Estos supuestos de exención están recogidos en el artículo 220 del
CPC, referido a la declaración de parte, pero, que puede ser aplicada de manera
720
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
supletoria a la testimonial (ver artículo 230 del CPC). Lo cierto es que, ninguna
hipótesis exime el deber de comparecer, solo cuando se formula las preguntas al
declarante puede abstenerse de contestar argumentando situaciones de exención; sin embargo, cuando se trata de un secreto, el testigo accede a revelarlo, no
incurre en infracción penal si las partes interesadas le han relevado del deber de
guardarlo. Otro de los cuestionamientos que surgen es, dilucidar si la reserva del
secreto constituye una cuestión de conciencia librada a la apreciación del testigo
o es facultad de los jueces, atendiendo a las circunstancias, dispensar o no del
deber de declarar. En ese sentido, no podría ampararse en el secreto profesional,
el abogado que es preguntado sobre hechos ocurridos en una reunión en que
estuvieron presentes ambas partes, hoy en litigio.
JURISPRUDENCIA
Las testimoniales resultan insuficientes para acreditar la posesión constante de concubinos,
pues, se requiere del principio de prueba escrita, conforme lo exige el artículo 326 del CC.
Las partidas de nacimiento y de defunción, solo prueban la relación de filiación, mas no
acreditan la sociedad de hecho (Exp. Nº 4253-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 24).
Es necesario evaluar las declaraciones vertidas por los menores, para determinar la tenencia (Exp. Nº 625-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, p. 161).
Los menores tienen derecho a gozar de todos los atributos de la persona humana, relacionados con el desarrollo de su personalidad, debiendo tenerse en cuenta su opinión en
todo lo que le afecte, para determinar la tenencia; por lo que deberá respetarse sus decisiones (Exp. Nº 141-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 162).
721
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REQUISITOS
ARTÍCULO 223
El que propone la declaración de testigos debe indicar el nombre, domicilio y ocupación de los mismos en el escrito correspondiente. El desconocimiento de la ocupación será expresado
por el proponente, quedando a criterio del Juez eximir este requisito.
Asimismo se debe especificar el hecho controvertido respecto
del cual debe declarar el propuesto.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 192 inc. 2, 230.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 149.
art. 219.
art. 429.
Comentario
La prueba testimonial es ofrecida por las partes en los escritos de demanda,
reconvención y sus contestaciones, y en caso de alegar hechos nuevos. También
puede ser ofrecida por terceros como el caso de la intervención excluyente principal que regula el artículo 99 del CPC.
El que propone la declaración de testigos debe indicar el nombre, domicilio y
ocupación de las personas que se señalan como testigos. De todas estas exigencias, el Código exime señalar la ocupación en caso la parte no le fuera posible
suministrar ese dato. Lo importante es que indique los necesarios que permitan
individualizar al testigo sin dilaciones, de tal manera, que sea posible su citación.
Estos datos mínimos de individualización del testigo se han establecido no
solo para permitir la identificación regular del mismo, sino para autorizar el control
de estos por la parte contraria a quien los ofreció.
Posiblemente se pueda incurrir en pequeñas diferencias de nombres u omisiones
de apellido de soltera o de la profesión, en tanto ello, no sea susceptible de afectar
sobre la verdadera identidad del testigo no impedirá que esta se produzca, máxime si
aquellas observaciones no se deducen antes de consentirse la declaración.
La ocupación del testigo es importante porque nos permitiría saber si estamos
frente a un testigo técnico. Este es un tercero que en rigor asume o reúne la
722
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
calidad de testigo y de perito aunque incidentalmente se refiere a él como persona
especializada.
Según Kielmanovich, se trata del tercero que llamado a declarar, relata hechos que
ha percibido y de los cuales extrae conclusiones técnicas en virtud de sus conocimientos especializados, cuestión que no debe confundirse con las deducciones meramente
subjetivas que, como tales, solo tendrían valor como opiniones personales del testigo.
Lo que separa al testigo técnico del perito señala Kielmanovich, es la forma en
que uno y otro entran en contacto con el hecho y la deducción técnica que del
mismo se extrae, el primero libremente y sin connotaciones procesales; el segundo a raíz de un requerimiento judicial.
Por otra parte, el testigo depone sobre hechos concretos que él antes percibió
mientras que el perito debe extraer sus conclusiones a partir de una hipótesis que
se estructura en base a hechos que se asumen como sucedidos.
Sobre el testigo técnico, Alsina, enseña que si este por razón de su profesión
tiene conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para
el juez elementos de juicio de singular importancia y sus deducciones técnicas
deben ser tenidas en cuenta para la apreciación de los hechos.
El testigo técnico es quien aporta deducciones de esa naturaleza que extrae
en base a sus conocimientos especializados de los hechos por él percibidos o
conocidos en forma directa y personal.
Otro requisito a tener en cuenta para la declaración de testigos es precisar el
hecho controvertido respecto del cual debe declarar el testigo propuesto.
Nótese que la norma en ningún extremo regula el grado del testimonio. Esa
circunstancia podría permitir la intervención de los testigos de segundo grado, de
referencia o de oídas. Se trata de testigos que conocen hechos pero no de forma
directa sino con motivo de haberlo oído relatar a otras personas. A pesar que esas
intervenciones, no están prohibidas, se desechan como valor probatorio. Al respecto señala Kielmanovich, “el tercero que escuchó el insulto proferido podría ser
testigo mientras que el testigo a quien se le contó dicho hecho no podría serlo, a
pesar que el insulto es también conocido por ese sujeto en virtud de su sentido de
la audición, aunque sin que medie a su respecto la relación inmediata que se
verifica en el 1º caso. En el testimonio de oídas el objeto es el hecho percibido en
la narración que se oyó a otra persona y no el hecho narrado por este”.
El testimonio de oídas se confunde con la fama pública, que viene a ser la
noticia, opinión o voz difundida en un grupo social de cierta amplitud. Esta a la vez
se diferencia del rumor, que es vago y de origen incierto.
Un aspecto que debe contemplarse en el ofrecimiento del testigo es el compromiso de la persona que lo ofrece a asumir los gastos que importa su presencia
723
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
en la audiencia, situación que debe ser cubierta con antelación ante el juzgado;
sin embargo, puede darse el caso que la declaración se tome mediante comisión,
cuando este se encuentre fuera de la competencia territorial del juzgado.
Ello afectaría el principio de la inmediación pues el juez del proceso, no tendría
contacto directo con el testigo, lo que no impediría que este insista en su presencia
ante el juzgado, asumiendo los gastos de traslado la parte que lo haya ofrecido.
La declaración por comisión, se invoca en atención al artículo 230 del CPC,
que señala “son aplicables a la declaración de testigos, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones relativas a la declaración de parte”. En tal sentido, véase lo
que dice el artículo 219 del CPC “cuando se trate de parte que domicilie en el
extranjero o fuera de la competencia territorial del juzgado, el interrogatorio debe
efectuarse por medio de exhorto”.
JURISPRUDENCIA
“... Las pruebas que se ofrezcan en el acto postulatorio del proceso deben estar referidas
a los puntos controvertidos que se originen de la evaluación de la demanda y de su contestación, de manera que solo se actúen aquellos vinculados a esos puntos y que, naturalmente, no se deriven de hechos aceptados por ambos...” (Exp. Nº 932-98, Sala Civil para
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
88-89).
Para admitirse la declaración testimonial, el que propone ésta debe especificar el hecho
controvertido sobre el cual declarará el testigo.
Si ha existido omisión en la presentación del pliego interrogatorio del testigo ofrecido, el
juez no puede sustituir a la parte a fin de acreditar los hechos expuestos por ésta (Exp. Nº
3502-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 223-224).
724
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACTUACIÓN
ARTÍCULO 224
La declaración de los testigos se realizará individual y separadamente. Previa identificación y lectura de los articulos 371 y
409 del Código Penal, el Juez preguntará al testigo:
1. Su nombre, edad, ocupación y domicilio;
2. Si es pariente, cónyuge o concubino de alguna de las partes, o tiene amistad o enemistad con ellas, o interés en el
resultado del proceso; y,
3. Si tiene vínculo laboral o es acreedor o deudor de alguna
de las partes.
Si el testigo es propuesto por ambas partes, se le interrogará
empezando por las preguntas del demandante.
CONCORDANCIAS:
C.P.
arts. 156, 371, 409.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
arts. 245, 251, 252.
art. 151.
arts. 220, 224, 226, 227, 228.
art. 440.
arts. 172-187.
Comentario
1. La declaración de los testigos se realiza de manera individual y por separado, para evitar que sean oídos por los restantes. El propósito que se busca es
evitar que la contraparte instruya a sus testigos luego de haber tomado conocimiento de la declaración de los propuestos por la parte, obstaculizando con ello,
la comprobación de los hechos controvertidos.
La norma señala que el juez debe preguntar sobre su nombre, edad, ocupación y domicilio; si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las
partes y en que grado; y si es dependiente laboral, acreedor o deudor de alguno
de los litigantes.
Con esto se trata de determinar si la persona que comparece a prestar su
declaración testimonial es la misma que fue ofrecida en su oportunidad como
testigo por la parte.
725
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La determinación de la ocupación del testigo habilitará a las partes a incluir en
el interrogatorio referencias de carácter técnico y al juez a valorar con amplitud su
declaración de tal contexto.
En cuanto al grado de parentesco, si se advierte que el vínculo no aparecería
comprendido dentro de los que contempla la regla de exclusión, (ver artículo 229
del CPC) como sería el caso del noviazgo o del amante, el testigo declararía con
la prevención que su testimonio podría estar dirigido a favorecer al novio o en el
mejor de los casos a suministrar una visión deformada de los hechos. También la
norma considera a la amistad o enemistad, como causal de indagación para la
actuación del testigo. La amistad constituye el más puro y desinteresado de los
afectos, indudablemente quita libertad frente a la necesidad de decir la verdad, e
incluso sin llegar a mentir, el testigo puede verse llevado por ese afecto a ver a su
amigo de un modo mejor, agregando hechos no sucedidos y evitando otros sucedidos. Inversa a la anterior es la enemistad, que se manifiesta por el sentimiento
adverso que puede desviar el sentido del testigo hacia el perjuicio de alguien. Por
otro lado, la amistad íntima hace poco creíble al testigo cuando sus dichos no se
encuentran corroborados, no por ello debe excluirse su testimonio, y menos cuando el testigo es necesario.
Por último, si el testigo es dependiente, puede llevar a sospechar algún grado
de interés en favorecer o perjudicar a una u otra parte. La relación del dependiente, está considerada como un elemento que obliga a que la sentencia juzgue con
debido rigor sus dichos, sobre todo si este puede tener responsabilidad en el
hecho de litis u obtener alguna ventaja de su resultado. No debe olvidarse que el
testimonio del dependiente puede mejorar su situación laboral o exponerlo a perder su trabajo.
2. Estas preguntas que recogen los tres incisos de la norma no representan un
numerus clausus porque pueden integrarse con otras tendientes a demostrar la
idoneidad del testigo, tanto en los aspectos relacionados con las partes, cuando
en aspectos objetivos relacionados con la capacidad de sus sentidos para poder
percibir el hecho.
Se trata de las llamadas generales de ley, tendientes a identificar al testigo y a
determinar las relaciones que pudieren entrelazarlo con alguna de las partes y con
el resultado del proceso, para así excluirlo en atención a las prohibiciones que
regula el artículo 229 del CPC o para apreciar con suma prudencia su declaración.
Kielmanovich atribuye como efecto de la ausencia de las generales de ley, la
anulabilidad de dicha declaración; sin embargo, se considera que ella es nula, si
se hubiere prestado la declaración violando alguna regla de exclusión del orden
público, como el haber omitido el interrogatorio a un pariente consanguíneo en
línea directa de las partes. Aquí se propone un supuesto de nulidad absoluta,
salvo en asuntos de derecho de familia.
726
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
También es nula la declaración señala Kielmanovich(1), si como resultado de
falta de interrogatorio se hubiese violentado el derecho de defensa de la parte
contraria a la que ofreció el testigo, al inducirla a error en cuanto a la persona del
testigo y su relación con alguna de las partes, aunque en este caso se trataría de
una nulidad relativa, subsanable. Por citar, si el testigo pudo ser identificado en lo
sustancial permitiendo a su vez, realizar la actividad contralora, de la contraria, no
cabe la nulidad.
3. Para la actuación de este medio de prueba se privilegia el principio de inmediación y oralidad. Como señala Gorphe “la gran ventaja del procedimiento oral es
hacer inmediata la prueba, permitiendo que el caso sea debatido ante la vista de
los jueces: estos pueden observar e interrogar a los testigos. Cuando la boca no
hable hablaran sus gestos. El acento de la expresión, la actitud, la manera de
responder del testigo aclarar su declaración, de ello se pueden extraer indicios de
sinceridad o de falsedad o por lo menos de la tendencia a expresar la verdad o por
lo contrario a desnaturalizarla u ocultarla”.
Otro aspecto que concurre a la actuación de la testimonial es la posibilidad del
desistimiento del testigo. Un sector de la doctrina considera que la parte que ofreció al testigo puede desistirse del mismo siempre que los demás litigantes se
adhieren al pedido y lo admita el juez. Ello en aplicación del principio de adquisición procesal por el que se afirma que el testigo no es de la parte, sino del proceso; sin embargo, concurre otra posición, que recoge nuestro Código, cual es,
aceptar el desistimiento del testigo sin conformidad de la contraria ni la del juez,
en tanto no hubiese comenzado la declaración, en aplicación del artículo 372 CPC.
4. Como ya hemos señalado al comentar el artículo 232 del CPC, es una carga
para todo testigo comparecer cuando es citado para que declare, sin embargo, antes
de declarar los testigos prestarán juramento o formularán promesa de decir verdad, a
su elección, y serán informados de las consecuencias penales a que pueden dar
lugar las declaraciones falsas. En atención a ello, resulta coherente la lectura de los
artículos 371 y 409 del Código Penal, en aplicación del artículo 342 del CPC.
Se llama juramento a la afirmación o negación de algo, poniendo solemnemente a alguien por testigo y especialmente a Dios.
El Código atribuye al juramento matices ético-religiosos aunque autoriza la
“promesa de decir verdad” como formula equivalente.
La negativa a prestar uno u otro importaría negativa a declarar con las consecuencias penales que ello apareja. Es vital el juramento para ser imputable al
testigo las consecuencias penales.
(1)
Op. cit., p. 290.
727
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La efectividad del juramento se basa en la sanción penal en 1º orden y luego
en la fuerza moral del acto y en las creencias religiosas del testigo
La omisión del juramento no anula la prueba, sin perjuicio que ello impone su
estricta valoración por el juez, con arreglo a las reglas de la sana critica. No por
jurar o prometer decir la verdad el testigo miente, ni por jurar o prometer decir la
verdad el testigo dice la verdad. Por debajo de las formas importa el valor en sí del
acto procesal y su contenido. En la medida que las declaraciones de los testigos
son idóneas al proceso con prescindencia del juramento, igualmente van a ser
evaluadas en la sentencia con arreglo a las reglas de libre valoración.
El artículo 224 en comentario no exige la lectura de las disposiciones penales
aplicables sino que requiere que los testigos sean informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas, por lo que tampoco
cabría en este sentido, la nulidad de la declaración por tal causa.
Otro aspecto a señalar es que el juramento comprende el contenido o la sustancia de las respuestas a dar y también la exactitud o veracidad de los datos
personales que el testigo informa al responder, al ser interrogado por sus generales de ley.
5. Por otro lado, el testigo no solo tiene el deber de comparecer como carga
publica, sino el deber de declarar acerca de lo que sepa de los hechos que interesan a la litis; sin embargo, podrá rehusarse a contestar preguntas frente a dos
supuestos que el Código contempla en el artículo 220 CPC y que la doctrina se
refiere a ellos cuando la respuesta lo expusiera a un proceso penal o comprometiera su honor; y si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar,
científico o industrial
Se busca, por sobre todas las cosas, privilegiar esos dos supuestos sobre el
sacrificio de la justicia. Esto permite hablar de la verdad material.
La facultad de rehusarse a responder debe ser invocada por el testigo. Si del
contexto de la pregunta no se desprendiera esa situación, el testigo dará explicaciones necesarias en forma reservada (fuera del acta y sin la presencia de las
partes) en la que funde su negativa.
Para Kielmanovich(2) “lo que la ley tutela es el honor del testigo frente al dilema
de tener que declarar y exponerse a un descrédito, valor que en absoluto se ve
interesado o afectado cuando con la misma reserva que la mencionada ut supra
se le reclama la explicación de la relación que se sostiene entre aquel valor y la
pregunta propuesta. No debe perderse de vista que el testigo podría rehusarse a
(2)
728
Op. cit., p. 240.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
responder si es que a pesar de las explicaciones dadas al juez insiste en que se
formulen las preguntas, con las consecuencias que correspondan”.
Por otro lado, para el citado autor procede la apreciación judicial a fin de establecer la relación que existía entre el hecho preguntado y el hecho amparado por
el secreto profesional, siempre que ella no resulte del propio contenido de la pregunta, sin extender empero tal facultad al punto de autorizar al juez a disponer el
levantamiento del mismo.
El secreto profesional incluye la obligación de no declarar y la sanción consiguiente en caso de hacerlo. En otras palabras, el testigo no puede ser obligado a
declarar aun si el juez lo liberase del deber de guardar el secreto, aunque aquél
puede revelarlo con justa causa, cuando la ley autoriza.
6. Los testigos pueden declarar en su domicilio, cuando se encuentren imposibilitados de concurrir a la sede del juzgado, por razones de salud, ancianidad u
otro motivo que el juez estime atendible, siempre y cuando se comunique con la
debida antelación. En ese sentido véase lo regulado en el artículo 205 del CPC, la
misma que es extensiva cuando tengan que declarar el Presidente de la República, los Presidentes de las Cámaras legislativas y el Presidente de la Corte Suprema. En estos casos, la audiencia o solo su actuación procesal que les corresponda puede, a su pedido, ocurrir en sus oficinas.
Ante la concurrencia de varios testigos, ofrecidos por una parte, la norma no
regula el orden que deben declarar estos, sin embargo, si precisa, si el testigo es
propuesto por ambas partes, se le interrogará empezando por las preguntas del
demandante.
En la actuación de la testimonial puede darse la presunción de la intervención
de un testigo que no se apegue a la realidad, esto es, lo que en la literatura se
conoce como el testigo sospechoso. Nuestro Código no ha regulado este supuesto, sin embargo, se considera que cuando –en concepto del juez– se aprecie
circunstancias que afecten la credibilidad o imparcialidad del testigo, puede este
ordenar su detención a fin de poner en conocimiento del Ministerio Público esta
circunstancia, por presumir la comisión del ilícito contenido en el artículos 371 y
409 del Código Penal.
Una limitación a la declaración de testigo, es la que por extensión del artículo
218 del CPC, prohíbe usar algún apunte o borrador de sus respuestas, sin embargo, en ese extremo podría permitirse leer notas donde contengan cifras u fechas,
como ayuda a su declaración; en el mismo sentido, la norma citada también le
permite consultar libros o documentos.
7. Las declaraciones son extendidas por el secretario a medida que se presten, conservando, en cuando sea posible, el lenguaje de lo que hubieren declarado. Terminando el acto, el juez hará leer y preguntará a los testigos si tienen algo
729
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que agregar o rectificar; lo que agregaren o rectificaren se expresará a continuación firmando el juez y el secretario.
Si el testigo no conociere el idioma nacional, el mismo será examinado mediante traductor público, y a través de intérprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos, quienes solo puedan darse a entender por lenguaje
especializado.
JURISPRUDENCIA
Una obligación dineraria no se prueba con solo el dicho de testigos, cuando más si son
dependientes de la demandante y que en su mayoría aceptan no conocer al demandado
(Exp. Nº 263-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 540-542).
730
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
LÍMITES DE LA DECLARACIÓN
TESTIMONIAL
ARTÍCULO 225
El testigo será interrogado solo sobre los hechos controvertidos especificados por el proponente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
art. 223 últ. párr.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
art.244.
Comentario
Como ya refiere el artículo 222 del CPC, testigo es la persona con capacidad
relativa de ejercicio, quien puede ser llamado judicialmente a declarar acerca de
conocimientos que tuviera sobre los hechos en controversia.
Póngase énfasis en este último extremo, porque la norma en comentario, por
razones de seguridad ha establecido límites sobre la procedencia de la prueba
testimonial, como son “los hechos controvertidos especificados por el proponente”.
El objeto de la declaración del testigo son los hechos conocidos por este, por
sus sentidos o por los que este ha deducido de sus percepciones, y los que ha
realizado, dejando de lado la mayor o menor eficacia que pueda asignar el juez a
dicha declaración.
Por otro lado, el testigo declara sobre acontecimientos pasados, lo que no
implica que dichos acontecimientos sean previos al proceso, sino a la declaración
que se rinde, por ejemplo, cuando el testimonio es ofrecido para la comprobación
de las mejoras o los deterioros que la cosa ha sufrido luego de la notificación de la
demanda.
Otro aspecto a tener en cuenta en la declaración del testigo es que el objeto
del testimonio no solo constituye los hechos que han caído bajo el dominio de
los sentidos del testigo sino que puede comprender a los hechos realizados por
el propio testigo. Por ejemplo en una agresión física donde el testigo interviene
para separar a los contrincantes; o el testigo que se acerca a pagar la renta al
arrendador. Esto nos lleva a decir que no es necesario que el testigo sea extraño
al evento.
731
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Otra situación a contemplar es la posibilidad del testimonio de terceros o lo que
se conoce como los testigos de segundo grado o de referencia. Se trata de testigos que conocen hechos pero no de forma directa sino con motivo de haberlo
oído relatar a otras personas. En esos casos, dichas intervenciones, se desechan
como valor probatorio.
732
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
NÚMERO DE TESTIGOS
ARTÍCULO 226
Los litigantes pueden ofrecer hasta tres testigos para cada uno
de los hechos controvertidos. En ningún caso el número de
testigos de cada parte será más de seis.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 505 inc. 4.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 430.
Comentario
Frente al número de testigos concurren dos posiciones. Una que considera
ilimitado su número y otra que la restringe.
Nuestro Código establece hasta tres testigos, no por cada parte, sino en atención del número de hechos controvertidos. El ofrecimiento de los testigos en el
número que se considere debe realizarse en la oportunidad y forma que corresponda. Como señala la norma, en ningún caso, el número de testigos de cada
parte será más de seis.
Otro cuestionamiento que concurre al número de testigos es la existencia de
testigo único y del valor probatorio que esta declaración pueda generar. En la
doctrina no se acepta que los jueces tengan por probados hechos con el apoyo en
la declaración de un testigo “voz de uno, voz de nadie”. Se dice por ello que. “Un
hombre honesto no pudiese hacer condenar a un pillo, mientras que dos pillos
podrían hacer condenar a un hombre honesto.
Este cuestionamiento se encuentra superado en nuestro sistema procesal
porque gracias a la libre valoración de la prueba, dicha restricción carece de justificación porque no se tarifa el valor de la prueba testimonial por la cantidad de
testigos, sino que deja a la libre apreciación del juez. El valor esta dado por la
calidad, porque “vale mas un buen testigo que varios mediocres”.
Un aspecto que no considera el Código es el referente al reemplazo de testigos, por situaciones excepcionales, como muerte, incapacidad o ausencia. Si
bien los testigos son personas privilegiadas en el conocimiento de los hechos que
han conocido, por ello, son insustituibles, podría darse el caso que existan varias
personas que puedan estar en esa condición pero que la limitación al número de
testigos, haga que la parte solo ofrezca alguno de ellos y luego este se vea
733
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
imposibilitado de declarar, por causas no previstas como la muerte o la incapacidad absoluta. Aquí podría darse la posibilidad –de manera excepcional– de reemplazar al testigo ofrecido inicialmente.
JURISPRUDENCIA
“... Haciendo una interpretación hermenéutica, este requisito (del ofrecimiento de tres testigos en el proceso de formación de título supletorio) se ha cumplido, pues el actor en el
acto postulatorio ofrece como medio probatorio la declaración de tres testigos, que el no
haberse actuado en su integridad dicho medio probatorio no puede acarrear la nulidad de
actuados, pues el acto procesal ha alcanzado la finalidad ala que estaba destinado, por lo
que no puede alegarse este de efecto (sic –entiéndase defecto–) para anular los autos,
mas aun si no se ha acreditado agravio conforme señala el artículo ciento setenticuatro del
Código Procesal Civil...” (Cas. Nº 488-98/Ica, Sala de Derecho Constitucional y Social,
Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 487-489).
734
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REPREGUNTAS Y
CONTRAPREGUNTAS
ARTÍCULO 227
La parte que pida la declaración del testigo puede hacerle repreguntas, por sí o por su Abogado. La otra parte puede hacer
al testigo contrapreguntas, por sí o por su Abogado.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 228.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
C.P.C.N. Argentina
art. 253
arts. 442, 443, 445, 446
Comentario
La comunicación fundamental con el testigo es la pregunta. Ella tiende a aclarar una duda o a determinar el conocimiento sobre algo. Las preguntas deben ser
claras y concretas, vinculadas con los hechos controvertidos. No deben contener
mas de un hecho, esto es, mas que una sola interrogación y no deben dar lugar a
una contestación afirmativa o negativa por parte del que declara sino una descripción, un relato, porque de operar contrario sensu podría disminuir la eficacia probatoria de la misma.
No podrán contener referencias de carácter técnico, salvo si fueren dirigidas a
personas especializadas, como el caso, del testigo técnico, que relata hechos
que ha percibido y de los cuales extrae conclusiones, en virtud de sus conocimientos especializados. Alsina enseña que si el testigo por razón de su profesión
tiene conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para
el juez elementos de juicio de singular importancia y sus deducciones técnicas
deben ser tenidas en cuenta para la apreciación de los hechos.
Las repreguntas, tiene sus raíces en el interrogatorio cruzado del derecho anglosajon. La norma en comentario, no precisa en que momento opera la repregunta, si es al finalizar la respuesta o al finalizar el interrogatorio, sin embargo,
señalamos que en aplicación supletoria de la declaración de parte, que recoge el
artículo 213 del CPC está opera al finalizar el interrogatorio.
Estas nuevas preguntas serán para aclarar o ampliar el contenido de las respuestas dadas por el mismo, sea para obtener su declaración respecto de cualquier otro hecho que hubiese sido alegado y pudiese advertirse como conducente
así como de los que atañan a la determinación de su idoneidad.
735
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La contra pregunta tiene un fin eminentemente crítico. Con él se persigue no
solo la adquisición de nuevas noticias, sino además, y de modo primordial, investigar el grado de sinceridad y veracidad del testimonio anteriormente rendido. El
contrainterrogatorio tiene por principal objetivo anular o modificar la evidencia suministrada por el testigo. Como señala Muñoz Sabaté, también tiene como objetivos secundarios medir el grado de exactitud del testimonio y dar al testigo una
oportunidad de ampliar su deposición en pro de la otra parte.
Otro de los aspectos que no está regulado para la declaración de testigos se
refiere a la forma del interrogatorio, sin embargo, resulta aplicable lo normado en
el artículo 217 del CPC sobre este particular. En tal sentido, cada una de las partes podrá formular oposición a las preguntas formuladas por su contraria, si se
refieren a hechos no controvertidos, sugieran o insinúen respuestas, se refieran a
mas de un hecho, no sean claras y concretas, o contengan referencias de carácter técnico en relación a un testigo que carezca de esos conocimientos, etc.
A pesar que el artículo 217 citado no regula expresamente el mecanismo de la
oposición al interrogatorio, sin embargo, podemos apreciarla cuando la norma
dice: “las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o inútiles, serán rechazas
de oficio o a pedido de parte, por resolución debidamente motivada e inimpugnable”. En ese sentido se podrá prescindir de continuar interrogando al testigo cuando las preguntas que se propongan o las respuestas dadas demuestren que son
ineficaces para proseguir con la declaración. También el juez puede incluir preguntas no contenidas en el pliego, pero, que se encuentren dentro del marco de
los hechos controvertidos.
Hay algunos autores que recomiendan iniciar el interrogatorio dejando al testigo que libremente narre lo que sepa acerca de determinado hecho (técnica del
relato) o bien provocando las respuestas sobre la base de continuas preguntas
(técnica responsiva o del interrogatorio), señala Falcón(1). Acerca de las ventajas e
inconvenientes de ambos sistemas se aprecia que en el relato abunda mayor
exactitud pero menor concreción, al revés del interrogatorio, donde a una dosis
superior de concreción corresponde un nivel más bajo de certeza. Falcón considera que lo mejor es dejar que el deponente narre espontáneamente los hechos
por los que es requerido y solo después formularle las preguntas concretas que
sirvan de complemento; particularmente en el contrainterrogatorio solo es posible
alcanzar resultados sobre la base de la técnica responsiva.
La facultad que asiste a la contraria a la que ofreció el testigo a formular nuevas preguntas acerca de las aclaraciones introducidas por el testigo antes que se
firme el acta, también debe hacerse extensiva a la parte que la propuso, en resguardo del derecho de defensa que debe acompañar en todo el proceso.
(1)
736
Op. cit. p. 272.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Los testigos después que prestarán sus declaraciones permanecerán en el
juzgado hasta que concluya la audiencia a no ser que el juez dispusiere lo contrario, medida que apunta a permitir su careo o re-examen para aclarar sus declaraciones, sin perjuicio de poder disponer ello en cualquier momento conforme lo
señala el inciso 2 artículo 208 del CPC que dice: “los testigos, con arreglo al pliego
interrogatorio presentado, podrá el juez, hacerles las preguntas que estime convenientes y las que las partes formulen en vía de aclaración”.
JURISPRUDENCIA
“... El Juez no puede aceptar unas respuestas y desechar otras, sino que debe apreciarlas
en su conjunto, por lo que en este caso es evidente que se ha afectado el derecho al
debido proceso al ignorar el Juzgado de Instancia las respuestas de los testigos a las
repreguntas” (Cas. Nº 1916-99-Chincha, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 226-228).
737
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
IMPROCEDENCIA DE LAS
PREGUNTAS
ARTÍCULO 228
Las preguntas del interrogatorio que sean lesivas al honor y
buena reputación del testigo, serán declaradas improcedentes
por el Juez. La misma disposición es aplicable a las repreguntas y contrapreguntas.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 190, 225, 227.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 454.
Comentario
Como señala el artículo 222 del CPC, toda persona capaz tiene el deber de
declarar. Esto significa que el testigo no solo se encuentra sometido al deber de
comparecer sino al de declarar acerca de lo que sepa de los hechos que interesan al proceso; sin embargo, el testigo podrá rehusarse a contestar cuando: 1) su
respuesta lo expusiera a un proceso penal o comprometiera su honor; y 2) cuando deba guardar un secreto profesional, militar, científico o industrial, etc. Exención regulada de manera supletoria para las testimoniales en atención al artículo
220 del CPC. Esto significa que el testigo no se encuentra eximido de su deber de
comparecer sino de declarar y por otro lado, la guarda del secreto profesional no
es una facultad del testigo sino un deber del mismo.
Aquí se advierte que el legislador privilegia por sobre todas las cosas, los
valores a que refieren los dos supuestos citados, por encima del sacrificio de la
justicia. Esto permite hablar de la verdad material. Uno de los cuestionamientos
que se presenta a esta excepción recae en determinar si opera libremente a solo
criterio del testigo o depende del arbitrio de la autoridad judicial.
La facultad de rehusarse a responder debe ser invocada por el testigo. Si del
contexto de la pregunta no se desprendiera esa situación, el testigo dará explicaciones necesarias en forma reservada (fuera del acta y sin la presencia de las
partes) en la que sustente su negativa. Como señala Kielmanovich(1), “lo que la
(1)
738
Op. cit., p. 240.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ley tutela es el honor del testigo frente al dilema de tener que declarar y exponerse
a un descrédito, valor que en absoluto se ve interesado o afectado cuando con la
misma reserva que la mencionada ut supra se le reclama la explicación de la
relación que se sostiene entre aquel valor y la pregunta propuesta”.
No debe perderse de vista, señala Kielmanovich, que el testigo podría rehusarse a responder si es que a pesar de las explicaciones dadas al juez insiste en que
se formulen las preguntas, con las consecuencias que correspondan. La norma
autoriza al juez a saber cuál es el hecho que podría incriminar al testigo o comprometer su honor, sin que pueda empero forzarlo aquél a declarar, aun cuando las
razones dadas no justifiquen la excepción y así se lo decida en definitiva.
739
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PROHIBICIONES
ARTÍCULO 229
Se prohibe que declare como testigo:
1. El absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 222;
2. El que ha sido condenado por algún delito que a criterio del
Juez afecte su idoneidad;
3. El pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o tercero de afinidad, el cónyuge o concubino, salvo en asuntos
de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria;
4. El que tenga interés, directo o indirecto, en el resultado del
proceso; y
5. El Juez y el auxiliar de justicia, en el proceso que conocen.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
C. de P.P.
art. 43.
arts. IV, 54, 194 párr. 2, 207, 222, 300, 303.
art. 141.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
arts. 145, 146, 147.
arts. 214, 215, 216, 217.
Comentario
La norma, prohíbe la declaración de testigos, por razones de moral, consanguinidad, capacidad o de otro orden. Excluye las testimoniales del objeto concreto
de prueba, aun cuando se relacione con la materia controvertida y constituya un
presupuesto de la pretensión o excepción.
La admisibilidad se relaciona con la posibilidad jurídica de la prueba y de las
personas ofrecidas a declarar en tal calidad. Por citar, no sería admisible la declaración del hijo en un proceso en el que una o ambas partes fueran ascendientes.
En tal caso algunos autores sostienen que si bien la prueba sería inadmisible,
podría ser no obstante eficaz si a pesar de tal prohibición la misma se produjo; sin
embargo, esa limitación puede ser aceptada cuando se trate de asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria.
El inciso 3 precisamente regula la prohibición de presentar testigos consanguíneos o afines. Está fundada en razones de orden público tendientes a mantener la
cohesión y solidaridad de la familia, ya que no es admisible que los padres o hijos,
bajo el juramento o la amenaza de la sanción penal por falso testimonio, se vean
constreñidos a revelar secretos de familia. Por otro lado, nótese de la redacción
740
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
del inciso 3 que la prohibición se extiende al cónyuge. Esa limitación debe contemplarse aunque estuviere separado legalmente, pues, el vínculo conyugal todavía no se ha disuelto. En el caso del concubino, el impedimento se torna difícil de
acreditar cuando no existe una declaración judicial en ese sentido. La situación se
torna más difícil frente al caso del “testigo sospechoso”, que recoge la legislación
colombiana, cuando están involucrados sentimientos o afectos pero que no se
ubican dentro del concepto legal de cónyuge o concubino, como sería el caso de
los amantes y los concubinos que no sobrepasen los dos años de convivencia.
Especial situación aparece cuando la demandante es una empresa cuyo gerente
general tiene un vínculo de consanguinidad, dentro de los supuestos de prohibición que señala el inciso 3 del artículo 229 del CPC. En este caso, no resultaría
aplicable porque la prohibición debe entenderse , cuando las partes son personas
naturales y no cuando se refieran a personas jurídicas, en cuyo caso, sería de
aplicación lo referido en el inciso 4, en cuanto al interés directo o indirecto, en el
resultado del proceso.
La idea del interés en el resultado del proceso, a que refiere el inciso 4º, funda
la idoneidad del testigo en función de su imparcialidad y el carácter de tercero en
sentido propio. El interés directo está en función de la responsabilidad compartida
en el objeto de discusión, por ejemplo, los socios de un endosante, responsable
igualmente del importe adeudado. El interés indirecto proviene de las consecuencias que la sentencia adversa a una de las partes puede tener por vía de acción de
regreso. Esta institución está ligada también a los terceros , cuando da lugar a la
intervención de estos en el proceso.
Por otro lado, el inciso 5 señala que el juez en tanto se desempeñe como tal,
no es ni puede ser parte o testigo en el proceso en el que está llamado a intervenir
en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, aunque ello no lo priva de desempeñarse en este último carácter en juicios en los que no cumpla tal función.
Algunos autores entre los cuales destacan Fenochietto y Arazi, enseñan que si
bien la prueba sería en tal caso inadmisible, podría ser no obstante eficaz, si a
pesar de tal prohibición la misma se produjo. Afirman que “a pesar que la ley
protege la armonía familiar, el derecho del testigo a no sufrir la violencia de declarar en un proceso en que sea parte un pariente tan cercano, la declaración se
hubiera tomado, ella podría ser apreciada por el juez ya que esos valores fueron
vulnerados y nada se repara con prescindir del testimonio rendido e incorporado
al proceso. Puede ser que con esa declaración se esclarezca debidamente el
hecho y el juez no puede ignorarla”.
En tal sentido, cuando ha declarado el pariente consanguíneo vinculado en
línea directa con algunas de las partes se indica que, como la finalidad perseguida
mediante la prohibición ya se habría frustrado, la prueba podría ser considerada
por el juez con la misma amplitud de criterio con que se examinaría y ponderaría
cualquier otra declaración testimonial.
741
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Esta tesis no comparte Kielmanovich(1) porque la declaración así rendida es
nula e ineficaz por afectar una norma de orden público como las que regulan la
admisibilidad de un medio de prueba, cuestión que se encuentra fuera de la
esfera de la disponibilidad privada de las partes, tanto si la declaración se produjo o no.
El inciso 1 de la norma prohíbe la declaración del incapaz absoluto, salvo lo
dispuesto en el artículo 222 del CPC. Sobre el particular, algunas legislaciones
permiten superar la prohibición de la prueba al no reunir la edad mínima requerida, mediante una suerte de conversión de la testimonial en prueba indiciaria. Sobre el particular señala Kielmanovich(2) “pensamos que las prohibiciones establecidas por la ley no pueden dejarse de lado mediante la transformación de una
prueba en otra, por mas desactualizadas que se encuentren las razones que condujeron a su establecimiento, cuestión que en todo caso no habilitaría a corregirlas mediante la realización de actos reñidos con el orden jurídico, haciendo derivar así de ella efectos probatorios a favor de quien ofreció la prueba ilegítimamente ordenada.
La prueba inadmisible es a la par ineficaz, en toda su extensión. Las facultades
y atribuciones de los magistrados no los habilitan a derogar las leyes, directa o
indirectamente mediante el sencillo expediente de acordarle otro nomen iuris a
aquella, diverso del que naturalmente le corresponde y por el que se la conoce y
prohíbe en el ordenamiento.
(1)
(2)
742
Op. cit. p. 222.
KIELMANOVICH, … Op. cit., p. 223.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
APLICACIÓN SUPLETORIA
ARTÍCULO 230
Son aplicables a la declaración de testigos, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones relativas a la declaración de parte.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 213 al 221.
Comentario
1. Como vemos, la norma alberga a la integración normativa, para llenar los
vacíos o lagunas de la Ley procesal. Mediante la integración se busca crear una
nueva Ley aplicable al caso concreto, cuando estas no contemplan un supuesto
específico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razón.
Según Carnelutti, cuando esa integración permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegración. En ese sentido, véase el artículo IX
del TP del CC: “las disposiciones del Código Civil, se aplican supletoriamente a las
relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza” En igual forma, “las disposiciones de este Código
Procesal se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza” (ver 1º disposición final del CPC).
En cambio, cuando la solución se encuentra en el mismo ámbito de la Ley, sin
recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos
ante la autointegración. La norma en comentario precisamente es un ejemplo de
autointegración normativa, porque permite recurrir a la misma Ley, invocando las
reglas de la declaración de parte (artículos 213 al 221 del CPC) para suplir el
vacío en la regulación de la declaración de testigos.
2. La norma regula la aplicación supletoria de las disposiciones relativas a la
declaración de parte.
En ese sentido, aplicando lo normado en el artículo 218 del CPC –última parte– señalamos que el testigo debe contestar las preguntas sin poder leer notas o
apuntes, a menos que por la índole de la pregunta se le autorizará.
Por otro lado, se debe dejar constancia en el acta de las respuestas dadas
mediante lectura. El testigo debe siempre dar razón de su dicho, si no lo hiciere el
juez la exigirá.
743
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Como señala la primera parte del artículo 218 del CPC, las respuestas deben
ser categóricas y concretas, sin perjuicio que el testigo se extienda sobre aspectos vinculados directamente con el hecho objeto de la interrogación.
En aplicación del artículo 220 del CPC, los testigos están prohibidos de declarar contra si mismos en cuanto ello pudiera exponerlo a culpabilidad penal o
la respuesta pudiera comprometer su honor. También podemos hacer extensiva
esa limitación al grado de parentesco que señala el citado 220 del CPC, su
cónyuge o concubino, parientes dentro del 4º grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
En cuanto a la eficacia del testimonio, podemos hacer extensivo lo normado
en el artículo 218 del CPC, para lo cual es indispensable que aparezcan en forma
clara, exacta y completa tanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho narrado, como las mismas circunstancias del conocimiento que de este tuvo
el testigo.
Otro aspecto a apreciar se refiere a la excusa a declarar como testigo. Tomando como referencia lo regulado en el artículo 220 del CPC se puede justificar la
exención cuando el testigo conoció hechos bajo secreto profesional o confesional
y cuando por disposición de la ley pueda o deba guardar secreto.
Por último, en el caso de testigos que domicilie en el extranjero o fuera de la
competencia territorial del juzgado, a que refiere el artículo 219 del CPC y se
alegare su imposibilidad de concurrir, aquel declarará por medio de exhorto. Aquí
el interrogatorio quedará a disposición de la parte contraria, la cual podrá proponer la inclusión de preguntas en el mismo, facultad que también podrá ejercer el
juez comisionado, quien podrá además eliminar las que considere superfluas.
Con estas exigencias se pretende asegurar el contradictorio sobre la prueba y su
derecho a preguntar con amplitud.
744
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
GASTOS
ARTÍCULO 231
Los gastos que ocasione la comparecencia del testigo son de
cargo de la parte que lo propone.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 410, 417, 419.
Comentario
La norma regula la indemnización al testigo. Si bien el testigo se encuentra
sujeto al deber jurídico de testimoniar, se autoriza al juez a fijar con carácter excepcional una remuneración o indemnización a su favor cuando del cumplimiento
de dicha carga pública se deriven gastos excesivos o extraordinarios para aquel
en función de su peculiar situación patrimonial. Por citar, gastos de traslado de un
testigo que carece de trabajo actual o medios económicos para comparecer.
Bajo dicha perspectiva se considera que bajo el concepto de indemnizar se
debe cubrir los gastos derivados de la pérdida del día de trabajo. En ese sentido,
la norma señala que “los gastos que ocasione la comparecencia del testigo son
de cargo de la parte que lo propone” por tanto, el juez acertadamente podría fijar
una remuneración, cuando sea del todo imprescindible para la presencia del testigo. En caso que su presencia se refiera a una prueba de oficio, la norma no
señala como se repartirían los gastos; a diferencia de la pericia de oficio, a que se
refiere el artículo 271 del CPC, que dice: los gastos serán asumidos por igual por
ambas partes. Frente a esas circunstancias consideramos de aplicación extensiva que los gastos también sean asumidos por ambas partes por igual, en la declaración de testigos.
745
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EFECTOS DE LA INCOMPARECENCIA
ARTÍCULO 232
El testigo que sin justificación no comparece a la audiencia de
pruebas, será sancionado con multa no mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de ser conducido al
Juzgado con auxilio de la fuerza pública, en la fecha que fije el
Juez para su declaración, solo si lo considera necesario.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 53, 254.
art. 282.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
art. 250, 255 .
art. 150.
art. 225.
Comentario
1. El deber de testimoniar se descompone en tres aspectos: de comparecer,
de declarar y de decir la verdad. El presente artículo se refiere precisamente al
primer aspecto, al deber de comparecer.
El incumplimiento de este deber, produce en el testigo sanciones de índole
pecuniario y personal. Como señala la norma, en caso de incomparecencia del
testigo se lo hará traer por la fuerza pública y se le impondrá multa. Reafirma este
artículo la exigibilidad y coercibilidad del deber de comparecer ante un tribunal sin
perjuicio de sanciones penales.
No corresponde este deber a las personas propuestas por las partes, sino que
el juez puede ordenar la citación de oficio de las mencionadas por las partes en
los escritos del proceso o cuando resultare de otras pruebas producidas, que
tuvieren conocimiento de hechos que pudieren gravitar en la decisión de la causa.
El deber de comparecer no se exceptúa –según el artículo 205 del CPC– cuando
se trate del Presidente de la Republica, de los Presidentes de las Cámaras Legislativas y del Presidente de la Corte Suprema, quienes declararán en la audiencia
o en la actuación procesal, que ocurrirá en sus oficinas. Dichas prerrogativas
deben reconocerse cuando los funcionarios estén en el cargo y no cuando haya
cesado.
2. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que
se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el
746
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para
asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige
realizar debe depender de la voluntad del resistente y además debe ser posible su
cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el
cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99).
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a la
discrecionalidad del juez Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa
relación con la Unidad de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el
artículo 421 del CPC precisa que será aplicable la (UPR) vigente al momento que
se haga efectivo el pago de la multa.
747
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo V
DOCUMENTOS
DOCUMENTO
ARTÍCULO 233
Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.T.
C.D.I.P.
LEY 26636
D. LEG. 823
LEY 26887
arts. 188, 191, 192 inc. 3, 461, 582, 591, 700.
art. 125.
art. 402.
arts. 34, 35.
art. 251.
art. 246.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 387.
Comentario
1. Documento es un objeto material originado por un acto humano, susceptible
de representar por sí mismo y para el futuro, un hecho o una serie de hechos
percibidos en el momento para su elaboración, con prescindencia de la forma en
que esa representación se exterioriza. Los documentos contienen un mensaje.
Ese mensaje, señala Falcón(1), puede ser útil a los efectos jurídicos cuando contengan un dato que haga al proceso. El mensaje es diverso, pues puede responder a un acto voluntario (como una carta, un contrato, una confesión, etc.) como
involuntario (restos, impresiones digitales, rastros de ADN, papeles sueltos, daños naturales de los que derive responsabilidad objetiva, etc.).
Para Chiovenda, documento es toda representación material destinada a reproducir una cierta manifestación del pensamiento; mientras que para Liebman
documento es una cosa que representa o configura un hecho, para dar a quien lo
observa un cierto conocimiento de él. Encajan dentro de este concepto las fotografías, las grabaciones magnetofónicas, las películas cinematográficas y video-
(1)
748
FALCÓN. Op. cit. T.1, p. 836.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
grabaciones, las contraseñas, radiografias, dibujos, planos, cuadros, esculturas,
murales, discos, etc.
Devis Echeandía(2) considera al documento como objeto de percepción. Señala “el juez necesita percibir el documento, para asumirlo como medio de prueba.
Esas percepciones sensoriales pueden ser diversas: visuales, para verificar la
clase de materia que lo forma, como papel o tela o plástico o cuero, etc., la clase
de escritura o de dibujo empleado y el material que se utilizó para escribir o dibujar
(tinta, pintura, lápiz, máquina de escribir o de imprimir, etc.); olfativas, para conocer si contiene o no perfumes u olores nauseabundos, si está impregnado o no de
cierto olor propio del lugar, del recipiente, caja o cartera en donde se presume que
estuvo guardado y el olor propio de la clase de papel empleado; auditivas, cuando
interesa precisar el ruido que puede percibir al ser rasgado el documento o estrujado en una mano o dejado caer al piso”
2. Por otro lado es necesario precisar que si bien el documento es un “medio
de prueba” de hechos que en él se narren o representen por dibujo, pintura o
impresión de otra clase; también puede ser “objeto de prueba”, cuando se trate de
establecer su existencia anterior (por ejemplo, mediante el testimonio de terceros)
o actual (mediante confesión, testimonios de terceros, inspección judicial o exhibición). También es objeto de prueba el documento cuando se discute su autenticidad o su falsedad formal o material.
Desde el punto de vista del medio de prueba, es importante distinguir entre
documento e instrumento. Documento es todo objeto que represente una manifestación del pensamiento mediante signos exteriores corrientes o convenidos;
en cambio, los documentos que requieren la intervención de otros medios para
ser entendidos o probados, como los peritajes, traducción, estos documentos se
denominan instrumentos.
La prueba documental se puede adquirir de varios modos: del que está en
poder de las partes y del que no está, para lo cual concurren tres situaciones:
individualizarlos indicando su contenido, indicar la persona que los tenga en su
poder, que puede ser la contraria o un tercero, de indicar el lugar, el archivo o la
oficina pública donde se encuentre.
3. La prueba documental es un medio autónomo que no se confunde con la
eventual confesión o testimonio que pueda recoger, pues, el documento no es la
declaración de voluntad, sino la representación de la declaración de voluntad. La
declaración es un acto; el documento es un objeto.
(2)
Op. cit., p. 416.
749
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Según Carnelutti, quién describe por escrito un hecho que percibió en otra
ocasión, forma un testimonio, porque quiere representar actualmente un hecho
pasado mediante el acto de escribir. El documento operaría como prueba del conocimiento que el declarante tiene acerca de los hechos testimoniados, pero no
como prueba representativa de esos mismos hechos. La diferencias fundamentales entre estos medios de prueba, testimonio y documentos, consiste en que mientras el documento constituye un objeto cuya creación puede ser contemporánea
con el acaecimiento del hecho en él representado (representación inmediata), el
testimonio es un acto que en todo caso se verifica con posterioridad al hecho que
representa (representación mediata). Para Carnelutti el documento se diferenciaba del testimonio, por la representación permanente que este encierra frente a lo
transeúnte del testimonio, diferencia que abona las ventajas de la prueba documental sobre la testimonial, pues, aparte de la disponibilidad de la primera entraña, la fidelidad de la segunda se halla expuesta no solo a los efectos que la acción
del tiempo produce en la memoria humana, sino también “las influencias corruptoras que pueden suscitarse a raíz de los intereses en conflicto”.
4. El documento es importante por el carácter permanente de la representación de los hechos que contiene. El documento es más fiel que la memoria del
hombre y más seguro que un conjunto de indicios o testimonios cuando es completo, claro, exacto y auténtico o hay certeza de su legitimidad.
Para Kielmanovich(3) después de la confesión, la prueba documental es una de
las mas eficaces, no solo porque consigna con exactitud el pensamiento de las
partes al celebrar un negocio jurídico evitando que con el tiempo se borren de la
memoria las circunstancias y pormenores que se tuvieron en cuenta en ese momento sino por la seguridad que importa para la estabilidad de los derechos, la
exigencia por parte de la ley de formalidades determinadas respecto de ciertos
actos y la regulación de su fuerza probatoria, no solo entre las partes sino también
con relación a terceros.
5. Los documentos pueden ejercer doble función documental, la de fuentes y
la de medios de prueba. Como fuentes, son documentos aquellos objetos en los
que se ha dejado un registro material; como medios, son los elementos que se
utiliza para requerir los conocimientos de la fuente. La fuente documental puede
requerir un medio documental para traer el conocimiento al proceso, pero también
puede requerir un medio de informes, un medio pericial, un medio declarativo, o
un conjunto de ellos, bajo las presunciones.
Por otro lado, el documento a cuyo conocimiento podemos acceder directamente respecto de la información que nos brinda, por ejemplo, una carta de amor,
un contrato escrito, son fuentes de prueba, pero también es un medio de prueba.
(3)
750
Op. cit. p. 366.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Para que exista jurídicamente un documento, como medio de prueba, debe
satisfacer –según Carnelutti(4)– los siguientes requisitos: a) debe referirse a una
cosa o un objeto formado mediante un acto humano y que tenga aptitud representativa. Generalmente son cosas muebles, pero, un cuadro, un mural o un escrito
estampado en una pared, son también indudablemente documentos, aun cuando
no puedan agregarse al expediente, sino que deben probarse mediante inspección judicial y en ocasiones con auxilio de peritos; b) que represente un hecho
cualquiera y c) que tenga una significación probatoria.
JURISPRUDENCIA
Si se consigna que el saldo del precio figura en una letra aceptada por el comprador, la
cancelación del precio deberá demostrarse con la presentación de la letra cancelada o
probar la falta de la misma (Exp. sin referencia, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 205).
La letra de cambio para tener validez como tal, debe ser girada a fecha fija, a días vista, a
días fecha o a la vista; si se gira con indicación distinta no tiene validez el título como tal,
sin embargo, constituye un medio de prueba de la obligación contenida en ella (Exp. Nº
283-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 584-585).
Si bien por el artículo 1233 del C.C. se entiende que al estar perjudicadas las letras de
cambio por el transcurso del tiempo, la obligación que representan estaría extinguida;
empero, la disposición invocada es pertinente cuando los títulos valores sirven de medio
de pago y cuando se intente con ellas la acción cambiaría, pero no cuando se use como
medios probatorios (Exp. Nº 1208-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 184).
El vendedor está obligado a entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad o al
uso del bien vendido, salvo pacto distinto (Exp. Nº 1163-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 210-211).
El documento que represente o contenga derechos patrimoniales tendrá la calidad y efectos de título-valor solo cuando esté destinado a la circulación y reúna los requisitos formales esenciales que por imperio de la Ley le correspondan según su naturaleza.
No tiene el carácter de letra de cambio si ésta no consigna el nombre del girador, pero
queda a salvo los efectos del acto jurídico que hubiere dado origen a su emisión (Exp. Nº
1315-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, pp. 556-557).
“... El documento (...) no ha sido ofrecido como medio probatorio ni ha sido admitido como
tal; en consecuencia, la impugnada contraviene el debido proceso al fundar su decisión en
(4)
Citado por Devid Echandia, op. cit., p. 422.
751
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
aquél” (Cas. Nº 1861-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 172-173).
Si una letra de cambio pierde su carácter de tal, esto es, deja de ser un título cambiario, se
convierte en un simple documento común y ordinario.
La pérdida de los efectos cambiarios de un título no anula el acto jurídico que precedió y
dio origen a lo que se quiso fuera un título valor, acto que persiste mientras no prescriba
conforme a las normas civiles (Exp. Nº 1733-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 410-412).
El contrato de obra por su naturaleza y fines debe constar en forma escrita. Si entre los
litigantes existió un convenio verbal referido a la construcción de una vivienda de dos
plantas, no habiendo instrumental donde conste que se trata de un contrato de obra, debe
concluirse conforme lo sostiene el demandado que se trata de una obra de administración,
toda vez que el emplazado periódicamente ha recibido ciertas cantidades de dinero y que
está llano a la devolución de las piezas que tiene en su poder (Exp. Nº 627-91-La Libertad, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
438-439).
El reconocimiento y la sentencia declaratoria de paternidad son los únicos medios de
prueba de la filiación ilegítima que permitía el Código Civil de 1936. Carecen de vocación
hereditaria los demandantes que no prueban su filiación (Exp. Nº 389-93-Lima, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 236-237).
Las partidas de bautismos realizados con anterioridad al 14 de noviembre de 1936 conservan la eficacia que le otorgan las leyes anteriores.
Las partidas bautismales merecen fe respecto a los actos religiosos realizados, conservando la eficacia jurídica respectiva (Exp. Nº 57-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 73).
752
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CLASES DE DOCUMENTOS
ARTÍCULO 234
Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto
en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes
informáticos, y otras reproducciones de audio o vídeo, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o
representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado.(*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26887
art. 252 párr. 1.
arts. 46, 64, 169, 246.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 251
arts. 188, 189
Comentario
Como refiere el comentario al artículo 233, documento es todo objeto susceptible de representar una manifestación de la actividad humana con prescindencia
de la forma en que esa representación se exterioriza.
Se contemplan dentro del género de documentos, no solo a los públicos y
privados escritos, sino que se aprehenden otros objetos representativos no escritos ni firmados, como dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas,
etc.
El artículo en comentario asume la siguiente clasificación de los documentos:
En atención a los sujetos que los originan, pueden los documentos clasificarse
en públicos y privados. Los primeros son aquellos que han sido autorizados por el
funcionario público en ejercicio de sus atribuciones –como señala el artículo 235
del CPC– o se trata de documentos que expresamente se reputan como tales por
razones de seguridad o celeridad del tráfico jurídico. Los documentos privados
son los que provienen de particulares, sean estos partes o terceros, en el proceso
en el que se los presenta.
En atención a la función de los documentos cabe distinguir entre documentos
constitutivos y documentos meramente probatorios de actos jurídicos. Los prime-
753
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ros son aquellos que por sí dan lugar a la existencia y validez del acto, de manera
que la inexistencia o nulidad del documento importa la nulidad o inexistencia de
aquel; por citar, la donación de bienes inmuebles que debe hacerse por escritura
pública bajo sanción de nulidad. El documento juega aquí una doble función, pues,
por un lado constituye un requisito esencial de la validez del acto (ad solemnitatem) y por el otro, el único medio admisible para acreditar su existencia con virtualidad jurídica.
Los documentos probatorios comprueban la existencia de un acto sin que dicha forma venga impuesta por la ley y sin que su presencia excluya su existencia
ni la admisibilidad de otros medios de prueba.
Los documentos constitutivos son siempre escritos y mientras que los documentos probatorios pueden ser: informativos, como el recorte del diario; no escritos como la fotografía; y representativos como una radiografía.
Otro criterio para clasificar los documentos toma como referencia el contenido
de estos y los presenta en documentos declarativos y representativos.
En el primer caso, el contenido de estos documentos puede ser al mismo
tiempo informativo de un cierto estado de cosas, como el recorte de un diario, la
historia clínica; y también puede ser dispositivo, en tanto importe la constitución,
modificación o extinción de una relación jurídica, por citar, el contrato de compraventa.
Los documentos son representativos, si no contienen ninguna declaración informativa ni dispositiva, sino una simple reproducción mecánica de un hecho o
una serie de hechos sin otro añadido, así, una fotografía, un plano, un dibujo.
JURISPRUDENCIA
El mérito de la ficha única de matrícula escolar donde firma como padre el menor y la
argumentación del demandado que firmó esos documentos escolares en cumplimiento de
su obligación de padre, es suficiente para amparar la demanda de reconocimiento de
paternidad extramatrimonial (Exp. Nº 124-93-Cajamarca, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 208-209).
754
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DOCUMENTO PÚBLICO
ARTÍCULO 235
Es documento público:
1. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y
2. La escritura pública y demás documentos otorgados ante o
por notario público, según la ley de la materia.
La copia del documento público tiene el mismo valor que el
original, si está certificada por Auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 54
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 156.
arts. 252, 262.
arts. 129, 130, 131, 132.
Comentario
Una de las modalidades de clasificar los documentos, en atención a los sujetos de quienes provienen, permiten la existencia de los llamados documentos
públicos y documentos privados. El artículo en comentario hace referencia al primero y el último, al artículo 236 del CPC.
Documento público es el otorgado por un funcionario autorizado a darle fe
pública. Esto nos lleva a decir que el carácter público del documento aparece por
la calidad del autor –en tanto lo realice dentro del ámbito de su competencia
material y territorial– y con las formalidades que la ley dispone. También constituyen documentos públicos los otorgados según la Ley de la materia. Véase el caso
por la cual, la Ley asigna carácter público a documentos ajenos, como las acciones de la sociedad anónima o la liquidación de aportaciones provisionales en el
caso de la AFP.
Los documentos públicos gozan de autenticidad, prueban su contenido por si
mismos. Por necesidad social es imprescindible contar en las relaciones jurídicas
con algo que merezca fe por sí misma sin necesidad de demostración; algo que
asegure que cuando precise esgrimirlo en defensa de su derecho le será útil de
inmediato.
755
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Para Palacio, el valor probatorio del documento público –en su aspecto extrínseco– se presume auténtico hasta tanto no se acredite lo contrario, a través de
una declaración judicial, salvo que el mismo documento presente irregularidades
materiales notorias que permitan dudar acerca de su autenticidad, como raspaduras, enmendaduras no salvadas, irregularidades en la firma o en el sello, etc.
El documento público cuya apariencia es regular tiene a su favor una presunción de autenticidad que transfiere en ese aspecto la carga de la prueba. Corresponde a quien niega su autenticidad la prueba de la falsedad del acto.
La autenticidad del documento se presume por el solo hecho de su presentación. Gozan de pleno valor frente a las partes y terceros como resultado de la fe
pública que el legislador les reconoce y que se mantiene en tanto no se haya
anulado. La nulidad debe obtenerse por acción autónoma de naturaleza declarativa.
En relación al documento público se dice que el cargo judicial (puesto al pie de
los escritos presentados por las partes) les otorga a estos el carácter de documentos públicos. En ese mismo sentido, la cedula de notificación tiene carácter
de documento público porque es realizada por el notificador, en ejercicio de sus
funciones. Lleva implícita la verdad de lo que en ellas se afirma, pues actúa como
servidor público, en tanto la diligencia no se impugne de falsa y existan elementos
suficientes de dicha falsedad, en relación a la existencia material de los hechos
que el notificador hubiese enunciado como cumplidos o que han pasado en su
presencia.
Los documentos privados agregados por las partes a los expedientes judiciales no adquieren, por ese solo hecho, el carácter de documentos públicos, ni
tampoco los convierte en auténticos la expedición de un testimonio de esa pieza
por el actuario.
JURISPRUDENCIA
Si bien es cierto, las constataciones policiales son instrumentos expedidos por un funcionario público, también lo es que éstas constituyen declaraciones unilaterales, las mismas
que no ofrecen mayor convencimiento si no se encuentran corroboradas con pruebas que
sustenten la afirmación.
Debe desestimarse la demanda si el actor no presenta prueba idónea que demuestre
haber sido objeto de daño que merezca resarcimiento (Exp. Nº 7519-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 415-416).
Si el notario diere fe de la identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por
la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad
(Exp. Nº 1242-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 234).
756
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si el demandante ha practicado válidamente el reconocimiento de su menor hijo, conforme
aparece del acta marginal de la partida de nacimiento, no cabe amparar la nulidad de dicho
acto jurídico si los argumentos de haber inscrito el reconocimiento bajo intimidación y
violencia, no han sido probadas de manera idónea (Exp. Nº 747-95-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 201-202).
Debe desestimarse la demanda sobre nulidad de acto jurídico si se ampara en forma
genérica en lo dispuesto en el artículo 219 del Código Civil, sin especificar en forma concreta
en cual de los tres incisos se apoya y sin exponer la fundamentación correspondiente.
Si el derecho de posesión que alegan las demandadas se sustentan en escritura pública,
en tanto que el de la actora se apoya en un documento privado que por su naturaleza no
tiene el valor que si tiene las escrituras públicas, no cabe amparar su pretensión (Exp. Nº
441-95-Ucayali, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 139-141).
Las partidas de bautismos realizados con anterioridad al 14 de noviembre de 1936 conservan la eficacia que le otorgan las leyes anteriores.
Las partidas bautismales merecen fe respecto a los actos religiosos realizados, conservando la eficacia jurídica respectiva (Exp. Nº 57-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 73).
“... El actor no ha acreditado de modo alguno los fundamentos de su acción, resultando
insuficiente para ello el mérito de las denuncias policiales (...), por constituir únicamente
denuncias de parte del actor, sin posterior investigación y conclusión de parte de la autoridad policial...” (Exp. Nº 544-95, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 244-245).
“... No puede oponerse probanza alguna que pretenda enervar el hecho incontrovertible
constituido por el derecho de propiedad inscrito en los Registros Públicos...” (Exp. Nº 2296, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 430-431).
“... Cada tipo de partida del Registro Civil tiene por finalidad acreditar el estado a que
corresponde y no todos los demás, por lo que una partida de defunción establece el fallecimiento de una persona, pero aunque contenga datos sobre otros estados no sirve para
determinar, por ejemplo, la soltería de la persona de cuyo óbito se trata...” (Exp. Nº 207395, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 237).
“... La copia legalizada notarialmente del certificado de la partida matrimonial, tiene el
mismo mérito probatorio que éste, por haberlo establecido así el artículo doscientos treinticinco, in fine del Código Procesal Civil, con carácter específico para trámites del proceso
judicial” (Cas. Nº 1984-99-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 238-240).
“... Conforme al último párrafo del artículo doscientos treinticinco del Código Procesal
(Civil), la copia del documento público tiene el mismo valor que el original si está certificada (...), de modo que bajo este aspecto la Ley no exige que necesariamente tenga que
anexarse a la demanda (de ejecución de garantías) el documento original (que contiene la
garantía)...” (Exp. Nº 2946-99-Huaura, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justi-
757
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 569-570).
Las partidas de inscripción prueban el hecho a que se refieren, salvo que se declare judicialmente su nulidad, conforme lo prevé el artículo 73 CC (Exp. Nº 1853-94, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 15-17).
Las formalidades y limitaciones que condicionan una declaración testamentaria sirven para
garantizar la expresión directa de la voluntad del testador y para proteger el derecho de las
personas con vocación a suceder.
El instrumento público que no modifica la institución de herederos sino que adiciona una
disposición de última voluntad, ampliando el testamento otorgado ante el mismo Notario
Público, es inobjetable pues se encuentra debidamente motivada por el propio testador
(Exp. Nº 766-89-Cusco, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, p. 241).
Es imprescindible observar las exigencias del artículo 696 del Código Civil para la solemnidad del testamento en escritura pública.
Contiene un defecto esencial el testamento que no menciona la presencia de los testigos
en la introducción, sino en la parte final de dicho instrumento. Esta oportuna referencia es
necesaria para conocer sus domicilios y demás calidades antes de la realización del acto.
Si además se aprecia que los números de serie del legajo de testamentos no guardan
relación en su integridad con el testamento sino que además se ha omitido consignar la
fecha en que se otorgó el mismo; no obstante no haberse probado la suplantación de la
firma del testador, las observancias expresadas anulan el testamento materia de controversia (Exp. Nº 236-94-Junín, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas
Civiles, Legrima, 1997, pp. 250-252).
Si en la partición de un inmueble, el derecho que asiste al demandante está representado
por sus dos hijos menores de edad, mediante la escritura pública de partición, esta escritura prueba la existencia del acto y tiene mérito para los efectos de la partición troncal que
se ha accionado, mientras no se declare su nulidad (Exp. Nº 391-94-Cajamarca, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 253-255).
El contenido de la inscripción se presume cierto y produce sus efectos, mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en
registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su
derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de
causas que no consten en los Registros Públicos (Exp. Nº 250/1-97, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp.
241-242).
“... En el caso de los automotores cuyo derecho de propiedad debe inscribirse en la Dirección General de Circulación Vial, el dominio se acredita con el certificado o tarjeta de
propiedad otorgada por la autoridad competente después de observadas las formalidades
legales y el pago de los tributos que gravan dichas transferencias...” (Cas. Nº 1927-T-96Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 432-433).
758
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La inscripción registral no sanea o perfecciona el título porque simple y llanamente no es
un acto constitutivo de los negocios o contratos de la transferencia de la propiedad Inmueble, por tanto el hecho de que el recurrente ostente título inscrito no puede ser categóricamente excluyente del derecho de propiedad que haya sido invocado por la otra parte (Cas.
Nº 856-96-Chimbote, Editora Normas Legales S.A., Tomo 268, Setiembre 1998, Trujillo-Perú, pp. A.28-A.30).
El testimonio de escritura pública surte todos sus efectos legales en tanto no sea declarada su nulidad o falsedad (Exp. Nº 104-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 244-245).
Si bien la inclusión del nombre del padre o de la madre que no ha reconocido al hijo
extramatrimonial en su partida de nacimiento se tiene por no puesta, sin embargo debe
entenderse que la exclusión del nombre del actor no importa la privación del apellido con
que se le conoce al menor, pues el nombre es atributo de la personalidad del que no puede
ser despojado sin causarle grave daño, ya que la institución civil del nombre pertenece al
orden público y con el que se identifica a la persona en todos los actos públicos y privados
(Exp. Nº 168-95-Ucayali, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 109-110).
Si la escritura pública no contiene la firma del Notario, los interesados pueden invocar la
Ley 1510 y pedir al juez autorice al Notario que le ha sucedido en el oficio subsane la
omisión. Dicha omisión no genera la nulidad de la escritura pública (Exp. Nº 1054-95-Ica,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 117).
Según el Código Civil de 1936 para que el padre reconozca al hijo natural se precisa que,
en escrito indubitado exteriorice su voluntad de tenerlo como hijo propio, aún cuando no
llegue a expresar su decidido propósito de reconocerlo legalmente.
El acta de nacimiento importa escrito indubitado en el que el demandado exterioriza su
voluntad de tener como hijo al habido en sus relaciones extramatrimoniales con la demandante (Exp. Nº 129-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 211-212)
La fotocopia simple de la sentencia por la que se instituye como heredera a la ahora
demandada carece de toda validez jurídica puesto que no consta que se haya emitido
dentro de un procedimiento regular, por lo que en modo alguno puede surtir efecto legal
máxime si perjudica al interés expectante de los otros posibles herederos.
Si se argumenta que la sentencia original se ha desglosado del expediente debe verificarse el rehacimiento de la sentencia que en fotocopia obra siguiendo el procedimiento de la
Resolución Administrativa 032-94-CEPJ (Exp. Nº 515-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 543-544).
El accionante que prueba su derecho con la copia literal de dominio de los registros públicos tiene mejor derecho de propiedad frente al contrato privado de transferencia que ofrece el demandado (Exp. Nº 779-93-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias
Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 303-304).
759
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DOCUMENTO PRIVADO
ARTÍCULO 236
Es el que no tiene las características del documento público. La
legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C.P. Const.
LEY 26887
art. 2 inc. 10 párr. 3.
art. 245.
art. 37 inc. 6.
arts. 46, 246.
LEGISLACIÓN COMPARADA.
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 268.
arts. 133, 134, 135, 136, 137.
Comentario
1. El presente artículo responde al resultado de la clasificación de documentos, en atención a los sujetos de quienes provienen, en públicos y privados. Conforme señala la redacción del artículo en comentario, por exclusión, son documentos privados aquellos que provienen de personas privadas, sean partes o
terceros con relación al proceso en el cual se hacen valer y que no se encuadran
bajo los supuestos de documento público. (ver artículo 235 del CPC).
Los documentos privados pueden presentarse cuando se trata de escritos firmados como la declaración jurada de renta y escritos no firmados como los libros
de contabilidad o los tiquetes de pasajes aéreos o terrestre. El artículo 249 del
CPC regula el procedimiento para el reconocimiento a este tipo de documentos.
Los documentos privados también pueden ser declarativos como un contrato,
una letra de cambio, informaciones periodísticas, apreciaciones contenidas en las
historias clínicas y representativos, como los mapas, cuadros, radiografías, fotografías y películas que no contengan reproducción de voz humana (si la contienen
son privados pero declarativos y representativos a la vez). El artículo 252 regula el
reconocimiento de estos últimos.
Hay documentos privados manuscritos o escritos en máquina o impresos. En
este último caso, el reconocimiento se regula en el artículo 251 del CPC.
2. A diferencia de los documentos públicos que tienen valor por sí mismos
hasta tanto no sean declarados nulos, los documentos privados no tienen valor
per se hasta tanto no sean declarados auténticos, por el reconocimiento expreso
760
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
o tácito de la parte a quien perjudica. También existe la posibilidad de documentos
privados que gozan de presunción de autenticidad, por lo cual no es menester su
reconocimiento ni la intervención de un funcionario público, como es el caso de
los títulos valores, cheques, letras, pagarés, bonos, etc.
La legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público, sin embargo, debe tenerse presente el efecto que genera la fecha cierta –
según el artículo 245 CPC– la presentación del documento privado ante el Notario
Público, para que certifique la fecha o legalice las firmas.
En ese sentido, los instrumentos privados agregados por las partes a los expedientes judiciales no adquieren, por ese solo hecho, el carácter de documentos
públicos, ni tampoco los convierte en auténticos la expedición de una copia certificada de estos por el actuario.
La declaración jurada de renta es un documento privado porque si bien se
presenta ante un funcionario público, este no interviene en su elaboración ni los
autoriza.
JURISPRUDENCIA
Las certificaciones de las cartas notariales producen convicción sobre la recepción de las
comunicaciones, toda vez que el notario es el profesional del Derecho que está autorizado
a dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran (Exp. Nº 11-99, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 87).
Si el derecho de posesión que alegan las demandadas se sustentan en escritura pública,
en tanto que el de la actora se apoya en un documento privado que por su naturaleza no
tiene el valor que si tiene las escrituras públicas, no cabe amparar su pretensión (Exp. Nº
441-95-Ucayali, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 139-141).
“... Si bien es cierto que, no existe disposición legal que establezca la exigencia procesal
de ofrecer como pruebas que acompañan a la demanda, documentos certificados y no
simples fotocopias de los mismos; también lo es que, dada la naturaleza de lo pretendido,
el Juez tiene la atribución legal de solicitar una mayor certeza respecto a los documentos
que sustentan las pretensiones de los actores, sin que ello signifique una contravención al
derecho a un debido proceso o a (sic) un sobre costo procesal...” (Cas. Nº 3341-99/Callao,
Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justica, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 232-233).
Si una letra de cambio pierde su carácter de tal, esto es, deja de ser un título cambiarlo, se
convierte en un simple documento común y ordinario.
La pérdida de los efectos cambiarios de un título no anula el acto jurídico que precedió y
dio origen a lo que se quiso fuera un título valor, acto que persiste mientras no prescriba
conforme a las normas civiles (Exp. Nº 1733-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 410-412).
761
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Las cartas amorosas presentadas por las partes colitigantes que se dirigieron mutuamente, constituyen escritos indubitables, de la que se infiere inequívocamente la admisión de
la paternidad por parte del emplazado (Exp. Nº 1396-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 40-41).
El notario público es el profesional del Derecho encargado de dar fe de los actos que le
constan en el ejercicio de sus funciones. Carece de facultad de coerción que le permita,
ante la resistencia del interviniente, exigirle su identificación, por lo que la sola mención de
las circunstancias del acto de entrega cumple con las formalidades que dan fe de la entrega del documento (Exp. Nº 1794-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 588-589).
“... Los documentos presentados por la ejecutada al formular su contradicción carecen de
virtualidad jurídica, en razón de consistir en simples copias fotostáticas sin la debida legalización o autenticación...” (Exp. Nº 261-96, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, p. 234).
El contrato de compra-venta queda perfeccionado con el simple consentimiento de las
partes respecto a la cosa y al precio, aún antes de la entrega del inmueble y del pago del
precio.
Constituye la prueba del consentimiento la minuta suscrita por los otorgantes (Exp. Nº
1499-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 90-91).
762
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DOCUMENTO Y ACTO
ARTÍCULO 237
Son distintos el documento y su contenido. Puede subsistir este
aunque el primero sea declarado nulo.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
C.C.
art. 233.
art. 225.
Comentario
1. El artículo regula la nulidad del documento que contiene el acto jurídico. “No
debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo” señala el artículo 225 del CC.
Este precepto no es aplicable cuando el documento es exigido como forma
esencial del acto, sino cuando ha sido utilizado como medio de prueba para testificar el acto.
Si se tratase de una acto ad solemnitatem, la nulidad del documento significaría la del acto pero si se trata de una formalidad ad-probationem, el acto no podría
ser exigible, salvo por otros medios se pudiera considerar como constatado.
Vidal Ramirez(1) al respecto señala “la nulidad del documento sin acarrear la
nulidad del acto resulta de concebir el documento y el acto como entidades jurídicos independientes; pero cuando ambos están indisolublemente vinculados, la
nulidad del documento arrastra la nulidad del acto. Esto último constituye la llamada nulidad refleja”.
2. Como señala la norma son distintos el documento y su contenido; en ese
sentido apreciése el caso de la compra venta de un inmueble que ha operado por
el mero consentimiento, pero que por un asunto de prueba, los intervinientes redactan los términos de su acuerdo y este es luego elevado a escritura pública, la
misma que no es suscrita por el Notario Público. En este caso el documento es
nulo porque carece de una formalidad esencial, cual es, la intervención del Notario en el acto que da fe, sin embargo, el acto jurídico celebrado por los contratantes es perfectamente válido; situación diversa es cuando el acto es nulo y a la vez
(1)
VIDAL RAMIREZ, Fernando. Teoría General del Acto Jurídico, Cuzco editores, Lima, 1985, p. 545.
763
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
el medio de prueba utilizado para demostrar la existencia del acto. Véase el caso
de la compra venta celebrada por un incapaz absoluto, sin intervención de su
representante legal.
Especial comentario se aprecia de la copia certificada de la partida de matrimonio en el que se aprecia que el Registrador no ha suscrito el acta de matrimonio o no aparecen identificados los testigos, frente a quienes los contrayentes
hubieren manifestado la decisión de contraer matrimonio. Lo que se cuestionaría
aquí no es el documento en sí sino el contenido del acto que refiere el documento,
el que requiere de cierta formalidad para su existencia. Al respecto, frente a la
pretensión de nulidad de matrimonio interpuesta, se ha señalado que “la evidencia de la falta de formalidad en el documento que contiene la celebración del matrimonio carece de consistencia, si está acreditado que ambos cónyuges demandaron la separación convencional, de la cual se desistieron. La duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve favorablemente a su preexistencia, si los cónyuges
viven o hubieran vivido en la posesión constante del estado de casados”(2).
JURISPRUDENCIA
La posesión constante del estado de matrimonio, conforme a la partida, subsana cualquier
defecto puramente formal de ésta. La duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve favorablemente a su pre-existencia si los cónyuges viven o hubieran vivido en la posesión constante del estado de casados (Exp. Nº 1103-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 29-31).
La nulidad del acto jurídico acarrea inevitablemente la nulidad de su escritura pública
porque un acto nulo es jurídicamente inexistente, y por ello no puede existir una escritura
pública sin contenido. La inscripción registral no es obstáculo para que judicialmente se
discuta la validez del acto jurídico cuestionado, siendo actos completamente independientes el uno del otro (Exp. Nº 4530-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
89-91)
No se puede confundir la nulidad de un acto jurídico con su inexistencia ni con su validez.
Si bien la nulidad y la invalidez se hallan relacionadas en tanto implican la existencia de
causas originarias y consustanciales con la formación del acto jurídico, su inexistencia
implicaría considerar que dicho acto careció de tal etapa formulatoria, teoría que no es
recogida en nuestro sistema jurídico (Exp. Nº 1610-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
92-96).
(2)
764
Ver ejecutoria recaída en el exp: 830-97, de fecha 13 de setiembre de 1999, Sala de Familia publicada en
Ledesma, op. cit. t.5, p. 106.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... El pronunciamiento judicial que ordena que un documento se haga constar en escritura
pública, se pronuncia sobre su forma y no sobre su contenido” (Cas. Nº 2186-98-Lima,
Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 235-236).
No debe confundirse el acto jurídico con el documento que sirve para probarlo.
Cuando la Ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados
pueden usar la que juzguen conveniente (Exp. Nº 295-95, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 22-23).
El contrato de compraventa no requiere de formalidad puesto que se perfecciona con el
simple consentimiento.
No hay que confundir la existencia del contrato con el documento que sirva para probar su
existencia (Exp. Nº 314-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 103-106).
No debe confundirse el acto jurídico con el documento que sirve para probarlo.
Cuando la Ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados
pueden usar la que juzguen conveniente (Exp. Nº 295-95, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 22-23).
El Juez no puede exigir la presentación de la minuta de transferencia de particiones, bajo
el argumento que constituye requisito esencial para demandar el otorgamiento de escritura. La compra-venta es un acto típicamente consensual, no solemne que no necesita estar
documentado. Debe disgregarse el concepto "acto" del concepto "documento" (Exp. Nº
218-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 110-111).
No cabe confundir el acto con el documento que lo contiene, pues puede subsistir el acto
aunque el documento se declare nulo (Exp. Nº 625-93-Ayacucho, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 114-115).
La demanda sobre nulidad de compraventa interpuesta por la cónyuge del vendedor, aduciendo que se trata de bienes sociales transferidos sin su consentimiento no puede ampararse, pues la demandante tuvo conocimiento y convino en la venta, inclusive recibió parte
del precio, como lo demuestran los cheques que ella endosó o para cobrarlos.
La ausencia de la intervención de la actora en el documento en que consta el contrato no
lo invalida por sí, pues la compraventa es un contrato consensual. No debe confundirse el
contrato con el documento que sirve para probarlo (Exp. Nº 302-93-Arequipa, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 400-402).
765
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PRINCIPIO DE PRUEBA ESCRITA
ARTÍCULO 238
Cuando un escrito no produce en el Juez convicción por sí mismo, requiriendo ser complementado por otros medios probatorios, es un principio de prueba escrita, siempre que reúna los
siguientes requisitos:
1. Que el escrito emane de la persona a quien se opone, o a
quien representa o haya representado; y,
2. Que el hecho alegado sea verosímil.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 194.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
arts. 396, 397, 398, 399, 400, 403.
Comentario
1. El documento es importante por el carácter permanente de la representación de los hechos que contiene, sea con el fin de dar nacimiento a una relación
jurídica o de servir de prueba acerca de su existencia en un momento ulterior, por
ello, se dice que es prueba segura, en caso tener que iniciar o afrontar un proceso, porque el documento es más fiel que la memoria del hombre y más seguro
que un conjunto de indicios o testimonios cuando es completo, claro, exacto y
auténtico o hay certeza de su legitimidad. El artículo en comentario regula –contrario sensu a lo señalado– el supuesto de la existencia de un documento escrito
pero que no produce en el juez convicción por si mismo y que por ello necesita ser
complementado con otros medios de prueba.
2. Principio de prueba escrita es calificada como un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso. Según el artículo
en comentario debe reunir dos requisitos: que el escrito emane de la persona a
quien se opone, o a quien representa o haya representado y que el hecho alegado
sea verosímil, sin embargo, Devis Echeandía(1) considera además que el escrito
goce de autenticidad o esta se pruebe.
En relación al primer requisito, Devis Echeandia señala: “debe tenerse en cuenta
que el documento pueda provenir de un apoderado o representante legal (de los
(1)
766
Op. cit., p. 317.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
padres mientras tienen la patria potestad) o contractual (como el gerente de una
sociedad en litigio con esta) de la parte a quien se opone el escrito; o del causante
en proceso contra el heredero”(2).
También señala que la confesión judicial incompleta hace las veces de principio de prueba por escrito, y de ahí que pueda complementarse con testimonios,
cuando aquellos por sí solos no bastan. Cuando una parte está formada por varias personas, es suficiente la confesión incompleta o que emane de una de ellas,
en razón que la verosimilitud que aquella da al hecho es indivisible. Es interesante
el caso que cita Devis Echeandia cuando una persona escribe el dictado de otra,
si se prueba con testigos esa circunstancia, debe ser admitido como principio de
prueba escrita contra esta y no contra la primera. En los casos expuestos hay que
tener en cuenta que la declaración expresa o la actuación procesal del apoderado
solo puede tener valor de confesión, y de principio de prueba escrita, cuando
estaba facultado para confesar o cuando lo hace en la demanda o en sus articulaciones.
En relación al segundo requisito, esto es, que el escrito haga verosímil o probable el hecho alegado, según Devis Echeandía, no puede exigirse que el escrito
contenga el contrato, ni que convenza por sí solo, porque entonces existiría prueba documental y no un simple principio o comienzo de prueba escrita. Basta que
se refiera al contrato o la mencione, o que sea una consecuencia de este o un
antecedente, o que de otra manera lo haga suponer lógicamente porque entre
ellos exista un nexo de causalidad. Los testimonios completarán la certeza. El
principio de prueba puede consistir en un solo escrito o en la reunión de diversos
escritos distintos, cuando uno solo de estos, no sea suficiente por sí mismo.
En cuanto a la autenticidad se argumenta que puede probarse con testigos,
peritos o confesión judicial. Si el documento es manuscrito, no hace falta que esté
firmado, siempre que se presuma o se pruebe su autenticidad.
3. La norma al consagrar que el escrito pueda ser complementado por otros
medios probatorios, deja en libertad al juez para apreciar el valor probatorio de
estos medios. Nótese que todos los medios probatorios son valorados por el juez
en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada, conforme lo señala el artículo 197 del CPC.
4. Por otro lado, en la doctrina se acepta la testimonial, en el caso de pérdida o
destrucción del documento, aun cuando no exista una norma legal que la consagre. Sobre el particular, Devis Echeandia(3) considera que se trata de probar dos
hechos no convencionales: la existencia previa del documento o principio de prueba
(2)
(3)
Op. cit., p. 317.
Op. cit., p. 321.
767
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
escrita y su pérdida o destrucción; por lo tanto, conforme a los principios generales de la ciencia de la prueba, pueden demostrarse con testigos inclusive cuando
estos estén excluidos por la ley para probar el acto documentado. Se trata de una
imposibilidad material de aducir la prueba o la solemnidad que oportunamente se
produjo y por eso se aplica también a los actos solemnes, por citar, la escritura
pública se otorgó, pero fue destruida y no existen copias.
La parte interesada señala el citado autor debe probar los siguientes hechos:
la preexistencia del documento cuya pérdida se alegue y su formalidad legal; las
circunstancias de tiempo, modo y lugar de la pérdida o extravío del documento; la
involuntariedad de la pérdida debe presumirse; la imposibilidad de obtener otra
copia, si se trata de escrituras públicas o documentos protocolizados, o que constan en archivos oficiales; y lo sustancial del contenido del documento. Se trata de
una prueba inductiva e incompleta porque es difícil que los testigos recuerden
todo el contenido del documento, ni den fe del mismo, a menos que tengan una
copia informal o hayan intervenido en su elaboración e identifiquen la copia que se
presenta al proceso. No hace falta probar la autenticidad del documento privado.
JURISPRUDENCIA
“... Si bien es cierto que, no existe disposición legal que establezca la exigencia procesal
de ofrecer como pruebas que acompañan a la demanda, documentos certificados y no
simples fotocopias de los mismos; también lo es que, dada la naturaleza de lo pretendido,
el Juez tiene la atribución legal de solicitar una mayor certeza respecto a los documentos
que sustentan las pretensiones de los actores, sin que ello signifique una contravención al
derecho a un debido proceso o a (sic) un sobre costo procesal...” (Cas. Nº 3341-99-Callao, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 232-233).
“... Para establecer la prioridad de los documentos cuando concurran determinadas circunstancias, no siempre es suficiente que el negocio jurídico conste en instrumento público sino que requiere de otros factores para demostrar su existencia real y con él su preferencia...” (Cas. Nº 217-95-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte
Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 241-242).
“... Son (las facturas) documentos ciertos respecto de los gastos efectuados por éste
(demandante) (...), a los mismos que no se puede oponer con carácter probatorio las
proformas presentadas por la parte demandada, ya que las primeras tienen la contundencia de la realidad que no puede ser enervada por un documento que contiene una cantidad
probable y que puede ser objeto de variación...” (Exp. Nº 1525-95, Cuarta Sala Civil,
Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 243).
“... No habiéndose previsto en la ley la formalidad `ad solemnitatem' (por la cual el documento se confunde con el contrato) para la celebración de la prenda, sino la formalidad `ad
probatinem' (sic) ya que el instrumento o documento que contiene la prenda es un medio
destinado a establecer la existencia del contrato, pero no es condicionante de su realidad,
768
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
de modo que sí se puede demostrara través de otros medios que la prenda ha sido
celebrada, esta probanza tiene validez y, en suma, la relación obligacional existirá”
(Cas. Nº 2021-97-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 438-442).
“... La Unión de hecho necesita la posesión constante de estado, la cual debe probarse a
través de cualquier medio admitido por la Ley Procesal, siempre que exista un principio de
prueba escrita.
(...) Ello significa que la prueba tiene que actuarse dentro en (sic) un proceso judicial, pero
no necesariamente distinto a aquél en el que deba sustentarse el derecho, es decir que no
siempre debe seguirse un trámite exclusivo para obtener la declaración judicial de existencia de la sociedad de bienes derivada de la unión de hecho, sino que en un proceso como
éste (desalojo por ocupación precaria) puede probarse dicha existencia, utilizando principalmente prueba escrita” (Cas. Nº 2279-98-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y
Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en
Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 427-429).
769
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INFORMES
ARTÍCULO 239
Se puede pedir a los funcionarios públicos que informen sobre
documentos o hechos. Los informes se presumen auténticos.
En los casos previstos por la ley se puede pedir a particulares
informes sobre documentos o hechos. Los informes tendrán la
calidad de declaración jurada.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C.P.
C.T.
LEY 26702
LEY 27809
arts. 2 incs. 5 y 6, 200 inc. 3.
arts. 233 a 235.
art. 412.
art. 85.
arts. 138 inc. 3, 179.
art. 10.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 213.
arts. 178, 179, 180, 181.
art. 278.
Comentario
1. El informe es un medio de prueba para aportar al proceso datos concretos
acerca de hechos o actos que obran de la documentación o archivo del informante sea este parte o tercero. Los datos no deben provenir del conocimiento personal de aquellos sino como ya se ha señalado de los registros o archivos.
Como principio general se establece la obligación de toda entidad privada y
pública de cooperar con la justicia por lo que existe el deber jurídico de informar y
de remitir la documentación que se requiera, sin embargo, excepcionalmente la
entidad podrá rehusarse en los casos en que la información pudiera importar la
violación de un secreto o pudiera comprometer penalmente al informante.
La norma no señala el plazo dentro del cual las entidades deberán emitir sus
informes, sin embargo, este podrá ser fijada por el juez al momento de ordenar su
emisión. Cuando se hubiere vencido el plazo fijado para contestar el informe y el
informante no lo hubiere remitido, se tendrá por prescindida de esa prueba a la
parte que lo pidió si no solicitare al juez la reiteración del oficio. Por otro lado, si
bien la emisión del informe configura un deber asimilable al testimonio, la norma
no regula nada sobre la remuneración del informante en el caso que se trate de
entidades privadas que no sean parte en el proceso, sin embargo, sería atendible
que conjuntamente con la presentación del informe y si los trabajos que han debi-
770
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
do efectuar para su elaboración ha implicado gastos extraordinarios, podrían solicitar una compensación que sería fijada por el juez. Ese pedido debe ser comunicada a ambas partes, porque si bien la obligada al pago inmediato es la que ofreció la prueba, la otra tiene un interés potencial en el sentido que si es condenada
al pago de las costas, deberá reembolsar el monto fijado para el informante
Como elemento subjetivo de la prueba de informes señalaremos a órgano
judicial en su rol de destinatario, las partes como proponentes y el informante. En
cuanto al elemento objetivo nos remitimos a los hechos concretos, individualizados y controvertidos en el proceso.
También concurre como elemento objetivo la posibilidad jurídica de la prueba.
En ese sentido, no es admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda
a sustituir o ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por
Ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos, por ejemplo, si el informe
tuviese por objeto la incorporación de prueba documental que debió acompañarse con la demanda o contestación.
La prueba de informes debe versar sobre información de origen no personal
pues, en caso contrario, el poseedor de dichos informes debería prestar declaración como testigo.
También es inadmisible la prueba de informes si versa sobre cuestiones susceptibles de apreciación personal, por citar, el archivo de un médico con contiene
sus anotaciones o puntos de vista del facultativo, no es asimilable a la documentación. Tampoco es admisible el informe que no indique la fuente de las conclusiones que enuncia
La Ley Orgánica del Poder Judicial, al referirse a los informes dice: “en caso
que se solicite informes a los funcionarios de la administración pública, estos están obligados a presentar su colaboración bajo responsabilidad, salvo que se afecten las labores a su cargo, a juicio de su superior jerárquico, en cuyo caso deben
excusarse”.
2. Este medio de prueba no se confunde con la documental, pues no se trata
de obtener la exhibición de documentos sino información extraída de estos que
como tales preexisten al proceso. En rigor no configura una especie de prueba
documental porque no se aporta directamente el documento, sea por la parte que
intenta valerse de él o de una orden de exhibición; en cambio el informante no
realiza tal actividad sino que se limita a transmitir al órgano judicial, el conocimiento que deparan los registros documentales que obran en su poder; lo que no le
libera de exhibir tales registros en el supuesto que se impugnare la falsedad de su
informe(siempre y cuando pudieren ser llevados al juzgado) o por el mecanismo
de inspección judicial, esto es concurriendo a la entidad donde se ubica el archivo
o registro.
771
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
3. Tampoco implica una testimonial pues el informante no declara sobre hechos por el conocidos, sino que informa acerca de los que resultan de soportes
materiales y objetivos de su archivo o documentación. El informante puede ser
una persona jurídica en cambio el testigo debe ser necesariamente una persona
física.
La prueba de informes cuenta con mayor eficacia probatoria que las testimoniales, ya que mientras el testigo declara sobre percepciones o deducciones de
carácter personal, el informante debe atenerse a las constancias de la documentación que se encuentra en su poder.
A diferencia del informe pericial la prueba de informes no requiere la posesión
de conocimientos técnicos especiales.
4. En cuanto a la impugnación por falsedad de los informes estos pueden
fundarse en la falta de adecuación entre la respuesta emitida por el informante y
las constancias documentales citadas por este último; sin embargo, si no se impugnó la legitimidad de dichas constancias en su oportunidad, el informe que lo da
por existente tiene plena eficacia probatoria y hace innecesario el requerimiento
de la exhibición de los asientos contables o de los documentos justificativos del
informe. La ley no determina el plazo dentro del cual corresponde formular la
impugnación, sin embargo nos atrevemos a atribuirle el plazo de tres días para
dar consentido la resolución que pone a conocimiento de las partes el informe
emitido.
Todo lo señalado nos lleva a decir que el informe, no constituye una prueba
autónoma sino un medio de aportación de prueba documental, asimilable, en lo
pertinente, a la exhibición de documentos en poder de terceros.
5. Los instrumentos registran hechos, y esos hechos se vuelcan en ellos y se
perpetúan en el medio escrito o por el registro del soporte.
En el caso de los instrumentos públicos sucede un fenómeno particular. Algunos instrumentos que registran los hechos, son los originales: asientos de partidas del Registro Civil, escrituras públicas, actos administrativos, etc. Son instrumentos de primer grado. De ellos pueden emitirse constancias, también instrumentos públicos, pero estos no referencian el hecho en sí, sino por transposición.
Así por ejemplo, si se solicita informe al Registro de Nacimientos de determinada
Municipalidad para que señale la fecha de nacimiento de determinada persona,
sin embargo, cuando se emite el informe se consigna una fecha diferente al Registro original, el cuestionamiento sería al informe y no al Registro en sí. Es importante señalar que cuando se atacan instrumentos de primer grado, la falsedad
está dirigida al hecho que pretende acreditar el documento, al contenido de este;
pero cuando se atacan instrumentos de segundo grado, como los informes, hay
dos eventuales impugnaciones: primero la concordancia con el instrumento de
primer grado y segundo, la concordancia con los hechos.
772
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Generalmente, los instrumentos de segundo grado se otorgan mediante testimonios, certificados y constancias, emitidos por el funcionario originario o por otro
respecto de las partidas del Registro Civil. Si bien no pierden su naturaleza, al ser
representativos del documento de primer grado se encuentran, en la faz valorativa, en un doble campo: el documento mismo y su relación con el original.
6. Como ya hemos señalado, la ley no hace referencia a la posibilidad de la
impugnación al resultado del informe, sin embargo, en atención al principio de
contradicción que rige todo medio de prueba, ello es factible realizarlo luego de
emitido este, invocando el artículo 302 del CPC. El cuestionamiento sobre la eficacia probatoria será apreciada en la sentencia. Lo fundamental es que la prueba
de informes sea impugnada en el primer momento que sea agregada al proceso.
Adviértase que el citado artículo no le asigna ningún plazo, sin embargo, podemos imputarle el plazo de tres días, luego de notificado el conocimiento de esta,
siempre y cuando se manifieste que el informe y la fuente no concuerdan, pero en
cambio, si se pretendiese impugnar la legitimidad de los documentos o registros
que sustentan el informe, corresponde proceder al cuestionamiento (según se
trate de documento publico o privado) por la falsedad que recoge el artículo 242
del CPC.
Nótese que diferente es impugnar el informe y el registro, pues, se tratan de
dos actividades distintas. En el primer caso, la impugnación se funda en la falta de
adecuación entre la respuesta emitida por el informante y las constancias documentales mencionadas como fuentes, de ahí, que lo que se ataca es el informe, el
documento de segundo grado; pero si se ataca el registro, la impugnación debe
fundarse en las reglas de la impugnación documental que recoge el artículo 242
del CPC. Especial situación es el caso del informe proveniente de archivos o registros privados; en ellos, la prueba en contrario no pudo ofrecerse en su momento, porque se trata de un hecho que se desconocía y que recién sale a la luz, como
resultado de la averiguación de la prueba de informes.
JURISPRUDENCIA
Si la juez ha solicitado información respecto a los balances y estados financieros que
trimestralmente alcanza la cooperativa demandada a la Superintendencia de Banca y Seguros, es decir, sobre lo que dicha entidad tiene en su poder, ello no debe entenderse
como la realización de nuevos balances, para cuyo efecto se ha ofrecido la pericia correspondiente.
Es nula la resolución que requiere las facilidades, pues, desnaturaliza la prueba ordenada
(Exp. Nº 726-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 228).
773
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EXPEDIENTES
ARTÍCULO 240
Es improcedente el ofrecimiento de expedientes administrativos o judiciales en trámite. En este caso la parte interesada puede
presentar copias certificadas de este.
Si se ofrece como medio probatorio un expediente fenecido,
debe acreditarse su existencia con documento.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
art. 139.
art. 185 inc. 2.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
arts. 128, 129, 130, 131, 132.
Comentario
Se entiende por expedientes al conjunto de papeles, documentos y otras pruebas, que pertenecen a un asunto relacionado con el proceso judicial. Este contiene las piezas escritas del proceso, agregadas sucesivamente y en orden de presentación, con la que se forma un solo cuerpo foliado con número y letras.
Cuando el expediente se encuentra concluido, su remisión podría ser requerido como prueba documental. Conforme señala la última parte del artículo, “para
que el expediente pueda ser ofrecido como prueba se debe acreditar su existencia, con documento” esto es, indicar el juzgado, número de expediente y secretario donde se ha tramitado, sin perjuicio de acompañarse copia de algún actuado
del mismo que corrobore su existencia.
Los expedientes administrativos o judiciales en trámite no podrán ser ofrecidos, sin embargo, se pude incorporar al proceso las copias certificadas de los
actuados en los procesos en trámite.
Cuando se refiera a expedientes concluidos, su remisión podría ser requerida
como prueba documental, a diferencia de los expedientes, testimonios y actuaciones administrativas que podrían ser incorporados también a través de la prueba
de informes que regula el artículo 239 del CPC, la cual autoriza a solicitar la copia
de determinadas piezas administrativas que pudiesen existir en las oficinas publicas. La redacción de la primera parte del artículo así lo establece: “la parte interesada puede presentar copias certificadas de este”.
774
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Por último tenemos que precisar, en cuanto a la eficacia de la prueba producida en un expediente judicial tramitado entre las mismas partes, ella es eficaz en
tanto ambas partes hayan tenido la oportunidad de ejercer su poder contralor con
las garantías del debido proceso legal.
JURISPRUDENCIA
Es nula la sentencia emitida con autos diminutos, si el juez no ha tenido a la vista el
expediente ofrecido, ni ha prescindido de éste al emitir el fallo.
En la pretensión de prescripción adquisitiva, resulta irrelevante para la declaración del
derecho, la inspección judicial (Exp. Nº 347-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 203).
Si se persigue la declaración de ineficacia del acto jurídico de compraventa celebrado por
los demandados para burlar el crédito que ha sido declarado mediante sentencia judicial;
el juez debió tener en cuenta dicho proceso para verificar si el demandado tenía conocimiento del mismo y así determinar si la misma se efectuó con la situación de perjudicar a
la demandante (Exp. Nº 1495-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
412-413).
La fotocopia simple de la sentencia por la que se instituye como heredera a la ahora
demandada carece de toda validez jurídica puesto que no consta que se haya emitido
dentro de un procedimiento regular, por lo que en modo alguno puede surtir efecto legal
máxime si perjudica al interés expectante de los otros posibles herederos.
Si se argumenta que la sentencia original se ha desglosado del expediente debe verificarse el rehacimiento de la sentencia que en fotocopia obra siguiendo el procedimiento de la
Resolución Administrativa 032-94-CEPJ (Exp. Nº 515-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 543-544).
“... El Colegiado absuelve el grado y confirma la apelada que declara infundada la demanda, sin embargo ninguno de los fundamentos que la sustentan hace referencia al expediente solicitado, no obstante que fue incorporado al caudal probatorio con el objeto de
mejor resolver.
(...) Que, por consiguiente se ha infringido el principio de unidad del material probatorio,
por el que se entiende que los medios probatorios aportados al proceso o procedimiento
forman una unidad, y que como tal, deben ser examinados y valorados por el juzgador en
forma conjunta, confrontando uno a uno todos los diversos medios ofrecidos, sean de
parte o de oficio, criterio jurídico previsto en el artículo ciento no ventisiete del Código
Procesal Civil, y que no ha sido tomado en cuenta por la recurrida” (Cas. Nº 1671-98Ayacucho, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 72-73).
“ ... El recurrente ofreció en su demanda el mérito del expediente (...), el mismo que fue
admitido como medio probatorio en la audiencia de saneamiento y conciliación (...).
(...) Que, a pesar de lo anterior, dicho expediente no ha sido actuado, puesto que no fue
solicitado y tampoco se prescindió de su actuación, consecuentemente, se ha contraveni-
775
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
do el debido proceso al haberse expedido las sentencias inferiores con autos diminutos”
(Cas. Nº 09-99-Ucayali, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 248-249).
“... No solo se ha infringido el artículo ciento veintidós, inciso cuarto, del Código Procesal
Civil, sino también que (sic) se han violado las garantías constitucionales del derecho a un
debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, si el fallo ha sido emitido sin tener a la
vista ni haberse prescindido del expediente glosado (expediente fenecido ofrecido y admitido como prueba) (Cas. Nº 3092-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 250-252).
“... Sí el Colegiado solicitó el expediente (...) ofrecido como prueba, únicamente para tenerlo a la vista, no constituye una irregularidad...” (Cas. Nº 485-99-Piura, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 253-254).
Si el ofrecimiento de los actuados judiciales guardan relación con la materia controvertida, el juez debe admitir la remisión de los mismos. Es nula la sentencia que se emite con
autos diminutos (Exp. Nº 32044-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 391-392).
776
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DOCUMENTOS EN OTRO IDIOMA
ARTÍCULO 241
Los documentos en idioma distinto del castellano serán acompañados de su traducción oficial o de perito comprendido en el
artículo 268, sin cuyo requisito no serán admitidos.
Si la traducción es impugnada, el impugnante debe indicar expresamente en qué consiste el presunto defecto de traducción.
En tal caso el Juez debe designar otro traductor, cuyos honorarios los pagará el impugnante. Si la observación resultara maliciosa, se impondrá una multa. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P.
arts. IV, 478 inc. 1, 491 inc. 1, 553.
arts. 395, 398, 409.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 260.
Comentario
La referencia a la intervención de interpretes al proceso lo encontramos regulado en los supuestos de la declaración de parte y de testigos que no entiendan o
no se expresen en castellano. (ver artículo 195) sin embargo, la intervención del
intérprete puede ser extensiva a los documentos redactados en idioma distinto
también al Castellano.
Por intérprete se puede entender a la persona versada en dos o mas idiomas
y que sirve de intermediaria entre otras personas, quienes por hablar y conocer
solo lenguas distintas, no pueden entenderse.
Aunque repita, en distinto lenguaje, lo que las partes o testigos manifiesten, no
cabe considerarlo ni como representante de aquellas ni como testigo de oídas. La
índole procesal del intérprete ha de asimilarse a la de los peritos, ya que actúa por
razón de la necesidad de sus conocimientos y como elemento auxiliar de justicia.
La redacción del presente artículo también así lo involucra, al hacerle extensiva su
designación bajo los alcances del artículo 268 del Código.
(*)
Texto según artículo único de la Ley 26807 (14/06/97).
777
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Cuando el interprete interviene en actos procesales presta juramento o promesa y firma en las actuaciones donde desempeña oficialmente su función. Esta
función permite también hacerle extensiva la responsabilidad penal que pudiere
derivar en caso que emita traducción o interpretación falsa. (ver artículo 409 del
Código Penal).
El artículo en comentario no hace referencia si la traducción debe comprender
la totalidad del documento o solo a una parte de este; sin embargo, sería saludable para una mejor percepción del contenido de este, que la traducción no se
límite a una parte del mismo.
La dimensión formal de los actos procesales encierra a los modos de expresión de estos, de la que no se puede sustraer el idioma y el lenguaje. La Ley
Orgánica del Poder Judicial al referirse a esta dimensión del acto señala que estos se efectúen en Castellano (ver artículo 15).
778
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INEFICACIA POR FALSEDAD DE
DOCUMENTO
ARTÍCULO 242
Si se declara fundada la tacha de un documento por haberse
probado su falsedad, no tendrá eficacia probatoria.
Si en proceso penal se establece la falsedad de un documento,
este carece de eficacia probatoria en cualquier proceso civil.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P.
arts. 240, 300, 301.
art. 427 y ss
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
arts. 261, 289, 291.
Comentario
1. Existen dos modos de cuestionar la falsedad a documentos públicos o privados: la pretensión autónoma y el incidente.
En el primer supuesto, la pretensión civil tiene el carácter declarativo y busca
obtener el pronunciamiento jurisdiccional que destruya el valor probatorio del contenido del documento.
Con el incidente, el cuestionamiento se hace mediante la tacha y para que ella
proceda debe darse los siguientes supuestos:
Debe existir un proceso principal, debe orientarse a destruir la eficacia de un
documento agregado al proceso como medio probatorio, debe interponer la parte
a quien se opone, dentro del plazo de ley.
La falta de impugnación –mediante tacha– precluye la posibilidad de interponerla con posterioridad, sin embargo, puede operar si se sustenta en hechos
desconocidos al momento de contestar la demanda. (ver artículo 302 del CPC).
2. Un documento es falso cuando no es conforme con la realidad. Esta falta de
conformidad se presenta con la apariencia o con el contenido del documento.
Este documento puede ser apreciado desde el aspecto extrínseco, por el objeto material, y desde el aspecto intrínseco, por las afirmaciones que contiene.
Esto nos lleva a decir que existe dos tipos de falsedad: material e ideológica.
Esta última se orienta a cuestionar el aspecto intrínseco del documento.
779
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El artículo en comentario hace referencia a la falsedad material, esto es, al
documento y no al contenido de este; pues, en dicho caso le corresponde su
cuestionamiento a través de la pretensión autónoma.
La impugnación debe limitarse a la afirmación de la falsedad de los documentos
presentados. Si se opta por el incidente o tacha, solo puede fundarse en la falsedad
material del documento (público o privado) y no en su falsedad ideológica.
En el documento público, la tacha se funda en la falsedad material: no ha sido
otorgado por el funcionario que aparece suscribiéndolo, por haberse alterado en
la copia por vía de supresiones, modificaciones o agregados uno o mas de los
enunciados que contenía; por citar, una partida de nacimiento, que consigna por
error una fecha de nacimiento que no corresponde al del registro originario.
La pretensión autónoma se basa en la falsedad ideológica: inexactitud de los
hechos que el funcionario público hubiere anunciado cumplidos por el mismo o
que han pasado en su presencia; por citar la constatación policial, en la que el
funcionario que suscribe certifica que se ha apersonado al inmueble y ha verificado
in situ, que este se encuentra abandonado, situación que es falsa, tanto su apersonamiento como la información que refiere haber personalmente constatado.
En el documento privado, solo se funda en su adulteración material. No es
admisible acreditar la falsedad ideológica de los hechos relatados por las partes
en el documento privado; ya que en tales supuestos es suficiente la prueba en
contrario.
3. La fuerza probatoria del documento público radica en: el documento en sí y
en el contenido del documento.
En el primer caso, se parte de la presunción de autenticidad, por tanto, corresponde a la otra parte, si estimará la falsedad del documento alegar y acreditar esa
circunstancia. En este caso la presunción desaparece, el juez está facultado de
oficio a rechazar el documento al confrontar con el original, presentar vicio o materiales notorios (borrones, irregularidades, firma, borraduras no salvadas).
En el segundo caso, cuando se cuestiona la fuerza en su contenido, tenemos
que apreciar que:
El documento público hace plena fe hasta que sea declarado falso por acción
civil o penal, de la existencia material de los hechos que el funcionario público
hubiere anunciado como cumplido por el mismo o que han pasado en su presencia, como fecha y lugar de otorgamiento, comparecencia de las partes, autenticidad de sus firmas, observancia de las formas. Esto es, hechos que el funcionario
público ha debido comprobar. El no haber adquirido conocimiento personal compromete la fe en él depositada. Para desvirtuar la verdad solo es admisible su
impugnación por falsedad en sede civil o penal.
780
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En el caso del documento privado, este carece de valor hasta que se pruebe
su autenticidad por medio del reconocimiento expreso o tácito de la parte o a
quien se perjudique.
Ambos documentos, público y privado reconocido, pueden ser cuestionados
de falsos, a través de una pretensión civil declarativa que tenga como fin obtener
un pronunciamiento jurisdiccional que destruya el valor probatorio del documento;
en cambio el cuestionamiento penal busca aplicar la pena a los autores de la
falsedad, a la vez que este gravitará sobre el proceso civil en el cual se haya
presentado el documento impugnado. En ese sentido léase lo regulado en la última parte del artículo “si en proceso penal se establece la falsedad de un documento, este carece de eficacia probatoria en cualquier proceso civil”.
4. En conclusión, cuando el documento público o privado que se afirma, por
venir de la otra parte o de su causante, es presentado con la demanda, si el
demandado pretende negar su autenticidad –como documento– debe formular
tacha de falsedad material, dentro del término para contestar aquella o dentro del
plazo que señala el Código según la vía procedimental.
La circunstancia de proponer la tacha por falsedad material en la oportunidad
exigida por la ley procesal es importante porque, en caso negativo, se tiene por
reconocido el documento si era privado no auténtico o por indiscutida su autenticidad si era público o privado auténtico, sin que posteriormente pueda desconocerse, ni impugnar la autenticidad.
Si se trata de un documento público o privado auténtico o cuyas firmas gocen
de presunción de autenticidad, formulada la tacha, la carga de la prueba de falsedad corresponde a quien alega esta; en cambio, si es un documento privado no
auténtico, le corresponde la carga de probar su autenticidad a la parte que lo
presentó para aducir a su favor efectos jurídicos sustanciales o simplemente probatorios.
En caso de prosperar la tacha, la sentencia declara la ineficacia probatoria de
los documentos impugnados, sin perjuicio, de disponer la remisión de los antecedentes ante el juez penal a fin que se investigue acerca de la comisión y autoría de
un posible delito, pero no suspende el proceso.
JURISPRUDENCIA
Si la recurrente alega la utilización de documentación fraguados por parte de la demandante para la subdivisión y posterior venta de lotes de terreno y tiendas, ello es una argumentación dirigida a cuestionar la validez misma del contrato de compraventa y que debe
hacerse valer en vía de acción (Cas. Nº 896-96-Lima, Editora Normas Legales S.A.,
Tomo 268, Setiembre 1998, Trujillo-Perú, pp. A.25-A.26).
781
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La Sala no puede emitir válidamente sentencia si de autos obra que la recurrida se basa en
prueba que se ha obtenido a través de la comisión de delito (Cas. Nº 602-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 268, Setiembre 1998, Trujillo-Perú, pp. A.30).
“... La tacha de un documento está referida a la falsedad de éste como tal, mas no al
contenido del mismo, por no ser aquélla la vía para atacar su contenido...” (Exp. Nº 55698, Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 352-353).
A que no obstante que no es necesario el reconocimiento de un documento privado, si no
hay tacha del mismo, se hace necesaria su actuación a fin de que el juez emita resolución
con mayores elementos de juicio (Exp. Nº 1135-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 155-157).
Si la partida de nacimiento tiene las formalidades legales así como el acto jurídico que
contiene, no puede declararse su nulidad.
Se evidencia comisión de delito al asentar en los registros civiles al menor adulterando la
fecha de su nacimiento y sus verdaderos nombres (Exp. Nº 4800-94, Sexta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 26-28).
782
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INEFICACIA POR NULIDAD DE
DOCUMENTO
ARTÍCULO 243
Cuando en un documento resulte manifiesta la ausencia de una
formalidad esencial que la ley prescribe bajo sanción de nulidad,
aquel carece de eficacia probatoria. Esta declaración de ineficacia
podrá ser de oficio o como consecuencia de una tacha fundada.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 300, 301.
art. 184 inc. 4.
Comentario
1. La impugnación de la eficacia probatoria de los documentos, se dan en el
aspecto formal de estos, mas no en su contenido; ello, porque documento y su
contenido son distintos. Como dice el artículo 237 del CPC, puede subsistir este
aunque el primero sea declarado nulo; en igual sentido, véase lo regulado en el
artículo 225 Código Civil.
A diferencia del artículo anterior, que regula la tacha al documento, ante la
falsedad como documento, el presente artículo recoge la tacha al documento,
pero sustentada en la ausencia de una formalidad esencial, que la Ley prescribe
bajo sanción de nulidad. Aquí lo que se cuestiona, es la forma del documento,
más no la falsedad de este.
2. El documento público para su validez debe otorgarse con las formalidades
prescritas por la ley bajo pena de nulidad. Es nulo si el funcionario público ha
perdido su capacidad, si actúa sin competencia o si no se han llenado las formas
legales exigidas, de manera que la inobservancia del requisito surja del mismo
instrumento. En estos casos, se debe buscar la declaración de la ineficacia del
documento, no del acto. Véase por citar, el caso de la copia de una partida de
nacimiento otorgada por un funcionario público, que al momento de suscribir el
documento había sido cesado. Nótese que lo que se cuestiona aquí no es la
falsedad del documento en sí, sino la formalidad de este, como es, haber sido
suscrito por un funcionario no competente para ello. Sobre esta particular impugnación, Devis Echeandía(1) señala: “no son pruebas, ni siquiera de indicios, la
(1)
DEVIS, Echeandia. Op. cit., p. 464.
783
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
falsedad de una escritura pública, tomada aisladamente, las circunstancias que el
Notario haya firmado con retraso y no inmediatamente después de firmar las partes, ni que se haya utilizado tintas distintas al manuscribirla, ni los servicios de
varios amanuenses, ni distintas máquinas de escribir; sin embargo, consideramos que si existen copias de la escritura con diferente contenido que el de la
matriz y esta presenta las peculiaridades mencionadas en el párrafo anterior (distintas caligrafías o tintas o tipos de máquinas de escribir) si se tendrán indicios
graves de la posible adulteración de aquélla”.
3. En relación al cuestionamiento a la formalidad esencial del documento, véase el caso de la separación convencional, en la que los cónyuges para demostrar
la existencia del vínculo conyugal y el plazo legal transcurrido para exigir su separación, acompañaron la partida de matrimonio, la misma que no se hallaba suscrita por el Alcalde o funcionario municipal correspondiente. El Ministerio Público,
que asumía el rol de parte emplazada en dicho proceso, cuestionó la eficacia
probatoria de la partida de matrimonio, por la omisión del funcionario municipal(2).
Nótese que ese cuestionamiento se orienta no al aspecto formal de la partida de
matrimonio en si misma, sino al acto jurídico que la contiene y que evidencia la
carencia de un elemento formal del acto jurídico en sí, esto es, el cuestionamiento
va al contenido del documento. Los cónyuges actores se desistieron del proceso
de separación convencional, para luego, uno de ellos, demandar la nulidad del
acto jurídico contenido en el citado documento (partida de matrimonio). Dicha
pretensión se desestimó bajo el argumento que “ante la duda sobre la celebración
del matrimonio se resuelve favorablemente a su preexistencia, si los cónyuges
viven o hubieran vivido en la posesión constante del estado de casados” (ver
artículo 273 Código Civil) situación que se había demostrado con lo actuado en el
proceso de separación convencional y la propuesta de convenio redactada para
dicho fin.
JURISPRUDENCIA
La sala Civil de la Corte Suprema tiene resuelto en forma reiterada que la tacha de documentos debe estar referida á los defectos formales de los instrumentos presentados, y no
o la nulidad o falsedad de los actos mismos cuya nulidad o falsedad se debe hacer valer en
vía de acción (Cas. Nº 1357-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 265, Junio
1998, Trujillo-Perú, pp. A.5-A.7).
Si la escritura pública no contiene la firma del Notario, los interesados pueden invocar la
Ley 1510 y pedir al juez autorice al Notario que le ha sucedido en el oficio subsane la
omisión. Dicha omisión no genera la nulidad de la escritura pública (Exp. Nº 1054-95-Ica,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 117).
(2)
784
Los antecedentes del caso aparecen descritos en la ejecutoria recaída en el expediente Nº 830-97- Sala de
Familia, de fecha 13 de setiembre de 1999, publicada en Ledesma. T.5, op. cit. p. 106.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FALSEDAD O INEXISTENCIA DE LA
MATRIZ
ARTÍCULO 244
La copia de un documento público declarado o comprobadamente falso o inexistente, no tiene eficacia probatoria. La misma regla se aplica a las copias certificadas de expedientes falsos o inexistentes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P.
arts. 139, 240, 242.
art. 427 y ss.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N.. Argentina
art. 162.
art. 395.
Comentario
La falsedad material afecta al documento público a través de adulteraciones,
supresiones o modificaciones en su texto. La falsedad intelectual concierne a la
realidad de los hechos o actos que el funcionario publico declara acontecidos en
su presencia, en tanto que la falsedad ideológica se refiere a las circunstancias
que se invocan o producen frente al funcionario publico cuya autenticidad este no
puede avalar.
Señala el artículo 235 del CP, el documento público que se presenta en copia
merece la misma fe que el original. Puede impugnar la contraria su autenticidad
para confrontarlo o cotejarlo la copia con el original. Este cotejo no solo opera para
las escrituras públicas sino para la copia de cualquier documento público, sin
embargo, puede darse el caso que el documento público carezca de protocolo o
matriz, aquí no cabe confrontar sino practicar una pericia para verificar su autenticidad.
Si como consecuencia de esa pericia se logra acreditar que la copia del documento público es falsa o inexistente entonces no se asigna ninguna eficacia probatoria. Este mismo efecto es extensivo a las copias certificadas de expedientes
falsos.
Debe procurarse cotejar la escritura o firma objeto de la prueba, con otras, que
gocen de autenticidad de esa persona y que correspondan a la misma época, por
ejemplo al mismo año, porque son frecuentes ciertos cambios de detalle; pero los
785
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
rasgos fundamentales son más estables, salvo impedimentos físicos por enfermedad o accidentes que puedan alterarlos.
Como toda peritación judicial, la grafológica tiene mayor o menor eficacia probatoria, de acuerdo con los conocimientos técnicos y demás condiciones subjetivas de los peritos (honorabilidad, reputación, antecedentes) y con las intrínsecas
del dictamen (fundamentación, claridad y seguridad en las conclusiones, relación
lógica entre aquéllas y estas, etc.).
Por último, los instrumentos privados agregados por las partes a los expedientes judiciales no adquieren por ese solo hecho el carácter de documentos públicos, ni tampoco los convierte en auténticos la expedición de un testimonio de esa
pieza por el actuario.
786
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FECHA CIERTA
ARTÍCULO 245
Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia
jurídica como tal en el proceso desde:
1. La muerte del otorgante;
2. La presentación del documento ante funcionario público;
3. La presentación del documento ante notario público, para
que certifique la fecha o legalice las firmas;
4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y,
5. Otros casos análogos.
Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta
la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 191 párr. 2, 236.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 280.
Comentario
1. Documento privado es el que otorgan las partes sin necesidad de autorización de un funcionario público. A este tipo de documento se le denomina “autógrafo” porque es obra de las partes en su privada relación y no como acontece con
el documento público, denominado “heterógrafo” porque recoge la actividad de
un funcionario público.
La parte que presenta un documento privado tiene la carga de probar su autenticidad porque asume la hipótesis de su desconocimiento por la parte a quien
se los opone. No se atribuye ninguna presunción de autenticidad, ni en cuanto a
su apariencia externa, ni en cuanto a la veracidad de su contenido. En cambio, un
documento privado al quedar judicialmente reconocido tiene el mismo valor que
un instrumento público, para quien o quienes lo suscribieron y también para sus
sucesores.
2. Los documentos privados extienden su valor probatorio a terceros a partir
del momento que adquieren fecha cierta, pues, con anterioridad no son oponibles
a ellos. Lo que se extienden a terceros es la existencia de la fecha cierta, pero no
su contenido y efectos.
787
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Para que el documento privado tenga fuerza probatoria es necesario contar
con la fecha cierta. El artículo 245 del CPC regula diversos supuestos sobre la
fecha cierta en el documento privado.
Bajo el supuesto del inciso 1, nos lleva a asumir que el documento privado
produce eficacia jurídica, en lo relacionado a la fecha cierta desde la muerte del
otorgante, pues, con ella cesa la capacidad civil. El inciso 2 exige la presentación
del documento ante funcionario público, por citar, los escritos que presentan las
partes al proceso, son documentos privados, pero al ser presentados y recepcionados por el juzgado, adquieren fecha cierta. Ella les da el cargo de recepción,
que consiste en la constancia de la oficina del día de su presentación. Este escrito
debe sellarse, al interesado la copia que queda en su poder, como prueba de su
presentación y de la fecha.
En el caso del inciso 3 contempla la presentación del documento ante Notario
público, para que certifique la fecha o legalice las firmas. La legalización no afecta
la esencia del documento o acto que consta en éste, sino que confiere calidad
incontestable a la firma de quien lo suscribe, o sea, auténtica la forma. La legalización es la declaración escrita, mediante la cual el Notario certifica la autenticidad
de la firma aplicada al pie de un documento, y en casos especiales, la calidad
personal del firmante, su identidad y otros datos, para que el documento haga fe
plena donde se presente. Bajo ese contexto, véase la denuncia penal Nº 2112004-Lima(1), que al amparo de la pericia grafotécnica Nº 3067/04, colige que la
funcionaria del Banco X, a efectos de hacer valer el documento denominado “transacción extrajudicial” ante el órgano jurisdiccional, presuntamente falsificó la firma de la agraviada, contando para ello con la complicidad del Notario Público,
toda vez que ante dicho Notario se legalizaron las firmas de la agraviada. Por su
parte, el Notario aduce que para la legalización de firmas no es necesaria la presencia de la recurrente (fe de conocimiento), menos tratándose de documentos
que provienen de una entidad bancaria firmado por sus representantes legales,
por cuanto existe vínculo contractual entre la entidad y el Notario; y que no tiene
porque dudar de la fiabilidad del firmante. La funcionaria refiere que no concurrió
a la Notaria Pública, por el acuerdo que existe entre la Notaria con el Banco;
inclusive cuando se trata de instrumentos públicos protocolares, como las Escrituras Públicas, la firma suelen tomar en la Oficina del Banco. Frente a los hechos
descritos, el Fiscal sostiene que el Notario está en la obligación de dar fe de conocimiento e identidad en forma personal y no a través de terceros, como presuntamente ha sido en el presente caso, por lo que debió de modo certero, contar con
la presencia de las personas que firmaron dicho documento en su Despacho No-
(1)
788
Véase la denuncia penal Nº 211-2004, interpuesta por la 16 Fiscalía Provincial de Lima, contra Fernando Medina
Raggio por delito contra la Administración Pública (incumplimiento de actos funcionales) en agravio del Estado.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
tarial o ante su presencia y asimismo dar fe de su identidad, omitiendo por ello un
acto funcional que acarrea responsabilidad penal conforme al artículo 145 de la
Ley Notariado vigente, en razón de las características del documento a legalizar,
hechos que deberán ser materia de exhaustiva investigación judicial”.
3. Los documentos privados de fecha cierta, adquieren una real dimensión
cuando son contrastados en los procesos de tercería excluyente de propiedad.
Esta pretensión opera cuando se vulnera uno de los atributos de la propiedad,
como consecuencia de la medida cautelar dictada sobre un bien de propiedad de
un tercero ajeno a la relación procesal. Para la admisión a trámite de la tercería
es fundamental que el demandante pruebe su derecho con documento público o
privado de fecha cierta, señala el artículo 535 del CPC. Véase el caso de la compra venta de un bien inmueble materializada mediante minuta de compra venta
con anterioridad al embargo. Dicha minuta, al reunir el supuesto del inciso 3 del
artículo 245 del CPC, es un documento de fecha cierta, anterior a la medida de
embargo, y por tal, prevalece aunque la inscripción en Registros Públicos, se
haya efectuado con posterioridad a la inscripción del embargo. En tal sentido léase el siguiente caso(2): “la propiedad del precitado bien se ha acreditado con el
anticipo de legítima del 21 de setiembre de 1994 elevado a escritura pública el 3
de octubre del referido año y que fue inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble de Lima el 2 de febrero de 1996, sin embargo la medida cautelar fue
inscrita el 12 de diciembre de 1995 (…) que en consecuencia debe dirimirse la
controversia frente a dos derechos de distinta naturaleza, uno de índole personal
(crediticio) y el otro un derecho real (de propiedad), dentro de ese orden de ideas
prevalece el derecho de propiedad materializado en el anticipo de legitima por ser
de fecha cierta y anterior a la medida de embargo, aunque su inscripción se haya
efectuado con posterioridad a la inscripción de la medida cautelar”.
4. Especial comentario merece la facultad notarial de los jueces de paz, para lo
cual resulta interesante apreciar la Casación Nº 1382-Huaura, mediante la cual, la
Sala Suprema desestima una tercería excluyente de propiedad, señalando que el
contrato de compraventa presentado por el recurrente no tiene fecha cierta, no
obstante que las firmas de los intervinientes fueron legalizadas por un juez de paz.
La Sala Suprema considera que un juez de paz no se encuentra facultado para
ejercer funciones notariales, de modo que está imposibilitado de legalizar las firmas de quienes suscribieron un contrato.
Frente a dicha aseveración, hay que recordar que el artículo 68 de la LOPJ
señala que los jueces de paz si tienen las mismas funciones notariales que los
jueces de paz letrados, pero dentro del ámbito de su competencia. Podemos ade-
(2)
Caso citado en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia Actual. Gaceta Jurídica. Lima. T.5, p. 477.
789
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
más agregar que los juzgados de paz, cuya sede se encuentre a mas de 10 kilometros de distancia del lugar de residencia de un Notario Público, o donde por
vacancia no lo hubiera, o en ausencia del Notario por más de 15 días continuos,
tienen además respecto de las personas bienes y asuntos de su competencia,
funciones notariales descritas en el artículo 58 de la LOPJ. Diremos entonces
que mientras no concurran los supuestos señalados la facultad notarial del juez
de paz no se activará. El ejercicio de ella está suspendida a la realización de la
condición: el territorio y la ausencia. Se debe esperar su verificación para que la
actividad notarial produzca sus efectos.
Para nuestro ordenamiento jurídico, en un mismo espacio no subsisten dos
alternativas para el ejercicio de la actividad notarial. Una excluye a la otra. No
pueden concurrir ambas a la vez, sino, que la facultad notarial del juez está condicionada en su ejercicio al presupuesto del territorio y la ausencia de notario en
dicho espacio; sin embargo, la condición suspensiva para la eficacia de la actividad notarial presenta un vacío cuando la ausencia del notario no supere los 15
días continuos, a que refiere el artículo 58 de la LOPJ.
Otro aspecto a destacar en el juez de paz es que éste ejerce una función
jurisdiccional dentro de los límites de su competencia. Si un juez ejerce dicha
función sin haber sido nombrado en la forma prevista por Ley, nos encontramos
ante un juez sin jurisdicción y por tanto sus actos son ineficaces; situación diferente a la actividad realizada por un juez incompetente. Este tiene jurisdicción pero no
competencia para intervenir en determinadas materias.
La actividad jurisdiccional frente a jueces incompetentes no siempre es fatal,
pues, hay situaciones como la que regula el inciso 2 artículo 1996 del CC, que
produce la interrupción de la prescripción con la citación con la demanda, aun
cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.
Bajo dicha premisa diremos que todo juez de paz tiene jurisdicción administrativa para la actividad notarial, pero que el ejercicio de éste se encuentra suspendido por factores de territorio y ausencia. En tanto dichos presupuestos no operen,
su competencia estará suspendida.
JURISPRUDENCIA
No producen eficacia jurídica los recibos que no contienen fecha cierta (Exp. Nº 353-95,
Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 242-243)
El documento que no puede ser considerado como de fecha cierta, no tiene eficacia jurídica como tal, conforme lo dispone el artículo 245 de1 CPC (Exp. Nº 350-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 243-244).
790
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra
que quiere valerse de la cláusula resolutoria, por tanto, corresponde probar con documentos de fecha cierta haber comunicado su deseo al comprador.
No tienen la calidad de documentos de fechas ciertas, si la fe notarial colocada al reverso
de la primera, aparece que no fue entregada por ser inexistente la dirección a donde se
remitía, y en la segunda es insuficiente la anotación efectuada en la misma, de que se
entregó (Exp. Nº 3474-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 104).
791
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RECONOCIMIENTO
ARTÍCULO 246
El documento privado reconocido tiene para las partes y en relación a tercero, si este es el otorgante, el valor que el Juez le
asigne.
No es necesario el reconocimiento, si no hay tacha.
Si compareciendo la parte se niega a reconocer, el documento
será apreciado por el Juez al momento de resolver, atendiendo
a la conducta del obligado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. IV, 236, 242, 248, 282, 292, 296 inc. 1, 442 inc. 2.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
arts. 160, 163.
art. 272.
Comentario
Documentos privados son aquellos que provienen de personas privadas (sean
partes o terceros, con relación al proceso) y que no encuadran dentro del concepto de documento público. A diferencia de estos (que tienen valor por sí mismos
hasta tanto no sean declarados nulos) los documentos privados no tienen valor
per se hasta tanto no sean declarados auténticos, por el reconocimiento expreso
o tácito de la parte a quien perjudican; esto implica, que la parte que lo presenta
tiene la carga de demostrar su autenticidad.
Por otro lado, toda persona contra quien se presenta en un proceso judicial un
documento privado, que se le atribuye, tiene la carga procesal de declarar si es o
no suya la firma (ver artículo 249 del CPC). Dicha carga se cumple, confiriéndole
traslado del ofrecimiento del documento que se agrega al expediente. El silencio
o respuesta evasiva configura un reconocimiento tácito del documento, por ello,
el artículo en comentario acertadamente señala: “no es necesario el reconocimiento, si no hay tacha”.
Otra posibilidad que regula el artículo en comentario, es que el otorgante comparezca pero se niegue a reconocer el documento. Nótese que se trata de un
supuesto distinto al que regula el artículo 247 del CPC, donde el obligado comparece y expresa desconocer el documento o su contenido. Frente al primer supuesto, de negarse a reconocer el documento, señala la norma, que el documento será apreciado por el juez al momento de resolver, aplicando los sucedáneos,
792
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
como el que regula el artículo 282 del CPC que dice: “El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes, atendiendo a la conducta que
estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente
en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con
otras actitudes de obstrucción”.
Finalmente, debemos tener en cuenta que el documento privado reconocido
judicialmente por la parte contra quien se opone o declarado judicialmente reconocido, tiene el mismo valor que el documento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores. El documento público no difiere en su esencia del privado,
sino solamente en el valor que la Ley le asigna y para asignarle dicho valor requiere la presencia de un funcionario público que garantiza ante la sociedad la actuación que él certifica; de ahí que podemos afirmar que en el documento privado se
presume cierto el contenido del documento firmado en blanco o con espacios sin
llenar, una vez que se haya reconocido la firma o declarado su autenticidad.
2. Los documentos privados constitutivos se hallan sujetos al requisito general
de validez de la firma de quienes los otorgaron, la cual no puede ser en líneas
generales reemplazada por signos o por las iniciales de los nombres y apellidos
de aquellos, ni por su impresión digital.
Por otro lado, cuando el documento se hubiese hecho en varios ejemplares,
no es necesario que las firmas de todas las partes se encuentren en cada uno de
los originales, pues basta que cada uno de estos, que esté en poder de una de las
partes, lleve la firma de la otra.
Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna
obligación no serán admitidas para su reconocimiento porque es un medio de
comunicación escrita entre personas que no se hallan en presencia una de otra.
En lo referente a los documentos que no pueden ser transportados al local del
juzgado, como sería el caso de un mural, bastará se individualice e indique el
lugar donde se encuentra para que proceda el reconocimiento judicial o el pericial.
3. Es importante precisar que el curador procesal no tiene la carga de tachar
un documento privado de falso, pues, ignora si proviene o no de su representado.
Su silencio no puede producir el reconocimiento tácito.
Se debe tener en cuenta que el reconocimiento de un documento privado se
debe oponer a quién aparece suscribiendo dicho documento, sea parte o tercero.
Si es parte, tiene la carga de la tacha; si es un tercero tiene el deber de pronunciarse en relación a su autenticidad; lo que no implica que como documento en sí, no
como contenido, pueda ser perfectamente tachado por la parte a pesar de no
haber sido suscrito por esta sino por un tercero. Véase el caso en un proceso
sobre desalojo por ocupante precario, en el que el demandado para demostrar su
condición de inquilino, incorpora un contrato de arrendamiento suscrito por este
793
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
con el anterior propietario del inmueble. Como es un documento privado, el demandado pide el reconocimiento del tercero, anterior propietario, en su forma y
contenido, esto es, como documento y como contenido de este. Dicha prueba
documental, en ejercicio del contradictorio, perfectamente puede ser tachada por
el demandante como documento, para destruir la eficacia probatoria, como tal,
cuando advierte –por citar– que el documento de identidad que se consigna en el
documento no es el correcto o el número de dígitos que refiere el RUC (registro
unificado del contribuyente) no corresponde al que usaba a la fecha de la celebración del documento. Nótese que el cuestionamiento va al documento no al contenido de este. La autenticidad del acto que contiene el documento, puede ser apreciado solamente por quien aparece celebrándolo.
JURISPRUDENCIA
A que no obstante que no es necesario el reconocimiento de un documento privado, si no
hay tacha del mismo, se hace necesaria su actuación a fin de que el juez emita resolución
con mayores elementos de juicio (Exp. Nº 1135-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 155-157).
794
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DESCONOCIMIENTO DE
DOCUMENTO
ARTÍCULO 247
Si el obligado desconoce el documento o su contenido, se puede proceder a establecer su autenticidad a través del cotejo.
Acreditada la autenticidad del documento, el Juez apreciará la
conducta del falsario al momento de resolver, sin perjuicio de
aplicarle una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. IV, 256, 257, 258, 282.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
art. 214
art.275
Comentario
La parte que presenta un documento privado tiene la carga de probar su autenticidad porque asume la hipótesis de su desconocimiento por la parte a quien se
los opone. No se atribuye ninguna presunción de autenticidad, ni en cuanto a su
apariencia externa, ni en cuanto a la veracidad de su contenido. Kielmanovich
señala que “el reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo
del instrumento quede también reconocido, sin embargo, la presunción legal de
autenticidad del texto del instrumento privado, surgida del reconocimiento de la
firma, es iuris tantum, ya que el firmante puede manifestar que niega el contenido
teniendo a su cargo la prueba de la impugnación”.
Cuando la parte contra quien se opone un documento privado para reconocerla, manifiesta que no lo acepta, está negando de hecho la autenticidad y por lo
tanto se le impone la carga de demostrar su veracidad a través del cotejo.
Este es un acto por el cual se procede a través de peritos a comparar la firma
de un documento impugnado con la puesta en otros documentos indubitados, a
fin de establecer si ellas pertenecen a una misma persona. Por la naturaleza de
esta actividad, se recurre a peritos calígrafos o grafológicos. No es indispensable
ofrecer la pericia para el supuesto de desconocimiento de un documento en el
momento de ofrecer la prueba. Puede hacerse al negar el requerido la autenticidad de la firma que se le atribuye o desconocer la atribuida a un tercero. La parte
no tiene la carga de cubrir con las eventualidades derivadas del ofrecimiento pro-
795
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
batorio, ni la mala fe de su contraria, solo debe concretarse a ofrecer el reconocimiento en cuestión.
La autenticidad del documento se verifica a través de la prueba grafológica
que consiste en el dictamen técnico comparativo del manuscrito o de la firma, con
otros escritos o firmas de la misma persona. El artículo 257 del CPC señala los
documentos atribuidos al otorgante que servirán para el cotejo, según el orden de
prelación que detalla la citada norma. Si bien la prueba pericial de cotejo es la
ideal, no pueden excluirse otros medios de prueba como los testigos (que señalen
si vieron firmar el documento). En tal sentido, la última parte del artículo 257 pone
énfasis cuando no existan otros escritos u otras firmas del supuesto autor del
documento y este sea parte en el proceso o un tercero, a quien puede citarse, el
juez ordenará que en su presencia escriba y firma un dictado; y si el documento es
manuscrito, es mejor que este corresponda a parte de su texto.
En el caso del documento público, cuya apariencia es regular, tiene a su favor
una presunción de autenticidad. Corresponde a quien niega su autenticidad probar la falsedad del acto. Opera aquí la transferencia de la carga de la prueba, a
quien niega esa autenticidad. En el documento privado, la carga de probar su
autenticidad se mantiene en quien ofrece dicho medio de prueba.
Por otro lado, la norma señala “acreditada la autenticidad del documento, el
Juez apreciará la conducta del falsario al momento de resolver” para lo cual recurrirá a los sucedáneos para que a partir de la conducta procesal de las partes, el
juez pueda extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes, como
señala el artículo 282 del CPC. La norma faculta al juez aplicar una sanción pecuniaria en caso que se demuestre la autenticidad del documento.
La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que se
imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar
debe depender de la voluntad del resistente y además debe ser posible su cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99).
796
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a la
discrecionalidad del juez .
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el artículo 421 del CPC
precisa que será aplicable la (UPR) vigente al momento que se haga efectivo el
pago de la multa.
797
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FIRMA A RUEGO Y
RECONOCIMIENTO
ARTÍCULO 248
Si el documento está firmado por un tercero a ruego del otorgante, se practicará el reconocimiento por ambos; debiendo el
otorgante manifestar si la persona que firmó es la misma a quien
rogó con tal objeto, y si nota alteraciones, las señalará.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 246.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 273.
art. 119.
Comentario
1. La primera idea a desarrollar en este comentario es definir que se entiende
por firma. Según Devid Echeandia, “es la signatura autógrafa del documento, es
decir, el escribir una persona su nombre, sea o no inteligente, para identificarse
como el autor jurídico del documento, o para adherirse a él, o para dar fe de su
otorgamiento como testigo actuario, o para autorizarlo o autenticarlo como funcionario público”. Como se aprecia de la definición citada, el autor pone énfasis en
atribuir la necesaria existencia de un autor jurídico, para distinguir de quien elabora o escribe un documento (autor material) por encargo de otra persona, en cuyo
caso esta tiene aquella calidad.
2. La norma regula el caso de la firma que pone un tercero, a ruego del obligado, por estar este impedido físicamente o ser analfabeto. Cuando el documento
fue firmado por otra persona a ruego, la prueba de su autenticidad debe incluir, la
del ruego o mandato y la de su firma del rogado. En ese sentido la norma señala
que “el reconocimiento se practicará por ambos”.
Ahora bien, ese reconocimiento debe orientarse a indagar del otorgante si la
persona que firmó es la misma a quien rogó para tal fin. En ese sentido, no podemos calificar de firma a ruego la impresión digital, pues ella, no resulta apta como
expresión de la voluntad y no suple la falta de firma, pese a que pueda haber sido
estampada en presencia de testigos. En relación a la huella digital, Salvat y Lopez
Olaciregui(1) expresan “admitida la libertad de dibujo y perfilado en la composición
de la firma, debe señalarse que el grafismo estampado con ese carácter es firma.
(1)
798
Citado por FALCÓN, Enrique. Op. cit. T.1, p. 841.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Hay libertad de composición. No hay en cambio, libertad de sustitución, es decir
de reemplazar un grafismo por otra forma de expresión, de la conformidad: la
impresión digital no es un grafismo sino otra forma de volcarse, el sujeto sobre el
documento, no vale tanto como la firma”.
Los instrumentos privados constitutivos se hallan sujetos al requisito general
de validez de la firma de quienes los otorgaron (sin perjuicio de su eficacia probatoria residual) la cual no puede ser en líneas generales reemplazada por signos o
por las iniciales de los nombres y apellidos de aquellos ni por su impresión digital.
3. Cuando el otorgante señale que aprecia alteraciones en la firma a ruego es
preciso someterla a una pericia grafológica que consiste en el dictamen técnicocomparativo del manuscrito o de la firma, con otros escritos o firmas de la misma
persona. Este dictamen técnico se utiliza como prueba de adulteración del documento por raspaduras, supresiones, enmendaduras, etc.
Cuando no existan otros escritos u otras firmas del supuesto autor del documento y este sea parte en el proceso o un tercero a quien puede citarse: el juez
ordena que en su presencia escriba y firme un dictado.
La norma señala que en la práctica del reconocimiento, “el otorgante debe manifestar si la persona que firmó es la misma a quien rogó con tal objeto, y si nota
alteraciones, las señalará. En ese sentido, aparece la Ejecutoria Suprema del 7 de
octubre de 1975, recaída en el Exp: 967/75, que señala: “los escritos firmados a
ruego deben expresar esa circunstancia, así como el impedimento para firmar y ser
presentados por el interesado. En caso de no poderlo hacer, el secretario de juzgado, dejará constancia de este hecho, previa la comprobación respectiva”.
En relación a la firma de documentos, apreciése el caso que recoge el artículo
7 de la Ley Nº 16587. Se dispone que las acciones provenientes de un título valor
no pueden ser ejercidas contra quien no haya firmado dicho documento por si o
mediante mandatario; en ese sentido, resulta interesante el contenido de la casación Nº 2928-00-Lima, de fecha 9 de febrero de 2001(2) que dice: "respecto a la firma
en los títulos valores, la doctrina considera que las iniciales, una cruz, la impresión
digital por no saber firmar y ni siquiera la firma a ruego con intervención de fedatario
público, pueden suplirla (…) de allí que, quien no sabe o no puede firmar, solo
puede crear títulos valores mediante apoderado facultado para hacerlo, resultando
en virtud de ello el requisito de la firma, un elemento necesario en el título valor".
Posteriormente la Ley Nº 27287 considera que en los títulos valores, además de de
la firma autógrafa, pueden usarse medios gráficos, mecánicos o electrónicos de
seguridad para su emisión, aceptación, garantía o transferencia, los que tendrán los
mismos efectos y validez que la firma autógrafa para todos los fines de Ley.
(2)
Véase el caso seguido por Ricardo Alberto Medina Cáceres con Máximo Huanaco Caccha sobre obligación de
dar suma de dinero, expediente originario del 40 Juzgado Civil de Lima, exp: 3820-00.
799
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FORMA DEL RECONOCIMIENTO
ARTÍCULO 249
El citado a reconocer un documento escrito debe expresar si la
firma que se le muestra es suya y si el documento es el mismo
que suscribió u otorgó, o si tiene alteraciones, indicará en qué
consisten estas.
Si el documento carece de firma, se interrogará al otorgante
sobre la autenticidad de su contenido y, si hay alteraciones indicará en qué consisten estas.
Por muerte o incapacidad del otorgante, serán llamados a realizar el reconocimiento su heredero o su representante legal,
quienes declararán sobre la autenticidad de la firma.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
arts. 660, 1218.
arts. 2, 58, 253.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 215.
art. 161.
art.269.
Comentario
1. Los documentos, en atención a la función que van a asumir, pueden ser
calificados de constitutivos o meramente probatorios de los actos jurídicos que
recogen. Cuando se orienta a una función constitutiva, la Ley exige un requisito
formal, indispensable para la validez de ciertos actos jurídicos, de modo tal, que
su falta de otorgamiento determina la nulidad de tales actos; por citar, en la donación de bienes muebles, cuyo valor excede al fijado en el artículo 1623 del CC, se
debe hacer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad señala el artículo
1624 del CC. Aquí la función del documento es doble, pues no solamente configura un requisito de validez del acto, sino que además constituye el único medio de
prueba admisible para acreditar su existencia. En cambio, los documentos pueden asumir una función meramente probatoria, orientados a constatar la existencia de un acto jurídico respecto del cual la Ley no exige una forma determinada y
sirve exclusivamente como un medio de prueba de ese tipo de actos, sin excluir
su admisiblidad de otros medios, véase en este caso, el contrato privado de arrendamiento, que se redacta y suscribe como un medio de prueba del acto celebrado. Como ya se ha señalado, los documentos constitutivos se hallan sujetos –en
cuanto a su validez– y sin perjuicio de la función probatoria, a un requisito de
carácter general consistente en la firma de quienes lo han otorgado, la cual “no
800
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres y apellidos”
Como señala el artículo 249 del CPC, “el citado a reconocer un documento escrito
debe expresar si la firma que se le muestra es suya y si el documento es el mismo
que suscribió u otorgó” Frente a ello, emerge la discusión si la impresión de la
huella digital puesta al pie de un documento privado puede sustituir a la firma. La
tendencia es a su negación porque la huella digital no acredita fehacientemente el
pensamiento y la voluntad de quien otorga el acto, situación que perfectamente
podría ser suplida por la firma a ruego (ver artículo 248 del CPC). Como señala la
literatura en este extremo, nada impediría que se tome la huella a un muerto y
luego se muestre ella como señal de asentimiento.
2. El artículo regula el reconocimiento de documentos escritos con o sin firma.
Se entiende por firma la signatura autógrafa del documento, es decir, el escribir
una persona su nombre, para identificarse como el autor jurídico del documento,
o para adherirse a él, o para dar fe de su otorgamiento como secretario o para
autorizarlo o autenticarlo como funcionario público.
La firma puede, aparecer o no, tanto en documentos públicos como privados.
En el caso de los funcionarios públicos, la firma es indispensable para que
existan los documentos públicos, pues, sin ella no se considera autorizado por él;
sin embargo, puede existir documentos públicos que no requieren firma de nadie
para producir sus efectos probatorios, como los periódicos y demás publicaciones
oficiales, elaborados por funcionarios públicos.
A diferencia del documento público, la firma del autor de un documento privado
puede ser suplida por la de otra persona a quien aquél ruegue que firme por él.
(ver artículo 248 del CPC)
La norma en comentario –sin hacer distinción entre documentos públicos o
privados– señala que el citado a reconocer un documento escrito debe expresar
si la firma que se le muestra es suya y si el documento es el mismo que suscribió
u otorgó, o si tiene alteraciones, indicará en que consisten estas.
El otro supuesto se refiere cuando el documento privado es manuscrito, pero
no firmado. En este caso, señala “se interrogará al otorgante sobre la autenticidad
de su contenido y, si hay alteraciones, indicará en que consisten estas” esto nos
lleva a decir que se puede suplir la falta de firma de su autor recurriendo a la
confesión; a los testigos que hayan presenciado cuando aquél lo manuscribió o
por una prueba grafológica, sumada a indicios o testimonios, siempre que en
estos casos no quede duda acerca que se perfeccionó el acto en el documento.
Frente al caso que el otorgante del documento hubiere fallecido o sufriera incapacidad, los llamados a realizar el reconocimiento serán sus herederos o representante legal. Según el Código ellos declararán sobre la “autenticidad de la firma”, sin embargo, consideramos de mucha exigencia tal pronunciamiento máxi-
801
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
me que no se sustenta en pericia alguna; en todo caso, debe centrarse en indagar
si han visto firmar de la misma manera al presunto autor en diversas ocasiones.
Nótese que la exigencia en este artículo se orienta a buscar la declaración sobre
“la autenticidad de la firma”; sin embargo la redacción del artículo 253 del CPC
permite la citación orientada al pronunciamiento sobre “la autenticidad del documento”.
3. Por último, el reconocimiento debe operar sobre un documento jurídicamente existente, por tanto, para calificarlo como tal, debe satisfacer –según Carnelutti(1)– los siguientes requisitos: a) debe referirse a una cosa o un objeto formado
mediante un acto humano y que tenga aptitud representativa. Generalmente son
cosas muebles, un cuadro o un escrito estampado en una pared, son también
indudablemente documentos, aun cuando no puedan agregarse al expediente,
sino que deben probarse mediante inspección judicial y en ocasiones con auxilio
de peritos; b) que represente un hecho cualquiera y c) que tenga una significación
probatoria.
(1)
802
Citado por Devid Echandia, op. cit. p. 422
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RECONOCIMIENTO POR
REPRESENTANTES
ARTÍCULO 250
Los documentos otorgados, extendidos o suscritos por quienes al tiempo de hacerlo tenían representante legal, serán reconocidos por estos o por sus actuales representantes.
La misma regla se aplica para el reconocimiento de documentos otorgados por personas jurídicas.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 2, 58
Comentario
La norma en comentario regula el supuesto del reconocimiento de documentos realizados por representación legal, sea de personas naturales o jurídicas. El
reconocimiento es el acto expreso o implícito, mediante el cual, el autor del documento privado le otorga autenticidad.
Este reconocimiento puede recaer sobre documentos privados suscritos por la
misma persona que los reconoce y también sobre documentos que no llevan firma ni sean manuscritos.
La representación –de manera general– podemos calificarla como un hecho
jurídico por el cual un sujeto realiza un acto jurídico en lugar de otra persona y en
él encuadran tanto la representación directa como la indirecta.
En relación a los documentos a reconocer, debemos asumir que se trata de
documentos privados, otorgados, extendidos o suscritos por quienes al tiempo de
hacerlo ejercían la representación legal. Decimos que se trata de documentos
privados porque al carecer de valor probatorio por sí mismo, la parte que lo presenta le incumbe demostrar su autenticidad, situación que no es aplicable a los
documentos públicos, porque la autenticad se presume.
La norma exige que los documentos sean reconocidos por los representantes
legales que les otorgaron o por sus actuales representantes porque lo que se
busca con este reconocimiento es darle valor probatorio de auténtico a los documentos suscritos por representantes.
803
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Devis Echeandia(1) considera que puede ocurrir que una persona confiese o
admita que solicitó de otra la elaboración de un documento que no lleva su firma ni
ha sido manuscrito por ella, ni firmado por otro a ruego; pero entonces no existe
propiamente reconocimiento del documento, sino confesión o admisión del encargo o mandato para su elaboración, lo cual no significa que el acto documentado
se haya perfeccionado.
JURISPRUDENCIA
“... Si bien es cierto, del poder por escritura pública (...) no se encuentra expresado dentro
de las facultades, para reconocer documentos; también lo es, que aparece de la citada
escritura de poder, que el apoderado de la demandada se encuentra facultado expresamente y en forma amplia para que intervenga en las acciones judiciales en el que la emplazada sea demandante o demandada; asimismo, se encuentra premunido de las facultades
especiales, entre otros (sic) para demandar y contestar demanda; lo que implica la facultad implícita para reconocer documentos...” (Exp. Nº 358-99, Sala Civil para Procesos
Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 605-606).
(1)
804
Op. cit., p.449.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RECONOCIMIENTO DE IMPRESOS
ARTÍCULO 251
Las publicaciones en diarios, revistas, libros y demás impresos, cualquiera sea el medio técnico utilizado, serán reconocidos por sus autores o responsables.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 249.
Comentario
1. El presente artículo responde a la clasificación del documento, en atención
a su contenido, en declarativo o representativo. En el primer caso, éste se puede
subdividir en dispositivo e informativo según constituyan, modifiquen o extingan
relaciones jurídicas (un contrato, una letra de cambio, etc.) o se limiten a dejar
constancia de una determinada situación de hecho (los hechos que registra el
libro de actas de una asociación, las informaciones periodísticas, las apreciaciones contenidas en las historias clínicas, etc.). En cambio, los documentos representativos son aquellos que no contienen declaración alguna, como planos, mapas, hitos, fotografías, esculturas, etc.
2. Bajo la clasificación asumida líneas arriba, la norma en comentario hace
referencia al documento declarativo, recogido en impresos, cualquiera sea el medio
técnico utilizado, como diarios, revistas, libros entre otros. Como lo señala Devis
Echeandia, documento es toda cosa que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera. Puede ser declarativo-representativo, cuando contenga una declaración de quien lo crea u otorga o simplemente lo suscribe,
como es el caso de los escritos públicos o privados y de los discos y cintas de
grabaciones magnetofónicas.
Aunque la norma no lo distinga expresamente, dichos impresos deben responder a publicaciones de índole privada, por el reconocimiento que se exige a sus
autores o responsables. Veáse el caso que en la revista X aparece publicado un
artículo de autoría de Rocky, en el que se agravia la imagen profesional de foster.
Esta interpone contra Rocky demanda de indemnización, para lo cual, Ofrece
como prueba la citada revista que acoge la publicación del artículo. Como es un
documento privado, para su eficacia probatoria, se debe pedir el reconocimiento
del documento al autor de este, mas no al director de la Revista.
805
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Por la modalidad de la impresión, no cabría una pericia sobre el manuscrito de
éstos, porque se recurre a medios mecánicos para la trascripción de éstos. Su
valor dependerá en definitiva de su contenido y lo que ellos demuestren, aunque
en principio no sirvan más que como principio de prueba escrita.
Contraria situación opera en el caso de impresos insertos en un periódico oficial. Aquí no es necesario el reconocimiento por referirse a una publicación oficial.
Como señala Devis Echeandia(1) “hay documentos públicos que no requieren la
firma de nadie para producir sus efectos probatorios, como los periódicos y demás publicaciones oficiales, los mapas, planos, cuadros, que obran en archivos
oficiales, elaborados por funcionarios públicos; pero en este caso, es indispensable autenticar la copia que se aduzca al proceso”.
(1)
806
Op. cit., p. 442.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RECONOCIMIENTO DE
DOCUMENTOS NO ESCRITOS
ARTÍCULO 252
Los documentos no escritos a que se refiere el artículo 234,
serán reconocidos por sus autores o responsables.
La parte que ofrece el medio probatorio tiene la obligación de
poner a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su actuación.
El Juez dejará constancia de los hechos que observe y de los
que indiquen los intervinientes.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 234.
Comentario
1. Los documentos –en atención a su contenido– pueden ser declarativos o
representativos. En el primer caso, opera cuando contenga una declaración de
quien lo crea u otorga o simplemente lo suscribe, como es el caso de los escritos
públicos o privados y de los discos y cintas de grabaciones magnetofónicas; en
cambio son representativos cuando no contenga ninguna declaración, como ocurre con los planos, cuadros, radiografías, dibujos y fotografías, las películas (que
no contengan reproducción de voz humana) porque si la contiene son documentos privados declarativos y representativos a la vez.
Frente a los documentos descritos, la norma en comentario recoge el reconocimiento de los documentos no escritos, al margen que su contenido sea declarativo o representativo, lo importante es que sean reconocidos por sus autores o
responsables; sin embargo como dice Devis Echeandía(1) “la prueba de la autenticidad de la fotocopia o fotografía de un documento, no significa siempre la autenticidad de éste; porque puede fotografiarse o fotocopiarse un documento falso y a
quienes declaren sobre aquélla puede no constarles si el original era o no auténtico. Por tanto, si el original no era un documento auténtico o que gozara de presunción de serlo (como un título valor negociable) es indispensable establecer
tanto la autenticidad del original, como la de la copia, sea por el reconocimiento
(1)
Op. cit., p. 478.
807
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
expreso o tácito de la parte contra quien se opone, o sea por confesión o mediante
testigos y cotejo grafológico”.
2. Desde otra perspectiva se considera a los documentos en soporte de papel
como los literales. La grafía de un documento equivale simbólicamente al modo o
forma con que se representa o exterioriza materialmente un hecho determinado.
Existen documentos no literales, cuando la representación está dada por signos
diversos del alfanumérico usual, o por formas, diagramas u otros signos especiales.
Esta representación puede realizarse –según Carnelutti– en forma directa, es
decir, sin intermediarios, mediante la estampa fidedigna de la imagen y del sonido
(fotografía, cinematografía, fonografía) o indirecta mediante la escritura.
Devis Echeandía califica a las fotografías, películas y grabaciones como documentos representativos. “las fotografías de personas, cosas, predios, etc, sirven
para probar el estado de hecho que existía en el momento de ser tomadas, de
acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el Juez; pero como es posible preparar dolosamente un conjunto fotográfico, es indispensable establecer su autenticidad mediante la confesión de la parte contraria o de testigos presentes en aquel
instante o que hayan formado parte de la escena captada o intervenido en el
desarrollo posterior del negativo, o mediante el dictamen de peritos, o por un conjunto fehaciente de indicios”.
Por otro lado, las películas tienen el valor que le corresponde a la fotografía;
sino es posible agregarlas al expediente, pueden exhibirse ante el juez, en inspección judicial, dejándose en el acta constancia de lo pertinente. En igual forma, si la
película fuera factible de incorporarla al proceso, la parte que ofrece el medio
probatorio “tiene la obligación de poner a disposición del órgano jurisdiccional los
medios necesarios para su actuación”, esto es, en la audiencia de Ley proporcionará los medios de reproducción de la película. Es importante señalar que no es
suficiente el reconocimiento de dicha reproducción sino que además, el juez debe
dejar constancia de lo que aprecia en el documento fílmico. En ese sentido, resulta coherente lo que señala la última parte del artículo en comentario: “el Juez
dejará constancia de los hechos que observe y de los que indiquen los intervinientes”. Sobre el particular, resulta interesante apreciar lo resuelto por la Sala Civil de
Lima(2), en el sentido que la actuación en contrario a lo señalado, se equiparía a la
figura de la prueba no actuada, puesto que el resultado de la misma, no consta en
autos. Dicha actuación es imposible de convalidación, así como, tampoco puede
disponer el Colegiado su actuación porque se atenta contra el derecho a la defensa y el debido proceso.
(2)
808
Ver exp: 4243-98 Sala de procesos abreviados y conocimientos, publicado en Ledesma. Op. Cit. T. 4, p. 414.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
MUERTE DEL OTORGANTE O AUTOR
ARTÍCULO 253
Por muerte del otorgante o autor serán citados a reconocer el
heredero o en su defecto la persona que, a pedido de parte,
pueda pronunciarse sobre la autenticidad del documento.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
arts. 660, 1218.
art. 249 párr. 3.
Comentario
El reconocimiento es el acto en virtud del cual el autor del documento o sus
causahabientes, le otorgan autenticidad, sea espontáneamente o por citación judicial a solicitud de parte interesada, o por no tacharlo de falso en el término
señalado por la ley. La redacción de este artículo nos lleva a sostener que el
reconocimiento de documentos privados no solo puede recaer en los suscritos
por la misma persona que los reconoce, sino por su causante.
El reconocimiento opera sobre documentos manuscritos por las mismas personas, aun cuando no estén firmados por ellas, e inclusive sobre documentos que
ni lleven firma ni sean manuscritos.
En caso que el reconocimiento se refiera a un documento que contenga la
firma del otorgante y este hubiere fallecido, señala el artículo 249 del CPC que los
llamados a realizar el reconocimiento serán sus herederos o su representante
legal, quienes declararán sobre la autenticidad de la firma, sin embargo, consideramos de mucha exigencia tal pronunciamiento máxime que no se sustenta en
pericia alguna; en todo caso, debe centrarse en indagar si han visto firmar de la
misma manera al presunto autor en diversas ocasiones.
Nótese de la redacción de la norma, que no solo el heredero es el único que
puede pronunciarse sobre la autenticidad del documento. Es posible que la parte
–que solicita el reconocimiento– señale a la persona, ajena al heredero, quien se
pronuncie acerca de la autenticidad del documento.
809
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FALTA DE RECONOCIMIENTO POR
TERCEROS
ARTÍCULO 254
La ausencia o incumplimiento al reconocimiento por terceros,
será sancionada en la forma prevista para los testigos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. IV, 232.
Comentario
1. El reconocimiento de un documento privado -por la parte- implica una carga
a diferencia del reconocimiento por terceros, que implica un deber; de tal manera,
que el incumplimiento de ese deber es sancionado bajo las reglas aplicables para
los testigos. Véase el caso del reconocimiento de una fotografía, que recoge en la
escena, no solo la presencia de la parte contra quien se opone sino la de un
tercero. Este tiene el deber, cuando sea citado, no solo de comparecer sino de
declarar sobre el contenido de la fotografía que se le muestra, esto es, acerca de
su presencia en la escena conjuntamente con la parte contra quien se opone
dicho medio de prueba. Vemos que el rol que asume en los hechos que recoge la
fotografía, es la de un testigo presencial.
La norma regula dos supuestos para el reconocimiento: la ausencia o el incumplimiento al reconocimiento, esto supone, la no comparecencia del tercero al
reconocimiento solicitado o la comparecencia pero con resistencia a declarar sobre el documento privado que se le pide reconozca.
Como el procedimiento para la sanción se rige por las reglas de los testigos, es
aplicable el artículo 232 del CPC, por tanto, resulta procedente imponer la multa
no mayor de 5 unidades de referencia procesal, sin perjuicio, de ser conducido al
juzgado con el auxilio de la fuerza pública, en la fecha que fije el juez para el
reconocimiento, solo si se considera necesario.
El otro supuesto es el incumplimiento al reconocimiento, el mismo que implica
la comparecencia del tercero pero con renuencia a pronunciarse acerca de reconocer o no el documento (nótese que es renuencia, no desconocimiento de este).
En atención a ello invocamos el artículo 218 del CPC (por aplicación supletoria
según artículo 230 del CPC) que señala: “si el interrogado se niega a declarar o
responde evasivamente, el juez lo requerirá para que cumpla con su deber. De
810
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
persistir en su conducta el juez apreciará el momento de resolver la conducta del
obligado”.
2. A la inversa, cuando el reconocimiento ya no proviene de un tercero sino de
la propia parte, respecto de documentos de terceros, le bastará a la parte negarlos o decir que no le consta que la firma sea de ese tercero. En este caso también
procederá el cotejo y la citación del tercero. Si el documento se demuestra que fue
firmado por el tercero, no tendrá mas efectos en el proceso que esa declaración,
ya que entre las partes no crea fecha cierta, ni tampoco demuestra la autenticidad
de su contenido. Este documento de tercero podrá valer eventualmente como una
prueba indiciaria o testimonial.
811
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
COTEJO DE DOCUMENTO PÚBLICO
ARTÍCULO 255
Se puede ofrecer el cotejo de la copia de un documento público
con su original.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 235.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.F.P.C. México
art. 138.
Comentario
El documento público que se presente en copia merece la misma fe que el
original, sin embargo, se permite que la autenticidad de la copia pueda ser impugnada por la contraria. En este supuesto procede la confrontación o el cotejo de la
copia con el original; por ejemplo, cuando se cuestiona la falsedad de un documento público, en el extremo de la fecha de nacimiento que consigna la partida de
nacimiento. Aquí opera el cotejo de la copia del documento público impugnado
con su matriz.
El cotejo es el acto en cuya virtud se procede, por peritos, a comparar la copia
del documento impugnado con el original, a fin de establecer si ella pertenece al
mismo que obra en el protocolo o registro. El problema se presenta cuando el
documento público carece de matriz, aquí no cabría la confrontación o cotejo sino
una prueba pericial para verificar la autenticidad de la copia.
Hay que precisar que cuando la norma se refiere a documento público no solo
debe circunscribirse a la escritura pública sino a la copia de cualquier documento
público en general.
JURISPRMUDENCIA
Nuestro ordenamiento procesal privilegia el principio de preclusión, en cuya virtud, los
actos procesales deben ser realizados en determinada fase del proceso y cerrada esa
etapa no corresponde emitir un pronunciamiento practicado en un acto anterior.
Si el juez admitió el medio probatorio de cotejo en la audiencia respectiva, no corresponde
que luego rechace la probanza con argumentos que antes no tuvo en cuenta, toda vez que
tal rechazo importaría la denegación de un medio probatorio sin que exista un pronunciamiento válido (Exp. Nº 4213-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
408-409).
812
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
COTEJO DE COPIAS Y DOCUMENTO
PRIVADO
ARTÍCULO 256
Si se tacha o no se reconoce una copia o un documento privado
original, puede procederse al cotejo de la copia con el original o
la del documento privado, en la forma prevista para la actuación de la prueba pericial en lo que corresponda.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 236, 247, 265, 300.
Comentario
1. La norma hace referencia al cotejo de copias y documentos privados, a
diferencia del artículo 255 del CPC que regula el cotejo de la copia de un documento público.
Los documentos privados carecen de certeza hasta tanto no se pruebe su
autenticidad, sea mediante el reconocimiento expreso o tácito de la parte a quien
perjudique; sin embargo, la parte a quien se opone el documento puede tachar
este, por falso o por carecer de alguna formalidad prevista en la Ley, bajo sanción
de nulidad. (ver artículos 242 y 243 del CPC).
El artículo en comentario se orienta al supuesto de dilucidar la falsedad del
documento, para lo cual, se parte del hecho que “el obligado desconoce el documento o su contenido”, hecho diferente a que comparezca y se niegue a reconocer el documento, situación que será apreciada por el juez al momento de sentenciar, atendiendo a la conducta del obligado.
El hecho que los documentos privados carecen de valor probatorio, mientras
no hayan sido reconocidos, no significa que deba descartarse en absoluto como
elementos de prueba, ya que pueden valer como indicios, de los cuales se induzcan presunciones, a las que el Código les asigna eficacia
2. Como el obligado desconoce el documento o su contenido, para establecer
su autenticidad se recurre al cotejo, tal como señala el artículo 247 del CPC. El
cotejo es el acto, en cuya virtud se procede, con la intervención de peritos, a
comparar la firma de un documento tachado con la puesta en otros documentos
indubitados, a fin de establecer si ellas pertenecen a una misma persona.
813
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
También opera el cotejo, cuando no se reconoce una copia proveniente de un
documento privado. En estos casos, procede el cotejo de la copia con el documento original, en la forma prevista para la actuación de la prueba pericial, en lo
que corresponda.
Cuando la parte a quien se opone el documento privado desconoce categóricamente la firma, o sus herederos manifiestan ignorar la que se atribuye al supuesto firmante, debe observarse un procedimiento destinado a verificar la autenticidad de aquella. El cotejo constituye el acto en cuya virtud se procede, por peritos, a comparar la firma de un documento impugnado con la puesta en otros
documentos indubitados, a fin de establecer si ellas pertenecen a una misma
persona.
JURISPRUDENCIA
“... Se alega que el cotejo solo puede ser practicado por peritos, lo que no se condice con
lo normado en los artículos doscientos cincuentíséis y doscientos cincuentisiete del Código citado (Código Procesal Civil) que faculta (sic) al Juez a realizar el cotejo, aplicando en
forma supletoria la normatividad prevista para la actuación de la prueba pericíal” (Cas. Nº
908-95-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 257-259).
“... Las pericias grafotécnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibición debe ser ordenada por el juzgado, utilizando, de ser necesario, los apremios de ley”
(Cas. Nº 867-98-Cusco, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 266-268).
814
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
COTEJO DE DOCUMENTOS
ESCRITOS
ARTÍCULO 257
Cuando se trate de documentos escritos, el cotejo de la firma o
letra se efectúa con los siguientes documentos atribuídos al
otorgante:
1. Documentos de identidad;
2. Escrituras públicas;
3. Documentos privados reconocidos judicialmente;
4. Actuaciones judiciales;
5. Partidas de los Registros del Estado Civil;
6. Testamentos protocolizados;
7. Títulos valores no observados; y,
8. Otros documentos idóneos.
El cotejo se hará prefiriendo el documento en atención al orden
antes indicado.
El Juez puede disponer además que, en su presencia, la persona a quien se atribuye un documento tachado escriba y firme lo
que le dicte.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. V, 200.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N.. Argentina
C.F.P.C. México
art. 164.
arts. 255, 293.
arts. 393, 394.
arts. 140, 141, 142.
Comentario
1. El citado artículo indica los documentos que pueden servir para el cotejo: el
documento de identidad, escrituras públicas, documentos privados reconocidos o
declarados auténticos, actuaciones judiciales, títulos valores y otros que ambas
partes reconozcan.
Este cotejo se hará prefiriendo el documento en atención al orden que señala
la norma, sin embargo, consideramos saludable para el proceso, que se permita
la posibilidad a que las partes se pongan de acuerdo sobre la elección de documentos para la pericia. Solo cuando no ocurre avenencia se debe permitir recurrir
al juez para que los fije según las reglas que señala el presente artículo.
815
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En ese orden de ideas, nótese que los documentos públicos como el documento de identidad y las escrituras públicas tienen mayor preferencia para el cotejo que los documentos privados reconocidos judicialmente.
La idea central que consagra este artículo es que la pericia a realizarse en el
cotejo recaiga sobre ciertos documentos de carácter “indubitable” para lo cual
concurren los siguientes supuestos para calificarlos como tales:
Documentos en los cuales las firmas de las partes hayan sido puestas en
presencia de un funcionario público o depositario de la fe pública, como las escrituras públicas, actas judiciales levantadas ante los secretarios o en presencia del
juez, declaraciones prestadas en sede administrativa en presencia de funcionarios. En ese sentido, podemos considerar que no son documentos indubitables
las firmas consignadas en documentos privados que las partes hayan agregado al
expediente. (véase en ese sentido los incisos 1, 2, 4, 5, 6).
Otro criterio que se tiene en cuenta para seleccionar los documentos para el
cotejo es, que sean documentos privados reconocidos judicialmente. Aunque la
norma no lo precise, debemos entender que ese reconocimiento debe ser de
manera expresa, pues, no es suficiente el reconocimiento basado en el silencio o
la respuesta evasiva. En este sentido podemos considerar como referente para el
cotejo, el documento tachado, en la parte, que haya sido reconocido como cierto
por el litigante a quien perjudique. No se requiere que el reconocimiento haya
tenido lugar en el proceso en el cual se practicará la pericia, ni que aquel acto se
haya limitado al contenido del documento. (véase el inciso 3 en este extremo).
Las firmas registradas en establecimientos bancarios u otras similares que
ofrezcan suficiente garantía de autenticidad, también son consideradas como referentes para el cotejo. (véase el inciso 7 en este extremo).
2. Si hay documentos auténticos de la misma persona y se encuentran en una
oficina o un archivo público, se podría pedir los originales, si es posible su remisión, y, en caso contrario, se efectúa sobre ellos una inspección judicial con la
asistencia de peritos, ante el juez de la causa o comisionado y se obtienen fotocopias.
Cuando se trate de un documento público o privado que se encuentra en poder
de un particular que no es parte en el proceso, está obligado a exhibirlo en los
casos y con las formalidades legales; puede pedirse también la exhibición cuando
el documento esté en poder de otra de las partes del proceso.
La norma se pone en el supuesto que no existan otros escritos u otras firmas
del supuesto autor del documento, y este sea parte en el proceso o un tercero.
Aquí, el juez debe ordenar que en su presencia escriba y firme un dictado, y si el
documento es manuscrito es mejor que corresponda a parte de su texto. Puede
darse el caso que se rehúse a escribir o no comparezca, en estos casos, conside-
816
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ramos que el juez debe tener en cuenta la conducta procesal asumida por la
parte. En otras legislaciones, esta resistencia motiva a que se tenga por reconocido el documento que cuestiona su autenticidad por la firma o por el contenido.
Un aspecto que no precisa la norma es la persona que hará el cotejo. Pensamos que por el conocimiento especializado que se requiere para determinar la
firma o letra de quién suscribe el documento, es necesario que este se realice a
través de una pericia grafológica, sin embargo, consideramos que podría también
realizarlo el secretario del proceso, cuando el cuestionamiento del documento sea
evidente con una simple apreciación visual.
817
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
NORMAS ADICIONALES AL COTEJO
ARTÍCULO 258
El cotejo de documentos se rige, además, por las normas de la
prueba pericial, en cuanto sean pertinentes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 208, 262, 265.
Comentario
1. El cotejo es el acto en cuya virtud se procede, con la intervención de peritos,
a comparar la firma de un documento tachado con la puesta en otros documentos
indubitados, a fin de establecer si ellas pertenecen a una misma persona.
Se verifica a través de la prueba pericial la autenticidad de la firma. El Código
no tiene una regulación expresa acerca del procedimiento a seguir en el cotejo,
por ello, la norma en comentario considera que es de aplicación, en cuanto sean
pertinentes, las reglas de la prueba pericial descritas en el capítulo VI de la presente sección.
2. Como vemos, la norma alberga a la integración normativa, para llenar los
vacíos o lagunas de la Ley procesal. Mediante la integración se busca crear una
nueva Ley aplicable al caso concreto, cuando estas no contemplan un supuesto
específico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razón.
Según Carnelutti, cuando esa integración permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegración. En ese sentido, véase el artículo
IX del TP del CC: "las disposiciones del Código Civil, se aplican supletoriamente a
las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no
sean incompatibles con su naturaleza" En igual forma, "las disposiciones de este
Código Procesal se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza" (ver 1º disposición final del
CPC).
En cambio, cuando la solución se encuentra en el mismo ámbito de la Ley, sin
recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos
ante la autointegración. La norma en comentario precisamente es un ejemplo de
autointegración normativa, porque permite recurrir a la misma Ley, invocando las
reglas de la prueba pericial (artículo 262 al 271 del CPC) para suplir el vacío en la
regulación del cotejo.
818
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
“... Se alega que el cotejo solo puede ser practicado por peritos, lo que no se condice con
lo normado en los artículos doscientos cincuentíséis y doscientos cincuentisiete del Código citado (Código Procesal Civil) que faculta (sic) al Juez a realizar el cotejo, aplicando en
forma supletoria la normatividad prevista para la actuación de la prueba pericíal” (Cas. Nº
908-95-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 257-259).
819
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EXHIBICIÓN POR TERCEROS
ARTÍCULO 259
Los terceros solo están obligados a exhibir los documentos que
pertenezcan o manifiestamente incumban o se refieran a alguna de las partes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 208 inc. 3, 293, 300.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N.. Argentina
art. 210
art. 157
art. 277
art. 389
Comentario
1. La exhibición parte del principio, que todo documento está a disposición de
las partes y del juez, como medio de prueba, en virtud del derecho abstracto de
probar que tienen los litigantes. Como la exhibición está ligada a la idea de “disponibilidad del documento”, se permite la posibilidad jurídica de aducirlo como prueba en los procesos de cualquier clase, bien sea presentándolo en original o en
copia, o verificando su existencia y contenido mediante la exhibición o la inspección judicial.
Con la inspección se busca asegurar al juez la posibilidad que tome contacto
directo con la fuente de prueba, mientras que con la exhibición se tiende a adquirir
materialmente para el proceso un documento.
En la inspección el juez toma contacto directo con la prueba, desplazándose
físicamente y teniendo así una percepción directa de la prueba misma; en la exhibición, son las partes o el tercero quienes desplazan la cosa o el documento por
orden del juez para que sea adquirida para el proceso.
2. La exhibición no solo opera cuando la prueba documental se encuentra en
poder de la otra parte, sino también cuando está en poder de un tercero, esto
implica, que no es necesario el documento, sea propiedad o no, de una u otra o de
ambas partes.
Si el documento se encuentra en poder de alguna de ellas, da origen a la
carga, pero, si está en poder de un tercero, implica un verdadero deber procesal
del que solo podrá eximirse si alegase que el documento es de su exclusiva propiedad y que su exhibición podría ocasionarle perjuicio o esté sujeto a alguna
820
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
reserva legal; caso contrario su incumplimiento generará medidas compulsivas
referidas en el artículo 261 del CP, no encontrándose regulada la conducción de
grado o fuerza, como si aparece en el caso de los testigos y el reconocimiento de
terceros. Nótese que la exhibición de los documentos por los terceros, está restringida al supuesto de la pertenencia o la incidencia del documento sobre alguna
de las partes, esto es, que fuera de ellos no cabe la obligación de la exhibición por
los terceros.
Por otro lado, cuando la parte ofrece la exhibición debe asumir la carga procesal de individualizarlo, al momento de interponer la demanda o su contestación,
indicando su contenido, el lugar, archivo, personas en cuyo poder se encuentren.
Cabe precisar que la admisibilidad del pedido de exhibición no se halla necesariamente subordinada al carácter común del documento. Basta que este sea representativo de un hecho propio de quien solicita la medida o que “manifiestamente le
incumban” –como señala literalmente la norma– y que se encuentre en poder del
adversario o tercero para peticionar la exhibición. Si el requerido para la exhibición
lo acompañare podrá solicitar su oportuna devolución dejando copia en el expediente.
JURISPRUDENCIA
El juez que deniega la exhibición por considerar que la parte que alega un hecho debe
acreditarlo debe tener en cuenta que el artículo 260 del Código Procesal Civil, refiere que
la exhibición tiene por objeto la obtención de la presentación de documentos que no se
encuentran en su poder y a los cuales la parte oferente no tiene acceso directo (Exp. Nº
4873-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 426-427).
Si no se ha acreditado el cambio del sexo con la exhibición de la historia clínica no es
posible autorizar un nombre femenino a quien está inscrito como varón.
El cambio de nombre importa también la rectificación de la partida de nacimiento en cuanto
al sexo (Exp. Nº 870-92-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas
Civiles, Legrima, 1997, pp. 108-109).
821
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS DE
PERSONAS JURÍDICAS Y
COMERCIANTES
ARTÍCULO 260
Puede ordenarse la exhibición de los documentos de una persona jurídica o de un comerciante, dando el solicitante la idea
más exacta que sea posible de su interés y del contenido. La
actuación se limitará a los documentos que tengan relación
necesaria con el proceso.
La exhibición se tiene por cumplida si se acompañan copias
completas debidamente certificadas de los documentos ordenados.
Si la exhibición está referida a documentos públicos se cumple
con ella dando razón de la dependencia en que está el original.
A pedido de parte y en atención al volumen del material ofrecido, el Juez puede ordenar que la exhibición se actúe fuera del
local del Juzgado.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C. de C.
C.T.
art. 2. inc. 10.
art. 293.
arts. 45, 47, 48.
art. 78 inc. 5.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 212.
art. 159.
arts. 283, 284, 285, 286, 287, 288.
Comentario
1. La exhibición de documentos puede ser realizado por personas naturales o
jurídicas; comerciantes o no comerciantes. El artículo en comentario hace referencia a la exhibición de documentos de personas cuya actividad u oficio sea el
comercio; a diferencia del artículo 259 del CPC que regula la exhibición de documentos por terceros, sin particularizar su oficio.
En ese sentido nuestro primer referente es definir a quién se considera comerciante. Según el artículo 1 del Código de Comercio, son comerciantes, los que,
teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente;
822
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
las compañías mercantiles o industriales que constituyeren con arreglo al Código
de Comercio.
Los comerciantes llevarán necesariamente libros obligatorios y potestativos.
El libro de inventarios y balances, el libro diario, el libro mayor, el copiador o copiadores de cartas y telegramas; los demás libros que ordenen las leyes especiales,
se consideran como libros obligatorios. En mismo sentido, las sociedades o compañías llevarán también un libro o libros de actas, en las que constarán todos los
acuerdos, que se refieran a la marcha y operaciones sociales tomados por las
juntas generales.
La definición y contenido de cada libro se encuentran regulados en los artículos 37 al 41 del Código de Comercio.
Los comerciantes y sus herederos conservarán los libros, telegramas y correspondencia de su giro, por todo el tiempo que este dure y hasta cinco años después de la liquidación de todos sus negocios y dependencias mercantiles.
2. Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio están obligados a exhibirlos acompañando copias
certificadas de los documentos ordenados, o designando el protocolo o archivo en
que se hallan los originales, esto es, “dando razón de la dependencia en que está
el original” cuando se refiera a documentos públicos. En ambos casos, la actuación de la exhibición debe limitarse a documentos que tengan relación necesaria
con el proceso.
Para el Código de Comercio solo podrá decretarse la exhibición de los libros y
documentos de los comerciantes, a instancia de parte o de oficio, cuando la persona a quien pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto en que
proceda la exhibición (ver artículo 47 C. de Comercio)
En esta diligencia debe examinarse primero los libros para ver si cumplen las
prescripciones legales, como su certificación, foliación, etc y luego, se procede a
practicar la exhibición. Las formalidades en los libros de contabilidad están detalladas en el artículo 36 del CC.
En el caso de la exhibición de una carta debemos tener en cuenta que el propietario de la carta, es como regla el destinatario, conservando el remitente el
derecho de propiedad intelectual sobre la misma, sin perjuicio del derecho de su
autor de solicitar su exhibición judicialmente.
En relación a la fuerza probatoria de los libros de los comerciantes, el artículo
48 Código de Comercio, contiene cuatro reglas para graduar la fuerza probatoria
de los libros de los comerciantes.
823
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
El monto de la obligación proviniente del saldo deudor de la cuenta corriente, sobre el que
se descargaban los débitos de la tarjeta de crédito, corresponde dilucidarse mediante la
exhibición de los vouchers de consumo y de todas las operaciones de servicios que mantiene el ejecutante con el ejecutado. Resulta necesario además la exhibición de los contratos de cuenta corriente y de tarjeta de crédito citados (Exp. Nº 98-34162-1817, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 223).
Debe ampararse la exhibición de los libros contables de la empresa ejecutante, pues, el
deudor puede oponer al tenedor del título las excepciones que deriven de sus relaciones
personales con éste.
Si en la contradicción se alega la inexistencia de la relación causal, corresponde a la parte
contraria acreditarla, tanto más, si la actora por su actividad empresarial, le es factible,
aportar documentos que acrediten la operación que diera lugar a la emisión y aceptación
del título valor (Exp. Nº 25784-1719-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 419-420).
Si la contradicción se sustenta en la nulidad y falsedad el contenida literal del pagaré por
haber sido completado con pactos jamás concertados; y, el banco ejecutante al momento
de absolver la contradicción sostiene que ha aplicado al pagaré en cobranza una suma
producto del remate del warrant y el resto a cancelar un sobregiro, se hace necesario, la
exhibición de los documentos que acrediten el desembolsa de la suma consignada en el
pagaré y del acuerdo que lo sustenta (Exp. Nº 1999-2916-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 420-421).
El juez que deniega la exhibición por considerar que la parte que alega un hecho debe
acreditarlo debe tener en cuenta que el artículo 260 del Código Procesal Civil, refiere que
la exhibición tiene por objeto la obtención de la presentación de documentos que no se
encuentran en su poder y a los cuales la parte oferente no tiene acceso directo (Exp. Nº
4873-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 426-427).
824
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INCUMPLIMIENTO DE EXHIBICIÓN
ARTÍCULO 261
El incumplimiento de la parte obligada a la exhibición, será apreciado por el Juez al momento de resolver, sin perjuicio de aplicar una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de
Referencia Procesal.
Si el que incumple es un tercero, se le aplicará una multa no
menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, la que podrá ser doblada si vuelve a incumplir en la nueva
fecha fijada por el Juez.
En ambos casos, la multa se aplicará sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. IV, 53, 282, 293, 296.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
art. 158.
Comentario
1. Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio están obligados a exhibirlos o designar el archivo en
que se halla el original. Nótese que la exhibición, no solo puede ser atribuida a la
parte sino a un tercero, sin embargo, genera efectos distintos según la persona
que incumpla la exhibición. Cuando el documento pertenece a la parte contraria o
el sindicado pueda perjudicarse con él, se presenta el problema de saber si puede
ser constreñido para exhibirlo. Según Devid Echeandía(1) para sostener la conclusión negativa se invoca la máxima latina, nadie puede ser obligado a suministrar
pruebas contra si mismo; pero esta solución desconoce el carácter de interés
público que el derecho moderno le reconoce a la jurisdicción y a toda clase de
procesos judiciales, pues contempla solo el interés privado de esa parte. La tendencia, señala el autor citado, se orienta a considerarla como una carga procesal,
con la imposición de consecuencias probatorias adversas a quien no la cumpla.
2. El tercero requerido podrá negarse a su presentación si el documento fuere
de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiere ocasionarle perjuicio. Ante la
(1)
Op. cit. T. 2, pp. 428-429.
825
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
oposición formal del tenedor del documento consideramos que no debe insistirse
en el requerimiento. Si lo acompañare podrá solicitar su oportuna devolución dejando copia de él, en el expediente. También puede acogerse a la exhibición fuera
del local del juzgado, en atención a la última parte del artículo 260 del CPC.
3. La exhibición para la parte en el proceso es una carga y no un deber procesal. Cuando la prueba que se ofrece exhibir obra en poder de la contraria se le
requerirá a esta para su presentación, en la audiencia que el juez señale. En caso
de incumplimiento, señala la norma “será apreciada por el juez al momento de
resolver”, esto implica que podría interpretarse su negativa, en conjunción con
otros elementos de prueba, de los que resulte verosímilmente la existencia y contenido de aquella, como una presunción en su contra. Véase en ese sentido la
redacción del artículo 282 del CPC referente a la presunción y conducta procesal
de las partes.
La norma tampoco autoriza medios compulsivos para la apropiación física del
documento; solo se aplica una sanción pecuniaria a quien se resiste a exhibir. El
Código tampoco prevé justificaciones o excepciones para resistirse a la exhibición, sin embargo, consideramos que la parte puede negarse alegando perjuicios
penales que le irrogaría o la violación de un secreto.
4. Cuando el documento que deba reconocerse se encontraré en poder de
terceros, se les requerirá para que lo presenten. En este caso, nos ubicamos
frente a un deber procesal, cuyo incumplimiento genera medios compulsivos y
sanciones pecuniarias y penales, pero de ninguna manera presunciones a partir
del incumplimiento, como la citada en el artículo 282 del CPC.
Las sanciones pecuniarias se imponen a los sujetos procesales en atención a
su conducta asumida en el proceso. Es una manifestación de la autoridad del
magistrado, indispensable para asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del resistente
y además debe ser posible su cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99).
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a la
discrecionalidad del juez.
826
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el artículo 421 del CPC
precisa que será aplicable la (UPR) vigente al momento que se haga efectivo el
pago de la multa.
JURISPRUDENCIA
“... Pese a los reiterados pedidos del Colegiado para la exhibición, dicho acto no se ha
cumplido y la Sala de mérito emite sentencia sin que se cumpla dicha exhibición, omitiendo dejarla sin efecto o haciendo referencia a esa falta en el texto de la sentencia; constituyendo ese proceder la afectación al debido proceso” (Cas. Nº 1671-96-Cajamarca, Sala
Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 260-261).
“... En cuanto a la contravención de normas que garantizan el derecho al debido proceso
por recorte del derecho de prueba, afirma el recurrente que el ofrecimiento de la exhibición
de documentos resulta procedente a tenor de lo dispuesto en el artículo doscientos sesentiuno del Código Procesal Civil, contrario sensu; sin embargo, esta denuncia resulta manifiestamente improcedente pues por mandato expreso del artículo setecientos del Código
Adjetivo, en el proceso ejecutivo solo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia...” (Cas. Nº 2496-99-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 551-553).
“... Las pericias grafotécnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibición debe ser ordenada por el juzgado, utilizando, de ser necesario, los apremios de ley”
(Cas. Nº 867-98-Cusco, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 266-268).
827
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo VI
PERICIA
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 262
La pericia procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza
científica, tecnológica, artística u otra análoga.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 188, 192 inc. 4, 258, 290, 300, 307 inc. 4, 417,
591, 525.
C. de P.P.
arts. 65, 160, 164, 214, 228, 232, 236 a 239, 242,
259, 302.
C. de C.
arts. 401, 402, 405, 410, 619, 706, 837, 866, 867.
C.T.
arts. 62 inc. 13, 125.
LEY 26572
art. 115.
LEY 26636
art. 36.
LEY 26702
art. 344.
LEY 26887
arts. 228, 240.
R.ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ art. 1.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N.. Argentina
C.F.P.C. México
art. 165.
art. 233.
art. 457.
arts. 143-153.
Comentario
1. La pericia, es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que poseen
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión y que han sido previamente designadas en un proceso determinado, perciben, verifican hechos, los
ponen en conocimiento del juez y dan su opinión fundada sobre la interpretación y
apreciación de los mismos. En ese sentido podemos decir que no es procedente
la pericia sobre puntos de derecho, tampoco cuando se trate de acreditar hechos
simples. La pericia de parte es conocida en otros ámbitos como consultor técnico
propio.
2. El perito se diferencia del testigo, porque entra en contacto con los hechos
en forma deliberada y a raíz de un requerimiento judicial y puede expedirse no
solo con relación a hechos pasados o presentes, sino también futuros. El testigo
828
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
da noticias sobre los hechos pasados, declara sobre sus percepciones; en cambio el perito formula juicios de valor o deducciones extraídas de los hechos percibidos, recién en el proceso. El testigo es insustituible, a diferencia del perito, pues,
su aptitud para comprobar y enjuiciar hechos es común a todas aquellas personas
de su especialidad. El testigo declara sobre hechos realizados fuera del proceso,
sin encargo del juez, en cambio, el perito se pone en contacto con ellos a raíz del
encargo que el juez le encomienda.
JURISPRUDENCIA
No procede amparar el otorgamiento de escritura si las pericias grafotécnicas actuadas en
el proceso informan que la firma puesta en el contrato que se pretende elevar a escritura
no corresponde al puño escribiente de su otorgante, es decir, que procede de una falsificación por imitación.
La prueba pericial por su propia naturaleza es una declaración de conocimiento especializado en determinada ciencia, técnica o arte que tiene por finalidad contribuir al esclarecimiento de un hecho controvertido y brinda al juez los elementos necesarios que contribuyan a crear convicción (Exp. Nº 64317-97, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 534-535).
El juez está facultado a ordenar la actuación de medios probatorios adicionales, cuando
los ofrecidos por las partes sean insuficientes para forma convicción.
Tratándose de una obligación de pago proveniente de cuotas de mantenimiento, cuando la
moneda de la República era el inti, el juez debe ordenar una pericia contable destinada a
determinar el monto al cambio de la moneda circulante en el país (Exp. Nº 59302-97, Sala
de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 416-418).
Debe desestimarse la nulidad de testamento si no prueba, de modo alguno, la pretensión,
máxime si la pericia grafotécnica ha concluido que la letra y firma que obran en el testamento
ológrafo impugnado, provienen de un mismo puño gráfico, perteneciente al causante (Exp.
Nº 4013-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 139-140).
“... Las pericias grafotécnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibición debe ser ordenada por el juzgado, utilizando, de ser necesario, los apremios de ley”
(Cas. Nº 867-98-Cusco, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 266-268).
“... El peritaje es apreciado por el Juzgador de acuerdo a las reglas de la sana crítica” (Cas. Nº
2194-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 289-290)
El peritaje de los grupos sanguíneos no es un examen determinante, como sí lo sería el
examen de ácido desoxiribonucleico (ADN) para declarar la filiación extramatrimonial. El
cuestionamiento del demandado para no someterse a la prueba del ADN por no ofrecerle
829
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
garantías el laboratorio, es un argumento deleznable pues la extracción de muestras, el
envío al exterior y posterior recepción están sometidos a normas de seguridad e inviolabilidad que garantizan el resultado de dicho peritaje (Exp. Nº 542-97, Sexta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp.
363-364).
Siendo un cálculo de probabilidad el acontecimiento de la paternidad extramatrimonial, es
de resaltar la prueba del ADN, la misma que viene a dar plena certeza respecto del padre
biológico, con un nivel de aproximación científica del 99.86%.
El carácter científico de la prueba genética del ADN da valores absolutos que encuadra
perfectamente en la ratio legis del Código Civil y debe ser admitida por el Juzgador sin
reserva ni limitaciones (Exp. Nº 3114-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 365-367).
Si bien es cierto que la prueba de ADN reviste un reconocido grado de certeza científica,
también es cierto que no obliga al Juzgador, pues se debe atribuir a dicha prueba la calidad
de ilustrativa con sujeción a las reglas de la crítica (Exp. Nº 3446-96, Sexta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 368).
La prueba pericial es procedente cuando para apreciación de los hechos controvertidos se
requiere de conocimientos especiales.
El informe pericial tiene únicamente valor ilustrativo (Exp. Nº N-261-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 360).
“... Constituye una facultad del juzgador designar los peritos necesarios cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales...” (Cas. Nº 110999-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 264-265).
“... La denuncia referida a la infracción de las formas esenciales de los actos procesales,
tampoco tiene sustento específico, dado a que los artículos doscientos sesentiocho y
doscientos sesentinueve del Código Procesal Civil no son pertinentes a la prueba pericial
actuada por el Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, la cual es una
entidad oficial del Estado para cumplir con este cometido, lo que la distingue de las pericias evacuadas por especialistas independientes propuestos por los Colegios Profesionales, cuya actuación sí se sujeta al procedimiento establecido en tales normas” (Cas. Nº
649-95-La Libertad, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
271-273).
Resulta intrascendente la pericia grafotécnica presentada para probar que la letra fue aceptada en blanco, porque es lícito aceptar un título valor incompleto. Todo lo contrario, los
medio probatorios del demandado deben estar destinados a acreditar que el título valor fue
completado en forma diferente a la originalmente pactada.
El hecho de no haber consignado en la sentencia apelada, el término “Vistos” no genera la
nulidad de esta, si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o
en las consecuencias del acto procesal (Exp. Nº 11211-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
561-562).
830
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si bien es cierto que la prueba de ADN reviste un reconocido grado de certeza científica,
también es cierto que no obliga al Juzgador, pues se debe atribuir a dicha prueba la calidad
de ilustrativa con sujeción a las reglas de la crítica (Exp. Nº 3446-96, Sexta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 368).
“... El peritaje es apreciado por el Juzgador de acuerdo a las reglas de la sana crítica” (Cas.
Nº 2194-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 289290).
831
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REQUISITOS
ARTÍCULO 263
Al ofrecer la pericia se indicarán con claridad y precisión, los
puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se
pretende esclarecer con el resultado de la pericia. Los peritos
son designados por el Juez en el número que considere necesario.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 55, 258, 264, párr. 1, 425 inc. 5.
R.ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ art. 22.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
arts. 166, 168.
arts. 234, 236.
art. 458.
Comentario
1. El perito es un tercero ajeno a las partes y al juez. A diferencia del testigo, el
perito puede ser una persona jurídica.
Como señala la norma, las partes al ofrecer la prueba pericial indicarán “los
puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe
practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado
de la pericia”. Bajo ese contexto, no cabría admitir la actuación de la prueba pericial, si está busca determinar de manera general “el estado de salud de la demandante, frente a la pretensión indemnizatoria por mala praxis médica.” Hace falta
en esas circunstancias, que precise el hecho controvertido a analizar, el tipo examen a practicar y la especialidad del perito en medicina que lo realizará.
También es importante señalar que tratándose de pericias grafotécnicas se
deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibición debe ser ordenada
por el juzgado, utilizando de ser necesario los apremios de Ley.
2. Podemos señalar como requisitos objetivos para la pericia que se refieran a
hechos controvertidos, susceptibles de percepción directa por parte de los peritos
y se adecuen a la especialidad de quienes son designados en esa calidad. Por
tanto, no procede someter a dictamen pericial hechos que no pueden sujetarse a
la observación directa de los expertos, quienes deberán valerse de informes recibidos sin el control de las partes.
832
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
También cabe excluir de la pericia cuando se trate de acreditar hechos simples. Las cuestiones de hecho y derecho cuya apreciación y calificación incumbe
al juez no pueden ser sometidos al dictamen pericial; sin embargo, se aprecia en
la experiencia judicial de otros países, como Estados Unidos, que el Juez puede
obtener el asesoramiento de un experto imparcial sobre la Ley aplicable a un
procedimiento legal ante el juez, si el juez notifica a las partes de la persona consultada y la sustancia del asesoramiento, y les permite a las partes una oportunidad razonable para que respondan(1).
3. Las partes no pueden valerse de la prueba de peritos para introducir en el
proceso pruebas que deben ofrecerse y producirse en la forma que la ley establece, por tanto, es objetable la pericia que se sustenta en documentación extraña al
proceso, ya que ella no puede ser vehículo para introducir extemporáneamente
prueba documental.
En este sentido, si el actor que no presentó la prueba documental al interponer
la demanda no puede, valerse de la pericia contable, para agregar al proceso
documentos que no presentó en la oportunidad legalmente prevista.
También es improcedente la pericia relativa a que el experto ingeniero explique
si es cierto que el daño se produjo por culpa del depositario, pues, el perito solo
debe centrarse a establecer las causas externas e internas que produjeron el
daño, sin determinar la responsabilidad, la misma que es exclusiva del juez.
Cuando la pericia tenga por objeto la comprobación de la autenticidad de un
documento, se deberán indicar también al ofrecer la prueba los documentos que
han de servir para la realización de ella.
El ofrecimiento de la pericia puede ser cuestionada a través de la oposición,
cuya tramitación está regulada en el artículo 300 del CPC.
4. Por otro lado, nótese que no existen limitaciones legales al número de peritos. Ellos son designados por el juez en el número que considere necesario, sin
embargo, existen casos en se fija un número legal de peritos, como sucede en las
tasaciones en ejecución de garantías, a que refiere el artículo 720 del CPC.
Es importante el número de peritos designados para la emisión del dictamen,
pues, en caso de pluralidad de peritos y estando en desacuerdo, ellos emiten
dictámenes separados.
Los peritos están sujetos a recusación bajo las causales contenidas en el artículos 305 y 307 del CPC que le sean aplicables. Asimismo, tienen el deber de
(1)
Ver Regla 3.4 del Código de Conducta de los Jueces en Estados Unidos, publicado en Revista Peruana de
Jurisprudencia, año 5, No 31/setiembre 2003, Lima, p.232
833
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
abstenerse si se encuentran afectados por alguna de las causales de impedimento. La tramitación de la recusación está regulada en el artículo 315 del CPC.
Uno de los vacíos que presenta el CPC es el referido a la oportunidad del pago
que tiene la parte que ha ofrecido la pericia. Usualmente los jueces admiten y
ordenan ejecutar la pericia, sin otorgar un plazo previo al oferente para que empoce el honorario del perito, generando con ello la dilación del proceso hasta cuando
la parte requerida para el honorario tenga la buena voluntad de cumplir con ello.
En algunos procesos inclusive se ha procedido a fraccionar el pago del honorario, en varias cuotas, retrazando con ello el inicio de la pericia de parte, hasta
que cumpla con abonar el íntegro del monto fijado como honorario. Esta situación
nos permite sugerir que los jueces deben fijar un plazo a la parte que ha ofrecido
la pericia para el abono del honorario, bajo apercibimiento de prescindir de ella.
Sobre la necesidad de mantener o prescindir de una prueba pericial, el Tribunal
Constitucional se ha pronunciado en la acción de amparo Nº 613-2003-AA/TC
promovida por Pedro Miranda Vásquez de la siguiente manera: “existiendo una
tacha dirigida a cuestionar la minuta de compraventa y la escritura pública que
exhibieron los demandados en un proceso de reivindicación, era indudable que la
prueba de cotejo de documentos asumía un carácter esencial y determinante para
dilucidar los puntos controvertidos, criterio que fue plenamente compartido por la
jueza del 37 Juzgado Civil de Lima, al disponer, motu propio, la realización de la
citada prueba; sin embargo, resulta inexplicable que, a pesar de haber optado por
el cotejo, la misma Jueza haya decidido prescindir de ella, so pretexto de que
otros medios probatorios permitirían dilucidar lo controvertido. Si esto último hubiese sido cierto, simplemente no habría tenido ningún sentido ordenar la actuación de la mencionada prueba de cotejo, ni mucho menos nombrar a los peritos
correspondientes. Aunque la razón principal por la cual se ha prescindido de la
prueba de cotejo radica, en el tiempo y la naturaleza del proceso, no se termina de
entender por qué, pese a haberse presentado el dictamen pericial con fecha 31 de
julio de 1998, justificándose la demora en el período de gravidez en el que se
encontraba uno de los peritos, la Jueza emplazada no le otorga ninguna merituación, a pesar de que su sentencia fue expedida con fecha 5 de noviembre de
1998. En el contexto descrito, señala el Tribunal Constitucional, que no se ha
tomado en cuenta el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que
dispone “el juez debe atender a que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica”, tampoco el artículo 201 del CPC, que establece “el defecto de forma en el ofrecimiento o actuación de un medio probatorio no invalida este, si cumple su finalidad. Con
este razonamiento, no es que se esté invitando al juez ordinario a quebrar el orden
formal que caracteriza a los procesos de los que conoce, sino a orientarlos en
provecho de la finalidad elemental o concreta para la que estos existen. De no ser
así el proceso se tornaría en un instrumento meramente formal, sin ningún referente de contenido justo o propiamente razonable”.
834
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
5. Por otra parte consideramos importante que se permita la presencia de las
partes o apoderados o abogados en la realización de la operación pericial, siempre y cuando lo solicite con antelación la parte interesada en ella y la naturaleza de
la pericia se pueda prestar para ello. Especial comentario merece el caso de la
toma de muestras para la práctica de la pericia del ADN. Hay criterios que sostienen que sea el propio perito y no sus asistentes, quien deban tomar las muestras,
pues ellas deben ser manipuladas con la debida seguridad y diligencia para su
futura evaluación, sin embargo, posiciones contrarias sostienen que las muestras
perfectamente pueden ser tomadas por asistentes del perito, pues la intervención
de este, por sus conocimientos técnicos y científicos, no requiere que todo el
procedimiento sea manipulado por este, lo que no le exime que pueda este supervigilar la toma de las muestras y todo el mecanismo para su conservación. El
conocimiento preciado del perito no radica en la toma de muestras, sino en ilustrar
a partir de esas evidencias recogidas, los hechos controvertidos que se pretende
esclarecer con el resultado de la pericia.
Uno de los requisitos que se exige para proponer la pericia de parte, es indicar
la profesión u oficio de quién debe practicarla. No es necesario que el perito cuente con un título profesional para su actuación, porque conforme lo señala el artículo 268 del CPC, puede darse el caso, que cuando la pericia no requiera de profesionales universitarios, el juez nombrará a la persona que considere idónea. La
misma regla se aplica en las sedes de los juzgados donde no hayan peritos con
título universitario.
JURISPRUDENCIA
Para la admisión y actuación de una prueba pericial es necesario que se cumpla con las
exigencias de los artículos 262 y 263 del CPC.
Si solo se ha ofrecido la pericia de parte, realizada por los peritos particulares, mas no la
sustentación de la misma por los autores de dicho peritaje, resulta válido que el juez proceda a admitir el peritaje, pero no la fundamentación del mismo. El ofrecimiento de la pericia
implica una explicación que deberá efectuar el perito al juzgador, con claridad y precisión,
sobre los puntos que versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y
los hechos controvertidos que se pretenden establecer con el resultado de la misma (Exp.
Nº 27650-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 234).
Son requisitos de admisibilidad de la pericia, la indicación clara y precisa de los puntos
sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarla y el
hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia (Exp. Nº
2970-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 372).
“... La falta de cumplimiento de lo dispuesto en los artículos doscientos sesentitrés, doscientos sesenticinco y doscientos sesentiocho del Código Procesal Civil relativos a la designación de peritos y a la forma en que debe actuarse la prueba pericial constituye contra-
835
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
vención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso...” (Cas. Nº 449-96Ica, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 279-280).
“...Aun cuando, efectivamente, la parte actora solicitó oportunamente la prueba pericial, la
misma que le fue admitida por el Juzgado, (...) solicitó dicha prueba con omisión de los
requisitos a que se contrae el artículo doscientos sesentitrés del Código Procesal Civil, por
lo que no es viable su actuación...” (Exp. Nº 1283-94, Cuarta Sala Civil, Corte Superior
de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio,
Gaceta Jurídica, 2000, p. 278).
Al ofrecer la pericia como medio probatorio se deben indicar con claridad y precisión los
puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo
y los hechos controvertidos que se pretende esclarecer con el resultado de la misma (Exp.
Nº 164-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 247-248).
Si el juez de la causa admite como medio probatorio la realización de una pericia grafotécnica, ésta debe ser realizada por peritos designados por éste, con indicación expresa de
sus nombres y de acuerdo a la relación oficial emitida de la Corte Superior y no encargar
a la Oficina de Criminalística, la emisión sin designación de los peritos, que esta reservada
solo para procesos penales (Exp. Nº 761-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 159-161).
836
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PERITO DE PARTE
ARTÍCULO 264
Las partes pueden, en el mismo plazo que los peritos nombrados por el Juez, presentar informe pericial sobre los mismos
puntos que trata el artículo 263, siempre que lo hayan ofrecido
en la oportunidad debida.
Este perito podrá ser citado a la audiencia de pruebas y participará en ella con sujeción a lo que el Juez ordene.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
R.ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ
arts. 202, 258, 263, 525.
art. 22 y ss.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 166.
arts. 242, 462.
arts. 459, 460.
Comentario
La prueba pericial tiene como objeto comprobar o verificar un hecho controvertido para determinar sus causas o efectos. Requiere de conocimientos técnicos
ajenos al juez, constituyéndose en un auxilio de este, por contar con la intervención de personas especializadas en arte, industria, técnica, etc.
Esta prueba se limita a aportar elementos de juicio a fin que ella sea libremente
valorada por el juez. Estos peritos se comportan como intermediarios en el reconocimiento judicial de los hechos controvertidos, supliendo el conocimiento del
que carece el juez.
La pericia puede operar como un medio probatorio de parte. En este caso, el
ofrecimiento de la pericia debe cumplir con los requisitos que señala el artículo
263 del CPC y ofrecerse con la demanda o en la contestación. Luego de su admisión y como parte de su actuación, las partes pueden, en el mismo plazo que los
peritos nombrados por el Juez, presentar informe pericial sobre los mismos puntos que trata el artículo 263, siempre que lo hayan ofrecido en la oportunidad
debida.
La pericia es un verdadero medio de prueba, ya que aún cuando el dictamen
sustituya la percepción directa del hecho por parte del juez, incorpora al proceso
un dato susceptible de provocar la convicción judicial acerca de la existencia o
inexistencia de los hechos controvertidos.
837
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El perito de parte podrá ser citado a la audiencia de pruebas y participará en
ella con sujeción a lo que el Juez ordene. Los artículos 265 y 266 del CPC regulan
dicha actuación.
JURISPRUDENCIA
Para la admisión y actuación de una prueba pericial es necesario que se cumpla con las
exigencias de los artículos 262 y 263 del CPC.
Si solo se ha ofrecido la pericia de parte, realizada por los peritos particulares, mas no la
sustentación de la misma por los autores de dicho peritaje, resulta válido que el juez proceda a admitir el peritaje, pero no la fundamentación del mismo. El ofrecimiento de la pericia
implica una explicación que deberá efectuar el perito al juzgador, con claridad y precisión,
sobre los puntos que versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y
los hechos controvertidos que se pretenden establecer con el resultado de la misma (Exp.
Nº 27650-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 234)
No obstante que la entidad bancaria demandada ha anexado a su contradicción el informe
interno pericial que concluye que las firmas de la demandante y los manuscritos trazados
en los espacios gráficos de las boletas de retiro pertenecen al puño gráfico de la titular, así
como su endoso; sin embargo, dicho informe pericial no constituye medio probatorio idóneo para eximir de responsabilidad a la entidad financiera, en razón de tratarse de un
examen unilateral, al haberse llevado a cabo sin citación de la demandante, menos aún,
ha sido materia de debate sus conclusiones en el proceso actual (Exp. Nº 642-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 427-428)
Si bien en autos se designó dos peritos para la valuación de las mejoras objeto de litis la
prescindencia de uno de ellos no puede constituir perjuicio en la impugnante toda vez que
la apelada que ha sido confirmada en parte por la recurrida ha considerado el peritaje de
parte ofrecido por la recurrente, y dado que la valorización hecha por este perito y el
designado por el Juez difieren en la valorización de las mejoras, el juez de mérito opta por
determinar dicho valor en forma prudencial.
Además, en materia de prueba el Código Adjetivo ha adoptado el sistema de la libre valoración de la prueba, señalando que todos los medios probatorios son valorados por el Juez
en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada (Cas. Nº 216-96-Huaura, Editora
Normas Legales S.A., Tomo 264, Mayo 1998, Trujillo-Perú, pp. A.9-A.11).
Si del tenor de la contradicción se advierte que uno de los puntos en controversia es la
validez o invalidez de los títulos en ejecución, no resulta irrelevante admitir la pericia grafotécnica ofrecida por el ejecutado.
Contraviene la obligación que le impone el artículo 326 del CPC. el Juez que se reserva el
derecho a formular la propuesta conciliatoria (Exp. Nº 531-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 230-232).
838
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACTUACIÓN
ARTÍCULO 265
Si los peritos están de acuerdo, emiten un solo dictamen. Si hay
desacuerdo, emiten dictámenes separados. Los dictámenes
serán motivados y acompañados de los anexos que sean pertinentes. Los dictámenes son presentados cuando menos ocho
días antes de la audiencia de pruebas.
El dictamen pericial será explicado en la audiencia de pruebas.
Por excepción, cuando la complejidad del caso lo justifique, será
fundamentado en audiencia especial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 202, 208 inc. 1, 209, 256, 258, 270 párr. 2,
478 inc. 11, 491 inc. 10.
LEY 26636
art. 37.
R.ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ art. 25.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
arts. 169, 172.
art. 237.
arts. 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160.
Comentario
El dictamen pericial no es prueba sino un medio de prueba desde que solo
aporta elementos de juicio para su valoración. La prueba dice Alsina está constituida por el hecho mismo, y los peritos no hacen sino ponerlo de manifiesto.
La pericia esta a cargo del perito designado por el juez, pudiendo las partes y
sus letrados presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las
observaciones pertinentes. En este sentido, frente a la omisión del experto de
informar día y hora en que se llevaría a cabo la pericia, no pueden considerarse
lesionadas las garantías constitucionales de defensa en juicio y del debido proceso, si el interesado no manifestó concretamente su intención de participar en la
producción de la prueba impugnada, máxime que ha tenido oportunidad de hacer
valer sus derechos al contestar el traslado de las conclusiones del perito.
El perito presenta su dictamen. Este es el acto mediante el cual, respondiendo
a cada uno de los puntos propuestos por las partes o por el juez, da cuenta de las
operaciones realizadas y expone su opinión fundada acerca de las conclusiones
que a su juicio cabe extraer de aquellas.
839
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La pericia responde a la formalidad de la escritura, a través del dictamen, y a la
oralidad, a través del debate y explicación. Hay una preponderancia del principio
de publicidad e inmediación en esta actuación.
El dictamen deberá contener la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y principios científicos invocados, presentando por separados sus
respectivos informes cuando no hay acuerdo entre los peritos. En este sentido
aparece una interesante resolución judicial que apreciando la pericia de grupos
sanguíneos practicado al demandado señaló(1) “…no produce una absoluta convicción los resultados por carecer ella de motivación razonada, limitándose la prueba
a dar indicaciones aritméticas que son por si mismas insuficientes, pues, los grupos sanguíneos únicamente permiten excluir, pero no afirmar la paternidad o
maternidad”.
La norma señala que el dictamen pericial será explicado en la audiencia de
pruebas, sin embargo, consideramos que luego de correr traslado a las partes del
contenido del dictamen, ellas consideran –innecesario o no– que cada perito concurra a dar explicaciones o aclaraciones.
Al respecto cabe distinguir entre la observación de la pericia y la explicación de
este por el perito, ya que mientras la primera es posible hacerla en la audiencia de
pruebas, conforme lo señala el artículo 266 del CPC, el pedido de explicaciones
se encuentra sujeto al procedimiento establecido en el artículo 265 del CPC, razón por la cual al no haber hecho uso de la observación en tiempo oportuno, no
procede luego utilizar esos cuestionamientos como argumento para la apelación.
Como señala la norma, los dictámenes son presentados cuando menos ocho
días antes de la audiencia de pruebas. La presentación extemporánea del dictamen no autoriza su desglose ni perjudica su eficacia, en tanto el perito no hubiere
sido removido o no se encontrará firme el auto que así lo dispuso. En estos casos
procede una audiencia especial, a que refiere el artículo 270 del CPC.
No basta que el perito adquiera convicción sobre la materia de su dictamen
sino que debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen esa
convicción, por ello, el informe pericial que no da explicación pormenorizada de
las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funda
su opinión, carece de fuerza probatoria.
Por otro lado, es interesante facultar a los peritos, como consultores técnicos,
a instar a las partes a conciliar. Esto, que es una figura que regula la legislación
procesal chilena, se justifica en la información especializada que maneja el perito
(1)
840
Ver caso Lucrecia Orozco Zapata con Alejandro Toledo Manrique sobre Nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
Exp: 13092-99, Res. Nº 7 del 2 de diciembre de 1999-Juzgados Civiles de Lima.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que puede contribuir a despejar dudas o aclarar ideas de las partes, que luego de
la pericia puedan resultar convincentes para llegar a un acuerdo.
JURISPRUDENCIA
El dictamen pericial será explicado en la audiencia de pruebas y excepcionalmente, cuando la complejidad del caso lo justifique, será fundamentado en una audiencia de pruebas.
El juez debe adecuar la labor pericial tal como fue ofrecida y no como fue admitida (Exp. Nº
983-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 233).
Las pericias grafotécnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibición
debe ser ordenada por el juzgado, utilizando de ser necesario los apremios de ley (Cas. Nº
867-98-Cusco, El Peruano, 21/01/99, p. 2518).
Los dictámenes son presentados cuando menos ocho días antes de la audiencia de pruebas, en la que serán éstos explicados, estableciéndose así una formalidad específica para
el debate pericial.
Si el Juez pone en conocimiento de las partes el informe pericial recién en la audiencia de
pruebas, atenta contra el debido proceso, porque se limita el derecho a analizar dicho
medio probatorio y a efectuar los cuestionamientos correspondientes (Exp. Nº 337-98,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 378).
El juez debe apreciar el dictamen de los peritos según las reglas de la crítica.
Aunque un dictamen haya sido formulado en determinado sentido el juzgador no puede
adelantar opinión, asumiendo el criterio de los peritos, porque el pronunciamiento jurisdiccional le corresponde al Juez y no a los auxiliares de justicia (Exp. Nº 2172-94, Quinta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 116-117).
“... La pericia valorativa del inmueble fue puesta en conocimiento del Banco recurrente
(...), y si bien conforme al artículo doscientos sesenticinco del Código Procesal el dictamen
pericial debe ser explicado en la audiencia de prueba, el defecto de forma en la actuación
de un medio probatorio no invalida éste, si cumple su finalidad, tal como precisa el artículo
doscientos uno del mismo Código, pues en todo caso el impugnante no observó el citado
peritaje no obstante tener conocimiento de ello oportunamente...” (Cas. Nº 803-99-Piura,
Sala Civil Permanenete, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 281-282).
Cuando se ofrece como medio de prueba la pericia, debe ser actuada en audiencia; por ello,
se hace de conocimiento de las partes el informe pericial con la debida anticipación, a fin que
las mismas puedan hacer las observaciones que consideren pertinentes, siendo necesaria
la concurrencia obligatoria del perito a fin que se lleve a cabo el debate pericial, conforme lo
dispone el artículo 266 del C.P.C (Exp. Nº 1735-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 370-371).
841
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... Se ha infringido la exigencia legal del debido proceso al dejarse de actuar la pericia
ofrecida por la parte demandada y admitida por el Juez, infringiéndose lo dispuesto en el
artículo doscientos sesenticinco del Código Procesal Civil” (Cas. Nº 1172-99-Sullana, Sala
Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 276-277).
“... La Corte Superior omitió citar a audiencia especial para la actuación de la prueba
pericial, pese a que la recurrente había formulado observaciones al informe pericial (...)
(...) Que al obrar de esa forma se ha vulnerado el derecho a la defensa de la recurrente
contenida en el inciso catorce del artículo ciento treintínueve de la Constitución” (Cas. Nº
563-99-Ica, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 284-286).
“Como el Juzgado no dispuso la continuación de la Audiencia de Pruebas, para la explicación del dictamen pericial, resulta indudable que se le restó al recurrente la posibilidad de
observar el dictamen en la Audiencia, afectando su derecho al debido proceso en consecuencia se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil” (Cas. Nº 310-99-Huaura, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 342-344).
El dictamen pericial será explicado en la audiencia de pruebas conforme lo señala el artículo 265 del Código Procesal Civil. Es nulo el acto que soslaya las normas procesales
(Exp. Nº 319-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 428-429).
842
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
OBSERVACIONES
ARTÍCULO 266
Los dictámenes periciales pueden ser observados en la audiencia de pruebas. Las observaciones y las correspondientes opiniones de los peritos se harán constar en el acta.
Las partes podrán fundamentar o ampliar los motivos de sus
observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un
plazo de tres días de realizada la audiencia. Excepcionalmente
el Juez puede conceder un plazo complementario.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. 202, 204, 209, 274.
art. 37.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N.. Argentina
art. 171.
art. 473.
Comentario
El perito presenta su dictamen, respondiendo a cada uno de los puntos propuestos por las partes o incluidos por el juez. Da cuenta de las operaciones realizadas y expone su opinión fundada acerca de las conclusiones que a su juicio
cabe extraer de aquellas.
Los dictámenes periciales pueden ser observados en la audiencia de pruebas.
Las observaciones y las correspondientes opiniones de los peritos se harán constar en el acta respectiva. El dictamen deberá contener la explicación detallada de
las operaciones técnicas realizadas y principios científicos invocados.
Las observaciones y correspondientes opiniones de los peritos consagran el
principio de inmediación y publicidad en el debate probatorio.
La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez, teniendo
en cuenta la competencia del perito, la uniformidad o disconformidad de opiniones
y los principios científicos en que se sustentan.
Cuando la opinión del perito no hubiese sido impugnada en la etapa procesal
oportuna, el juez puede apartarse de la pericia sobre la base de otros elementos
probatorios incorporados a la causa, ya que la pérdida de la facultad de cuestionarla no le confiere por si autoridad científica, ni lo exime a aquél de valorarla
adecuadamente.
843
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La audiencia de pruebas es importante porque la parte que ofreció la prueba,
observa la procedencia de los nuevos puntos de la pericia propuestos por la otra
parte al contestar la observación.
La práctica de la prueba pericial requiere de la actuación conjunta de peritos y
de la posibilidad que las partes concurran a la diligencia y formulen observaciones
que estimen pertinentes. En el primer caso, los expertos ejercen un recíproco
control sobre el procedimiento y métodos utilizados y existe la necesidad y conveniencia que el dictamen sea el resultado de la discusión razonada acerca de hechos sobre los que versa la diligencia.
El dictamen pericial es el acto mediante el cual los peritos responden a cada
uno de los puntos propuestos por las partes o por el juez. Dan cuenta de las
operaciones realizadas y exponen su opinión fundada acerca de las conclusiones
que a su juicio cabe extraer de aquéllos.
Tiene una forma escrita, contiene explicaciones detalladas de operaciones técnicas y principios científicos.
JURISPRUDENCIA
La pericia es un medio probatorio que requiere, previo conocimiento de las partes, su
actuación en audiencia, conforme señala el artículo 265 del CPC; en la que además puede
ser materia de observaciones, debiendo los peritos absolver las mismas, según fluye del
artículo 266 del acotado (Exp. Nº 510-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 384).
Cuando se ofrece como medio de prueba la pericia, debe ser actuada en audiencia; por
ello, se hace de conocimiento de las partes el informe pericial con la debida anticipación, a
fin que las mismas puedan hacer las observaciones que consideren pertinentes, siendo
necesaria la concurrencia obligatoria del perito a fin que se lleve a cabo el debate pericial,
conforme lo dispone el artículo 266 del CPC (Exp. Nº 1735-98, Sala de Familia, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 370-371).
“... Los dictámenes periciales fueron en efecto observados por la impugnante en la audiencia
complementaria (...), apareciendo en el acta mencionada las absoluciones de las observaciones planteadas por los peritos, y en relación a la ampliación de las observaciones presentadas por la demandada en su escrito de fojas (...), el mismo fue proveído por resolución (...)
que dispone tener presente en lo que fuere de ley; cumpliéndose con las previsiones contenidas en el artículo doscientos sesentiséis del Código Procesal Civil, no estando establecido
mandato alguno de pronunciamiento a cargo del Juez...” (Cas. Nº 2459-99-Cono Norte,
Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 274-275).
“... Carece igualmente de relevancia las observaciones efectuadas a dicho peritaje o al
peritaje de parte ofrecido (...), por cuanto la emplazada ha reconocido el contenido del
documento dubitado...” (Cas. Nº 1841-99-Junín, Sala Civil Permanente, Corte Suprema
de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio,
Gaceta Jurídica, 2000, pp. 255-256).
844
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El artículo 266 del C.P.C. establece que las partes pueden fundamentar o ampliar los
motivos de sus observaciones mediante
escrito en un plazo no mayor de tres días de realizada la audiencia, pero no exige que se
corra traslado a la otra parte de dichas observaciones, pues la Ley deja al criterio del
juzgador definir dichas observaciones (Exp. Nº 1404-95, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 157-159).
El juez debe apreciar el dictamen de los peritos según las reglas de la crítica.
Aunque un dictamen haya sido formulado en determinado sentido el juzgador no puede
adelantar opinión, asumiendo el criterio de los peritos, porque el pronunciamiento jurisdiccional le corresponde al Juez y no a los auxiliares de justicia (Exp. Nº 2172-94, Quinta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 116-117).
“... Las pericias ordenadas por el Aquo, si bien llegan ambas a las mismas conclusiones, no
aportan una conclusión razonable al juzgador para emitir su fallo, al fundarse en supuestos
distintos en cuanto al llenado del documento cuestionado, pues una pericia dice que el
documento original contenía una cantidad diferente a la que afirma la otra pericia, por lo que
estando al objeto mismo de la pericia y la trascendencia que puede darse de sus conclusiones, se hace necesario que se cuente con una nueva prueba elaborada por la División de
Criminalística de la Policía Nacional, incidiendo necesariamente en el hecho de determinar
si hubo suplantación de texto, en el recibo cuestionado...” (Exp. Nº 864-98, Sala Civil para
Procesos Ejecutivos y Cautelares, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 291).
845
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONCURRENCIA
ARTÍCULO 267
Los peritos concurrirán a la inspección judicial cuando haya
relación entre uno y otro medio probatorio, según disponga el
Juez, de oficio o a petición de parte.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 273, 274.
Comentario
En la inspección judicial el juez debe apreciar personalmente los hechos. A
través de su percepción este recoge las observaciones directamente por sus propios sentidos, sobre las cosas y personas que son objeto de la litis; sin embargo,
el juez puede disponer que a la inspección judicial acudan peritos (ver artículo 273
del CPC). Esto se explica porque el reconocimiento judicial permite la concurrencia simultánea de diversos medios de prueba, para su actuación. En tal sentido,
léase el artículo 273 del CPC “a la inspección judicial acudirán los peritos y los
testigos cuando el juez lo ordene, con arreglo a las disposiciones referidas a dichos medios probatorios”.
Estos son sujetos eventuales en el reconocimiento judicial. Los peritos son personas elegidas en razón de sus conocimientos técnicos por el juez. En ese sentido,
el juez de oficio o a petición de parte, podrá ordenar la intervención de peritos, para
la ejecución de planos, levantamiento, reproducciones fotográficas, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos técnicos.
846
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
NOMBRAMIENTO DE PERITOS
ARTÍCULO 268
El Consejo Ejecutivo de cada Distrito Judicial formula anualmente la lista de los especialistas que podrán ser nombrados
peritos en un proceso, tomando como base la propuesta alcanzada por cada colegio profesional. Cuando la pericia no requiera de profesionales universitarios, el Juez nombrará a la persona que considere idónea. La misma regla se aplica en las sedes
de los Juzgados donde no hayan peritos que reúnan los requisitos antes señalados.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 273, 274, 277, 278, 606.
R.ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ art. 22.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 243.
Comentario
1. La norma asigna a los órganos de gobierno de la institución judicial, llámese
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial o el Consejo Ejecutivo Distrital, la facultad
de proponer anualmente especialistas para ser nombrados peritos en un proceso
judicial.
En ese sentido, por Resolución Administrativa Nº 609-CME-PJ del 14/04/98, la
Comisión Ejecutiva del Poder Judicial crea el Registro de Peritos Judiciales –
REPEJ– con el objeto de crear en los Distritos judiciales de la República, el Registro de Peritos Judiciales a cargo del Administrador de cada Corte Superior de
Justicia, en donde se inscribirán a los profesionales o especialistas que podrán
ser nombrados peritos en los procesos judiciales.
2. Para la propuesta de los peritos, se toma como referencia de primer orden,
la información alcanzada por cada colegio profesional. Estos son ingresados al
sistema informático judicial mediante un Registro de Peritos (REPEJ) cuyo procedimiento administrativo está regulado por la Res. Administrativa Nº 351-98-SE-TCME-PJ y Res. Administrativa Nº 011-SE-TP-CME-PJ del 8 de enero de 2000; sin
embargo, hay situaciones que no requieren de profesionales universitarios o requiriéndose no existen en las sedes de juzgados personas con un título que les
habilite participar. En esos casos, cuando no hay peritos podrán ser nombrados
847
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
las personas entendidas, experimentadas en el tema a absolver, aún cuando carezcan de título profesional.
3. Si bien el sistema de designación de peritos a través del REPEJ es aleatorio,
se advierte algunas anomalías en su operatividad, como centralizar las notificaciones a los peritos a través de dicha dependencia, REPEJ, generando con ello
dilaciones en el proceso, situación que se complica cuando el perito designado no
tiene domicilio procesal dentro del radio del Distrito Judicial en el que va a operar.
Además, se advierte la tendencia de los peritos a no aceptar el cargo, cuando las
pericias refieran poco valor patrimonial, pues, a futuro van a influenciar en la cuantía del honorario a percibir. Esta discriminación, por el valor patrimonial del objeto
de la pericia, es una anomalía que afecta el costo y tiempo del proceso en el que
se le ha designado.
4. La norma en comentario hace referencia a la elaboración anual de una lista
de especialistas para ser nombrados peritos en el proceso. Parecería que nos
inclinamos por la participación de personas naturales para tal actividad, sin embargo, debemos señalar que pueden realizar la actividad pericial personas jurídicas o colectivas, por citar, véase el caso en la prueba del ADN que es practicada
por laboratorios privados y no por personas naturales.
Esto nos lleva a afirmar que el perito no es una persona física sino una persona colectiva, a diferencia del testigo que es una persona natural. El juez puede
solicitar la participación de Academias o entidades de carácter científico o técnico
cuando se requiera operaciones de alta especialización o complejidad.
No se trata de prueba informativa, (ver artículo 239 del CPC) ya que no se
solicita informes sobre hechos que resulten de asientos, registros o documentos,
sino que en la prueba pericial se efectúa una consulta, una opinión o apreciación
a entidades de conocido prestigio intelectual y por su versado conocimiento científico o técnico de la entidad consultada.
JURISPRUDENCIA
“... La falta de cumplimiento de lo dispuesto en los artículos doscientos sesentitrés, doscientos sesenticinco y doscientos sesentiocho del Código Procesal Civil relativos a la designación de peritos y ala forma en que debe actuarse la prueba pericia) constituye contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso...” (Cas. Nº 449-96Ica, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 279-280).
“... La denuncia referida a la infracción de las formas esenciales de los actos procesales,
tampoco tiene sustento específico, dado a que los artículos doscientos sesentiocho y
doscientos sesentinueve del Código Procesal Civil no son pertinentes a la prueba pericial
actuada por el Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, la cual es una
entidad oficial del Estado para cumplir con este cometido, lo que la distingue de las peri-
848
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cias evacuadas por especialistas independientes propuestos por los Colegios Profesionales, cuya actuación sí se sujeta al procedimiento establecido en tales normas” (Cas. Nº
649-95-La Libertad, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
271-273).
849
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACEPTACIÓN DEL CARGO
ARTÍCULO 269
Dentro de tercer día de nombrado, el perito acepta el cargo mediante escrito hecho bajo juramento o promesa de actuar con
veracidad. Si no lo hace, se tendrá por rehusado el nombramiento y se procederá a nombrar otro perito.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
art. 525.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N.. Argentina
art. 469.
Comentario
La condición de perito no es una carga pues este puede rehusar aceptar la
designación, sin mayor justificación, solo dejando transcurrir el plazo sin manifestar, de manera expresa, la aceptación del cargo. Opera aquí una renuncia tácita
por el transcurso del tiempo, sin embargo, no se podría invocar la aceptación
tácita, por más que transcurra el plazo y no se nombre otro perito para ello.
La aceptación del cargo, está condicionado a realizarse dentro del plazo asignado, por escrito y bajo juramento o promesa de actuar con veracidad.
Si el perito acepta, tiene responsabilidad civil y penal en su actuación, pero, tiene
derecho a percibir honorarios que constituye carga de la parte que ha ofrecido como
prueba. El juez tiene el deber, en caso hubiere transcurrido los tres días y el perito
designado no hubiere aceptado el cargo, de proceder a designar otro en su reemplazo, pues, se presume ante su silencio que ha rehusado aceptar el cargo. No
debe esperar que las partes le soliciten la nueva designación porque la dirección del
proceso está a su cargo y por tanto, tiene el deber -no la facultad- de impulsarlo por
sí mismo, a tal punto, que será responsable de cualquier demora ocasionada por su
negligencia, tal como lo enfatiza el artículo II del Título Preliminar del CPC.
A pesar que la norma procesal no lo señale, la aceptación del cargo del perito
lleva a que este adicionalmente señale su domicilio, para comunicarle las incidencias del proceso relacionado con su participación. Nótese que el artículo 268 establece el mecanismo de su designación y el artículo 270 las sanciones que generarían si retardaren la presentación del dictamen. Se extiende la carga de constituir
domicilio a quienes, sin revestir la calidad de partes, intervenga en el proceso con
motivo de una designación efectuada para cumplir uno o mas actos procesales.
850
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
“... La denuncia referida a la infracción de las formas esenciales de los actos procesales,
tampoco tiene sustento específico, dado a que los artículos doscientos sesentiocho y
doscientos sesentinueve del Código Procesal Civil no son pertinentes a la prueba pericial
actuada por el Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, la cual es una
entidad oficial del Estado para cumplir con este cometido, lo que la distingue de las pericias evacuadas por especialistas independientes propuestos por los Colegios Profesionales, cuya actuación sí se sujeta al procedimiento establecido en tales normas” (Cas. Nº
649-95-La Libertad, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
271-273).
851
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DAÑOS Y PERJUICIOS
ARTÍCULO 270
Los peritos que, sin justificación, retarden la presentación de
su dictamen o no concurran a la audiencia de pruebas, serán
subrogados y sancionados con multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar.
En este caso, el dictamen pericial será materia de una audiencia
especial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P.
C. de P.P.
D.S. 017-93-JUS
R.ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ
arts. 53, 264, 265 últ. par, 478 inc. 11, 491 inc. 10.
arts. 371, 395, 398, 409.
arts. 162, 163.
art. 278.
art. 27 y ss.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
art. 170.
Comentario
1. El perito que aceptó el cargo será removido si rehúsa presentar su dictamen
o no lo presenta oportunamente. El perito, a partir de la aceptación del cargo,
como auxiliar de justicia se encuentra sujeto a sanciones civiles y penales, en el
caso que no comparezca o que incurriera en falso testimonio. Por citar, el artículo
409 del Código Penal señala: “el testigo, perito, traductor o intérprete que, en un
procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o
emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años”.
En cuanto al retrazo en la presentación del dictamen, el artículo 371 del Código
Penal regula lo siguiente: “el testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe
o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años o con prestación de servicio comentario de veinte a treinta jornadas…”.
La norma fija además como sanción administrativa el pago de multas, a favor
del Estado.
El artículo 271 regula los honorarios de los peritos, sin embargo, el juez debe
fijar al perito con anticipo el monto de sus honorarios. Este importe deberá ser
asumido de manera directa ante el juzgado, mediante depósito judicial, la parte
852
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que ofreció la prueba, salvo que se trate de prueba de oficio. El incumplimiento de
esta carga dentro de un plazo que asigna el juez, debe aparejar la caducidad
automática de la prueba pericial.
2. Por otro lado, apreciése que la norma hace referencia a la subrogación de
peritos, que es diferente al supuesto de la variación de peritos cuando se presume
que el silencio de estos frente a la designación realizada implica que han rehusado el cargo.
La norma parte asumiendo la aceptación del cargo por parte del perito designado. Dicha aceptación conlleva a que el perito asuma derechos y deberes que
cumplir. En tal sentido, la práctica de la pericia en los plazos señalados, la presentación del dictamen, la sustentación oral de este en la audiencia de Ley, son deberes propios del perito que cuando son incumplidos va a provocar dos situaciones,
según el deber incumplido: que sea subrogado de su condición de perito o que
sea pasible de una sanción pecuniaria, sin perjuicio de la responsabilidad civil y
penal a que hubiere lugar.
Apreciése que en el caso de la subrogación, este opera cuando el perito sin
justificación retarda la presentación del dictamen. Aquí el juez no solo debe proceder a subrogar sino a designar en su reemplazo al nuevo perito, quien podrá aceptar el cargo, caso contrario, continuará bajo los alcances del artículo 269 del CPC.
El otro supuesto que recoge la norma es la práctica de la pericia, la presentación del dictamen pero la resistencia a concurrir a la audiencia de pruebas para la
explicación de este conforme lo exige el artículo 265 del CPC. Aquí ya no cabe la
subrogación, sino la sanción pecuniaria (multa), como expresión de las facultades
coercitivas del juez (que regula el artículo 53 del CPC) frente a la resistencia del
perito a cumplir los mandatos judiciales. La norma, frente a dicha resistencia,
considera que el dictamen pericial sea materia de una audiencia especial.
3. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que
se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el
proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para
asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige
realizar debe depender de la voluntad del resistente y además debe ser posible su
cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el
cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99).
853
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a la
discrecionalidad del juez.
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el artículo 421 del CPC
precisa que será aplicable la (UPR) vigente al momento que se haga efectivo el
pago de la multa.
JURISPRUDENCIA
“... Se acusa como vicio que afecta el derecho de defensa que se ha ordenado traer los
autos para sentencias (sic) después de haberse expedido el informe pericial (...) sin convocara una audiencia especial en aplicación extensiva del artículo doscientos setenta del
Código Adjetivo; (...) según el precepto antes mencionado el dictamen pericia) es materia
de una audiencia especial cuando los peritos retarden sin justificación la presentación de
su dictamen o no concurran a la Audiencia de Pruebas; (...) el precitado dispositivo es
impertinente para el caso, pues la fundamentación del medio impugnatorio no se sustenta
en el retardo en la presentación del informe pericia) o la inconcurrencia de los peritos a la
Audiencia de Pruebas y –además– la sentencia impugnada no se apoya en dicho dictamen, todo lo cual determina que no hay nexo causal entre el vicio acusado y el fallo...”
(Cas. Nº 1060-99-Ica, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
287-288).
Si bien en autos se designó dos peritos para la valuación de las mejoras objeto de litis la
prescindencia de uno de ellos no puede constituir perjuicio en la impugnante toda vez que
la apelada que ha sido confirmada en parte por la recurrido ha considerado el peritaje de
parte ofrecido por la recurrente, y dado que la valorización hecha por este perito y el
designado por el Juez difieren en la valorización de las mejoras, el juez de mérito opta por
determinar dicho valor en forma prudencial.
Además, en materia de prueba el Código Adjetivo ha adoptado el sistema de la libre valoración de la prueba, señalando que todos los medios probatorios son valorados por el Juez
en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada (Cas. Nº 216-96-Huaura, Editora
Normas Legales S.A., Tomo 264, Mayo 1998, Trujillo-Perú, pp. A.9-A.11).
854
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
HONORARIO
ARTÍCULO 271
El Juez fijará el honorario de los peritos. Está obligada al pago
la parte que ofrece la prueba. Cuando es ordenada de oficio, el
honorario será pagado proporcionalmente por las partes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
D.S. 017-93-JUS
R.ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ
art. 527 párr. 3.
art. 161.
art. 279.
art. 24.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N.. Argentina
art. 173.
art. 239.
art. 461.
Comentario
La norma regula el honorario del perito a su labor realizada. Debe existir una
relación razonable entre la retribución que se fija y la tarea efectivamente cumplida por el perito.
Los jueces deben regular, de manera antelada, los honorarios de los peritos,
de tal manera, que ellos no convengan con las partes el monto de estos. Esa
conducta comprometería su imparcialidad o permitiría una razonable sospecha.
La producción y pago de la prueba pericial es asumida por cuenta de cada
parte que ofreció la prueba y para cada perito.
En caso de designación de oficio, será abonada por las partes en forma proporcional, sin perjuicio que ulteriormente se reembolse el gasto con las costas del
proceso. Esto significa que los honorarios derivados de la actuación de perito
serán abonados por la parte vencida y condenada en costas. (ver artículo 412 del
CPC).
Uno de los vacíos que presenta el CPC es el referido a la oportunidad del pago
que tiene la parte que ha ofrecido la pericia. Usualmente los jueces admiten y
ordenan ejecutar la pericia, sin otorgar un plazo previo al oferente para que empoce el honorario del perito, generando con ello la dilación del proceso hasta cuando
la parte requerida para el pago del honorario tenga la buena voluntad de cumplir
con ella.
855
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En algunos procesos inclusive se ha procedido a fraccionar el pago del honorario, en varias cuotas, retrazando con ello el inicio de la pericia de parte, hasta
que cumpla con abonar el íntegro del monto fijado. Esta situación nos permite
sugerir que los jueces deben fijar un plazo a la parte que ha ofrecido la pericia
para el abono del honorario, bajo apercibimiento de prescindir de ella. Apreciése
que la actividad probatoria es una carga de las partes, de tal manera, que si la
parte no viabiliza la pericia ofrecida y admitida dentro del plazo asignado, debe el
juez –de oficio– prescindir de dicho medio de prueba, toda vez, que es un derecho
de todo litigante a tener un proceso justo sin dilaciones indebidas.
JURISPRUDENCIA
Las facultades coercitivas del Juez están orientadas a que las partes conserven una conducta procesal de respeto a la actividad judicial, pero no para exigir el pago de obligaciones. Los honorarios fijados a los peritos, no es otra cosa que la contraprestación al servicio
de emitir un peritaje. Ante el supuesto del no pago, importa una deuda dineraria que no
puede dar lugar a una sanción (Exp. Nº 97-56804-2044-A, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 158).
Corresponde asumir el pago de honorarios de los peritos -nombrados por el Juzgado- a la
parte que ofrece la pericia; siendo irrelevante para tal efecto, que una entidad bancaria se
haya adjudicado el bien (Exp. Nº 1415-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 385).
El juez fija el honorario de los peritos, correspondiendo su pago a la parte que ofreció la
prueba.
Los honorarios constituyen costas judiciales que serán necesariamente reembolsadas por
la parte vencida (Exp. Nº 515-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 361).
El hecho que la parte emplazada formule oposición a la subrogación del perito por haber
contactado y sufragado parte de sus honorarios profesionales no es óbice para que el Juez
imponga a ésta y al letrado que patrocina una multa por haber transgredido los principios
del artículo IV del Título Preliminar del C.P.C.
Si bien el Juez fija el honorario del perito, también es cierto que la parte que ofrece dicha
prueba está obligada al pago de éste (Exp. Nº 12924-98, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 407-408).
856
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo VII
INSPECCIÓN JUDICIAL
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 272
La inspección judicial procede cuando el Juez debe apreciar
personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
C.T.
LEY 26636
arts. 188, 192 inc. 5, 208 párr. 6, 300, 505 inc. 5, 606.
art. 170.
art. 125.
art. 38.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
arts. 258, 259, 260, 261, 262.
art. 174.
arts. 244, 245, 246, 247.
arts. 161-171.
Comentario
La inspección judicial denominada también examen judicial es la percepción
sensorial directa efectuada por el juez o colegiados sobre cosas, lugares o personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o características. Los
objetos de verificación deben estar relacionados con los puntos controvertidos del
proceso.
Se critica que se denomine a este medio probatorio “inspección ocular” porque
son expresiones que restringen la actividad del juez a una mera percepción visual
de las materias que constituyen el objeto de la diligencia, sin embargo, en ellas
también puede utilizarse el oído, el gusto, el olfato y el tacto, cuando se trata de
comprobar la existencia de ruidos molestos y la existencia de malos olores.
En inspección judicial el juez debe apreciar personalmente los hechos. Ello
constituye un ejemplo típico de prueba directa. A través de la percepción común
del juez este recoge las observaciones directamente por sus propios sentidos,
sobre las cosas y personas que son objeto de la litis. La percepción común del
juez recae sobre un instrumento que suministra un dato inmediatamente revela-
857
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
dor del hecho mismo que se intenta probar y no sobre instrumentos que, en razón
de suministrar datos representativos de ese hecho, proporcionan prueba en forma mediata
En cuanto a la naturaleza jurídica del reconocimiento judicial se dice que no
configura, técnicamente, un verdadero medio de prueba porque mediante aquel
no se incorpora “un antecedente que no conste ya en el proceso mismo”
Se trata de la apreciación de una prueba, pues ella estará constituida o resultará de la cosa sobre la cual recaiga la inspección; la diligencia solo servirá para
ilustrar al juez, permitiéndole aclarar circunstancias que de otra manera no habrían podido ser valoradas con precisión”.
Dicha tesis no es compartida por Palacio(1) quien la considera errónea, por
cuanto la cosa sobre la cual recae el reconocimiento no configura en sí misma
una prueba, sino un instrumento probatorio del cual cabe extraer un dato (fuente
de prueba) que cotejado con los hechos controvertidos (objeto de prueba) permitirá al juez convencerse de la existencia o inexistencias de estos.
Según Palacios, la circunstancia que el lugar, la cosa o la persona reconocidas
suministren un dato (fuente) coincidente con el hecho a probar no altera el carácter de medio probatorio que reviste el reconocimiento judicial, pues dicho carácter
está dado por la actividad desplegada por el juez a fin de verificar, mediante su
percepción sensorial, las cualidades o características del lugar, cosa o persona
sometidas a examen.
Nuestra legislación procesal no regula la reconstrucción de los hechos. Optar
por este medio de prueba, implicaría voltear la mirada al pasado, a diferencia de la
inspección judicial, que verifica el presente los hechos que se le muestra.
Otra de las limitaciones que apreciamos en la práctica de este medio de prueba se refiere a la vulneración del principio de inmediación, cuando un juez ajeno al
proceso, realiza este reconocimiento por exhorto. Como señala el artículo 151 del
CPC “cuando una actuación judicial debe practicarse fuera de la competencia
territorial del juez del proceso, este encargará su cumplimiento al que corresponda, mediante exhorto”. En ese sentido léase el artículo 156 de la LOPJ “los jueces
encomiendan a otro igual o de inferior jerarquía que, resida en distinto lugar, las
diligencias que no puedan practicar personalmente”, por tanto, bajo la influencia
de la LOPJperfectamente podría ordenar el juez de primera instancia que la inspección judicial la realice el juez de paz letrado –vía exhorto– dentro de un mismo
ámbito territorial. Frente a ello, véase lo regulado por el artículo V del TP del CPC
“las audiencias y la actuación de los medios probatorios se realizarán ante el juez,
siendo indelegables bajo sanción de nulidad” sin embargo se exceptúan de este
(1)
858
Op. cit. T. IV, p. 480.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
principio las actuaciones procesales por comisión, pero, cuando opere fuera del
ámbito de competencia territorial del juez del proceso. Algunos invocan, para contrarrestar las limitaciones de la competencia territorial, a la Ley Orgánica del Poder Judicial; sin embargo, ese referente normativo no resulta aplicable al proceso
civil porque conforme lo señala la 10º Disposición Complementaria del CPC “las
normas del Código Procesal Civil se aplican preferentemente respecto de las de
aquella” En ese mismo sentido la 25 Disposición Final de la Ley Orgánica también
hace referencia a la supremacía del Código Procesal en relación a ella.
Por último, debemos precisar que al implicar la inspección judicial un reconocimiento que hace el juez de manera directa sobre los hechos, técnicamente su
denominación en el Código podría ser asumida como reconocimiento judicial.
JURISPRUDENCIA
Es nula la sentencia emitida con autos diminutos, si el juez no ha tenido a la vista el
expediente ofrecido, ni ha prescindido de éste al emitir el fallo.
En la pretensión de prescripción adquisitiva, resulta irrelevante para la declaración del
derecho, la inspección judicial (Exp. Nº 347-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 203).
El juez debe apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos.
Dada la naturaleza del medio probatorio, como es la inspección judicial, no cabe legalmente que el Juez de la causa encargue el cumplimiento de ella, al Juez de Paz (Exp. Nº 165795, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 239-240).
Los medios probatorios deben admitirse en función a los puntos controvertidos materia de
prueba.
En acciones reivindicatorias, si la prueba pericial no presta convicción ni tiene coherencia
con el punto controvertido es necesaria la actuación de una inspección judicial para que el
Juzgador se forme convicción (Exp. Nº 1297-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 351-352).
Si en el curso del proceso no aparece determinada con claridad el área del predio cuyo
desalojo se persigue, y si no se ha aportado ningún elemento de juicio que permita evidenciarlo, resulta necesaria la práctica de una inspección judicial a efectos de precisar la
ubicación y extensión del bien sub-júdice (Exp. Nº 1109-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica,
pp. 373-375).
Es pertinente ofrecer como medio probatorio la inspección judicial sobre el inmueble de
litis y la visión de un videocasete, para acreditar las condiciones en que se encontraba el
terreno antes del contrato de compraventa, cuya resolución e indemnización se demanda
(Exp. Nº 3941-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 222).
859
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ASISTENCIA DE PERITOS Y TESTIGOS
ARTÍCULO 273
A la inspección judicial acudirán los peritos y los testigos cuando el Juez lo ordene, con arreglo a las disposiciones referidas a
dichos medios probatorios.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 222, 267.
Comentario
1. Son sujetos necesarios de la prueba: el órgano judicial y las partes que
deben ser citadas a concurrir a la ejecución de aquel; sin embargo existen sujetos
eventuales en el reconocimiento judicial, como los testigos y peritos
Se entiende por testigo a la persona en cuya presencia se cumple un hecho
que cae bajo sus sentidos. Los peritos son personas elegidas en razón de sus
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión, por el juez.
Como señala la norma, se permite acudir a la inspección judicial a los peritos y
testigos. Ello se explica, en este último caso, porque tiende a activar o reavivar la
memoria del testigo, o en su caso permitirle una referencia más concreta sobre
los hechos que expone. En la inspección judicial es el juez quien toma información directamente y la completa con las declaraciones de los testigos en el lugar,
a fin que aclaren su entendimiento.
2. El perito se diferencia del testigo, porque entra en contacto con los hechos
en forma deliberada y a raíz de un requerimiento judicial y puede expedirse no
solo con relación a hechos pasados o presentes, sino también futuros. El testigo
da noticias sobre los hechos pasados, declara sobre sus percepciones; en cambio el perito formula juicios de valor o deducciones extraídas de los hechos percibidos, recién en el proceso. El testigo es insustituible, a diferencia del perito que
es fungible o sustituible, pues, su aptitud para comprobar y enjuiciar hechos es
común a todas aquellas personas de su especialidad. El testigo declara sobre
hechos realizados fuera del proceso, sin encargo del juez, en cambio, el perito se
pone en contacto con el hecho a raíz del encargo que el juez le encomienda.
860
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONTENIDO DEL ACTA
ARTÍCULO 274
En el acta el Juez describirá el lugar en que se practica la inspección judicial, los hechos, objetos o circunstancias que observe directamente, según sea el caso, y un resumen pertinente
de las observaciones de los peritos, los testigos, las partes y
sus Abogados.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 222, 266, 272.
Comentario
1. La resolución que ordene la inspección judicial debe individualizar lo que
deba constituir su objeto y se determinará el lugar, fecha y hora en que se realizará para posibilitar a las partes y sus abogados la concurrencia al acto.
La inspección judicial puede ser resultado de una carga de las partes o de una
facultad de oficio del juez, en ambos casos, es necesario la individualización del
objeto de la inspección a fin que las partes adopten por anticipado las medidas
tendientes a controlar el debido cumplimiento de la diligencia y puedan estar en
condiciones de requerir las medidas complementarias que aseguren su eficacia o
de valerse del asesoramiento necesario para formular sus observaciones.
Si la orden se dispone a pedido de parte, pesa sobre está la carga de precisar
el objeto y finalidad de la diligencia
2. Las partes podrán concurrir con sus representantes legales y abogados. La
eficacia probatoria de la inspección judicial requiere el levantamiento del acta en
el la que se deje constancia de las percepciones y observaciones recogidas durante la inspección. Las constancias registradas en el acta, deben ser valoradas el
sentenciar.
La concurrencia de las partes es voluntaria porque para ellas representa una
carga, no así para los testigos y peritos, para quienes constituye un deber. A pesar
de la concurrencia de los diversos sujetos citados, debemos tener presente que el
protagonista único de la inspección judicial es el juez. Las partes, sus representantes, abogados, tienen la posibilidad de intervenir, pero limitadamente, al solo
efecto de señalar algunos aspectos que se consideren de interés, o formular observaciones o indicaciones para la eficacia de la medida, de lo cual se debe dejar
constancia en el acta.
861
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La redacción del acta se debe hacerla circunstanciada, pormenorizada, teniendo en cuenta que ella servirá para cuando el superior jerárquico tenga que
conocer el caso en revisión o cuando la diligencia ha sido practicada por un juez
que no será el de la sentencia.
Las constancias del acta de inspección judicial son elementos que solo sirven
para mejor enfocar el estudio de las pruebas acumuladas. Compartimos la recomendación que el juez que quiera dejar constancia en el acta, debe limitarse a
registrar comprobaciones objetivas, sin consignar apreciaciones que pudieren
considerarse como opiniones sobre puntos en discusión.
3. El juez para brindar una mejor información de lo que ha verificado en la
inspección podría asistirse del video, fotografías o planos; esto es importante porque la deficiente redacción de las actas (por caligrafías que no son legibles o por
problemas de redacción de estas) así como la memoria frágil del magistrado y la
posibilidad que no pueda este permanecer en la dirección del proceso, genera
dificultad para valorar esta prueba tanto por el mismo juez como por sus sucesores y la instancia revisora; por ello, sugerimos que el juez –si considera pertinente– disponga auxiliarse de estos medios al convocar a la inspección judicial. Estos
auxilios en la reproducción de lo que el juez ha verificado deben ser considerados
como parte del reconocimiento judicial y obrarán insertos al acta, como anexos de
esta, en el caso que se utilice la fotografía o se levante empíricamente un plano;
las cintas de audio y de video también son anexadas como muestra de lo que el
juez ha constatado in situ, cuya descripción aparece reproducida en el acta respectiva.
Otra situación que se advierte en el acta es la ilegibilidad de los manuscritos de
quien lo redacta. Existe valiosa información consignada en el acta, pero una mala
caligrafía hace que no pueda apreciarse con comodidad el contenido de ella, por
ello, sería recomendable que luego de la inspección judicial, se proceda a la trascripción mecanográfica del manuscrito del acta, para una mejor apreciación de su
contenido.
JURISPRUDENCIA
“... Al haberse realizado la inspección judicial (...) sin la notificación de la parte démandada, máxime que ésta se ha realizado dentro del proceso, se ha incurrido en causal de
nulidad, por haberse privado del derecho de defensa...” (Cas. Nº 2704-97-Apurímac, Sala
de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 292-294).
862
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo VIII
SUCEDÁNEOS DE
LOS MEDIOS PROBATORIOS
FINALIDAD DE LOS SUCEDÁNEOS
ARTÍCULO 275
Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o
alcance de estos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 188, 191.
Comentario
Los sucedáneos son mecanismos auxiliares para lograr la finalidad de los
medios probatorios. Opera cuando el conocimiento de los hechos que interesan al
proceso no puede alcanzarse a través de un medio de prueba directa que los
constate por si mismo (como sería en caso de la testimonial, pericia, inspección
judicial y documentos) sino indirectamente mediante la prueba de ciertos y determinados hechos que no están constituidos por la representación de estos y a
partir de los cuales se los induce mediante un argumento probatorio.
Aquí el objeto de la prueba no es conocido de manera directa por la percepción
del juez o de un tercero, sino mediante su deducción, a partir de un hecho previamente probado. Ese hecho que sirve para la comprobación de aquél, es el indicio.
Este es un hecho base, a partir del cual, puede inferirse la presunción.
Nuestro Código, teniendo en cuenta el objetivo de la prueba, asume la clasificación de esta en directa o inmediata y la indirecta o mediata. La primera tiene por
objeto producir afirmaciones susceptibles de ser comparadas directamente con
las vertidas en los escritos de alegaciones, es decir, sirve para comprobar directamente dichas afirmaciones. La segunda sirve para extraer nuevas afirmaciones,
que permitirán fijar por deducción los hechos controvertidos. Por eso, en este
caso, se habla de la prueba indiciaria, por presunciones o crítica. En ese sentido,
Carnelutti considera prueba, al testimonio, al documento y al indicio. Prueba judi-
863
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cial incluye tanto la fuente, el medio a través del cual se incorpora al proceso,
como las razones por las cuales, el juez saca la conclusión.
Devis Echeandia(1) al distinguir entre medio y sucedáneo de prueba considera
que el concepto de sucedáneo de prueba es útil para aplicarlo a los casos en que
el juez puede recurrir a otro expediente para suplir la falta de prueba de un hecho
que interese al proceso, con el fin de resolver el fondo de la cuestión debatida.
Desde este punto de vista existen dos sucedáneos de prueba, según el autor, las
presunciones legales iuris tantum y iuris et de iuris, pues hacen innecesaria la
prueba del hecho presumido, y la certeza sobre la existencia o inexistencia de un
hecho que interese al proceso, por ausencia o deficiencia de la prueba, y no le es
posible producirla de oficio o está precluida la etapa procesal para hacerlo.
JURISPRUDENCIA
La probanza para los fines de la filiación debe ser contundente, lo que no debe ocurrir
tratándose de los alimentos para un hijo alimentista.
La propia naturaleza de los hechos, hace difícil acreditar objetivamente las relaciones íntimas que hubiera mantenido la madre con la persona contra quien se reclama los alimentos,
razón por la cual se tiene que recurrir a indicios y a presunciones para llegar a la conclusión
determinante sobre las relaciones imputadas (Exp. Nº 606-98, Sala de Familia, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 32).
La evidencia de falta de formalidad en el documento que contiene la celebración del matrimonio carece de consistencia, si está acreditado que ambos cónyuges demandaron la
separación convencional, de la cual se desistieron.
La duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve favorablemente a su preexistencia, si los cónyuges viven o hubieran vivido en la posesión constante del estado de casados (Exp. Nº 830-97, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 16).
“... Recurrir a los sucedáneos de prueba constituye una facultad del juzgador, con la finalidad de corroborar o complementar el valor de los medios probatorios, no siendo exigible
acudir a ellos cuando se llega a la convicción sobre un hecho con los medios que se
tiene...” (Cas. Nº 2783-99-Lambayeque, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 297-298)
“... El artículo doscientos setenticinco del Código Adjetivo faculta a los Jueces para valerse
de auxilios sucedáneos para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando o
complementando el valor o alcance de éstos; sin embargo, el recurrente pretende que el juzgador solo puede basarse en dichos medios sucedáneos cuando han sido actuados u ofrecidos
por una parte, posición errada que desconoce una potestad del juzgador...” (Cas. Nº 2546-99Piura, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 299-300)
(1)
864
DEVIS ECHEANDIA, Hernando. T. II, op. cit., p. 193.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INDICIO
ARTÍCULO 276
El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, adquieren significación en su
conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un
hecho desconocido relacionado con la controversia.
CONCORDANCIAS:
C.D.I.P.
LEY 26636
art. 407.
art. 41.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 248.
Comentario
1. Indicio es el rastro, vestigio, huella, circunstancia debidamente acreditado,
susceptible de llevar por la inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido.
El indicio constituye una prueba indirecta de la cual el juez puede sacar conclusiones útiles para la demostración de los hechos. Es punto de partida para establecer una presunción. Es una prueba crítica o lógica o indirecta.
Para Fenech(1), los indicios pueden concebirse “como hechos que, por sí solos, no pueden constituir un hecho base del que pueda establecerse como cierto
el hecho presunto; la relación se establece entre una serie o conjunto de hechos,
de una parte, que son los indicios, y un solo hecho de la otra parte, y únicamente
cuando todos los indicios convergen sobre este otro hecho, puede éste admitirse
como cierto”.
2. Una de las disquisiciones que se plantea en la doctrina acerca de los indicios, es reconocer el carácter de medio de prueba. Un sector considera que los
indicios no son prueba, sino objeto y argumento de prueba. Su error, para quienes
sostienen ello, radica en contemplar el hecho en sí mismo, separado de la inferencia que de él obtiene el juez y que constituye su fuerza probatoria. Felizmente,
nuestro Código si lo reconoce y pone énfasis en este extremo al señalar en el
presente artículo que “los medios probatorios, adquieren significación en su con-
(1)
Fenech. El proceso penal. Barcelona, 1956, p. 136, citado por DE PINA Rafael. Tratado de las pruebas civiles,
3º ed. Porrúa S.A. Mexico, 1981, pp. 244-245.
865
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
junto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido
relacionado con la controversia”.
3. Nuestro Código separa las presunciones de los indicios. Haciendo una distinción de estos señalamos que el indicio es una prueba que consiste en un hecho
conocido y la presunción judicial consiste en el argumento lógico, basado en las
máximas generales de la experiencia o en conocimientos especializados, que le
permite al juez darle valor probatorio a aquel, al inferir de dicho hecho otro desconocido de cuya verificación se trata.
La presunción judicial sirve para calificar o valorar el mérito probatorio de los
indicios.
El indicio puede ser anterior, coetáneo o posterior al hecho desconocido que
se investiga, la presunción judicial surge necesariamente después que el hecho
investigado y el indiciario han ocurrido.
4. Para que exista indicios con fines probatorios es indispensable que se reúna
los siguientes requisitos:
a. el hecho indicador debe aparecer completa y convincente en el proceso. Si
no hay plena seguridad sobre la existencia de los hechos indicadores o indiciarios, resulta ilógico inferir de estos la existencia o inexistencia del hecho desconocido que se investiga. De una base insegura no puede resultar una conclusión
segura.
b. el hecho probado debe tener alguna significación probatoria respecto al hecho que se investiga, por existir alguna conexión lógica entre ellos. La mayor o
menor fuerza probatoria del indicio, depende del mayor o menor nexo lógico que
exista entre aquél y el hecho desconocido que se pretende demostrar.
Los indicios para que constituyan prueba válida es necesario según Devis
Echeandia(2) que las pruebas del hecho indicador o indiciario hayan sido practicadas y admitidas en forma legal; que no hayan utilizado pruebas ilícitas o prohibidas por la ley para demostrar el indicio; que no exista una nulidad del proceso, que
vicie las pruebas del indicio; y que la ley no prohíba investigar el hecho indicador o
el indicado.
5. La prueba de indicios es importante para suplir la falta de pruebas históricas
del hecho investigado y de su verificación por el examen personal y directo del
juez. Su importancia señala Devis Echeandia(3), creció en el derecho moderno
(2)
(3)
866
Op. cit., pp. 517-518.
DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Pruebas judiciales. T. II, 10 ed. Dike. Medellín,
1994, p. 508.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cuando gracias a la libertad que se dio al juez para valorarla, de acuerdo con las
reglas de la sociología, de la lógica y de la experiencia, se reconoció que puede
llegar a ser plena o completa, suficientemente para formar por sí sola la convicción o certeza necesaria para proferir la decisión sobre los hechos investigados.
JURISPRUDENCIA
No obstante no haberse acreditado debidamente los ingresos del demandado, sus frecuentes viajes al extranjero revelan que tiene capacidad económica suficiente para
que acuda con alimentos en la proporción debida y en forma prudencial (Exp. Nº 335695, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 138).
Para un hijo alimentista no cabe discutir la paternidad sino la obligación alimentaria del que
debe prestar los alimentos, razón por la que tampoco se requiere de prueba tan completa
como para establecer la paternidad extramatrimonial sino de elementos probatorios que al
ser evaluados, persuadan al Juzgador sobre las relaciones habidas del demandado con la
demandante durante la época de la concepción (Exp. Nº 713-94-Junín, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 226-228).
867
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PRESUNCIÓN
ARTÍCULO 277
Es el razonamiento lógico crítico que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al Juez a la certeza del hecho investigado.
La presunción es legal o judicial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.D.I.P.
art. 188, 524.
art. 406.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 176.
art. 190.
Comentario
El Código distingue los indicios de las presunciones. Los primeros operan como
base o supuesto de hecho de las presunciones judiciales y que estas concurren
en la valoración de aquellos, puesto que son principios lógicos basados en la
experiencia común o en conocimientos especializados, que guían el criterio del
juzgador al apreciar el mérito probatorio de aquellos.
Las presunciones se basan en lo que hay de ordinario y constante en los fenómenos físicos, síquicos, sociales y morales (reglas de la experiencia) para inferir
lo ocurrido en el caso particular. A esa regla se llega por un proceso inductivo, que
se apoya en la observación de casos particulares análogos; pero en la presunción
de origen legal, el juez prescinde de este proceso inductivo, que está implícito en
la norma.
Las características fundamentales que distinguen a una verdadera norma de
presunción son:
La norma debe hallarse contenida en una ley positiva, de carácter procesal y
con repercusión probatoria.
Es preciso asimismo el enlace entre dos afirmaciones y que estas sean cualitativamente distintas entre sí. Pero, sobre todo, la afirmación base debe ser distinta de todas las restantes afirmaciones que concurren con la afirmación presumida
para integrar el supuesto de hecho de la consecuencia jurídica pretendida
La prueba de presunciones ofrece la particularidad, de no precisar procedimiento para su ejecución, pues, la demostración del hecho base, ha de hacerse
por otro medio de prueba (documentos, testigos, etc.) y la deducción del hecho
868
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
consecuencia es una operación puramente lógica o de interpretación legal, que
no exige formalidades procesales.
La presunción legal y judicial, es el resultado de la aplicación de las máximas
que el legislador o el juez deducen de su propia experiencia.
Las presunciones judiciales constituyen la regla general; las legales, la excepción. Las presunciones legales son más arriesgadas que las judiciales, porque
reposan sobre un simple cálculo de probabilidades, muy expuesto a error.
Las presunciones judiciales se diferencian de las legales porque la ley las autoriza, pero no las establece especialmente. La presunción legal no existe sine
lege; la presunción judicial, cuando es admisible por ley, puede existir siempre
que la obtenga el criterio del juez.
Las presunciones legales son deducciones de carácter general que la ley hace
y a las que atribuye una determinada eficacia, por ejemplo, el hijo nacido dentro
del matrimonio, se presume como padre al marido. Las judiciales no están sometidas a reglas inflexibles y presentan la variedad infinita de los hechos humanos.
Por otro lado, el juez puede apreciar la presunción de la prueba aun cuando la
misma no sea ofrecida por las partes, pues esa especie de prueba no la requiere,
ya que es el resultado del ejercicio de la función judicial, por cuanto la ley define
las presunciones, como la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho
conocido para averiguar la verdad de otro desconocido.
La presunción judicial es la consecuencia que el juez, según su prudente arbitrio, deduce de un hecho conocido para obtener otro desconocido.
En la presunción legal el ordenamiento jurídico, establece que probados ciertos presupuestos, el juez debe tener por cierto los hechos. Importa la prueba indiciaria impuesta por legislador ante la evidencia judicial de determinados hechos
desconocidos.
La presunción judicial, deja al juzgador para que haga la inferencia, de modo
que de determinados hechos por deducción llega al conocimiento de otros. Aquí
el juez establece medios de examen de indicios acreditados, recurriendo a sus
conocimientos, a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica, etc.
Rafael De Pina(1) señala que la prueba de presunciones se aprecia más segura
que la directa. Raramente hay que esperar de los indicios el perjuicio, la falsificación, ni la parcialidad o de la venalidad en el testigo; sin embargo, el único peligro
de esta prueba, está en que la consecuencia que el juez obtenga pueda ser falsa,
(1)
Tratado de las pruebas civiles, 3º ed. Porrúa. Mexico, 1942, p. 236.
869
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
pues, si los hechos no mienten, pueden en cambio ser mal interpretados; la consecuencia deducida puede ser errónea; el vicio reside, no en el indicio mismo,
sino en el razonamiento del juez.
La presunción invierte la carga de la prueba. Quien invoca la presunción, debe
acreditar los antecedentes, los indicios alegados para que la presunción opere y al
que pretende destruir sus efectos corresponde prueba en contrario. En ese sentido, resulta coherente aceptar que la declaración del codemandado debe ser valorada como una presunción o indicio oponible al otro codemandado, si no ha sido
desvirtuada por prueba en contrario. La absolución de posiciones de los codemandados debe valorarse como presunciones e indicios oponibles a otro litisconsorte.
JURISPRUDENCIA
Si existen elementos probatorios que conducen a concluir que no solo ha existido una
relación amorosa sino que el demandado ha mantenido relaciones íntimas con la actora,
ello hace presumir fácticamente que el menor es hijo del demandado, máxime que éste no
lo ha desvirtuado (Exp. Nº 338-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 124-126).
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de
las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla (Exp. Nº 107-96, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 102-103).
“... No puede denegarse el derecho de un propietario con derecho protegido por el Estado
y la ley de ejercer la posesión inmediata del bien, bajo el argumento de existir conflicto de
propiedad sobre él, porque las presunciones de conocimiento de las inscripciones y de
certidumbre de su contenido, previstas en los artículos dos mil doce y dos mil trece del
Código Civil, hacen que aquél no tenga sino que probar en el proceso como el que se tiene
a la vista (Desalojo) la propiedad del inmueble y que el emplazado lo haga respecto al título
que respalda su posesión o en todo caso a un derecho de igual o similar categoría que el
opuesto...” (Exp. Nº 99-96, Segunda Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
504-505).
Si bien dichas normas legales forman parte del sistema positivo, esto es, del código civil,
lo es también que su contenido es de carácter estrictamente procesal y no de derecho
material, así la primera está referida a la presunción de la culpa leve en la inejecución de
una obligación y ésta se relaciona con el artículo doscientos setentisiete del código procesal civil que señala el concepto de presunción, la segunda se relaciona con la prueba y
valoración, que, en consecuencia, no resulta procedente denunciar estas normas a través
de la causal de inaplicación de una norma de derecho material, normas que tienen un
contenido social (Cas. Nº 1226-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 255, Agosto
1997, Trujillo-Perú, pp. A.19-A.20).
“... El artículo ciento noventicinco del Código Civil establece que `el acreedor, aunque el
crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto
de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminu-
870
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de
perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la
prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro (Exp. Nº 15676-98, Sala Civil para
Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 107-108).
“... Tanto las presunciones legales así como las reglas que regulan la carga de la prueba,
son sucedáneos que sirven para lograr la finalidad de los medios probatorios; por ende,
son reglas que ayudan a la valoración de las pruebas...” (Cas. Nº 3351-99-Ucayali, Sala
Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 302-303).
“... Es deber del juzgador exponer las razones por las cuales no le es suficiente una presunción legal de relativa verdad, y en su caso deberá precisar cuáles fueron las pruebas
utilizadas como medio para acreditar los hechos que reputa como probados, con el fin de
dar a conocer sus razones, poniendo así de manifiesto que no actúa arbitrariamente” (Cas.
Nº 2516-99-Cono Norte-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 306-308).
871
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PRESUNCIÓN LEGAL ABSOLUTA
ARTÍCULO 278
Cuando la ley califica una presunción con carácter absoluto no
cabe prueba en contrario. El beneficiario de tal presunción solo
ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de base.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 190 inc. 3.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.F.P.C. México
art. 191.
Comentario
La presunción legal, implica que por mandato legal se ordena tener por cierto
un hecho determinado siempre y cuando otro hecho indicador del primero haya
sido suficientemente acreditado en el proceso.
Las presunciones legales juris et de jure tienen tal consistencia que más que
pruebas parecen declaraciones o reglas positivas de derecho. La ley no se dirige,
en este caso, a producir en el juez un grado mas o menos elevado de convencimiento. La disposición legal no vale en este caso como prueba, sino como mandato, que el juez ha de acatar, teniendo por verdad lo que la ley presupone. En ese
sentido, la presunción legal absoluta no es realmente una presunción, sino una
ficción legal, dado que pese a tener una forma semejante a la primera, posee la
esencia de esta última, al no admitir prueba en contrario.
El razonamiento del juez que aplica una presunción legal parte de la regla
general (implícita en la norma legal) que indica lo ordinario en esa especie de
fenómenos materiales o morales y que constituye la premisa mayor (por ejemplo,
el hijo de mujer casada suele tener por padre al marido de ésta, por lo que se
presume que así es en los casos concretos); la premisa menor es el razonamiento del juez, que le permite considerar el hecho probado como idéntico o análogo al
que sirve de presupuesto a esa norma (éste es un hijo de mujer casada); la conclusión es la consecuencia deductiva de aplicar aquella regla general a este caso
concreto análogo o idéntico (luego este hijo es del marido de la madre). Es, pues,
un razonamiento lógico basado en el principio de identidad o analogía
En relación a la presunciones legales, Bonnier(1) considera que no siempre es
posible al hombre llegar al conocimiento perfecto de la verdad en cada caso par-
(1)
872
Citado por DE PINA, Rafael. Op. cit. 240.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ticular, y, no obstante, las necesidades sociales no siempre le permiten suspender
su juicio y abstenerse finalmente; la necesidad de seguridad y de calma para una
multitud de intereses preciosos, obligan al legislador a tener por verdaderos gran
número de puntos, que no están demostrados, pero cuya existencia se halla probada por una inducción más o menos poderosa. El orden público, lo mismo que el
orden social, sólo se funda en presunciones legales. La aptitud para ejercer ciertos derechos, para llenar ciertas funciones, sólo se reconoce por medio de ciertas
condiciones, determinadas a priori, siendo, evidentemente, impracticable una comprobación respecto de cada individuo. Cuando más se complican las relaciones
sociales, mas necesario llega a ser multiplicar estas presunciones
En ese sentido Devis Echeandía(2) considera “las presunciones legales tienen
también una función sustancial y extraprocesal, muy importantes, además de la
indirectamente probatoria: darle seguridad a ciertas situaciones de orden social,
político, familiar y patrimonial, como a la legitimidad de los hijos nacidos dentro de
matrimonio, a la posesión de la tierra, al ejercicio de los derechos políticos (presunción de capacidad para su ejercicio por mayores de edad) etc. Desde este
punto de vista reconocen ciertos derechos sustanciales y permiten su ejercicio
extrajudicial y judicialmente (…) las judiciales cumplen exclusivamente la función
procesal mencionada. Es una diferencia muy importante entre los dos tipos de
presunciones, que determina la verdadera naturaleza de las primeras”.
Planiol y Ripert no consideran a la presunción legal como medio de prueba.
Dicen, la ley invierte el orden material de la prueba, y, tomando en consideración
circunstancias determinadas, dispensa de toda prueba al que reclama un derecho
u opone un medio de defensa; en tal caso, el litigante no tiene nada que probar, si
no es que se encuentra en el caso previsto por la ley y, ordinariamente, esta circunstancia resulta de hechos evidentes que no son negados. Se dice entonces
que tienen una presunción legal en su favor. Por consiguiente, la presunción legal
no es medio de prueba, sino la inversión legal de la carga de la prueba. El que
tiene a su favor una presunción legal, solo esta obligado a probar el hecho en que
se funda la presunción.
La presunción legal y la prueba son, cosas distintas. La generalidad de la primera, es contraria al carácter singular del verdadero medio de prueba; por su
objeto, la prueba busca formar la convicción del juez y la presunción legal dispone
imperativamente tomar como cierta una deducción general fundada en un mero
cálculo de probabilidades, y porque las prohibiciones o limitaciones que las presunciones establecen con relación a las deducciones de la ley, exteriorizan, su
carácter extraprocesal y su pugna con los principios fundamentales del derecho
probatorio.
(2)
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. T. II, op. cit., p. 538.
873
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En relación a este artículo, en los últimos años, han aparecido algunas corrientes de pensamiento que afirman la necesidad de su derogación, entre otras razones, porque la regulación de la presunción legal absoluta es contradictoria con la
noción de presunción que establece el artículo 277 del CPC. Es anti-técnico no
solo su ubicación sino la existencia y designación de esta mal llamada presunción, siendo en puridad una ficción legal, la misma que ya viene regulada con
propiedad en el artículo 283 del CPC.
JURISPRUDENCIA
La prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción. Dicha
posibilidad se presenta cuando se toma conocimiento del acto correspondiente, como
sería el caso de la inscripción de la adjudicación en los Registros Públicos, pues, se presume sin admitir prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido
de las inscripciones (Exp. Nº 29956-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 290-291).
Si el demandado adquirió el bien a título oneroso y de buena fe de quien tenía su título
inscrito en el registro de la Propiedad Inmueble, dicha adjudicación es perfectamente válida. La buena fe se presume, la mala fe debe ser objeto de probanza. El hecho que la
demanda de cumplimiento de obligación iniciada por el hoy accionante sea de fecha anterior a la adjudicación efectuada al demandado, no implica necesariamente mala fe por
parte del emplazado pues éste adquirió el inmueble de quien aparecía en los Registros
Públicos como propietario (Exp. Nº 743-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 432-435).
“... El artículo doscientos veintisiete citado (de la Ley Nro. 26702)establece de manera
expresa que en el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las
operaciones que se efectúen con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento de la cónyuge del titular de la cuenta; que, en el (sic) tal sentido, el consentimiento
presunto que la ley le imputa al cónyuge del titular de una cuenta corriente, lo hace por
parte del referido contrato, de las operaciones efectuadas, y por ende, del saldo deudor
originado, por lo que debe responder también por la obligación generada; lo que no importa el ejercicio abusivo del derecho sino, por el contrario el sometimiento al orden legal
establecido...” (Cas. Nº 928-98-Lambayeque, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 320-322).
874
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PRESUNCIÓN LEGAL RELATIVA
ARTÍCULO 279
Cuando la ley presume una conclusión con carácter relativo, la
carga de la prueba se invierte en favor del beneficiario de tal
presunción. Empero, este ha de acreditar la realidad del hecho
que a ella le sirve de presupuesto, de ser el caso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. 196, 461, 838.
art. 40.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.F.P.C. México
arts. 192, 193, 194, 195, 196.
Comentario
En la presunción iuris tantum, o relativa, el juez acepta por cierto el hecho presumido, acreditado que sea el antecedente. La ley admite prueba en contrario. En ese
sentido, hay diversos supuestos en el derecho sustantivo que recogen este tipo de
presunciones, por citar, “el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe
lo contrario” (ver artículo 912 del CC) o el caso que regula el artículo 914 del CC “se
presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario”.
Cuando el enlace entre una afirmación base y una afirmación presumida está
predeterminada y fijado por la ley nos encontramos ante una presunción legal,
señala Ramos Mendez(1). En ocasiones, la propia ley extrae una determinada consecuencia jurídica, seleccionándola previamente, en presencia de un determinado dato de hecho, con el fin de facilitar la prueba.
Por ejemplo, la existencia de una pared divisoria de dos edificios contiguos no
prejuzga su carácter privativo de uno de los predios, sin embargo, en este caso, la
ley a la vista de los dos elementos de hecho (pared divisoria + edificios contiguos)
selecciona una de las consecuencias posibles en torno a su naturaleza y la establece previamente: se considera medianera. Al estar establecida por la ley, la aplicación de la norma de presunción es obligatoria para el juez, que no puede poner
en duda el criterio de oportunidad escogido por el legislador.
(1)
RAMOS MENDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil, 5º ed. T. II. Bosch. Barcelona, 1992, p. 639.
875
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La carga de la prueba se invierte a favor del beneficiario de la presunción,
correspondiéndole a este, acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de
presupuesto. Señala Ramos Mendez que teniendo en cuenta la estructura de la
presunción de la actividad de la parte puede ir encaminada a destruir la realidad
de la afirmación base o bien a demostrar una consecuencia distinta de la afirmación normalmente presumida.
En el primer caso se habla de contraprueba; en el segundo, de prueba de lo
contrario. Si la contraprueba tiene éxito, no podrá formarse la afirmación presumida por carecer de los presupuestos en que se habría de apoyar. En cambio si
prospera la prueba de lo contrario, se habrá excluido asimismo la afirmación presumida por demostrar su irrealidad, es decir, por justificarse que positivamente ha
ocurrido otra cosa distinta.
La parte favorecida por la presunción siempre tendrá que probar la realidad de
la afirmación base, pero en este contenido no se diferencia del régimen de las
presunciones legales y judiciales. En ambos casos es precisa la prueba del presupuesto en que se apoya la pretensión. Acreditado este, se sigue la afirmación
presumida.
La parte favorecida por una presunción legal tiene seguro dicho extremo, por
que la Ley lo señala previamente; en cambio, en las presunciones judiciales, solo
el convencimiento del juez impone la conclusión presumida.
JURISPRUDENCIA
En la pretensión de reivindicación de bienes hereditarios, la ausencia de pruebas que
desvirtúe la buena fe del adquirente conlleva a la no aplicación del artículo 665 del Código
Civil La buena fe se presume, en tanto que la mala fe debe probarse.
Si solo se ha adjuntado un recibo por la tasa judicial, es inadmisible por diminuta, toda vez,
que ha debido acompañarse tantos recibos como impugnantes se refiera la apelación
(Exp. Nº 4231-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 142-144).
Aunque el demandado reconozca la deuda, no se puede exigir al acreedor otorgue facilidades de pago a éste; pues, se presume que la inejecución de la obligación obedece a
culpa leve del deudor y en tal virtud, no está facultado para exigir facilidades de pago no
pactadas (Exp. Nº 28-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 187).
En la ineficacia, se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la
imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida o se dificulta la posibilidad de
cobro. Esta presunción relativa produce una inversión de la carga de la prueba, debiendo
la parte demandada demostrar que mantiene solvencia suficiente que desvirtúe tal presunción (Exp. Nº 15676-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 78-79).
876
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de
las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla (Exp. Nº 107-96, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 102-103).
Los contratos obligan a las partes suscribientes respecto de lo convenido en los mismos. Lo
expresado en ellos goza de la presunción legal que en caso de ser negada debe ser probada
en virtud del artículo 1361 del Código Civil (Exp. Nº 371-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 188).
Debe desestimarse la pretensión del pago de mejoras si se pactó que éstas quedarán a
beneficio de la arrendadora, sin obligación por parte de ésta de reembolsar su importe.
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de
las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla (Exp. Nº 38857-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Cocnocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 166).
El poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario. La posesión de un
inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él (Exp. Nº 143-97,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 171).
“... La presunción (que el endoso efectuado en favor de una entidad bancaria es hecho en
garantía) contenida en el artículo ciento setentidós del derogado Decreto Legislativo número setecientos setenta y recogido (sic) en el artículo ciento sesentinueve de la actual
Ley General del Sistema financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley número veintiséis mil setecientos dos, es una presunción
iuris tantum, es decir admite prueba en contrario” (Cas. Nº 2295-98-Lima, Sala Civil Permanenete, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 318-319).
“... No se infringe la regla de la carga de la prueba por cuanto por imperio de la ley la buena fe
se presume y a (sic) quien pretenda negar tal presunción corresponde probarla...” (Cas. Nº
1689-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 104-106)
“... Cuando el pago debe efectuarse en cuotas periódicas, el recibo de alguna o de la
última, en su caso, hace presumir el pago de las anteriores, salvo prueba en contrario, tal
como lo dispone el artículo mil doscientos treintiuno del citado Código Sustantivo.
(...) estando a la norma acotada, el deudor puede pagar una o algunas de las prestaciones,
aunque otras queden insolutas, pero el acreedor puede rechazar el pago correspondiente
a una prestación, habiendo otras anteriormente vencidas y no satisfechas, sin embargo, si
el acreedor recibe tal pago, otorgando el recibo respectivo, la ley presume iuris tantum, a
favor del deudor, que las prestaciones anteriores también se hallan pagadas” (Cas. Nº
1697-96-Lambayeque, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 314-315).
La acción impugnatoria de paternidad legítima confiere la hombre casado respecto del hijo
que hubiere alumbrado su mujer y del cual no se crea padre. La carga de la prueba recae
sobre el marido.
Si los hechos y pruebas aportadas al proceso llevan al convencimiento del Juzgador que el
actor ha cohabitado con la demandada en los primeros 121 días de los 300 anteriores al
877
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
nacimiento de la menor, resulta inadmisible para demostrar lo contrario la prueba a que se
refiere el artículo 413 del Código Civil por estar referida a la filiación extramatrimonial (Exp.
Nº 1205-93-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 217-218).
Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la
declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien
niegue esa coincidencia debe probarla (Exp. Nº 1473-7-96, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 187).
Presumiéndose la identificación entre la declaración expresada en el contrato y la voluntad
común de las partes, quien alega haber sido inducido a error en forma maliciosa por la otra
parte debe probarlo (Exp. Nº 106-93-Cusco, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias
Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 341-342).
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de
las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla (Exp. Nº 107-96, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 102-103).
“... El artículo 1374 del Código Civil establece una presunción iuris tantum de que la oferta
es conocida en el momento en que ésta es recepcionada, y que la prueba de que su
destinatario no se encontraba en condiciones de conocer dicha aceptación, sin culpa suya,
por que en ese entonces se encontraba en otro lugar, corresponde a quien alega esta
afirmación...” (Cas. Nº 491-99/Lambayeque, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 316-317).
878
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DUDA SOBRE EL CARÁCTER DE UNA
PRESUNCIÓN LEGAL
ARTÍCULO 280
En caso de duda sobre la naturaleza de una presunción legal, el
Juez ha de considerarla como presunción relativa.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 277, 278, 279.
Comentario
Cuando el legislador ordena que en determinadas condiciones o ante determinados hechos se debe concluir en una calificación fáctico-legal determinada, nos
encontramos ante las presunciones legales, por citar, al hijo nacido dentro del
matrimonio se reputa como padre al marido.
Las presunciones legales son de dos tipos: la absoluta y la relativa. Si la conclusión del legislador es inevitable y no puede ser modificada en ningún caso, se
dice que la presunción legal absoluta o iuris et de iure; en cambio, cuando la
conclusión colocada por el legislador puede ser enervada por prueba en contrario,
entonces nos encontramos ante una presunción legal relativa o iuris tantum.
Frente a estas presunciones, la norma en comentario señala que “en caso de
duda sobre la naturaleza de una presunción legal, el Juez ha de considerarla
como presunción relativa”.
La mayoría de las presunciones son iuris tantum; sin embargo, se puede conservar en los procesos dispositivos preclusivos la presunción iure et iure cuando
frente al traslado de los documentos privados acompañados por la contraria, la
parte que tiene la carga de tachar no lo hace, teniéndose por verdaderos iuris et
de iure.
Hay algunos autores que consideran que todas las presunciones procesales
como iuris tantum. No pueden ser iuris et de iure, pues, ellas son simples ficciones
del legislador, no sustentados en ninguna regla de la experiencia, ni en los fenómenos físicos o morales y ni siquiera en el sentido común, sino en la voluntad del
legislador, que parte de una base absolutamente contraria: el conocimiento que la
realidad es distinta. En tal sentido, el artículo en comentario marca la prevalencia
de la presunción iuris tantum sobre la iuris et de iure, pues, esta última se construye sobre ficciones y no sobre realidades contrastables y verificables. La dinámica
879
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
de las presunciones legales en la prueba, es esbozada por Falcón(1) quien señala
“las presunciones legales, tributarias del sistema de prueba legal, han ido cediendo en el tiempo y desapareciendo de la legislación al punto que resulta difícil
encontrarlas en toda su pureza, porque incluso en aquellos supuestos en que se
conservan, la jurisprudencia les va imponiendo diversas excepciones”.
(1)
880
FALCÓN, Enrique M. Tratado de la prueba. T. 2. Astrea. Buenos Aires, 2003, p. 453.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PRESUNCIÓN JUDICIAL
ARTÍCULO 281
El razonamiento lógicocrítico del Juez, basado en reglas de
experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto
debidamente acreditado en el proceso, contribuye a formar convicción respecto al hecho o hechos investigados.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 277.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 131.
art. 250.
Comentario
1. Cuando el enlace entre la afirmación base y la presumida lo efectúa directamente el juez, nos encontramos ante una presunción judicial.
En este caso, el nexo no está fijado previamente por la ley, sino que se efectúa
a base de máximas de experiencia comunes por el propio juez, por ello se exige
que el enlace sea preciso y directo según las reglas del criterio humano.
Dadas las características de esta presunción, no puede señalare un número
preestablecido de ellas, sino que son fundamentalmente una actividad judicial
con repercusiones probatorias evidentes
La presunción judicial según Devis Echeandía(1) es diferente del indicio, como
la luz lo es de la lámpara que la produce. Del conjunto de indicios que aparecen
probados en el expediente, obtiene el juez la inferencia lógica que le permite
presumir el hecho indicado; pero esto no significa que se identifiquen, porque los
primeros son la fuente de donde se obtiene la segunda. Es decir, los indicios son
los hechos y la presunción judicial o inferencia lógica es la conclusión del razonamiento que a aquéllos se aplica. También puede el juez obtener igual inferencia
de la valoración de otras clases de pruebas, sin que aquélla presunción se confunda con ellas. El juez las utiliza simplemente como principios basados en máximas de la experiencia, para la valoración de las pruebas. En ambas hipótesis
estas presunciones son ajenas al problema de la carga de la prueba, porque no
determinan quién estaba sujeto a ello o quién debía probar.
(1)
Op. cit, t.II, p. 540
881
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El razonamiento del juez que aplica la presunción judicial para valorar una
prueba por indicios, según Devis Echeandia(2), parte del hecho particular probado
o hecho indicador, que constituye la premisa menor (por ejemplo, está probada la
fuga del sindicado); se procede luego a aplicar la regla general de la experiencia
que constituye la premisa mayor, en virtud de la cual se deduce cuál es la causa o
efecto ordinario de ese hecho (ordinariamente la fuga es efecto de la responsabilidad del delito) y por último se utiliza la presunción judicial que esa regla general
suministra para obtener la conclusión, en la que se declara inductivamente o por
inferencia la probabilidad que exista el hecho investigado (luego es probable que
el sindicado sea el responsable de ese ilícito). Cuando la conclusión definitiva se
saca de un conjunto de presunciones judiciales, se procede de la misma manera;
la conclusión es el resultado de la convergencia de las diversas inferencias que de
cada uno de esos hechos obtiene el juez. Es un razonamiento lógico basado en el
principio de causalidad.
2. La apreciación de la prueba se halla sujeto a dos sistemas, el de libre apreciación y el de apreciación tasada.
Se diferencia una de otra en que el primero reserva al arbitrio judicial la determinación de la eficiencia de la prueba, se sujeta a normas flexibles o elásticas; y el
segundo a la aplicación de reglas legales y rígidas que, en términos generales y
abstractos, fijan por anticipado el valor que corresponde asignar a ciertos medios
de prueba
Frente a ellos se reconoce la existencia de un tercer sistema, la de la sana
critica, como una categoría intermedia entre los dos sistemas antes citados. Las
reglas de la sana crítica suponen la existencia de ciertos principios generales que
deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen, por ende, la
discrecionalidad absoluta del juzgador. Se trata, por un lado, de los principios de la
lógica y por otro lado, de las “máximas de la experiencia” es decir, de los principios
extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científicamente verificables, actuando ambos, respectivamente, como fundamentos de la
posibilidad y de realidad. Falcón(3) al referirse a las reglas de la experiencia, señala que no obstante aparecen en un sentido más restringido, como conocimiento
de leyes y tendencias genéricas de un grupo social, establecidas por la concordancia más o menos reiterada de los hechos y sus consecuencias. Se hallan
registradas en libros, publicaciones, o en el conocimiento popular. Algunos devienen de circunstancias evidentes o de la aplicación de una lógica natural elemental, muy inferior a los conocimientos técnicos”.
(2)
(3)
882
Op. cit. p. 542
FALCÓN, Enrique. Op. cit. T. 1, p. 12.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Las reglas de la sana crítica ingresan como limitaciones impuestas al arbitrio
judicial. No solo tienen carácter objetivo en la ley sino que el valor jurídico de la
prueba depende del grado de verdad proporcionado, desde el doble punto de
vista de su posibilidad y de su existencia, que debe mediar entre la fuente y el
objeto probatorio
Las máximas de la experiencia son principios generales deducidos de la observación corriente del comportamiento de los hombres y como tales sirven para
establecer una presunción o para efectuar la valoración de la prueba. Funcionan
como reglas destinadas a esclarecer el sentido jurídico de las conductas.
Palacios(4) señala que no debe confundirse con los hechos notorios porque en
estos la liberación probatoria deviene sobre cuestiones de naturaleza fáctica, en
cambio, con las máximas de experiencia se trata, nada más, que de aditamentos
culturales que posee el juez para formar un criterio lógico.
JURISPRUDENCIA
La pensión alimenticia para el hijo extramatrimonial, no está sujeta a una demostración
inequívoca de la relación paterno-filial, resultando suficiente la existencia de actos que
hagan presumir las relaciones sexuales habidas con el emplazado y que hayan dado origen al nacimiento del alimentista (Exp. Nº 349-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 141)
Si de las relaciones convivenciales se ha procreado una menor que ha sido reconocida por
su progenitor, el demandado; que estas relaciones continuaron con diversas manifestaciones de querer legalizar sus relaciones de hecho, habiendo procreado otra menor, es de
colegir que el demandado es el legítimo padre de ésta por haber vivido en concubinato con
la madre en la época de la concepción, tal conforme lo dispone el Inc. 3 del artículo 402 del
Código Civil (Exp. Nº 484-95-Lambayeque, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias
Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 205-206).
El mérito de la ficha única de matrícula escolar donde firma como padre del menor y la
argumentación del demandado que firmó esos documentos escolares en cumplimiento de
su obligación de padre, es suficiente para amparar la demanda de reconocimiento de
paternidad extramatrimonial (Exp. Nº 124-93-Cajamarca, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 208-209).
Si la demandante al momento de cruzar la vía de tránsito vehicular no tomó las medidas de
seguridad para aminorar en algo sus lesiones, resulta evidente que la responsabilidad del
hecho dañoso recae en forma conjunta con los demandados, por lo que el monto indemnizatorio debe fijarse en forma prudencial (Exp. Nº 1937-95, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 139-140).
(4)
PALACIOS. Op. cit. T. IV, p. 355.
883
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
No obstante no haberse acreditado debidamente los ingresos del demandado, sus frecuentes viajes al extranjero revelan que tiene capacidad económica suficiente para
que acuda con alimentos en la proporción debida y en forma prudencial (Exp. Nº 335695, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 138).
El juez debe valorar la prueba en forma conjunta utilizando su apreciación razonada, ciñéndose para tal efecto a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.
Debe desestimarse la demanda si se verifica la presencia de adulteraciones en las cantidades en cifras y letras que consigna el cheque en ejecución (Exp. Nº 501-95, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 161-163).
Si la demandada para probar que el accionante es padre de su menor hijo ofrece las
pruebas científicas del examen cromosomático (ADN) y la confrontación psicosomática
entre el actor y el menor, y no concurre el demandante para la toma demuestras, y se
opone a la actuación de éstas, ello lleva a la evidencia que el demandante es el padre del
menor (Exp. Nº 16-95-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 213-214)
884
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PRESUNCIÓN Y CONDUCTA
PROCESAL DE LAS PARTES
ARTÍCULO 282
El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses
de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el
proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en
la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios
probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D. LEG. 822
arts. IV, 188, 216, 246, 247, 261, 442 inc. 2.
art. 186.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 249
Comentario
La conducta de las partes en juicio es una fuente de convicción, equiparable a un
indicio, que puede ser recabado por el juez de acuerdo con las circunstancias específicas del caso y genera una presunción en contra de quien viola el deber de cooperación y, con ello, frustra el aporte de elementos idóneos para dilucidar el caso.
La presunción es un juicio lógico del legislador o del juez en virtud del cual se
considera como cierto o probable un hecho con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden
las cosas y los hechos. En atención a esas máximas de experiencia se permite
que el juez valore la conducta que estas asumen en el proceso. Esta valoración se
justifica por la influencia del principio dispositivo en el proceso civil, que convierte
a las partes en los principales protagonistas del escenario procesal. De allí que
este se sirva de ciertas presunciones para evaluar las actitudes asumidas por los
justiciables que sean demostrativas de su desinterés o despreocupación para con
la marcha del proceso, colocándolos, en esos casos, en una posición desventajosa frente al adversario.
Cuando se aprecia la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, u otras actitudes de obstrucción, nos hace presumir que dicha
parte procesal no tiene el derecho que reclama o resiste. El tenerlo nos conllevaría a actuar con la celeridad y cooperación procesal necesaria y urgente para
restablecer el derecho conculcado.
885
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En ese sentido, cuando por razones injustificadas las partes no asistan a la
audiencia generando dilación; o, cuando por cualquier medio entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; o cuando obstruya la actuación de los
medios probatorios una manifiesta falta de cooperación para los fines del proceso, permitiría ello que el juez construya, a través de la presunción, conclusiones
adversas a los intereses de estas partes, atendiendo a la conducta asumida en el
proceso.
El sentido común nos dice, que quien alega un derecho, sea como pretendiente o como resistente, intentará no solo demostrarlo sino protegerlo y exigir que se
respete; en aras de ello, se presentará a todo acto en el que tenga que defenderlo
y sobre todo brindará toda su colaboración para reivindicar su vulneración; todo lo
contrario, quien asume conductas dilatorias, renuentes a colaborar, generando
tropiezos procesales, son indicios para presumir la inexistencia del derecho que
alegan.
La tesis de la conducta equiparada a la presunción no siempre es admitida. Se
dice que la conducta procesal general de una parte no es fuente de “presunción”
alguna, sino “elemento de convicción corroborante de las pruebas”. Para Muñoz
Sabaté, la conducta que siguen las partes dentro del proceso puede convertirse
también en un dato indiciario sobre el cual basa la inferencia heurística. Señala
Kielmanovich, el comportamiento procesal de las partes, en tanto aparezca razonablemente vinculado con los hechos llamados a constituirse en objeto de la litis y
la prueba, puede encajar naturalmente dentro del concepto de indicio, esto es, de
un hecho a partir del cual lógicamente puede presumirse la existencia de otro u
otros indicados por aquel”. En relación a los diversos tipos de conducta en el
proceso, Muñoz Sabate(1) refiere “en el proceso civil la conducta puede ser omisiva (negativa genérica, falta de contestación, pasividad, ocultación de hechos por
el actor) Oclusiva (destrucción de pruebas, negativa a la exhibición de las mismas) hesitativa (o de inconsistencia por contradicciones incompatibles entre afirmaciones) aunque en este aspecto debemos hacer notar que ello no puede considerarse cuando se presentan enroladas en el sistema de eventualidad o acumulación eventual y mendaz (mentirosa). Naturalmente que la consideración de la
conducta incrimante debe considerarse con rigor y relacionada expresa y directamente con otras pruebas como apoyo”.
JURISPRUDENCIA
Debe ampararse la demanda, si se han dado por verdaderos los documentos presentados
y contestado en sentido afirmativo las preguntas del pliego interrogatorio de la prueba
(1)
886
Citado por Falcón, op. cit. p.469
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
anticipada que señalan la deuda impaga que es materia de ejecución; al no haberse desvirtuado tales presunciones producidas por la propia conducta procesal de la ejecutada,
pues no ha presentado ninguna prueba que contradiga el mandato ejecutivo (Exp. Nº 9839187-1048, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 78).
Si la demandada para probar que el accionante es padre de su menor hijo ofrece las
pruebas científicas del examen cromosomático (ADN) y la confontación psicosomática
entre el actor y el menor, y no concurre el demandante para la toma demuestras, y se
opone a la actuación de éstas, ello lleva a la evidencia que el demandante es el padre del
menor (Exp. Nº 16-95-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 213-214).
Si el demandado ha demostrado falta de cooperación para la realización de la prueba
científica del ADN, el juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las
partes atendiendo a la conducta que éstas asumen dentro del proceso. Debe valorarse
además la fecha de la concepción y nacimiento del menor, pues, el alumbramiento de
éste se ha producido al término del plazo estimado (Exp. Nº 2170-98, Sala de Familia,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
123-124).
Si se argumenta que la demanda ha sido notificada en la sucursal de su centro de trabajo
y posteriormente señala que la demanda fue notificada en su ex-centro de trabajo, incurre
en contradicción. Ello causa convicción en el ánimo del juzgador que la demanda fue
debidamente notificada.
El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a
la conducta que éstas asumen en el proceso (Exp. Nº 33168-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, p. 335).
887
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FICCIÓN LEGAL
ARTÍCULO 283
La conclusión que la ley da por cierta y que es opuesta a la
naturaleza o realidad de los hechos, no permite prueba en contrario.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 190 inc. 3.
Comentario
La ficción legal es un hecho conscientemente inexistente. Responde a exigencias del sistema jurídico, de formular mentiras técnicas consagradas por la necesidad. Véase el caso que regula el artículo 885 inciso 4 Código Civil que considera
como bienes inmuebles a las naves. No se permite medios probatorios para acreditar que no son inmuebles.
Otro supuesto de ficción lo encontramos en el caso que “toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones existentes en Registros Públicos”. Esta presunción absoluta contenida en el artículo 2012 del CC, parte de
asumir erga omes la publicidad del contenido de las inscripciones. Se parte de un
antecedente falso e irreal. No es posible que toda la colectividad tome conocimiento de los registros Públicos, sin embargo, se recurre a la ficción para establecer la presunción legal iure et iure.
La ficción, a diferencia de las presunciones, señala Devis Echeandia(1), “solo
puede ser obra del legislador y consiste en suponer existente o inexistente un
hecho o una cosa que no es así, o en trasladar las consecuencias jurídicas de un
estado de cosa a otra diferente, como si fueren iguales. Hay de común entre la
ficción y las presunciones iuris et de ire que no admiten prueba en contrario; pero
la ficción es un mandato legal que no se base en ninguna regla general de la
experiencia, ni en lo constante de los fenómenos físicos o morales y ni siquiera en
su carácter ordinario, sino en la voluntad del legislador que parte de una base
absolutamente contraria: el conocimiento que la realidad es distinta.
(1)
888
DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas judiciales. T. II, 10 ed. Dike. Medellín,
1994, p. 551.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Estas ficciones se fundamentan en razones de conveniencia social y de técnica legislativa, como por ejemplo, la que existe en la norma según la cual la ley es
conocida de todo el mundo, a sabiendas que esto es imposible; o la que le otorga
personalidad jurídica al ser humano concebido, como si tuviera vida propia, a
sabiendas que esto es falso; o la que considera que hay identidad entre la persona del causante y la del heredero, siendo diferentes”.
889
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo IX
PRUEBA ANTICIPADA
DISPOSICIÓN GENERAL
ARTÍCULO 284
Toda persona legitimada puede solicitar la actuación de medio
probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deberá expresar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que
justifica su actuación anticipada.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
LEY 26636
art. 2.
arts. 296, inc. 5, 298, 3 DF.
art. 39.
Comentario
1. El poder jurídico que tiene toda persona de recurrir a la jurisdicción a buscar
tutela, no se va a materializar a través de la demanda, sino que sin necesidad de
ella, se puede ejercer el derecho de acción. Cuando estamos en este supuesto
nos referimos a la prueba anticipada. Técnicamente no es una demanda, pero se
busca acudir al órgano judicial en busca de tutela, materializando de esta manera
el derecho de acción.
La demanda no es el único instrumento que permite hacer uso del derecho de
acción. También se puede hacer a través de una solicitud de prueba anticipada.
Esta da inicio a una instancia, mas no al proceso, porque, se acude al órgano
judicial sin demanda, sin pretender iniciar un proceso inmediato.
2. La prueba anticipada se relaciona con la medida cautelar. La prueba anticipada es un mecanismo destinado a contribuir al adecuado desarrollo de la actividad probatoria. Tiene un propósito garantísta porque busca evitar que determinados medios probatorios, al no actuarse oportunamente, sean afectados y se frustre la posibilidad de ser utilizado en un proceso posterior.
Esta finalidad de asegurar y conservar medios de prueba lleva a confundir a la
medida anticipada como una expresión de la medida cautelar; sin embargo, hay
dos grandes argumentos para excluirla de la medida cautelar.
890
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
a) La prueba anticipada no participa de las características de la medida cautelar, como lo provisional y mutable de la medida. Lo provisional implica que la medida subsiste mientras duren las circunstancias que la determinaron; y es mutable
porque el juez para evitar perjuicios innecesarios puede disponer de medida cautelar diferente a la solicitada. Estas características no son aplicables a la prueba
anticipada porque producida en cualquier etapa se incorpora al proceso en definitiva y el juez no puede dejar de valorarla aunque perjudique a la parte que la
produjo. Esa valoración opera al momento de dictar sentencia definitiva.
b) La medida cautelar se decreta inaudita pars; en cambio la prueba anticipada
se practica con citación de la parte contraria, salvo que resulte imposible por razón de urgencia. (ver artículo 287 del CPC)
En conclusión, las pruebas producidas con anterioridad a la interposición de la
demanda poseen aptitud para incorporarse al proceso con carácter definitivo y ser
valoradas en un pie de igualdad con aquellas cuyo cumplimiento se verifique durante dicho período, razón por la cual carecen de los atributos de provisionalidad
y modificabilidad que son propios de las medidas cautelares.
3. Cuando se recurre a la jurisdicción para dilucidar un conflicto, el proceso
está integrado por tres etapas: postulatoria, probatoria y decisoria; sin embargo,
cabe la posibilidad de recurrir a la jurisdicción –con anterioridad a la interposición
de la demanda– para asegurar la eficacia probatoria en el futuro proceso a promover, mediante la prueba anticipada.
Si bien la norma permite la práctica de la prueba anticipada hasta antes del
inicio de un proceso; consideramos que ella podría invocarse con posterioridad a
la demanda, hasta antes de la actuación de los medios probatorios en él. Ello se
justifica, frente a situaciones que adolezcan de celeridad procesal, sobrevenga el
temor que la producción de las pruebas pudiera resultar imposible o dificultosa
practicarla en el período de prueba del proceso.
Otro aspecto que destacar se relaciona con la legitimidad de la persona a
solicitar la prueba anticipada. Si nos remitimos a la interpretación literal de la norma encontramos que la única persona legitimada para solicitar la actuación de
medio probatorio es la parte actora o futura demandante. Decimos ello por la
oportunidad en la que se puede pedir la actuación de la prueba, esto es, antes del
inicio de un proceso; y además por la pretensión genérica que va a reclamar, por
tanto, le corresponderá esa posibilidad a la demandante de la futura pretensión a
interponerse.
Consideramos que la producción anticipada de prueba puede requerirse no
solo por el futuro actor sino por quien prevea ser futuro demandado. Esta posición
se sustenta en el principio de igualdad de las partes que rige el proceso; además
porque negar al futuro demandado la posibilidad de preparar su eventual medio
probatorio para oponer a la futura pretensión puede traducirse en una frustración
891
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
de la garantía de la defensa. Ambos también son en un proceso regularmente
iniciado, para que la urgencia en la actuación de los medios de prueba, se realice
“antes de la apertura del período de pruebas” en el proceso.
4. Los medios probatorios que el Código Procesal acoge bajo la denominación
de pruebas anticipadas, no se configuran como tal. En el concurren tres figuras, la
conservativa, la preliminar y la preparatoria. Para Palacio(1) las diligencias preparatorias son aquellas que tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y
precisión de sus alegaciones, permitiéndoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su futura
pretensión u oposición, o la obtención de medidas que faciliten los procedimientos
ulteriores. En cambio, la diligencia conservatoria de prueba, tiene por objeto la
producción anticipada de ciertas medidas probatorias frente al riesgo que resulte
imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el período procesal correspondiente.
Bajo dicha óptica, solo la inspección judicial, los testigos y la pericia pueden
ser consideradas pruebas anticipadas propiamente dicha, situación que no es
extensiva para el reconocimiento y la absolución de posiciones, que son diligencias preparatorias, por responder a procesos especiales que procuran crear títulos para un proceso principal ulterior, como es el caso de los títulos ejecutivos
provenientes de la absolución de posiciones y el reconocimiento. Como señala el
inciso 3) y 4) del artículo 693 del CPC “se puede promover proceso ejecutivo en
mérito de los siguientes títulos: “prueba anticipada que contiene un documento
privado reconocido” (ver inciso 3); “prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, expresa o ficta” (ver inciso 4).
Estas diligencias preparatorias son entendidas como un proceso de creación
de títulos sumarios. Ella se limita a exigir un pronunciamiento judicial y la citación
de la persona a quien deba perjudicar o de su causante.
Este proceso, más que de creación es de reconocimiento; porque el título en
principio existe y lo único que se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva. El documento privado
solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido, por consiguiente hace falta una
diligencia preparatoria, con el objeto de lograr la fuerza ejecutiva de tal documento
privado. Frente a lo expuesto, debemos aceptar que en el reconocimiento de documentos podría concurrir los dos efectos: ser medio de prueba y ser diligencia
preparatoria. Véase el caso del reconocimiento de una deuda a través de un documento privado, en el que no se establece el plazo para la devolución del mutuo.
A pesar que existe el reconocimiento del deudor, este no tiene la condición de
(1)
892
PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. T. p. 11.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
título ejecutivo porque adolece de exigibilidad: el plazo pactado para la devolución
no se encuentra establecido. Esto significa que si el documento reconocido no
reúne las condiciones que señala el artículo 689 del CPC, esto es, que la obligación contenida en el título sea cierta, expresa y exigible, no estaríamos ante la
constitución de un título ejecutivo. En este caso, el reconocimiento operaría como
medio de prueba, mas no como título, por carecer de las cualidades a que refiere
el citado artículo 689 del CPC.
Por otro lado, el proceso de creación en la absolución de posiciones como
titulo sumario, comienza cuando para preparar la ejecución, se pide que el deudor
confiese bajo juramento la certeza de la deuda. Esto podría llevar quizá a afirmar
–como señala Guasp(2)– que “las diligencias preparatorias no son un proceso especial, sino simples medidas accesorias del proceso principal al que han de servir,
sin embargo, esta conclusión, contradiría el mecanismo real, y no meramente
aparente, de las diligencias preparatorias, las cuales en realidad, tienen una existencia independiente del proceso ulterior, puesto que no solo lo preceden, sino
que incluso pueden terminar sin que el juicio ejecutivo, mas tarde, venga a ser
promovido”.
Tampoco la exhibición puede ser catalogada de prueba anticipada, pues lo que
busca es facilitar el desarrollo del proceso mediante aclaraciones previas. El proceso principal se facilita removiendo los obstáculos que se oponen a su desenvolvimiento, especialmente dirimiendo las cuestiones que aún independientemente del
proceso, pueden constituir impedimentos para su expedita y simple tramitación.
Encontramos aquí la obra de las “diligencias preliminares” que son precisamente un conjunto de actuaciones judiciales que se dirigen a aclarar las cuestiones que pueden surgir antes del nacimiento del proceso principal. Tienen una
finalidad esencial y específica, que es la de obtener la necesaria y adecuada información sobre determinadas cuestiones al objeto del correcto y planteamiento de un
proceso ulterior. Como señala García(3) “son aquellas actividades que previas al
proceso se solicitan al órgano jurisdiccional con la finalidad de preparar el mismo”.
Estas diligencias preliminares operan bajo la exhibición, solo para aquellas
taxativamente señaladas en el artículo 293 del CPC, sin embargo, es preciso
establecer que todo proceso puede prepararse cuando se persigue finalidades
que afectan a los sujetos, al objeto o al título, que pueden jugar en el proceso
ulterior, no solo recurriendo exclusivamente a la exhibición sino también a la absolución de posiciones.
(2)
(3)
GUASP GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos, 3º ed. T. II, parte especial.
Madrid, 1968, p. 660.
GARCIA VILA, Mónica. “Diligencias preliminares y la negativa a su práctica” en Revista Peruana de Derecho
Procesal. T. VI. Lima, 2003, p. 149.
893
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
De todo lo expuesto podemos colegir que la llamada prueba anticipada, a pesar de no tener un régimen idéntico a las diligencias preliminares, ambas son
actuaciones judiciales preliminares al proceso principal, con la finalidad de facilitarlo, para evitar quede perjudicada la aclaración de algún extremo que interese a
alguna de las partes. Por otro lado, las diligencias preliminares como la prueba
anticipada, constituyen una excepción en el trámite normal del proceso. Debe
proceder cuando el peticionante demuestre la necesidad impostergable de su procedencia, cuando medien razones que justifiquen la urgencia.
JURISPRUDENCIA
Si las partes han acordado someter a la jurisdicción arbitral las controversias que pudieran
surgir; se encuentra reservada única y exclusivamente a la competencia y decisión de los
árbitros.
No procede amparar la actuación de medios probatorios en prueba anticipada, bajo la
pretensión genérica que se va a interponer proceso ejecutivo. El acudir a la vía jurisdiccional resulta improcedente por la competencia pactada por las partes (Exp. Nº 36249-98,
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 387).
La prueba anticipada puede considerarse como un proceso no contencioso que busca
preconstituir un medio probatorio para el futuro proceso contencioso a entablarse, en cuya
medida es posible, a su interior, cuestionar irregularidades en su trámite (Cas. Nº 1080-98Callao, El Peruano, 16/11/99, p. 3972).
El procedimiento de prueba anticipada, por su naturaleza, busca que en sede judicial se
prepare la prueba pertinente a efecto de que en el proceso principal, en donde se discutirá
el fondo del conflicto de intereses derivados de la pretensión ejercitada, el medio probatorio cumpla con su finalidad de acreditar los hechos expuestos por las partes, producir
certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones
(Cas. Nº 627-99-Lima-Cono Norte, El Peruano, 20/11/99, p. 4031).
Procede admitir la prueba anticipada, si el solicitante señala como pretensión genérica a
reclamar, la nulidad e ineficacia del título valor; y justifica su actuación anticipada, porque
es afectado por una denuncia penal (Exp. Nº 1018-99, Sala de Procesos Sumarísimos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
429-430).
“... Habiéndose especificado expresamente los requisitos señalados en el dispositivo legal
mencionado (artículo 284 del CPC), este Colegiado considera que la presente demanda
(solicitud de exhibición de documentos en prueba anticipada) merece admitirse, pues de
no ser así se atenta contra lo estipulado por el artículo primero del Título Preliminar del
Código Procesal Civil...” (Exp. Nº 11639-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no
Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 620-621).
Debe ampararse el pedido de la copropietaria de realizar una inspección ocular, vía prueba
anticipada, a fin de determinar la privación del ejercicio de sus derechos de uso y disfrute
894
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
del bien común (Exp. Nº 698-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 172).
Procede la actuación de una pericia valorativa, antes de iniciado un proceso, para determinar el valor de los bienes dañados o faltantes, tanto más si éstos por el transcurso del
tiempo pueden deteriorarse (Exp. Nº N-697-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 362).
“... La actuación anticipada de una determinada prueba tiene por objeto, por si (sic) misma
o como parte del caudal probatorio, preparar los fundamentos que han de sustentar la
causa petendi de la futura pretensión a interponerse en el proceso correspondiente, por lo
que en dicha actuación anticipada no se resolverá en (sic) el conflicto de intereses, sino en
aquel proceso en el que se discuta el fondo de la litis, mediante sentencia o auto que en
revisión ponga fin al proceso, que por ende, no es el caso de la recurrida, la que por su
naturaleza, no resuelve un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica...” (Cas. Nº
1261-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 581-582).
“... La motivación para la actuación probatoria antes del inicio del proceso, tiene que estar
referida a situaciones de urgencia, de modificación, u otras análogas, que exigen una
intervención pronta del órgano jurisdiccional a efecto que la prueba no pierda su utilidad y
eficacia...” (Exp. Nº 699-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 588).
“... Si bien el Código Procesal Civil en su artículo doscientos ochenticuatro dispone que
toda persona legitimada puede solicitar la actuación de medio probatorio antes del inicio
de un proceso y que para ello, deberá expresar la pretensión genérica que va a reclamar y
la razón que justifica su actuación anticipada; la frase `deberá expresar', para el caso de
autos, no debe entenderse en lo concerniente a la `razón justificante' de la prueba anticipada de manera restrictiva como declaración expresa y menos aún en el sentido de declaración escrita, por lo que debe incluir también aquella razón o motivo que pueda inferirse
razonablemente del contenido de la solicitud presentada...” (Exp. Nº 43162-99, Sala Civil
para Procesos Cumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 589-590).
“... Siendo que excepcionalmente la ley prevé la posibilidad de actuar los medios probatorios antes del proceso a instaurarse, se exige que la parte explicite la justificación de dicha
actuación anticipada, significando que ello podría ser que los hechos a constatarse en una
inspección judicial estén en la situación inminente de desaparecer y no sería razonable
esperar su actuación dentro del proceso a instaurar...” (Exp. Nº 46796-99, Sala Civil para
Proceso Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 591).
“... La prueba anticipada tiene por finalidad actuar el medio probatorio solicitado antes del
inicio del proceso cuando existan razones que así lo justifiquen...” (Exp. Nº 768-98, Sala
Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 583).
895
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... Habiéndose especificado expresamente los requisitos señalados en el dispositivo legal
mencionado (artículo 284 del CPC), este Colegiado considera que la presente demanda
(solicitud de exhibición de documentos en prueba anticipada) merece admitirse, pues de
no ser así se atenta contra lo estipulado por el artículo primero del Título Preliminar del
Código Procesal Civil...” (Exp. Nº 11639-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no
Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 620-621).
La prueba anticipada tiene por objeto hacer esclarecimiento previos a la demanda, preparando la acción futura que se va a emprender (Exp. Nº 1466-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 164-166).
896
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
ARTÍCULO 285
El Juez solo admitirá la solicitud si se cumple con los requisitos
previstos en el artículo 284.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 284.
Comentario
La prueba anticipada para su admisibilidad y procedencia requiere satisfacer
ciertos requisitos como:
1.Debe interponerse ante el juez a quien corresponda conocer el futuro proceso. Esa competencia está fijada en atención al grado como lo señala el artículo 33
del CPC, a diferencia de la redacción del derogado CPC de 1912 que consideraba
solo a los jueces de primera instancia. Frente a ello, el artículo 297 del CPC ha
hecho extensiva la competencia, además a criterios de cuantía y territorio del
futuro proceso a conocer.
Por otro lado es importante destacar que la producción de pruebas anticipadas
no fija definitivamente la competencia del juez interviniente. Decimos ello porque
de su actuación puede resultar que sea otro juez a quien le competa conocer de la
futura pretensión.
Cuando se trate de una medida conservatoria de prueba requerida con posterioridad a la interposición de la demanda, la competencia está pre-establecida con
el juez del proceso.
2. La prueba anticipada solo podrá ser admitida si cumple con expresar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada.
Corresponde al solicitante la carga de suministrar los hechos relativos al tipo
de pretensión que será objeto del futuro proceso.
Al margen de enunciar la clase de pretensión que ha de configurar el objeto del
proceso, el peticionario debe expresar los motivos en que aquella se funda. Su
ausencia impediría al órgano judicial efectuar una adecuada valoración acerca de
la necesidad de practicar dicha prueba.
3. Acerca de la legitimidad para solicitar el aseguramiento de pruebas, nuestro
Código aparentemente contempla la legitimidad activa del futuro demandante, al
897
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
exigir de quién solicita la prueba anticipada “exprese la pretensión genérica que
va a reclamar”, sin embargo, ello no es así, porque de la lectura del artículo 284
del CPC se aprecia que toda persona está legitimada para solicitar la actuación de
un medio probatorio, antes del inicio del proceso. Pretender atribuir la posibilidad
de la prueba anticipada, solo al futuro demandante, no resulta coherente con el
propio artículo 284 del CPC; además se vulneraría el principio de igualdad al permitir esa posibilidad solo al futuro actor y no al futuro demandado. Véase el caso,
que a una persona X se le encarga la custodia de mercadería en un almacén. La
mercadería se pierde producto de un incendio causado por desperfectos eléctricos. El guardián de dicho almacén podría solicitar en prueba anticipada, la inspección judicial y la pericia, a fin de tener una prueba que le permita sostener su
defensa frente a la posibilidad de ser demandado -en un futuro- por los daños del
siniestro.
4. En cuanto a la oportunidad, la prueba anticipada no solo es admisible frente
a la eventual interposición de una pretensión de cognición, sino que además puede serlo con posterioridad a la interposición de una pretensión de ese tipo, aunque
con carácter previo al período de actuación probatoria. Véase un proceso de filiación, en el que recién entablada la relación procesal, fallece el demandado y es
enterrado bajo tierra. En dicho proceso se había ofrecido la prueba del ADN, sin
embargo, dada la muerte del demandado se podría tomar las muestras genéticas
sobre el cadáver -no en la audiencia de pruebas que se fije en su momento- sino
en prueba anticipada, pues concurre un criterio de urgencia que permite se altere
el momento y el ámbito de la actuación probatoria. Esa urgencia está expresada
no en la posibilidad que el cadáver pueda desaparecer sino en que al momento de
tomar las muestras sobre el cadáver para la practica del ADN, estas ya no se
conserven, por estar enterrado en zona húmeda, bajo tierra; situación diferente si
los restos permanecieran en nichos de concreto, en el que sí podría esperar la
actuación pericial ordinaria en la audiencia de pruebas que fije el juez, en su momento.
JURISPRUDENCIA
Procede admitir a trámite la absolución del pliego interrogatorio en prueba anticipada, si el
recurrente justifica la necesidad de obtener los medios probatorios necesarios que sirvan para
establecer su intervención y responsabilidad respecto de las publicaciones periodísticas para
una posterior demanda (Exp. Nº 15726-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 430-431).
No constituye causal de improcedencia, si el solicitante adjunta pliego de preguntas en
sobre cerrado para la absolución de posiciones, toda vez que, tal defecto es perfectamente subsanable, otorgando un plazo prudencial para que presente el pliego abierto.
No se requiere que el documento privado a reconocer sea necesariamente un título valor
(Exp. Nº 860-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 387).
898
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... En el presente caso, si bien es cierto, que no se ha invocado la razón justificatoria para
la actuación probatoria antes del inicio del proceso, ni la futura pretensión genérica a plantearse, también es verdad que el a-quo al amparo del inciso primero del artículo 426 del
Código Procesal Civil ha debido previamente disponer que la solicitante subsane la omisión
acotada dentro del plazo de ley; (...) al no haberse actuado así, y rechazarse de plano la
solicitud (de prueba anticipada) se atenta contra el principio contenido en el artículo primero
del Título Preliminar del Código Procesal Civil...” (Exp. Nº 27096-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Conteciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 602).
“... Tratándose de Prueba Anticipada los presupuestos establecidos en los artículos 284
del Código Procesal Civil son pasíbles de subsanación, es decir, si la parte actora no los
satisface a plenitud en la demanda, el a-quo debe exigir la subsanación que corresponda,
y no rechazar limínarmente la demanda...” (Exp. Nº 596-98, Sala Civil para Procesos
Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 601).
“... El a-quo al calificar la solicitud de prueba anticipada, ha rechazado la misma, por cuanto sostiene que el accionante no ha cumplido con `adjuntar el original del documento a
reconocer', (...) no existe norma alguna que prescriba que para la procedencia de la solicitud en cuestión sea de obligación del accionante presentar los originales de los documentos cuyo reconocimiento se solicita (...); por lo que el a-quo al rechazarla prueba anticipada
solicitada, en mérito a los considerandos en que se fundamenta, ha incurrido en nulidad
insubsanable prevista en el artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil...” (Exp. Nº
31950-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior
de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 594).
899
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PROCEDIMIENTO
ARTÍCULO 286
Las disposiciones relativas a la actuación de los medios probatorios se aplican, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. V, 189, 190, 205, 208.
Comentario
1. Las pruebas producidas antes del proceso o fuera del mismo, con citación
personal de la parte contra quien se la intenta hacer valer, puede tener el mismo
valor que las producidas en otra causa.
Cuando se trata del informe producido sin orden judicial no configuraría prueba pericial, e incluso ratificado devendría en el mejor de los supuestos en prueba
documental, en el caso, un mero instrumento privado, no susceptible de reemplazar a aquel especifico medio probatorio que corresponde por la ley.
Se trata de una concreta aplicación del principio de contradicción en la prueba,
por lo que esta, para ser valida debe haber sido producida con intervención de la
parte contraria.
En igual sentido, la testimonial contenida en actas notariales no tiene jerarquía
de prueba, pues, para que ello ocurra debió haber mediado la intervención de un
órgano jurisdiccional que es lo que en definitiva otorga al proceso la garantía del
contradictorio
La preconstitución unilateral de prueba –por la propia parte a su favor– no
constituiría para nosotros prueba en el sentido técnico, por lo que carecería de
toda eficacia, hasta que sea sometida al contradictorio en el proceso contencioso.
2. Por otro lado, la actividad probatoria discurre bajo diferentes etapas, desde
el ofrecimiento, admisión, actuación, conservación y valoración de la prueba. A
pesar, que ella no se agota en un acto, sino a lo largo de diversas etapas, la
redacción del presente artículo nos ubica en el extremo de la actuación de la
prueba, lo que implicaría cuestionarse si las reglas del ofrecimiento, también son
aplicables a la prueba anticipada. Veamos, en el caso de los peritos, señala el
artículo 263 del CPC “al ofrecer la pericia se indicarán con claridad y precisión, los
puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe
900
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado
de la pericia”. En el caso de los testigos, también se fija ciertas pautas para su
ofrecimiento, tal como se aprecia del artículo 233 del CPC que dice: “el que propone la declaración de testigos debe indicar el nombre, domicilio y ocupación de los
mismos en el escrito correspondiente. El desconocimiento de la ocupación será
expresado por el proponente, quedando a criterio del Juez eximir este requisito.
Asimismo se debe especificar el hecho controvertido del cual debe declarar el
propuesto”.
A pesar que la norma en comentario, limite la aplicación de las normas relativas a la actuación, nada obsta que ellas también puedan ser aplicables, en cuanto
sean pertinentes, al ofrecimiento de los medios probatorios.
Por otro lado, un aspecto a resaltar en la actuación se ubica en las repreguntas
y contrapreguntas aplicables a los testigos (ver artículo 227) con el interrogatorio
en la declaración de parte (ver artículo 213 del CPC). En el caso de las contrapreguntas se busca no solo la adquisición de nuevas noticias, sino además, y de
modo primordial, investigar el grado de credibilidad y veracidad del testimonio
anteriormente rendido. Su objetivo es anular o modificar la evidencia suministrada
por el testigo, a diferencia de la declaración de partes, en la que se permite hacer
nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas; e inclusive el Juez,
puede hacer a las partes las preguntas que estime convenientes, no para cuestionar la imparcialidad de esta (situación que si es exigible al testigo) sino para examinar la versión del desarrollo de los hechos que esta parte sostiene. En tales
casos, la declaración del testigo debe tomarse como un deber de este, a diferencia de la declaración de parte que es una carga para quien debe declarar.
3. Si bien, "las reglas de la actuación probatoria se aplican a la prueba anticipada, en cuanto sean pertinentes", sin embargo, aparecen algunas diferencias. Frente
al pedido de absolución de posiciones, el pliego sobre el que versará la absolución
no es presentado en sobre cerrado, todo lo contrario, este debe aparecer en sobre
abierto, de tal forma, que mas allá de dichas posiciones propuestas para la absolución, no cabría incorporar otras no solicitadas. Apreciése que no se trata de la
búsqueda de una prueba, sino de la creación de un título ejecutivo, tal como refiere el inciso 4 del artículo 693 del CPC, por tanto, las posiciones deben estar expresamente fijadas para crear títulos ejecutivos, no para constituir medios de prueba,
como sería la declaración de parte, al interior de un proceso ordinario. En esa
línea véase que el apercibimiento que se aplica a la absolución de posiciones,
lleva a que se tenga por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado. (ver inc: 3 del artículo 296 del CPC). Situación diversa, en la
declaración de testigos. Aquí lo que se busca no es crear títulos sino asegurar un
medio de prueba por razones de urgencia, como es, recabar la declaración del
tercero, por razones de ancianidad, enfermedad o ausencia inminente que hacen
indispensable tomar su declaración anteladamente.
901
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
“... La prueba anticipada puede considerarse un proceso no contencioso que busca preconstituir un medio probatorio para el futuro proceso contencioso a entablarse, en cuya
medida es posible a su interior cuestionar las irregularidades en su trámite...” (Cas. Nº
1080-98-Callao, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 607-609).
902
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EMPLAZAMIENTO Y ACTUACIÓN SIN
CITACIÓN
ARTÍCULO 287
El Juez ordenará la actuación del medio probatorio, con citación de la persona a la cual se pretende emplazar.
A pedido de parte, sustentado en razones de garantía y seguridad, y habiéndose especificado el petitorio de la futura demanda, el Juez podrá ordenar la actuación del medio probatorio sin
citación, por resolución debidamente motivada.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. VII, 50 inc. 3 y 6, 51 inc. 2.
Comentario
La prueba producida, bajo el contradictorio, tendrá pleno valor probatorio en el
proceso principal que se promoverá, sin perjuicio del derecho de la contraria a
solicitar una nueva declaración del testigo acerca de hechos distintos de los que
constituyeron objeto de la prueba anticipada.
Es de destacar que la admisibilidad de la anticipación de la prueba será resuelta inaudita parte por el juez, correspondiendo a la contraria el derecho a controlar
su producción formulando observaciones oposiciones o su derecho a repreguntar
al testigo, e incluso el de ofrecer prueba en contra o en descargo.
La prueba anticipada, autoriza a los que sean o vayan a ser parte en un proceso y tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas
pudiera resultar imposible o dificultosa, solicitar anticipadamente la declaración
de un testigo de muy avanzada edad, o que este gravemente enfermo o próximo
a ausentarse del país.
Si el juez admite, se practicará con citación de la futura parte contraria, salvo
que resultare imposible por razones de urgencia. En este caso, el juez puede
ordenar –a pedido de parte– la actuación del medio probatorio, sin citación, por
resolución motivada y sustentada en razones de garantía y seguridad, tomando
en cuenta para ello el petitorio de la futura demanda; por citar, si se quiere registrar los ruidos molestos que los fines de semana realiza una discoteca contigua al
domicilio del peticionante, se tendría que actuar dicha prueba sin citación, pues,
en la fecha señalada para el reconocimiento judicial, podría darse la posibilidad
903
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que noticiados de lo que se busca, no produzcan en ese momento los futuros
demandados, el ruido que cotidianamente realizan, frustrando el objetivo de esta
prueba.
JURISPRUDENCIA
Se infringe las formas esenciales para la eficacia y la validez de los actos procesales
cuando se da validez de medio probatorio a una prueba anticipada actuada sin el conocimiento de la parte contra la que se pretende hacer valer (Cas. Nº 951-97-Sullana, El
Peruano, 16/08/2000, p. 5929)
904
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
HABILITACIÓN DE DÍA Y HORA
ARTÍCULO 288
Cuando la urgencia del caso lo requiere, el Juez puede habilitar
día y hora para la actuación solicitada.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 142.
Comentario
La presente norma faculta a los jueces para habilitar días y horas, cuando se
tratase de diligencias urgentes, cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes, a la solicitante. Por citar, cuando se tiene que constatar,
a través de una inspección judicial, los ruidos molestos de una discoteca que solo
funciona los sábados durante la noche y parte de la madrugada, se deberá practicar el reconocimiento habilitando el día y la hora para tal fin, pues, son días
hábiles los comprendidos entre el lunes y el viernes de cada semana entre las
siete y las veinte horas. (ver artículo 141 del CPC).
La habilitación consiste que bajo determinadas circunstancias, tanto los días
como las horas inhábiles, adquieren aptitud para que durante su transcurso se
realicen actos procesales eficaces.
La habilitación puede ser expresa y tácita. Es expresa cuando el tiempo inhábil
resulta utilizable a raíz de una declaración judicial, originada a petición de parte o
de oficio. La inhabilitación tácita se encuentra regulada en el artículo 143 del CPC.
905
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
IRRECUSABILIDAD
ARTÍCULO 289
Son irrecusables el Juez y el Secretario de Juzgado de conformidad con el artículo 761.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 309 inc. 3, 761 inc. 1.
Comentario
Una de las condiciones para administrar justicia es la imparcialidad del juzgador y de los auxiliares jurisdiccionales, caso contrario, estaríamos asistiendo al
ejercicio de la autodefensa procesalizada por la parcialidad que encierra. El juez
al aplicar el derecho, no puede lícitamente inclinar la balanza a favor de uno u otro
por razones subjetivas o personales. Su criterio tiene que ser equilibrado y manifestarse en una absoluta imparcialidad. Una justicia afectada por intereses afectivos, políticos, económicos o sociales no es justicia.
Palacio(1) define a la recusación como “el medio acordado por la ley para apartar del conocimiento de un determinado proceso al juez cuyas relaciones o situación con alguna de las partes, o con la materia controvertida en aquél, sean susceptibles de afectar la garantía de imparcialidad que es inherente al ejercicio de la
función judicial”. Para Montero Juan(2), la imparcialidad no puede suponer solo
que el titular de la potestad jurisdiccional no sea parte, sino que ha de implicar
también que su juicio ha de estar determinado solo (…)por la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena a esa función
influya en el juicio.
Para contrarrestar esa parcialidad funesta, el sistema procesal ha diseñado la
figura de los impedimentos y recusaciones a fin que las partes puedan evitar que
en determinado caso se vulnere el principio de la imparcialidad del juez.
En el caso de la prueba anticipada, no cabe recusación porque no hay proceso, sino procedimiento. La prueba anticipada constituye un acto excepcional o
anormal de iniciación procesal. El hecho que se autorice realizar esta diligencia
(1)
(2)
906
Op. cit. T. II, p. 304.
Op. cit. p. 105.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
conservatoria de prueba, en función a una ulterior demanda, no significa el nacimiento de un proceso.
Por otro lado, atendiendo a que la solicitud de prueba anticipada no implica
contienda, es improcedente la recusación del juez y del secretario del juzgado.
Ver en ese sentido lo regulado en el artículo 761 del CPC. Tampoco resulta atendible el pedido de abstención del juez por impedimento, pues la naturaleza de la
actividad judicial que se busca no requiere de ella, toda vez que no esta premunida del efecto de la cosa juzgada.
907
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PERICIA
ARTÍCULO 290
Si hay riesgo de que el transcurso del tiempo u otra circunstancia alteren el estado o situación de personas, lugares, bienes o
documentos, puede pedirse que se practique la correspondiente pericia.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 262 a 271, 295
Comentario
La prueba pericial es aquella que es suministrada por terceros que a raíz de un
encargo judicial, fundado en conocimientos científicos, artísticos o prácticos que
poseen, comunican al juez las comprobaciones, opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a su dictamen.
La prueba pericial no se limita a suministrar pautas para la valoración de los
hechos, sino que implica la demostración o verificación de su existencia y su exteriorización para el proceso, a veces, como único y excluyente medio para su acreditación o comprobación.
Esta prueba pericial es practicada, con antelación a la existencia del proceso
judicial, en atención a factores de contingencia, que lleven a alterar el estado o
situación de personas o bienes. Véase el caso, frente a la futura demanda de
filiación, el pedido en prueba anticipada de la pericia de ADN, sobre el cadáver del
que se imputa la paternidad. La urgencia para la practica de esta pericia no está
en la posibilidad que el cadáver pueda desaparecer sino en que al momento de
tomar las muestras para la pericia, estas ya no se conserven, por estar enterrado
bajo tierra, en una zona húmeda; situación diferente es cuando los restos permanecen en nichos de concreto, en el que es factible preservar el material genético
para futuras pericias de ADN.
El juez ordenará la actuación de este medio probatorio, de manera ordinaria,
con citación de la persona a la cual se pretende emplazar, sin embargo, debemos
atender a la circunstancia excepcional del inaudita par cuando justifiquen razones
de garantía y seguridad para ello. (Véase sobre este extremo el artículo 287 del
CPC). En este sentido, el peritaje hecho sin la intervención del eventual contradictor no puede valer como prueba, sin que sea preciso que la parte cuya citación se
omitió desarrolle la impugnación de las conclusiones periciales dentro del plazo
fijado para pedir la nulidad, por ser evidente que se vio impedida de controlarla.
908
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
También se advierte la falta de regulación sobre algunos requisitos para satisfacer en el ofrecimiento de la pericia. Si bien la norma se orienta a justificar las
razones por las cuales se debería por recurrir a la pericia en prueba anticipada,
consideramos que ella debe ser complementada con las exigencias que regula el
artículo 263 del CPC, esto es, que “al ofrecer la pericia se indicarán con claridad y
precisión, los puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de
quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el
resultado de la pericia”.
Otro aspecto que no está regulado es el número de peritos a designar en la
prueba anticipada, sin embargo, la discrecionalidad de los Magistrados viene orientándose a designar peritos en número par, como máximo.
El perito es un tercero ajeno a las partes y al juez. A diferencia del testigo, el
perito puede ser una persona jurídica.
Como señala la norma, las partes al ofrecer la prueba pericial indicarán “los
puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe
practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado
de la pericia”. Bajo ese contexto, no cabría admitir la actuación de la prueba pericial, si está busca determinar de manera general, “el estado de salud de la demandante, frente a la pretensión indemnizatoria por mala praxis médica”. Hace
falta en esas circunstancias, que precise el hecho controvertido a analizar, el tipo
examen a practicar y la especialidad del perito en medicina que lo realizará.
Podemos señalar como requisitos objetivos para la pericia que se refieran a
hechos controvertidos, susceptibles de percepción directa por parte de los peritos
y se adecuen a la especialidad de quienes son designados en esa calidad. Por
tanto, no procede someter a dictamen pericial hechos que no pueden sujetarse a
la observación directa de los expertos, quienes deberán valerse de informes recibidos sin el control de las partes.
909
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TESTIGOS
ARTÍCULO 291
Cuando por ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de
una persona, sea indispensable recibir su declaración, el interesado puede solicitar su testimonio.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 222 a 232.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
arts. 298, 299.
Comentario
1. El testimonio es la narración que una persona hace de los hechos por ella
conocidos, para trasmitir los mismos a otros. Su función es la de representar un
hecho pasado y hacerlo presente a la mente de quien lo escucha.
La persona, con sus sentidos, su memoria y su lenguaje, cuenta acerca de la
existencia del hecho, de la forma en que el mismo sucedió, y de los peculiares
matices que lo rodearon.
Los testigos están generalmente en una condición negativa desfavorable, muy
distinta a la de un observador: tienen conocimiento por azar, involuntariamente sin
preparación y sin interés y en consecuencia sin mucha atención, lo que da lugar a
una percepción mas o menos incompleta, fragmentaria y descolorida.
Ahora bien, el testigo casual o accidental se encuentra en el preciso lugar y
tiempo en que ocurrió los hechos sobre los que será llamado a declarar, sin embargo, puede darse casos que la imposibilidad de poder prever esa contingencia
natural o la necesidad de preverla en vista de la dificultad de procurarse prueba
documental para su actual y ulterior comprobación hace que en ciertos casos la
prueba de testigos se pueda o deba más bien preconstituir.
Precisamente la norma en comentario se refiere a diversos supuestos de contingencia, como, ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una persona,
que hagan indispensable para el interesado recibir su testimonio.
2. La norma recoge tres supuestos para invocar la diligencia preliminar: la ancianidad, enfermedad y ausencia inminente.
910
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Sobre estas causales debemos señalar que no solo debe atenderse a la edad
del testigo para calificarlo de anciano, sino a las condiciones de conservación
física mentalde este. Al invocar esta causal algunos pedidos refieren que el testigo
tiene una “edad avanzada”, motivando la discusión sobre los parámetros a tener
cuenta para calificar la ancianidad bajo la fórmula de edad avanzada. Puede darse el caso de una persona nonagenaria pero de buena salud o de una persona
setenta años en actividad laboral como ancianos. La discrecionalidad del juez es
la que llevará a calificar en el caso concreto la ancianidad. No es necesario acreditar la edad del testigo, pues, en las generales de ley se verificará ello.
Si se invoca enfermedad, tampoco debe entenderse de cualquier enfermedad
sino la que implique gravedad, para lo cual, debe presentarse el certificado médico que refiera el grave riesgo o la inminencia de muerte del enfermo.
En relación a la ausencia del testigo, la norma no hace mayores distinciones
en relación a ella, esto es, si implica salir fuera del país al testigo, si el viaje será
próximo o la duración de la ausencia.
Por otro lado, se advierte del artículo 296 una serie de apercibimientos a
aplicarse frente a la resistencia del emplazado a no cumplir con actuar la exhibición o reconocimiento o absolución de posiciones. Nótese de la lectura del citado artículo que no se hace referencia al apercibimiento al testigo en caso de
inconcurrencia, sin embargo, aplicando el artículo 286 del CPC que señala “las
disposiciones relativas a la actuación de los medios probatorios se aplican, en
cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada” podríamos colegir el uso de la
conducción de grado o fuerza para su comparecencia, tal como lo refiere el
artículo 232 del CPC.
JURISPRUDENCIA
“... dada la naturaleza del proceso (prueba anticipada) debe presentarse en pliego abierto
la testimonial que se ofrece a fin de que el emplazado preste su declaración y haga valer
sus derechos con arreglo a ley'; (...) lo expuesto por el A-quo en la citada resolución, no es
un requisito previsto por ley, toda vez que dentro de la sección referente a la prueba anticipada no existe norma imperativa que exija tal requisito; por tanto se ha incurrido en
nulidad prevista por el artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil...” (Exp. Nº
16906-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior
de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 595-596).
“... El artículo 284 del Código Procesal Civil preceptúa que toda persona legitimada puede
solicitar la actuación de medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deberá
expresarla pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación
anticipada; (...) de la fundamentación fáctica de la solicitud (de prueba anticipada) (...) se
aprecia que el solicitante ha dado cumplimiento a la referida exigencia legal manifestando
que la razón justificativa de la actuación anticipada de la absolución de posiciones, es
911
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
verificar hechos que serán materia de un futuro proceso, en tanto que respecto a la declaración testimonial solicitada, ha señalado que existe inminente ausencia del país del testigo; (...) en cuanto a la pretensión genérica el solicitante ha expresado que iniciará un
proceso sobre obligación de dar suma de dinero...” (Exp. Nº 1238-98, Sala Civil para
Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
597-598).
912
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RECONOCIMIENTO DE
DOCUMENTOS PRIVADOS
ARTÍCULO 292
Cualquier interesado en el contenido o efectos de un documento, puede solicitar que su otorgante o sus herederos lo reconozcan.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 246, 693 inc. 3.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
arts. 295, 296
Comentario
1. El reconocimiento se dirige a determinado tipo de documento, el privado,
porque el público goza de la presunción de autenticidad. Como el documento privado carece de valor probatorio por sí mismo, la parte que lo presenta le incumbe
demostrar su autenticidad. El documento privado reconocido judicialmente por la
parte contra quien se opone o declarado judicialmente reconocido, tiene el mismo
valor que el documento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores.
2. El reconocimiento en prueba anticipada opera siempre que pudiera resultar
imposible o dificultosa solicitar que se produzca anticipadamente el reconocimiento
judicial. También opera, cuando el solicitante busca un título, para lo cual, se
autoriza seguir la tramitación que se califica como prueba anticipada, cuando
debe ser catalogada como “diligencia preparatorias”. Estas diligencias son entendidas como un proceso de creación de títulos sumarios. Ella se limita a exigir
un pronunciamiento judicial y la citación de la persona a quien deba perjudicar o
de su causante.
Este proceso, más que de creación es de reconocimiento; porque el título en
principio existe y lo único que se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva. El documento privado
solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido, por consiguiente hace falta una
diligencia preparatoria, con el objeto de lograr la fuerza ejecutiva de tal documento privado.
3. La inspección judicial, los testigos y la pericia pueden ser consideradas
pruebas anticipadas propiamente dichas, situación que no es extensiva para el
reconocimiento y la absolución de posiciones, por responder estos a procesos
913
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
especiales que procuran crear títulos para un proceso principal ulterior, como es
el caso de los títulos ejecutivos provenientes de la absolución de posiciones y el
reconocimiento. Como señala el inciso 3) del artículo 693 CPC “se puede promover proceso ejecutivo en mérito de los siguientes títulos: “prueba anticipada que
contiene un documento privado reconocido”.
Este reconocimiento se orienta a darle eficacia probatoria mediante el reconocimiento expreso o tácito. Este último como consecuencia de apercibimiento que
regula el inciso 1 del artículo 296 del CPC. En ese sentido léase la ejecutoria
superior recaída en el expediente 17182-98-Lima(1), que señala: “tratándose de un
reconocimiento en prueba anticipada donde se han observado las condiciones
propias del debido proceso, además de haberse nombrado curador procesal, es
válido el apercibimiento de tener por reconocido en su contenido y suscripción los
documentos, como sería el caso del archivo provisional, ante la imposibilidad del
indicado órgano de auxilio de actuar el medio probatorio”.
El título valor reconocido judicialmente por el representante de la sociedad
anónima adquiere nuevamente su valor siempre que reúna los requisitos exigidos
por la Ley de Títulos Valores, situación diversa opera cuando se pretende en prueba anticipada, el reconocimiento de un título valor caduco, para generar a partir
del reconocimiento, el efecto de un título ejecutivo (ver inciso 3º artículo 693 del
CPC). Se pretende enervar los efectos de la caducidad del título valor, a través de
la maniobra del reconocimiento, incurriendo en lo que podría llamarse fraude a la
Ley, situación que no impide se ejerza la acción causal frente al título valor perjudicado por el paso del tiempo.
Por otro lado, uno de los medios probatorios que no están regulados como
prueba anticipada es el informe, a que refiere el artículo 239 del CPC. Estos pedidos pueden operar en casos excepcionales, por ejemplo, para acreditar hechos
que constan en expedientes judiciales y antes que se inicie el futuro proceso o el
período de pruebas de este, encontrándose por vencer los plazos establecidos
para la conservación de esos documentos, es atendible pedir informes para conservar dicho medio probatorio.
JURISPRUDENCIA
Por el reconocimiento judicial del título valor vencido no revive la prescipción producida de
las acciones derivadas de él, pues ésta se produce cuando el obligado es notificado con la
demanda dentro del plazo precriptorio de la acción derivada del respectivo título valor.
(1)
914
Ejecutoria emitida por la Sala Civil de Lima, de procesos sumarísimos y no contenciosos
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si bien aparece de la prueba anticipada que la acción cambiaria quedó perjudicada al
haberse declarado el abandono de la acción cambiaria directa, por el trascurso inexorable
del tiempo, ésta, en vía de proceso, tanbién ha caducado (Exp. Nº 99-40677-3308, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 426).
Al no haberse protestado el título solo cabe recuperar la acción cambiaria en el reconocimiento dei obligado principal y el avalista. Si éste último no reconoce el contenido del
título, la acción cambiaria no procede contra el mismo, no obstante el reconocimiento ficto
por parte del obligado principal (Exp. Nº 2448-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 665666).
“... El a-quo al calificar la solicitud de prueba anticipada, ha rechazado la misma, por cuanto sostiene que el accionante no ha cumplido con `adjuntar el original del documento a
reconocer', (...) no existe norma alguna que prescriba que para la procedencia de la solicitud en cuestión sea de obligación del accionante presentar los originales de los documentos cuyo reconocimiento se solicita (...); por lo que el a-quo al rechazarla prueba anticipada
solicitada, en mérito a los considerandos en que se fundamenta, ha incurrido en nulidad
insubsanable prevista en el artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil...” (Exp. Nº
31950-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior
de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 594).
No procede mediante la prueba anticipada recuperar el mérito ejecutivo de las cambiales
si estas han perdido su mérito corno instrumento de cambio por acción del tiempo.
En la acción causal debe invocarse el negocio jurídico que originó la expedición de las
cambiales (Exp. Nº 1451-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 312-315).
“... Según se aprecia del acta de Audiencia de Actuación y Declaración Judicial (...) la
empresa emplazada (...) ha verificado el reconocimiento solicitado, independientemente
de las alegaciones que haya efectuado al respecto, por lo que habiéndose cumplido con la
actuación anticipada del medio probatorio y por tanto con la finalidad de la misma, carece
de objeto formular cuestionamientos al respecto, tanto más si no se aprecia que se haya
producido agravio al reclamante...” (Exp. Nº N-977-97, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 619).
No se requiere que el documento privado a reconocer sea necesariamente un título valor
(Exp. Nº 860-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 387).
“... Habiéndose tramitado el presente proceso en la vía abreviada, el referido medio probatorio (documento reconocido en prueba anticipada) puede ser merituado conjuntamente
con el resto del material probatorio, de conformidad con el artículo ciento noventisiete del
Código Procesal Civil, pues el nuevo modelo procesal no acoge el sistema de valoración
de la prueba tasada sino el de libre valoración o de sana crítica” (Cas. Nº 627-99/Cono
Norte-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 630-632).
915
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EXHIBICIÓN
ARTÍCULO 293
Cuando una persona requiera del esclarecimiento previo de una
relación o situación jurídica, puede pedir la exhibición de:
1. El testamento del causante por parte de quien se considere
sucesor;
2. Los documentos referentes al bien relacionado con el futuro proceso;
3. Los estados de cuentas, libros y demás documentos relativos a negocios o bienes en que directamente tiene parte el
solicitante; y,
4. Otros bienes muebles materia de un futuro proceso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 259, 260.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
arts. 297, 301.
Comentario
1. La jurisdicción permite recurrir a ella para realizar diligencias preliminares
tendientes a conservar un medio de prueba o delimitar con mayor exactitud los
elementos de su futura pretensión u oposición o la obtención de medidas que
faciliten los procedimientos ulteriores. Estas diligencias preliminares se expresan
en tres categorías: diligencias preparatorias, diligencias conservatorias y diligencias preliminares propias. El derogado CPC de 1912 regulaba las diligencias preparatorias y el actual CPC de 1993 hace referencia a la conservatoria, a ellas bajo
el nombre de prueba anticipada.
A pesar de ello, apreciamos en este artículo, la presencia de la otrora diligencia
preparatoria recogida en los incisos 2 y 3 del artículo 209 del derogado CPC de 1912.
Es importante señalar que lo que busca este tipo de medidas es abreviar futuros procedimientos, comprobar determinadas circunstancias cuyo conocimiento
resulte ventajoso desde el punto de vista de la economía procesal, para fundar
adecuadamente una eventual pretensión y asegurar la regularidad de los trámites
correspondientes a tales actos.
Lo señalado líneas arriba nos lleva a mostrar bajo la denominación de prueba
anticipada la presencia de la diligencia preliminar propia en el Código Procesal
916
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
vigente. Decimos ello porque las pruebas anticipadas o llamadas diligencias conservatorias de prueba, tienen por objeto la producción anticipada de ciertos medios probatorios frente al riesgo que resulte imposible o sumamente dificultoso
hacerlo durante el período procesal de pruebas; situación que no se ajusta a lo
que exige el presente artículo “cuando una persona requiera del esclarecimiento
previo de una relación o situación jurídica, puede pedir la exhibición”, pues, busca
obtener información preliminar para un futuro proceso.
2. Bajo el contexto descrito apreciamos que se puede pedir la exhibición del
testamento del causante por parte de quien se considere sucesor.
Esta diligencia no tiene por objeto justificar su condición de sucesor legítimo,
sino de una medida preparatoria para un proceso contencioso. Según Palacio(1) “la
exhibición del testamento debe configurar el antecedente de una pretensión procesal fundada en su contenido, como puede ser: la destinada a obtener la declaración
de fallecimiento presunto, la petición de herencia e incluso la nulidad del acto de
última voluntad. Puede ocurrir, no obstante, que quien solicita la apertura del proceso sucesorio no tenga en su poder el testamento, en cuyo caso la ley lo autoriza a
indicar el lugar donde se encuentre e implícitamente a solicitar la exhibición de aquel”.
El hecho que la norma permita a quien se considere sucesor pedir la exhibición
del testamento del causante, por parte de quien se considere sucesor; ello no le
exime de la carga de señalar la justificación de su petición, esto es, de proporcionar motivos razonables que hagan necesaria la exhibición. La sola creencia de
considerarse sucesor no le legitima el amparo de su pedido.
3. La norma permite la exhibición de los documentos referentes al bien relacionado con el futuro proceso; por citar, en el caso de evicción se puede requerir al
enajenante o adquiriente exhiba los títulos referentes a la cosa vendida. El deber
de exhibición también es recíproco para el adquiriente y enajenante.
En razón de tratarse de una diligencia preliminar, señala Palacio(2), el adquiriente se halla facultado para requerir su cumplimiento frente a reclamaciones
extrajudiciales, que puedan considerarse una verdadera turbación del derecho en
el ejercicio de la propiedad, goce o posesión de la cosa trasmitida y que en consecuencia lo coloquen en la necesidad de interponer una pretensión contra el reclamante o lo expongan a la posibilidad de ser demandado por este. Otro supuesto
puede advertirse en el caso del ocupante de un inmueble. El nuevo adquiriente
puede solicitar al ocupante del bien, muestre el título con el que ampara su posesión, bajo apercibimiento de tener por verdadera la copia presentada o por ciertas
las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento.
(1)
(2)
PALACIO. T. VI, p. 26.
Op. cit. T. VI, p. 29.
917
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
4. Se puede pedir exhibición sobre “los estados de cuentas, libros y demás
documentos relativos a negocios o bienes en que directamente tiene parte el solicitante”. Ello con la finalidad de simplificar los futuros procedimientos. Señala
Palacio(3) que el juez debe fijar un plazo prudencial para la comparecencia del
supuesto obligado, pero no corresponde que la citación se practique bajo apercibimiento de tener por reconocida la obligación en caso de inasistencia, ya que la
diligencia no entraña la interposición de una demanda, sino un simple medio de
facilitar al interesado su futura actuación procesal. A pesar de dicho criterio, nuestra legislación si contempla el apercibimiento a todos los supuestos de la exhibición recogida en el artículo 293 del CPC. Nótese que este apercibimiento es intrascendente para la creación de títulos, pues, conforme se aprecia del inciso 3 y
4 del artículo 693 del CPC, solo contempla el reconocimiento y la absolución de
posiciones mas no a la exhibición.
En relación al apercibimiento en la exhibición debe tenerse en cuenta que al ser
alternos estos, quien la solicita debe precisar cuál de ellos deberá aplicarse. En ese
sentido se dice que si la solicitante no ha cumplido con precisarlo, no es factible su
adecuación por el Juez, por tratarse de una norma de carácter imperativo, de modo
que este deberá conceder plazo para la subsanación correspondiente.
5. La norma también permite la exhibición de otros bienes muebles materia de
un futuro proceso, ello con miras a verificar su identidad y estado de conservación; esto va a permitir que el objeto de la eventual pretensión resulte delimitado
con la mayor precisión y claridad. El juez puede disponer que la exhibición se lleve
a cabo en la sede del juzgado o en lugar en el que la cosa se encuentra. Tanto en
la exhibición de cosa mueble y testamento, el requerido que no tenga en su poder
el testamento o la cosa mueble debe indicar el lugar en que se encuentra o la
persona que lo tiene.
En conclusión podemos señalar que las partes y los terceros en cuyo poder se
encuentren documentos esenciales para la solución del litigio están obligados a
exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales. Dicha
exhibición será ordenada por el juez sin traslado alguno, dentro del plazo que fije.
JURISPRUDENCIA
La exhibición en prueba anticipada de la carta notarial es de imposible cumplimiento, al no
haberse acreditado su diligenciamiento, más aún si la presentada por la actora, no contiene fecha de suscripción ni firma de la remitente, situación a la que no procede aplicar
apremios.
(3)
918
Op. cit. T. VI, p. 36.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es procedente la exhibición de las actas de juntas de accionistas de la empresa demandada, si se justifica en la posibilidad se que hayan sucedido actos susceptibles de anulación,
al haber sido representado por quien no tenía esa facultad, durante el tiempo en el cual fue
impedida de ejercer la representación de la sucesión (Exp. Nº 45695-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 232).
Cuando una persona requiera del esclarecimiento previo de una relación o situación jurídica, puede pedir entre otros la exhibición de bienes muebles materia, de un futuro proceso.
Si bien la demanda indica que la pretensión genérica a reclamar es la entrega de bienes e
indemnización, es necesario contemplar que dicha pretensión está en función de los derechos y acciones que corresponda a los demandantes como herederos del causante y no
específicamente a la entrega de los bienes por encontrarse indivisa la sucesión (Exp. Nº
27579-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 376-377).
919
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ABSOLUCIÓN DE POSICIONES
ARTÍCULO 294
Puede solicitarse que la presunta contraparte absuelva posiciones sobre hechos que han de ser materia de un futuro proceso.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
arts. 213, 693 inc. 4.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 294.
art. 125.
Comentario
La absolución de posiciones es el medio que tienen las partes para obtener la
confesión de su contraria, en un proceso determinado, bajo juramento o promesa
de decir verdad. Para Couture, la posición supone la certeza del ponente, que no
duda de lo que afirma y solo aspira, a que lo confirme el absolvente.
Se define como un medio para provocar que el presunto adversario (absolvente) reconozca, bajo juramento o promesa de decir verdad, un hecho pasado “pero
que han de ser materia de un futuro proceso”, previamente afirmado por el
ponente, personal o de conocimiento personal de aquél y contrario al interés que
sostiene en la concreta causa.
La confesión no se alcanza aquí a través de un interrogatorio sino a través de
la formulación de una serie de proposiciones afirmativas y juramentadas, respecto de las cuales se exige “del presunto contrario”, una contestación afirmativa o
negativa pero no una descripción, sin perjuicio de las explicaciones que a continuación pueda agregar.
Un sector de la doctrina considera que la absolución de posiciones se pide
solo en proceso iniciado, ello es coherente con el hecho que la absolución solo
puede ser exigible y prestada por las partes, condición que recién se adquiere
cuando el proceso ha comenzado mediante la interposición de la demanda. La
absolución de posiciones no puede ser considerada una expresión de prueba
anticipada sino de la otrora diligencia preparatoria porque busca crear un futuro
título, a partir de la provocación de su futuro adversario. Ese futuro título se materializará no solo por su absolución expresa sino que opera a través de la tácita,
mediante el apercibimiento que recoge el inciso 3 del artículo 296; en ese sentido
si el título ejecutivo que se pretende crear reúne las condiciones del artículo 689
920
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
del CPC, asumirá la calidad de título ejecutivo, a que refiere el inciso 4 del artículo
693 del CPC.
JURISPRUDENCIA
No constituye causal de improcedencia, si el solicitante adjunta pliego de preguntas en
sobre cerrado para la absolución de posiciones, toda vez que, tal defecto es perfectamente subsanable, otorgando un plazo prudencial para que presente el pliego abierto.
No se requiere que el documento privado a reconocer sea necesariamente un título valor
(Exp. Nº 860-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 387).
“... Mediante resolución (...) expedida en la audiencia de actuación y declaración judicial
(...) el Juez de la causa declaró impertinentes los medios probatorios admitidos con la
demanda, omitiendo actuar la prueba anticipada de absolución de posiciones expresamente solicitada y que fue admitida (...); (...) al declararse la impertinencia de los medios
probatorios, el A-quo no ha tomado en cuenta que el solicitante no ha pretendido su actuación, sino que éstos fueron ofrecidos por su parte a fin de fundamentar la razón que justifica la presente solicitud; (...) habiéndose actuado así, y conforme lo señalado en el tercer
considerando, se ha incurrido en nulidad contenida en el artículo ciento setentiuno del
Código Procesal Civil...” (Exp. Nº 2900-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no
Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 624-625).
921
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INSPECCIÓN JUDICIAL
ARTÍCULO 295
En los mismos casos previstos en el artículo 290, puede solicitarse la inspección judicial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D. LEG. 822
arts. 272, 273, 274, 290.
art. 199 párr. 2.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 300.
Comentario
El artículo regula la prueba anticipada propiamente dicha porque busca constatar una situación de hecho, a través del reconocimiento judicial a fin que pueda
existir un medio de prueba que lo conserve. Hay un criterio de urgencia, de necesidad que los hechos cambien o desaparezcan lo que justifica provocar la actividad judicial sin proceso.
La inspección judicial es el reconocimiento que efectúa de manera directa el
juez a través de la percepción sensorial sobre lugares, cosas, personas con el
objeto de verificar cualidades, condiciones o características.
La norma permite que se pueda producir tanto el reconocimiento judicial como
la pericia para hacer constar la existencia de documentos, el estado, la calidad o
condición de cosas o lugares.
Ambos medios de prueba se orientan a verificar un estado de hecho que es
susceptible de desaparecer o sufrir alteraciones con anterioridad al proceso o la
etapa probatoria de este.
Requiere o no conocimientos técnicos según el reconocimiento a efectuarse,
por ejemplo, si se quiere un reconocimiento judicial sobre el estado de abandono
de un inmueble arrendado, no es necesario involucrar una prueba pericial, pero si
para el caso que se quiera tasar el inmueble o comprobar el valor de las maquinarias, por requerir conocimientos especiales para ello.
922
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
“... De acuerdo a la sustentación Fáctica de la solicitud de prueba anticipada (...), la Beneficencia Pública de Lima señala que la actuación anticipada de la inspección judicial que
invoca, está destinada a determinar las personas que habitan el predio de su propiedad
así como las áreas que éstas ocupan, a efecto de iniciar con posterioridad el proceso de
desalojo; (...) el hecho señalado (...) debe ser verificado antes del inicio del proceso, por lo
que la solicitante ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 284 del Código Procesal Civil que amerita la tramitación de la solicitud...” (Exp. Nº 1209-98, Sala Civil para
Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 599).
“... Con arreglo a lo dispuesto por el artículo 284 del Código Procesal Civil, toda persona
legitimada puede solicitar la actuación de medio probatorio antes del inicio de un proceso.
Para ello, deberá expresar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica
su actuación anticipada; (...) en el presente caso la solicitante (...) ha señalado (...) que la
actuación del medio probatorio tiene por finalidad entre otros aspectos, que se verifique
que está en posesión del inmueble (...), además de constatar el estado del bien, el mismo
que señala podría variar” (Exp. Nº 645-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no
Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 600).
923
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
APERCIBIMIENTOS
ARTÍCULO 296
Si el emplazado no cumpliera con actuar el medio probatorio para
el que fue citado, se aplicarán los siguientes apercibimientos:
1. En el reconocimiento se tendrá por verdadero el documento;
2. En la exhibición se tendrá por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; y,
3. En la absolución de posiciones se tendrán por absueltas
en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 218, 249 a 252, 261, 292, 293, 294.
Comentario
1. El artículo consagra el apercibimiento a la resistencia a ejecutar los medios
de prueba ordenados.
El apercibimiento es el requerimiento que hace el juez, para que el emplazado
comparezca y ejecute lo que se manda o tiene mandado, o para que proceda
como debe, conminándole con sanciones si no lo hiciere. Esto conlleva a que se
aprecie que el apercibimiento es el primer paso de la fase de la sanción procesal;
por ello, por la trascendencia procesal que ello implica, se exige que los apercibimientos sean expresos y no se presuma. Otro aspecto a considerar en los apercibimientos es la comunicación de estos a las partes; en ese sentido léase la
Casación Nº 1401-97 Callao que dice: “la resolución que hace efectivo los apercibimientos de una prueba anticipada debe ser notificada a las partes; en caso
contrario carece de validez formal el título ejecutivo, en consecuencia no tiene
mérito ejecutivo”.
2. Por otro lado, mediante la prueba anticipada se autoriza a los que sean o
vayan a ser parte en un proceso y tuvieren motivos justificados para temer que la
producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o dificultosa, solicitar con
anticipación la declaración de un testigo de muy avanzada edad, o que este gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país; sin embargo, a diferencia de
los otros medios de prueba que regula el Código, no aparece apercibimiento alguno en caso que el testigo no cumpla con el deber de comparecer y de declarar.
924
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Basta revisar los supuestos que regula el presente artículo para señalar que los
apercibimientos están regulados de manera expresa para el reconocimiento, exhibición y absolución de posiciones. Ello se explica porque la comparecencia del
testigo no es una carga sino un deber y en tal sentido procede aplicar las reglas
que regula el artículo 232 del CPC (sanción pecuniaria y conducción de grado o
fuerza al juzgado), pues, las disposiciones relativas a la actuación de los medios
probatorios se aplican, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada (ver
artículo 286 del CPC). Nótese que ese deber no solo se agota en el de comparecer sino en el declarar y en el decir la verdad, al margen que la intervención del
testigo se haga al interior de un proceso judicial o fuera de este, como sería el
caso de la prueba anticipada.
3. Como se ha señalado al comentar el artículo 294 del CPC, la absolución de
posiciones es un medio de producción de la prueba confesional, que en el caso de
la prueba anticipada, se da ante la instancia, sin proceso y bajo requerimiento de
parte, pues, el juez no puede poner posiciones a las partes.
Para Palacio, la absolución de posiciones es la declaración prestada en juicio
por cualquiera de las partes, a requerimiento de la contraria, mediante contestación, con previo juramento o promesa de decir verdad, a un pliego interrogatorio
formulado por escrito.
La cuestión que el interrogatorio se encuentre redactado por escrito deviene
irrelevante, pues, puede realizarse a viva voz. La razón de ser del pliego responde
al propósito de cristalizar el apercibimiento previsto para la producción de esta
prueba y poder tener así por absueltas en forma ficta las posiciones contenidas en
aquél en caso de inasistencia del absolvente. Este pliego, en la práctica judicial,
se estila que sea abierto en caso de prueba anticipada y cerrado para la declaración de partes, en atención a la interpretación que se hace del artículo 213 del
CPC. Otro aspecto que se debe contemplar en la exhibición es el apercibimiento
alternativo a ella. Como señala el inciso 2, en caso de inconcurrencia se tendrá
por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones concretas sobre
el contenido del documento. En caso que el solicitante no hubiere cumplido con
precisar a cuál de ellos se refiere, no es factible su adecuación por el juez, por
referirse la prueba anticipada a un acto de disposición de la parte interesada, de
modo que el juez deberá conceder plazo para la susbsanación correspondiente.
JURISPRUDENCIA
Tratándose de un reconocimiento en prueba anticipada donde se ha observado las condiciones propias del debido proceso, además de haberse nombrado curador procesal, es
válido el apercibimiento de tener por reconocido en su contenido y suscripción los documentos, ante la imposibilidad del indicado órgano de auxilio de actuar el medio probatorio
(Exp. Nº 17182-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 236).
925
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Debe ampararse la demanda, si se han dado por verdaderos los documentos presentados
y contestado en sentido afirmativo las preguntas del pliego interrogatorio de la prueba
anticipada que señalan la deuda impaga que es materia de ejecución; al no haberse desvirtuado tales presunciones producidas por la propia conducta procesal de la ejecutada,
pues no ha presentado ninguna prueba que contradiga el mandato ejecutivo (Exp. Nº 9839187-1048, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 78).
“... La resolución que hace efectivos los apercibimientos en una prueba anticipada, debe
ser notificada por cédula (...), por lo que habiéndose omitido en el presente caso dicha
notificación, el recaudo acompañado para la acción ejecutiva adolece de nulidad, por haberse incumplido esta formalidad procesal” (Cas. Nº 802-95-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 626-627).
“... Habiéndose solicitado la actuación anticipada de exhibición de documentos, corresponde al solicitante dar la idea más cercana a su contenido o acompañar copia de los
mismos a fin de hacer efectivo el apercibimiento previsto por el inciso 2 del artículo 296 del
Código Procesal Civil...” (Exp. Nº N-902-97, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no
Contenciosos, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio,
Gaceta Jurídica, 2000, p. 593).
“... En cuanto a la exhibición el inciso segundo del artículo 296 del Código Procesal Civil
preceptúa que el apercibimiento aplicable en caso de inconcurrencia del emplazado será:
a) tener por verdadera la copia presentada o b) tener por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; (...) en el caso sub-examen, la solicitante no ha
cumplido con la indicada exigencia legal, no siendo factible su adecuación por el a-quo,
por tratarse de una norma de carácter imperativo, de modo que el Juez de la causa deberá
conceder plazo para la subsanación correspondiente...” (Exp. Nº 53884-97, Sala Civil
para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 603).
No tiene efecto legal alguno el apercibimiento decretado y efectivizado en la prueba anticipada que no ha guardado las formalidades de Ley el debido proceso (Exp. Nº 235-96,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 229-231).
926
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
COMPETENCIA Y TRÁMITE
ARTÍCULO 297
Es competente, además de lo dispuesto por el artículo 33, el
Juez que por razón de cuantía y territorio debería conocer el
futuro proceso.
La prueba anticipada se tramita como proceso no contencioso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 33, 309 inc. 3, 749 a 762.
Comentario
1. La norma regula una competencia especial para la medida cautelar fuera de
proceso y la prueba anticipada, para lo cual, toma como referente “el Juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse”, reproduciendo el mismo criterio que se asumía para fijar la competencia en este tipo
de diligencias. Así, el artículo 209 del derogado CPC de 1912 señalaba que las
diligencias preparatorias se pedían ante cualquier juez de primera instancia. En
igual sentido, decía el artículo 224 del CPC de 1912 “todo juez de primera instancia es competente para decretar embargos preventivos anteriores a juicio por
sumas de veinte libras”.
Esta exclusividad que tenía el juez de primera instancia para intervenir en embargos y diligencias preparatorias, generó inconvenientes de celeridad y gastos
procesales, porque si se quería iniciar una diligencia preparatoria, no existía otro
juez competente que el de primera instancia, a pesar que la futura demanda a
promoverse le correspondería al juez de paz letrado.
Para superar esa limitación, el Código Procesal actual acoge la competencia
del juez por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse.
Frente a esta regla especial de la competencia, el artículo 297 del CPC considera que es competente, además de lo dispuesto por el artículo 33, “el Juez que
por razón de cuantía y territorio debería conocer el futuro proceso”.
Por otro lado, corresponde al solicitante la carga de suministrar los datos fundamentales relativos al tipo de pretensión que será objeto del proceso, salvo cuando
se trate de una medida conservatoria de prueba, requerida con posterioridad a la
interposición de la demanda. En este último caso, la competencia ya está establecida por el juez del proceso contencioso.
927
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es importante destacar que la producción de pruebas anticipadas no fija definitivamente la competencia del juez interviniente. Decimos ello porque del resultado de la actuación de dichas pruebas, puede generar que sea otro juez a quien
le competa conocer de la futura pretensión. Cuando se trate de una medida conservatoria de prueba requerida con posterioridad a la interposición de la demanda, la competencia está pre-establecida con el juez del proceso.
2. En cuanto al trámite, la prueba anticipada se rige bajo las reglas del proceso
no contencioso. Ello es entendible porque estamos ante un procedimiento de declaración voluntaria, donde no hay contienda. Solo se invoca la jurisdicción para
buscar de ella tutela en la conservación de los medios de prueba, de manera
antelada y urgente; o crear títulos de futura ejecución; o buscar información preliminar para un futuro proceso. Por otro lado, la ausencia de confrontación formal
en este tipo de diligencias hace que el juez y secretario del proceso sean irrecusables. El inciso 1 del artículo 761 del CPC consagra lo señalado. Un aspecto a
tener en cuenta en este tipo de procedimiento es la improcedencia del abandono,
tal como lo regula el inciso 2 del artículo 350 del CPC.
JURISPRUDENCIA
La competencia de un juez para el dictado de una medida cautelar fuera del proceso y para
la actuación de la prueba anticipada está, condicionada a que el Magistrado sea competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse.
La Competencia para la actuación de la prueba anticipada, está relacionada exclusivamente al grado de la judicatura para conocer la demanda futura. La prevención a que
refiere el artículo veintinueve del CPC, se configura ante la existencia de una demanda
previa relacionada al proceso (Exp. Nº 524-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 270).
“... La Prueba Anticipada consiste en la actuación de medio probatorio antes del inicio de
un proceso (artículo 284 del Código Procesal Civil), correspondiéndole el trámite del proceso no contencioso, (artículo 297 del Código Procesal Civil); (...) siendo así, es obvio que
no contiene pretensión específica de la parte solicitante y tampoco se declara derecho
alguno para ésta a la culminación del trámite...” (Exp. Nº 706-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 580).
“... De acuerdo al artículo 297 del Código Procesal Civil, en materia de prueba anticipada
es competente, además de lo dispuesto por el artículo 33 del mismo cuerpo legal, el Juez
que por razón de cuantía y territorio deberá conocer el futuro proceso; (...) es con esa
norma específica que debe definirse la competencia del Juez, para este tipo de procesos,
aplicándose las demás reglas generales de la competencia de modo complementario y no
excluyente de la norma especial; (...) la regla contenida en el artículo 23 del código adjetivo es aplicable para los procesos no contenciosos, mas no así para la prueba anticipada...” (Exp. Nº 343-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos,
Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 584-585).
928
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... La Prueba Anticipada tiene reglas específicas previstas en la ley procesal correspondiéndole el trámite del proceso no contencioso; (...) es con arreglo a dichas reglas que el aquo debe calificar la demanda, para proveer lo pertinente...” (Exp. Nº 692-98, Sala Civil
para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
p. 586)
“... Con relación a que el emplazado cuestiona la validez o invalidez y las formalidades de
las letras de cambio materia de reconocimiento, por la naturaleza de la solicitud (de reconocimiento en prueba anticipada), en el presente caso no corresponde dilucidarse respecto a tales hechos, los mismos que en todo caso serán dilucidados en el proceso contencioso correspondiente...” (Exp. Nº 35398-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no
Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 615-616)
“... La naturaleza de la futura pretensión de los solicitantes es de carácter laboral (...), de
modo que la presente solicitud de prueba anticipada ni el futuro procedimiento a iniciar son
de competencia de los Juzgados Civiles, situación que amerita declarar su rechazo de
plano...” (Exp. Nº 616-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos,
Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 604).
La prueba anticipada se tramita como proceso no contencioso, en el cual se halla prevista
la contradicción.
Solo se puede fundar la oposición en el contenido del artículo 298 del C.P.C (Exp. Nº 115795, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco,
1995, pp. 163-164).
929
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
OPOSICIÓN
ARTÍCULO 298
El emplazado solo puede oponerse fundándose en que la solicitud no reúne los requisitos generales indicados en el artículo
284, los especiales del medio probatorio solicitado o si la actuación fuese imposible.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 284.
Comentario
El juez ordena la ejecución de la prueba sin traslado a la contraparte. A esta le
corresponde cuestionar su producción formulando oposiciones.
Son tres los motivos para oponerse a la prueba. Estos se basan en la inobservancia a los requisitos especiales del medio probatorio, a los generales de la prueba anticipada y la imposibilidad de su actuación.
En relación a la inobservancia de los requisitos especiales, podemos citar el
caso de la declaración del testigo condenado por delito doloso que afecte su idoneidad. El inciso 2 del artículo 229 prohíbe su declaración; también procede la
oposición cuando el solicitante no justifica la razón de la actuación anticipada ni
describe la pretensión genérica que pretende reclamar a futuro; el último supuesto, la imposibilidad, se refiere cuando el juez ordena la actuación de medios probatorios sobre hechos que la ley presume iure et iure, esto es, sin admitir prueba
en contrario
Fuera de los eventuales incidentes que pueden promoverse en relación a la
admisibilidad, durante el trámite de la prueba anticipada, no cabe discusión alguna referente a los requisitos de la futura pretensión. La mera solicitud de una
medida preliminar no constituye una demanda que autorice a deducir reconvención y menos aun pretender la apertura a prueba de un proceso inexistente.
JURISPRUDENCIA
Es fundada la oposición al reconocimiento, en prueba anticipada, si la peticionante no solo
presenta instrumentos emitidos por su otorgante, sino que pretende el reconocimiento de
otros documentos que pertenecen a personas distintas al emplazado (Exp. Nº 24086-99,
930
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 235).
“... La emplazada ha sido impedida de hacer uso de su derecho que ampara el numeral
298 del referido cuerpo de leyes (CP., referido a la oposición a la solicitud de prueba
anticipada), razón por la cual le ha sido materialmente imposible formular oposición; razones que contravienen los principios de legalidad y trascendencia, previstos por el artículo
171 del citado Código de Leyes (CPC)...” (Exp. Nº 2226-99, Sala Civil para Procesos
Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 622-623).
“... la oposición (...), fundamentada en que el apoderado del actor carece de legitimación
procesal, merece desestimarse, por cuanto el artículo doscientos noventiocho del Código
Procesal Civil establece que la parte emplazada solo puede oponerse fundándose en que
la solicitud no reúne los requisitos indicados en el artículo doscientos ochenticuatro del
mismo Código, los especiales del medio probatorio o si la actuación fuese imposible...”
(Exp. Nº 9993-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte
Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 610-611).
“... La contradicción (oposición a la prueba anticipada) formulada por la parte emplazada
se sustenta en argumentaciones que inciden en la relación jurídica que da lugar a la emisión del título valor materia del reconocimiento, lo cual no puede hacerse valer a través de
la contradicción...” (Exp. Nº 579-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 612).
“... La actuación imposible que alega la recurrente no es atendible, toda vez que los fundamentos que la sustentan están referidos principalmente a demostrar que no tiene obligación alguna con la emplazante, tema que no es el objeto de este proceso de Prueba
Anticipada, sino que en todo caso deberá hacerse valer en la vía y procesos pertinentes...”
(Exp. Nº N-1216-97, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte
Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 613).
“... Los fundamentos de la contradicción están orientados a desvirtuar el derecho que
emergería a favor del actor del título objeto de reconocimiento; (...) es evidente que la
Prueba Anticipada no permite discusión ni debate en torno ello; (...) no ajustándose la
contradicción formulada a lo establecido en el artículo 298 del Código Procesal Civil es
obvio que resulta inviable...” (Exp. Nº 4-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no
Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 614).
“... Nadie está obligado a exhibir lo que no tiene en su poder; (...) habiendo la emplazada negado la existencia de los títulos valores, aunado al hecho de que en el contrato
de compra-venta no se alude a los mismos, procede amparar la oposición (a la solicitud de exhibición de documentos en prueba anticipada)...” (Exp. Nº 21805-99, Sala
Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 617-618).
931
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La prueba anticipada se tramita como proceso no contencioso, en el cual se halla prevista
la contradicción.
Solo se puede fundar la oposición en el contenido del artículo 298 del CPC (Exp. Nº 115795, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco,
1995, pp. 163-164)
“... La oposición (...), fundamentada en que el apoderado del actor carece de legitimación
procesal, merece desestimarse, por cuanto el artículo doscientos noventiocho del Código
Procesal Civil establece que la parte emplazada solo puede oponerse fundándose en que
la solicitud no reúne los requisitos indicados en el artículo doscientos ochenticuatro del
mismo Código, los especiales del medio probatorio o si la actuación fuese imposible...”
(Exp. Nº 9993-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte
Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 610-611).
932
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ENTREGA DEL EXPEDIENTE
ARTÍCULO 299
Actuada la prueba anticipada, se entregará el expediente al interesado, conservándose copia certificada de este en el archivo
del Juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad
del Secretario de Juzgado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 139, 693 incs. 3 y 4, 3 DF inc. 5
Comentario
El expediente es calificado como una actuación administrativa sin carácter
contencioso, por ello, en la doctrina se califica como expediente a todos los actos
de jurisdicción voluntaria.
El expediente es el conjunto de papeles, documentos y otras pruebas o antecedentes. Contiene las piezas escritas del proceso, agregadas sucesivamente y en
orden de presentación, con las que se forma un solo cuerpo foliado con número y
letras. En el caso de la prueba anticipada, se entregará el expediente –en original–
al interesado, conservándose copia certificada de este en el archivo del Juzgado, a
costo del peticionante y bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado.
La norma señala que ese conjunto de antecedentes resultante de la actividad
probatoria ya ejecutada sea entregado al peticionante, dejándose copia certificada de este en el archivo del juzgado.
Nótese que la norma pone énfasis en las copias certificadas, esto es, en la
reproducción literal de los documentos de su original, dejando constancia de ese
acto, el secretario de juzgado. Esto se explica porque en el supuesto que se quiera obtener una copia de lo actuado, se pueda recurrir a los documentos archivados de esta. Especial situación se aprecia en el caso de la perdida o deterioro de
las copias de la prueba anticipada custodiadas en el archivo del Juzgado, en tales
circunstancias, se puede recurrir a la recomposición del expediente (ver artículo
140 del CPC) según la Resolución Administrativa Nº 032-94-CE-PJ.(1)
(1)
El contenido de la citada Resolución Administrativa aparece en el anexo del trabajo.
933
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
“... El A-quo, ha actuado la prueba anticipada, en la forma solicitada; acto por el cual se dio
por finalizado (sic) la solicitud postulada, ordenándose la entrega del expediente a la parte
interesada; lo que implica, que es el último acto procesal que fin al proceso...” (Exp. Nº
34158-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior
de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 628-629).
934
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo X
CUESTIONES PROBATORIAS
ADMISIBILIDAD DE LA TACHA Y
DE LA OPOSICIÓN
ARTÍCULO 300
Se puede interponer tacha contra los testigos y documentos.
Asimismo, se puede formular oposición a la actuación de una
declaración de parte, a una exhibición, a una pericia o a una
inspección judicial.
También pueden ser materia de tacha y de oposición los medios probatorios atípicos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
C.N.A.
LEY 26636
arts. 193, 213, 222, 229, 233, 242, 243, 256, 257, 259,
260, 262, 272, 553.
art. 165.
art. 169.
arts. 42, 43.
Comentario
Los medios probatorios que se ofrecen, pueden ser materia de cuestionamiento, por la parte contra quien se opone. Existen dos mecanismos para ello, la tacha
y la oposición. Através de ellos se permite materializar el derecho de contradicción.
Son cuestiones incidentales que se provocan con el ofrecimiento de los medios probatorios y tienen como finalidad destruir la eficacia probatoria de éstos.
Debemos recordar que el contenido del derecho a la prueba está integrado por
los siguientes derechos: derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a
acreditar la existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de
prueba; el derecho que admitan los medios probatorios ofrecidos; el derecho a
que se actúen adecuadamente los medios probatorios admitidos; el derecho a
que se asegure la producción y conservación de la prueba; y el derecho a que se
valoren en forma adecuada y motivada los medios de prueba que han ingresado
al proceso.
935
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Las tachas u oposiciones están condicionados a la admisión del medio probatorio que se cuestiona. Resulta incoherente que frente al ofrecimiento de un medio probatorio, el mismo que es materia de tacha u oposición, luego se admita a
trámite la incidencia provocada, a pesar que el medio probatorio ha sido desestimado de plano por no guardar relación con los puntos en controversia.
La admisión y trámite de las incidencias deben operar luego de la admisión del
medio probatorio que se cuestiona. Con el ofrecimiento del medio probatorio ingresa la tacha, pero el éxito en la tramitación y amparo de ésta, se condiciona a
que el medio que se cuestiona haya sido admitido.
Para la procedencia de la tacha u oposiciones, debe darse los siguientes supuestos:
La existencia de un proceso principal,
El ingreso al proceso de un medio probatorio
Interponerlo dentro del plazo de ley y por la parte a quien se opone
Orientarse a destruir la eficacia de la prueba ofrecida
La falta de impugnación –mediante tacha u oposición– precluye la posibilidad
de interponerla con posterioridad, sin embargo, puede operar si se sustenta en
hechos desconocidos al momento de contestar la demanda, como es el caso que
regula el artículo 302 del CPC.
La norma discrimina el medio de impugnación, según la prueba ofrecida. Si se
trata de testigos y documentos será la tacha el mecanismo idóneo para ello; si se
refiere a la declaración de parte, exhibición, pericia o inspección judicial el mecanismo es la oposición. Nótese que el Código diferencia la oposición para declaración de parte y la tacha para los testigos.
Además adviértase que el artículo en comentario, hace referencia expresa al
mecanismo para cuestionar la eficacia de la prueba documental, como es la tacha, sin embargo para la exhibición de ésta corresponde la oposición; en tal sentido “el informe pericial contable, constituye un medio probatorio típico, contra el
cual se puede oponer tacha, mas no oposición”. El reconocimiento de parte está
condicionado a la interposición de la tacha, de ahí que el artículo 246 del CPC
prescriba que “no es necesario el reconocimiento si no hay tacha”.
Por otro lado, la eficacia probatoria del documento en general tiene mecanismos de cuestionamiento en el proceso, regulados en los artículos 242 y 243 del
CPC, cuando se invoque la falsedad del documento o la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe.
936
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
No se puede enervar el contenido de un documento mediante tacha, cuestionando la fecha de otorgamiento del mismo; pues, la tacha está referida a la falsedad de éste como tal,
mas no al contenido del mismo.
Debe ampararse la tacha a los testigos, si son parientes consanguíneos de una de las
partes. No existe impedimento legal para que el testigo preste su declaración, cuyo estado
civil sea la de divorciado con una de las partes. (Exp. Nº 556-98, Tercera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp.
381-282).
El informe pericial contable, constituye un medio probatorio típico, contra el cual se puede
oponer tacha, mas no oposición (Exp. Nº 2416-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 380).
“... La tacha (formulada al estado de cuenta del saldo deudor) se refiere únicamente a las
observaciones sobre el cálculo del estado de cuenta o liquidación, razón por la que propiamente no constituye una tacha sino observaciones al cálculo efectuado...” (Cas. Nº 2276-99La Libertad, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 377-378).
“... La sustentación de la nulidad de un documento debe deducirse en vía de acción...”
(Cas. Nº 2550-99-La Libertad, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 262-263).
“... La nulidad de un acto administrativo debe ser solicitada en vía de acción y no en vía de
tacha...” (Cas. Nº 1346-96-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
359-360).
“... Conforme lo establece el artículo trescientos del Código Procesal Civil, la vía pertinente
para impugnar documentos es a través de la tacha, sin embargo, la recurrente no ha
formulado tacha contra la (sic) citadas instrumentales (documentos judiciales no certificados por el auxiliar jurisdiccional), en consecuencia, ha precluido la oportunidad para denunciar este vicio (contravención a las normas que garantizan el derecho al debido proceso) en sede casatoria...” (Cas. Nº 2858-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema
de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio,
Gaceta Jurídica, 2000, pp. 350-351).
“... En vía de tacha no se puede decidir sobre la nulidad de un acto jurídico...” (Cas. Nº 462000-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 354-355).
“... La Sala Civil de la Corte Suprema tiene resuelto en forma reiterada que la tacha de
documentos debe estar referida a los defectos formales de los instrumentos presentados,
y no a la nulidad o falsedad de los actos contenidos en los mismos cuya nulidad o falsedad
se debe hacer valer en vía de acción.
(...) Que en consecuencia la tacha basada en la alegación de que el acto expresado en el
documento presentado no coincide con la voluntad de las partes no puede servir de funda-
937
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
mento para amparar una facha” (Cas. Nº 1357-96-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 356-358).
“... Tampoco resulta procedente formular tacha contra un instrumento público consistente
en una partida de nacimiento, la cual solamente puede ser declarada ineficaz en vía de
acción...” (Cas. Nº 3237-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 361-362).
La oposición es un remedio procesal solo para ser interpuesto en los casos previstos en el
Código Procesal y dentro del tercer día de conocido el agravio. En ninguno de los artículos
del CPC se regula la posibilidad de plantear oposición al remate.
Si lo que se dirige a cuestionar es la propiedad del inmueble hipotecado, ello debe ser
ventilado a través de una tercería de propiedad, proceso en el cual debe dilucidarse, probarse y declararse el derecho que alega la recurrente (Exp. Nº 1472-98, Segunda Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 566).
El informe pericial contable, constituye un medio probatorio típico, contra el cual se puede
oponer tacha, mas no oposición (Exp. Nº 2416-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 380).
938
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TRAMITACIÓN
ARTÍCULO 301
La tacha u oposición contra los medios probatorios se interponen en el plazo que establece cada vía procedimental, contado
desde notificada la resolución que los tiene por ofrecidos, precisándose con claridad los fundamentos en que se sustentan y
acompañándose la prueba respectiva. La absolución debe hacerse de la misma manera y en el mismo plazo, anexándose los
medios probatorios correspondientes.
La tacha, la oposición o sus absoluciones, que no cumplan con
los requisitos indicados, serán declarados inadmisibles de plano por el Juez en decisión inimpugnable. Estos requisitos no se
exigen a las absoluciones realizadas en el proceso sumarísimo.
La actuación de los medios probatorios se realiza en la audiencia conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos.
El medio probatorio cuestionado será actuado, sin perjuicio de
que su eficacia sea resuelta en la sentencia, salvo decisión debidamente fundamentada e inimpugnable.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.N.A.
LEY 26636
arts. 208, 478 incs. 1 y 2, 491 incs. 1 y 2, 553, 554, 701,
783.
art. 169.
arts. 42, 43.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 290.
Comentario
La tacha u oposición buscan cuestionar al medio probatorio ofrecido para destruir su eficacia. Lo realiza la parte a quien se opone la prueba y dentro del plazo
de ley. Como señala el artículo 301, el cuestionamiento al medio probatorio que se
ofrece “se interpone en el plazo que establece cada vía procedimental, contado
desde notificada la resolución que los tiene por ofrecidos”.
En ese sentido encontramos que tratándose de un proceso de conocimiento el
plazo para interponer estas incidencias es de cinco días (ver inciso 1 artículo 478
del CPC) y de tres días para el proceso abreviado (ver inciso 1 artículo 491 del
CPC). En el proceso sumarísimo, estas se interpondrán dentro del plazo de contestar la demanda.
939
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Estos incidentes (tachas u oposiciones) deben tener ciertos requisitos para su
postulación y admisión al proceso, como son: precisar los fundamentos en que se
sustenta el cuestionamiento al medio probatorio y acompañar la prueba respectiva.
La parte que ofrece los medios de prueba cuestionados debe absolver las
observaciones y anexar los medios de prueba que sustenten su posición, en el
mismo plazo legal que señala la norma procesal según la vía procedimental. (ver
inciso 2 artículo 478 del CPC e inciso 2 artículo 491 del CPC).
Cuando estas incidencias se desarrollan en un proceso sumarísimo señala el
artículo 553 del CPC que “solo se acreditan con medios probatorios de actuación
inmediata, que ocurrirá durante la audiencia prevista en el artículo 554”.
Las tachas u oposiciones están condicionados a la admisión del medio probatorio que se cuestiona. Resulta incoherente que frente al ofrecimiento de un medio probatorio, el mismo que es materia de tacha u oposición, luego se admita a
trámite la incidencia provocada, a pesar que el medio probatorio ha sido desestimado de plano por no guardar relación con los puntos en controversia.
La admisión y trámite de las incidencias deben operar luego de la admisión del
medio probatorio que se cuestiona. Con el ofrecimiento del medio probatorio ingresa la tacha, pero el éxito en la tramitación y amparo de esta, se condiciona a
que el medio que se cuestiona haya sido admitido.
Otro aspecto a resaltar en estas incidencias se refiere al medio probatorio que
debe sustentar estas. No procede interponer o absolver una tacha sin acompañar
medios de prueba que sustenten lo que se alega. En estos casos, serán declarados inadmisibles de plano, sin posibilidad de impugnación.
Nótese que la norma en comentario pone énfasis que el requisito del medio
probatorio “no se exige a las absoluciones” realizadas en el proceso sumarísimo.
Esto es coherente con el diseño de este procedimiento, pues, conforme apreciamos del artículo 554 del CPC, “admitida la demanda, el juez concederá al demandado cinco días para que conteste. Contestada la demanda o transcurrido el plazo
para hacerla, el juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación,
pruebas y sentencia…”. Como vemos, la Ley procesal no otorga plazo alguno
para la absolución, por tanto, no cabe la posibilidad que se acompañe medios
probatorios cuando se absuelva las tachas en la audiencia, porque recién la parte
contra quien se opone estas, toma conocimiento de ellas. En este caso, podemos
colegir que la parte absolvente no está en similares condiciones de acompañar
medio probatorio alguno que sustenten su absolución frente a la tacha interpuesta
con la contestación de la demanda.
Por otro lado, debemos precisar que en el caso de los procesos sumarísimos,
las tachas u oposiciones solo se acreditan con medios probatorios de actuación
inmediata, que ocurrirá durante la audiencia a que refiere el artículo 554 del CPC
citado líneas arriba.
940
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Aun cuando en el escrito de oposición no se ha indicado de manera específica los respectivos medios probatorios, se cumple con el artículo 301 del Código Procesal Civil, si de la
fundamentación fáctica de ésta, se infiere claramente que la citada oposición se apoya en
un instrumento público que obra en autos.
La mera ausencia de formalidad, al no haberse disgregado en acápite aparte el ofrecimiento de
pruebas, no puede prevalecer sobre lo que emerge con nitidez del propio escrito de oposición,
en el cual se hace referencia clara a los medios probatorios en los que se apoya ésta.
El juzgador no puede dejar de apreciar el contexto dentro del cual se ha planteado la
oposición, de cuyos extremos fluye inequívocamente el medio probatorio (Exp. Nº 4465-98,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 421-422).
Si no se precisa con claridad los fundamentos en que se sustenta la tacha o no se acompaña la prueba respectiva, debe declararse su inadmisibilidad mas no su improcedencia
(Exp. Nº 646-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 379).
“... El Juez de la causa, al tener en cuenta y valorar los documentos, objeto de la tacha, se
ha pronunciado sobre la eficacia de dichos medios probatorios, lo que importa una desestimación de la tacha planteada, que debió rechazar de plano (al no ser sustentada con
prueba)” (Cas. Nº 620-99-Ayacucho, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 370-372).
“... No existe impedimento para interponer tachas en esta vía procedimental (ejecutiva)...”
(Exp. Nº 362-98, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Corte Superior de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 375-376).
Es fundada la tacha, si quien ha otorgado poder, en condición de gerente de la empresa
demandada, ya no tenía la calidad de tal. Se presume, sin admitir prueba en contrario, que
toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.El documento tachado
carece de eficacia probatoria para acreditar que el estudio jurídico demandante, haya
actuado luego del otorgamiento del poder, en nombre y representación de la empresa
demandada, por tanto, la demanda fundamentada en el pacto cuota litis deviene en infundada (Exp. Nº 972-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 499-501).
“... El actor dedujo cuestiones probatorias de tacha y oposición, contra dos de los medios
probatorios ofrecidos en su escrito de contestación, reservándose su pronunciamiento
para la sentencia (...), no obstante ello, no han merecido pronunciamiento, incurriéndose
también en la causal de invalidez que debe ser corregida” (Cas. Nº 846-99-Cusco, Sala
Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 366-368).
Resulta infundada la tacha de la partida de nacimiento de la menor, pues se trata de un
instrumento público expedido por funcionario del Estado, en ejercicio de sus funciones
(Exp. Nº 1163-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 145).
941
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONOCIMIENTO SOBREVINIENTE
ARTÍCULO 302
Excepcionalmente, cuando se tiene conocimiento de la causal
de tacha u oposición con posterioridad al plazo para interponerla, se informará al Juez, por escrito, acompañando el documento que lo sustente. El Juez, sin otro trámite que el conocimiento a la otra parte, apreciará el hecho al momento de sentenciar.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
art. 553.
art. 44.
Comentario
1. La tacha u oposición buscan cuestionar al medio probatorio ofrecido para
destruir su eficacia. Lo realiza la parte a quien se opone la prueba y dentro del
plazo de ley. Como señala el artículo 301, el cuestionamiento al medio probatorio
que se ofrece “se interpone en el plazo que establece cada vía procedimental,
contado desde notificada la resolución que los tiene por ofrecidos”.
La falta de impugnación –mediante tacha u oposición– precluye la posibilidad
de interponerla con posterioridad, sin embargo, de manera extraordinaria, puede
operar si se sustenta en hechos desconocidos al momento de contestar la demanda.
Puede darse el caso que se tenga conocimiento de la causal de la tacha u
oposición, con posterioridad al plazo para interponerla, ello no permitiría abrir a
trámite la incidencia, solo se puede informar de esa situación sobrevenida, acompañando los documentos que sustenten dicha observación al medio probatorio.
2. Lo interesante de este artículo, es que sin afectar la celeridad procesal,
permite a las partes insertar observaciones a los medios de prueba, sin abrir incidencias, cuando hubieren tenido conocimiento sobrevenido de los cuestionamientos. Véase el caso del resultado obtenido mediante una prueba de oficio. Si bien el
origen de esta es inimpugnable, en atención al artículo 194 del CPC, el resultado
de ella está sujeto al contradictorio. Por citar, si se ordena como prueba de oficio
obtener determinados informes (ver artículo 239 del CPC), el resultado de los
informes debe ser puesto a conocimiento de las partes para que pueda ser sometido al contradictorio, a través de la impugnación mediante los mecanismos ordinarios de las tachas u oposiciones; sin embargo, como los plazos ordinarios fija-
942
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
dos para ellas han precluído, pero la causal es sobreviniente a ellos, el artículo
302 del CPC en comentario permite se informe de dichos cuestionamientos, por
escrito, con la debida prueba al respecto, la que solo la limita a la documental. Al
no proponer dicha articulación bajo la formalidad que exige el artículo 301 del
CPC, se regula una tramitación especial, cual es, poner en conocimiento a la
otra parte de ella, apreciando el juez dichos hechos al momento de sentenciar,
en igual forma que la tacha u oposición ordinaria, que señala la última parte del
citado artículo 301del CPC.
3. La noción de igualdad que está presente en el principio de contradicción,
no es de índole aritmética, sino de una razonable igualdad de posibilidades en el
ejercicio de la acción y la defensa. Es perfectamente posible que la trama del
proceso incluya algunas pequeñas desigualdades motivadas por necesidades
técnicas, por citar, el caso del conocimiento de una causal de tacha u oposición,
luego del plazo para interponerla. Como señala la norma, el juez pondrá en conocimiento a la otra parte, acompañando el documento que lo sustente, para
luego, apreciar la tacha al momento de sentenciar. Dicha limitación a la prueba
documental, opera luego de haber precluído el momento procesal para interponer tachas, sin embargo se admite ella pero con una prueba restringida a la
documental, por razones de orden y economía procesal. En ese sentido, si la
razón es técnica y el desnivel es de poca intensidad, no por ello se viola la esencia
del contradictorio.
943
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TACHA DE TESTIGOS
ARTÍCULO 303
Además de los casos previstos en el artículo 229, los testigos
pueden ser tachados por las causales previstas en los artículos
305 y 307 de este Código, en cuanto sean pertinentes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
arts. 229, 305, 307.
art. 156.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 218.
Comentario
La eficacia de la testimonial se puede desvirtuar a través del cuestionamiento
de la imparcialidad de quien la presta, para lo cual, la norma permite que le sean
extensivas las causales de impedimento y recusación, a que refiere el Código
Procesal. El sujeto activo, legitimado para la tacha es la parte y el pasivo, el testigo
cuestionado.
El impedimento es el hecho legalmente previsto, por el cual el testigo está
imposibilitado para declarar en un proceso judicial. Las causales de impedimento
están descritas en los 5 incisos que recoge el artículo 305 del CPC. Se refieren a
las actividades procesales (véase los incisos 1 y 5); a razones de parentesco y
representación (véase el inciso 2 y 3) y las que atribuyen beneficios o dádivas
(véase el inciso 4). Adviértase que las causales de impedimento o recusación que
recogen los artículos 305 y 307 del CPC son aplicables al Juez y a los órganos de
auxilio judicial (ver artículo 315 del CPC). Ellas no son las únicas justificaciones
para apartar a los testigos del proceso, sino que existen razones especificas que
describe el artículo 229 del CPC y que se refieren a la incapacidad absoluta, a la
moralidad del testigo, al parentesco y al interés de este en el proceso.
En el caso de la recusación, Palacio(1) la define como “el medio acordado por la
ley para apartar del conocimiento de un determinado proceso al juez cuyas relaciones o situación con alguna de las partes, o con la materia controvertida en
aquél, sean susceptibles de afectar la garantía de imparcialidad que es inherente
(1)
944
Op. cit. T. II, p. 304.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
al ejercicio de la función judicial”. Ello es atendible porque la imparcialidad del juez
es un presupuesto básico del derecho procesal. La Ley establece el procedimiento para el ejercicio de esta garantía del justiciable, que a la vez posibilite la defensa del juez frente a quien va dirigida la sospecha.
Esta imparcialidad no es exclusiva del juez, sino que también es extensiva a
otros sujetos del proceso, como el testigo, por ser considerado este un órgano de
auxilio judicial, esto es, un colaborador de la Justicia y como tal debe mostrar una
conducta imparcial y ponderada al trasmitir la versión de los hechos que le ha
tocado conocer.
945
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
MULTA
ARTÍCULO 304
Al litigante que maliciosamente formule tacha u oposición, se le
impondrá una multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos
de su tramitación.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. IV, 53 inc. 1.
Comentario
La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que se
imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar
debe depender de la voluntad del resistente y además debe ser posible su cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99)(1).
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a la
discrecionalidad del juez .
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el artículo 421 del CPC
precisa que será aplicable la (UPR) vigente al momento que se haga efectivo el
pago de la multa.
(1)
946
El contenido de la citada Resolución Administrativa aparece en el anexo del trabajo
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TÍTULO IX
IMPEDIMENTO, RECUSACIÓN,
EXCUSACIÓN Y ABSTENCIÓN
CAUSALES DE IMPEDIMENTO
ARTÍCULO 305
El Juez se encuentra impedido de dirigir un proceso cuando:
1. Ha sido parte anteriormente en este;
2. El o su cónyuge o concubino, tiene parentesco dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o de
adopción con alguna de las partes o con su representante o
apoderado o con un Abogado que interviene en el proceso;
3. El o su cónyuge o concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las partes;
4. Ha recibido él o su cónyuge o concubino, beneficios, dádivas de alguna de las partes, antes o después de empezado
el proceso, aunque ellos sean de escaso valor; o,
5. Ha conocido el proceso en otra instancia.
El impedimento previsto en la segunda causal solo se verifica
cuando el Abogado ya estaba ejerciendo el patrocinio de la causa. Está prohibido al Abogado asumir una defensa que provoque el impedimento del Juez.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 303, 315 párr. 1.
art. 196 inc. 2.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 51.
art. 150.
art. 39.
Comentario
Una de las condiciones para administrar justicia es la imparcialidad del juzgador, caso contrario, estaríamos asistiendo al ejercicio de la autodefensa procesa-
947
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
lizada, donde el juez asumiría tanto el papel de parte como de juez. El juez al
aplicar el derecho, no puede lícitamente inclinar la balanza a favor de uno u otro
por razones subjetivas o personales. Su criterio tiene que ser equilibrado y de
absoluta imparcialidad. Una justicia afectada por intereses afectivos, políticos,
económicos o sociales no es justicia. Para contrarrestar esa parcialidad funesta,
el sistema procesal ha diseñado la figura de los impedimentos y recusaciones a
fin que las partes puedan evitar que en determinado caso se vulnere el principio
de la imparcialidad del juez.
El impedimento es el hecho legalmente previsto, por el cual el juez está imposibilitado para conocer de un proceso judicial. Los impedimentos descritos en el
presente artículo, se sustentan en cinco causales.
Si un juez está sometido bajo cualquier causal descrita en el artículo 305 del CPC,
está obligado a declararse impedido tan pronto advierta la existencia de ella. Tales
casuales son taxativas y deben, por lo tanto, interpretarse restrictivamente. Si no lo
hace, cualquier parte podrá formular contra él una recusación, para que no conozca
de la actuación o del proceso. En ese sentido léase el artículo 312 del CPC.
Las causales de impedimento del juez se refieren a actividades procesales
(véase el inciso 1 y 5); a razones de parentesco y representación (véase el inciso
2 y 3) y las que atribuyen beneficios o dádivas (véase el inciso 4).
Los que refieren a la actividad procesal ubicamos al inciso 1 y 5, esto implica
que está impedido de intervenir si ha sido parte en el proceso o haber intervenido
como juez en otra instancia. Aquí opera el prejuzgamiento, en cuya virtud es admisible apartar del conocimiento del proceso al juez que ya ha exteriorizado su opinión acerca de la forma de resolver las cuestiones debatidas en aquel. Tampoco
puede intervenir si el juez ha sido abogado defensor de alguno de los litigantes o
emitido opinión o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de
comenzado.
No es aplicable argumentar el prejuzgamiento con respecto a las opiniones
expresadas por los jueces en sus sentencias, aun en el supuesto que se plantearan nuevamente cuestiones idénticas o análogas a las ya resueltas, ni a las opiniones abstractas, vertidas en trabajos de índole teórico. El prejuzgamiento debe
ser expreso y recaer sobre la cuestión de fondo a decidir, no configurándose cuando
el juez se halla en la necesidad de emitir opinión acerca de algún punto relacionado con la materia controvertida, lo que ocurre, entre otros, al decidirse sobre la
admisión o rechazo de una medida cautelar, resolver excepciones o adoptar medidas tendientes a encausar el procedimiento, etc.
El inciso 4 hace referencia al supuesto que el juez que hubiere recibido beneficios de alguna de las partes: se halla comprendidos en este inciso, no solo los
beneficios de orden material sino también todas aquellas actitudes de las partes
que objetivamente apreciadas, sean susceptibles de comprometer la gratitud del
948
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
juez, como generar un puesto de trabajo a los familiares del juez. Además cabe
considerar incluidos en esta causal a los beneficios recibidos por la cónyuge o por
los hijos, vivan o no, con el magistrado, sin embargo, no se podría considerar
como causal de impedimento la relación crediticia que pudiera tener el magistrado con la institución bancaria demandada. Bajo esa misma óptica, tampoco es
impedimento para que el juez se aparte de conocer un proceso donde una de las
partes sea una empresa de servicios básicos (luz, agua, teléfono, etc). La generalidad de los servicios que brinda, no justifican ni la recusación ni el impedimento.
Situación especial merece el caso del juez que asume el proceso en la que su
antecesor había designado curadora procesal a una abogada, intima amiga del
nuevo juez, por tanto, si bien ello no constituye causal de impedimento porque no
esta en las causales del 305 debemos ubicar como un causal de recusación según el inciso 1 del artículo 307, de ahí que para evitar la recusación de parte, la
abogada, podría renunciar al cargo de curadora o el juez abstenerse de intervenir
en el proceso por el vínculo amical que le une con la representante procesal,
como es, la curadora.
949
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TRÁMITE DEL IMPEDIMENTO
ARTÍCULO 306
El Juez que se considere impedido remitirá el expediente a quien
deba reemplazarlo. Si este estima que los hechos expuestos
por aquél no constituyen causal de impedimento, remitirá el
expediente al superior en consulta, para que en el término de
tres días y bajo responsabilidad, resuelva sin más trámite sobre
su legalidad. Aceptado el impedimento se enviará el expediente
al Juez que deba reemplazar al impedido; en caso contrario, se
devolverá al Juez que venía conociendo.
En las Cortes, el Juez que se considere impedido informará a la
respectiva Sala expresando la causal invocada. La Sala resolverá, sin trámite, integrándose con el llamado por ley. Aceptada la
abstención, pasa el conocimiento del proceso al que corresponda. La resolución que resuelve la abstención es inimpugnable.(*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 313. 324 párr. 2.
arts. 150, 263 inc. 6.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
arts. 52, 53.
art. 149.
arts. 40-46.
Comentario
La norma regula el procedimiento de lo que Carnelluti denomina “competencia
por remisión”.
Este fenómeno promueve el desplazamiento de la competencia hacia otro juez
frente a las hipótesis de impedimentos y recusaciones de acuerdo con las cuales
el juez natural, el predeterminado por ley como competente, es separado del conocimiento, luego de agotar un trámite incidental, desplazándose el proceso hacia
el juez que debe sucederle en ese conocimiento; ello no implica que este juez que
recibe el expediente deba acceder automáticamente a la excusación, sino que
luego de apreciar los hechos expuestos puede considerar que no constituyen causal
de impedimento, procediendo a remitir el expediente al superior en consulta.
(*)
950
Texto según artículo 1 de la Ley 26634 (23/06/96).
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La norma señala que el superior resolverá sin mayor trámite sobre su legalidad del impedimento. Aceptado el impedimento se enviará el expediente al juez
que deba reemplazar al impedido; en caso contrario, se devolverá al Juez que
venía conociendo. Si se estima que los hechos expuestos por aquél no constituyen causal de impedimento, remitirá el expediente al superior en consulta para
que en el término de tres días y bajo responsabilidad, resuelva sin más trámite
sobre su legalidad.
Como se aprecia la traslación de competencia está regulada de antemano en
abstracto, de tal manera, que el proceso pasa al conocimiento del juez que la ley
indica con antelación, ante la ocurrencia de la hipótesis citadas, permaneciendo
incólume el principio del juez natural.
La norma también regula el supuesto que en las Salas de las Cortes, uno de
los Vocales estuviere impedido de conformar colegiado, pero, no regula la posibilidad que todos los integrantes de una Sala estuvieren impedidos. En este supuesto, opinamos que deben conocer de esos impedimentos la sala que sigue en
el orden de turno o la asignada de manera aleatoria.
Por último, debe apreciarse que la recusación no se admite en los procesos no
contenciosos, tal como lo señala el inciso 1 del artículo 761 del CPC; en tan sentido, tampoco puede ser extensiva las causales de impedimento u abstención, al
juez que conoce un procedimiento no contencioso porque no hay contienda, no
hay litis que dilucidar que requiera de la garantía de la cosa juzgada.
JURISPRUDENCIA
Contraviene lo dispuesto en el artículo 306 del CPC, el Juez que estimando que los hechos expuestos por el remitente no constituyen causal de impedimento, declara sin lugar
la inhibición y devuelve los autos al originario (Exp. Nº 667-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 249-251).
951
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CAUSALES DE RECUSACIÓN
ARTÍCULO 307
Las partes pueden solicitar que el Juez se aparte del proceso
cuando:
1. Es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las
partes, demostrado por hechos inequívocos;
2. El o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la línea colateral hasta el segundo grado, primero de
afinidad o adoptado, tienen relaciones de crédito con alguna de las partes; salvo que se trate de persona de derecho o
de servicio público;
3. El o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores
o presuntos herederos de alguna de las partes;
4. Haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro
del Ministerio Público, perito, testigo o defensor;
5. Tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso; y
6. Exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino
con cualquiera de las partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
LEY 27444
arts. 303, 315 párr. 1.
art. 29.
art. 88.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N.. Argentina
art. 289.
arts. 14-17.
Comentario
1. El proceso jurisdiccional es bilateral y garantiza escuchar a ambas partes,
otorgándoles la posibilidad de probar la verdad de sus proposiciones de hecho
frente a un juez imparcial. En ese sentido, una garantía mínima de la jurisdicción
consiste en poder alejar, mediante recusación, al juez no idóneo.
Palacio(1) define a la recusación como “el medio acordado por la ley para apartar del conocimiento de un determinado proceso al juez cuyas relaciones o situa-
(1)
952
Op. cit. T. II, p. 304.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ción con alguna de las partes, o con la materia controvertida en aquel, sean susceptibles de afectar la garantía de imparcialidad que es inherente al ejercicio de la
función judicial”. Para Montero Juan(2), la imparcialidad no puede suponer solo
que el titular de la potestad jurisdiccional no sea parte, sino que ha de implicar
también que su juicio ha de estar determinado solo (…)por la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena a esa función
influya en el juicio.
Como se ha señalado líneas arriba, la imparcialidad del juez es un presupuesto básico del derecho procesal y la ley establece el procedimiento para el ejercicio
de esta garantía del justiciable, que a la vez posibilite la defensa del juez frente a
quien va dirigida la sospecha.
En el pedido de recusación, el sujeto activo es la parte y el pasivo el juez, todos
los auxiliares jurisdiccionales y los órganos de auxilio judicial. Véase sobre el particular lo regulado en el artículo 315 del CPC.
2. La recusación tiene que fundarse en algún motivo, esto es debe ser causada. Promueve un incidente contra el juez, invocando hechos y situaciones jurídicas tipificadas en la norma procesal, con el objeto de obtener la separación del
proceso. Entre las causas de recusación que señala la norma encontramos las
siguientes:
El inciso 1 alude a un estado de apasionamiento de amistad o adverso del juez
hacia la parte. Esta amistad, enemistad, odio o resentimiento, debe manifestarse
por hechos conocidos, a través de actos directos y externos, como señala la norma debe ser “expresión manifiesta de cualquiera de las partes, demostrado por
hechos inequívocos” esto por la necesidad de impedir la creación artificial de causales de recusación. La amistad del juez con alguno de los litigantes debe manifestarse por la gran familiaridad o frecuencia de trato, pero, esta última no es
suficiente, por si sola, para justificar la recusación, desde que puede derivar de
circunstancias ajenas a la amistad. Cabe añadir que no constituye causal de recusación la amistad con el letrado de la parte.
El inciso 2 hace referencia al parentesco por consaguinidad y afinidad del juez,
cónyuge o concubino así como a las relaciones de crédito que tenga con alguna
de las partes. El fundamento de esta causal radica en la posibilidad que, el afecto
que normalmente suscita el vínculo familiar, comprometa la imparcialidad del juez.
Nótese que la norma no alude expresamente a los casos del cónyuge divorciado
o del matrimonio anulado, ellos encuadran sin duda el sentido del precepto analizado, aunque ya no influiría, desde luego, la idea de afecto, sino la de un sentimiento posiblemente adverso al recusado.
(2)
Op. cit. p. 105.
953
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Este inciso contempla la posibilidad que la actuación del juez se encuentre
afectada por intereses económicos susceptibles de crear presiones o favoritismos
con relación a cualquiera de las partes; situación que no puede ser extensiva a
procesos, en los que estén involucrados servicios públicos, del cual, el Juez es un
usuario; por citar, una demanda contra la Empresa Telefónica SA, siendo el juez
cliente de ella por ser titular de una línea telefónica. Especial situación se contempla en el caso que una de las partes litigantes, sea una entidad bancaria, en la que
el Juez tenga registrado cuentas de ahorros o créditos a su favor. En tales circunstancias, tampoco se justifica la recusación por la generalidad y extensión de las
operaciones que realizan dichas empresas.
El inciso 4 refiere al caso que el juez haya intervenido en el proceso como
apoderado, miembro del Ministerio Público, perito, testigo o abogado. Ello se justifica en el hecho que cabe presumir en ellos un lógico interés en el triunfo de la
parte a quien representaron o patrocinaron. En caso de haber ejercido la defensa
de alguno de los litigantes o emitido opinión o dictamen o dado recomendaciones
acerca del pleito, antes o después de comenzado conllevan a un prejuzgamiento
en cuya virtud es atendible apartar del conocimiento del proceso al juez
El inciso 5 refiere al interés directo o indirecto en el resultado del proceso. Este
interés no solo puede provenir del juez sino de sus consanguíneos o afines dentro
del grado que expresa el inciso 2. El interés puede ser directo o indirecto, material
o moral y se configura toda vez que la sentencia a dictar sea susceptible de beneficiar o de perjudicar al juez o a sus parientes, como ocurriría en el supuesto que
aquella engendrare una responsabilidad subsidiaria o refleja para uno u otros, es
legitimo presumir que el resultado del pleito no es indiferente para aquellos.
El inciso 6 señala la existencia de un proceso vigente entre él o su cónyuge o
concubino con cualquiera de las partes. Es necesario para que opere esta causal
que el proceso se haya promovido antes de haber tomado el juez intervención en
la causa, pues, en caso contrario estaría en manos de cualquiera de las partes
crear una causal de recusación mediante el simple arbitrio de entablar una demanda contra el juez. Distinto sería el caso, naturalmente, si fuese el propio juez
quien iniciase la demanda.
JURISPRUDENCIA
Resulta evidente que la recusación interpuesta contra el Juez que ya ha expedido sentencia se hace valer en reacción de represalia, con falta de probidad y buena fe, sobre todo si
se apoya en consideraciones del mismo fallo.
El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria (Exp. Nº
2428-93, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 88-89).
954
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
OPORTUNIDAD DE LA RECUSACIÓN
ARTÍCULO 308
Solo puede formularse recusación hasta cinco días antes de la
audiencia donde se promueve la conciliación. Después de ella
se admitirá únicamente por causal sobreviniente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 307, 310, 311, 315, 316.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 151.
art. 18.
Comentario
La recusación no se trata de un trámite del proceso sino de una derivación de
carácter administrativo judicial tendiente a regularizar la composición del órgano
jurisdiccional. En ese sentido, esa composición puede ser afectada en plazos y
modos preestablecidos, caso contrario precluye la posibilidad de su cuestionamiento.
La norma regula precisamente una de las condiciones, el plazo, señalando
“solo puede formularse recusación hasta cinco días antes de la audiencia donde
se promueve la conciliación,” sin embargo, no todos los procesos ingresan a esa
etapa, por citar, el proceso ejecutivo. Felizmente el art. 309 CPC hace referencia a
ello y considera, de manera excepcional, la recusación siempre que “la causal se
sustente en documento fehaciente y sea propuesta dentro del plazo para la contradicción”.
Tampoco se regula la oportunidad para recusar a los jueces de segunda
instancia; esa misma limitación también rige a los magistrados de la Corte Suprema cuando conocen en casación. Las causales de impedimento y recusación se aplican a los jueces de todas las instancias, los mismos que al enterarse
de estar afectos a las causales, deberán abstenerse y declararse impedidos tan
pronto como adviertan la existencia de ellas, en ese sentido léase el artículo 311
del CPC.
En conclusión, podemos afirmar que la recusación puede ser deducida por
cualquiera de las partes en la oportunidad que fija la ley; después de ella se admitirá únicamente por causal sobreviniente. La norma no señala un plazo en este
caso, como si lo hacen otras experiencias legislativas que consideran “si la causal
955
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
fuere sobreviviente solo podrá hacerse valer dentro del quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante y antes de quedar el expediente en estado de
sentencia”. En otras palabras, el límite temporal impuesto está dado por el momento en que el expediente queda en estado de sentencia, el cual difiere según la
clase de proceso y la instancia en que aquel se encuentre.
956
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
IMPROCEDENCIA DE LA
RECUSACIÓN
ARTÍCULO 309
No son recusables:
1. Los Jueces que conocen del trámite de la recusación;
2. Los Jueces comisionados y quienes deben dirimir conflictos de competencia; y
3. Los Jueces que conocen de los procesos no contenciosos.
Solo procede recusación en los procesos cuyo trámite prevea
la audiencia de conciliación. Excepcionalmente, en el proceso
ejecutivo procederá recusación siempre que la causal se sustente en documento fehaciente y sea propuesta dentro del plazo para la contradicción. No se admitirá segunda recusación
contra el mismo Juez en el mismo proceso, excepto si se acompaña documento fehaciente que pruebe la causal. En ningún
caso se puede recusar por tercera vez al mismo Juez en el mismo proceso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 7, 36, 43, 297.
art. 163.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
art. 54.
art. 152.
Comentario
La norma enumera los casos en que no procede la recusación del juez, por
citar, en los casos de declaración voluntaria, en los de comisión, en los que conocen del trámite de la recusación; y en los que tienen que dirimir conflictos de
competencia. Debemos agregar que tampoco procede la recusación contra el
juez, por las manifestaciones formuladas en la audiencia de conciliación (ver artículo 324 del CPC).
La regla general que se aprecia es: “Solo procede recusación en los procesos
cuyo trámite prevea la audiencia de conciliación” ello resulta coherente con lo
dispuesto en el artículo 308 “la recusación se puede formular hasta cinco días
antes de la audiencia, donde se promueva la conciliación”.
957
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Frente a la regla general citada, aparece una excepción, los procesos ejecutivos. Procede la recusación en ellos, siempre que la causal se sustente en documento fehaciente y sea propuesta dentro del plazo para la contradicción; luego de
ello, la parte pierde el derecho de deducir esta clase de recusación en el supuesto
de no haberlo ejercido, sin embargo, podríamos aplicar por extensión lo regulado
en el artículo 308 del CPC cuando se refiera a una causal sobreviviente.
Entre otras limitaciones que concurren al ejercicio de la recusación, Palacio(1)
hace referencia “cuando sean varios los actores o los demandados y operará
litisconsorcio, solo uno de ellos podrá ejercer la facultad de recusar. Esta limitación es razonable y reside en el hecho que si se reconociese individualmente a
cada litisconsorte la facultad de deducir recusación, no solo podría diferirse indefinidamente la radicación definitiva del juez, con grave menoscabo de la celeridad
procesal, sino que además existiría el riesgo que, a través de sucesivas recusaciones, resultaran inhabilitados todos los jueces que integran el fuero correspondiente”.
(1)
958
Op. cit. T. II, p. 310.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FORMULACIÓN Y TRÁMITE DE LA
RECUSACIÓN
ARTÍCULO 310
La recusación se formulará ante el Juez o la Sala que conoce el
proceso, fundamentando la causal alegada. En el mismo escrito se ofrecerán los medios probatorios, excepto la declaración
del recusado, que es improcedente.
Cuando el Juez recusado acepta la procedencia de la causal,
debe excusarse de seguir interviniendo a través de resolución
fundamentada, ordenando el envío del expediente a quien deba
reemplazarlo.
Si no acepta la recusación, emitirá informe motivado y formará
cuaderno enviándolo al Juez que corresponda conocer, con citación a las partes. El trámite de la recusación no suspende el
proceso principal, pero el recusado deberá abstenerse de expedir cualquier resolución que ponga fin al proceso. El Juez a quien
se remite el cuaderno tramitará y resolverá la recusación conforme a lo previsto en el artículo 754 en lo que corresponda. Su
decisión es inimpugnable.
Interpuesta recusación contra un Juez de órgano jurisdiccional
colegiado, se procede en la forma descrita en el párrafo anterior. Sin embargo, la recusación será resuelta por los otros integrantes de la Sala, sin necesidad de integración, debiéndose
llamar a otro Juez solo en caso de discordia.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 308, 314, 754.
art. 150.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
arts. 290, 291.
Comentario
La recusación no se trata de un trámite propio del proceso sino de una derivación de carácter administrativo judicial tendiente a regularizar la composición del
órgano jurisdiccional. Para que se admita a trámite la recusación es necesario
que esta se proponga por escrito ante el juez que conoce del asunto, se adjunte
en el mismo escrito las pruebas de los hechos en los cuales se funda y se expongan los motivos alegados para recusar.
959
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La recusación debe deducirse ante el juez recusado y ante la Sala de la Corte
cuando se trata de uno de sus miembros. Cualquiera sea la instancia en que se
promueva la recusación no suspende el trámite del principal y su tramitación se
halla estructurada bajo razonables pautas de celeridad y concentración.
Como ya se ha señalado líneas arriba, dicho incidente se inicia con un escrito
en el que se expresarán las causas de recusación y se propondrá y acompañará
toda la prueba que el recusante intentaré valerse.
El recusante debe ante todo señalar en forma precisa la causa de la recusación a fin que el juez recusado se encuentre en condiciones de defenderse adecuadamente y el nuevo juez pueda resolver de manera concreta sobre los hechos
alegados, no siendo suficiente, la mera mención de las normas que el recusante
considera aplicables.
En el mismo escrito debe proponerse toda la prueba, salvo la declaración del
recusado, la misma que es improcedente. Si esta no estuviera a disposición del
recusante debe individualizarse e indicarse su contenido, el lugar, archivo, oficina,
persona en cuyo poder se encuentre.
Habiéndose formulado recusación en tiempo y causa legal, el trámite varía
según el juez acepte o niegue la exactitud de los hechos invocados por el recusante. En el primer caso, se tendrá al juez por excusado de la causa; en el segundo, se tramitará bajo las reglas del proceso no contencioso.
La recusación genera como efecto la competencia por remisión; en atención a
ello, asumen determinados órganos judiciales de igual categoría, el conocimiento
de otro expediente, en virtud de los impedimentos de los jueces titulares. Esta
competencia, que es eventual o secundaria, tiene lugar si dejare de desempeñar
su cargo por tiempo prolongado sin que haya quien lo remplace legalmente el
funcionario que ejerce el oficio judicial de primera instancia, o cuando por recusación u otro motivo, no exista un numero suficiente de magistrados expeditos en un
Colegiado o Sala.
En caso de recusación contra un juez de un Colegiado, señala la norma, que
ella será resuelta por los otros integrantes de la Sala. En ese mismo sentido,
también refiere el artículo 150 LOJP "la recusación o inhibición de un Vocal se
tramita y resuelve por los otros miembros de la Sala. Dos votos conformes hacen
resolución en las Cortes Superiores y tres en la Corte Suprema"
Ello resulta coherente con lo que regula la norma en comentario: no será necesario integrar el Colegiado, salvo en caso de discordia que justifica llamar a otro
juez. El artículo 145 LOPJ hace referencia al mecanismo de conformación de una
Sala, en caso de discordia de uno o más Vocales.
En el caso del Distrito Judicial de Lima, mediante la Res. Adm. Nº 09-2006-PCSJLI/PJ, publicada en Enero de 2006, en el diario oficial El Peruano, se ha esta-
960
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
blecido que en caso de impedimento, recusación, inhibición o discordia de uno o
más vocales de determinada sala civil, el Presidente del Colegiado procederá a
llamar al vocal menos antiguo de la misma especialidad, tal como se detalla a
continuación. La 1ª Sala llamará al vocal de la 2ª Sala; la 2ª Sala llamará al vocal
de la 3ª Sala; la 3ª Sala llamará al vocal de la 4ª Sala; la 4ª Sala llamará al vocal de
la 5ª Sala; la 5ª Sala llamará al vocal de la 6ª Sala; la 6ª Sala llamará al vocal de la
1ª Sala.
Asimismo, se ha establecido que en caso de impedimento, recusación, inhibición o discordia de uno o más vocales de la 1ª Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, el presidente del Colegiado procederá a llamar al vocal menos antiguo de la 2ª Sala de la misma especialidad y viceversa.
Finalmente, la norma materia de comentario precisa que en caso de que el
Vocal llamado a reemplazar no pudiera intervenir por abstención, excusa o recusación debidamente comprobada y aceptada, se procederá a llamar al magistrado de la sala competente que precede en antigüedad al llamado por Ley.
961
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
IMPEDIMENTO, RECUSACIÓN Y
ABSTENCIÓN
ARTÍCULO 311
Las causales de impedimento y recusación se aplican a los
Jueces de todas las instancias y a los de la Sala de Casación. El
Juez a quien le afecte alguna causal de impedimento, deberá
abstenerse y declararse impedido tan pronto como advierta la
existencia de ella.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 305, 307, 309, 315, 316.
Comentario
El sistema de impedimentos y recusaciones ha sido construido dentro del derecho procesal para que los ciudadanos y especialmente las partes puedan evitar
que en determinado caso se vulnere el principio de la imparcialidad del juez. El
Código Procesal en los artículos 306 y 310 del CPC establece el procedimiento
para el ejercicio de esta garantía del justiciable, que a la vez posibilite la defensa
del juez frente a quien va dirigida la sospecha.
La recusación es el medio por el cual las partes exteriorizan su voluntad para
que un juez determinado se separe de su conocimiento por sospechar de su
imparcialidad. El sujeto activo siempre es la parte y el pasivo el juez de todas las
instancias, aún los de la Sala de Casación. La recusación tiene que fundarse en
algún motivo como razones de parentesco, de sentimientos, entre otras causas
que detalla el artículo 307 del CPC, caso contrario se rechazarán liminarmente tal
como hace referencia el artículo 314 del CPC.
El Código Procesal admite la recusación con expresión de causa y promueve
un incidente contra el juez invocando hechos y situaciones jurídicas tipificadas en
la norma procesal con el objeto de obtener la separación del proceso; sin embargo existen algunas legislaciones foráneas que admite la recusación sin causa,
pero es cuestionada en la doctrina por considerarla abusiva.
La excusación o impedimento del juez es la espontánea declaración del juez
de encontrarse impedido para conocer de un asunto.
El impedimento es el hecho legalmente previsto que imposibilita al juez conocer de un proceso judicial. Los impedimentos están fijados en el artículo 305 del
CPC para asegurar la imparcialidad del juez y ofrecer garantía a los administrados y litigantes.
962
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Cuando concurre una de las causales del citado artículo 305 del CPC, el juez
está obligado a declararse impedido tan pronto se advierta la existencia de ella.
Tales casuales son taxativas y deben, por lo tanto, interpretarse restrictivamente.
Si no lo hace, cualquier persona podrá formular contra él una recusación, para
que no conozca de la actuación o del proceso.
La recusación y el impedimento persiguen el mismo fin: apartar del juez sospechoso como garantía del justiciable. Cuando el juez siente afectada su imparcialidad, desde ese mismo momento de la manifestación surge una condición impeditiva para el ejercicio de la jurisdicción en el respectivo proceso. En ese sentido
dice la norma: “el Juez a quien le afecte alguna causal de impedimento, deberá
abstenerse y declararse impedido tan pronto como advierta la existencia de ella”.
La abstención del juzgador también puede ser extensiva a motivos que perturban la función de este, por decoro o delicadeza, tal como refiere el artículo 313 del
CPC. La abstención es pues el deber de cada Juez de apartarse del conocimiento
de un proceso en concreto, por considerarse parcial.
Por otro lado, adviértase que las razones de impedimento y recusación se
aplican a los Jueces de todas las instancias y a los de la Sala de Casación, esto
es, desde el juez lego (juez de paz) hasta el juez supremo; ello es coherente
porque todos los jueces de todas las instancias ejercen función jurisdiccional y
una de las garantías del ejercicio de esta función es la imparcialidad. Tanto la
recusación como el impedimento constituye una garantía indirecta para el justiciable como plataforma del ejercicio de la función jurisdiccional con rectitud e imparcialidad. Ello es atendible porque en toda actuación de la jurisdicción existen dos
partes enfrentadas entre sí que acuden a un tercero imparcial, llamado juez, para
que decida el conflicto. Esa potestad jurisdiccional del tercero para definir los conflictos exige que este no sea al mismo tiempo juez y parte. La razón de ello se
explica en la concepción misma de justicia. Si la justicia está constituida para dar
a cada uno lo que le corresponde, el juez al aplicar el derecho en ejercicio del
poder jurisdiccional, no puede lícitamente inclinar la balanza de la justicia a favor
de uno u otro por razones subjetivas o personales. Su criterio tiene que ser equilibrado e imparcial. El único interés que les guíe debe ser la recta administración
de Justicia, sin desviar su criterio por consideraciones de amistad, enemistad,
simpatías y antipatías respecto a litigantes, o por posibilidades de lucro personal,
o por razones políticas, entre otros.
En conclusión, podemos afirmar que la norma en comentario hace hincapié a
que corresponde presumir en los jueces las condiciones de honestidad e imparcialidad necesarias para el desempeño de sus funciones, siendo razonable suponer que, en la hipótesis de mediar un impedimento legítimo, el juez ha de abstenerse de intervenir en el asunto.
963
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RECUSACIÓN POR IMPEDIMENTO
ARTÍCULO 312
El Juez que no cumple con su deber de abstención por causal de
impedimento, puede ser recusado por cualquiera de las partes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 27444
arts. 305, 307, 311.
art. 91.
Comentario
El juez al aplicar el derecho, no puede lícitamente inclinar la balanza a favor de
uno u otro por razones subjetivas o personales. Su criterio tiene que ser equilibrado y que se manifieste en una absoluta imparcialidad. Una justicia afectada por
intereses afectivos, políticos, económicos o sociales no es justicia. Para contrarrestar esa parcialidad funesta, el sistema procesal ha diseñado la figura de los
impedimentos y recusaciones a fin que las partes puedan evitar que en determinado caso se vulnere el principio de la imparcialidad del juez.
El impedimento es el hecho legalmente previsto, por el cual el juez está imposibilitado para conocer de un proceso judicial. Las causales para el impedimento
están descritas en el artículo 305 del CPC.
Si un juez está sometido a una causal de impedimento, está obligado a abstenerse tan pronto advierta la existencia de ella. Tales causales son taxativas y
deben, por lo tanto, interpretarse restrictivamente.
La norma prevé que si el juez se resiste a retirarse del proceso, la parte podrá
formular contra él una recusación, para que no conozca de la actuación o del
proceso. Para que proceda la recusación se requiere que se proponga por escrito
ante el juez del proceso, se expongan los motivos alegados para recusar que
señala el artículo 307 del CPC y se adjunte las pruebas de los hechos en los
cuales se funda. Sobre el particular léase el artículo 310 del CPC que describe el
procedimiento para la recusación.
964
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DEFECTO DE FORMA
ARTÍCULO 201
El defecto de forma en el ofrecimiento o actuación de un medio
probatorio no invalida este, si cumple su finalidad.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. IX, 188.
art. 184 inc. 4.
Comentario
Los actos procesales son apreciados bajo dos principios: el de legalidad de formas o el de la libertad de ellas. Frente a ellos, la tendencia hoy en día se orienta a
considerar la finalidad y el contenido de los actos, mas que su exterioridad formal.
En ese sentido, también se orienta la norma en comentario, al referir que, a
pesar del defecto de forma en el ofrecimiento o actuación de un medio probatorio,
no invalida este, si cumple su finalidad.
Sobre el particular, Vescovi(1) señala “no importa la infracción formal si mediante una forma distinta se logra igualmente el objeto del acto y también, que salvo el
caso expresamente previsto en la ley, el acto debe realizarse de la manera más
adecuada para alcanzar su objetivo o por la que fije el juez, si tiene dicha facultad”. Esto significa que si bien se mantiene el principio de legalidad de las formas,
asimismo se proclama el principio de libertad, permitiendo asumir la más adecuada al fin del acto.
JURISPRUDENCIA
“... La pericia valorativa del inmueble fue puesta en conocimiento del Banco recurrente
(...), y si bien conforme al artículo doscientos sesenticinco del Código Procesal el dictamen
pericia) debe ser explicado en la audiencia de prueba, el defecto de forma en la actuación
de un medio probatorio no invalida éste, si cumple su finalidad, tal como precisa el artículo
doscientos uno del mismo Código, pues en todo caso el impugnante no observó el citado
peritaje no obstante tener conocimiento de ello oportunamente...” (Cas. Nº 803-99-Piura,
Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 281-282).
(1)
VESCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Temis. op. cit. p. 259.
965
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo II
AUDIENCIA DE PRUEBAS
DIRECCIÓN
ARTÍCULO 202
La audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el Juez,
bajo sanción de nulidad. Antes de iniciarla, toma a cada uno de
los convocados juramento o promesa de decir la verdad.
La fórmula del juramento o promesa es: “¿Jura (o promete) decir la verdad?”.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C. de P.P.
C.D.I.P.
LEY 26636
art. 50.
arts. II, IV, V, 50 inc. 1 y últ. párr., 127, 264, 471 párr. 2,
472, 527.
art. 142.
art. 405.
art. 68.
Comentario
1. El artículo consagra el principio de inmediación que rige al proceso civil. Se
dice que el juez debe encontrarse en relación directa con las partes y recibir personalmente la actuación de las pruebas. La oralidad de las audiencias es lo que
asegura la vigencia del principio de inmediación. Ella es garantía y seguridad
porque el juez tiene la percepción directa y frontal de los hechos que mencionan
las partes, testigos y peritos. Este artículo realiza un viejo anhelo procesal de
imponer como un deber la presencia efectiva del juez en la audiencia.
La nulidad a que hace referencia el artículo es absoluta e insubsanable. No
cabe que las partes puedan convalidar dicha ausencia con su silencio o su falta
de alegación, pues, dicha omisión vulnera el debido proceso. El artículo V del TP
al referirse a este principio dice: “las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad”.
2. La inmediación, señala Vescovi(1), requiere que el sentenciador tenga el
mayor contacto personal con los elementos subjetivos y objetivos que conforman
(1)
966
VESCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Temis. Bogotá, 1984, pp. 59-60.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
el proceso. Los detractores, quienes sustentan el principio de mediación, se inspiran en el resquemor que el contacto vivencial (juez y partes) pueda afectar la
imparcialidad del juzgador; de allí que sustentan la conveniencia que el juez guarde una relación impersonal e indirecta con aquellos elementos, privilegiando para
ello la escritura en lugar de la oralidad.
Frente a dicha posición, la inmediación propone la participación del juez en el
procedimiento convirtiéndose, también en un protagonista, lo cual lo hace intervenir directamente en su desarrollo; esto no lleva, a la imparcialidad y a prejuzgar;
por el contrario, resulta difícil dice Peyrano, concebir una herramienta más poderosa para la búsqueda de la verdad histórica, que conferir al oficio el derechodeber de observar y escuchar a los litigantes, a sus defensores y a los testigos y
peritos. Y agrega que solo cuando el proceso es “vivido” por el juez, puede este
ponderar las reacciones y gestos de partes y declarantes, pautas inapreciables
para descubrir el mendaz o comprobar la veracidad de los hechos.
3. Otro de los aspectos que regula la norma se refiere al comportamiento
procesal que deben asumir los convocados a la audiencia de pruebas. No solo
tienen la carga de comparecer sino de decir la verdad cuando se les convoque a
participar en el proceso. Nótese que la norma no restringe esa particularidad a los
testigos o peritos, sino que es una exigencia extensiva a todos los tengan que
participar en la actividad probatoria, inclusive hasta las propias partes litigantes.
La norma señala que antes de iniciar la audiencia de pruebas, el juez toma a
cada uno de los convocados juramento o promesa de decir la verdad. En el caso
de los testigos, se plantea la pregunta sobre el valor que se le debe asignar a la
declaración prestada sin juramento. Sobre esta inquietud no existe una respuesta
única. Así pues, desde el punto de vista penal, no hay delito, por no haberla prestado bajo juramento; desde el punto de vista civil, la declaración se prestó y por lo
tanto no es inexistente, de manera que incorporada al proceso, puede ser considerada por el juez de acuerdo a las reglas de la sana crítica, con máximo rigor y en
concordancia con otras pruebas del proceso. Si el testigo es único y única prueba,
y no prestó juramento, debe ser desestimado, pues no existe elemento para la
comparación. Otros criterios asumen al juramento como requisito inexcusable y
por tanto, la declaración es nula. Consideramos que el juramento o promesa de
decir verdad no es un requisito para la validez del testimonio sino una cuestión
que hace a su eficacia. Se ha dicho con acierto que “la simple palabra de un
hombre honesto no puede valer menos que el juramento de un canalla”.
Históricamente el juramento ha tenido una motivación religiosa que se materializaba en el hecho de tomar a Dios por testigo de la verdad de una afirmación,
de un testimonio, de una promesa.
Podemos decir que la fórmula del juramento es la afirmación solemne que hacen los convocados a la audiencia, sean partes o auxilios judiciales, para obligar su
967
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
conducta a la verdad. Es una promesa solemne que compromete la conducta
futura del que lo presta.
Como ya referimos, el juramento en sus inicios estaba acompañado de un
sentido religioso; de ahí la fórmula diseñada para los juramentos decía: “juro por
Dios desempeñar fielmente los deberes del cargo que se me ha conferido”.
Con el devenir de los años y con la consagración de la libertad de cultos, el
juramento ha perdido el sentido religioso, permitiendo que se preste por el honor
de la propia persona. En ese sentido se orienta la actual Ley Orgánica del Poder
Judicial, (véase artículo 227) la misma que guarda coherencia con lo que norma el
presente artículo “¿Jura (o promete) decir la verdad ?”.
JURISPRUDENCIA
Si bien la audiencia de pruebas es inaplazable, el Juez se encuentra facultado a autorizar
a una parte a actuar mediante representante, en caso que un hecho grave o justificado
impida su presencia, debiendo para ello solicitarse antes de la audiencia o en todo caso en
el mismo acto (Exp. Nº 3917-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 297).
968
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CITACIÓN Y CONCURRENCIA
PERSONAL DE LOS CONVOCADOS
ARTÍCULO 203
La fecha fijada para la audiencia es inaplazable, salvo el caso
previsto en el último párrafo, y se realizará en el local del juzgado. A ella deberán concurrir personalmente las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio Público, en
su caso. Las personas jurídicas y los incapaces comparecerán
a través de sus representantes legales. Las partes y terceros
legitimados pueden concurrir con sus abogados.
Salvo disposición distinta de este Código, solo si prueba un
hecho grave o justificado que impida su presencia, el Juez
autorizará a una parte a actuar mediante representante.
Si a la audiencia concurre una de las partes, esta se realizará
solo con ella. Si no concurren ambas partes, el juez fijará nueva
fecha para su realización. Si en la nueva fecha tampoco concurren, el juez dará por concluido el proceso. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. 58, 89 inc. 1, 113, 214 párr. 2, 472 párr. 2.
art. 64.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M.. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
arts. 129, 206, 208.
art. 94.
art. 110.
Comentario
1. Este artículo tiene relación con el principio de inmediación recogido en el
artículo V del TP del CPC. El Código impone que la actividad probatoria se verifique ante el juez; esta inmediación puede ser subjetiva, objetiva y de actividad. Es
subjetiva por la proximidad o contacto entre el acto probatorio y determinados
elementos personales o subjetivos, bien sean las partes, terceros. La inmediación objetiva se refiere a la comunicación del juez con las cosas y los hechos
materia del proceso, por citar, cuando el juez autoriza que la parte o testigo consulten apuntes, libros o papeles; y la inmediación de actividad opera cuando se
(*)
Texto según artículo 1 de la Ley 26635 (23/06/95).
969
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
prescribe el contacto del acto probatorio con otro acaecimiento distinto, que a su
vez puede preceder, acompañar o seguir a la actividad de prueba.
2. Audiencias son los actos mediante los cuales el órgano judicial recibe las
declaraciones de las partes o de los terceros que deban expresarse en forma
verbal. Bajo ese contexto, nótese de la redacción de la norma, que hace referencia a la citación para la concurrencia personal de los convocados a la audiencia.
Estas empezarán a la hora indicada. No hay tolerancia como si contemplaba el
derogado Código de Procedimientos Civiles. Tampoco cabe el aplazamiento de la
audiencia, salvo se trate de un hecho grave o justificado que impida su presencia.
En estos casos el juez autorizará a una parte a actuar mediante representante.
Otro aspecto a contemplar es la intervención puntual del abogado a la audiencia.
Se da la posibilidad que a la hora fijada, solo se encuentre la parte pero no el
abogado, quien está en camino. En esas circunstancias, se estila iniciar y desarrollar la audiencia con la intervención de los concurrentes a la hora fijada, y es
con la intervención de los concurrentes a la hora fijada. Como la audiencia es
pública, el abogado puede ingresar, mas no participar en ella,pues no estuvo presente al inicio de esta, perjudicando con su ausencia técnica la defensa que pensaba ejercer en dicho acto; sin embargo, otro criterioque podría asumirse en la
judicatura, sería el permitir que se incorpore a la audiencia ya iniciada para asistir
a la defensa de la parte que patrocina, pero, conminándole al pago de una multa
no menor de tres ni mayor de cinco unidades de referencia procesal por su inconducta. Hay que recordar que los abogados tienen deberes que cumplir dentro del
proceso, los cuales aparecen descritos en el artículo 109 del CPC. Uno de ellos se
refiere precisamente a “presentar al juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales” (ver inciso 6 del artículo 109 CPC); concurrir ante el juez cuando este los cite y acatar sus órdenes en las actuaciones judiciales (ver inciso 5 del
artículo 109 del CPC).
Según Maurino(1), la citación, es el llamamiento que se hace a una persona
para que comparezca al tribunal en un determinado momento, en día y hora determinado; en cambio el emplazamiento, a que hace referencia los artículos 431 al
436 del CPC, es el “llamado que se hace a una persona para que comparezca al
juicio dentro de un plazo determinado”.
El emplazamiento y la citación tienen en común la comparecencia ante el órgano judicial, pero difieren en que la citación supone la presentación en un momento, mientras que el emplazamiento lo hace en un lapso prefijado. Tratándose de la
audiencia de pruebas, es propio hacer referencia a la citación y no al emplazamiento, pues, está última está referida a las partes y no a terceros.
(1)
970
Maurino Alberto Luis, Notificaciones procesales, Astrea, Buenos Aires, 1985, pp. 12-13
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
3. El ámbito espacial dentro del cual deben cumplirse los actos procesales
depende de los sujetos que intervienen en ellos y del tipo de acto que se trate.
Los actos procesales deben realizarse en la sede o recinto donde funciona el
órgano judicial competente para conocer en el proceso, esto es, el local del juzgado como refiere la norma; sin embargo, puede darse el caso que “por enfermedad, ancianidad u otro motivo que el Juez estime atendible, un interviniente está
impedido de comparecer al local del Juzgado”. En estas circunstancias, la actuación procesal puede ocurrir en su domicilio, en presencia de las partes y de sus
Abogados si desearan concurrir, como refiere el artículo 205 del CPC.
Nótese que, con el traslado al domicilio del citado a intervenir en la audiencia, se
privilegia el principio de inmediación que acompaña al proceso civil. No hay que
olvidar que el artículo V del TP impone que la actividad probatoria se verifique en
presencia del juez, sin embargo, solo si prueba un hecho grave o justificado que
impida su presencia, el juez autorizará a una parte a actuar mediante representante.
Es importante señalar que existen diversos modelos para mostrar el entorno
en las audiencias. El sistema en paralelo, donde el juez se enfrenta al declarante,
que generalmente da la espalda a todos los demás intervinientes o testigos de la
audiencia; el sistema lateral, donde las partes se enfrentan cara a cara, a cada
lado del Juez; y el sistema circular, donde todos se ven y se articula una comunicación fluida y clara, siempre bajo la supervisión y control del juez.
4. Por otro lado, la norma encierra la posibilidad de concluir el proceso sin
declaración de fondo, en referencia al inciso 8 del artículo 321 del CPC, cuando
dice: “si a la audiencia concurre una de las partes, esta se realizará solo con ella.
Si no concurren ambas partes, el juez fijará nueva fecha para su realización. Si en
la nueva fecha tampoco concurren, el juez dará por concluido el proceso”.
Esto significa, que el proceso puede ser concluido sin poner fin al conflicto;
implica un conflicto no diluido y la postergación de la discusión de este para otra
oportunidad; pero siempre la inasistencia debe operar a la audiencia de pruebas,
no con las que tengan otros fines, como por ejemplo el saneamiento procesal o la
audiencia conciliatoria, por citar. Esta posibilidad de concluir el proceso por inasistencia reiterada de las partes, se complica en los casos de audiencia única, en el
que se cita a las partes, para el saneamiento, conciliación, fijación de puntos controvertidos, pruebas y sentencia. Aquí, lo técnico sería desarrollar la audiencia y
suspenderla para la actividad probatoria para una segunda fecha. siempre y cuando la actividad probatoria admitida requiera de actuación, situación que no operaría si toda la prueba admitida fuera de naturaleza documental. En este último
supuesto, el juez podría ingresar al juzgamiento anticipado del proceso, en atención a lo regulado en el inciso 1 del artículo 473 del CPC. No cabe, por tanto,
(2)
Publicado en El Peruano, 4 de enero de 1998, p. 36.
971
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
recurrir a la analogía, para interpretar los alcances de la norma, en el caso de la
audiencia única que regula el procedimiento ejecutivo. En caso hubiera necesidad
de actuar medio probatorio y se hubiera citado a las partes para una nueva fecha
y tampoco ambas concurren, se dará por concluido el proceso sin mayores distinciones. La explicación de la necesaria presencia de las partes a la audiencia de
pruebas se justifica en el principio dispositivo que rige el proceso civil. Las partes
son las únicas, que tienen la posibilidad de aportar los hechos al proceso y de
hacer realidad su materialización en el proceso, a través de su actuación probatoria. Es una actividad de exclusiva competencia de las partes, donde la actividad
del juez no tiene natural cabida. Como señala la norma, la conclusión del proceso
procede en el supuesto que ambas partes no concurran a la audiencia de pruebas, pero no así cuando esa inasistencia se produce en la audiencia de saneamiento. Como señala la Casación Nº 592-96-Lima(2), “la interpretación de esta
norma debe ser restrictiva, por su naturaleza sancionadora. El ofrecimiento de
medios probatorios para sustentar las excepciones, no convierte a la audiencia de
saneamiento en una de pruebas”.
JURISPRUDENCIA
Es procedente el archivamiento del proceso cuando no concurren las partes a la Audiencia
en reiteradas oportunidades, a pesar de habérseles notificado (Exp. Nº N-332-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurídica, p. 374).
Es nula la resolución que declara concluido el proceso por inconcurrencia de las partes a
la audiencia de pruebas si no se ha verificado el emplazamiento al codemandado.
El acto de notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales (Exp. Nº 1155-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 344).
“... El fundamento de dar por concluido el proceso por la inasistencia de las partes a la
audiencia de pruebas no es otro que el de sancionar dicha inasistencia, dada la trascendencia de este acto procesal, ya que sin la actuación de pruebas no es posible lograr un
pronunciamiento adecuado sobre el fondo del conflicto de intereses o de la incertidumbre
jurídica, en consecuencia carece de objeto la prosecución del proceso” (Cas. Nº 592-96Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 328-329).
En un proceso contencioso, al no haber concurrido ambas partes a la audiencia conciliatoria se regulará por lo establecido para la audiencia de pruebas, contemplada en el artículo
203 del CPC (Exp. Nº 1269-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 119-120).
De acuerdo a nuestro ordenamiento procesal no existe tolerancia de tiempo para las diligencias (Exp. Nº 1318-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecuto-
972
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
rias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 182-183).
Tratándose de una audiencia de conciliación la sanción prevista en el artículo 203 del
Código Procesal Civil se refiere única y exclusivamente a la audiencia de pruebas, dada la
trascendencia de este acto procesal (Exp. Nº 1345-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 233-234).
“… No solo al Juez se le reconoce un papel protagónico para gestionar la prueba que
conduzca a conocer la verdad de los hechos, sino también que es un derecho subjetivo de
las partes a intervenir en la actividad probatoria para demostrar la razón de sus afirmaciones y bajo esta concepción el derecho constitucional a probar como expresión de un debido proceso, en el caso de autos, ha sido ignorado, con lo que evidentemente se ha configurado la causal de contravención de normas que rigen el proceso” (Cas. Nº 1426-99/
Junín, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 65-68).
“... Conforme lo prescribe el artículo doscientos tres del citado cuerpo legal adjetivo (C.P.C.),
la fecha fijada para la audiencia de pruebas es inaplazable, siendo facultad del juez autorizar a una de las partes, solo si prueba un hecho grave o justificado que impida su presencia, a actuar mediante representante, mas no a suspender la misma...” (Cas. Nº 3211-99Puno, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 326-327).
973
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EL ACTA DE LA AUDIENCIA
ARTÍCULO 204
El Secretario respectivo redactará un acta dictada por el Juez
que contendrá:
1. Lugar y fecha de la audiencia, así como el expediente al
que corresponde;
2. Nombre de los intervinientes y, en su caso, de los ausentes; y,
3. Resumen de lo actuado.
Los intervinientes pueden sugerir al Juez la adición, precisión
o rectificación de alguna incidencia.
Para la elaboración del acta el Secretario respectivo puede usar
cualquier medio técnico que la haga expeditiva y segura.
El acta será suscrita por el Juez, el Secretario y todos los intervinientes. Si alguno se negara a firmarla, se dejará constancia
del hecho. El original del acta se conservará en el archivo del
Juzgado, debiendo previamente el Secretario incorporar al expediente copia autorizada por el Juez.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 207, 472.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M.. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 125, 130, 207.
art. 97, 98.
art. 109, 110.
art. 126.
Comentario
En las audiencias rige el principio de oralidad, en oposición al principio de
escritura que involucraba las actuaciones del derogado Código de Procedimientos Civiles. Este principio permite que los actos procesales se realicen a viva voz,
en audiencias, que luego requieren se plasmen en un documento en el que se
precise el lugar y fecha de la audiencia, así como el expediente al que corresponde; el nombre de los intervinientes y, en su caso, de los ausentes; y, el resumen
de lo actuado. Además, los intervinientes pueden sugerir al Juez la adición, precisión o rectificación de alguna incidencia. A pesar que el inciso 2 no lo precise, la
identificación de los intervinientes no solo debe extenderse al nombre sino a consignar los datos relevantes de su documento de identidad, haciendo la salvedad
de haber cumplido con sufragar en las últimas elecciones. En caso que intervengan los abogados de las partes, estos deberán identificarse con su Carné del
Colegio de Abogados respectivo.
974
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Un elemento importante que debe hacer referencia el acta, es dejar constancia
que la audiencia se ha realizado de manera pública, salvo las circunstancias que
justifiquen que sea privada. Ello es atendible porque a través de esta publicidad,
se permite el control popular sobre la jurisdicción, como cualquier otra de las funciones del Estado.
La redacción del acta puede ser a manuscrito o mediante tipeo. Clásicamente
para la redacción de las actuaciones judiciales se recurría a los manuscritos, los
mismos que deberían ser redactados con letra legible en un libro de actas; luego
con la incorporación de la máquina de escribir mecánica a las actuaciones judiciales estas se desglosaron para insertarse al expediente; práctica que se mantiene
hasta la fecha, habiéndose reemplazado en algunos despachos la máquina de
escribir por el ordenador.
El acta será suscrita por el Juez, el Secretario y todos los intervinientes. Una
tradición en la judicatura reserva el lado izquierdo de la página que contiene el
acta para la firma del juez y la derecha para las partes.
No genera mayor incidencia la negación de alguno de los intervinientes a firmar el
acta, para lo cual, es indispensable que se deje a continuación constancia del hecho.
Dice la norma que el original del acta se conservará en el archivo del Juzgado,
debiendo previamente el Secretario incorporar al expediente copia autorizada por el
Juez; sin embargo, este último extremo es rediseñado en la práctica, porque el acta
es redactada por duplicado, siendo suscrita por los intervinientes ambas, a la vez.
JURISPRUDENCIA
Las cintas de audio y vídeo deben ser reconocidos por sus autores o responsables, debiendo dejar constancia el juez de los hechos que observe y de los que indiquen los intervinientes. Actuar en contrario se equipararía a la figura de una prueba no actuada, puesto
que el resultado de la misma, no consta en autos. Dicha actuación es imposible de convalidación, así como, tampoco puede disponer el colegiado su actuación porque se atenta
contra el derecho a la defensa y el debido proceso (Exp. Nº 4243-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 414-415).
A pesar que el juez admite como medio probatorio la cinta de vídeo, la misma que es
visualizada en audiencia, pero no se transcribe en las actas su contenido ni las apreciaciones que se hubieren hecho sobre él; es nula la sentencia que se fundamenta en dicho
medio probatorio bajo el argumento que no aporta mayores elementos.
Para que la Sala pueda valorar la cinta de vídeo ofrecida como prueba, el juez debió
transcribir la visualización de éste, en el acta de audiencia; a fin que el colegiado tenga
conocimiento de lo visualizado, al sentenciar (Exp. Nº 647-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 380-381).
975
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACTUACIÓN FUERA DEL LOCAL DEL
JUZGADO
ARTÍCULO 205
Si por enfermedad, ancianidad u otro motivo que el Juez estime
atendible, un interviniente está impedido de comparecer al local del Juzgado, su actuación procesal puede ocurrir en su domicilio, en presencia de las partes y de sus Abogados si desearan concurrir.
Cuando se trate del Presidente de la República, de los Presidentes de las Cámaras Legislativas y del Presidente de la Corte
Suprema, la audiencia o solo la actuación procesal que les corresponda puede, a su pedido, ocurrir en sus oficinas.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
art. 286, 472.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.N. Argentina
art. 203.
art. 436.
Comentario
La norma no puede dejar de apreciarse al margen del artículo 203 del CPC,
que regula la concurrencia personal de los convocados para la audiencia, la misma que se realizará en el local del juzgado; también el referido artículo 203 considera que “solo si prueba un hecho grave o justificado que impida su presencia, el
juez autorizará a una parte a actuar mediante representante”. Véase que la norma
(artículo 203) se aleja de la comparecencia personal para permitir la intervención
por medio de representante; situación distinta a la que hace referencia el artículo
205 en comentario, pues, aquí, reafirmando la concurrencia personal de los convocados, está se mantiene con la diferencia que, su actuación procesal puede
ocurrir en su domicilio, en presencia de las partes y de sus Abogados si desearan
concurrir. La permeabilidad de la norma, en cuanto al lugar para la actuación procesal es un complemento para materializar el deber de comparecer que tiene toda
persona, al proceso. Nótese que la redacción del artículo no hace expresa referencia a la imposibilidad de las partes, sino a la de los intervinientes, quienes
tienen el deber de comparecer a diferencia de la carga de las partes. En tal sentido, no habrá justificante que impida su intervención en el proceso a personas
ajenas a las partes, cuando sean estas citadas para comparecer. La omisión de
este deber puede generar respuestas de sanciones pecuniarias, como el caso de
976
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
los peritos o de índole personal, como la conducción de grado o fuerza, en caso
de los testigos. Esto significa que solo las partes podrían actuar mediante apoderado; situación que no es extensiva para otras personas ajenas a esa condición,
como los peritos o testigos; estos tienen el deber de comparecer personalmente
el proceso, al margen que su presencia física se materialice en el local del juzgado o en otras dependencias o sedes.
No corresponde este deber solo a las personas propuestas por las partes, sino
que el juez puede ordenar la citación de oficio, de las mencionadas por las partes
en los escritos del proceso o cuando resultare de otras pruebas producidas, que
tuvieren conocimiento de hechos que pudieren gravitar en la decisión de la causa.
En tal sentido, debe apreciarse esta citación de oficio, bajo el ejercicio de las
facultades que señala el inciso 2 artículo 51 del CPC.
Por otro lado, a pesar que la ley contienen una mención explicita acerca del
lugar en el cual corresponde dictar las resoluciones (ver inciso 1 artículo 122), ella
no necesariamente debe coincidir con la sede o recinto donde funciona el órgano
competente para pronunciarlas. Decimos ello porque, excepcionalmente, cabe la
posibilidad que las resoluciones se emitan fuera de dicha sede, cuando se tenga
que tomar la declaración testimonial o de parte, en el domicilio de la persona que
se encuentra imposibilitada de concurrir a la sede del juzgado; o cuando se realiza
la inspección judicial en lugares o cosas no transportables al recinto del juzgado.
En estos tres supuestos, enfermedad, ancianidad u otro motivo que el Juez
estime atendible, la propia norma señala el lugar donde se actuarán las diligencias, esto es, en el domicilio del compareciente, en presencia de las partes y de
sus Abogados si desearan concurrir.
El deber de comparecer no se exceptúa –según el artículo 205 del CPC– cuando se trate del Presidente de la Republica, de los Presidentes de las Cámaras
Legislativas y del Presidente de la Corte Suprema, quienes declararán en la audiencia o en la actuación procesal, que ocurrirá en sus oficinas. Dichas prerrogativas deben reconocerse cuando los funcionarios estén en el cargo y no cuando
haya cesado.
977
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
UNIDAD DE LA AUDIENCIA
ARTÍCULO 206
La audiencia de pruebas es única y pública. Si por el tiempo u otra
razón atendible procediera la suspensión de la audiencia, esta será
declarada por el Juez, quien en el mismo acto fijará la fecha de su
continuación, salvo que tal previsión fuese imposible.
Si la naturaleza de lo controvertido así lo exigiera, el Juez puede ordenar que la audiencia se realice en privado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.N.A.
D.S. 017-93-JUS
art. 472.
arts. 170, 172.
art. 10 párr. 1.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M.. Iberoamérica
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
art. 128.
arts. 7, 96.
art. 125.
arts. 274, 275.
Comentario
1. La publicidad de las audiencias es una expresión de la fiscalización popular
sobre la actividad judicial de los magistrados. Esta publicidad se contrapone al
método escrito que regía con el Código de Procedimientos derogado y tiene rango
constitucional, tal como se aprecia del inciso 4 del artículo 139 de la Constitución
Política.
La publicidad se sustenta en que los actos procesales sean conocidos incluso
por quienes no sean parte en el proceso. La regla general que establece el Código
es que las audiencias sean públicas a menos que los jueces atendiendo a la
naturaleza de la pretensión que se discute, dispusieran lo contrario, como en los
casos de divorcio por causal, filiación y otros que afecte la intimidad y el honor de
las personas. En ese sentido, la última parte del artículo en comentario recoge la
privacidad de la audiencia de pruebas.
La publicidad también le exige al juez mantener un punto de equilibrio entre
esta y la intimidad de la propia persona; esto se plantea como un caso de discusión, en el supuesto que se utilice los medios de difusión masiva, como radio o
televisión, para trasmitir las audiencias públicas de los procesos civiles, como
garantía de la función jurisdiccional.
978
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Otro factor importante para la publicidad en las audiencias es el anuncio anticipado, las que mayormente operan con las personas citadas para ella.
2. La publicidad, como regla general, se explica porque la actividad procesal
es una función pública, en tal virtud, constituye una garantía de su eficacia que los
actos que la conforman se realicen en escenarios que permitan la presencia de
quien lo quisiera. El servicio de justicia debe dar muestras permanentes a la comunidad que su actividad se desenvuelve en un ambiente de claridad y transparencia,
para ello, que mejor ocasión que convertir en actos públicos todas sus actuaciones.
Se dice que este conocimiento, por parte de los justiciables, de la actividad judicial
les concede la seguridad que el servicio que se brinda es correcto
3. Otra de las reglas que consagra este artículo es “si por el tiempo u otra razón
atendible procediera la suspensión de la audiencia, esta será declarada por el
Juez, quien en el mismo acto fijará la fecha de su continuación, salvo que tal
previsión fuese imposible”. En ese sentido, en caso que la declaración de parte o
testigos fuere admisible el juez mandará recibirlas en la audiencia de pruebas.
Cuando el número de personas ofrecidas por las partes para declarar permitiere
suponer la imposibilidad que todos declaren en la misma fecha se señalaran tantas audiencias como fueren necesarias en días seguidos, determinando cuales
depondrán en cada una de ellas.
En caso de suspensión de audiencia, para continuarla en los siguientes, esta
nueva citación por cedula es innecesaria pues los declarantes quedarán citados
en el mismo acto en que se dispone la suspensión, del día y hora en que continuará la audiencia para lo cual se les requerirá la firma del acta
4. Otra de las reglas a tener en cuenta en la audiencia de pruebas es el orden
de actuación de los medios de prueba. El artículo 208 del CPC señala el siguiente
orden: inspección judicial, peritos, testigos, reconocimiento y exhibición y declaración de parte.
En algunas legislaciones se contempla la posibilidad de la audiencia supletoria, que no implica una audiencia opcional para el testigo, de forma tal que este
pueda elegir a su antojo entre una u otra fecha para su asistencia, sino que frente
a eventualidades, el testigo tenga la posibilidad de tener una fecha cierta para
declarar como una segunda opción. Esta segunda audiencia supone que el testigo habrá de acreditar la existencia de una justa causa de incomparecencia para la
primera o que será traído a aquélla con fuerza pública y se le aplicará la multa.
979
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INCAPACIDAD CIRCUNSTANCIAL
ARTÍCULO 207
No participará en la audiencia, a criterio del Juez, el convocado
que al momento de su realización se encuentre manifiestamente incapacitado.
El Juez tomará las medidas que las circunstancias aconsejen,
dejando constancia en acta de su decisión.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 194 párr. 2, 204, 222, 229 inc 1, 472.
art. 10 párr. 1.
Comentario
La norma regula la posibilidad que los participantes en la audiencia de pruebas
se encuentren imposibilitados, no de concurrir a ella, sino de participar en ella.
Nótese que la norma exige que el convocado esté presente en la audiencia de
pruebas, y que al momento de su realización, suceda un hecho no previsto, que lo
torne manifiestamente incapacitado para participar.
La redacción abierta de la norma, permite un amplio espectro de supuestos,
que de manera inesperada, imposibiliten la actuación del medio de prueba ordenado. Según la trascendencia del evento podría solo llevar a suspender la audiencia por breve termino, para continuarla luego, o diferir para otra fecha a fijarse.
Sobre el particular se ha dado casos de personas que por el impacto de lo que
están viviendo o van a vivir, en la actuación de pruebas, llegan a un estado de
emoción tal, que les provoca desvanecimientos u otras repercusiones a su salud,
en pleno desarrollo de la audiencia de pruebas; situación que justifica su no participación, por la incapacidad circunstancial sufrida. Bajo tales circunstancias, se
deja “a criterio del juez” la determinación acerca de la incapacidad del interviniente para participar en la audiencia, sin hacer distinciones, si se trata de partes o de
terceras personas. Además de ello, el juez debe tomar las medidas que las circunstancias aconsejen, dejando constancia en acta de su decisión; en tal sentido,
si un testigo es pasible de una incapacidad circunstancial, no solo evitará tomar
su declaración sino que ordenará el traslado o atención a un centro de salud para
su recuperación u observación, si fuere el caso.
980
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACTUACIÓN DE LAS PRUEBAS
ARTÍCULO 208
En el día y hora fijados, el Juez declarará iniciada la audiencia y
dispondrá la actuación de las pruebas en el siguiente orden:
1. Los peritos, quienes resumirán sus conclusiones y responderán a las observaciones hechas por las partes a sus informes escritos;
2. Los testigos con arreglo al pliego interrogatorio presentado, a
quienes el Juez podrá hacerles las preguntas que estime convenientes y las que las partes formulen en vía de aclaración;
3. El reconocimiento y la exhibición de los documentos;
4. La declaración de las partes, empezando por la del demandado.
Si se hubiera ofrecido inspección judicial dentro de la competencia territorial del Juez, se realizará al inicio junto con la prueba pericial, pudiendo recibirse esta y otros medios probatorios
en el lugar de la inspección, si el Juez lo estima pertinente.
Cuando las circunstancias lo justifiquen, el Juez, en decisión
debidamente motivada e inimpugnable, ordenará la actuación
de la inspección judicial en audiencia especial.
Cuando los mismos medios probatorios hayan sido ofrecidos
por ambas partes, se actuarán primero los del demandante.
La actuación de cualquier medio probatorio ofrecido deberá ocurrir antes de la declaración de las partes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.N.A.
C.D.I.P.
LEY 26572
LEY 26636
LEY 27444
arts. V, 55, 192, 213, 222, 246, 258, 259, 260, 262, 272,
286, 471, 472, 478 inc. 11, 491 inc. 10.
art. 171.
art. 400.
arts. 34 inc. 5, 75.
art. 68.
art. 148.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 431
Comentario
La norma presenta diversas reglas para la actuación de los medios probatorios. La primera se refiere a la prelación en atención a la naturaleza del medio que
se pretende actuar.
981
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En ese orden, las declaraciones de las partes serán los últimos medios que se
actuarán en la etapa probatoria, ello es atendible porque luego del debate probatorio habrá mayor información recogida en el proceso, la misma que permitirá ser
apreciada y esclarecida, en el interrogatorio a las partes.
La primera actuación se refiere a la inspección judicial, denominada también
examen o reconocimiento judicial. Es la percepción sensorial directa efectuada
por el juez sobre cosas, lugares o personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o características, todos ellos relacionados con los puntos controvertidos del proceso, a través de la percepción común del juez este recoge las
observaciones directamente por sus propios sentidos, sobre las cosas y personas
que son objeto de la litis.
Nótese que este orden de prelación, en el reconocimiento judicial, opera siempre y cuando la inspección judicial ofrecida se realice dentro de la competencia
territorial del Juzgado. En este caso, se realizará junto con la prueba pericial,
pudiendo recibirse ésta y otros medios probatorios en el lugar de la inspección, si
el Juez lo estima pertinente.
Este orden de prelación no se aplica por tanto a las inspecciones judiciales a
practicarse fuera de la circunscripción territorial, esto es, a las que se diligencian
mediante exhorto. La actividad probatoria, en aras de la celeridad procesal, puede
iniciarse en este caso con la intervención de los testigos si lo hubiere; ello es
atendible porque la inmediación del medio probatorio, por parte del juez natural
del proceso, se ha visto trastocado por la competencia territorial, por tanto, en
nada contribuye esperar la remisión del exhorto que contiene la inspección comisionada.
La segunda regla que impone el debate probatorio es: “cuando los mismos
medios probatorios hayan sido ofrecidos por ambas partes, se actuarán primero
los del demandante”. Caso contrario, en la declaración de las partes, se empieza
por la del demandado.
La tercera regla considera –a pesar de lo regulado en la primera parte del
artículo 203– que el diligenciamiento de los medios probatorios puede realizarse
en el lugar de la inspección judicial, siempre y cuando el juez lo estime pertinente.
Otra de las reglas a tener en cuenta en la audiencia de pruebas es el orden de
actuación de los medios de prueba. El artículo 208 del CPC señala el siguiente
orden: inspección judicial, peritos, testigos, reconocimiento y exhibición y declaración de parte. El cumplimiento estricto de este orden por la judicatura, en la actuación de los medios probatorios, viene provocando respuestas como la suspensión
de la audiencia de pruebas, ante la imposibilidad de actuar una de ellas, no obstante la existencia de los otros medios que si pudieran realizarse, lo cual origina
un considerable aplazamiento, afectando el principio de economía y celeridad procesal; véase el caso, que ante la imposibilidad de realizar la inspección judicial, no
982
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
se podría recurrir a la actuación de la pericia o tomar la declaración de los testigos
presentes, por afectar el orden preestablecido para la actuación de éstas. Frente
a ello debemos tener en cuenta que el inciso 1 del artículo 50 del CPC señala
como deber del juez, dirigir el proceso, velar por su rápida solución, para lo cual
debe adoptar medidas convenientes para impedir su paralización; en tal sentido,
obra el Acuerdo de Sala Plena de la Corte Suprema de la República, de fecha 31
de julio de 2003 que aprueba la propuesta sobre el orden de prelación en la actuación de los medios de prueba y dispone que “a fin de evitar las reiteradas suspensiones de las audiencias de prueba y con ella el retardo en el trámite procesal,
observando discrecionalmente, acorde al caso concreto, la prelación establecida
en la acotada norma legal, excepto para el caso de la declaración de parte que
deberá guardar siempre el último lugar de actuación”. Esto significa que, en tanto,
se realiza la inspección judicial, se podría ir practicando las pericias ordenadas o
recabando las testimoniales, siempre y cuando el objeto de litigio así lo permita(1).
Por último, es de resaltar que cuando son varios los codemandados, la norma
no restringe a que su declaración se tome por separado, como es en el caso de
los testigos, sin embargo, se considera saludable para recabar mejor la información que puedan trasmitir las partes al proceso, que estás sean interrogadas de
manera separada. Si bien los codemandados forman una sola parte (en el supuesto que sean considerados litisconsortes necesarios) está limitación podría
extenderse a la pluralidad de sujetos que actúan bajo la figura del litisconsorcio
facultativo, pues, allí no hay comunidad de intereses que defender.
JURISPRUDENCIA
“... El juez al haber puesto en conocimiento de las partes el informe pericia recién en el
acto de la audiencia de pruebas ha atentado contra el debido proceso, desde que éstas
han visto limitado su derecho a analizar dicho medio probatorio y a efectuar los cuestionamientos correspondientes...” (Exp. Nº 337-98, Sala Civil para Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 283).
(1)
El contenido de la Resolución de Acuerdo de Sala Plena citado, aparece en el anexo del trabajo.
983
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONFRONTACIÓN
ARTÍCULO 209
El Juez puede disponer la confrontación entre testigos, entre
peritos y entre estos, aquéllos y las partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
art. 472.
arts. 130, 131.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 254.
art. 152.
arts. 202, 230.
art. 448.
Comentario
Cuando aparecen en el proceso declaraciones de partes o testigos que se
contradicen entre sí, se hace necesario, como complemento indispensable del
interrogatorio, el careo entre ellos. La base de este careo es la existencia de declaraciones contradictorias.
Se entiende por careo la confrontación que el juez hace de dos testigos que
declaran hechos contradictorios, en presencia de las partes. Es el enfrentamiento
cara a cara, interrogando a ambas al mismo tiempo sobre un hecho y constatar la
concordancia o discordancia de sus declaraciones, ya sea por necesidad de aclararlas o determinar cuál es la verdadera, ante las contradicciones. El careo aparece como una prueba a posteriori, una vez vertidas las declaraciones.
La importancia de esta diligencia es enorme, porque esa confrontación permite apreciar mejor la sinceridad de los testigos y sirve para que estos precisen sus
recuerdos e insistan en sus versiones o las corrijan. Para Falcón(1), “de todas las
declaraciones orales, el careo es posiblemente la más apta para poder tomar
cabal conocimiento de la cuestión con relación a los puntos de discrepancia y
apreciar los dichos de los distintos protagonistas en función, no solo de lo que
dicen, sino especialmente mediante el lenguaje corporal, que por la situación de
tensión que propone el careo, aumenta su expresión”.
La confrontación es una práctica constante en el proceso penal, la misma que
se ha incorporado al proceso civil recientemente. A diferencia del proceso penal,
la confrontación solo es permitida entre partes y testigos, pero jamás entre testi-
984
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
gos; situación última que si se permite en el proceso civil, como se advierte del
comentario a la presente norma.
El careo también puede ser bilateral, cuando se enfrentan dos personas y
multilateral, cuando se enfrentan varias. En el proceso civil no se encuentra regulado el careo multilateral.
(1)
FALCÓN, op. cit. T. 2, p. 393.
985
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INTERVENCIÓN DE LOS ABOGADOS
ARTÍCULO 210
Concluida la actuación de los medios probatorios, el Juez concederá la palabra a los abogados que la soliciten.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.N.A.
art. 472.
art. 173.
Comentario
1. La norma regula el informe in voce, el mismo que se materializa al finalizar el
debate probatorio. Según Couture, el informe in voce, es la exposición oral que
uno o mas abogados formulan ante el juzgado, en los casos establecidos por la
ley, sustentando la tesis que defienden y patrocinan.
Es la exposición oral que hacen los abogados en una etapa del proceso, para
reafirmar los alegatos que sirven de sustento a la pretensión del litigante que
patrocinan. Para la Ley Orgánica del Poder Judicial, constituye uno de los derechos del abogado patrocinante, el informar verbalmente o por escrito en todo proceso judicial, antes que se ponga fin a la instancia (ver inciso 5 artículo 289 y
artículo 155 de la LOPJ).
2. Para Ángel Osorio, la justicia sustanciada por medio de la palabra cumple
tres fundamentos. Uno de ellos, es la de la ley natural, porque el hombre se entiende mejor con sus semejantes mediante y a través de la palabra; de ahí que en
el curso del informe de un letrado, el juez se le puede ocurrir numerosas dudas o
aclaraciones que cabe plantear o esclarecer en el acto dirigiéndose al informante.
Agrega, por algo, la sabiduría popular estableció el aforismo “hablando se entiende la gente”. En esa línea de pensamiento, también nuestra Ley Orgánica del
Poder Judicial se enmarca, pues, en el artículo 136 de ella dice: “Los abogados
están obligados a absolver las preguntas y aclaraciones que deseen hacerles los
magistrados en el curso de sus informes”.
Los otros fundamentos que esgrime Osorio se refieren a la economía de tiempo y a la necesidad de la publicidad que se viabiliza con el informe in voce.
El informe oral tiene algunas características, como: opera en el proceso, no es
practicada por la parte sino por sus abogados, tiende a preparar la decisión de la
controversia, aporta el material de conocimiento y la regular tramitación del proceso, se encamina a obtener una solución favorable a las pretensiones del solicitan-
986
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
te, se expresa a través de la oralidad, su forma y contenido se ajustan a las reglas
de lealtad y probidad; y además, no excede “los límites del respeto y de la decencia, o si incurre en disgresiones ajenas a los hechos controvertidos, o se exceda
en el tiempo señalado para el informe” ver artículo 136 de la LOPJ.
3. Para realizar un buen informe oral sería importante apreciar la opinión de
Podetti(1) al respecto: “un buen alegato oral debe ser breve, conciso y concreto.
Conviene empezar con una esquemática exposición de los hechos controvertidos, destacando a quien correspondía su prueba, para analizar luego y con relación a cada hecho, las pruebas aportadas. El letrado debe procurar, con su exposición convencer al juez que la prueba, en sus aspectos particulares y en su conjunto, ha sido favorable a las pretensiones del litigante a quien patrocina. Es obvio
que, en razón que la persona a la cual va dirigido el alegato, el juez, es también un
técnico del Derecho y el director de los procedimientos cumplidos, la discusión del
derecho aplicable, cuando se haga, debe ser precisa y la merituación de la prueba, concreta. Las divagaciones, las generalidades, la exposición de doctrinas conocidas, las repeticiones y otros vicios del orador común, deben ser cuidadosamente excluidos de un alegato forense, porque perjudica a quien cae en ellos en
lugar de beneficiarlo”.
(1)
PODETTI, Ramiro. Tratado del proceso laboral. T. 1, p. 315, citado por RILLO CANALE, Oscar. “informe in
voce”, en Enciclopedia Jurídica Ameba. T. XV. Bibliografía Ameba. Buenos Aires, p. 745.
987
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONCLUSIÓN DE LA AUDIENCIA
ARTÍCULO 211
Antes de dar por concluida la audiencia, el Juez comunicará a
las partes que el proceso está expedito para ser sentenciado,
precisando el plazo en que lo hará.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 472, 478 inc. 12, 497 inc.11.
Comentario
1. En los sistemas procesales concurren dos modelos, la oralidad y la escritura, como principios del procedimiento civil.
Nuestro Código acoge el primero, la oralidad. Debe precisarse que este procedimiento oral, se caracteriza por la prevalencia de la palabra sobre la escritura; de
ahí que Vescovi(1) acertadamente aconseja que deberíamos llamarlo “proceso por
audiencias”, ya que en esta se realiza la parte sustancial del proceso.
Los procesos que hoy se consideran como orales, tienen en general una fase
de proposición escrita, una o dos audiencias orales (prueba y debate; a veces
inclusive sentencia dictada al final de la última) y luego recursos de apelación o
casación, también escritos; son por lo tanto, mixtos. Nótese que la oralidad propiamente dicha se muestra en las audiencias, en la que se desarrolla el debate
probatorio, concurriendo a ella, además, otros principios como la inmediación,
concentración y publicidad.
2. La norma en comentario, es importante por ser una expresión de esta oralidad, porque comunica la conclusión de las audiencias, en la que se ha concentrado toda la actividad probatoria, la misma que ha llegado a su fin.
El proceso por audiencias, según Vescovi, es el que mejor se compagina con
el principio de concentración, que propende a reunir toda la actividad procesal en
la menor cantidad posible de actos y a evitar la dispersión, lo cual, por otra parte,
contribuye a la aceleración del proceso. Es fundamental que dicha concentración
se cumpla fundamentalmente por medio de la audiencia, realizándose la parte
fundamental del procedimiento en un solo acto (aun cuando haya que prolongarla
(1)
988
VESCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Temis. Bogotá, 1984, p. 59.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
si no se puede agotar en una fecha) en el que se concentran la recepción de la
prueba, el debate oral y la sentencia.
3. La comunicación que hace el juez que los autos se encuentran expeditos
para ser sentenciados, genera dos efectos: a) la interrupción del plazo del abandono, pues, conforme refiere el artículo 350 inciso 3 CPC no procede, en los
procesos que se encuentran para sentencia, salvo que estuviera pendiente actuación cuya realización dependiera de una parte; y b) el inicio del computo del plazo
para sentenciar. Este plazo varía según el proceso que se trate; por citar, en el
abreviado, se aplica 25 días (ver inciso 11 artículo 491 del CPC) y en el de conocimiento, 50 días (ver inciso 12 artículo 478 del CPC).
JURISPRUDENCIA
Merece declarar la nulidad de la sentencia expedida sin haber declarado la prescindencia
de una prueba admitida.
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo
disposición distinta (Exp. Nº 317-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 210-211).
Debe declararse la nulidad de la sentencia si se ha pronunciado sin tener a la vista un
medio probatorio, cuya prescindencia no se declaró (Exp. Nº 836-95, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 217-218).
(1)
Vescovi Enrique, Teoría general del proceso, Temis, Bogotá, 1984, p. 59
989
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ALEGATOS
ARTÍCULO 212
Dentro de un plazo común que no excederá de cinco días desde
concluida la audiencia, los Abogados pueden presentar alegato
escrito, en los procesos de conocimiento y abreviado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
art. 472.
art. 69.
Comentario
Concluída la audiencia a que refiere el artículo 211, se comunica a las partes
que los autos se encuentran expeditos para sentenciarse, a fin que sus abogados
presenten sus alegatos escritos, siempre que se trate de procesos de conocimiento y abreviado; en tal sentido, también véase lo que señala el artículo 155 de
la LOPJ al respecto.
Resulta coherente que los alegatos por escrito solo se extienda a dichos procesos y no a los sumarísimos o ejecutivos, pues, por su diseño procesal, las
decisiones finales se emiten de manera casi inmediata, en audiencia. Así lo señala el artículo 555 del CPC.
La alegación es el acto mediante el cual, cualquiera de las partes, en apoyo de
una determinada petición, afirma o niega la existencia de un hecho o la aplicabilidad o inaplicabilidad de una norma jurídica a ese hecho. Nótese que se trata
siempre de actos que le corresponde solo a las partes, en atención al principio
dispositivo que rige el proceso civil. Las partes son las únicas que pueden aportar
el material fáctico susceptible de apoyar sus respectivas posturas procesales,
quedando prohibido el juez de la posibilidad de incorporar al proceso hechos no
afirmados por ninguno de los litigantes; sin embargo, ello no altera que pueda
invocar el iura novit curia, a su decisión
Los alegatos pueden darse en dos niveles, de hecho y de derecho. Los primeros, afirman la existencia o inexistencia de un determinado hecho, encaminada a
fundamentar una petición procesal para lograr una decisión judicial favorable; los
alegatos de derecho consisten en la afirmación que una norma jurídica es aplicable o inaplicable al hecho o hechos invocados. Es un complemento de las alegaciones de hecho, cuya omisión o erróneo manejo por las partes se suple o rectifica con el iura novit curia.
990
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Los alegatos de cualquiera de las partes genera efectos importantes para el
proceso, pues, este los adquiere en forma definitiva, de manera que los datos que
ingresan al proceso, son de carácter común, susceptible de beneficiar o de perjudicar a ambas partes por igual. Se trata de una aplicación del principio de adquisición.
La afirmación de los hechos contenidos en la alegación impone, a quien la
formula, la carga de la prueba, salvo presunción legal.
Por último, en aras de la congruencia procesal, el juez no puede invocar en sus
decisiones alegaciones no formuladas por las partes. Debe pronunciarse, sobre
aquellas que resulten conducentes para la solución del conflicto.
991
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo III
DECLARACIÓN DE PARTE
ADMISIBILIDAD
ARTÍCULO 213
Las partes pueden pedirse recíprocamente su declaración. Esta
se iniciará con una absolución de posiciones, atendiendo al pliego acompañado a la demanda en sobre cerrado.
Concluida la absolución, las partes, a través de sus Abogados y
con la dirección del Juez, pueden hacerse nuevas preguntas y
solicitar aclaraciones a las respuestas. Durante este acto el Juez
puede hacer a las partes las preguntas que estime convenientes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
LEY 26636
arts. II, 192 inc. 1, 208, 209, 214 a 221, 294, 300, 591,
700.
art. 122.
art. 32
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 128.
art. 203.
arts. 94, 95, 96, 97, 98.
Comentario
1. Los hechos, objeto de prueba, comúnmente suceden antes del proceso.
Cuando aparecen dejan huellas de su paso impresas en las cosas o en los sentidos de las personas que pudieron intervenir en ellos o presenciarlos; esto significa que ese conocimiento puede provenir por dos principales fuentes: de las propias partes y de los testigos, entendidos estos como terceros extraños a la relación procesal.
Dentro del concepto general de declaración de parte, podemos distinguir aquella
especie de declaración o testimonio en el que los hechos contenidos son perjudiciales para el declarante, de aquella otra en la que el testimonio carece ya de ese
efecto siquiera de una directa e inminente finalidad probatoria, pues se trata de la
declaración favorable al declarante, o de una simple narración informativa o aclarativa.
992
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Debemos apreciar la declaración de parte, bajo los alcances de la confesión,
entendida esta como el testimonio que una de las partes hace contra si misma, es
decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho
susceptible de producir consecuencias jurídicas a su cargo; por tanto, para que la
declaración de parte, sea considerada como prueba debe ser formulada por quien
es parte en el proceso, sobre hechos de su conocimiento personal, desfavorables
al declarante y favorables a la otra parte.
La norma nos exige diferenciar la declaración de la confesión. Si bien toda
confesión constituye una declaración, un testimonio, no toda declaración apareja
una confesión, en tanto, su contenido no sea desfavorable para el confesante o
favorable para el adversario.
La declaración de hechos que resultan favorables para el propio declarante, no
reviste el carácter de una confesión, pues, nadie puede ser testigo en su propia
causa. El fundamento o razón de ser de esta prueba se apoya en consideraciones
psicológicas y morales, pues reposa en la premisa que si bien puede suponerse
que el hombre mienta para favorecerse o favorecer a un tercero, difícilmente lo
hará cuando la declaración lo perjudica.
2. El artículo en comentario señala que la declaración de parte se iniciará con
una absolución de posiciones, atendiendo al pliego acompañado a la demanda en
sobre cerrado. Para Kielmanovich(1), las posiciones son las proposiciones afirmativas juramentadas que dirige una parte (ponente) a su contraria (absolvente) a fin
que esta se expida en forma afirmativa o negativa en cuanto a la existencia o
inexistencia de los hechos desfavorables contenidos en aquélla y que se refieren
a la actuación personal de la segunda o al conocimiento que ella pudiera eventualmente tener acerca de los mismos.
El efecto de la confesión que se busca con la declaración de parte puede ser
provocada por el adversario o por el juez cuando conduce el interrogatorio. En
este último extremo, la última parte del artículo 213 del CPC faculta a que los
jueces puedan hacer a las partes las preguntas que estime convenientes. Tales
preguntas han de ser formuladas de manera concreta, clara y precisa, de tal manera que el absolvente pueda contestar en forma afirmativa o negativa estas.
Nuestro Código no regula la confesión espontánea, que opera extrajudicialmente. Solo se remite a la provocada y al interior del proceso.
3. La confesión se puede obtener mediante dos mecanismos: la absolución de
posiciones y el libre interrogatorio. Para Palacio, la absolución de posiciones es la
(1)
Op. cit., p. 478.
993
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
declaración prestada en juicio por cualquiera de las partes, a requerimiento de la
contraria, mediante contestación, con previo juramento o promesa de decir verdad, a un pliego interrogatorio contenido en sobre cerrado.
Es un medio para provocar que el adversario (absolvente) reconozca, bajo
juramento o promesa de decir verdad, un hecho pasado, previamente afirmado
por el ponente de conocimiento personal de aquél y contrario al interés que sostiene en la concreta causa.
En el caso del libre interrogatorio, a diferencia de la absolución, se trata de un
interrogatorio que se dirigen las partes entre sí con autorización o por intermedio
del juez o ya directamente conducido por este, en el que se procura no solo provocar la confesión del adversario, sino también aclarar o esclarecer las singular
posiciones sostenidas por aquéllas en la litis. En este último extremo, la segunda
parte del artículo 213 en comentario considera que “concluida la absolución de
posiciones, las partes a través de sus abogados y con la dirección del juez, pueden hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas”.
El libre interrogatorio es considerado bajo un campo de acción mas amplio que
las posiciones, a la par que una flexibilidad que permite adaptar su forma al concreto contenido de la pregunta, pues no necesariamente podrá dar lugar o limitarse a verdaderas confesiones judiciales sino a aclaraciones respecto de los hechos que interesan a la litis y en caso de silencio, incomparecencia o contradicciones a indicios extraídos o deducidos del comportamiento procesal observado por
las partes durante el curso del debate. La fuente se encuentra en el interrogatorio,
pues, no existe propiamente una afirmación sino una interrogación dirigida a aclarar las dudas del proponente o a obtener una pormenorizada descripción de un
estado de cosas.
Algunos autores señalan que el libre interrogatorio, a la vez que sirve para provocar la confesión de la contraria, tiende a que las partes puedan aclarar o precisar
las razones o motivos en los que sustenta la pretensión, la excepción o la defensa,
con el fin de llevar a la administración de justicia un soplo de realismo, de sinceridad, de buen sentido popular, en contraste con el carácter formal del proceso.
4. Como ya se ha señalado líneas arriba, la segunda parte del artículo 213 en
comentario considera que “concluida la absolución de posiciones, las partes a
través de sus abogados y con la dirección del juez, pueden hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas”.
Las nuevas preguntas no deben circunscribirse al contenido de las preguntas
ya formuladas o al de las respuestas emitidas al solo objeto de aclarar o precisar
el contenido de estas últimas, sino versar sobre cualquier hecho pertinente, aunque no se relacione con los hechos incluidos en el pliego interrogatorio, pero
que versen sobre los hechos controvertidos en el proceso e incidan en la decisión final.
994
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Por otro lado, nótese que la última parte del artículo 213 del CPC señala que el
juez (durante ese acto) puede hacer a las partes las preguntas que estime convenientes. En ese sentido el interrogatorio se realizará con prescindencia del contenido de las preguntas o nuevas preguntas de las partes y de las respuestas dadas
por el declarante. Véase a diferencia del interrogatorio que regula el artículo 227
del CPC, referido a la declaración de testigos, que no se refiere a la repregunta ni
al contra-interrogatorio. Lo que se busca es ampliar las respuestas vertidas a
través de las preguntas aclaratorias. Vemos pues, la dinámica intervención del
juez, en este acopio de información, que nos lleva a coincidir con la opinión de
Morello(2), para quien “el juez espectador quedó en la historia. Su rol es hoy diligente, interesado en el resultado útil de lo que personalmente haga (más que en
lo que deje de hacer); vigila, orienta, explota y gestiona prueba. Desde el comienzo no puede estar inerte y ajeno, ni distante. Debe conocer lo que está ocurriendo
y eso que sucede, que esté bien hecho y para servir”.
Por último, es de resaltar que cuando son varios los codemandados, la norma
no restringe a que su declaración se tome por separado, como es en el caso de
los testigos, sin embargo, se considera saludable para recabar mejor la información que puedan trasmitir las partes al proceso, que estás sean interrogadas de
manera separada. Si bien los codemandados forman una sola parte (en el supuesto que sean considerados litisconsortes necesarios) está limitación podría
extenderse a la pluralidad de sujetos que actúan bajo la figura del litisconsorcio
facultativo, pues, allí no hay comunidad de intereses que defender.
JURISPRUDENCIA
No procede admitir la declaración de parte, de quien no es parte en el proceso, más aún,
cuando dicho tercero no tiene derecho ni obligación reconocidos en el título materia de
ejecución (Exp. Nº 28479-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 647-648).
La existencia de un pliego en blanco dentro del sobre que supuestamente contenía el
interrogatorio para la declaración de parte, equivale a la no presentación de pliego interrogatorio y renuncia a la actuación de ese medio probatorio.
Si no se evidencia temeridad o mala fe de la parte y de su abogado es innecesaria la
aplicación de sanción alguna (Exp. Nº 2586-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 372).
Debe acompañarse como anexo al escrito que ofrece la declaración de parte, el pliego
cerrado de posiciones (Exp. Nº 695-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 245-246).
(2)
MORELLO, Augusto M. La prueba: tendencias modernas. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1991, p. 101.
995
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONTENIDO
ARTÍCULO 214
La declaración de parte se refiere a hechos o información del
que la presta o de su representado.
La parte debe declarar personalmente.
Excepcionalmente, tratándose de persona natural, el Juez admitirá la declaración del apoderado si considera que no se pierde
su finalidad.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. IX, 203.
art. 32.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
arts. 140, 141.
art. 207.
Comentario
La declaración de parte que puede darse en forma espontánea o provocada
respecto de la verdad de los hechos pasados, conocidos de manera personal por
el declarante, susceptibles de producir consecuencias jurídicas perjudiciales para
el declarante y prestada con conciencia de que se proporciona una evidencia a la
contraria.
No solo la declaración debe relacionarse con hechos pasados sino que deben
ser personales o de conocimiento personal del declarante. En ese sentido, la norma permite de manera excepcional que tratándose de persona natural pueda recibirse la declaración por apoderado siempre que no se pierda la finalidad que se
busca con la declaración de parte.
Puede declarar quien es parte en el proceso, sea como demandante, demandado o tercero excluyente principal y cuente con capacidad procesal para hacerlo
en forma personal.
En tal orden de ideas, carecen de capacidad para declarar por si mismos los
menores de edad, debiendo hacerlo en su lugar sus padres o tutores; los que por
cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, debiendo hacerlo sus
curadores. Los sordomudos, que puedan expresar su voluntad de manera indubitable, declaran por escrito.
996
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Como señala el artículo 213 del CPC, cada parte podrá exigir que la contraria
absuelva posiciones, vale decir, que recíproca e inversamente el actor podrá poner posiciones al demandado, y este al actor –al igual que a los terceros que
hubiesen asumido una intervención adhesiva simple o litisconsorcial– y los litisconsortes propiamente dichos podrán hacerlo con respecto a la parte contraria.
Además de las partes, podrán ser citados a absolver posiciones los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan intervenido personalmente;
por citar, los apoderados podrán ser citados a absolver posiciones por hechos
realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato. También
deberán ser citados para absolver posiciones en nombre de las personas jurídicas, los representantes legales que tuviesen facultad para obligarlas.
997
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DIVISIBILIDAD
ARTÍCULO 215
Al valorar la declaración el Juez puede dividirla si:
1. Comprende hechos diversos, independientes entre sí; o
2. Se demuestra la falsedad de una parte de lo declarado.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 217.
Comentario
1. La norma asume la clasificación de la declaración de parte, en atención al
alcance de esta, en divisible e indivisible.
Una declaración es divisible si quien propuso la prueba puede hacer valer la
declaración en cuanto a los hechos desfavorables a quien la emite. Para que
prospere la divisibilidad es necesario que concurran dos supuestos: a) comprenda diversos hechos, pero independientes entre sí; y b) demuestre la falsedad de
una parte de lo declarado.
Una declaración es indivisible si la parte interesada acepta en su integridad,
tanto lo que favorece cuanto en lo que perjudica
Debe observarse que la declaración debe versar sobre hechos y no sobre el
sentido jurídico de estos. A pesar que las partes califiquen jurídicamente sus hechos, la declaración solo vinculará en su contenido fáctico. Nada impide que el
juez califique los hechos desde el punto de vista que estime adecuado.
2. Otro criterio que concurre en la clasificación de la declaración de parte, se
ubica en función de los hechos que integran la confesión en simple, calificada y
compleja. El criterio de esta distinción es el siguiente:
Es simple cuando se declara un hecho sin agregarle nada. El declarante se
limita a reconocer el hecho, sin salvedad de nada. Es un hecho que lo perjudica,
por ejemplo, la declaración del demandado que recibió del actor la suma demandada.
Es calificada, cuando se agregan elementos que aumentan o restringen los
efectos jurídicos de lo dicho. Aquí se reconoce el hecho y se le asigna uno de
naturaleza jurídica diferente o se le agrega un hecho inseparable. Véase en el
caso que acepta haber recibido la suma demandada, pero no en calidad de préstamo sino de donación.
998
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es compleja, cuando el confesante reconoce el hecho y agrega un hecho diferente destinado a destruir sus efectos, pero que puede ser separado del hecho
principal. Véase, el caso que el declarante acepta haber recibido la suma de dinero en concepto de prestamo pero haberla devuelto íntegramente.
Muchas de estas declaraciones presentan esta modalidad, agregando que las
complejas pueden también ser compuestas, como sería el caso de aceptar haber
recibido el dinero en préstamo, pero a su vez el demandante es deudor de este,
por una suma igual o mayor emergente de otra relación jurídica entre estos. Este
último punto se relaciona con la divisibilidad de la confesión. Alsina(1) al referirse al
referirse a la divisibilidad de la confesión señala: “Se dice que la confesión es
indivisible, ya que no contiene ningún elemento que modifique el hecho confesado
ni restrinja sus efectos. La calificada es igualmente indivisible, porque está condicionada por una circunstancia vinculada a la naturaleza del hecho confesado;
pero la confesión compleja, en cambio, presenta algunas dificultades que han
dividido la doctrina, pues, en tanto que para algunos la fuerza probatoria de la
confesión solo puede apreciarse considerando a esta en conjunto, como una unidad, para otros es divisible porque el hecho alegado por el confesante importa un
elemento nuevo que no altera la naturaleza jurídica del hecho confesado y, por
consiguiente, importa una excepción cuya prueba corre por su cuenta”.
3. La norma en comentario, si acoge la divisibilidad de la declaración siempre
y cuando “comprenda hechos diversos, independientes entre sí”. En otras palabras, la declaración vertida es indivisible cuando no se puede separar aquello que
resulte desfavorable al confesante de lo que es favorable; esto conlleva a que se
aprecie la declaración en su conjunto. Contrario sensu, es divisible cuando constituye prueba en contra del confesante en lo que es desfavorable y que alega. En
ese sentido, véase la redacción de la norma que dice: “opera la divisibilidad si se
demuestra la falsedad de una parte de lo declarado”.
Esto es así porque frente a la concordancia de dos hechos afirmativos, la suma
de otro hecho separable importa que dicho hecho, si quiere tener influencia sobre
lo confesado, debe probarse, mientras que el primero quedó probado. En cambio,
si la confesión es indivisible, esa misma concordancia afirmativa entre el hecho
propuesto y el contestado no puede engendrar uno nuevo distinto y separable,
que permita limitar, restringir o anular el primero.
(1)
ALSINA. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Ediar. Buenos Aires. T. III, 1961, p. 326.
999
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
IRREVOCABILIDAD
ARTÍCULO 216
La declaración de parte es irrevocable. La rectificación del absolvente será apreciada por el Juez.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 282.
Comentario
La norma presenta el debate acerca de la naturaleza jurídica de la declaración
de parte. Frente a ella concurren dos posiciones que conciben a dicha declaración
como negocio jurídico sustancial y la otra de orden procesal.
Para los primeros, es un modo de renunciar a un derecho o de reconocer una
obligación, concertado de común acuerdo entre las partes o ya directamente asumido o impuesto por el declarante. Los que conciben como negocio jurídico procesal consideran que ella aparece como un acuerdo procesal por el que se elimina el hecho confesado del objeto de prueba del proceso.
Las posiciones enunciadas motivan a diferenciar confesión y reconocimiento.
Este último implica la declaración de estar sometido a una obligación respecto de
otra persona; esto es, que ha operado un determinado efecto jurídico, como es la
exigibilidad de una prestación. En ese sentido véase el efecto que le atribuye el
artículo 330 del CPC; por tanto, podemos afirmar que el reconocimiento es una
especie dentro del género que es la confesión. Puede existir confesión sin reconocimiento, pero, no reconocimiento sin confesión.
Frente a ello, surge el cuestionamiento de la revocación de lo declarado por
confesión. La norma en comentario considera irrevocable lo declarado. Si ésta es
considerada como un negocio jurídico sustancial, el efecto normal de ese reconocimiento es la extinción de un determinado derecho subjetivo o de una determinada titularidad. Este efecto se produce por la sola voluntad del declarante, por lo
que tiene que ser irrevocable. Asumir una posición en contrario, supondría una
resurrección, sin causa alguna, de un derecho ya extinguido.
Como con la declaración, lo que se extingue no es el derecho sino la comprobación de los hechos en controversia, se le considera de naturaleza procesal la
declaración de parte. En ese sentido, Kielmanovich asume la posición de considerar como un medio para la comprobación de los hechos sea que ella se produzca
1000
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
en el proceso o se hubiese producido en otro, pues, siempre se estará frente a
la representación de un hecho perjudicial pasado realizado ante un órgano de
justicia.
Por último, debemos tener en cuenta, que si bien la declaración es irrevocable,
la doctrina enseña que como todo acto jurídico debe reunir los requisitos mínimos
para su validez y de allí se admita su revocabilidad cuando esté viciada por error,
o afectada por dolo o violencia, supuestos que de todos modos son reputados
como circunstancias excepcionales, pues se trata de un acto procesal realizado
ante un órgano judicial, por lo que el declarante actúa en principio libremente.
La posibilidad de la rectificación de la declaración también está permitida;
nótese que no es revocatoria, pues, no se busca negar todo lo declarado; en la
rectificación, la declaración existe, pero sufre variaciones en su contenido. En
este supuesto, estas últimas variaciones serán apreciadas libremente por el
juez.
1001
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FORMA DEL INTERROGATORIO
ARTÍCULO 217
El interrogatorio es realizado por el Juez. Las preguntas del interrogatorio deben estar formuladas de manera concreta, clara
y precisa. Las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o
inútiles, serán rechazadas, de oficio o a solicitud de parte, por
resolución debidamente motivada e inimpugnable.
Las preguntas que se refieran a varios hechos, serán respondidas separadamente.
Ningún pliego interrogatorio tendrá más de veinte preguntas
por cada pretensión.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
art. 425.
art. 125.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M.. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 230.
art. 139.
art. 208.
art. 99.
Comentario
Conforme lo señala el artículo 213 del CPC, “las partes pueden pedirse recíprocamente su declaración. Esta se iniciará con una absolución de posiciones,
atendiendo al pliego acompañado a la demanda en sobre cerrado”.
Posición es cada una de las proposiciones afirmativas que debe formular la
parte interesada en la confesión de la contraria. Ella requiere de ciertas formalidades como que el pliego de posiciones sea por escrito, pudiendo este ser modificado y ampliado verbalmente luego de concluída la absolución. El citado artículo
213 del CPC agrega, “…con la dirección del juez, pueden hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas”.
Las preguntas del interrogatorio deben estar formuladas de manera concreta,
clara y precisa, señala la norma en comentario. Esto implica que las preguntas no
deben ser insidiosas ni susceptibles de interpretarse en diversos sentidos. Pueden referirse a hechos personales, sea en forma negativa o afirmativa.
No deben contener más de un hecho, pero, si es factible admitirse una posición, con varios hechos, siempre y cuando se encuentren estrechamente vincula-
1002
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
dos. En este caso, señala la norma “las preguntas que se refieran a varios hechos, serán respondidas separadamente”. A pesar que la norma no lo señale, el
juez de oficio, como director del proceso puede alterar el orden y términos de las
posiciones, siempre que no afecten el sentido de la pregunta.
En cuanto a la oportunidad para la presentación del pliego, este se inserta con
la demanda en sobre cerrado, la misma que se conservará hasta la audiencia,
conforme lo señala el artículo 213 del CPC, sin embargo, sería importante permitir
que el pliego también se acompañe, aún el día de la audiencia, por la siguiente
razón: al ser esta, el último medio de actuación probatoria –según la prelación que
regula el artículo 208– las partes pueden agregar en su interrogatorio preguntas
relacionadas con el resultado de la actuación de los medios de prueba ya agotados, de tal manera, que se puede insertar preguntas que expliquen, aclaren, precisen datos que refieren los documentos, testimoniales o pericias ya actuadas.
Nótese que una situación es ofrecer el medio de prueba, como la declaración de
parte, y otra el acompañar el pliego interrogatorio al medio ya ofrecido y admitido.
El hecho que el Código le haya asignado un orden a la actuación de los medios
de prueba, reservando para el final a la declaración de parte, implica que la absolución de posiciones, se constituye en el enfrentamiento final de estas, con la
posibilidad del recuento de todo lo debatido y caminado en esta etapa del proceso.
Felizmente, para contrarrestar esta limitación, a la oportunidad del pliego, se
permite hacer nuevas preguntas, tal como se aprecia del artículo 213 del CPC, sin
embargo, ella podría frustrarse cuando a la audiencia de pruebas no pueda estar
presente la defensa de la parte que pretenda insertar nuevas preguntas al interrogatorio, situación que si podría operar al permitirse se acompañe el pliego el día
del interrogatorio.
Las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o inútiles, serán rechazadas,
por resolución motivada e inimpugnable.
Una posición es impertinente cuando no se refiere a un hecho controvertido,
contiene más de un hecho escindible que no puede ser respondido sin reconocer
o negar a los otros, o no es clara y concreta.
La formulación de cada posición importará el reconocimiento del hecho contenido en ella para el ponente, vale decir, que quien la formulá empieza por reconocer irreversiblemente ese hecho.
El juez podrá de oficio alterar los términos de las posiciones sin alterar su
sentido y eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles. Si las posiciones se
refieren a hechos personales, las contestaciones deberán ser afirmativas o negativas.
1003
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Procede la designación de traductor público si el absolvente no conociese el
idioma nacional, también se debe designar intérprete cuando deban absolver posiciones sordomudos que solo sepan darse a entender por lenguaje especializado.
El letrado no podrá indicar a su patrocinado o representado como contestar la
posición (en sentido afirmativo o negativo).
En relación al pliego interrogatorio, conforme lo señala el artículo 213 del CPC,
se acompaña en sobre cerrado, por tanto, una vez abierto el pliego, no cabe suspender la audiencia de pruebas sino hasta la culminación de toda la absolución
del pliego. La audiencia podrá continuarse en otra fecha, pero luego de haber
culminado de absolver las preguntas del interrogatorio que contiene el pliego.
JURISPRUDENCIA
“... La existencia de un pliego en blanco dentro del sobre que supuestamente contenía el
interrogatorio para la declaración de parte de los demandados, según se consigna en el
acta de audiencia (...) equivale a la no presentación de pliego interrogatorio alguno y, en
consecuencia la renuncia de la demandante a la actuación de este medio probatorio...”
(Exp. Nº 2586-97, Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte
Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 223).
El pliego de preguntas así como las repreguntas que se formulen en el acto de Audiencia,
deben guardar estrecha relación con el objeto de litis (Exp. Nº N-562-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 358).
1004
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FORMA Y CONTENIDO DE LAS
RESPUESTAS
ARTÍCULO 218
Las respuestas deben ser categóricas, sin perjuicio de las precisiones que fueran indispensables. Si el interrogado se niega a
declarar o responde evasivamente, el Juez lo requerirá para que
cumpla con su deber. De persistir en su conducta, el Juez apreciará al momento de resolver la conducta del obligado.
El interrogado no puede usar ningún apunte o borrador de sus
respuestas, pero se le permitirá consultar sus libros o documentos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 282, 296 inc. 3.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.F.P.C. México
arts. 231, 232.
arts. 100-126.
Comentario
El presente artículo regula la forma y el contenido de las respuestas. El secretario levantará el acta haciendo una relación de lo ocurrido y de lo expresado por
las partes a medida que se presten, conservando en cuanto sea posible el lenguaje de lo que hubieren declarado. Terminado el acto el juez hará leer y preguntará a
las partes si tienen algo que agregar o rectificar, lo que se expresará a continuación, firmando el juez y secretario.
En cuanto al contenido de las respuestas, es necesario indicar si se refieren a
hechos personales o de conocimiento del absolvente. Las respuestas deberán
ser categóricas, afirmando o negando, sin perjuicio que aquel pueda luego agregar las explicaciones que estime necesarias o convenientes.
No es posible confesar una situación jurídica, pues las partes no están obligadas a conocer el derecho, pero si es posible reconocer un proceder del que derive
la calificación de derechos. Lo que puede ser confesado mediante la prueba de
absolución de posiciones es el hecho constitutivo del presupuesto fáctico de aplicación de las normas.
En la hipótesis que el absolvente manifestara no recordar el hecho, se negará
a declarar o responda evasivamente, señala la norma que el juez lo requerirá para
1005
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que cumpla con su deber. Nótese que no es atendible en estos casos hacer efectivo ningún apercibimiento ante la renuncia a declarar, como si se considera en la
absolución de posiciones en prueba anticipada. Conforme señala el artículo 296
del CPC, “se tendrán por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado”.
Las partes a diferencia de los testigos no se encuentran sujetas a un deber de
comparecer, de contestar, o de decir verdad, pero si a una carga procesal, en tal
sentido, su inasistencia a la audiencia señalada expresamente a estos fines, el
silencio, sus respuestas o el perjurio podrán dar lugar a valorarse como conducta
procesal asumida en el proceso, a través de los sucedáneos. Véase en ese extremo lo señalado en el artículo 282 del CPC “el juez puede extraer conclusiones en
contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen
en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de
cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas”.
El absolvente responderá por si mismo y de palabra sin valerse de consejos ni
de borradores. A pesar de esa negativa el juez podrá permitirle la consulta de
anotaciones o apuntes cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones
contables, cuando así lo aconsejan las circunstancias especiales, de su declaración.
Por último, debe tenerse en cuenta que la declaración de parte puede ser sometida a confrontación con su contraria, peritos o testigos, tal como refiere el
artículo 209 del CPC.
JURISPRUDENCIA
A diferencia del Código de Procedimientos Civiles derogados, el Código Procesal Civil no
da por confeso a quien, estando obligado a concurrir al interrogatorio ordenado, no lo
hace. En aplicación del artículo 218 del C.P.C. tal situación debe apreciar al momento de
sentenciar (Exp. Nº 1983-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 226-227).
1006
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DECLARACIÓN FUERA DEL LUGAR
DEL PROCESO
ARTÍCULO 219
Cuando se trate de parte que domicilie en el extranjero o fuera
de la competencia territorial del Juzgado, el interrogatorio debe
efectuarse por medio de exhorto.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 14, 151 párr. 2, 162, 217
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
art. 142
Comentario
Uno de los criterios que se invoca para fijar la competencia del juez es el territorio. Esto implica diferenciar jurisdicción y competencia en la intervención de cada
magistrado. Todos tienen jurisdicción mas todos se diferencian por la competencia.
En ese orden de ideas puede darse el supuesto que la parte domicilie fuera de
la competencia territorial del juzgado. Aquí nos encontramos ante un juez con
jurisdicción pero sin competencia, situación que no puede impedir la realización
del proceso porque se tiene que recurrir a pedir la asistencia del juez competente
–que no es el juez del proceso– para que intervenga en la actuación de los medios
de prueba que se ubiquen dentro de su circunscripción territorial.
En ese sentido, resulta acertado lo que señala la norma en comentario cuando
recurre al diligenciamiento del medio probatorio mediante exhorto. Ello es coherente, con lo que dice el artículo 151 del CPC “cuando una actuación judicial debe
practicarse fuera de la competencia territorial del juez del proceso, este encargará
su cumplimiento al que corresponda, mediante exhorto”.
Nótese que el exhorto opera para toda actuación fuera del lugar del proceso,
sea que la parte domicilie en el extranjero o fuera de la competencia territorial del
juzgado. En el primer caso, el exhorto puede ser dirigido a los Cónsules del Perú,
quienes tienen las mismas atribuciones del juez, salvo el uso de apremios.
Las partes o sus abogados pueden intervenir en las actuaciones materia de
exhorto, señalando para el efecto el domicilio correspondiente. El pliego interrogatorio se presentará en sobre cerrado, correspondiendo su apertura en presencia
de la contraria. Esta parte podrá incluir preguntas y hacer lo mismo el juez, sin
1007
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
embargo, se cuestiona que este tenga la prerrogativa de eliminar la que considere
superfluas, por no conocer el proceso originario.
La declaración de parte por comisión rompe el principio de inmediación porque
el juez originario no tendrá contacto con el medio de prueba, pues, hay razones de
competencia que imposibilitan la intervención del juez natural. Esta situación no
es extensiva para la parte que tiene que declarar pero que por enfermedad, ancianidad u otro motivo que el juez considere atendible este impedido de comparecer
al local del juzgado. Mientras el domicilio de la declarante se ubique dentro de la
competencia territorial del juzgado, el juez de la causa, puede concurrir al domicilio de la declarante, para que en presencia de las partes y de sus abogados, si
desean concurrir, emita su declaración. Nótese que en un caso se refiere a la
actuación fuera del lugar del proceso y en el otro, a la actuación fuera del local del
juzgado. En este último caso no opera la comisión por exhorto.
1008
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EXENCIÓN DE RESPUESTAS
ARTÍCULO 220
Nadie puede ser compelido a declarar sobre hechos que conoció bajo secreto profesional o confesional y cuando por disposición de la ley pueda o deba guardar secreto.
Tampoco puede el declarante ser obligado a contestar sobre
hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra sí mismo, su cónyuge o concubino, parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.
LEY 26702
art. 2 inc.18.
art. 165.
arts. 140, 143.
Comentario
1. La norma recoge los supuestos en los que se relativiza el deber de declarar,
para lo cual, es importante señalar si la declaración proviene de la parte o de
terceros.
En el primer caso, podría asumirse el supuesto de la comparecencia de la parte
a la audiencia de pruebas, pero al momento de prestar su declaración guarda silencio frente a las preguntas del interrogatorio; en tales circunstancias, hay que apreciar ese silencio bajo dos perspectivas: a) si este es justificado bajo las excusas
que recoge este artículo y b) el silencio es asumido sin ninguna motivación ni justificación. Frente a ello diremos que resulta procedente amparar la omisión a declarar por las causales que detalla el artículo 220 del CPC, situación que difiere del
segundo caso, en el que se tendrá en cuenta la conducta asumida por la parte en el
proceso al momento de sentenciar, en aplicación del artículo 282 del CPC.
La declaración de parte está sujeta a la carga de la prueba, conforme lo señala
el artículo 194 del CPC; en cambio, en la declaración de terceros, no existe carga
sino el deber de declarar. Este deber se relativiza si el declarante se encuentra
bajo los supuestos que contiene el artículo 220 del CPC, caso contrario, debería
aplicarse las sanciones pecuniarias por dicha omisión al deber de declarar, como
parte de la expresión coercitiva del juez, a que refiere el artículo 53 del CPC.
Nótese que el artículo 230 del CPC señala que son aplicables a la declaración
de testigos, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones relativas a la declaración de parte, sin embargo, consideramos que los efectos frente a la omisión a
1009
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
declarar no puede ser igual para la parte como para el testigo porque en uno
opera la carga probatoria y en otro, el deber a declarar.
2. La exención a declarar no se sustenta en los hechos que pueden conservarse en secreto, sino en la eximente del deber de declarar por razones justificadas,
como la posibilidad de incurrir en culpabilidad penal que involucre “al declarante,
su cónyuge o concubino, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad”; la revelación de un hecho conocido a través del secreto
profesional, la necesidad de amparar derechos de la parte o de terceros, la custodia de los intereses supremos de la Nación entre otros.
La reserva del secreto constituye una cuestión de conciencia, no librada a la
apreciación del declarante, pues, es facultad del juez atendiendo a las circunstancias del caso, dispensar o no del deber de declarar; sin embargo, hay otros criterios que consideran que basta la invocación del reparo para que el magistrado
admita la exención a declarar por reserva del secreto. Existe opiniones en contrario, que interpreta que la existencia de secreto profesional no queda librada exclusivamente a la opinión de quien declara sino que incumbe al juez establecer si
concurre o no en el caso, posición que consideramos deba asumirse en esta
exención.
1010
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DECLARACIÓN ASIMILADA
ARTÍCULO 221
Las afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las partes, se tienen como declaración de estas, aunque
el proceso sea declarado nulo, siempre que la razón del vicio
no las afecte de manera directa.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 192 inc. 1.
Comentario
El presente artículo recoge uno de los supuestos de la “prueba trasladada”.
Recibe este calificativo aquella prueba que se admite y practica en otro proceso y
que es presentada en copia auténticada al nuevo proceso. Si bien el artículo 198
del CPC permite que las pruebas obtenidas válidamente en un proceso tengan
eficacia en otro, la cuestión del presente artículo es saber qué valor tiene las
declaraciones obtenidas en un proceso declarado nulo.
Al respecto señalamos que la subsistencia del valor de la prueba, a pesar de
la nulidad del proceso, depende únicamente de la naturaleza del vicio que la produjo. Como señala Lessona, si a pesar de la nulidad, resulta de la prueba estuvo
decretada y practicada con sus formalidades propias, es decir, que el vicio se
refiere a otros actos del proceso, y se cumplió además el requisito de contradicción, debe reconocerse valor a la prueba.
Cuando la nulidad ha sido por incompetencia del juez debe reconocérsele
validez para el mismo proceso o para otro posterior, entre las mismas partes; en
cambio si la nulidad se decretó por falta de citación, de la parte contra quien se
opone la prueba o la violencia sobre el declarante, las pruebas quedan inevitablemente afectadas por la nulidad y son inválidas para cualquier proceso.
En el primer supuesto bastará pedir al juez del mismo proceso que tenga en
cuenta las pruebas que obran en el expediente; o solicitar al juez del nuevo proceso pida copia legalizada de las pruebas del anterior, junto con las otras piezas
donde aparezcan la demanda, su admisión, la notificación y las providencias que
decretaron la nulidad; también se puede presentar las copias de una vez con la
nueva demanda o su contestación.
En caso que las pruebas sean inválidas es indispensable repetir éstas en el
nuevo proceso.
1011
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo IV
DECLARACIÓN DE TESTIGOS
APTITUD
ARTÍCULO 222
Toda persona capaz tiene el deber de declarar como testigo, si
no tuviera excusa o no estuviera prohibida de hacerlo. Los menores de dieciocho años pueden declarar solo en los casos permitidos por la ley.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
C. de P.P.
C.D.I.P.
LEY 26636
LEY 26702
art. 42.
arts. 192, 194 párr. 2, 195, 207 a 209, 223 a 232, 273,
274, 300, 303, 582.
arts. 138 y ss., 214, 228, 232, 236 a 239, 242, 248 a 257,
270.
art. 404.
art. 33.
art. 349 inc. 5.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 144.
art. 213.
arts. 426, 456.
Comentario
1. Podemos definir a la prueba testimonial como la declaración proveniente de
terceros, pero ajenos a la relación procesal, esto es, de sujetos que no asumen ni
revisten la calidad de parte principal o accesoria en el proceso, sin perjuicio, que
en virtud de normas del derecho sustancial hubiesen estado legitimados para adquirir tal carácter, o lo que es lo mismo, que pudieran estar involucrados en la
relación material que constituye el objeto del mismo.
El testimonio es la narración que una persona hace de los hechos a ella conocidos, para dar conocimiento de los mismos a otros. Su función es la de representar un hecho pasado y hacerlo presente a la mente de quien escucha. La persona,
con sus sentidos, su memoria y su lenguaje, cuenta acerca de la existencia del
hecho, de la forma en que el mismo sucedió, y de los peculiares matices que lo
rodearon. Debemos señalar que una particularidad de los testigos, son los llama-
1012
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
dos testigos de referencia, de segundo grado, de oídas o testigos indirectos. Son
personas físicas, distintas de los sujetos legitimados en un proceso, que trasmiten
un conocimiento relativo a un hecho al cual han accedido mediante la percepción
sensorial de un tercero, verdadero testigo de lo acaecido. Los testigos de referencia no están previstos en el Código Procesal. Sus declaraciones no pueden llevar
a la incriminación, porque en el fondo no constituyen una prueba.
El testimonio es apreciado como una prueba indirecta, porque no media identificación entre el hecho a probar, que es el objeto de la prueba, y el hecho percibido por el juez.
Es considerado prueba histórica porque a través de ella se reconstruyen hechos pasados o pretéritos, que pueden o no subsistir al momento de la declaración, pero que en todo caso comenzaron a existir con anterioridad a ella.
Es una declaración personal porque proviene de la manifestación de una persona física por lo que es un acto procesal y no un simple hecho jurídico.
La declaración prestada antes o fuera del proceso no puede reputarse prueba
testimonial, aunque pueda ser considerada como indiciaria; así cuando los testigos declararon ante un Notario Público o ante la Policía con relación a hechos
anteriores que dicen haber percibido, se produciría una suerte de conversión de la
prueba testimonial en indiciaria.
2. Toda persona propuesta como testigo no solo tiene el deber de acudir personalmente al juez, sino también el deber de declarar. Esto último es materia de
regulación en el presente artículo. Nótese que el deber de comparecer esta regulado en el artículo 232 del CPC, el deber de declarar en el artículo 222 y el deber
de decir la verdad en el artículo 202 del CPC.
El presupuesto para que toda persona pueda declarar como testigo es que
tenga capacidad para hacerlo. El inciso 1 del artículo 229 CPC señala que el
absolutamente incapaz está prohibido de declarar, sin embargo, conforme refiere
la última parte del artículo 222, los menores de 18 años pueden declarar solo en
los casos permitidos por Ley. En ese sentido, se permite de manera excepcional,
que el juez pueda ordenar de oficio, la comparecencia de un menor de edad con
discernimiento a la audiencia de pruebas. (ver artículo 194 del CPC). Su declaración será tomada como referencia, pues, técnicamente no tiene la condición de
testigo.
Este deber de prestar declaración, cualquiera sea la forma, permite algunas
excepciones como la excusa y la prohibición. En el primer caso, podemos considerar como excusa cuando la respuesta podría someter al declarante en un proceso penal, comprometer su honor, revelar un secreto profesional, militar, artístico
o industrial. Estos supuestos de exención están recogidos en el artículo 220 del
CPC, referido a la declaración de parte, pero, que puede ser aplicada de manera
1013
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
supletoria a la testimonial (ver artículo 230 del CPC). Lo cierto es que, ninguna
hipótesis exime el deber de comparecer, solo cuando se formula las preguntas al
declarante puede abstenerse de contestar argumentando situaciones de exención; sin embargo, cuando se trata de un secreto, el testigo accede a revelarlo, no
incurre en infracción penal si las partes interesadas le han relevado del deber de
guardarlo. Otro de los cuestionamientos que surgen es, dilucidar si la reserva del
secreto constituye una cuestión de conciencia librada a la apreciación del testigo
o es facultad de los jueces, atendiendo a las circunstancias, dispensar o no del
deber de declarar. En ese sentido, no podría ampararse en el secreto profesional,
el abogado que es preguntado sobre hechos ocurridos en una reunión en que
estuvieron presentes ambas partes, hoy en litigio.
JURISPRUDENCIA
Las testimoniales resultan insuficientes para acreditar la posesión constante de concubinos,
pues, se requiere del principio de prueba escrita, conforme lo exige el artículo 326 del CC.
Las partidas de nacimiento y de defunción, solo prueban la relación de filiación, mas no
acreditan la sociedad de hecho (Exp. Nº 4253-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 24).
Es necesario evaluar las declaraciones vertidas por los menores, para determinar la tenencia (Exp. Nº 625-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, p. 161).
Los menores tienen derecho a gozar de todos los atributos de la persona humana, relacionados con el desarrollo de su personalidad, debiendo tenerse en cuenta su opinión en
todo lo que le afecte, para determinar la tenencia; por lo que deberá respetarse sus decisiones (Exp. Nº 141-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 162).
1014
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REQUISITOS
ARTÍCULO 223
El que propone la declaración de testigos debe indicar el nombre, domicilio y ocupación de los mismos en el escrito correspondiente. El desconocimiento de la ocupación será expresado
por el proponente, quedando a criterio del Juez eximir este requisito.
Asimismo se debe especificar el hecho controvertido respecto
del cual debe declarar el propuesto.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 192 inc. 2, 230.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 149.
art. 219.
art. 429.
Comentario
La prueba testimonial es ofrecida por las partes en los escritos de demanda,
reconvención y sus contestaciones, y en caso de alegar hechos nuevos. También
puede ser ofrecida por terceros como el caso de la intervención excluyente principal que regula el artículo 99 del CPC.
El que propone la declaración de testigos debe indicar el nombre, domicilio y
ocupación de las personas que se señalan como testigos. De todas estas exigencias, el Código exime señalar la ocupación en caso la parte no le fuera posible
suministrar ese dato. Lo importante es que indique los necesarios que permitan
individualizar al testigo sin dilaciones, de tal manera, que sea posible su citación.
Estos datos mínimos de individualización del testigo se han establecido no
solo para permitir la identificación regular del mismo, sino para autorizar el control
de estos por la parte contraria a quien los ofreció.
Posiblemente se pueda incurrir en pequeñas diferencias de nombres u omisiones
de apellido de soltera o de la profesión, en tanto ello, no sea susceptible de afectar
sobre la verdadera identidad del testigo no impedirá que esta se produzca, máxime si
aquellas observaciones no se deducen antes de consentirse la declaración.
La ocupación del testigo es importante porque nos permitiría saber si estamos
frente a un testigo técnico. Este es un tercero que en rigor asume o reúne la
1015
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
calidad de testigo y de perito aunque incidentalmente se refiere a él como persona
especializada.
Según Kielmanovich, se trata del tercero que llamado a declarar, relata hechos que
ha percibido y de los cuales extrae conclusiones técnicas en virtud de sus conocimientos especializados, cuestión que no debe confundirse con las deducciones meramente
subjetivas que, como tales, solo tendrían valor como opiniones personales del testigo.
Lo que separa al testigo técnico del perito señala Kielmanovich, es la forma en
que uno y otro entran en contacto con el hecho y la deducción técnica que del
mismo se extrae, el primero libremente y sin connotaciones procesales; el segundo a raíz de un requerimiento judicial.
Por otra parte, el testigo depone sobre hechos concretos que él antes percibió
mientras que el perito debe extraer sus conclusiones a partir de una hipótesis que
se estructura en base a hechos que se asumen como sucedidos.
Sobre el testigo técnico, Alsina, enseña que si este por razón de su profesión
tiene conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para
el juez elementos de juicio de singular importancia y sus deducciones técnicas
deben ser tenidas en cuenta para la apreciación de los hechos.
El testigo técnico es quien aporta deducciones de esa naturaleza que extrae
en base a sus conocimientos especializados de los hechos por él percibidos o
conocidos en forma directa y personal.
Otro requisito a tener en cuenta para la declaración de testigos es precisar el
hecho controvertido respecto del cual debe declarar el testigo propuesto.
Nótese que la norma en ningún extremo regula el grado del testimonio. Esa
circunstancia podría permitir la intervención de los testigos de segundo grado, de
referencia o de oídas. Se trata de testigos que conocen hechos pero no de forma
directa sino con motivo de haberlo oído relatar a otras personas. A pesar que esas
intervenciones, no están prohibidas, se desechan como valor probatorio. Al respecto señala Kielmanovich, “el tercero que escuchó el insulto proferido podría ser
testigo mientras que el testigo a quien se le contó dicho hecho no podría serlo, a
pesar que el insulto es también conocido por ese sujeto en virtud de su sentido de
la audición, aunque sin que medie a su respecto la relación inmediata que se
verifica en el 1º caso. En el testimonio de oídas el objeto es el hecho percibido en
la narración que se oyó a otra persona y no el hecho narrado por este”.
El testimonio de oídas se confunde con la fama pública, que viene a ser la
noticia, opinión o voz difundida en un grupo social de cierta amplitud. Esta a la vez
se diferencia del rumor, que es vago y de origen incierto.
Un aspecto que debe contemplarse en el ofrecimiento del testigo es el compromiso de la persona que lo ofrece a asumir los gastos que importa su presencia
1016
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
en la audiencia, situación que debe ser cubierta con antelación ante el juzgado;
sin embargo, puede darse el caso que la declaración se tome mediante comisión,
cuando este se encuentre fuera de la competencia territorial del juzgado.
Ello afectaría el principio de la inmediación pues el juez del proceso, no tendría
contacto directo con el testigo, lo que no impediría que este insista en su presencia
ante el juzgado, asumiendo los gastos de traslado la parte que lo haya ofrecido.
La declaración por comisión, se invoca en atención al artículo 230 del CPC,
que señala “son aplicables a la declaración de testigos, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones relativas a la declaración de parte”. En tal sentido, véase lo
que dice el artículo 219 del CPC “cuando se trate de parte que domicilie en el
extranjero o fuera de la competencia territorial del juzgado, el interrogatorio debe
efectuarse por medio de exhorto”.
JURISPRUDENCIA
“... Las pruebas que se ofrezcan en el acto postulatorio del proceso deben estar referidas
a los puntos controvertidos que se originen de la evaluación de la demanda y de su contestación, de manera que solo se actúen aquellos vinculados a esos puntos y que, naturalmente, no se deriven de hechos aceptados por ambos...” (Exp. Nº 932-98, Sala Civil para
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
88-89).
Para admitirse la declaración testimonial, el que propone ésta debe especificar el hecho
controvertido sobre el cual declarará el testigo.
Si ha existido omisión en la presentación del pliego interrogatorio del testigo ofrecido, el
juez no puede sustituir a la parte a fin de acreditar los hechos expuestos por ésta (Exp. Nº
3502-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 223-224).
1017
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACTUACIÓN
ARTÍCULO 224
La declaración de los testigos se realizará individual y separadamente. Previa identificación y lectura de los articulos 371 y
409 del Código Penal, el Juez preguntará al testigo:
1. Su nombre, edad, ocupación y domicilio;
2. Si es pariente, cónyuge o concubino de alguna de las partes, o tiene amistad o enemistad con ellas, o interés en el
resultado del proceso; y,
3. Si tiene vínculo laboral o es acreedor o deudor de alguna
de las partes.
Si el testigo es propuesto por ambas partes, se le interrogará
empezando por las preguntas del demandante.
CONCORDANCIAS:
C.P.
arts. 156, 371, 409.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
arts. 245, 251, 252.
art. 151.
arts. 220, 224, 226, 227, 228.
art. 440.
arts. 172-187.
Comentario
1. La declaración de los testigos se realiza de manera individual y por separado, para evitar que sean oídos por los restantes. El propósito que se busca es
evitar que la contraparte instruya a sus testigos luego de haber tomado conocimiento de la declaración de los propuestos por la parte, obstaculizando con ello,
la comprobación de los hechos controvertidos.
La norma señala que el juez debe preguntar sobre su nombre, edad, ocupación y domicilio; si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las
partes y en que grado; y si es dependiente laboral, acreedor o deudor de alguno
de los litigantes.
Con esto se trata de determinar si la persona que comparece a prestar su
declaración testimonial es la misma que fue ofrecida en su oportunidad como
testigo por la parte.
1018
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La determinación de la ocupación del testigo habilitará a las partes a incluir en
el interrogatorio referencias de carácter técnico y al juez a valorar con amplitud su
declaración de tal contexto.
En cuanto al grado de parentesco, si se advierte que el vínculo no aparecería
comprendido dentro de los que contempla la regla de exclusión, (ver artículo 229
del CPC) como sería el caso del noviazgo o del amante, el testigo declararía con
la prevención que su testimonio podría estar dirigido a favorecer al novio o en el
mejor de los casos a suministrar una visión deformada de los hechos. También la
norma considera a la amistad o enemistad, como causal de indagación para la
actuación del testigo. La amistad constituye el más puro y desinteresado de los
afectos, indudablemente quita libertad frente a la necesidad de decir la verdad, e
incluso sin llegar a mentir, el testigo puede verse llevado por ese afecto a ver a su
amigo de un modo mejor, agregando hechos no sucedidos y evitando otros sucedidos. Inversa a la anterior es la enemistad, que se manifiesta por el sentimiento
adverso que puede desviar el sentido del testigo hacia el perjuicio de alguien. Por
otro lado, la amistad íntima hace poco creíble al testigo cuando sus dichos no se
encuentran corroborados, no por ello debe excluirse su testimonio, y menos cuando el testigo es necesario.
Por último, si el testigo es dependiente, puede llevar a sospechar algún grado
de interés en favorecer o perjudicar a una u otra parte. La relación del dependiente, está considerada como un elemento que obliga a que la sentencia juzgue con
debido rigor sus dichos, sobre todo si este puede tener responsabilidad en el
hecho de litis u obtener alguna ventaja de su resultado. No debe olvidarse que el
testimonio del dependiente puede mejorar su situación laboral o exponerlo a perder su trabajo.
2. Estas preguntas que recogen los tres incisos de la norma no representan un
numerus clausus porque pueden integrarse con otras tendientes a demostrar la
idoneidad del testigo, tanto en los aspectos relacionados con las partes, cuando
en aspectos objetivos relacionados con la capacidad de sus sentidos para poder
percibir el hecho.
Se trata de las llamadas generales de ley, tendientes a identificar al testigo y a
determinar las relaciones que pudieren entrelazarlo con alguna de las partes y con
el resultado del proceso, para así excluirlo en atención a las prohibiciones que
regula el artículo 229 del CPC o para apreciar con suma prudencia su declaración.
Kielmanovich atribuye como efecto de la ausencia de las generales de ley, la
anulabilidad de dicha declaración; sin embargo, se considera que ella es nula, si
se hubiere prestado la declaración violando alguna regla de exclusión del orden
público, como el haber omitido el interrogatorio a un pariente consanguíneo en
línea directa de las partes. Aquí se propone un supuesto de nulidad absoluta,
salvo en asuntos de derecho de familia.
1019
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
También es nula la declaración señala Kielmanovich(1), si como resultado de
falta de interrogatorio se hubiese violentado el derecho de defensa de la parte
contraria a la que ofreció el testigo, al inducirla a error en cuanto a la persona del
testigo y su relación con alguna de las partes, aunque en este caso se trataría de
una nulidad relativa, subsanable. Por citar, si el testigo pudo ser identificado en lo
sustancial permitiendo a su vez, realizar la actividad contralora, de la contraria, no
cabe la nulidad.
3. Para la actuación de este medio de prueba se privilegia el principio de inmediación y oralidad. Como señala Gorphe “la gran ventaja del procedimiento oral es
hacer inmediata la prueba, permitiendo que el caso sea debatido ante la vista de
los jueces: estos pueden observar e interrogar a los testigos. Cuando la boca no
hable hablaran sus gestos. El acento de la expresión, la actitud, la manera de
responder del testigo aclarar su declaración, de ello se pueden extraer indicios de
sinceridad o de falsedad o por lo menos de la tendencia a expresar la verdad o por
lo contrario a desnaturalizarla u ocultarla”.
Otro aspecto que concurre a la actuación de la testimonial es la posibilidad del
desistimiento del testigo. Un sector de la doctrina considera que la parte que ofreció al testigo puede desistirse del mismo siempre que los demás litigantes se
adhieren al pedido y lo admita el juez. Ello en aplicación del principio de adquisición procesal por el que se afirma que el testigo no es de la parte, sino del proceso; sin embargo, concurre otra posición, que recoge nuestro Código, cual es,
aceptar el desistimiento del testigo sin conformidad de la contraria ni la del juez,
en tanto no hubiese comenzado la declaración, en aplicación del artículo 372 CPC.
4. Como ya hemos señalado al comentar el artículo 232 del CPC, es una carga
para todo testigo comparecer cuando es citado para que declare, sin embargo, antes
de declarar los testigos prestarán juramento o formularán promesa de decir verdad, a
su elección, y serán informados de las consecuencias penales a que pueden dar
lugar las declaraciones falsas. En atención a ello, resulta coherente la lectura de los
artículos 371 y 409 del Código Penal, en aplicación del artículo 342 del CPC.
Se llama juramento a la afirmación o negación de algo, poniendo solemnemente a alguien por testigo y especialmente a Dios.
El Código atribuye al juramento matices ético-religiosos aunque autoriza la
“promesa de decir verdad” como formula equivalente.
La negativa a prestar uno u otro importaría negativa a declarar con las consecuencias penales que ello apareja. Es vital el juramento para ser imputable al
testigo las consecuencias penales.
(1)
1020
Op. cit., p. 290.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La efectividad del juramento se basa en la sanción penal en 1º orden y luego
en la fuerza moral del acto y en las creencias religiosas del testigo
La omisión del juramento no anula la prueba, sin perjuicio que ello impone su
estricta valoración por el juez, con arreglo a las reglas de la sana critica. No por
jurar o prometer decir la verdad el testigo miente, ni por jurar o prometer decir la
verdad el testigo dice la verdad. Por debajo de las formas importa el valor en sí del
acto procesal y su contenido. En la medida que las declaraciones de los testigos
son idóneas al proceso con prescindencia del juramento, igualmente van a ser
evaluadas en la sentencia con arreglo a las reglas de libre valoración.
El artículo 224 en comentario no exige la lectura de las disposiciones penales
aplicables sino que requiere que los testigos sean informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas, por lo que tampoco
cabría en este sentido, la nulidad de la declaración por tal causa.
Otro aspecto a señalar es que el juramento comprende el contenido o la sustancia de las respuestas a dar y también la exactitud o veracidad de los datos
personales que el testigo informa al responder, al ser interrogado por sus generales de ley.
5. Por otro lado, el testigo no solo tiene el deber de comparecer como carga
publica, sino el deber de declarar acerca de lo que sepa de los hechos que interesan a la litis; sin embargo, podrá rehusarse a contestar preguntas frente a dos
supuestos que el Código contempla en el artículo 220 CPC y que la doctrina se
refiere a ellos cuando la respuesta lo expusiera a un proceso penal o comprometiera su honor; y si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar,
científico o industrial
Se busca, por sobre todas las cosas, privilegiar esos dos supuestos sobre el
sacrificio de la justicia. Esto permite hablar de la verdad material.
La facultad de rehusarse a responder debe ser invocada por el testigo. Si del
contexto de la pregunta no se desprendiera esa situación, el testigo dará explicaciones necesarias en forma reservada (fuera del acta y sin la presencia de las
partes) en la que funde su negativa.
Para Kielmanovich(2) “lo que la ley tutela es el honor del testigo frente al dilema
de tener que declarar y exponerse a un descrédito, valor que en absoluto se ve
interesado o afectado cuando con la misma reserva que la mencionada ut supra
se le reclama la explicación de la relación que se sostiene entre aquel valor y la
pregunta propuesta. No debe perderse de vista que el testigo podría rehusarse a
(2)
Op. cit., p. 240.
1021
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
responder si es que a pesar de las explicaciones dadas al juez insiste en que se
formulen las preguntas, con las consecuencias que correspondan”.
Por otro lado, para el citado autor procede la apreciación judicial a fin de establecer la relación que existía entre el hecho preguntado y el hecho amparado por
el secreto profesional, siempre que ella no resulte del propio contenido de la pregunta, sin extender empero tal facultad al punto de autorizar al juez a disponer el
levantamiento del mismo.
El secreto profesional incluye la obligación de no declarar y la sanción consiguiente en caso de hacerlo. En otras palabras, el testigo no puede ser obligado a
declarar aun si el juez lo liberase del deber de guardar el secreto, aunque aquél
puede revelarlo con justa causa, cuando la ley autoriza.
6. Los testigos pueden declarar en su domicilio, cuando se encuentren imposibilitados de concurrir a la sede del juzgado, por razones de salud, ancianidad u
otro motivo que el juez estime atendible, siempre y cuando se comunique con la
debida antelación. En ese sentido véase lo regulado en el artículo 205 del CPC, la
misma que es extensiva cuando tengan que declarar el Presidente de la República, los Presidentes de las Cámaras legislativas y el Presidente de la Corte Suprema. En estos casos, la audiencia o solo su actuación procesal que les corresponda puede, a su pedido, ocurrir en sus oficinas.
Ante la concurrencia de varios testigos, ofrecidos por una parte, la norma no
regula el orden que deben declarar estos, sin embargo, si precisa, si el testigo es
propuesto por ambas partes, se le interrogará empezando por las preguntas del
demandante.
En la actuación de la testimonial puede darse la presunción de la intervención
de un testigo que no se apegue a la realidad, esto es, lo que en la literatura se
conoce como el testigo sospechoso. Nuestro Código no ha regulado este supuesto, sin embargo, se considera que cuando –en concepto del juez– se aprecie
circunstancias que afecten la credibilidad o imparcialidad del testigo, puede este
ordenar su detención a fin de poner en conocimiento del Ministerio Público esta
circunstancia, por presumir la comisión del ilícito contenido en el artículos 371 y
409 del Código Penal.
Una limitación a la declaración de testigo, es la que por extensión del artículo
218 del CPC, prohíbe usar algún apunte o borrador de sus respuestas, sin embargo, en ese extremo podría permitirse leer notas donde contengan cifras u fechas,
como ayuda a su declaración; en el mismo sentido, la norma citada también le
permite consultar libros o documentos.
7. Las declaraciones son extendidas por el secretario a medida que se presten, conservando, en cuando sea posible, el lenguaje de lo que hubieren declarado. Terminando el acto, el juez hará leer y preguntará a los testigos si tienen algo
1022
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que agregar o rectificar; lo que agregaren o rectificaren se expresará a continuación firmando el juez y el secretario.
Si el testigo no conociere el idioma nacional, el mismo será examinado mediante traductor público, y a través de intérprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos, quienes solo puedan darse a entender por lenguaje
especializado.
JURISPRUDENCIA
Una obligación dineraria no se prueba con solo el dicho de testigos, cuando más si son
dependientes de la demandante y que en su mayoría aceptan no conocer al demandado
(Exp. Nº 263-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 540-542).
1023
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
LÍMITES DE LA DECLARACIÓN
TESTIMONIAL
ARTÍCULO 225
El testigo será interrogado solo sobre los hechos controvertidos especificados por el proponente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
art. 223 últ. párr.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
art.244.
Comentario
Como ya refiere el artículo 222 del CPC, testigo es la persona con capacidad
relativa de ejercicio, quien puede ser llamado judicialmente a declarar acerca de
conocimientos que tuviera sobre los hechos en controversia.
Póngase énfasis en este último extremo, porque la norma en comentario, por
razones de seguridad ha establecido límites sobre la procedencia de la prueba
testimonial, como son “los hechos controvertidos especificados por el proponente”.
El objeto de la declaración del testigo son los hechos conocidos por este, por
sus sentidos o por los que este ha deducido de sus percepciones, y los que ha
realizado, dejando de lado la mayor o menor eficacia que pueda asignar el juez a
dicha declaración.
Por otro lado, el testigo declara sobre acontecimientos pasados, lo que no
implica que dichos acontecimientos sean previos al proceso, sino a la declaración
que se rinde, por ejemplo, cuando el testimonio es ofrecido para la comprobación
de las mejoras o los deterioros que la cosa ha sufrido luego de la notificación de la
demanda.
Otro aspecto a tener en cuenta en la declaración del testigo es que el objeto
del testimonio no solo constituye los hechos que han caído bajo el dominio de
los sentidos del testigo sino que puede comprender a los hechos realizados por
el propio testigo. Por ejemplo en una agresión física donde el testigo interviene
para separar a los contrincantes; o el testigo que se acerca a pagar la renta al
arrendador. Esto nos lleva a decir que no es necesario que el testigo sea extraño
al evento.
1024
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Otra situación a contemplar es la posibilidad del testimonio de terceros o lo que
se conoce como los testigos de segundo grado o de referencia. Se trata de testigos que conocen hechos pero no de forma directa sino con motivo de haberlo
oído relatar a otras personas. En esos casos, dichas intervenciones, se desechan
como valor probatorio.
1025
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
NÚMERO DE TESTIGOS
ARTÍCULO 226
Los litigantes pueden ofrecer hasta tres testigos para cada uno
de los hechos controvertidos. En ningún caso el número de
testigos de cada parte será más de seis.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 505 inc. 4.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 430.
Comentario
Frente al número de testigos concurren dos posiciones. Una que considera
ilimitado su número y otra que la restringe.
Nuestro Código establece hasta tres testigos, no por cada parte, sino en atención del número de hechos controvertidos. El ofrecimiento de los testigos en el
número que se considere debe realizarse en la oportunidad y forma que corresponda. Como señala la norma, en ningún caso, el número de testigos de cada
parte será más de seis.
Otro cuestionamiento que concurre al número de testigos es la existencia de
testigo único y del valor probatorio que esta declaración pueda generar. En la
doctrina no se acepta que los jueces tengan por probados hechos con el apoyo en
la declaración de un testigo “voz de uno, voz de nadie”. Se dice por ello que. “Un
hombre honesto no pudiese hacer condenar a un pillo, mientras que dos pillos
podrían hacer condenar a un hombre honesto.
Este cuestionamiento se encuentra superado en nuestro sistema procesal
porque gracias a la libre valoración de la prueba, dicha restricción carece de justificación porque no se tarifa el valor de la prueba testimonial por la cantidad de
testigos, sino que deja a la libre apreciación del juez. El valor esta dado por la
calidad, porque “vale mas un buen testigo que varios mediocres”.
Un aspecto que no considera el Código es el referente al reemplazo de testigos, por situaciones excepcionales, como muerte, incapacidad o ausencia. Si
bien los testigos son personas privilegiadas en el conocimiento de los hechos que
han conocido, por ello, son insustituibles, podría darse el caso que existan varias
personas que puedan estar en esa condición pero que la limitación al número de
testigos, haga que la parte solo ofrezca alguno de ellos y luego este se vea
1026
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
imposibilitado de declarar, por causas no previstas como la muerte o la incapacidad absoluta. Aquí podría darse la posibilidad –de manera excepcional– de reemplazar al testigo ofrecido inicialmente.
JURISPRUDENCIA
“... Haciendo una interpretación hermenéutica, este requisito (del ofrecimiento de tres testigos en el proceso de formación de título supletorio) se ha cumplido, pues el actor en el
acto postulatorio ofrece como medio probatorio la declaración de tres testigos, que el no
haberse actuado en su integridad dicho medio probatorio no puede acarrear la nulidad de
actuados, pues el acto procesal ha alcanzado la finalidad ala que estaba destinado, por lo
que no puede alegarse este de efecto (sic –entiéndase defecto–) para anular los autos,
mas aun si no se ha acreditado agravio conforme señala el artículo ciento setenticuatro del
Código Procesal Civil...” (Cas. Nº 488-98/Ica, Sala de Derecho Constitucional y Social,
Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 487-489).
1027
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REPREGUNTAS Y
CONTRAPREGUNTAS
ARTÍCULO 227
La parte que pida la declaración del testigo puede hacerle repreguntas, por sí o por su Abogado. La otra parte puede hacer
al testigo contrapreguntas, por sí o por su Abogado.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 228.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
C.P.C.N. Argentina
art. 253
arts. 442, 443, 445, 446
Comentario
La comunicación fundamental con el testigo es la pregunta. Ella tiende a aclarar una duda o a determinar el conocimiento sobre algo. Las preguntas deben ser
claras y concretas, vinculadas con los hechos controvertidos. No deben contener
mas de un hecho, esto es, mas que una sola interrogación y no deben dar lugar a
una contestación afirmativa o negativa por parte del que declara sino una descripción, un relato, porque de operar contrario sensu podría disminuir la eficacia probatoria de la misma.
No podrán contener referencias de carácter técnico, salvo si fueren dirigidas a
personas especializadas, como el caso, del testigo técnico, que relata hechos
que ha percibido y de los cuales extrae conclusiones, en virtud de sus conocimientos especializados. Alsina enseña que si el testigo por razón de su profesión
tiene conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para
el juez elementos de juicio de singular importancia y sus deducciones técnicas
deben ser tenidas en cuenta para la apreciación de los hechos.
Las repreguntas, tiene sus raíces en el interrogatorio cruzado del derecho anglosajon. La norma en comentario, no precisa en que momento opera la repregunta, si es al finalizar la respuesta o al finalizar el interrogatorio, sin embargo,
señalamos que en aplicación supletoria de la declaración de parte, que recoge el
artículo 213 del CPC está opera al finalizar el interrogatorio.
Estas nuevas preguntas serán para aclarar o ampliar el contenido de las respuestas dadas por el mismo, sea para obtener su declaración respecto de cualquier otro hecho que hubiese sido alegado y pudiese advertirse como conducente
así como de los que atañan a la determinación de su idoneidad.
1028
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La contra pregunta tiene un fin eminentemente crítico. Con él se persigue no
solo la adquisición de nuevas noticias, sino además, y de modo primordial, investigar el grado de sinceridad y veracidad del testimonio anteriormente rendido. El
contrainterrogatorio tiene por principal objetivo anular o modificar la evidencia suministrada por el testigo. Como señala Muñoz Sabaté, también tiene como objetivos secundarios medir el grado de exactitud del testimonio y dar al testigo una
oportunidad de ampliar su deposición en pro de la otra parte.
Otro de los aspectos que no está regulado para la declaración de testigos se
refiere a la forma del interrogatorio, sin embargo, resulta aplicable lo normado en
el artículo 217 del CPC sobre este particular. En tal sentido, cada una de las partes podrá formular oposición a las preguntas formuladas por su contraria, si se
refieren a hechos no controvertidos, sugieran o insinúen respuestas, se refieran a
mas de un hecho, no sean claras y concretas, o contengan referencias de carácter técnico en relación a un testigo que carezca de esos conocimientos, etc.
A pesar que el artículo 217 citado no regula expresamente el mecanismo de la
oposición al interrogatorio, sin embargo, podemos apreciarla cuando la norma
dice: “las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o inútiles, serán rechazas
de oficio o a pedido de parte, por resolución debidamente motivada e inimpugnable”. En ese sentido se podrá prescindir de continuar interrogando al testigo cuando las preguntas que se propongan o las respuestas dadas demuestren que son
ineficaces para proseguir con la declaración. También el juez puede incluir preguntas no contenidas en el pliego, pero, que se encuentren dentro del marco de
los hechos controvertidos.
Hay algunos autores que recomiendan iniciar el interrogatorio dejando al testigo que libremente narre lo que sepa acerca de determinado hecho (técnica del
relato) o bien provocando las respuestas sobre la base de continuas preguntas
(técnica responsiva o del interrogatorio), señala Falcón(1). Acerca de las ventajas e
inconvenientes de ambos sistemas se aprecia que en el relato abunda mayor
exactitud pero menor concreción, al revés del interrogatorio, donde a una dosis
superior de concreción corresponde un nivel más bajo de certeza. Falcón considera que lo mejor es dejar que el deponente narre espontáneamente los hechos
por los que es requerido y solo después formularle las preguntas concretas que
sirvan de complemento; particularmente en el contrainterrogatorio solo es posible
alcanzar resultados sobre la base de la técnica responsiva.
La facultad que asiste a la contraria a la que ofreció el testigo a formular nuevas preguntas acerca de las aclaraciones introducidas por el testigo antes que se
firme el acta, también debe hacerse extensiva a la parte que la propuso, en resguardo del derecho de defensa que debe acompañar en todo el proceso.
(1)
Op. cit. p. 272.
1029
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Los testigos después que prestarán sus declaraciones permanecerán en el
juzgado hasta que concluya la audiencia a no ser que el juez dispusiere lo contrario, medida que apunta a permitir su careo o re-examen para aclarar sus declaraciones, sin perjuicio de poder disponer ello en cualquier momento conforme lo
señala el inciso 2 artículo 208 del CPC que dice: “los testigos, con arreglo al pliego
interrogatorio presentado, podrá el juez, hacerles las preguntas que estime convenientes y las que las partes formulen en vía de aclaración”.
JURISPRUDENCIA
“... El Juez no puede aceptar unas respuestas y desechar otras, sino que debe apreciarlas
en su conjunto, por lo que en este caso es evidente que se ha afectado el derecho al
debido proceso al ignorar el Juzgado de Instancia las respuestas de los testigos a las
repreguntas” (Cas. Nº 1916-99-Chincha, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 226-228).
1030
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
IMPROCEDENCIA DE LAS
PREGUNTAS
ARTÍCULO 228
Las preguntas del interrogatorio que sean lesivas al honor y
buena reputación del testigo, serán declaradas improcedentes
por el Juez. La misma disposición es aplicable a las repreguntas y contrapreguntas.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 190, 225, 227.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 454.
Comentario
Como señala el artículo 222 del CPC, toda persona capaz tiene el deber de
declarar. Esto significa que el testigo no solo se encuentra sometido al deber de
comparecer sino al de declarar acerca de lo que sepa de los hechos que interesan al proceso; sin embargo, el testigo podrá rehusarse a contestar cuando: 1) su
respuesta lo expusiera a un proceso penal o comprometiera su honor; y 2) cuando deba guardar un secreto profesional, militar, científico o industrial, etc. Exención regulada de manera supletoria para las testimoniales en atención al artículo
220 del CPC. Esto significa que el testigo no se encuentra eximido de su deber de
comparecer sino de declarar y por otro lado, la guarda del secreto profesional no
es una facultad del testigo sino un deber del mismo.
Aquí se advierte que el legislador privilegia por sobre todas las cosas, los
valores a que refieren los dos supuestos citados, por encima del sacrificio de la
justicia. Esto permite hablar de la verdad material. Uno de los cuestionamientos
que se presenta a esta excepción recae en determinar si opera libremente a solo
criterio del testigo o depende del arbitrio de la autoridad judicial.
La facultad de rehusarse a responder debe ser invocada por el testigo. Si del
contexto de la pregunta no se desprendiera esa situación, el testigo dará explicaciones necesarias en forma reservada (fuera del acta y sin la presencia de las
partes) en la que sustente su negativa. Como señala Kielmanovich(1), “lo que la
(1)
Op. cit., p. 240.
1031
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ley tutela es el honor del testigo frente al dilema de tener que declarar y exponerse
a un descrédito, valor que en absoluto se ve interesado o afectado cuando con la
misma reserva que la mencionada ut supra se le reclama la explicación de la
relación que se sostiene entre aquel valor y la pregunta propuesta”.
No debe perderse de vista, señala Kielmanovich, que el testigo podría rehusarse a responder si es que a pesar de las explicaciones dadas al juez insiste en que
se formulen las preguntas, con las consecuencias que correspondan. La norma
autoriza al juez a saber cuál es el hecho que podría incriminar al testigo o comprometer su honor, sin que pueda empero forzarlo aquél a declarar, aun cuando las
razones dadas no justifiquen la excepción y así se lo decida en definitiva.
1032
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PROHIBICIONES
ARTÍCULO 229
Se prohibe que declare como testigo:
1. El absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 222;
2. El que ha sido condenado por algún delito que a criterio del
Juez afecte su idoneidad;
3. El pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o tercero de afinidad, el cónyuge o concubino, salvo en asuntos
de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria;
4. El que tenga interés, directo o indirecto, en el resultado del
proceso; y
5. El Juez y el auxiliar de justicia, en el proceso que conocen.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
C. de P.P.
art. 43.
arts. IV, 54, 194 párr. 2, 207, 222, 300, 303.
art. 141.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
arts. 145, 146, 147.
arts. 214, 215, 216, 217.
Comentario
La norma, prohíbe la declaración de testigos, por razones de moral, consanguinidad, capacidad o de otro orden. Excluye las testimoniales del objeto concreto
de prueba, aun cuando se relacione con la materia controvertida y constituya un
presupuesto de la pretensión o excepción.
La admisibilidad se relaciona con la posibilidad jurídica de la prueba y de las
personas ofrecidas a declarar en tal calidad. Por citar, no sería admisible la declaración del hijo en un proceso en el que una o ambas partes fueran ascendientes.
En tal caso algunos autores sostienen que si bien la prueba sería inadmisible,
podría ser no obstante eficaz si a pesar de tal prohibición la misma se produjo; sin
embargo, esa limitación puede ser aceptada cuando se trate de asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria.
El inciso 3 precisamente regula la prohibición de presentar testigos consanguíneos o afines. Está fundada en razones de orden público tendientes a mantener la
cohesión y solidaridad de la familia, ya que no es admisible que los padres o hijos,
bajo el juramento o la amenaza de la sanción penal por falso testimonio, se vean
constreñidos a revelar secretos de familia. Por otro lado, nótese de la redacción
1033
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
del inciso 3 que la prohibición se extiende al cónyuge. Esa limitación debe contemplarse aunque estuviere separado legalmente, pues, el vínculo conyugal todavía no se ha disuelto. En el caso del concubino, el impedimento se torna difícil de
acreditar cuando no existe una declaración judicial en ese sentido. La situación se
torna más difícil frente al caso del “testigo sospechoso”, que recoge la legislación
colombiana, cuando están involucrados sentimientos o afectos pero que no se
ubican dentro del concepto legal de cónyuge o concubino, como sería el caso de
los amantes y los concubinos que no sobrepasen los dos años de convivencia.
Especial situación aparece cuando la demandante es una empresa cuyo gerente
general tiene un vínculo de consanguinidad, dentro de los supuestos de prohibición que señala el inciso 3 del artículo 229 del CPC. En este caso, no resultaría
aplicable porque la prohibición debe entenderse , cuando las partes son personas
naturales y no cuando se refieran a personas jurídicas, en cuyo caso, sería de
aplicación lo referido en el inciso 4, en cuanto al interés directo o indirecto, en el
resultado del proceso.
La idea del interés en el resultado del proceso, a que refiere el inciso 4º, funda
la idoneidad del testigo en función de su imparcialidad y el carácter de tercero en
sentido propio. El interés directo está en función de la responsabilidad compartida
en el objeto de discusión, por ejemplo, los socios de un endosante, responsable
igualmente del importe adeudado. El interés indirecto proviene de las consecuencias que la sentencia adversa a una de las partes puede tener por vía de acción de
regreso. Esta institución está ligada también a los terceros , cuando da lugar a la
intervención de estos en el proceso.
Por otro lado, el inciso 5 señala que el juez en tanto se desempeñe como tal,
no es ni puede ser parte o testigo en el proceso en el que está llamado a intervenir
en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, aunque ello no lo priva de desempeñarse en este último carácter en juicios en los que no cumpla tal función.
Algunos autores entre los cuales destacan Fenochietto y Arazi, enseñan que si
bien la prueba sería en tal caso inadmisible, podría ser no obstante eficaz, si a
pesar de tal prohibición la misma se produjo. Afirman que “a pesar que la ley
protege la armonía familiar, el derecho del testigo a no sufrir la violencia de declarar en un proceso en que sea parte un pariente tan cercano, la declaración se
hubiera tomado, ella podría ser apreciada por el juez ya que esos valores fueron
vulnerados y nada se repara con prescindir del testimonio rendido e incorporado
al proceso. Puede ser que con esa declaración se esclarezca debidamente el
hecho y el juez no puede ignorarla”.
En tal sentido, cuando ha declarado el pariente consanguíneo vinculado en
línea directa con algunas de las partes se indica que, como la finalidad perseguida
mediante la prohibición ya se habría frustrado, la prueba podría ser considerada
por el juez con la misma amplitud de criterio con que se examinaría y ponderaría
cualquier otra declaración testimonial.
1034
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Esta tesis no comparte Kielmanovich(1) porque la declaración así rendida es
nula e ineficaz por afectar una norma de orden público como las que regulan la
admisibilidad de un medio de prueba, cuestión que se encuentra fuera de la
esfera de la disponibilidad privada de las partes, tanto si la declaración se produjo o no.
El inciso 1 de la norma prohíbe la declaración del incapaz absoluto, salvo lo
dispuesto en el artículo 222 del CPC. Sobre el particular, algunas legislaciones
permiten superar la prohibición de la prueba al no reunir la edad mínima requerida, mediante una suerte de conversión de la testimonial en prueba indiciaria. Sobre el particular señala Kielmanovich(2) “pensamos que las prohibiciones establecidas por la ley no pueden dejarse de lado mediante la transformación de una
prueba en otra, por mas desactualizadas que se encuentren las razones que condujeron a su establecimiento, cuestión que en todo caso no habilitaría a corregirlas mediante la realización de actos reñidos con el orden jurídico, haciendo derivar así de ella efectos probatorios a favor de quien ofreció la prueba ilegítimamente ordenada.
La prueba inadmisible es a la par ineficaz, en toda su extensión. Las facultades
y atribuciones de los magistrados no los habilitan a derogar las leyes, directa o
indirectamente mediante el sencillo expediente de acordarle otro nomen iuris a
aquella, diverso del que naturalmente le corresponde y por el que se la conoce y
prohíbe en el ordenamiento.
(1)
(2)
Op. cit. p. 222.
KIELMANOVICH, … Op. cit., p. 223.
1035
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
APLICACIÓN SUPLETORIA
ARTÍCULO 230
Son aplicables a la declaración de testigos, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones relativas a la declaración de parte.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 213 al 221.
Comentario
1. Como vemos, la norma alberga a la integración normativa, para llenar los
vacíos o lagunas de la Ley procesal. Mediante la integración se busca crear una
nueva Ley aplicable al caso concreto, cuando estas no contemplan un supuesto
específico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razón.
Según Carnelutti, cuando esa integración permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegración. En ese sentido, véase el artículo IX
del TP del CC: “las disposiciones del Código Civil, se aplican supletoriamente a las
relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza” En igual forma, “las disposiciones de este Código
Procesal se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza” (ver 1º disposición final del CPC).
En cambio, cuando la solución se encuentra en el mismo ámbito de la Ley, sin
recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos
ante la autointegración. La norma en comentario precisamente es un ejemplo de
autointegración normativa, porque permite recurrir a la misma Ley, invocando las
reglas de la declaración de parte (artículos 213 al 221 del CPC) para suplir el
vacío en la regulación de la declaración de testigos.
2. La norma regula la aplicación supletoria de las disposiciones relativas a la
declaración de parte.
En ese sentido, aplicando lo normado en el artículo 218 del CPC –última parte– señalamos que el testigo debe contestar las preguntas sin poder leer notas o
apuntes, a menos que por la índole de la pregunta se le autorizará.
Por otro lado, se debe dejar constancia en el acta de las respuestas dadas
mediante lectura. El testigo debe siempre dar razón de su dicho, si no lo hiciere el
juez la exigirá.
1036
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Como señala la primera parte del artículo 218 del CPC, las respuestas deben
ser categóricas y concretas, sin perjuicio que el testigo se extienda sobre aspectos vinculados directamente con el hecho objeto de la interrogación.
En aplicación del artículo 220 del CPC, los testigos están prohibidos de declarar contra si mismos en cuanto ello pudiera exponerlo a culpabilidad penal o
la respuesta pudiera comprometer su honor. También podemos hacer extensiva
esa limitación al grado de parentesco que señala el citado 220 del CPC, su
cónyuge o concubino, parientes dentro del 4º grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
En cuanto a la eficacia del testimonio, podemos hacer extensivo lo normado
en el artículo 218 del CPC, para lo cual es indispensable que aparezcan en forma
clara, exacta y completa tanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho narrado, como las mismas circunstancias del conocimiento que de este tuvo
el testigo.
Otro aspecto a apreciar se refiere a la excusa a declarar como testigo. Tomando como referencia lo regulado en el artículo 220 del CPC se puede justificar la
exención cuando el testigo conoció hechos bajo secreto profesional o confesional
y cuando por disposición de la ley pueda o deba guardar secreto.
Por último, en el caso de testigos que domicilie en el extranjero o fuera de la
competencia territorial del juzgado, a que refiere el artículo 219 del CPC y se
alegare su imposibilidad de concurrir, aquel declarará por medio de exhorto. Aquí
el interrogatorio quedará a disposición de la parte contraria, la cual podrá proponer la inclusión de preguntas en el mismo, facultad que también podrá ejercer el
juez comisionado, quien podrá además eliminar las que considere superfluas.
Con estas exigencias se pretende asegurar el contradictorio sobre la prueba y su
derecho a preguntar con amplitud.
1037
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
GASTOS
ARTÍCULO 231
Los gastos que ocasione la comparecencia del testigo son de
cargo de la parte que lo propone.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 410, 417, 419.
Comentario
La norma regula la indemnización al testigo. Si bien el testigo se encuentra
sujeto al deber jurídico de testimoniar, se autoriza al juez a fijar con carácter excepcional una remuneración o indemnización a su favor cuando del cumplimiento
de dicha carga pública se deriven gastos excesivos o extraordinarios para aquel
en función de su peculiar situación patrimonial. Por citar, gastos de traslado de un
testigo que carece de trabajo actual o medios económicos para comparecer.
Bajo dicha perspectiva se considera que bajo el concepto de indemnizar se
debe cubrir los gastos derivados de la pérdida del día de trabajo. En ese sentido,
la norma señala que “los gastos que ocasione la comparecencia del testigo son
de cargo de la parte que lo propone” por tanto, el juez acertadamente podría fijar
una remuneración, cuando sea del todo imprescindible para la presencia del testigo. En caso que su presencia se refiera a una prueba de oficio, la norma no
señala como se repartirían los gastos; a diferencia de la pericia de oficio, a que se
refiere el artículo 271 del CPC, que dice: los gastos serán asumidos por igual por
ambas partes. Frente a esas circunstancias consideramos de aplicación extensiva que los gastos también sean asumidos por ambas partes por igual, en la declaración de testigos.
1038
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EFECTOS DE LA INCOMPARECENCIA
ARTÍCULO 232
El testigo que sin justificación no comparece a la audiencia de
pruebas, será sancionado con multa no mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de ser conducido al
Juzgado con auxilio de la fuerza pública, en la fecha que fije el
Juez para su declaración, solo si lo considera necesario.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 53, 254.
art. 282.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
art. 250, 255 .
art. 150.
art. 225.
Comentario
1. El deber de testimoniar se descompone en tres aspectos: de comparecer,
de declarar y de decir la verdad. El presente artículo se refiere precisamente al
primer aspecto, al deber de comparecer.
El incumplimiento de este deber, produce en el testigo sanciones de índole
pecuniario y personal. Como señala la norma, en caso de incomparecencia del
testigo se lo hará traer por la fuerza pública y se le impondrá multa. Reafirma este
artículo la exigibilidad y coercibilidad del deber de comparecer ante un tribunal sin
perjuicio de sanciones penales.
No corresponde este deber a las personas propuestas por las partes, sino que
el juez puede ordenar la citación de oficio de las mencionadas por las partes en
los escritos del proceso o cuando resultare de otras pruebas producidas, que
tuvieren conocimiento de hechos que pudieren gravitar en la decisión de la causa.
El deber de comparecer no se exceptúa –según el artículo 205 del CPC– cuando
se trate del Presidente de la Republica, de los Presidentes de las Cámaras Legislativas y del Presidente de la Corte Suprema, quienes declararán en la audiencia
o en la actuación procesal, que ocurrirá en sus oficinas. Dichas prerrogativas
deben reconocerse cuando los funcionarios estén en el cargo y no cuando haya
cesado.
2. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que
se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el
1039
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para
asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige
realizar debe depender de la voluntad del resistente y además debe ser posible su
cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el
cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99).
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a la
discrecionalidad del juez Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa
relación con la Unidad de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el
artículo 421 del CPC precisa que será aplicable la (UPR) vigente al momento que
se haga efectivo el pago de la multa.
1040
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo V
DOCUMENTOS
DOCUMENTO
ARTÍCULO 233
Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.T.
C.D.I.P.
LEY 26636
D. LEG. 823
LEY 26887
arts. 188, 191, 192 inc. 3, 461, 582, 591, 700.
art. 125.
art. 402.
arts. 34, 35.
art. 251.
art. 246.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 387.
Comentario
1. Documento es un objeto material originado por un acto humano, susceptible
de representar por sí mismo y para el futuro, un hecho o una serie de hechos
percibidos en el momento para su elaboración, con prescindencia de la forma en
que esa representación se exterioriza. Los documentos contienen un mensaje.
Ese mensaje, señala Falcón(1), puede ser útil a los efectos jurídicos cuando contengan un dato que haga al proceso. El mensaje es diverso, pues puede responder a un acto voluntario (como una carta, un contrato, una confesión, etc.) como
involuntario (restos, impresiones digitales, rastros de ADN, papeles sueltos, daños naturales de los que derive responsabilidad objetiva, etc.).
Para Chiovenda, documento es toda representación material destinada a reproducir una cierta manifestación del pensamiento; mientras que para Liebman
documento es una cosa que representa o configura un hecho, para dar a quien lo
observa un cierto conocimiento de él. Encajan dentro de este concepto las fotografías, las grabaciones magnetofónicas, las películas cinematográficas y video-
(1)
FALCÓN. Op. cit. T.1, p. 836.
1041
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
grabaciones, las contraseñas, radiografias, dibujos, planos, cuadros, esculturas,
murales, discos, etc.
Devis Echeandía(2) considera al documento como objeto de percepción. Señala “el juez necesita percibir el documento, para asumirlo como medio de prueba.
Esas percepciones sensoriales pueden ser diversas: visuales, para verificar la
clase de materia que lo forma, como papel o tela o plástico o cuero, etc., la clase
de escritura o de dibujo empleado y el material que se utilizó para escribir o dibujar
(tinta, pintura, lápiz, máquina de escribir o de imprimir, etc.); olfativas, para conocer si contiene o no perfumes u olores nauseabundos, si está impregnado o no de
cierto olor propio del lugar, del recipiente, caja o cartera en donde se presume que
estuvo guardado y el olor propio de la clase de papel empleado; auditivas, cuando
interesa precisar el ruido que puede percibir al ser rasgado el documento o estrujado en una mano o dejado caer al piso”
2. Por otro lado es necesario precisar que si bien el documento es un “medio
de prueba” de hechos que en él se narren o representen por dibujo, pintura o
impresión de otra clase; también puede ser “objeto de prueba”, cuando se trate de
establecer su existencia anterior (por ejemplo, mediante el testimonio de terceros)
o actual (mediante confesión, testimonios de terceros, inspección judicial o exhibición). También es objeto de prueba el documento cuando se discute su autenticidad o su falsedad formal o material.
Desde el punto de vista del medio de prueba, es importante distinguir entre
documento e instrumento. Documento es todo objeto que represente una manifestación del pensamiento mediante signos exteriores corrientes o convenidos;
en cambio, los documentos que requieren la intervención de otros medios para
ser entendidos o probados, como los peritajes, traducción, estos documentos se
denominan instrumentos.
La prueba documental se puede adquirir de varios modos: del que está en
poder de las partes y del que no está, para lo cual concurren tres situaciones:
individualizarlos indicando su contenido, indicar la persona que los tenga en su
poder, que puede ser la contraria o un tercero, de indicar el lugar, el archivo o la
oficina pública donde se encuentre.
3. La prueba documental es un medio autónomo que no se confunde con la
eventual confesión o testimonio que pueda recoger, pues, el documento no es la
declaración de voluntad, sino la representación de la declaración de voluntad. La
declaración es un acto; el documento es un objeto.
(2)
1042
Op. cit., p. 416.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Según Carnelutti, quién describe por escrito un hecho que percibió en otra
ocasión, forma un testimonio, porque quiere representar actualmente un hecho
pasado mediante el acto de escribir. El documento operaría como prueba del conocimiento que el declarante tiene acerca de los hechos testimoniados, pero no
como prueba representativa de esos mismos hechos. La diferencias fundamentales entre estos medios de prueba, testimonio y documentos, consiste en que mientras el documento constituye un objeto cuya creación puede ser contemporánea
con el acaecimiento del hecho en él representado (representación inmediata), el
testimonio es un acto que en todo caso se verifica con posterioridad al hecho que
representa (representación mediata). Para Carnelutti el documento se diferenciaba del testimonio, por la representación permanente que este encierra frente a lo
transeúnte del testimonio, diferencia que abona las ventajas de la prueba documental sobre la testimonial, pues, aparte de la disponibilidad de la primera entraña, la fidelidad de la segunda se halla expuesta no solo a los efectos que la acción
del tiempo produce en la memoria humana, sino también “las influencias corruptoras que pueden suscitarse a raíz de los intereses en conflicto”.
4. El documento es importante por el carácter permanente de la representación de los hechos que contiene. El documento es más fiel que la memoria del
hombre y más seguro que un conjunto de indicios o testimonios cuando es completo, claro, exacto y auténtico o hay certeza de su legitimidad.
Para Kielmanovich(3) después de la confesión, la prueba documental es una de
las mas eficaces, no solo porque consigna con exactitud el pensamiento de las
partes al celebrar un negocio jurídico evitando que con el tiempo se borren de la
memoria las circunstancias y pormenores que se tuvieron en cuenta en ese momento sino por la seguridad que importa para la estabilidad de los derechos, la
exigencia por parte de la ley de formalidades determinadas respecto de ciertos
actos y la regulación de su fuerza probatoria, no solo entre las partes sino también
con relación a terceros.
5. Los documentos pueden ejercer doble función documental, la de fuentes y
la de medios de prueba. Como fuentes, son documentos aquellos objetos en los
que se ha dejado un registro material; como medios, son los elementos que se
utiliza para requerir los conocimientos de la fuente. La fuente documental puede
requerir un medio documental para traer el conocimiento al proceso, pero también
puede requerir un medio de informes, un medio pericial, un medio declarativo, o
un conjunto de ellos, bajo las presunciones.
Por otro lado, el documento a cuyo conocimiento podemos acceder directamente respecto de la información que nos brinda, por ejemplo, una carta de amor,
un contrato escrito, son fuentes de prueba, pero también es un medio de prueba.
(3)
Op. cit. p. 366.
1043
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Para que exista jurídicamente un documento, como medio de prueba, debe
satisfacer –según Carnelutti(4)– los siguientes requisitos: a) debe referirse a una
cosa o un objeto formado mediante un acto humano y que tenga aptitud representativa. Generalmente son cosas muebles, pero, un cuadro, un mural o un escrito
estampado en una pared, son también indudablemente documentos, aun cuando
no puedan agregarse al expediente, sino que deben probarse mediante inspección judicial y en ocasiones con auxilio de peritos; b) que represente un hecho
cualquiera y c) que tenga una significación probatoria.
JURISPRUDENCIA
Si se consigna que el saldo del precio figura en una letra aceptada por el comprador, la
cancelación del precio deberá demostrarse con la presentación de la letra cancelada o
probar la falta de la misma (Exp. sin referencia, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 205).
La letra de cambio para tener validez como tal, debe ser girada a fecha fija, a días vista, a
días fecha o a la vista; si se gira con indicación distinta no tiene validez el título como tal,
sin embargo, constituye un medio de prueba de la obligación contenida en ella (Exp. Nº
283-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 584-585).
Si bien por el artículo 1233 del C.C. se entiende que al estar perjudicadas las letras de
cambio por el transcurso del tiempo, la obligación que representan estaría extinguida;
empero, la disposición invocada es pertinente cuando los títulos valores sirven de medio
de pago y cuando se intente con ellas la acción cambiaría, pero no cuando se use como
medios probatorios (Exp. Nº 1208-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 184).
El vendedor está obligado a entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad o al
uso del bien vendido, salvo pacto distinto (Exp. Nº 1163-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 210-211).
El documento que represente o contenga derechos patrimoniales tendrá la calidad y efectos de título-valor solo cuando esté destinado a la circulación y reúna los requisitos formales esenciales que por imperio de la Ley le correspondan según su naturaleza.
No tiene el carácter de letra de cambio si ésta no consigna el nombre del girador, pero
queda a salvo los efectos del acto jurídico que hubiere dado origen a su emisión (Exp. Nº
1315-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, pp. 556-557).
“... El documento (...) no ha sido ofrecido como medio probatorio ni ha sido admitido como
tal; en consecuencia, la impugnada contraviene el debido proceso al fundar su decisión en
(4)
1044
Citado por Devid Echandia, op. cit., p. 422.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
aquél” (Cas. Nº 1861-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 172-173).
Si una letra de cambio pierde su carácter de tal, esto es, deja de ser un título cambiario, se
convierte en un simple documento común y ordinario.
La pérdida de los efectos cambiarios de un título no anula el acto jurídico que precedió y
dio origen a lo que se quiso fuera un título valor, acto que persiste mientras no prescriba
conforme a las normas civiles (Exp. Nº 1733-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 410-412).
El contrato de obra por su naturaleza y fines debe constar en forma escrita. Si entre los
litigantes existió un convenio verbal referido a la construcción de una vivienda de dos
plantas, no habiendo instrumental donde conste que se trata de un contrato de obra, debe
concluirse conforme lo sostiene el demandado que se trata de una obra de administración,
toda vez que el emplazado periódicamente ha recibido ciertas cantidades de dinero y que
está llano a la devolución de las piezas que tiene en su poder (Exp. Nº 627-91-La Libertad, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
438-439).
El reconocimiento y la sentencia declaratoria de paternidad son los únicos medios de
prueba de la filiación ilegítima que permitía el Código Civil de 1936. Carecen de vocación
hereditaria los demandantes que no prueban su filiación (Exp. Nº 389-93-Lima, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 236-237).
Las partidas de bautismos realizados con anterioridad al 14 de noviembre de 1936 conservan la eficacia que le otorgan las leyes anteriores.
Las partidas bautismales merecen fe respecto a los actos religiosos realizados, conservando la eficacia jurídica respectiva (Exp. Nº 57-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 73).
1045
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CLASES DE DOCUMENTOS
ARTÍCULO 234
Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto
en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes
informáticos, y otras reproducciones de audio o vídeo, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o
representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado.(*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26887
art. 252 párr. 1.
arts. 46, 64, 169, 246.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 251
arts. 188, 189
Comentario
Como refiere el comentario al artículo 233, documento es todo objeto susceptible de representar una manifestación de la actividad humana con prescindencia
de la forma en que esa representación se exterioriza.
Se contemplan dentro del género de documentos, no solo a los públicos y
privados escritos, sino que se aprehenden otros objetos representativos no escritos ni firmados, como dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas,
etc.
El artículo en comentario asume la siguiente clasificación de los documentos:
En atención a los sujetos que los originan, pueden los documentos clasificarse
en públicos y privados. Los primeros son aquellos que han sido autorizados por el
funcionario público en ejercicio de sus atribuciones –como señala el artículo 235
del CPC– o se trata de documentos que expresamente se reputan como tales por
razones de seguridad o celeridad del tráfico jurídico. Los documentos privados
son los que provienen de particulares, sean estos partes o terceros, en el proceso
en el que se los presenta.
En atención a la función de los documentos cabe distinguir entre documentos
constitutivos y documentos meramente probatorios de actos jurídicos. Los prime-
1046
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ros son aquellos que por sí dan lugar a la existencia y validez del acto, de manera
que la inexistencia o nulidad del documento importa la nulidad o inexistencia de
aquel; por citar, la donación de bienes inmuebles que debe hacerse por escritura
pública bajo sanción de nulidad. El documento juega aquí una doble función, pues,
por un lado constituye un requisito esencial de la validez del acto (ad solemnitatem) y por el otro, el único medio admisible para acreditar su existencia con virtualidad jurídica.
Los documentos probatorios comprueban la existencia de un acto sin que dicha forma venga impuesta por la ley y sin que su presencia excluya su existencia
ni la admisibilidad de otros medios de prueba.
Los documentos constitutivos son siempre escritos y mientras que los documentos probatorios pueden ser: informativos, como el recorte del diario; no escritos como la fotografía; y representativos como una radiografía.
Otro criterio para clasificar los documentos toma como referencia el contenido
de estos y los presenta en documentos declarativos y representativos.
En el primer caso, el contenido de estos documentos puede ser al mismo
tiempo informativo de un cierto estado de cosas, como el recorte de un diario, la
historia clínica; y también puede ser dispositivo, en tanto importe la constitución,
modificación o extinción de una relación jurídica, por citar, el contrato de compraventa.
Los documentos son representativos, si no contienen ninguna declaración informativa ni dispositiva, sino una simple reproducción mecánica de un hecho o
una serie de hechos sin otro añadido, así, una fotografía, un plano, un dibujo.
JURISPRUDENCIA
El mérito de la ficha única de matrícula escolar donde firma como padre el menor y la
argumentación del demandado que firmó esos documentos escolares en cumplimiento de
su obligación de padre, es suficiente para amparar la demanda de reconocimiento de
paternidad extramatrimonial (Exp. Nº 124-93-Cajamarca, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 208-209).
1047
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DOCUMENTO PÚBLICO
ARTÍCULO 235
Es documento público:
1. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y
2. La escritura pública y demás documentos otorgados ante o
por notario público, según la ley de la materia.
La copia del documento público tiene el mismo valor que el
original, si está certificada por Auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 54
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 156.
arts. 252, 262.
arts. 129, 130, 131, 132.
Comentario
Una de las modalidades de clasificar los documentos, en atención a los sujetos de quienes provienen, permiten la existencia de los llamados documentos
públicos y documentos privados. El artículo en comentario hace referencia al primero y el último, al artículo 236 del CPC.
Documento público es el otorgado por un funcionario autorizado a darle fe
pública. Esto nos lleva a decir que el carácter público del documento aparece por
la calidad del autor –en tanto lo realice dentro del ámbito de su competencia
material y territorial– y con las formalidades que la ley dispone. También constituyen documentos públicos los otorgados según la Ley de la materia. Véase el caso
por la cual, la Ley asigna carácter público a documentos ajenos, como las acciones de la sociedad anónima o la liquidación de aportaciones provisionales en el
caso de la AFP.
Los documentos públicos gozan de autenticidad, prueban su contenido por si
mismos. Por necesidad social es imprescindible contar en las relaciones jurídicas
con algo que merezca fe por sí misma sin necesidad de demostración; algo que
asegure que cuando precise esgrimirlo en defensa de su derecho le será útil de
inmediato.
1048
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Para Palacio, el valor probatorio del documento público –en su aspecto extrínseco– se presume auténtico hasta tanto no se acredite lo contrario, a través de
una declaración judicial, salvo que el mismo documento presente irregularidades
materiales notorias que permitan dudar acerca de su autenticidad, como raspaduras, enmendaduras no salvadas, irregularidades en la firma o en el sello, etc.
El documento público cuya apariencia es regular tiene a su favor una presunción de autenticidad que transfiere en ese aspecto la carga de la prueba. Corresponde a quien niega su autenticidad la prueba de la falsedad del acto.
La autenticidad del documento se presume por el solo hecho de su presentación. Gozan de pleno valor frente a las partes y terceros como resultado de la fe
pública que el legislador les reconoce y que se mantiene en tanto no se haya
anulado. La nulidad debe obtenerse por acción autónoma de naturaleza declarativa.
En relación al documento público se dice que el cargo judicial (puesto al pie de
los escritos presentados por las partes) les otorga a estos el carácter de documentos públicos. En ese mismo sentido, la cedula de notificación tiene carácter
de documento público porque es realizada por el notificador, en ejercicio de sus
funciones. Lleva implícita la verdad de lo que en ellas se afirma, pues actúa como
servidor público, en tanto la diligencia no se impugne de falsa y existan elementos
suficientes de dicha falsedad, en relación a la existencia material de los hechos
que el notificador hubiese enunciado como cumplidos o que han pasado en su
presencia.
Los documentos privados agregados por las partes a los expedientes judiciales no adquieren, por ese solo hecho, el carácter de documentos públicos, ni
tampoco los convierte en auténticos la expedición de un testimonio de esa pieza
por el actuario.
JURISPRUDENCIA
Si bien es cierto, las constataciones policiales son instrumentos expedidos por un funcionario público, también lo es que éstas constituyen declaraciones unilaterales, las mismas
que no ofrecen mayor convencimiento si no se encuentran corroboradas con pruebas que
sustenten la afirmación.
Debe desestimarse la demanda si el actor no presenta prueba idónea que demuestre
haber sido objeto de daño que merezca resarcimiento (Exp. Nº 7519-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 415-416).
Si el notario diere fe de la identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por
la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad
(Exp. Nº 1242-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 234).
1049
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si el demandante ha practicado válidamente el reconocimiento de su menor hijo, conforme
aparece del acta marginal de la partida de nacimiento, no cabe amparar la nulidad de dicho
acto jurídico si los argumentos de haber inscrito el reconocimiento bajo intimidación y
violencia, no han sido probadas de manera idónea (Exp. Nº 747-95-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 201-202).
Debe desestimarse la demanda sobre nulidad de acto jurídico si se ampara en forma
genérica en lo dispuesto en el artículo 219 del Código Civil, sin especificar en forma concreta
en cual de los tres incisos se apoya y sin exponer la fundamentación correspondiente.
Si el derecho de posesión que alegan las demandadas se sustentan en escritura pública,
en tanto que el de la actora se apoya en un documento privado que por su naturaleza no
tiene el valor que si tiene las escrituras públicas, no cabe amparar su pretensión (Exp. Nº
441-95-Ucayali, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 139-141).
Las partidas de bautismos realizados con anterioridad al 14 de noviembre de 1936 conservan la eficacia que le otorgan las leyes anteriores.
Las partidas bautismales merecen fe respecto a los actos religiosos realizados, conservando la eficacia jurídica respectiva (Exp. Nº 57-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 73).
“... El actor no ha acreditado de modo alguno los fundamentos de su acción, resultando
insuficiente para ello el mérito de las denuncias policiales (...), por constituir únicamente
denuncias de parte del actor, sin posterior investigación y conclusión de parte de la autoridad policial...” (Exp. Nº 544-95, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 244-245).
“... No puede oponerse probanza alguna que pretenda enervar el hecho incontrovertible
constituido por el derecho de propiedad inscrito en los Registros Públicos...” (Exp. Nº 2296, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 430-431).
“... Cada tipo de partida del Registro Civil tiene por finalidad acreditar el estado a que
corresponde y no todos los demás, por lo que una partida de defunción establece el fallecimiento de una persona, pero aunque contenga datos sobre otros estados no sirve para
determinar, por ejemplo, la soltería de la persona de cuyo óbito se trata...” (Exp. Nº 207395, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 237).
“... La copia legalizada notarialmente del certificado de la partida matrimonial, tiene el
mismo mérito probatorio que éste, por haberlo establecido así el artículo doscientos treinticinco, in fine del Código Procesal Civil, con carácter específico para trámites del proceso
judicial” (Cas. Nº 1984-99-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 238-240).
“... Conforme al último párrafo del artículo doscientos treinticinco del Código Procesal
(Civil), la copia del documento público tiene el mismo valor que el original si está certificada (...), de modo que bajo este aspecto la Ley no exige que necesariamente tenga que
anexarse a la demanda (de ejecución de garantías) el documento original (que contiene la
garantía)...” (Exp. Nº 2946-99-Huaura, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justi-
1050
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 569-570).
Las partidas de inscripción prueban el hecho a que se refieren, salvo que se declare judicialmente su nulidad, conforme lo prevé el artículo 73 CC (Exp. Nº 1853-94, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 15-17).
Las formalidades y limitaciones que condicionan una declaración testamentaria sirven para
garantizar la expresión directa de la voluntad del testador y para proteger el derecho de las
personas con vocación a suceder.
El instrumento público que no modifica la institución de herederos sino que adiciona una
disposición de última voluntad, ampliando el testamento otorgado ante el mismo Notario
Público, es inobjetable pues se encuentra debidamente motivada por el propio testador
(Exp. Nº 766-89-Cusco, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, p. 241).
Es imprescindible observar las exigencias del artículo 696 del Código Civil para la solemnidad del testamento en escritura pública.
Contiene un defecto esencial el testamento que no menciona la presencia de los testigos
en la introducción, sino en la parte final de dicho instrumento. Esta oportuna referencia es
necesaria para conocer sus domicilios y demás calidades antes de la realización del acto.
Si además se aprecia que los números de serie del legajo de testamentos no guardan
relación en su integridad con el testamento sino que además se ha omitido consignar la
fecha en que se otorgó el mismo; no obstante no haberse probado la suplantación de la
firma del testador, las observancias expresadas anulan el testamento materia de controversia (Exp. Nº 236-94-Junín, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas
Civiles, Legrima, 1997, pp. 250-252).
Si en la partición de un inmueble, el derecho que asiste al demandante está representado
por sus dos hijos menores de edad, mediante la escritura pública de partición, esta escritura prueba la existencia del acto y tiene mérito para los efectos de la partición troncal que
se ha accionado, mientras no se declare su nulidad (Exp. Nº 391-94-Cajamarca, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 253-255).
El contenido de la inscripción se presume cierto y produce sus efectos, mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en
registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su
derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de
causas que no consten en los Registros Públicos (Exp. Nº 250/1-97, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp.
241-242).
“... En el caso de los automotores cuyo derecho de propiedad debe inscribirse en la Dirección General de Circulación Vial, el dominio se acredita con el certificado o tarjeta de
propiedad otorgada por la autoridad competente después de observadas las formalidades
legales y el pago de los tributos que gravan dichas transferencias...” (Cas. Nº 1927-T-96Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 432-433).
1051
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La inscripción registral no sanea o perfecciona el título porque simple y llanamente no es
un acto constitutivo de los negocios o contratos de la transferencia de la propiedad Inmueble, por tanto el hecho de que el recurrente ostente título inscrito no puede ser categóricamente excluyente del derecho de propiedad que haya sido invocado por la otra parte (Cas.
Nº 856-96-Chimbote, Editora Normas Legales S.A., Tomo 268, Setiembre 1998, Trujillo-Perú, pp. A.28-A.30).
El testimonio de escritura pública surte todos sus efectos legales en tanto no sea declarada su nulidad o falsedad (Exp. Nº 104-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 244-245).
Si bien la inclusión del nombre del padre o de la madre que no ha reconocido al hijo
extramatrimonial en su partida de nacimiento se tiene por no puesta, sin embargo debe
entenderse que la exclusión del nombre del actor no importa la privación del apellido con
que se le conoce al menor, pues el nombre es atributo de la personalidad del que no puede
ser despojado sin causarle grave daño, ya que la institución civil del nombre pertenece al
orden público y con el que se identifica a la persona en todos los actos públicos y privados
(Exp. Nº 168-95-Ucayali, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 109-110).
Si la escritura pública no contiene la firma del Notario, los interesados pueden invocar la
Ley 1510 y pedir al juez autorice al Notario que le ha sucedido en el oficio subsane la
omisión. Dicha omisión no genera la nulidad de la escritura pública (Exp. Nº 1054-95-Ica,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 117).
Según el Código Civil de 1936 para que el padre reconozca al hijo natural se precisa que,
en escrito indubitado exteriorice su voluntad de tenerlo como hijo propio, aún cuando no
llegue a expresar su decidido propósito de reconocerlo legalmente.
El acta de nacimiento importa escrito indubitado en el que el demandado exterioriza su
voluntad de tener como hijo al habido en sus relaciones extramatrimoniales con la demandante (Exp. Nº 129-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 211-212)
La fotocopia simple de la sentencia por la que se instituye como heredera a la ahora
demandada carece de toda validez jurídica puesto que no consta que se haya emitido
dentro de un procedimiento regular, por lo que en modo alguno puede surtir efecto legal
máxime si perjudica al interés expectante de los otros posibles herederos.
Si se argumenta que la sentencia original se ha desglosado del expediente debe verificarse el rehacimiento de la sentencia que en fotocopia obra siguiendo el procedimiento de la
Resolución Administrativa 032-94-CEPJ (Exp. Nº 515-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 543-544).
El accionante que prueba su derecho con la copia literal de dominio de los registros públicos tiene mejor derecho de propiedad frente al contrato privado de transferencia que ofrece el demandado (Exp. Nº 779-93-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias
Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 303-304).
1052
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DOCUMENTO PRIVADO
ARTÍCULO 236
Es el que no tiene las características del documento público. La
legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C.P. Const.
LEY 26887
art. 2 inc. 10 párr. 3.
art. 245.
art. 37 inc. 6.
arts. 46, 246.
LEGISLACIÓN COMPARADA.
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 268.
arts. 133, 134, 135, 136, 137.
Comentario
1. El presente artículo responde al resultado de la clasificación de documentos, en atención a los sujetos de quienes provienen, en públicos y privados. Conforme señala la redacción del artículo en comentario, por exclusión, son documentos privados aquellos que provienen de personas privadas, sean partes o
terceros con relación al proceso en el cual se hacen valer y que no se encuadran
bajo los supuestos de documento público. (ver artículo 235 del CPC).
Los documentos privados pueden presentarse cuando se trata de escritos firmados como la declaración jurada de renta y escritos no firmados como los libros
de contabilidad o los tiquetes de pasajes aéreos o terrestre. El artículo 249 del
CPC regula el procedimiento para el reconocimiento a este tipo de documentos.
Los documentos privados también pueden ser declarativos como un contrato,
una letra de cambio, informaciones periodísticas, apreciaciones contenidas en las
historias clínicas y representativos, como los mapas, cuadros, radiografías, fotografías y películas que no contengan reproducción de voz humana (si la contienen
son privados pero declarativos y representativos a la vez). El artículo 252 regula el
reconocimiento de estos últimos.
Hay documentos privados manuscritos o escritos en máquina o impresos. En
este último caso, el reconocimiento se regula en el artículo 251 del CPC.
2. A diferencia de los documentos públicos que tienen valor por sí mismos
hasta tanto no sean declarados nulos, los documentos privados no tienen valor
per se hasta tanto no sean declarados auténticos, por el reconocimiento expreso
1053
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
o tácito de la parte a quien perjudica. También existe la posibilidad de documentos
privados que gozan de presunción de autenticidad, por lo cual no es menester su
reconocimiento ni la intervención de un funcionario público, como es el caso de
los títulos valores, cheques, letras, pagarés, bonos, etc.
La legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público, sin embargo, debe tenerse presente el efecto que genera la fecha cierta –
según el artículo 245 CPC– la presentación del documento privado ante el Notario
Público, para que certifique la fecha o legalice las firmas.
En ese sentido, los instrumentos privados agregados por las partes a los expedientes judiciales no adquieren, por ese solo hecho, el carácter de documentos
públicos, ni tampoco los convierte en auténticos la expedición de una copia certificada de estos por el actuario.
La declaración jurada de renta es un documento privado porque si bien se
presenta ante un funcionario público, este no interviene en su elaboración ni los
autoriza.
JURISPRUDENCIA
Las certificaciones de las cartas notariales producen convicción sobre la recepción de las
comunicaciones, toda vez que el notario es el profesional del Derecho que está autorizado
a dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran (Exp. Nº 11-99, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 87).
Si el derecho de posesión que alegan las demandadas se sustentan en escritura pública,
en tanto que el de la actora se apoya en un documento privado que por su naturaleza no
tiene el valor que si tiene las escrituras públicas, no cabe amparar su pretensión (Exp. Nº
441-95-Ucayali, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 139-141).
“... Si bien es cierto que, no existe disposición legal que establezca la exigencia procesal
de ofrecer como pruebas que acompañan a la demanda, documentos certificados y no
simples fotocopias de los mismos; también lo es que, dada la naturaleza de lo pretendido,
el Juez tiene la atribución legal de solicitar una mayor certeza respecto a los documentos
que sustentan las pretensiones de los actores, sin que ello signifique una contravención al
derecho a un debido proceso o a (sic) un sobre costo procesal...” (Cas. Nº 3341-99/Callao,
Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justica, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 232-233).
Si una letra de cambio pierde su carácter de tal, esto es, deja de ser un título cambiarlo, se
convierte en un simple documento común y ordinario.
La pérdida de los efectos cambiarios de un título no anula el acto jurídico que precedió y
dio origen a lo que se quiso fuera un título valor, acto que persiste mientras no prescriba
conforme a las normas civiles (Exp. Nº 1733-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 410-412).
1054
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Las cartas amorosas presentadas por las partes colitigantes que se dirigieron mutuamente, constituyen escritos indubitables, de la que se infiere inequívocamente la admisión de
la paternidad por parte del emplazado (Exp. Nº 1396-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 40-41).
El notario público es el profesional del Derecho encargado de dar fe de los actos que le
constan en el ejercicio de sus funciones. Carece de facultad de coerción que le permita,
ante la resistencia del interviniente, exigirle su identificación, por lo que la sola mención de
las circunstancias del acto de entrega cumple con las formalidades que dan fe de la entrega del documento (Exp. Nº 1794-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 588-589).
“... Los documentos presentados por la ejecutada al formular su contradicción carecen de
virtualidad jurídica, en razón de consistir en simples copias fotostáticas sin la debida legalización o autenticación...” (Exp. Nº 261-96, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, p. 234).
El contrato de compra-venta queda perfeccionado con el simple consentimiento de las
partes respecto a la cosa y al precio, aún antes de la entrega del inmueble y del pago del
precio.
Constituye la prueba del consentimiento la minuta suscrita por los otorgantes (Exp. Nº
1499-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 90-91).
1055
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DOCUMENTO Y ACTO
ARTÍCULO 237
Son distintos el documento y su contenido. Puede subsistir este
aunque el primero sea declarado nulo.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
C.C.
art. 233.
art. 225.
Comentario
1. El artículo regula la nulidad del documento que contiene el acto jurídico. “No
debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo” señala el artículo 225 del CC.
Este precepto no es aplicable cuando el documento es exigido como forma
esencial del acto, sino cuando ha sido utilizado como medio de prueba para testificar el acto.
Si se tratase de una acto ad solemnitatem, la nulidad del documento significaría la del acto pero si se trata de una formalidad ad-probationem, el acto no podría
ser exigible, salvo por otros medios se pudiera considerar como constatado.
Vidal Ramirez(1) al respecto señala “la nulidad del documento sin acarrear la
nulidad del acto resulta de concebir el documento y el acto como entidades jurídicos independientes; pero cuando ambos están indisolublemente vinculados, la
nulidad del documento arrastra la nulidad del acto. Esto último constituye la llamada nulidad refleja”.
2. Como señala la norma son distintos el documento y su contenido; en ese
sentido apreciése el caso de la compra venta de un inmueble que ha operado por
el mero consentimiento, pero que por un asunto de prueba, los intervinientes redactan los términos de su acuerdo y este es luego elevado a escritura pública, la
misma que no es suscrita por el Notario Público. En este caso el documento es
nulo porque carece de una formalidad esencial, cual es, la intervención del Notario en el acto que da fe, sin embargo, el acto jurídico celebrado por los contratantes es perfectamente válido; situación diversa es cuando el acto es nulo y a la vez
(1)
1056
VIDAL RAMIREZ, Fernando. Teoría General del Acto Jurídico, Cuzco editores, Lima, 1985, p. 545.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
el medio de prueba utilizado para demostrar la existencia del acto. Véase el caso
de la compra venta celebrada por un incapaz absoluto, sin intervención de su
representante legal.
Especial comentario se aprecia de la copia certificada de la partida de matrimonio en el que se aprecia que el Registrador no ha suscrito el acta de matrimonio o no aparecen identificados los testigos, frente a quienes los contrayentes
hubieren manifestado la decisión de contraer matrimonio. Lo que se cuestionaría
aquí no es el documento en sí sino el contenido del acto que refiere el documento,
el que requiere de cierta formalidad para su existencia. Al respecto, frente a la
pretensión de nulidad de matrimonio interpuesta, se ha señalado que “la evidencia de la falta de formalidad en el documento que contiene la celebración del matrimonio carece de consistencia, si está acreditado que ambos cónyuges demandaron la separación convencional, de la cual se desistieron. La duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve favorablemente a su preexistencia, si los cónyuges
viven o hubieran vivido en la posesión constante del estado de casados”(2).
JURISPRUDENCIA
La posesión constante del estado de matrimonio, conforme a la partida, subsana cualquier
defecto puramente formal de ésta. La duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve favorablemente a su pre-existencia si los cónyuges viven o hubieran vivido en la posesión constante del estado de casados (Exp. Nº 1103-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 29-31).
La nulidad del acto jurídico acarrea inevitablemente la nulidad de su escritura pública
porque un acto nulo es jurídicamente inexistente, y por ello no puede existir una escritura
pública sin contenido. La inscripción registral no es obstáculo para que judicialmente se
discuta la validez del acto jurídico cuestionado, siendo actos completamente independientes el uno del otro (Exp. Nº 4530-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
89-91)
No se puede confundir la nulidad de un acto jurídico con su inexistencia ni con su validez.
Si bien la nulidad y la invalidez se hallan relacionadas en tanto implican la existencia de
causas originarias y consustanciales con la formación del acto jurídico, su inexistencia
implicaría considerar que dicho acto careció de tal etapa formulatoria, teoría que no es
recogida en nuestro sistema jurídico (Exp. Nº 1610-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
92-96).
(2)
Ver ejecutoria recaída en el exp: 830-97, de fecha 13 de setiembre de 1999, Sala de Familia publicada en
Ledesma, op. cit. t.5, p. 106.
1057
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... El pronunciamiento judicial que ordena que un documento se haga constar en escritura
pública, se pronuncia sobre su forma y no sobre su contenido” (Cas. Nº 2186-98-Lima,
Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 235-236).
No debe confundirse el acto jurídico con el documento que sirve para probarlo.
Cuando la Ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados
pueden usar la que juzguen conveniente (Exp. Nº 295-95, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 22-23).
El contrato de compraventa no requiere de formalidad puesto que se perfecciona con el
simple consentimiento.
No hay que confundir la existencia del contrato con el documento que sirva para probar su
existencia (Exp. Nº 314-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 103-106).
No debe confundirse el acto jurídico con el documento que sirve para probarlo.
Cuando la Ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados
pueden usar la que juzguen conveniente (Exp. Nº 295-95, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 22-23).
El Juez no puede exigir la presentación de la minuta de transferencia de particiones, bajo
el argumento que constituye requisito esencial para demandar el otorgamiento de escritura. La compra-venta es un acto típicamente consensual, no solemne que no necesita estar
documentado. Debe disgregarse el concepto "acto" del concepto "documento" (Exp. Nº
218-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 110-111).
No cabe confundir el acto con el documento que lo contiene, pues puede subsistir el acto
aunque el documento se declare nulo (Exp. Nº 625-93-Ayacucho, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 114-115).
La demanda sobre nulidad de compraventa interpuesta por la cónyuge del vendedor, aduciendo que se trata de bienes sociales transferidos sin su consentimiento no puede ampararse, pues la demandante tuvo conocimiento y convino en la venta, inclusive recibió parte
del precio, como lo demuestran los cheques que ella endosó o para cobrarlos.
La ausencia de la intervención de la actora en el documento en que consta el contrato no
lo invalida por sí, pues la compraventa es un contrato consensual. No debe confundirse el
contrato con el documento que sirve para probarlo (Exp. Nº 302-93-Arequipa, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 400-402).
1058
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PRINCIPIO DE PRUEBA ESCRITA
ARTÍCULO 238
Cuando un escrito no produce en el Juez convicción por sí mismo, requiriendo ser complementado por otros medios probatorios, es un principio de prueba escrita, siempre que reúna los
siguientes requisitos:
1. Que el escrito emane de la persona a quien se opone, o a
quien representa o haya representado; y,
2. Que el hecho alegado sea verosímil.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 194.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
arts. 396, 397, 398, 399, 400, 403.
Comentario
1. El documento es importante por el carácter permanente de la representación de los hechos que contiene, sea con el fin de dar nacimiento a una relación
jurídica o de servir de prueba acerca de su existencia en un momento ulterior, por
ello, se dice que es prueba segura, en caso tener que iniciar o afrontar un proceso, porque el documento es más fiel que la memoria del hombre y más seguro
que un conjunto de indicios o testimonios cuando es completo, claro, exacto y
auténtico o hay certeza de su legitimidad. El artículo en comentario regula –contrario sensu a lo señalado– el supuesto de la existencia de un documento escrito
pero que no produce en el juez convicción por si mismo y que por ello necesita ser
complementado con otros medios de prueba.
2. Principio de prueba escrita es calificada como un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso. Según el artículo
en comentario debe reunir dos requisitos: que el escrito emane de la persona a
quien se opone, o a quien representa o haya representado y que el hecho alegado
sea verosímil, sin embargo, Devis Echeandía(1) considera además que el escrito
goce de autenticidad o esta se pruebe.
En relación al primer requisito, Devis Echeandia señala: “debe tenerse en cuenta
que el documento pueda provenir de un apoderado o representante legal (de los
(1)
Op. cit., p. 317.
1059
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
padres mientras tienen la patria potestad) o contractual (como el gerente de una
sociedad en litigio con esta) de la parte a quien se opone el escrito; o del causante
en proceso contra el heredero”(2).
También señala que la confesión judicial incompleta hace las veces de principio de prueba por escrito, y de ahí que pueda complementarse con testimonios,
cuando aquellos por sí solos no bastan. Cuando una parte está formada por varias personas, es suficiente la confesión incompleta o que emane de una de ellas,
en razón que la verosimilitud que aquella da al hecho es indivisible. Es interesante
el caso que cita Devis Echeandia cuando una persona escribe el dictado de otra,
si se prueba con testigos esa circunstancia, debe ser admitido como principio de
prueba escrita contra esta y no contra la primera. En los casos expuestos hay que
tener en cuenta que la declaración expresa o la actuación procesal del apoderado
solo puede tener valor de confesión, y de principio de prueba escrita, cuando
estaba facultado para confesar o cuando lo hace en la demanda o en sus articulaciones.
En relación al segundo requisito, esto es, que el escrito haga verosímil o probable el hecho alegado, según Devis Echeandía, no puede exigirse que el escrito
contenga el contrato, ni que convenza por sí solo, porque entonces existiría prueba documental y no un simple principio o comienzo de prueba escrita. Basta que
se refiera al contrato o la mencione, o que sea una consecuencia de este o un
antecedente, o que de otra manera lo haga suponer lógicamente porque entre
ellos exista un nexo de causalidad. Los testimonios completarán la certeza. El
principio de prueba puede consistir en un solo escrito o en la reunión de diversos
escritos distintos, cuando uno solo de estos, no sea suficiente por sí mismo.
En cuanto a la autenticidad se argumenta que puede probarse con testigos,
peritos o confesión judicial. Si el documento es manuscrito, no hace falta que esté
firmado, siempre que se presuma o se pruebe su autenticidad.
3. La norma al consagrar que el escrito pueda ser complementado por otros
medios probatorios, deja en libertad al juez para apreciar el valor probatorio de
estos medios. Nótese que todos los medios probatorios son valorados por el juez
en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada, conforme lo señala el artículo 197 del CPC.
4. Por otro lado, en la doctrina se acepta la testimonial, en el caso de pérdida o
destrucción del documento, aun cuando no exista una norma legal que la consagre. Sobre el particular, Devis Echeandia(3) considera que se trata de probar dos
hechos no convencionales: la existencia previa del documento o principio de prueba
(2)
(3)
1060
Op. cit., p. 317.
Op. cit., p. 321.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
escrita y su pérdida o destrucción; por lo tanto, conforme a los principios generales de la ciencia de la prueba, pueden demostrarse con testigos inclusive cuando
estos estén excluidos por la ley para probar el acto documentado. Se trata de una
imposibilidad material de aducir la prueba o la solemnidad que oportunamente se
produjo y por eso se aplica también a los actos solemnes, por citar, la escritura
pública se otorgó, pero fue destruida y no existen copias.
La parte interesada señala el citado autor debe probar los siguientes hechos:
la preexistencia del documento cuya pérdida se alegue y su formalidad legal; las
circunstancias de tiempo, modo y lugar de la pérdida o extravío del documento; la
involuntariedad de la pérdida debe presumirse; la imposibilidad de obtener otra
copia, si se trata de escrituras públicas o documentos protocolizados, o que constan en archivos oficiales; y lo sustancial del contenido del documento. Se trata de
una prueba inductiva e incompleta porque es difícil que los testigos recuerden
todo el contenido del documento, ni den fe del mismo, a menos que tengan una
copia informal o hayan intervenido en su elaboración e identifiquen la copia que se
presenta al proceso. No hace falta probar la autenticidad del documento privado.
JURISPRUDENCIA
“... Si bien es cierto que, no existe disposición legal que establezca la exigencia procesal
de ofrecer como pruebas que acompañan a la demanda, documentos certificados y no
simples fotocopias de los mismos; también lo es que, dada la naturaleza de lo pretendido,
el Juez tiene la atribución legal de solicitar una mayor certeza respecto a los documentos
que sustentan las pretensiones de los actores, sin que ello signifique una contravención al
derecho a un debido proceso o a (sic) un sobre costo procesal...” (Cas. Nº 3341-99-Callao, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 232-233).
“... Para establecer la prioridad de los documentos cuando concurran determinadas circunstancias, no siempre es suficiente que el negocio jurídico conste en instrumento público sino que requiere de otros factores para demostrar su existencia real y con él su preferencia...” (Cas. Nº 217-95-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte
Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 241-242).
“... Son (las facturas) documentos ciertos respecto de los gastos efectuados por éste
(demandante) (...), a los mismos que no se puede oponer con carácter probatorio las
proformas presentadas por la parte demandada, ya que las primeras tienen la contundencia de la realidad que no puede ser enervada por un documento que contiene una cantidad
probable y que puede ser objeto de variación...” (Exp. Nº 1525-95, Cuarta Sala Civil,
Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 243).
“... No habiéndose previsto en la ley la formalidad `ad solemnitatem' (por la cual el documento se confunde con el contrato) para la celebración de la prenda, sino la formalidad `ad
probatinem' (sic) ya que el instrumento o documento que contiene la prenda es un medio
destinado a establecer la existencia del contrato, pero no es condicionante de su realidad,
1061
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
de modo que sí se puede demostrara través de otros medios que la prenda ha sido
celebrada, esta probanza tiene validez y, en suma, la relación obligacional existirá”
(Cas. Nº 2021-97-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 438-442).
“... La Unión de hecho necesita la posesión constante de estado, la cual debe probarse a
través de cualquier medio admitido por la Ley Procesal, siempre que exista un principio de
prueba escrita.
(...) Ello significa que la prueba tiene que actuarse dentro en (sic) un proceso judicial, pero
no necesariamente distinto a aquél en el que deba sustentarse el derecho, es decir que no
siempre debe seguirse un trámite exclusivo para obtener la declaración judicial de existencia de la sociedad de bienes derivada de la unión de hecho, sino que en un proceso como
éste (desalojo por ocupación precaria) puede probarse dicha existencia, utilizando principalmente prueba escrita” (Cas. Nº 2279-98-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y
Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en
Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 427-429).
1062
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INFORMES
ARTÍCULO 239
Se puede pedir a los funcionarios públicos que informen sobre
documentos o hechos. Los informes se presumen auténticos.
En los casos previstos por la ley se puede pedir a particulares
informes sobre documentos o hechos. Los informes tendrán la
calidad de declaración jurada.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C.P.
C.T.
LEY 26702
LEY 27809
arts. 2 incs. 5 y 6, 200 inc. 3.
arts. 233 a 235.
art. 412.
art. 85.
arts. 138 inc. 3, 179.
art. 10.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 213.
arts. 178, 179, 180, 181.
art. 278.
Comentario
1. El informe es un medio de prueba para aportar al proceso datos concretos
acerca de hechos o actos que obran de la documentación o archivo del informante sea este parte o tercero. Los datos no deben provenir del conocimiento personal de aquellos sino como ya se ha señalado de los registros o archivos.
Como principio general se establece la obligación de toda entidad privada y
pública de cooperar con la justicia por lo que existe el deber jurídico de informar y
de remitir la documentación que se requiera, sin embargo, excepcionalmente la
entidad podrá rehusarse en los casos en que la información pudiera importar la
violación de un secreto o pudiera comprometer penalmente al informante.
La norma no señala el plazo dentro del cual las entidades deberán emitir sus
informes, sin embargo, este podrá ser fijada por el juez al momento de ordenar su
emisión. Cuando se hubiere vencido el plazo fijado para contestar el informe y el
informante no lo hubiere remitido, se tendrá por prescindida de esa prueba a la
parte que lo pidió si no solicitare al juez la reiteración del oficio. Por otro lado, si
bien la emisión del informe configura un deber asimilable al testimonio, la norma
no regula nada sobre la remuneración del informante en el caso que se trate de
entidades privadas que no sean parte en el proceso, sin embargo, sería atendible
que conjuntamente con la presentación del informe y si los trabajos que han debi-
1063
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
do efectuar para su elaboración ha implicado gastos extraordinarios, podrían solicitar una compensación que sería fijada por el juez. Ese pedido debe ser comunicada a ambas partes, porque si bien la obligada al pago inmediato es la que ofreció la prueba, la otra tiene un interés potencial en el sentido que si es condenada
al pago de las costas, deberá reembolsar el monto fijado para el informante
Como elemento subjetivo de la prueba de informes señalaremos a órgano
judicial en su rol de destinatario, las partes como proponentes y el informante. En
cuanto al elemento objetivo nos remitimos a los hechos concretos, individualizados y controvertidos en el proceso.
También concurre como elemento objetivo la posibilidad jurídica de la prueba.
En ese sentido, no es admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda
a sustituir o ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por
Ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos, por ejemplo, si el informe
tuviese por objeto la incorporación de prueba documental que debió acompañarse con la demanda o contestación.
La prueba de informes debe versar sobre información de origen no personal
pues, en caso contrario, el poseedor de dichos informes debería prestar declaración como testigo.
También es inadmisible la prueba de informes si versa sobre cuestiones susceptibles de apreciación personal, por citar, el archivo de un médico con contiene
sus anotaciones o puntos de vista del facultativo, no es asimilable a la documentación. Tampoco es admisible el informe que no indique la fuente de las conclusiones que enuncia
La Ley Orgánica del Poder Judicial, al referirse a los informes dice: “en caso
que se solicite informes a los funcionarios de la administración pública, estos están obligados a presentar su colaboración bajo responsabilidad, salvo que se afecten las labores a su cargo, a juicio de su superior jerárquico, en cuyo caso deben
excusarse”.
2. Este medio de prueba no se confunde con la documental, pues no se trata
de obtener la exhibición de documentos sino información extraída de estos que
como tales preexisten al proceso. En rigor no configura una especie de prueba
documental porque no se aporta directamente el documento, sea por la parte que
intenta valerse de él o de una orden de exhibición; en cambio el informante no
realiza tal actividad sino que se limita a transmitir al órgano judicial, el conocimiento que deparan los registros documentales que obran en su poder; lo que no le
libera de exhibir tales registros en el supuesto que se impugnare la falsedad de su
informe(siempre y cuando pudieren ser llevados al juzgado) o por el mecanismo
de inspección judicial, esto es concurriendo a la entidad donde se ubica el archivo
o registro.
1064
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
3. Tampoco implica una testimonial pues el informante no declara sobre hechos por el conocidos, sino que informa acerca de los que resultan de soportes
materiales y objetivos de su archivo o documentación. El informante puede ser
una persona jurídica en cambio el testigo debe ser necesariamente una persona
física.
La prueba de informes cuenta con mayor eficacia probatoria que las testimoniales, ya que mientras el testigo declara sobre percepciones o deducciones de
carácter personal, el informante debe atenerse a las constancias de la documentación que se encuentra en su poder.
A diferencia del informe pericial la prueba de informes no requiere la posesión
de conocimientos técnicos especiales.
4. En cuanto a la impugnación por falsedad de los informes estos pueden
fundarse en la falta de adecuación entre la respuesta emitida por el informante y
las constancias documentales citadas por este último; sin embargo, si no se impugnó la legitimidad de dichas constancias en su oportunidad, el informe que lo da
por existente tiene plena eficacia probatoria y hace innecesario el requerimiento
de la exhibición de los asientos contables o de los documentos justificativos del
informe. La ley no determina el plazo dentro del cual corresponde formular la
impugnación, sin embargo nos atrevemos a atribuirle el plazo de tres días para
dar consentido la resolución que pone a conocimiento de las partes el informe
emitido.
Todo lo señalado nos lleva a decir que el informe, no constituye una prueba
autónoma sino un medio de aportación de prueba documental, asimilable, en lo
pertinente, a la exhibición de documentos en poder de terceros.
5. Los instrumentos registran hechos, y esos hechos se vuelcan en ellos y se
perpetúan en el medio escrito o por el registro del soporte.
En el caso de los instrumentos públicos sucede un fenómeno particular. Algunos instrumentos que registran los hechos, son los originales: asientos de partidas del Registro Civil, escrituras públicas, actos administrativos, etc. Son instrumentos de primer grado. De ellos pueden emitirse constancias, también instrumentos públicos, pero estos no referencian el hecho en sí, sino por transposición.
Así por ejemplo, si se solicita informe al Registro de Nacimientos de determinada
Municipalidad para que señale la fecha de nacimiento de determinada persona,
sin embargo, cuando se emite el informe se consigna una fecha diferente al Registro original, el cuestionamiento sería al informe y no al Registro en sí. Es importante señalar que cuando se atacan instrumentos de primer grado, la falsedad
está dirigida al hecho que pretende acreditar el documento, al contenido de este;
pero cuando se atacan instrumentos de segundo grado, como los informes, hay
dos eventuales impugnaciones: primero la concordancia con el instrumento de
primer grado y segundo, la concordancia con los hechos.
1065
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Generalmente, los instrumentos de segundo grado se otorgan mediante testimonios, certificados y constancias, emitidos por el funcionario originario o por otro
respecto de las partidas del Registro Civil. Si bien no pierden su naturaleza, al ser
representativos del documento de primer grado se encuentran, en la faz valorativa, en un doble campo: el documento mismo y su relación con el original.
6. Como ya hemos señalado, la ley no hace referencia a la posibilidad de la
impugnación al resultado del informe, sin embargo, en atención al principio de
contradicción que rige todo medio de prueba, ello es factible realizarlo luego de
emitido este, invocando el artículo 302 del CPC. El cuestionamiento sobre la eficacia probatoria será apreciada en la sentencia. Lo fundamental es que la prueba
de informes sea impugnada en el primer momento que sea agregada al proceso.
Adviértase que el citado artículo no le asigna ningún plazo, sin embargo, podemos imputarle el plazo de tres días, luego de notificado el conocimiento de esta,
siempre y cuando se manifieste que el informe y la fuente no concuerdan, pero en
cambio, si se pretendiese impugnar la legitimidad de los documentos o registros
que sustentan el informe, corresponde proceder al cuestionamiento (según se
trate de documento publico o privado) por la falsedad que recoge el artículo 242
del CPC.
Nótese que diferente es impugnar el informe y el registro, pues, se tratan de
dos actividades distintas. En el primer caso, la impugnación se funda en la falta de
adecuación entre la respuesta emitida por el informante y las constancias documentales mencionadas como fuentes, de ahí, que lo que se ataca es el informe, el
documento de segundo grado; pero si se ataca el registro, la impugnación debe
fundarse en las reglas de la impugnación documental que recoge el artículo 242
del CPC. Especial situación es el caso del informe proveniente de archivos o registros privados; en ellos, la prueba en contrario no pudo ofrecerse en su momento, porque se trata de un hecho que se desconocía y que recién sale a la luz, como
resultado de la averiguación de la prueba de informes.
JURISPRUDENCIA
Si la juez ha solicitado información respecto a los balances y estados financieros que
trimestralmente alcanza la cooperativa demandada a la Superintendencia de Banca y Seguros, es decir, sobre lo que dicha entidad tiene en su poder, ello no debe entenderse
como la realización de nuevos balances, para cuyo efecto se ha ofrecido la pericia correspondiente.
Es nula la resolución que requiere las facilidades, pues, desnaturaliza la prueba ordenada
(Exp. Nº 726-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 228).
1066
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EXPEDIENTES
ARTÍCULO 240
Es improcedente el ofrecimiento de expedientes administrativos o judiciales en trámite. En este caso la parte interesada puede
presentar copias certificadas de este.
Si se ofrece como medio probatorio un expediente fenecido,
debe acreditarse su existencia con documento.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
art. 139.
art. 185 inc. 2.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
arts. 128, 129, 130, 131, 132.
Comentario
Se entiende por expedientes al conjunto de papeles, documentos y otras pruebas, que pertenecen a un asunto relacionado con el proceso judicial. Este contiene las piezas escritas del proceso, agregadas sucesivamente y en orden de presentación, con la que se forma un solo cuerpo foliado con número y letras.
Cuando el expediente se encuentra concluido, su remisión podría ser requerido como prueba documental. Conforme señala la última parte del artículo, “para
que el expediente pueda ser ofrecido como prueba se debe acreditar su existencia, con documento” esto es, indicar el juzgado, número de expediente y secretario donde se ha tramitado, sin perjuicio de acompañarse copia de algún actuado
del mismo que corrobore su existencia.
Los expedientes administrativos o judiciales en trámite no podrán ser ofrecidos, sin embargo, se pude incorporar al proceso las copias certificadas de los
actuados en los procesos en trámite.
Cuando se refiera a expedientes concluidos, su remisión podría ser requerida
como prueba documental, a diferencia de los expedientes, testimonios y actuaciones administrativas que podrían ser incorporados también a través de la prueba
de informes que regula el artículo 239 del CPC, la cual autoriza a solicitar la copia
de determinadas piezas administrativas que pudiesen existir en las oficinas publicas. La redacción de la primera parte del artículo así lo establece: “la parte interesada puede presentar copias certificadas de este”.
1067
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Por último tenemos que precisar, en cuanto a la eficacia de la prueba producida en un expediente judicial tramitado entre las mismas partes, ella es eficaz en
tanto ambas partes hayan tenido la oportunidad de ejercer su poder contralor con
las garantías del debido proceso legal.
JURISPRUDENCIA
Es nula la sentencia emitida con autos diminutos, si el juez no ha tenido a la vista el
expediente ofrecido, ni ha prescindido de éste al emitir el fallo.
En la pretensión de prescripción adquisitiva, resulta irrelevante para la declaración del
derecho, la inspección judicial (Exp. Nº 347-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 203).
Si se persigue la declaración de ineficacia del acto jurídico de compraventa celebrado por
los demandados para burlar el crédito que ha sido declarado mediante sentencia judicial;
el juez debió tener en cuenta dicho proceso para verificar si el demandado tenía conocimiento del mismo y así determinar si la misma se efectuó con la situación de perjudicar a
la demandante (Exp. Nº 1495-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
412-413).
La fotocopia simple de la sentencia por la que se instituye como heredera a la ahora
demandada carece de toda validez jurídica puesto que no consta que se haya emitido
dentro de un procedimiento regular, por lo que en modo alguno puede surtir efecto legal
máxime si perjudica al interés expectante de los otros posibles herederos.
Si se argumenta que la sentencia original se ha desglosado del expediente debe verificarse el rehacimiento de la sentencia que en fotocopia obra siguiendo el procedimiento de la
Resolución Administrativa 032-94-CEPJ (Exp. Nº 515-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 543-544).
“... El Colegiado absuelve el grado y confirma la apelada que declara infundada la demanda, sin embargo ninguno de los fundamentos que la sustentan hace referencia al expediente solicitado, no obstante que fue incorporado al caudal probatorio con el objeto de
mejor resolver.
(...) Que, por consiguiente se ha infringido el principio de unidad del material probatorio,
por el que se entiende que los medios probatorios aportados al proceso o procedimiento
forman una unidad, y que como tal, deben ser examinados y valorados por el juzgador en
forma conjunta, confrontando uno a uno todos los diversos medios ofrecidos, sean de
parte o de oficio, criterio jurídico previsto en el artículo ciento no ventisiete del Código
Procesal Civil, y que no ha sido tomado en cuenta por la recurrida” (Cas. Nº 1671-98Ayacucho, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 72-73).
“ ... El recurrente ofreció en su demanda el mérito del expediente (...), el mismo que fue
admitido como medio probatorio en la audiencia de saneamiento y conciliación (...).
(...) Que, a pesar de lo anterior, dicho expediente no ha sido actuado, puesto que no fue
solicitado y tampoco se prescindió de su actuación, consecuentemente, se ha contraveni-
1068
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
do el debido proceso al haberse expedido las sentencias inferiores con autos diminutos”
(Cas. Nº 09-99-Ucayali, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 248-249).
“... No solo se ha infringido el artículo ciento veintidós, inciso cuarto, del Código Procesal
Civil, sino también que (sic) se han violado las garantías constitucionales del derecho a un
debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, si el fallo ha sido emitido sin tener a la
vista ni haberse prescindido del expediente glosado (expediente fenecido ofrecido y admitido como prueba) (Cas. Nº 3092-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 250-252).
“... Sí el Colegiado solicitó el expediente (...) ofrecido como prueba, únicamente para tenerlo a la vista, no constituye una irregularidad...” (Cas. Nº 485-99-Piura, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 253-254).
Si el ofrecimiento de los actuados judiciales guardan relación con la materia controvertida, el juez debe admitir la remisión de los mismos. Es nula la sentencia que se emite con
autos diminutos (Exp. Nº 32044-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 391-392).
1069
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DOCUMENTOS EN OTRO IDIOMA
ARTÍCULO 241
Los documentos en idioma distinto del castellano serán acompañados de su traducción oficial o de perito comprendido en el
artículo 268, sin cuyo requisito no serán admitidos.
Si la traducción es impugnada, el impugnante debe indicar expresamente en qué consiste el presunto defecto de traducción.
En tal caso el Juez debe designar otro traductor, cuyos honorarios los pagará el impugnante. Si la observación resultara maliciosa, se impondrá una multa. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P.
arts. IV, 478 inc. 1, 491 inc. 1, 553.
arts. 395, 398, 409.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 260.
Comentario
La referencia a la intervención de interpretes al proceso lo encontramos regulado en los supuestos de la declaración de parte y de testigos que no entiendan o
no se expresen en castellano. (ver artículo 195) sin embargo, la intervención del
intérprete puede ser extensiva a los documentos redactados en idioma distinto
también al Castellano.
Por intérprete se puede entender a la persona versada en dos o mas idiomas
y que sirve de intermediaria entre otras personas, quienes por hablar y conocer
solo lenguas distintas, no pueden entenderse.
Aunque repita, en distinto lenguaje, lo que las partes o testigos manifiesten, no
cabe considerarlo ni como representante de aquellas ni como testigo de oídas. La
índole procesal del intérprete ha de asimilarse a la de los peritos, ya que actúa por
razón de la necesidad de sus conocimientos y como elemento auxiliar de justicia.
La redacción del presente artículo también así lo involucra, al hacerle extensiva su
designación bajo los alcances del artículo 268 del Código.
(*)
1070
Texto según artículo único de la Ley 26807 (14/06/97).
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Cuando el interprete interviene en actos procesales presta juramento o promesa y firma en las actuaciones donde desempeña oficialmente su función. Esta
función permite también hacerle extensiva la responsabilidad penal que pudiere
derivar en caso que emita traducción o interpretación falsa. (ver artículo 409 del
Código Penal).
El artículo en comentario no hace referencia si la traducción debe comprender
la totalidad del documento o solo a una parte de este; sin embargo, sería saludable para una mejor percepción del contenido de este, que la traducción no se
límite a una parte del mismo.
La dimensión formal de los actos procesales encierra a los modos de expresión de estos, de la que no se puede sustraer el idioma y el lenguaje. La Ley
Orgánica del Poder Judicial al referirse a esta dimensión del acto señala que estos se efectúen en Castellano (ver artículo 15).
1071
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INEFICACIA POR FALSEDAD DE
DOCUMENTO
ARTÍCULO 242
Si se declara fundada la tacha de un documento por haberse
probado su falsedad, no tendrá eficacia probatoria.
Si en proceso penal se establece la falsedad de un documento,
este carece de eficacia probatoria en cualquier proceso civil.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P.
arts. 240, 300, 301.
art. 427 y ss
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
arts. 261, 289, 291.
Comentario
1. Existen dos modos de cuestionar la falsedad a documentos públicos o privados: la pretensión autónoma y el incidente.
En el primer supuesto, la pretensión civil tiene el carácter declarativo y busca
obtener el pronunciamiento jurisdiccional que destruya el valor probatorio del contenido del documento.
Con el incidente, el cuestionamiento se hace mediante la tacha y para que ella
proceda debe darse los siguientes supuestos:
Debe existir un proceso principal, debe orientarse a destruir la eficacia de un
documento agregado al proceso como medio probatorio, debe interponer la parte
a quien se opone, dentro del plazo de ley.
La falta de impugnación –mediante tacha– precluye la posibilidad de interponerla con posterioridad, sin embargo, puede operar si se sustenta en hechos
desconocidos al momento de contestar la demanda. (ver artículo 302 del CPC).
2. Un documento es falso cuando no es conforme con la realidad. Esta falta de
conformidad se presenta con la apariencia o con el contenido del documento.
Este documento puede ser apreciado desde el aspecto extrínseco, por el objeto material, y desde el aspecto intrínseco, por las afirmaciones que contiene.
Esto nos lleva a decir que existe dos tipos de falsedad: material e ideológica.
Esta última se orienta a cuestionar el aspecto intrínseco del documento.
1072
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El artículo en comentario hace referencia a la falsedad material, esto es, al
documento y no al contenido de este; pues, en dicho caso le corresponde su
cuestionamiento a través de la pretensión autónoma.
La impugnación debe limitarse a la afirmación de la falsedad de los documentos
presentados. Si se opta por el incidente o tacha, solo puede fundarse en la falsedad
material del documento (público o privado) y no en su falsedad ideológica.
En el documento público, la tacha se funda en la falsedad material: no ha sido
otorgado por el funcionario que aparece suscribiéndolo, por haberse alterado en
la copia por vía de supresiones, modificaciones o agregados uno o mas de los
enunciados que contenía; por citar, una partida de nacimiento, que consigna por
error una fecha de nacimiento que no corresponde al del registro originario.
La pretensión autónoma se basa en la falsedad ideológica: inexactitud de los
hechos que el funcionario público hubiere anunciado cumplidos por el mismo o
que han pasado en su presencia; por citar la constatación policial, en la que el
funcionario que suscribe certifica que se ha apersonado al inmueble y ha verificado
in situ, que este se encuentra abandonado, situación que es falsa, tanto su apersonamiento como la información que refiere haber personalmente constatado.
En el documento privado, solo se funda en su adulteración material. No es
admisible acreditar la falsedad ideológica de los hechos relatados por las partes
en el documento privado; ya que en tales supuestos es suficiente la prueba en
contrario.
3. La fuerza probatoria del documento público radica en: el documento en sí y
en el contenido del documento.
En el primer caso, se parte de la presunción de autenticidad, por tanto, corresponde a la otra parte, si estimará la falsedad del documento alegar y acreditar esa
circunstancia. En este caso la presunción desaparece, el juez está facultado de
oficio a rechazar el documento al confrontar con el original, presentar vicio o materiales notorios (borrones, irregularidades, firma, borraduras no salvadas).
En el segundo caso, cuando se cuestiona la fuerza en su contenido, tenemos
que apreciar que:
El documento público hace plena fe hasta que sea declarado falso por acción
civil o penal, de la existencia material de los hechos que el funcionario público
hubiere anunciado como cumplido por el mismo o que han pasado en su presencia, como fecha y lugar de otorgamiento, comparecencia de las partes, autenticidad de sus firmas, observancia de las formas. Esto es, hechos que el funcionario
público ha debido comprobar. El no haber adquirido conocimiento personal compromete la fe en él depositada. Para desvirtuar la verdad solo es admisible su
impugnación por falsedad en sede civil o penal.
1073
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En el caso del documento privado, este carece de valor hasta que se pruebe
su autenticidad por medio del reconocimiento expreso o tácito de la parte o a
quien se perjudique.
Ambos documentos, público y privado reconocido, pueden ser cuestionados
de falsos, a través de una pretensión civil declarativa que tenga como fin obtener
un pronunciamiento jurisdiccional que destruya el valor probatorio del documento;
en cambio el cuestionamiento penal busca aplicar la pena a los autores de la
falsedad, a la vez que este gravitará sobre el proceso civil en el cual se haya
presentado el documento impugnado. En ese sentido léase lo regulado en la última parte del artículo “si en proceso penal se establece la falsedad de un documento, este carece de eficacia probatoria en cualquier proceso civil”.
4. En conclusión, cuando el documento público o privado que se afirma, por
venir de la otra parte o de su causante, es presentado con la demanda, si el
demandado pretende negar su autenticidad –como documento– debe formular
tacha de falsedad material, dentro del término para contestar aquella o dentro del
plazo que señala el Código según la vía procedimental.
La circunstancia de proponer la tacha por falsedad material en la oportunidad
exigida por la ley procesal es importante porque, en caso negativo, se tiene por
reconocido el documento si era privado no auténtico o por indiscutida su autenticidad si era público o privado auténtico, sin que posteriormente pueda desconocerse, ni impugnar la autenticidad.
Si se trata de un documento público o privado auténtico o cuyas firmas gocen
de presunción de autenticidad, formulada la tacha, la carga de la prueba de falsedad corresponde a quien alega esta; en cambio, si es un documento privado no
auténtico, le corresponde la carga de probar su autenticidad a la parte que lo
presentó para aducir a su favor efectos jurídicos sustanciales o simplemente probatorios.
En caso de prosperar la tacha, la sentencia declara la ineficacia probatoria de
los documentos impugnados, sin perjuicio, de disponer la remisión de los antecedentes ante el juez penal a fin que se investigue acerca de la comisión y autoría de
un posible delito, pero no suspende el proceso.
JURISPRUDENCIA
Si la recurrente alega la utilización de documentación fraguados por parte de la demandante para la subdivisión y posterior venta de lotes de terreno y tiendas, ello es una argumentación dirigida a cuestionar la validez misma del contrato de compraventa y que debe
hacerse valer en vía de acción (Cas. Nº 896-96-Lima, Editora Normas Legales S.A.,
Tomo 268, Setiembre 1998, Trujillo-Perú, pp. A.25-A.26).
1074
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La Sala no puede emitir válidamente sentencia si de autos obra que la recurrida se basa en
prueba que se ha obtenido a través de la comisión de delito (Cas. Nº 602-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 268, Setiembre 1998, Trujillo-Perú, pp. A.30).
“... La tacha de un documento está referida a la falsedad de éste como tal, mas no al
contenido del mismo, por no ser aquélla la vía para atacar su contenido...” (Exp. Nº 55698, Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 352-353).
A que no obstante que no es necesario el reconocimiento de un documento privado, si no
hay tacha del mismo, se hace necesaria su actuación a fin de que el juez emita resolución
con mayores elementos de juicio (Exp. Nº 1135-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 155-157).
Si la partida de nacimiento tiene las formalidades legales así como el acto jurídico que
contiene, no puede declararse su nulidad.
Se evidencia comisión de delito al asentar en los registros civiles al menor adulterando la
fecha de su nacimiento y sus verdaderos nombres (Exp. Nº 4800-94, Sexta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 26-28).
1075
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INEFICACIA POR NULIDAD DE
DOCUMENTO
ARTÍCULO 243
Cuando en un documento resulte manifiesta la ausencia de una
formalidad esencial que la ley prescribe bajo sanción de nulidad,
aquel carece de eficacia probatoria. Esta declaración de ineficacia
podrá ser de oficio o como consecuencia de una tacha fundada.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 300, 301.
art. 184 inc. 4.
Comentario
1. La impugnación de la eficacia probatoria de los documentos, se dan en el
aspecto formal de estos, mas no en su contenido; ello, porque documento y su
contenido son distintos. Como dice el artículo 237 del CPC, puede subsistir este
aunque el primero sea declarado nulo; en igual sentido, véase lo regulado en el
artículo 225 Código Civil.
A diferencia del artículo anterior, que regula la tacha al documento, ante la
falsedad como documento, el presente artículo recoge la tacha al documento,
pero sustentada en la ausencia de una formalidad esencial, que la Ley prescribe
bajo sanción de nulidad. Aquí lo que se cuestiona, es la forma del documento,
más no la falsedad de este.
2. El documento público para su validez debe otorgarse con las formalidades
prescritas por la ley bajo pena de nulidad. Es nulo si el funcionario público ha
perdido su capacidad, si actúa sin competencia o si no se han llenado las formas
legales exigidas, de manera que la inobservancia del requisito surja del mismo
instrumento. En estos casos, se debe buscar la declaración de la ineficacia del
documento, no del acto. Véase por citar, el caso de la copia de una partida de
nacimiento otorgada por un funcionario público, que al momento de suscribir el
documento había sido cesado. Nótese que lo que se cuestiona aquí no es la
falsedad del documento en sí, sino la formalidad de este, como es, haber sido
suscrito por un funcionario no competente para ello. Sobre esta particular impugnación, Devis Echeandía(1) señala: “no son pruebas, ni siquiera de indicios, la
(1)
1076
DEVIS, Echeandia. Op. cit., p. 464.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
falsedad de una escritura pública, tomada aisladamente, las circunstancias que el
Notario haya firmado con retraso y no inmediatamente después de firmar las partes, ni que se haya utilizado tintas distintas al manuscribirla, ni los servicios de
varios amanuenses, ni distintas máquinas de escribir; sin embargo, consideramos que si existen copias de la escritura con diferente contenido que el de la
matriz y esta presenta las peculiaridades mencionadas en el párrafo anterior (distintas caligrafías o tintas o tipos de máquinas de escribir) si se tendrán indicios
graves de la posible adulteración de aquélla”.
3. En relación al cuestionamiento a la formalidad esencial del documento, véase el caso de la separación convencional, en la que los cónyuges para demostrar
la existencia del vínculo conyugal y el plazo legal transcurrido para exigir su separación, acompañaron la partida de matrimonio, la misma que no se hallaba suscrita por el Alcalde o funcionario municipal correspondiente. El Ministerio Público,
que asumía el rol de parte emplazada en dicho proceso, cuestionó la eficacia
probatoria de la partida de matrimonio, por la omisión del funcionario municipal(2).
Nótese que ese cuestionamiento se orienta no al aspecto formal de la partida de
matrimonio en si misma, sino al acto jurídico que la contiene y que evidencia la
carencia de un elemento formal del acto jurídico en sí, esto es, el cuestionamiento
va al contenido del documento. Los cónyuges actores se desistieron del proceso
de separación convencional, para luego, uno de ellos, demandar la nulidad del
acto jurídico contenido en el citado documento (partida de matrimonio). Dicha
pretensión se desestimó bajo el argumento que “ante la duda sobre la celebración
del matrimonio se resuelve favorablemente a su preexistencia, si los cónyuges
viven o hubieran vivido en la posesión constante del estado de casados” (ver
artículo 273 Código Civil) situación que se había demostrado con lo actuado en el
proceso de separación convencional y la propuesta de convenio redactada para
dicho fin.
JURISPRUDENCIA
La sala Civil de la Corte Suprema tiene resuelto en forma reiterada que la tacha de documentos debe estar referida á los defectos formales de los instrumentos presentados, y no
o la nulidad o falsedad de los actos mismos cuya nulidad o falsedad se debe hacer valer en
vía de acción (Cas. Nº 1357-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 265, Junio
1998, Trujillo-Perú, pp. A.5-A.7).
Si la escritura pública no contiene la firma del Notario, los interesados pueden invocar la
Ley 1510 y pedir al juez autorice al Notario que le ha sucedido en el oficio subsane la
omisión. Dicha omisión no genera la nulidad de la escritura pública (Exp. Nº 1054-95-Ica,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 117).
(2)
Los antecedentes del caso aparecen descritos en la ejecutoria recaída en el expediente Nº 830-97- Sala de
Familia, de fecha 13 de setiembre de 1999, publicada en Ledesma. T.5, op. cit. p. 106.
1077
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FALSEDAD O INEXISTENCIA DE LA
MATRIZ
ARTÍCULO 244
La copia de un documento público declarado o comprobadamente falso o inexistente, no tiene eficacia probatoria. La misma regla se aplica a las copias certificadas de expedientes falsos o inexistentes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P.
arts. 139, 240, 242.
art. 427 y ss.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N.. Argentina
art. 162.
art. 395.
Comentario
La falsedad material afecta al documento público a través de adulteraciones,
supresiones o modificaciones en su texto. La falsedad intelectual concierne a la
realidad de los hechos o actos que el funcionario publico declara acontecidos en
su presencia, en tanto que la falsedad ideológica se refiere a las circunstancias
que se invocan o producen frente al funcionario publico cuya autenticidad este no
puede avalar.
Señala el artículo 235 del CP, el documento público que se presenta en copia
merece la misma fe que el original. Puede impugnar la contraria su autenticidad
para confrontarlo o cotejarlo la copia con el original. Este cotejo no solo opera para
las escrituras públicas sino para la copia de cualquier documento público, sin
embargo, puede darse el caso que el documento público carezca de protocolo o
matriz, aquí no cabe confrontar sino practicar una pericia para verificar su autenticidad.
Si como consecuencia de esa pericia se logra acreditar que la copia del documento público es falsa o inexistente entonces no se asigna ninguna eficacia probatoria. Este mismo efecto es extensivo a las copias certificadas de expedientes
falsos.
Debe procurarse cotejar la escritura o firma objeto de la prueba, con otras, que
gocen de autenticidad de esa persona y que correspondan a la misma época, por
ejemplo al mismo año, porque son frecuentes ciertos cambios de detalle; pero los
1078
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
rasgos fundamentales son más estables, salvo impedimentos físicos por enfermedad o accidentes que puedan alterarlos.
Como toda peritación judicial, la grafológica tiene mayor o menor eficacia probatoria, de acuerdo con los conocimientos técnicos y demás condiciones subjetivas de los peritos (honorabilidad, reputación, antecedentes) y con las intrínsecas
del dictamen (fundamentación, claridad y seguridad en las conclusiones, relación
lógica entre aquéllas y estas, etc.).
Por último, los instrumentos privados agregados por las partes a los expedientes judiciales no adquieren por ese solo hecho el carácter de documentos públicos, ni tampoco los convierte en auténticos la expedición de un testimonio de esa
pieza por el actuario.
1079
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FECHA CIERTA
ARTÍCULO 245
Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia
jurídica como tal en el proceso desde:
1. La muerte del otorgante;
2. La presentación del documento ante funcionario público;
3. La presentación del documento ante notario público, para
que certifique la fecha o legalice las firmas;
4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y,
5. Otros casos análogos.
Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta
la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 191 párr. 2, 236.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 280.
Comentario
1. Documento privado es el que otorgan las partes sin necesidad de autorización de un funcionario público. A este tipo de documento se le denomina “autógrafo” porque es obra de las partes en su privada relación y no como acontece con
el documento público, denominado “heterógrafo” porque recoge la actividad de
un funcionario público.
La parte que presenta un documento privado tiene la carga de probar su autenticidad porque asume la hipótesis de su desconocimiento por la parte a quien
se los opone. No se atribuye ninguna presunción de autenticidad, ni en cuanto a
su apariencia externa, ni en cuanto a la veracidad de su contenido. En cambio, un
documento privado al quedar judicialmente reconocido tiene el mismo valor que
un instrumento público, para quien o quienes lo suscribieron y también para sus
sucesores.
2. Los documentos privados extienden su valor probatorio a terceros a partir
del momento que adquieren fecha cierta, pues, con anterioridad no son oponibles
a ellos. Lo que se extienden a terceros es la existencia de la fecha cierta, pero no
su contenido y efectos.
1080
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Para que el documento privado tenga fuerza probatoria es necesario contar
con la fecha cierta. El artículo 245 del CPC regula diversos supuestos sobre la
fecha cierta en el documento privado.
Bajo el supuesto del inciso 1, nos lleva a asumir que el documento privado
produce eficacia jurídica, en lo relacionado a la fecha cierta desde la muerte del
otorgante, pues, con ella cesa la capacidad civil. El inciso 2 exige la presentación
del documento ante funcionario público, por citar, los escritos que presentan las
partes al proceso, son documentos privados, pero al ser presentados y recepcionados por el juzgado, adquieren fecha cierta. Ella les da el cargo de recepción,
que consiste en la constancia de la oficina del día de su presentación. Este escrito
debe sellarse, al interesado la copia que queda en su poder, como prueba de su
presentación y de la fecha.
En el caso del inciso 3 contempla la presentación del documento ante Notario
público, para que certifique la fecha o legalice las firmas. La legalización no afecta
la esencia del documento o acto que consta en éste, sino que confiere calidad
incontestable a la firma de quien lo suscribe, o sea, auténtica la forma. La legalización es la declaración escrita, mediante la cual el Notario certifica la autenticidad
de la firma aplicada al pie de un documento, y en casos especiales, la calidad
personal del firmante, su identidad y otros datos, para que el documento haga fe
plena donde se presente. Bajo ese contexto, véase la denuncia penal Nº 2112004-Lima(1), que al amparo de la pericia grafotécnica Nº 3067/04, colige que la
funcionaria del Banco X, a efectos de hacer valer el documento denominado “transacción extrajudicial” ante el órgano jurisdiccional, presuntamente falsificó la firma de la agraviada, contando para ello con la complicidad del Notario Público,
toda vez que ante dicho Notario se legalizaron las firmas de la agraviada. Por su
parte, el Notario aduce que para la legalización de firmas no es necesaria la presencia de la recurrente (fe de conocimiento), menos tratándose de documentos
que provienen de una entidad bancaria firmado por sus representantes legales,
por cuanto existe vínculo contractual entre la entidad y el Notario; y que no tiene
porque dudar de la fiabilidad del firmante. La funcionaria refiere que no concurrió
a la Notaria Pública, por el acuerdo que existe entre la Notaria con el Banco;
inclusive cuando se trata de instrumentos públicos protocolares, como las Escrituras Públicas, la firma suelen tomar en la Oficina del Banco. Frente a los hechos
descritos, el Fiscal sostiene que el Notario está en la obligación de dar fe de conocimiento e identidad en forma personal y no a través de terceros, como presuntamente ha sido en el presente caso, por lo que debió de modo certero, contar con
la presencia de las personas que firmaron dicho documento en su Despacho No-
(1)
Véase la denuncia penal Nº 211-2004, interpuesta por la 16 Fiscalía Provincial de Lima, contra Fernando Medina
Raggio por delito contra la Administración Pública (incumplimiento de actos funcionales) en agravio del Estado.
1081
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
tarial o ante su presencia y asimismo dar fe de su identidad, omitiendo por ello un
acto funcional que acarrea responsabilidad penal conforme al artículo 145 de la
Ley Notariado vigente, en razón de las características del documento a legalizar,
hechos que deberán ser materia de exhaustiva investigación judicial”.
3. Los documentos privados de fecha cierta, adquieren una real dimensión
cuando son contrastados en los procesos de tercería excluyente de propiedad.
Esta pretensión opera cuando se vulnera uno de los atributos de la propiedad,
como consecuencia de la medida cautelar dictada sobre un bien de propiedad de
un tercero ajeno a la relación procesal. Para la admisión a trámite de la tercería
es fundamental que el demandante pruebe su derecho con documento público o
privado de fecha cierta, señala el artículo 535 del CPC. Véase el caso de la compra venta de un bien inmueble materializada mediante minuta de compra venta
con anterioridad al embargo. Dicha minuta, al reunir el supuesto del inciso 3 del
artículo 245 del CPC, es un documento de fecha cierta, anterior a la medida de
embargo, y por tal, prevalece aunque la inscripción en Registros Públicos, se
haya efectuado con posterioridad a la inscripción del embargo. En tal sentido léase el siguiente caso(2): “la propiedad del precitado bien se ha acreditado con el
anticipo de legítima del 21 de setiembre de 1994 elevado a escritura pública el 3
de octubre del referido año y que fue inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble de Lima el 2 de febrero de 1996, sin embargo la medida cautelar fue
inscrita el 12 de diciembre de 1995 (…) que en consecuencia debe dirimirse la
controversia frente a dos derechos de distinta naturaleza, uno de índole personal
(crediticio) y el otro un derecho real (de propiedad), dentro de ese orden de ideas
prevalece el derecho de propiedad materializado en el anticipo de legitima por ser
de fecha cierta y anterior a la medida de embargo, aunque su inscripción se haya
efectuado con posterioridad a la inscripción de la medida cautelar”.
4. Especial comentario merece la facultad notarial de los jueces de paz, para lo
cual resulta interesante apreciar la Casación Nº 1382-Huaura, mediante la cual, la
Sala Suprema desestima una tercería excluyente de propiedad, señalando que el
contrato de compraventa presentado por el recurrente no tiene fecha cierta, no
obstante que las firmas de los intervinientes fueron legalizadas por un juez de paz.
La Sala Suprema considera que un juez de paz no se encuentra facultado para
ejercer funciones notariales, de modo que está imposibilitado de legalizar las firmas de quienes suscribieron un contrato.
Frente a dicha aseveración, hay que recordar que el artículo 68 de la LOPJ
señala que los jueces de paz si tienen las mismas funciones notariales que los
jueces de paz letrados, pero dentro del ámbito de su competencia. Podemos ade-
(2)
1082
Caso citado en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia Actual. Gaceta Jurídica. Lima. T.5, p. 477.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
más agregar que los juzgados de paz, cuya sede se encuentre a mas de 10 kilometros de distancia del lugar de residencia de un Notario Público, o donde por
vacancia no lo hubiera, o en ausencia del Notario por más de 15 días continuos,
tienen además respecto de las personas bienes y asuntos de su competencia,
funciones notariales descritas en el artículo 58 de la LOPJ. Diremos entonces
que mientras no concurran los supuestos señalados la facultad notarial del juez
de paz no se activará. El ejercicio de ella está suspendida a la realización de la
condición: el territorio y la ausencia. Se debe esperar su verificación para que la
actividad notarial produzca sus efectos.
Para nuestro ordenamiento jurídico, en un mismo espacio no subsisten dos
alternativas para el ejercicio de la actividad notarial. Una excluye a la otra. No
pueden concurrir ambas a la vez, sino, que la facultad notarial del juez está condicionada en su ejercicio al presupuesto del territorio y la ausencia de notario en
dicho espacio; sin embargo, la condición suspensiva para la eficacia de la actividad notarial presenta un vacío cuando la ausencia del notario no supere los 15
días continuos, a que refiere el artículo 58 de la LOPJ.
Otro aspecto a destacar en el juez de paz es que éste ejerce una función
jurisdiccional dentro de los límites de su competencia. Si un juez ejerce dicha
función sin haber sido nombrado en la forma prevista por Ley, nos encontramos
ante un juez sin jurisdicción y por tanto sus actos son ineficaces; situación diferente a la actividad realizada por un juez incompetente. Este tiene jurisdicción pero no
competencia para intervenir en determinadas materias.
La actividad jurisdiccional frente a jueces incompetentes no siempre es fatal,
pues, hay situaciones como la que regula el inciso 2 artículo 1996 del CC, que
produce la interrupción de la prescripción con la citación con la demanda, aun
cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.
Bajo dicha premisa diremos que todo juez de paz tiene jurisdicción administrativa para la actividad notarial, pero que el ejercicio de éste se encuentra suspendido por factores de territorio y ausencia. En tanto dichos presupuestos no operen,
su competencia estará suspendida.
JURISPRUDENCIA
No producen eficacia jurídica los recibos que no contienen fecha cierta (Exp. Nº 353-95,
Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 242-243)
El documento que no puede ser considerado como de fecha cierta, no tiene eficacia jurídica como tal, conforme lo dispone el artículo 245 de1 CPC (Exp. Nº 350-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 243-244).
1083
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra
que quiere valerse de la cláusula resolutoria, por tanto, corresponde probar con documentos de fecha cierta haber comunicado su deseo al comprador.
No tienen la calidad de documentos de fechas ciertas, si la fe notarial colocada al reverso
de la primera, aparece que no fue entregada por ser inexistente la dirección a donde se
remitía, y en la segunda es insuficiente la anotación efectuada en la misma, de que se
entregó (Exp. Nº 3474-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 104).
1084
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RECONOCIMIENTO
ARTÍCULO 246
El documento privado reconocido tiene para las partes y en relación a tercero, si este es el otorgante, el valor que el Juez le
asigne.
No es necesario el reconocimiento, si no hay tacha.
Si compareciendo la parte se niega a reconocer, el documento
será apreciado por el Juez al momento de resolver, atendiendo
a la conducta del obligado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. IV, 236, 242, 248, 282, 292, 296 inc. 1, 442 inc. 2.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
arts. 160, 163.
art. 272.
Comentario
Documentos privados son aquellos que provienen de personas privadas (sean
partes o terceros, con relación al proceso) y que no encuadran dentro del concepto de documento público. A diferencia de estos (que tienen valor por sí mismos
hasta tanto no sean declarados nulos) los documentos privados no tienen valor
per se hasta tanto no sean declarados auténticos, por el reconocimiento expreso
o tácito de la parte a quien perjudican; esto implica, que la parte que lo presenta
tiene la carga de demostrar su autenticidad.
Por otro lado, toda persona contra quien se presenta en un proceso judicial un
documento privado, que se le atribuye, tiene la carga procesal de declarar si es o
no suya la firma (ver artículo 249 del CPC). Dicha carga se cumple, confiriéndole
traslado del ofrecimiento del documento que se agrega al expediente. El silencio
o respuesta evasiva configura un reconocimiento tácito del documento, por ello,
el artículo en comentario acertadamente señala: “no es necesario el reconocimiento, si no hay tacha”.
Otra posibilidad que regula el artículo en comentario, es que el otorgante comparezca pero se niegue a reconocer el documento. Nótese que se trata de un
supuesto distinto al que regula el artículo 247 del CPC, donde el obligado comparece y expresa desconocer el documento o su contenido. Frente al primer supuesto, de negarse a reconocer el documento, señala la norma, que el documento será apreciado por el juez al momento de resolver, aplicando los sucedáneos,
1085
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
como el que regula el artículo 282 del CPC que dice: “El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes, atendiendo a la conducta que
estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente
en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con
otras actitudes de obstrucción”.
Finalmente, debemos tener en cuenta que el documento privado reconocido
judicialmente por la parte contra quien se opone o declarado judicialmente reconocido, tiene el mismo valor que el documento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores. El documento público no difiere en su esencia del privado,
sino solamente en el valor que la Ley le asigna y para asignarle dicho valor requiere la presencia de un funcionario público que garantiza ante la sociedad la actuación que él certifica; de ahí que podemos afirmar que en el documento privado se
presume cierto el contenido del documento firmado en blanco o con espacios sin
llenar, una vez que se haya reconocido la firma o declarado su autenticidad.
2. Los documentos privados constitutivos se hallan sujetos al requisito general
de validez de la firma de quienes los otorgaron, la cual no puede ser en líneas
generales reemplazada por signos o por las iniciales de los nombres y apellidos
de aquellos, ni por su impresión digital.
Por otro lado, cuando el documento se hubiese hecho en varios ejemplares,
no es necesario que las firmas de todas las partes se encuentren en cada uno de
los originales, pues basta que cada uno de estos, que esté en poder de una de las
partes, lleve la firma de la otra.
Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna
obligación no serán admitidas para su reconocimiento porque es un medio de
comunicación escrita entre personas que no se hallan en presencia una de otra.
En lo referente a los documentos que no pueden ser transportados al local del
juzgado, como sería el caso de un mural, bastará se individualice e indique el
lugar donde se encuentra para que proceda el reconocimiento judicial o el pericial.
3. Es importante precisar que el curador procesal no tiene la carga de tachar
un documento privado de falso, pues, ignora si proviene o no de su representado.
Su silencio no puede producir el reconocimiento tácito.
Se debe tener en cuenta que el reconocimiento de un documento privado se
debe oponer a quién aparece suscribiendo dicho documento, sea parte o tercero.
Si es parte, tiene la carga de la tacha; si es un tercero tiene el deber de pronunciarse en relación a su autenticidad; lo que no implica que como documento en sí, no
como contenido, pueda ser perfectamente tachado por la parte a pesar de no
haber sido suscrito por esta sino por un tercero. Véase el caso en un proceso
sobre desalojo por ocupante precario, en el que el demandado para demostrar su
condición de inquilino, incorpora un contrato de arrendamiento suscrito por este
1086
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
con el anterior propietario del inmueble. Como es un documento privado, el demandado pide el reconocimiento del tercero, anterior propietario, en su forma y
contenido, esto es, como documento y como contenido de este. Dicha prueba
documental, en ejercicio del contradictorio, perfectamente puede ser tachada por
el demandante como documento, para destruir la eficacia probatoria, como tal,
cuando advierte –por citar– que el documento de identidad que se consigna en el
documento no es el correcto o el número de dígitos que refiere el RUC (registro
unificado del contribuyente) no corresponde al que usaba a la fecha de la celebración del documento. Nótese que el cuestionamiento va al documento no al contenido de este. La autenticidad del acto que contiene el documento, puede ser apreciado solamente por quien aparece celebrándolo.
JURISPRUDENCIA
A que no obstante que no es necesario el reconocimiento de un documento privado, si no
hay tacha del mismo, se hace necesaria su actuación a fin de que el juez emita resolución
con mayores elementos de juicio (Exp. Nº 1135-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 155-157).
1087
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DESCONOCIMIENTO DE
DOCUMENTO
ARTÍCULO 247
Si el obligado desconoce el documento o su contenido, se puede proceder a establecer su autenticidad a través del cotejo.
Acreditada la autenticidad del documento, el Juez apreciará la
conducta del falsario al momento de resolver, sin perjuicio de
aplicarle una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. IV, 256, 257, 258, 282.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
art. 214
art.275
Comentario
La parte que presenta un documento privado tiene la carga de probar su autenticidad porque asume la hipótesis de su desconocimiento por la parte a quien se
los opone. No se atribuye ninguna presunción de autenticidad, ni en cuanto a su
apariencia externa, ni en cuanto a la veracidad de su contenido. Kielmanovich
señala que “el reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo
del instrumento quede también reconocido, sin embargo, la presunción legal de
autenticidad del texto del instrumento privado, surgida del reconocimiento de la
firma, es iuris tantum, ya que el firmante puede manifestar que niega el contenido
teniendo a su cargo la prueba de la impugnación”.
Cuando la parte contra quien se opone un documento privado para reconocerla, manifiesta que no lo acepta, está negando de hecho la autenticidad y por lo
tanto se le impone la carga de demostrar su veracidad a través del cotejo.
Este es un acto por el cual se procede a través de peritos a comparar la firma
de un documento impugnado con la puesta en otros documentos indubitados, a
fin de establecer si ellas pertenecen a una misma persona. Por la naturaleza de
esta actividad, se recurre a peritos calígrafos o grafológicos. No es indispensable
ofrecer la pericia para el supuesto de desconocimiento de un documento en el
momento de ofrecer la prueba. Puede hacerse al negar el requerido la autenticidad de la firma que se le atribuye o desconocer la atribuida a un tercero. La parte
no tiene la carga de cubrir con las eventualidades derivadas del ofrecimiento pro-
1088
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
batorio, ni la mala fe de su contraria, solo debe concretarse a ofrecer el reconocimiento en cuestión.
La autenticidad del documento se verifica a través de la prueba grafológica
que consiste en el dictamen técnico comparativo del manuscrito o de la firma, con
otros escritos o firmas de la misma persona. El artículo 257 del CPC señala los
documentos atribuidos al otorgante que servirán para el cotejo, según el orden de
prelación que detalla la citada norma. Si bien la prueba pericial de cotejo es la
ideal, no pueden excluirse otros medios de prueba como los testigos (que señalen
si vieron firmar el documento). En tal sentido, la última parte del artículo 257 pone
énfasis cuando no existan otros escritos u otras firmas del supuesto autor del
documento y este sea parte en el proceso o un tercero, a quien puede citarse, el
juez ordenará que en su presencia escriba y firma un dictado; y si el documento es
manuscrito, es mejor que este corresponda a parte de su texto.
En el caso del documento público, cuya apariencia es regular, tiene a su favor
una presunción de autenticidad. Corresponde a quien niega su autenticidad probar la falsedad del acto. Opera aquí la transferencia de la carga de la prueba, a
quien niega esa autenticidad. En el documento privado, la carga de probar su
autenticidad se mantiene en quien ofrece dicho medio de prueba.
Por otro lado, la norma señala “acreditada la autenticidad del documento, el
Juez apreciará la conducta del falsario al momento de resolver” para lo cual recurrirá a los sucedáneos para que a partir de la conducta procesal de las partes, el
juez pueda extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes, como
señala el artículo 282 del CPC. La norma faculta al juez aplicar una sanción pecuniaria en caso que se demuestre la autenticidad del documento.
La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que se
imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar
debe depender de la voluntad del resistente y además debe ser posible su cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99).
1089
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a la
discrecionalidad del juez .
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el artículo 421 del CPC
precisa que será aplicable la (UPR) vigente al momento que se haga efectivo el
pago de la multa.
1090
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FIRMA A RUEGO Y
RECONOCIMIENTO
ARTÍCULO 248
Si el documento está firmado por un tercero a ruego del otorgante, se practicará el reconocimiento por ambos; debiendo el
otorgante manifestar si la persona que firmó es la misma a quien
rogó con tal objeto, y si nota alteraciones, las señalará.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 246.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 273.
art. 119.
Comentario
1. La primera idea a desarrollar en este comentario es definir que se entiende
por firma. Según Devid Echeandia, “es la signatura autógrafa del documento, es
decir, el escribir una persona su nombre, sea o no inteligente, para identificarse
como el autor jurídico del documento, o para adherirse a él, o para dar fe de su
otorgamiento como testigo actuario, o para autorizarlo o autenticarlo como funcionario público”. Como se aprecia de la definición citada, el autor pone énfasis en
atribuir la necesaria existencia de un autor jurídico, para distinguir de quien elabora o escribe un documento (autor material) por encargo de otra persona, en cuyo
caso esta tiene aquella calidad.
2. La norma regula el caso de la firma que pone un tercero, a ruego del obligado, por estar este impedido físicamente o ser analfabeto. Cuando el documento
fue firmado por otra persona a ruego, la prueba de su autenticidad debe incluir, la
del ruego o mandato y la de su firma del rogado. En ese sentido la norma señala
que “el reconocimiento se practicará por ambos”.
Ahora bien, ese reconocimiento debe orientarse a indagar del otorgante si la
persona que firmó es la misma a quien rogó para tal fin. En ese sentido, no podemos calificar de firma a ruego la impresión digital, pues ella, no resulta apta como
expresión de la voluntad y no suple la falta de firma, pese a que pueda haber sido
estampada en presencia de testigos. En relación a la huella digital, Salvat y Lopez
Olaciregui(1) expresan “admitida la libertad de dibujo y perfilado en la composición
de la firma, debe señalarse que el grafismo estampado con ese carácter es firma.
(1)
Citado por FALCÓN, Enrique. Op. cit. T.1, p. 841.
1091
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Hay libertad de composición. No hay en cambio, libertad de sustitución, es decir
de reemplazar un grafismo por otra forma de expresión, de la conformidad: la
impresión digital no es un grafismo sino otra forma de volcarse, el sujeto sobre el
documento, no vale tanto como la firma”.
Los instrumentos privados constitutivos se hallan sujetos al requisito general
de validez de la firma de quienes los otorgaron (sin perjuicio de su eficacia probatoria residual) la cual no puede ser en líneas generales reemplazada por signos o
por las iniciales de los nombres y apellidos de aquellos ni por su impresión digital.
3. Cuando el otorgante señale que aprecia alteraciones en la firma a ruego es
preciso someterla a una pericia grafológica que consiste en el dictamen técnicocomparativo del manuscrito o de la firma, con otros escritos o firmas de la misma
persona. Este dictamen técnico se utiliza como prueba de adulteración del documento por raspaduras, supresiones, enmendaduras, etc.
Cuando no existan otros escritos u otras firmas del supuesto autor del documento y este sea parte en el proceso o un tercero a quien puede citarse: el juez
ordena que en su presencia escriba y firme un dictado.
La norma señala que en la práctica del reconocimiento, “el otorgante debe manifestar si la persona que firmó es la misma a quien rogó con tal objeto, y si nota
alteraciones, las señalará. En ese sentido, aparece la Ejecutoria Suprema del 7 de
octubre de 1975, recaída en el Exp: 967/75, que señala: “los escritos firmados a
ruego deben expresar esa circunstancia, así como el impedimento para firmar y ser
presentados por el interesado. En caso de no poderlo hacer, el secretario de juzgado, dejará constancia de este hecho, previa la comprobación respectiva”.
En relación a la firma de documentos, apreciése el caso que recoge el artículo
7 de la Ley Nº 16587. Se dispone que las acciones provenientes de un título valor
no pueden ser ejercidas contra quien no haya firmado dicho documento por si o
mediante mandatario; en ese sentido, resulta interesante el contenido de la casación Nº 2928-00-Lima, de fecha 9 de febrero de 2001(2) que dice: "respecto a la firma
en los títulos valores, la doctrina considera que las iniciales, una cruz, la impresión
digital por no saber firmar y ni siquiera la firma a ruego con intervención de fedatario
público, pueden suplirla (…) de allí que, quien no sabe o no puede firmar, solo
puede crear títulos valores mediante apoderado facultado para hacerlo, resultando
en virtud de ello el requisito de la firma, un elemento necesario en el título valor".
Posteriormente la Ley Nº 27287 considera que en los títulos valores, además de de
la firma autógrafa, pueden usarse medios gráficos, mecánicos o electrónicos de
seguridad para su emisión, aceptación, garantía o transferencia, los que tendrán los
mismos efectos y validez que la firma autógrafa para todos los fines de Ley.
(2)
1092
Véase el caso seguido por Ricardo Alberto Medina Cáceres con Máximo Huanaco Caccha sobre obligación de
dar suma de dinero, expediente originario del 40 Juzgado Civil de Lima, exp: 3820-00.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FORMA DEL RECONOCIMIENTO
ARTÍCULO 249
El citado a reconocer un documento escrito debe expresar si la
firma que se le muestra es suya y si el documento es el mismo
que suscribió u otorgó, o si tiene alteraciones, indicará en qué
consisten estas.
Si el documento carece de firma, se interrogará al otorgante
sobre la autenticidad de su contenido y, si hay alteraciones indicará en qué consisten estas.
Por muerte o incapacidad del otorgante, serán llamados a realizar el reconocimiento su heredero o su representante legal,
quienes declararán sobre la autenticidad de la firma.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
arts. 660, 1218.
arts. 2, 58, 253.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 215.
art. 161.
art.269.
Comentario
1. Los documentos, en atención a la función que van a asumir, pueden ser
calificados de constitutivos o meramente probatorios de los actos jurídicos que
recogen. Cuando se orienta a una función constitutiva, la Ley exige un requisito
formal, indispensable para la validez de ciertos actos jurídicos, de modo tal, que
su falta de otorgamiento determina la nulidad de tales actos; por citar, en la donación de bienes muebles, cuyo valor excede al fijado en el artículo 1623 del CC, se
debe hacer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad señala el artículo
1624 del CC. Aquí la función del documento es doble, pues no solamente configura un requisito de validez del acto, sino que además constituye el único medio de
prueba admisible para acreditar su existencia. En cambio, los documentos pueden asumir una función meramente probatoria, orientados a constatar la existencia de un acto jurídico respecto del cual la Ley no exige una forma determinada y
sirve exclusivamente como un medio de prueba de ese tipo de actos, sin excluir
su admisiblidad de otros medios, véase en este caso, el contrato privado de arrendamiento, que se redacta y suscribe como un medio de prueba del acto celebrado. Como ya se ha señalado, los documentos constitutivos se hallan sujetos –en
cuanto a su validez– y sin perjuicio de la función probatoria, a un requisito de
carácter general consistente en la firma de quienes lo han otorgado, la cual “no
1093
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres y apellidos”
Como señala el artículo 249 del CPC, “el citado a reconocer un documento escrito
debe expresar si la firma que se le muestra es suya y si el documento es el mismo
que suscribió u otorgó” Frente a ello, emerge la discusión si la impresión de la
huella digital puesta al pie de un documento privado puede sustituir a la firma. La
tendencia es a su negación porque la huella digital no acredita fehacientemente el
pensamiento y la voluntad de quien otorga el acto, situación que perfectamente
podría ser suplida por la firma a ruego (ver artículo 248 del CPC). Como señala la
literatura en este extremo, nada impediría que se tome la huella a un muerto y
luego se muestre ella como señal de asentimiento.
2. El artículo regula el reconocimiento de documentos escritos con o sin firma.
Se entiende por firma la signatura autógrafa del documento, es decir, el escribir
una persona su nombre, para identificarse como el autor jurídico del documento,
o para adherirse a él, o para dar fe de su otorgamiento como secretario o para
autorizarlo o autenticarlo como funcionario público.
La firma puede, aparecer o no, tanto en documentos públicos como privados.
En el caso de los funcionarios públicos, la firma es indispensable para que
existan los documentos públicos, pues, sin ella no se considera autorizado por él;
sin embargo, puede existir documentos públicos que no requieren firma de nadie
para producir sus efectos probatorios, como los periódicos y demás publicaciones
oficiales, elaborados por funcionarios públicos.
A diferencia del documento público, la firma del autor de un documento privado
puede ser suplida por la de otra persona a quien aquél ruegue que firme por él.
(ver artículo 248 del CPC)
La norma en comentario –sin hacer distinción entre documentos públicos o
privados– señala que el citado a reconocer un documento escrito debe expresar
si la firma que se le muestra es suya y si el documento es el mismo que suscribió
u otorgó, o si tiene alteraciones, indicará en que consisten estas.
El otro supuesto se refiere cuando el documento privado es manuscrito, pero
no firmado. En este caso, señala “se interrogará al otorgante sobre la autenticidad
de su contenido y, si hay alteraciones, indicará en que consisten estas” esto nos
lleva a decir que se puede suplir la falta de firma de su autor recurriendo a la
confesión; a los testigos que hayan presenciado cuando aquél lo manuscribió o
por una prueba grafológica, sumada a indicios o testimonios, siempre que en
estos casos no quede duda acerca que se perfeccionó el acto en el documento.
Frente al caso que el otorgante del documento hubiere fallecido o sufriera incapacidad, los llamados a realizar el reconocimiento serán sus herederos o representante legal. Según el Código ellos declararán sobre la “autenticidad de la firma”, sin embargo, consideramos de mucha exigencia tal pronunciamiento máxi-
1094
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
me que no se sustenta en pericia alguna; en todo caso, debe centrarse en indagar
si han visto firmar de la misma manera al presunto autor en diversas ocasiones.
Nótese que la exigencia en este artículo se orienta a buscar la declaración sobre
“la autenticidad de la firma”; sin embargo la redacción del artículo 253 del CPC
permite la citación orientada al pronunciamiento sobre “la autenticidad del documento”.
3. Por último, el reconocimiento debe operar sobre un documento jurídicamente existente, por tanto, para calificarlo como tal, debe satisfacer –según Carnelutti(1)– los siguientes requisitos: a) debe referirse a una cosa o un objeto formado
mediante un acto humano y que tenga aptitud representativa. Generalmente son
cosas muebles, un cuadro o un escrito estampado en una pared, son también
indudablemente documentos, aun cuando no puedan agregarse al expediente,
sino que deben probarse mediante inspección judicial y en ocasiones con auxilio
de peritos; b) que represente un hecho cualquiera y c) que tenga una significación
probatoria.
(1)
Citado por Devid Echandia, op. cit. p. 422
1095
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RECONOCIMIENTO POR
REPRESENTANTES
ARTÍCULO 250
Los documentos otorgados, extendidos o suscritos por quienes al tiempo de hacerlo tenían representante legal, serán reconocidos por estos o por sus actuales representantes.
La misma regla se aplica para el reconocimiento de documentos otorgados por personas jurídicas.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 2, 58
Comentario
La norma en comentario regula el supuesto del reconocimiento de documentos realizados por representación legal, sea de personas naturales o jurídicas. El
reconocimiento es el acto expreso o implícito, mediante el cual, el autor del documento privado le otorga autenticidad.
Este reconocimiento puede recaer sobre documentos privados suscritos por la
misma persona que los reconoce y también sobre documentos que no llevan firma ni sean manuscritos.
La representación –de manera general– podemos calificarla como un hecho
jurídico por el cual un sujeto realiza un acto jurídico en lugar de otra persona y en
él encuadran tanto la representación directa como la indirecta.
En relación a los documentos a reconocer, debemos asumir que se trata de
documentos privados, otorgados, extendidos o suscritos por quienes al tiempo de
hacerlo ejercían la representación legal. Decimos que se trata de documentos
privados porque al carecer de valor probatorio por sí mismo, la parte que lo presenta le incumbe demostrar su autenticidad, situación que no es aplicable a los
documentos públicos, porque la autenticad se presume.
La norma exige que los documentos sean reconocidos por los representantes
legales que les otorgaron o por sus actuales representantes porque lo que se
busca con este reconocimiento es darle valor probatorio de auténtico a los documentos suscritos por representantes.
1096
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Devis Echeandia(1) considera que puede ocurrir que una persona confiese o
admita que solicitó de otra la elaboración de un documento que no lleva su firma ni
ha sido manuscrito por ella, ni firmado por otro a ruego; pero entonces no existe
propiamente reconocimiento del documento, sino confesión o admisión del encargo o mandato para su elaboración, lo cual no significa que el acto documentado
se haya perfeccionado.
JURISPRUDENCIA
“... Si bien es cierto, del poder por escritura pública (...) no se encuentra expresado dentro
de las facultades, para reconocer documentos; también lo es, que aparece de la citada
escritura de poder, que el apoderado de la demandada se encuentra facultado expresamente y en forma amplia para que intervenga en las acciones judiciales en el que la emplazada sea demandante o demandada; asimismo, se encuentra premunido de las facultades
especiales, entre otros (sic) para demandar y contestar demanda; lo que implica la facultad implícita para reconocer documentos...” (Exp. Nº 358-99, Sala Civil para Procesos
Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 605-606).
(1)
Op. cit., p.449.
1097
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RECONOCIMIENTO DE IMPRESOS
ARTÍCULO 251
Las publicaciones en diarios, revistas, libros y demás impresos, cualquiera sea el medio técnico utilizado, serán reconocidos por sus autores o responsables.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 249.
Comentario
1. El presente artículo responde a la clasificación del documento, en atención
a su contenido, en declarativo o representativo. En el primer caso, éste se puede
subdividir en dispositivo e informativo según constituyan, modifiquen o extingan
relaciones jurídicas (un contrato, una letra de cambio, etc.) o se limiten a dejar
constancia de una determinada situación de hecho (los hechos que registra el
libro de actas de una asociación, las informaciones periodísticas, las apreciaciones contenidas en las historias clínicas, etc.). En cambio, los documentos representativos son aquellos que no contienen declaración alguna, como planos, mapas, hitos, fotografías, esculturas, etc.
2. Bajo la clasificación asumida líneas arriba, la norma en comentario hace
referencia al documento declarativo, recogido en impresos, cualquiera sea el medio
técnico utilizado, como diarios, revistas, libros entre otros. Como lo señala Devis
Echeandia, documento es toda cosa que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera. Puede ser declarativo-representativo, cuando contenga una declaración de quien lo crea u otorga o simplemente lo suscribe,
como es el caso de los escritos públicos o privados y de los discos y cintas de
grabaciones magnetofónicas.
Aunque la norma no lo distinga expresamente, dichos impresos deben responder a publicaciones de índole privada, por el reconocimiento que se exige a sus
autores o responsables. Veáse el caso que en la revista X aparece publicado un
artículo de autoría de Rocky, en el que se agravia la imagen profesional de foster.
Esta interpone contra Rocky demanda de indemnización, para lo cual, Ofrece
como prueba la citada revista que acoge la publicación del artículo. Como es un
documento privado, para su eficacia probatoria, se debe pedir el reconocimiento
del documento al autor de este, mas no al director de la Revista.
1098
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Por la modalidad de la impresión, no cabría una pericia sobre el manuscrito de
éstos, porque se recurre a medios mecánicos para la trascripción de éstos. Su
valor dependerá en definitiva de su contenido y lo que ellos demuestren, aunque
en principio no sirvan más que como principio de prueba escrita.
Contraria situación opera en el caso de impresos insertos en un periódico oficial. Aquí no es necesario el reconocimiento por referirse a una publicación oficial.
Como señala Devis Echeandia(1) “hay documentos públicos que no requieren la
firma de nadie para producir sus efectos probatorios, como los periódicos y demás publicaciones oficiales, los mapas, planos, cuadros, que obran en archivos
oficiales, elaborados por funcionarios públicos; pero en este caso, es indispensable autenticar la copia que se aduzca al proceso”.
(1)
Op. cit., p. 442.
1099
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RECONOCIMIENTO DE
DOCUMENTOS NO ESCRITOS
ARTÍCULO 252
Los documentos no escritos a que se refiere el artículo 234,
serán reconocidos por sus autores o responsables.
La parte que ofrece el medio probatorio tiene la obligación de
poner a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su actuación.
El Juez dejará constancia de los hechos que observe y de los
que indiquen los intervinientes.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 234.
Comentario
1. Los documentos –en atención a su contenido– pueden ser declarativos o
representativos. En el primer caso, opera cuando contenga una declaración de
quien lo crea u otorga o simplemente lo suscribe, como es el caso de los escritos
públicos o privados y de los discos y cintas de grabaciones magnetofónicas; en
cambio son representativos cuando no contenga ninguna declaración, como ocurre con los planos, cuadros, radiografías, dibujos y fotografías, las películas (que
no contengan reproducción de voz humana) porque si la contiene son documentos privados declarativos y representativos a la vez.
Frente a los documentos descritos, la norma en comentario recoge el reconocimiento de los documentos no escritos, al margen que su contenido sea declarativo o representativo, lo importante es que sean reconocidos por sus autores o
responsables; sin embargo como dice Devis Echeandía(1) “la prueba de la autenticidad de la fotocopia o fotografía de un documento, no significa siempre la autenticidad de éste; porque puede fotografiarse o fotocopiarse un documento falso y a
quienes declaren sobre aquélla puede no constarles si el original era o no auténtico. Por tanto, si el original no era un documento auténtico o que gozara de presunción de serlo (como un título valor negociable) es indispensable establecer
tanto la autenticidad del original, como la de la copia, sea por el reconocimiento
(1)
1100
Op. cit., p. 478.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
expreso o tácito de la parte contra quien se opone, o sea por confesión o mediante
testigos y cotejo grafológico”.
2. Desde otra perspectiva se considera a los documentos en soporte de papel
como los literales. La grafía de un documento equivale simbólicamente al modo o
forma con que se representa o exterioriza materialmente un hecho determinado.
Existen documentos no literales, cuando la representación está dada por signos
diversos del alfanumérico usual, o por formas, diagramas u otros signos especiales.
Esta representación puede realizarse –según Carnelutti– en forma directa, es
decir, sin intermediarios, mediante la estampa fidedigna de la imagen y del sonido
(fotografía, cinematografía, fonografía) o indirecta mediante la escritura.
Devis Echeandía califica a las fotografías, películas y grabaciones como documentos representativos. “las fotografías de personas, cosas, predios, etc, sirven
para probar el estado de hecho que existía en el momento de ser tomadas, de
acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el Juez; pero como es posible preparar dolosamente un conjunto fotográfico, es indispensable establecer su autenticidad mediante la confesión de la parte contraria o de testigos presentes en aquel
instante o que hayan formado parte de la escena captada o intervenido en el
desarrollo posterior del negativo, o mediante el dictamen de peritos, o por un conjunto fehaciente de indicios”.
Por otro lado, las películas tienen el valor que le corresponde a la fotografía;
sino es posible agregarlas al expediente, pueden exhibirse ante el juez, en inspección judicial, dejándose en el acta constancia de lo pertinente. En igual forma, si la
película fuera factible de incorporarla al proceso, la parte que ofrece el medio
probatorio “tiene la obligación de poner a disposición del órgano jurisdiccional los
medios necesarios para su actuación”, esto es, en la audiencia de Ley proporcionará los medios de reproducción de la película. Es importante señalar que no es
suficiente el reconocimiento de dicha reproducción sino que además, el juez debe
dejar constancia de lo que aprecia en el documento fílmico. En ese sentido, resulta coherente lo que señala la última parte del artículo en comentario: “el Juez
dejará constancia de los hechos que observe y de los que indiquen los intervinientes”. Sobre el particular, resulta interesante apreciar lo resuelto por la Sala Civil de
Lima(2), en el sentido que la actuación en contrario a lo señalado, se equiparía a la
figura de la prueba no actuada, puesto que el resultado de la misma, no consta en
autos. Dicha actuación es imposible de convalidación, así como, tampoco puede
disponer el Colegiado su actuación porque se atenta contra el derecho a la defensa y el debido proceso.
(2)
Ver exp: 4243-98 Sala de procesos abreviados y conocimientos, publicado en Ledesma. Op. Cit. T. 4, p. 414.
1101
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
MUERTE DEL OTORGANTE O AUTOR
ARTÍCULO 253
Por muerte del otorgante o autor serán citados a reconocer el
heredero o en su defecto la persona que, a pedido de parte,
pueda pronunciarse sobre la autenticidad del documento.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
arts. 660, 1218.
art. 249 párr. 3.
Comentario
El reconocimiento es el acto en virtud del cual el autor del documento o sus
causahabientes, le otorgan autenticidad, sea espontáneamente o por citación judicial a solicitud de parte interesada, o por no tacharlo de falso en el término
señalado por la ley. La redacción de este artículo nos lleva a sostener que el
reconocimiento de documentos privados no solo puede recaer en los suscritos
por la misma persona que los reconoce, sino por su causante.
El reconocimiento opera sobre documentos manuscritos por las mismas personas, aun cuando no estén firmados por ellas, e inclusive sobre documentos que
ni lleven firma ni sean manuscritos.
En caso que el reconocimiento se refiera a un documento que contenga la
firma del otorgante y este hubiere fallecido, señala el artículo 249 del CPC que los
llamados a realizar el reconocimiento serán sus herederos o su representante
legal, quienes declararán sobre la autenticidad de la firma, sin embargo, consideramos de mucha exigencia tal pronunciamiento máxime que no se sustenta en
pericia alguna; en todo caso, debe centrarse en indagar si han visto firmar de la
misma manera al presunto autor en diversas ocasiones.
Nótese de la redacción de la norma, que no solo el heredero es el único que
puede pronunciarse sobre la autenticidad del documento. Es posible que la parte
–que solicita el reconocimiento– señale a la persona, ajena al heredero, quien se
pronuncie acerca de la autenticidad del documento.
1102
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FALTA DE RECONOCIMIENTO POR
TERCEROS
ARTÍCULO 254
La ausencia o incumplimiento al reconocimiento por terceros,
será sancionada en la forma prevista para los testigos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. IV, 232.
Comentario
1. El reconocimiento de un documento privado -por la parte- implica una carga
a diferencia del reconocimiento por terceros, que implica un deber; de tal manera,
que el incumplimiento de ese deber es sancionado bajo las reglas aplicables para
los testigos. Véase el caso del reconocimiento de una fotografía, que recoge en la
escena, no solo la presencia de la parte contra quien se opone sino la de un
tercero. Este tiene el deber, cuando sea citado, no solo de comparecer sino de
declarar sobre el contenido de la fotografía que se le muestra, esto es, acerca de
su presencia en la escena conjuntamente con la parte contra quien se opone
dicho medio de prueba. Vemos que el rol que asume en los hechos que recoge la
fotografía, es la de un testigo presencial.
La norma regula dos supuestos para el reconocimiento: la ausencia o el incumplimiento al reconocimiento, esto supone, la no comparecencia del tercero al
reconocimiento solicitado o la comparecencia pero con resistencia a declarar sobre el documento privado que se le pide reconozca.
Como el procedimiento para la sanción se rige por las reglas de los testigos, es
aplicable el artículo 232 del CPC, por tanto, resulta procedente imponer la multa
no mayor de 5 unidades de referencia procesal, sin perjuicio, de ser conducido al
juzgado con el auxilio de la fuerza pública, en la fecha que fije el juez para el
reconocimiento, solo si se considera necesario.
El otro supuesto es el incumplimiento al reconocimiento, el mismo que implica
la comparecencia del tercero pero con renuencia a pronunciarse acerca de reconocer o no el documento (nótese que es renuencia, no desconocimiento de este).
En atención a ello invocamos el artículo 218 del CPC (por aplicación supletoria
según artículo 230 del CPC) que señala: “si el interrogado se niega a declarar o
responde evasivamente, el juez lo requerirá para que cumpla con su deber. De
1103
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
persistir en su conducta el juez apreciará el momento de resolver la conducta del
obligado”.
2. A la inversa, cuando el reconocimiento ya no proviene de un tercero sino de
la propia parte, respecto de documentos de terceros, le bastará a la parte negarlos o decir que no le consta que la firma sea de ese tercero. En este caso también
procederá el cotejo y la citación del tercero. Si el documento se demuestra que fue
firmado por el tercero, no tendrá mas efectos en el proceso que esa declaración,
ya que entre las partes no crea fecha cierta, ni tampoco demuestra la autenticidad
de su contenido. Este documento de tercero podrá valer eventualmente como una
prueba indiciaria o testimonial.
1104
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
COTEJO DE DOCUMENTO PÚBLICO
ARTÍCULO 255
Se puede ofrecer el cotejo de la copia de un documento público
con su original.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 235.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.F.P.C. México
art. 138.
Comentario
El documento público que se presente en copia merece la misma fe que el
original, sin embargo, se permite que la autenticidad de la copia pueda ser impugnada por la contraria. En este supuesto procede la confrontación o el cotejo de la
copia con el original; por ejemplo, cuando se cuestiona la falsedad de un documento público, en el extremo de la fecha de nacimiento que consigna la partida de
nacimiento. Aquí opera el cotejo de la copia del documento público impugnado
con su matriz.
El cotejo es el acto en cuya virtud se procede, por peritos, a comparar la copia
del documento impugnado con el original, a fin de establecer si ella pertenece al
mismo que obra en el protocolo o registro. El problema se presenta cuando el
documento público carece de matriz, aquí no cabría la confrontación o cotejo sino
una prueba pericial para verificar la autenticidad de la copia.
Hay que precisar que cuando la norma se refiere a documento público no solo
debe circunscribirse a la escritura pública sino a la copia de cualquier documento
público en general.
JURISPRMUDENCIA
Nuestro ordenamiento procesal privilegia el principio de preclusión, en cuya virtud, los
actos procesales deben ser realizados en determinada fase del proceso y cerrada esa
etapa no corresponde emitir un pronunciamiento practicado en un acto anterior.
Si el juez admitió el medio probatorio de cotejo en la audiencia respectiva, no corresponde
que luego rechace la probanza con argumentos que antes no tuvo en cuenta, toda vez que
tal rechazo importaría la denegación de un medio probatorio sin que exista un pronunciamiento válido (Exp. Nº 4213-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
408-409).
1105
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
COTEJO DE COPIAS Y DOCUMENTO
PRIVADO
ARTÍCULO 256
Si se tacha o no se reconoce una copia o un documento privado
original, puede procederse al cotejo de la copia con el original o
la del documento privado, en la forma prevista para la actuación de la prueba pericial en lo que corresponda.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 236, 247, 265, 300.
Comentario
1. La norma hace referencia al cotejo de copias y documentos privados, a
diferencia del artículo 255 del CPC que regula el cotejo de la copia de un documento público.
Los documentos privados carecen de certeza hasta tanto no se pruebe su
autenticidad, sea mediante el reconocimiento expreso o tácito de la parte a quien
perjudique; sin embargo, la parte a quien se opone el documento puede tachar
este, por falso o por carecer de alguna formalidad prevista en la Ley, bajo sanción
de nulidad. (ver artículos 242 y 243 del CPC).
El artículo en comentario se orienta al supuesto de dilucidar la falsedad del
documento, para lo cual, se parte del hecho que “el obligado desconoce el documento o su contenido”, hecho diferente a que comparezca y se niegue a reconocer el documento, situación que será apreciada por el juez al momento de sentenciar, atendiendo a la conducta del obligado.
El hecho que los documentos privados carecen de valor probatorio, mientras
no hayan sido reconocidos, no significa que deba descartarse en absoluto como
elementos de prueba, ya que pueden valer como indicios, de los cuales se induzcan presunciones, a las que el Código les asigna eficacia
2. Como el obligado desconoce el documento o su contenido, para establecer
su autenticidad se recurre al cotejo, tal como señala el artículo 247 del CPC. El
cotejo es el acto, en cuya virtud se procede, con la intervención de peritos, a
comparar la firma de un documento tachado con la puesta en otros documentos
indubitados, a fin de establecer si ellas pertenecen a una misma persona.
1106
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
También opera el cotejo, cuando no se reconoce una copia proveniente de un
documento privado. En estos casos, procede el cotejo de la copia con el documento original, en la forma prevista para la actuación de la prueba pericial, en lo
que corresponda.
Cuando la parte a quien se opone el documento privado desconoce categóricamente la firma, o sus herederos manifiestan ignorar la que se atribuye al supuesto firmante, debe observarse un procedimiento destinado a verificar la autenticidad de aquella. El cotejo constituye el acto en cuya virtud se procede, por peritos, a comparar la firma de un documento impugnado con la puesta en otros
documentos indubitados, a fin de establecer si ellas pertenecen a una misma
persona.
JURISPRUDENCIA
“... Se alega que el cotejo solo puede ser practicado por peritos, lo que no se condice con
lo normado en los artículos doscientos cincuentíséis y doscientos cincuentisiete del Código citado (Código Procesal Civil) que faculta (sic) al Juez a realizar el cotejo, aplicando en
forma supletoria la normatividad prevista para la actuación de la prueba pericíal” (Cas. Nº
908-95-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 257-259).
“... Las pericias grafotécnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibición debe ser ordenada por el juzgado, utilizando, de ser necesario, los apremios de ley”
(Cas. Nº 867-98-Cusco, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 266-268).
1107
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
COTEJO DE DOCUMENTOS
ESCRITOS
ARTÍCULO 257
Cuando se trate de documentos escritos, el cotejo de la firma o
letra se efectúa con los siguientes documentos atribuídos al
otorgante:
1. Documentos de identidad;
2. Escrituras públicas;
3. Documentos privados reconocidos judicialmente;
4. Actuaciones judiciales;
5. Partidas de los Registros del Estado Civil;
6. Testamentos protocolizados;
7. Títulos valores no observados; y,
8. Otros documentos idóneos.
El cotejo se hará prefiriendo el documento en atención al orden
antes indicado.
El Juez puede disponer además que, en su presencia, la persona a quien se atribuye un documento tachado escriba y firme lo
que le dicte.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. V, 200.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N.. Argentina
C.F.P.C. México
art. 164.
arts. 255, 293.
arts. 393, 394.
arts. 140, 141, 142.
Comentario
1. El citado artículo indica los documentos que pueden servir para el cotejo: el
documento de identidad, escrituras públicas, documentos privados reconocidos o
declarados auténticos, actuaciones judiciales, títulos valores y otros que ambas
partes reconozcan.
Este cotejo se hará prefiriendo el documento en atención al orden que señala
la norma, sin embargo, consideramos saludable para el proceso, que se permita
la posibilidad a que las partes se pongan de acuerdo sobre la elección de documentos para la pericia. Solo cuando no ocurre avenencia se debe permitir recurrir
al juez para que los fije según las reglas que señala el presente artículo.
1108
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En ese orden de ideas, nótese que los documentos públicos como el documento de identidad y las escrituras públicas tienen mayor preferencia para el cotejo que los documentos privados reconocidos judicialmente.
La idea central que consagra este artículo es que la pericia a realizarse en el
cotejo recaiga sobre ciertos documentos de carácter “indubitable” para lo cual
concurren los siguientes supuestos para calificarlos como tales:
Documentos en los cuales las firmas de las partes hayan sido puestas en
presencia de un funcionario público o depositario de la fe pública, como las escrituras públicas, actas judiciales levantadas ante los secretarios o en presencia del
juez, declaraciones prestadas en sede administrativa en presencia de funcionarios. En ese sentido, podemos considerar que no son documentos indubitables
las firmas consignadas en documentos privados que las partes hayan agregado al
expediente. (véase en ese sentido los incisos 1, 2, 4, 5, 6).
Otro criterio que se tiene en cuenta para seleccionar los documentos para el
cotejo es, que sean documentos privados reconocidos judicialmente. Aunque la
norma no lo precise, debemos entender que ese reconocimiento debe ser de
manera expresa, pues, no es suficiente el reconocimiento basado en el silencio o
la respuesta evasiva. En este sentido podemos considerar como referente para el
cotejo, el documento tachado, en la parte, que haya sido reconocido como cierto
por el litigante a quien perjudique. No se requiere que el reconocimiento haya
tenido lugar en el proceso en el cual se practicará la pericia, ni que aquel acto se
haya limitado al contenido del documento. (véase el inciso 3 en este extremo).
Las firmas registradas en establecimientos bancarios u otras similares que
ofrezcan suficiente garantía de autenticidad, también son consideradas como referentes para el cotejo. (véase el inciso 7 en este extremo).
2. Si hay documentos auténticos de la misma persona y se encuentran en una
oficina o un archivo público, se podría pedir los originales, si es posible su remisión, y, en caso contrario, se efectúa sobre ellos una inspección judicial con la
asistencia de peritos, ante el juez de la causa o comisionado y se obtienen fotocopias.
Cuando se trate de un documento público o privado que se encuentra en poder
de un particular que no es parte en el proceso, está obligado a exhibirlo en los
casos y con las formalidades legales; puede pedirse también la exhibición cuando
el documento esté en poder de otra de las partes del proceso.
La norma se pone en el supuesto que no existan otros escritos u otras firmas
del supuesto autor del documento, y este sea parte en el proceso o un tercero.
Aquí, el juez debe ordenar que en su presencia escriba y firme un dictado, y si el
documento es manuscrito es mejor que corresponda a parte de su texto. Puede
darse el caso que se rehúse a escribir o no comparezca, en estos casos, conside-
1109
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ramos que el juez debe tener en cuenta la conducta procesal asumida por la
parte. En otras legislaciones, esta resistencia motiva a que se tenga por reconocido el documento que cuestiona su autenticidad por la firma o por el contenido.
Un aspecto que no precisa la norma es la persona que hará el cotejo. Pensamos que por el conocimiento especializado que se requiere para determinar la
firma o letra de quién suscribe el documento, es necesario que este se realice a
través de una pericia grafológica, sin embargo, consideramos que podría también
realizarlo el secretario del proceso, cuando el cuestionamiento del documento sea
evidente con una simple apreciación visual.
1110
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
NORMAS ADICIONALES AL COTEJO
ARTÍCULO 258
El cotejo de documentos se rige, además, por las normas de la
prueba pericial, en cuanto sean pertinentes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 208, 262, 265.
Comentario
1. El cotejo es el acto en cuya virtud se procede, con la intervención de peritos,
a comparar la firma de un documento tachado con la puesta en otros documentos
indubitados, a fin de establecer si ellas pertenecen a una misma persona.
Se verifica a través de la prueba pericial la autenticidad de la firma. El Código
no tiene una regulación expresa acerca del procedimiento a seguir en el cotejo,
por ello, la norma en comentario considera que es de aplicación, en cuanto sean
pertinentes, las reglas de la prueba pericial descritas en el capítulo VI de la presente sección.
2. Como vemos, la norma alberga a la integración normativa, para llenar los
vacíos o lagunas de la Ley procesal. Mediante la integración se busca crear una
nueva Ley aplicable al caso concreto, cuando estas no contemplan un supuesto
específico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razón.
Según Carnelutti, cuando esa integración permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegración. En ese sentido, véase el artículo
IX del TP del CC: "las disposiciones del Código Civil, se aplican supletoriamente a
las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no
sean incompatibles con su naturaleza" En igual forma, "las disposiciones de este
Código Procesal se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza" (ver 1º disposición final del
CPC).
En cambio, cuando la solución se encuentra en el mismo ámbito de la Ley, sin
recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos
ante la autointegración. La norma en comentario precisamente es un ejemplo de
autointegración normativa, porque permite recurrir a la misma Ley, invocando las
reglas de la prueba pericial (artículo 262 al 271 del CPC) para suplir el vacío en la
regulación del cotejo.
1111
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
“... Se alega que el cotejo solo puede ser practicado por peritos, lo que no se condice con
lo normado en los artículos doscientos cincuentíséis y doscientos cincuentisiete del Código citado (Código Procesal Civil) que faculta (sic) al Juez a realizar el cotejo, aplicando en
forma supletoria la normatividad prevista para la actuación de la prueba pericíal” (Cas. Nº
908-95-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 257-259).
1112
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EXHIBICIÓN POR TERCEROS
ARTÍCULO 259
Los terceros solo están obligados a exhibir los documentos que
pertenezcan o manifiestamente incumban o se refieran a alguna de las partes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 208 inc. 3, 293, 300.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N.. Argentina
art. 210
art. 157
art. 277
art. 389
Comentario
1. La exhibición parte del principio, que todo documento está a disposición de
las partes y del juez, como medio de prueba, en virtud del derecho abstracto de
probar que tienen los litigantes. Como la exhibición está ligada a la idea de “disponibilidad del documento”, se permite la posibilidad jurídica de aducirlo como prueba en los procesos de cualquier clase, bien sea presentándolo en original o en
copia, o verificando su existencia y contenido mediante la exhibición o la inspección judicial.
Con la inspección se busca asegurar al juez la posibilidad que tome contacto
directo con la fuente de prueba, mientras que con la exhibición se tiende a adquirir
materialmente para el proceso un documento.
En la inspección el juez toma contacto directo con la prueba, desplazándose
físicamente y teniendo así una percepción directa de la prueba misma; en la exhibición, son las partes o el tercero quienes desplazan la cosa o el documento por
orden del juez para que sea adquirida para el proceso.
2. La exhibición no solo opera cuando la prueba documental se encuentra en
poder de la otra parte, sino también cuando está en poder de un tercero, esto
implica, que no es necesario el documento, sea propiedad o no, de una u otra o de
ambas partes.
Si el documento se encuentra en poder de alguna de ellas, da origen a la
carga, pero, si está en poder de un tercero, implica un verdadero deber procesal
del que solo podrá eximirse si alegase que el documento es de su exclusiva propiedad y que su exhibición podría ocasionarle perjuicio o esté sujeto a alguna
1113
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
reserva legal; caso contrario su incumplimiento generará medidas compulsivas
referidas en el artículo 261 del CP, no encontrándose regulada la conducción de
grado o fuerza, como si aparece en el caso de los testigos y el reconocimiento de
terceros. Nótese que la exhibición de los documentos por los terceros, está restringida al supuesto de la pertenencia o la incidencia del documento sobre alguna
de las partes, esto es, que fuera de ellos no cabe la obligación de la exhibición por
los terceros.
Por otro lado, cuando la parte ofrece la exhibición debe asumir la carga procesal de individualizarlo, al momento de interponer la demanda o su contestación,
indicando su contenido, el lugar, archivo, personas en cuyo poder se encuentren.
Cabe precisar que la admisibilidad del pedido de exhibición no se halla necesariamente subordinada al carácter común del documento. Basta que este sea representativo de un hecho propio de quien solicita la medida o que “manifiestamente le
incumban” –como señala literalmente la norma– y que se encuentre en poder del
adversario o tercero para peticionar la exhibición. Si el requerido para la exhibición
lo acompañare podrá solicitar su oportuna devolución dejando copia en el expediente.
JURISPRUDENCIA
El juez que deniega la exhibición por considerar que la parte que alega un hecho debe
acreditarlo debe tener en cuenta que el artículo 260 del Código Procesal Civil, refiere que
la exhibición tiene por objeto la obtención de la presentación de documentos que no se
encuentran en su poder y a los cuales la parte oferente no tiene acceso directo (Exp. Nº
4873-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 426-427).
Si no se ha acreditado el cambio del sexo con la exhibición de la historia clínica no es
posible autorizar un nombre femenino a quien está inscrito como varón.
El cambio de nombre importa también la rectificación de la partida de nacimiento en cuanto
al sexo (Exp. Nº 870-92-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas
Civiles, Legrima, 1997, pp. 108-109).
1114
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS DE
PERSONAS JURÍDICAS Y
COMERCIANTES
ARTÍCULO 260
Puede ordenarse la exhibición de los documentos de una persona jurídica o de un comerciante, dando el solicitante la idea
más exacta que sea posible de su interés y del contenido. La
actuación se limitará a los documentos que tengan relación
necesaria con el proceso.
La exhibición se tiene por cumplida si se acompañan copias
completas debidamente certificadas de los documentos ordenados.
Si la exhibición está referida a documentos públicos se cumple
con ella dando razón de la dependencia en que está el original.
A pedido de parte y en atención al volumen del material ofrecido, el Juez puede ordenar que la exhibición se actúe fuera del
local del Juzgado.
CONCORDANCIAS:
C.
C.P.C.
C. de C.
C.T.
art. 2. inc. 10.
art. 293.
arts. 45, 47, 48.
art. 78 inc. 5.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 212.
art. 159.
arts. 283, 284, 285, 286, 287, 288.
Comentario
1. La exhibición de documentos puede ser realizado por personas naturales o
jurídicas; comerciantes o no comerciantes. El artículo en comentario hace referencia a la exhibición de documentos de personas cuya actividad u oficio sea el
comercio; a diferencia del artículo 259 del CPC que regula la exhibición de documentos por terceros, sin particularizar su oficio.
En ese sentido nuestro primer referente es definir a quién se considera comerciante. Según el artículo 1 del Código de Comercio, son comerciantes, los que,
teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente;
1115
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
las compañías mercantiles o industriales que constituyeren con arreglo al Código
de Comercio.
Los comerciantes llevarán necesariamente libros obligatorios y potestativos.
El libro de inventarios y balances, el libro diario, el libro mayor, el copiador o copiadores de cartas y telegramas; los demás libros que ordenen las leyes especiales,
se consideran como libros obligatorios. En mismo sentido, las sociedades o compañías llevarán también un libro o libros de actas, en las que constarán todos los
acuerdos, que se refieran a la marcha y operaciones sociales tomados por las
juntas generales.
La definición y contenido de cada libro se encuentran regulados en los artículos 37 al 41 del Código de Comercio.
Los comerciantes y sus herederos conservarán los libros, telegramas y correspondencia de su giro, por todo el tiempo que este dure y hasta cinco años después de la liquidación de todos sus negocios y dependencias mercantiles.
2. Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio están obligados a exhibirlos acompañando copias
certificadas de los documentos ordenados, o designando el protocolo o archivo en
que se hallan los originales, esto es, “dando razón de la dependencia en que está
el original” cuando se refiera a documentos públicos. En ambos casos, la actuación de la exhibición debe limitarse a documentos que tengan relación necesaria
con el proceso.
Para el Código de Comercio solo podrá decretarse la exhibición de los libros y
documentos de los comerciantes, a instancia de parte o de oficio, cuando la persona a quien pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto en que
proceda la exhibición (ver artículo 47 C. de Comercio)
En esta diligencia debe examinarse primero los libros para ver si cumplen las
prescripciones legales, como su certificación, foliación, etc y luego, se procede a
practicar la exhibición. Las formalidades en los libros de contabilidad están detalladas en el artículo 36 del CC.
En el caso de la exhibición de una carta debemos tener en cuenta que el propietario de la carta, es como regla el destinatario, conservando el remitente el
derecho de propiedad intelectual sobre la misma, sin perjuicio del derecho de su
autor de solicitar su exhibición judicialmente.
En relación a la fuerza probatoria de los libros de los comerciantes, el artículo
48 Código de Comercio, contiene cuatro reglas para graduar la fuerza probatoria
de los libros de los comerciantes.
1116
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
El monto de la obligación proviniente del saldo deudor de la cuenta corriente, sobre el que
se descargaban los débitos de la tarjeta de crédito, corresponde dilucidarse mediante la
exhibición de los vouchers de consumo y de todas las operaciones de servicios que mantiene el ejecutante con el ejecutado. Resulta necesario además la exhibición de los contratos de cuenta corriente y de tarjeta de crédito citados (Exp. Nº 98-34162-1817, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 223).
Debe ampararse la exhibición de los libros contables de la empresa ejecutante, pues, el
deudor puede oponer al tenedor del título las excepciones que deriven de sus relaciones
personales con éste.
Si en la contradicción se alega la inexistencia de la relación causal, corresponde a la parte
contraria acreditarla, tanto más, si la actora por su actividad empresarial, le es factible,
aportar documentos que acrediten la operación que diera lugar a la emisión y aceptación
del título valor (Exp. Nº 25784-1719-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 419-420).
Si la contradicción se sustenta en la nulidad y falsedad el contenida literal del pagaré por
haber sido completado con pactos jamás concertados; y, el banco ejecutante al momento
de absolver la contradicción sostiene que ha aplicado al pagaré en cobranza una suma
producto del remate del warrant y el resto a cancelar un sobregiro, se hace necesario, la
exhibición de los documentos que acrediten el desembolsa de la suma consignada en el
pagaré y del acuerdo que lo sustenta (Exp. Nº 1999-2916-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 420-421).
El juez que deniega la exhibición por considerar que la parte que alega un hecho debe
acreditarlo debe tener en cuenta que el artículo 260 del Código Procesal Civil, refiere que
la exhibición tiene por objeto la obtención de la presentación de documentos que no se
encuentran en su poder y a los cuales la parte oferente no tiene acceso directo (Exp. Nº
4873-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 426-427).
1117
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INCUMPLIMIENTO DE EXHIBICIÓN
ARTÍCULO 261
El incumplimiento de la parte obligada a la exhibición, será apreciado por el Juez al momento de resolver, sin perjuicio de aplicar una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de
Referencia Procesal.
Si el que incumple es un tercero, se le aplicará una multa no
menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, la que podrá ser doblada si vuelve a incumplir en la nueva
fecha fijada por el Juez.
En ambos casos, la multa se aplicará sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. IV, 53, 282, 293, 296.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
art. 158.
Comentario
1. Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio están obligados a exhibirlos o designar el archivo en
que se halla el original. Nótese que la exhibición, no solo puede ser atribuida a la
parte sino a un tercero, sin embargo, genera efectos distintos según la persona
que incumpla la exhibición. Cuando el documento pertenece a la parte contraria o
el sindicado pueda perjudicarse con él, se presenta el problema de saber si puede
ser constreñido para exhibirlo. Según Devid Echeandía(1) para sostener la conclusión negativa se invoca la máxima latina, nadie puede ser obligado a suministrar
pruebas contra si mismo; pero esta solución desconoce el carácter de interés
público que el derecho moderno le reconoce a la jurisdicción y a toda clase de
procesos judiciales, pues contempla solo el interés privado de esa parte. La tendencia, señala el autor citado, se orienta a considerarla como una carga procesal,
con la imposición de consecuencias probatorias adversas a quien no la cumpla.
2. El tercero requerido podrá negarse a su presentación si el documento fuere
de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiere ocasionarle perjuicio. Ante la
(1)
1118
Op. cit. T. 2, pp. 428-429.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
oposición formal del tenedor del documento consideramos que no debe insistirse
en el requerimiento. Si lo acompañare podrá solicitar su oportuna devolución dejando copia de él, en el expediente. También puede acogerse a la exhibición fuera
del local del juzgado, en atención a la última parte del artículo 260 del CPC.
3. La exhibición para la parte en el proceso es una carga y no un deber procesal. Cuando la prueba que se ofrece exhibir obra en poder de la contraria se le
requerirá a esta para su presentación, en la audiencia que el juez señale. En caso
de incumplimiento, señala la norma “será apreciada por el juez al momento de
resolver”, esto implica que podría interpretarse su negativa, en conjunción con
otros elementos de prueba, de los que resulte verosímilmente la existencia y contenido de aquella, como una presunción en su contra. Véase en ese sentido la
redacción del artículo 282 del CPC referente a la presunción y conducta procesal
de las partes.
La norma tampoco autoriza medios compulsivos para la apropiación física del
documento; solo se aplica una sanción pecuniaria a quien se resiste a exhibir. El
Código tampoco prevé justificaciones o excepciones para resistirse a la exhibición, sin embargo, consideramos que la parte puede negarse alegando perjuicios
penales que le irrogaría o la violación de un secreto.
4. Cuando el documento que deba reconocerse se encontraré en poder de
terceros, se les requerirá para que lo presenten. En este caso, nos ubicamos
frente a un deber procesal, cuyo incumplimiento genera medios compulsivos y
sanciones pecuniarias y penales, pero de ninguna manera presunciones a partir
del incumplimiento, como la citada en el artículo 282 del CPC.
Las sanciones pecuniarias se imponen a los sujetos procesales en atención a
su conducta asumida en el proceso. Es una manifestación de la autoridad del
magistrado, indispensable para asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del resistente
y además debe ser posible su cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99).
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a la
discrecionalidad del juez.
1119
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el artículo 421 del CPC
precisa que será aplicable la (UPR) vigente al momento que se haga efectivo el
pago de la multa.
JURISPRUDENCIA
“... Pese a los reiterados pedidos del Colegiado para la exhibición, dicho acto no se ha
cumplido y la Sala de mérito emite sentencia sin que se cumpla dicha exhibición, omitiendo dejarla sin efecto o haciendo referencia a esa falta en el texto de la sentencia; constituyendo ese proceder la afectación al debido proceso” (Cas. Nº 1671-96-Cajamarca, Sala
Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 260-261).
“... En cuanto a la contravención de normas que garantizan el derecho al debido proceso
por recorte del derecho de prueba, afirma el recurrente que el ofrecimiento de la exhibición
de documentos resulta procedente a tenor de lo dispuesto en el artículo doscientos sesentiuno del Código Procesal Civil, contrario sensu; sin embargo, esta denuncia resulta manifiestamente improcedente pues por mandato expreso del artículo setecientos del Código
Adjetivo, en el proceso ejecutivo solo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia...” (Cas. Nº 2496-99-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 551-553).
“... Las pericias grafotécnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibición debe ser ordenada por el juzgado, utilizando, de ser necesario, los apremios de ley”
(Cas. Nº 867-98-Cusco, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 266-268).
1120
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo VI
PERICIA
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 262
La pericia procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza
científica, tecnológica, artística u otra análoga.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 188, 192 inc. 4, 258, 290, 300, 307 inc. 4, 417,
591, 525.
C. de P.P.
arts. 65, 160, 164, 214, 228, 232, 236 a 239, 242,
259, 302.
C. de C.
arts. 401, 402, 405, 410, 619, 706, 837, 866, 867.
C.T.
arts. 62 inc. 13, 125.
LEY 26572
art. 115.
LEY 26636
art. 36.
LEY 26702
art. 344.
LEY 26887
arts. 228, 240.
R.ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ art. 1.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N.. Argentina
C.F.P.C. México
art. 165.
art. 233.
art. 457.
arts. 143-153.
Comentario
1. La pericia, es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que poseen
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión y que han sido previamente designadas en un proceso determinado, perciben, verifican hechos, los
ponen en conocimiento del juez y dan su opinión fundada sobre la interpretación y
apreciación de los mismos. En ese sentido podemos decir que no es procedente
la pericia sobre puntos de derecho, tampoco cuando se trate de acreditar hechos
simples. La pericia de parte es conocida en otros ámbitos como consultor técnico
propio.
2. El perito se diferencia del testigo, porque entra en contacto con los hechos
en forma deliberada y a raíz de un requerimiento judicial y puede expedirse no
solo con relación a hechos pasados o presentes, sino también futuros. El testigo
1121
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
da noticias sobre los hechos pasados, declara sobre sus percepciones; en cambio el perito formula juicios de valor o deducciones extraídas de los hechos percibidos, recién en el proceso. El testigo es insustituible, a diferencia del perito, pues,
su aptitud para comprobar y enjuiciar hechos es común a todas aquellas personas
de su especialidad. El testigo declara sobre hechos realizados fuera del proceso,
sin encargo del juez, en cambio, el perito se pone en contacto con ellos a raíz del
encargo que el juez le encomienda.
JURISPRUDENCIA
No procede amparar el otorgamiento de escritura si las pericias grafotécnicas actuadas en
el proceso informan que la firma puesta en el contrato que se pretende elevar a escritura
no corresponde al puño escribiente de su otorgante, es decir, que procede de una falsificación por imitación.
La prueba pericial por su propia naturaleza es una declaración de conocimiento especializado en determinada ciencia, técnica o arte que tiene por finalidad contribuir al esclarecimiento de un hecho controvertido y brinda al juez los elementos necesarios que contribuyan a crear convicción (Exp. Nº 64317-97, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 534-535).
El juez está facultado a ordenar la actuación de medios probatorios adicionales, cuando
los ofrecidos por las partes sean insuficientes para forma convicción.
Tratándose de una obligación de pago proveniente de cuotas de mantenimiento, cuando la
moneda de la República era el inti, el juez debe ordenar una pericia contable destinada a
determinar el monto al cambio de la moneda circulante en el país (Exp. Nº 59302-97, Sala
de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 416-418).
Debe desestimarse la nulidad de testamento si no prueba, de modo alguno, la pretensión,
máxime si la pericia grafotécnica ha concluido que la letra y firma que obran en el testamento
ológrafo impugnado, provienen de un mismo puño gráfico, perteneciente al causante (Exp.
Nº 4013-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 139-140).
“... Las pericias grafotécnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibición debe ser ordenada por el juzgado, utilizando, de ser necesario, los apremios de ley”
(Cas. Nº 867-98-Cusco, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 266-268).
“... El peritaje es apreciado por el Juzgador de acuerdo a las reglas de la sana crítica” (Cas. Nº
2194-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 289-290)
El peritaje de los grupos sanguíneos no es un examen determinante, como sí lo sería el
examen de ácido desoxiribonucleico (ADN) para declarar la filiación extramatrimonial. El
cuestionamiento del demandado para no someterse a la prueba del ADN por no ofrecerle
1122
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
garantías el laboratorio, es un argumento deleznable pues la extracción de muestras, el
envío al exterior y posterior recepción están sometidos a normas de seguridad e inviolabilidad que garantizan el resultado de dicho peritaje (Exp. Nº 542-97, Sexta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp.
363-364).
Siendo un cálculo de probabilidad el acontecimiento de la paternidad extramatrimonial, es
de resaltar la prueba del ADN, la misma que viene a dar plena certeza respecto del padre
biológico, con un nivel de aproximación científica del 99.86%.
El carácter científico de la prueba genética del ADN da valores absolutos que encuadra
perfectamente en la ratio legis del Código Civil y debe ser admitida por el Juzgador sin
reserva ni limitaciones (Exp. Nº 3114-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 365-367).
Si bien es cierto que la prueba de ADN reviste un reconocido grado de certeza científica,
también es cierto que no obliga al Juzgador, pues se debe atribuir a dicha prueba la calidad
de ilustrativa con sujeción a las reglas de la crítica (Exp. Nº 3446-96, Sexta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 368).
La prueba pericial es procedente cuando para apreciación de los hechos controvertidos se
requiere de conocimientos especiales.
El informe pericial tiene únicamente valor ilustrativo (Exp. Nº N-261-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 360).
“... Constituye una facultad del juzgador designar los peritos necesarios cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales...” (Cas. Nº 110999-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 264-265).
“... La denuncia referida a la infracción de las formas esenciales de los actos procesales,
tampoco tiene sustento específico, dado a que los artículos doscientos sesentiocho y
doscientos sesentinueve del Código Procesal Civil no son pertinentes a la prueba pericial
actuada por el Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, la cual es una
entidad oficial del Estado para cumplir con este cometido, lo que la distingue de las pericias evacuadas por especialistas independientes propuestos por los Colegios Profesionales, cuya actuación sí se sujeta al procedimiento establecido en tales normas” (Cas. Nº
649-95-La Libertad, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
271-273).
Resulta intrascendente la pericia grafotécnica presentada para probar que la letra fue aceptada en blanco, porque es lícito aceptar un título valor incompleto. Todo lo contrario, los
medio probatorios del demandado deben estar destinados a acreditar que el título valor fue
completado en forma diferente a la originalmente pactada.
El hecho de no haber consignado en la sentencia apelada, el término “Vistos” no genera la
nulidad de esta, si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o
en las consecuencias del acto procesal (Exp. Nº 11211-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
561-562).
1123
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si bien es cierto que la prueba de ADN reviste un reconocido grado de certeza científica,
también es cierto que no obliga al Juzgador, pues se debe atribuir a dicha prueba la calidad
de ilustrativa con sujeción a las reglas de la crítica (Exp. Nº 3446-96, Sexta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 368).
“... El peritaje es apreciado por el Juzgador de acuerdo a las reglas de la sana crítica” (Cas.
Nº 2194-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 289290).
1124
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REQUISITOS
ARTÍCULO 263
Al ofrecer la pericia se indicarán con claridad y precisión, los
puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se
pretende esclarecer con el resultado de la pericia. Los peritos
son designados por el Juez en el número que considere necesario.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 55, 258, 264, párr. 1, 425 inc. 5.
R.ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ art. 22.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
arts. 166, 168.
arts. 234, 236.
art. 458.
Comentario
1. El perito es un tercero ajeno a las partes y al juez. A diferencia del testigo, el
perito puede ser una persona jurídica.
Como señala la norma, las partes al ofrecer la prueba pericial indicarán “los
puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe
practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado
de la pericia”. Bajo ese contexto, no cabría admitir la actuación de la prueba pericial, si está busca determinar de manera general “el estado de salud de la demandante, frente a la pretensión indemnizatoria por mala praxis médica.” Hace falta
en esas circunstancias, que precise el hecho controvertido a analizar, el tipo examen a practicar y la especialidad del perito en medicina que lo realizará.
También es importante señalar que tratándose de pericias grafotécnicas se
deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibición debe ser ordenada
por el juzgado, utilizando de ser necesario los apremios de Ley.
2. Podemos señalar como requisitos objetivos para la pericia que se refieran a
hechos controvertidos, susceptibles de percepción directa por parte de los peritos
y se adecuen a la especialidad de quienes son designados en esa calidad. Por
tanto, no procede someter a dictamen pericial hechos que no pueden sujetarse a
la observación directa de los expertos, quienes deberán valerse de informes recibidos sin el control de las partes.
1125
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
También cabe excluir de la pericia cuando se trate de acreditar hechos simples. Las cuestiones de hecho y derecho cuya apreciación y calificación incumbe
al juez no pueden ser sometidos al dictamen pericial; sin embargo, se aprecia en
la experiencia judicial de otros países, como Estados Unidos, que el Juez puede
obtener el asesoramiento de un experto imparcial sobre la Ley aplicable a un
procedimiento legal ante el juez, si el juez notifica a las partes de la persona consultada y la sustancia del asesoramiento, y les permite a las partes una oportunidad razonable para que respondan(1).
3. Las partes no pueden valerse de la prueba de peritos para introducir en el
proceso pruebas que deben ofrecerse y producirse en la forma que la ley establece, por tanto, es objetable la pericia que se sustenta en documentación extraña al
proceso, ya que ella no puede ser vehículo para introducir extemporáneamente
prueba documental.
En este sentido, si el actor que no presentó la prueba documental al interponer
la demanda no puede, valerse de la pericia contable, para agregar al proceso
documentos que no presentó en la oportunidad legalmente prevista.
También es improcedente la pericia relativa a que el experto ingeniero explique
si es cierto que el daño se produjo por culpa del depositario, pues, el perito solo
debe centrarse a establecer las causas externas e internas que produjeron el
daño, sin determinar la responsabilidad, la misma que es exclusiva del juez.
Cuando la pericia tenga por objeto la comprobación de la autenticidad de un
documento, se deberán indicar también al ofrecer la prueba los documentos que
han de servir para la realización de ella.
El ofrecimiento de la pericia puede ser cuestionada a través de la oposición,
cuya tramitación está regulada en el artículo 300 del CPC.
4. Por otro lado, nótese que no existen limitaciones legales al número de peritos. Ellos son designados por el juez en el número que considere necesario, sin
embargo, existen casos en se fija un número legal de peritos, como sucede en las
tasaciones en ejecución de garantías, a que refiere el artículo 720 del CPC.
Es importante el número de peritos designados para la emisión del dictamen,
pues, en caso de pluralidad de peritos y estando en desacuerdo, ellos emiten
dictámenes separados.
Los peritos están sujetos a recusación bajo las causales contenidas en el artículos 305 y 307 del CPC que le sean aplicables. Asimismo, tienen el deber de
(1)
1126
Ver Regla 3.4 del Código de Conducta de los Jueces en Estados Unidos, publicado en Revista Peruana de
Jurisprudencia, año 5, No 31/setiembre 2003, Lima, p.232
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
abstenerse si se encuentran afectados por alguna de las causales de impedimento. La tramitación de la recusación está regulada en el artículo 315 del CPC.
Uno de los vacíos que presenta el CPC es el referido a la oportunidad del pago
que tiene la parte que ha ofrecido la pericia. Usualmente los jueces admiten y
ordenan ejecutar la pericia, sin otorgar un plazo previo al oferente para que empoce el honorario del perito, generando con ello la dilación del proceso hasta cuando
la parte requerida para el honorario tenga la buena voluntad de cumplir con ello.
En algunos procesos inclusive se ha procedido a fraccionar el pago del honorario, en varias cuotas, retrazando con ello el inicio de la pericia de parte, hasta
que cumpla con abonar el íntegro del monto fijado como honorario. Esta situación
nos permite sugerir que los jueces deben fijar un plazo a la parte que ha ofrecido
la pericia para el abono del honorario, bajo apercibimiento de prescindir de ella.
Sobre la necesidad de mantener o prescindir de una prueba pericial, el Tribunal
Constitucional se ha pronunciado en la acción de amparo Nº 613-2003-AA/TC
promovida por Pedro Miranda Vásquez de la siguiente manera: “existiendo una
tacha dirigida a cuestionar la minuta de compraventa y la escritura pública que
exhibieron los demandados en un proceso de reivindicación, era indudable que la
prueba de cotejo de documentos asumía un carácter esencial y determinante para
dilucidar los puntos controvertidos, criterio que fue plenamente compartido por la
jueza del 37 Juzgado Civil de Lima, al disponer, motu propio, la realización de la
citada prueba; sin embargo, resulta inexplicable que, a pesar de haber optado por
el cotejo, la misma Jueza haya decidido prescindir de ella, so pretexto de que
otros medios probatorios permitirían dilucidar lo controvertido. Si esto último hubiese sido cierto, simplemente no habría tenido ningún sentido ordenar la actuación de la mencionada prueba de cotejo, ni mucho menos nombrar a los peritos
correspondientes. Aunque la razón principal por la cual se ha prescindido de la
prueba de cotejo radica, en el tiempo y la naturaleza del proceso, no se termina de
entender por qué, pese a haberse presentado el dictamen pericial con fecha 31 de
julio de 1998, justificándose la demora en el período de gravidez en el que se
encontraba uno de los peritos, la Jueza emplazada no le otorga ninguna merituación, a pesar de que su sentencia fue expedida con fecha 5 de noviembre de
1998. En el contexto descrito, señala el Tribunal Constitucional, que no se ha
tomado en cuenta el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que
dispone “el juez debe atender a que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica”, tampoco el artículo 201 del CPC, que establece “el defecto de forma en el ofrecimiento o actuación de un medio probatorio no invalida este, si cumple su finalidad. Con
este razonamiento, no es que se esté invitando al juez ordinario a quebrar el orden
formal que caracteriza a los procesos de los que conoce, sino a orientarlos en
provecho de la finalidad elemental o concreta para la que estos existen. De no ser
así el proceso se tornaría en un instrumento meramente formal, sin ningún referente de contenido justo o propiamente razonable”.
1127
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
5. Por otra parte consideramos importante que se permita la presencia de las
partes o apoderados o abogados en la realización de la operación pericial, siempre y cuando lo solicite con antelación la parte interesada en ella y la naturaleza de
la pericia se pueda prestar para ello. Especial comentario merece el caso de la
toma de muestras para la práctica de la pericia del ADN. Hay criterios que sostienen que sea el propio perito y no sus asistentes, quien deban tomar las muestras,
pues ellas deben ser manipuladas con la debida seguridad y diligencia para su
futura evaluación, sin embargo, posiciones contrarias sostienen que las muestras
perfectamente pueden ser tomadas por asistentes del perito, pues la intervención
de este, por sus conocimientos técnicos y científicos, no requiere que todo el
procedimiento sea manipulado por este, lo que no le exime que pueda este supervigilar la toma de las muestras y todo el mecanismo para su conservación. El
conocimiento preciado del perito no radica en la toma de muestras, sino en ilustrar
a partir de esas evidencias recogidas, los hechos controvertidos que se pretende
esclarecer con el resultado de la pericia.
Uno de los requisitos que se exige para proponer la pericia de parte, es indicar
la profesión u oficio de quién debe practicarla. No es necesario que el perito cuente con un título profesional para su actuación, porque conforme lo señala el artículo 268 del CPC, puede darse el caso, que cuando la pericia no requiera de profesionales universitarios, el juez nombrará a la persona que considere idónea. La
misma regla se aplica en las sedes de los juzgados donde no hayan peritos con
título universitario.
JURISPRUDENCIA
Para la admisión y actuación de una prueba pericial es necesario que se cumpla con las
exigencias de los artículos 262 y 263 del CPC.
Si solo se ha ofrecido la pericia de parte, realizada por los peritos particulares, mas no la
sustentación de la misma por los autores de dicho peritaje, resulta válido que el juez proceda a admitir el peritaje, pero no la fundamentación del mismo. El ofrecimiento de la pericia
implica una explicación que deberá efectuar el perito al juzgador, con claridad y precisión,
sobre los puntos que versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y
los hechos controvertidos que se pretenden establecer con el resultado de la misma (Exp.
Nº 27650-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 234).
Son requisitos de admisibilidad de la pericia, la indicación clara y precisa de los puntos
sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarla y el
hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia (Exp. Nº
2970-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 372).
“... La falta de cumplimiento de lo dispuesto en los artículos doscientos sesentitrés, doscientos sesenticinco y doscientos sesentiocho del Código Procesal Civil relativos a la designación de peritos y a la forma en que debe actuarse la prueba pericial constituye contra-
1128
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
vención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso...” (Cas. Nº 449-96Ica, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 279-280).
“...Aun cuando, efectivamente, la parte actora solicitó oportunamente la prueba pericial, la
misma que le fue admitida por el Juzgado, (...) solicitó dicha prueba con omisión de los
requisitos a que se contrae el artículo doscientos sesentitrés del Código Procesal Civil, por
lo que no es viable su actuación...” (Exp. Nº 1283-94, Cuarta Sala Civil, Corte Superior
de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio,
Gaceta Jurídica, 2000, p. 278).
Al ofrecer la pericia como medio probatorio se deben indicar con claridad y precisión los
puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo
y los hechos controvertidos que se pretende esclarecer con el resultado de la misma (Exp.
Nº 164-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 247-248).
Si el juez de la causa admite como medio probatorio la realización de una pericia grafotécnica, ésta debe ser realizada por peritos designados por éste, con indicación expresa de
sus nombres y de acuerdo a la relación oficial emitida de la Corte Superior y no encargar
a la Oficina de Criminalística, la emisión sin designación de los peritos, que esta reservada
solo para procesos penales (Exp. Nº 761-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 159-161).
1129
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PERITO DE PARTE
ARTÍCULO 264
Las partes pueden, en el mismo plazo que los peritos nombrados por el Juez, presentar informe pericial sobre los mismos
puntos que trata el artículo 263, siempre que lo hayan ofrecido
en la oportunidad debida.
Este perito podrá ser citado a la audiencia de pruebas y participará en ella con sujeción a lo que el Juez ordene.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
R.ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ
arts. 202, 258, 263, 525.
art. 22 y ss.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 166.
arts. 242, 462.
arts. 459, 460.
Comentario
La prueba pericial tiene como objeto comprobar o verificar un hecho controvertido para determinar sus causas o efectos. Requiere de conocimientos técnicos
ajenos al juez, constituyéndose en un auxilio de este, por contar con la intervención de personas especializadas en arte, industria, técnica, etc.
Esta prueba se limita a aportar elementos de juicio a fin que ella sea libremente
valorada por el juez. Estos peritos se comportan como intermediarios en el reconocimiento judicial de los hechos controvertidos, supliendo el conocimiento del
que carece el juez.
La pericia puede operar como un medio probatorio de parte. En este caso, el
ofrecimiento de la pericia debe cumplir con los requisitos que señala el artículo
263 del CPC y ofrecerse con la demanda o en la contestación. Luego de su admisión y como parte de su actuación, las partes pueden, en el mismo plazo que los
peritos nombrados por el Juez, presentar informe pericial sobre los mismos puntos que trata el artículo 263, siempre que lo hayan ofrecido en la oportunidad
debida.
La pericia es un verdadero medio de prueba, ya que aún cuando el dictamen
sustituya la percepción directa del hecho por parte del juez, incorpora al proceso
un dato susceptible de provocar la convicción judicial acerca de la existencia o
inexistencia de los hechos controvertidos.
1130
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El perito de parte podrá ser citado a la audiencia de pruebas y participará en
ella con sujeción a lo que el Juez ordene. Los artículos 265 y 266 del CPC regulan
dicha actuación.
JURISPRUDENCIA
Para la admisión y actuación de una prueba pericial es necesario que se cumpla con las
exigencias de los artículos 262 y 263 del CPC.
Si solo se ha ofrecido la pericia de parte, realizada por los peritos particulares, mas no la
sustentación de la misma por los autores de dicho peritaje, resulta válido que el juez proceda a admitir el peritaje, pero no la fundamentación del mismo. El ofrecimiento de la pericia
implica una explicación que deberá efectuar el perito al juzgador, con claridad y precisión,
sobre los puntos que versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y
los hechos controvertidos que se pretenden establecer con el resultado de la misma (Exp.
Nº 27650-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 234)
No obstante que la entidad bancaria demandada ha anexado a su contradicción el informe
interno pericial que concluye que las firmas de la demandante y los manuscritos trazados
en los espacios gráficos de las boletas de retiro pertenecen al puño gráfico de la titular, así
como su endoso; sin embargo, dicho informe pericial no constituye medio probatorio idóneo para eximir de responsabilidad a la entidad financiera, en razón de tratarse de un
examen unilateral, al haberse llevado a cabo sin citación de la demandante, menos aún,
ha sido materia de debate sus conclusiones en el proceso actual (Exp. Nº 642-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 427-428)
Si bien en autos se designó dos peritos para la valuación de las mejoras objeto de litis la
prescindencia de uno de ellos no puede constituir perjuicio en la impugnante toda vez que
la apelada que ha sido confirmada en parte por la recurrida ha considerado el peritaje de
parte ofrecido por la recurrente, y dado que la valorización hecha por este perito y el
designado por el Juez difieren en la valorización de las mejoras, el juez de mérito opta por
determinar dicho valor en forma prudencial.
Además, en materia de prueba el Código Adjetivo ha adoptado el sistema de la libre valoración de la prueba, señalando que todos los medios probatorios son valorados por el Juez
en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada (Cas. Nº 216-96-Huaura, Editora
Normas Legales S.A., Tomo 264, Mayo 1998, Trujillo-Perú, pp. A.9-A.11).
Si del tenor de la contradicción se advierte que uno de los puntos en controversia es la
validez o invalidez de los títulos en ejecución, no resulta irrelevante admitir la pericia grafotécnica ofrecida por el ejecutado.
Contraviene la obligación que le impone el artículo 326 del CPC. el Juez que se reserva el
derecho a formular la propuesta conciliatoria (Exp. Nº 531-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 230-232).
1131
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACTUACIÓN
ARTÍCULO 265
Si los peritos están de acuerdo, emiten un solo dictamen. Si hay
desacuerdo, emiten dictámenes separados. Los dictámenes
serán motivados y acompañados de los anexos que sean pertinentes. Los dictámenes son presentados cuando menos ocho
días antes de la audiencia de pruebas.
El dictamen pericial será explicado en la audiencia de pruebas.
Por excepción, cuando la complejidad del caso lo justifique, será
fundamentado en audiencia especial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 202, 208 inc. 1, 209, 256, 258, 270 párr. 2,
478 inc. 11, 491 inc. 10.
LEY 26636
art. 37.
R.ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ art. 25.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
arts. 169, 172.
art. 237.
arts. 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160.
Comentario
El dictamen pericial no es prueba sino un medio de prueba desde que solo
aporta elementos de juicio para su valoración. La prueba dice Alsina está constituida por el hecho mismo, y los peritos no hacen sino ponerlo de manifiesto.
La pericia esta a cargo del perito designado por el juez, pudiendo las partes y
sus letrados presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las
observaciones pertinentes. En este sentido, frente a la omisión del experto de
informar día y hora en que se llevaría a cabo la pericia, no pueden considerarse
lesionadas las garantías constitucionales de defensa en juicio y del debido proceso, si el interesado no manifestó concretamente su intención de participar en la
producción de la prueba impugnada, máxime que ha tenido oportunidad de hacer
valer sus derechos al contestar el traslado de las conclusiones del perito.
El perito presenta su dictamen. Este es el acto mediante el cual, respondiendo
a cada uno de los puntos propuestos por las partes o por el juez, da cuenta de las
operaciones realizadas y expone su opinión fundada acerca de las conclusiones
que a su juicio cabe extraer de aquellas.
1132
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La pericia responde a la formalidad de la escritura, a través del dictamen, y a la
oralidad, a través del debate y explicación. Hay una preponderancia del principio
de publicidad e inmediación en esta actuación.
El dictamen deberá contener la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y principios científicos invocados, presentando por separados sus
respectivos informes cuando no hay acuerdo entre los peritos. En este sentido
aparece una interesante resolución judicial que apreciando la pericia de grupos
sanguíneos practicado al demandado señaló(1) “…no produce una absoluta convicción los resultados por carecer ella de motivación razonada, limitándose la prueba
a dar indicaciones aritméticas que son por si mismas insuficientes, pues, los grupos sanguíneos únicamente permiten excluir, pero no afirmar la paternidad o
maternidad”.
La norma señala que el dictamen pericial será explicado en la audiencia de
pruebas, sin embargo, consideramos que luego de correr traslado a las partes del
contenido del dictamen, ellas consideran –innecesario o no– que cada perito concurra a dar explicaciones o aclaraciones.
Al respecto cabe distinguir entre la observación de la pericia y la explicación de
este por el perito, ya que mientras la primera es posible hacerla en la audiencia de
pruebas, conforme lo señala el artículo 266 del CPC, el pedido de explicaciones
se encuentra sujeto al procedimiento establecido en el artículo 265 del CPC, razón por la cual al no haber hecho uso de la observación en tiempo oportuno, no
procede luego utilizar esos cuestionamientos como argumento para la apelación.
Como señala la norma, los dictámenes son presentados cuando menos ocho
días antes de la audiencia de pruebas. La presentación extemporánea del dictamen no autoriza su desglose ni perjudica su eficacia, en tanto el perito no hubiere
sido removido o no se encontrará firme el auto que así lo dispuso. En estos casos
procede una audiencia especial, a que refiere el artículo 270 del CPC.
No basta que el perito adquiera convicción sobre la materia de su dictamen
sino que debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen esa
convicción, por ello, el informe pericial que no da explicación pormenorizada de
las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funda
su opinión, carece de fuerza probatoria.
Por otro lado, es interesante facultar a los peritos, como consultores técnicos,
a instar a las partes a conciliar. Esto, que es una figura que regula la legislación
procesal chilena, se justifica en la información especializada que maneja el perito
(1)
Ver caso Lucrecia Orozco Zapata con Alejandro Toledo Manrique sobre Nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
Exp: 13092-99, Res. Nº 7 del 2 de diciembre de 1999-Juzgados Civiles de Lima.
1133
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que puede contribuir a despejar dudas o aclarar ideas de las partes, que luego de
la pericia puedan resultar convincentes para llegar a un acuerdo.
JURISPRUDENCIA
El dictamen pericial será explicado en la audiencia de pruebas y excepcionalmente, cuando la complejidad del caso lo justifique, será fundamentado en una audiencia de pruebas.
El juez debe adecuar la labor pericial tal como fue ofrecida y no como fue admitida (Exp. Nº
983-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 233).
Las pericias grafotécnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibición
debe ser ordenada por el juzgado, utilizando de ser necesario los apremios de ley (Cas. Nº
867-98-Cusco, El Peruano, 21/01/99, p. 2518).
Los dictámenes son presentados cuando menos ocho días antes de la audiencia de pruebas, en la que serán éstos explicados, estableciéndose así una formalidad específica para
el debate pericial.
Si el Juez pone en conocimiento de las partes el informe pericial recién en la audiencia de
pruebas, atenta contra el debido proceso, porque se limita el derecho a analizar dicho
medio probatorio y a efectuar los cuestionamientos correspondientes (Exp. Nº 337-98,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 378).
El juez debe apreciar el dictamen de los peritos según las reglas de la crítica.
Aunque un dictamen haya sido formulado en determinado sentido el juzgador no puede
adelantar opinión, asumiendo el criterio de los peritos, porque el pronunciamiento jurisdiccional le corresponde al Juez y no a los auxiliares de justicia (Exp. Nº 2172-94, Quinta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 116-117).
“... La pericia valorativa del inmueble fue puesta en conocimiento del Banco recurrente
(...), y si bien conforme al artículo doscientos sesenticinco del Código Procesal el dictamen
pericial debe ser explicado en la audiencia de prueba, el defecto de forma en la actuación
de un medio probatorio no invalida éste, si cumple su finalidad, tal como precisa el artículo
doscientos uno del mismo Código, pues en todo caso el impugnante no observó el citado
peritaje no obstante tener conocimiento de ello oportunamente...” (Cas. Nº 803-99-Piura,
Sala Civil Permanenete, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 281-282).
Cuando se ofrece como medio de prueba la pericia, debe ser actuada en audiencia; por ello,
se hace de conocimiento de las partes el informe pericial con la debida anticipación, a fin que
las mismas puedan hacer las observaciones que consideren pertinentes, siendo necesaria
la concurrencia obligatoria del perito a fin que se lleve a cabo el debate pericial, conforme lo
dispone el artículo 266 del C.P.C (Exp. Nº 1735-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 370-371).
1134
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... Se ha infringido la exigencia legal del debido proceso al dejarse de actuar la pericia
ofrecida por la parte demandada y admitida por el Juez, infringiéndose lo dispuesto en el
artículo doscientos sesenticinco del Código Procesal Civil” (Cas. Nº 1172-99-Sullana, Sala
Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 276-277).
“... La Corte Superior omitió citar a audiencia especial para la actuación de la prueba
pericial, pese a que la recurrente había formulado observaciones al informe pericial (...)
(...) Que al obrar de esa forma se ha vulnerado el derecho a la defensa de la recurrente
contenida en el inciso catorce del artículo ciento treintínueve de la Constitución” (Cas. Nº
563-99-Ica, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 284-286).
“Como el Juzgado no dispuso la continuación de la Audiencia de Pruebas, para la explicación del dictamen pericial, resulta indudable que se le restó al recurrente la posibilidad de
observar el dictamen en la Audiencia, afectando su derecho al debido proceso en consecuencia se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil” (Cas. Nº 310-99-Huaura, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 342-344).
El dictamen pericial será explicado en la audiencia de pruebas conforme lo señala el artículo 265 del Código Procesal Civil. Es nulo el acto que soslaya las normas procesales
(Exp. Nº 319-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 428-429).
1135
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
OBSERVACIONES
ARTÍCULO 266
Los dictámenes periciales pueden ser observados en la audiencia de pruebas. Las observaciones y las correspondientes opiniones de los peritos se harán constar en el acta.
Las partes podrán fundamentar o ampliar los motivos de sus
observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un
plazo de tres días de realizada la audiencia. Excepcionalmente
el Juez puede conceder un plazo complementario.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. 202, 204, 209, 274.
art. 37.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N.. Argentina
art. 171.
art. 473.
Comentario
El perito presenta su dictamen, respondiendo a cada uno de los puntos propuestos por las partes o incluidos por el juez. Da cuenta de las operaciones realizadas y expone su opinión fundada acerca de las conclusiones que a su juicio
cabe extraer de aquellas.
Los dictámenes periciales pueden ser observados en la audiencia de pruebas.
Las observaciones y las correspondientes opiniones de los peritos se harán constar en el acta respectiva. El dictamen deberá contener la explicación detallada de
las operaciones técnicas realizadas y principios científicos invocados.
Las observaciones y correspondientes opiniones de los peritos consagran el
principio de inmediación y publicidad en el debate probatorio.
La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez, teniendo
en cuenta la competencia del perito, la uniformidad o disconformidad de opiniones
y los principios científicos en que se sustentan.
Cuando la opinión del perito no hubiese sido impugnada en la etapa procesal
oportuna, el juez puede apartarse de la pericia sobre la base de otros elementos
probatorios incorporados a la causa, ya que la pérdida de la facultad de cuestionarla no le confiere por si autoridad científica, ni lo exime a aquél de valorarla
adecuadamente.
1136
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La audiencia de pruebas es importante porque la parte que ofreció la prueba,
observa la procedencia de los nuevos puntos de la pericia propuestos por la otra
parte al contestar la observación.
La práctica de la prueba pericial requiere de la actuación conjunta de peritos y
de la posibilidad que las partes concurran a la diligencia y formulen observaciones
que estimen pertinentes. En el primer caso, los expertos ejercen un recíproco
control sobre el procedimiento y métodos utilizados y existe la necesidad y conveniencia que el dictamen sea el resultado de la discusión razonada acerca de hechos sobre los que versa la diligencia.
El dictamen pericial es el acto mediante el cual los peritos responden a cada
uno de los puntos propuestos por las partes o por el juez. Dan cuenta de las
operaciones realizadas y exponen su opinión fundada acerca de las conclusiones
que a su juicio cabe extraer de aquéllos.
Tiene una forma escrita, contiene explicaciones detalladas de operaciones técnicas y principios científicos.
JURISPRUDENCIA
La pericia es un medio probatorio que requiere, previo conocimiento de las partes, su
actuación en audiencia, conforme señala el artículo 265 del CPC; en la que además puede
ser materia de observaciones, debiendo los peritos absolver las mismas, según fluye del
artículo 266 del acotado (Exp. Nº 510-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 384).
Cuando se ofrece como medio de prueba la pericia, debe ser actuada en audiencia; por
ello, se hace de conocimiento de las partes el informe pericial con la debida anticipación, a
fin que las mismas puedan hacer las observaciones que consideren pertinentes, siendo
necesaria la concurrencia obligatoria del perito a fin que se lleve a cabo el debate pericial,
conforme lo dispone el artículo 266 del CPC (Exp. Nº 1735-98, Sala de Familia, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 370-371).
“... Los dictámenes periciales fueron en efecto observados por la impugnante en la audiencia
complementaria (...), apareciendo en el acta mencionada las absoluciones de las observaciones planteadas por los peritos, y en relación a la ampliación de las observaciones presentadas por la demandada en su escrito de fojas (...), el mismo fue proveído por resolución (...)
que dispone tener presente en lo que fuere de ley; cumpliéndose con las previsiones contenidas en el artículo doscientos sesentiséis del Código Procesal Civil, no estando establecido
mandato alguno de pronunciamiento a cargo del Juez...” (Cas. Nº 2459-99-Cono Norte,
Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 274-275).
“... Carece igualmente de relevancia las observaciones efectuadas a dicho peritaje o al
peritaje de parte ofrecido (...), por cuanto la emplazada ha reconocido el contenido del
documento dubitado...” (Cas. Nº 1841-99-Junín, Sala Civil Permanente, Corte Suprema
de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio,
Gaceta Jurídica, 2000, pp. 255-256).
1137
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El artículo 266 del C.P.C. establece que las partes pueden fundamentar o ampliar los
motivos de sus observaciones mediante
escrito en un plazo no mayor de tres días de realizada la audiencia, pero no exige que se
corra traslado a la otra parte de dichas observaciones, pues la Ley deja al criterio del
juzgador definir dichas observaciones (Exp. Nº 1404-95, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 157-159).
El juez debe apreciar el dictamen de los peritos según las reglas de la crítica.
Aunque un dictamen haya sido formulado en determinado sentido el juzgador no puede
adelantar opinión, asumiendo el criterio de los peritos, porque el pronunciamiento jurisdiccional le corresponde al Juez y no a los auxiliares de justicia (Exp. Nº 2172-94, Quinta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 116-117).
“... Las pericias ordenadas por el Aquo, si bien llegan ambas a las mismas conclusiones, no
aportan una conclusión razonable al juzgador para emitir su fallo, al fundarse en supuestos
distintos en cuanto al llenado del documento cuestionado, pues una pericia dice que el
documento original contenía una cantidad diferente a la que afirma la otra pericia, por lo que
estando al objeto mismo de la pericia y la trascendencia que puede darse de sus conclusiones, se hace necesario que se cuente con una nueva prueba elaborada por la División de
Criminalística de la Policía Nacional, incidiendo necesariamente en el hecho de determinar
si hubo suplantación de texto, en el recibo cuestionado...” (Exp. Nº 864-98, Sala Civil para
Procesos Ejecutivos y Cautelares, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 291).
1138
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONCURRENCIA
ARTÍCULO 267
Los peritos concurrirán a la inspección judicial cuando haya
relación entre uno y otro medio probatorio, según disponga el
Juez, de oficio o a petición de parte.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 273, 274.
Comentario
En la inspección judicial el juez debe apreciar personalmente los hechos. A
través de su percepción este recoge las observaciones directamente por sus propios sentidos, sobre las cosas y personas que son objeto de la litis; sin embargo,
el juez puede disponer que a la inspección judicial acudan peritos (ver artículo 273
del CPC). Esto se explica porque el reconocimiento judicial permite la concurrencia simultánea de diversos medios de prueba, para su actuación. En tal sentido,
léase el artículo 273 del CPC “a la inspección judicial acudirán los peritos y los
testigos cuando el juez lo ordene, con arreglo a las disposiciones referidas a dichos medios probatorios”.
Estos son sujetos eventuales en el reconocimiento judicial. Los peritos son personas elegidas en razón de sus conocimientos técnicos por el juez. En ese sentido,
el juez de oficio o a petición de parte, podrá ordenar la intervención de peritos, para
la ejecución de planos, levantamiento, reproducciones fotográficas, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos técnicos.
1139
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
NOMBRAMIENTO DE PERITOS
ARTÍCULO 268
El Consejo Ejecutivo de cada Distrito Judicial formula anualmente la lista de los especialistas que podrán ser nombrados
peritos en un proceso, tomando como base la propuesta alcanzada por cada colegio profesional. Cuando la pericia no requiera de profesionales universitarios, el Juez nombrará a la persona que considere idónea. La misma regla se aplica en las sedes
de los Juzgados donde no hayan peritos que reúnan los requisitos antes señalados.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 273, 274, 277, 278, 606.
R.ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ art. 22.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 243.
Comentario
1. La norma asigna a los órganos de gobierno de la institución judicial, llámese
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial o el Consejo Ejecutivo Distrital, la facultad
de proponer anualmente especialistas para ser nombrados peritos en un proceso
judicial.
En ese sentido, por Resolución Administrativa Nº 609-CME-PJ del 14/04/98, la
Comisión Ejecutiva del Poder Judicial crea el Registro de Peritos Judiciales –
REPEJ– con el objeto de crear en los Distritos judiciales de la República, el Registro de Peritos Judiciales a cargo del Administrador de cada Corte Superior de
Justicia, en donde se inscribirán a los profesionales o especialistas que podrán
ser nombrados peritos en los procesos judiciales.
2. Para la propuesta de los peritos, se toma como referencia de primer orden,
la información alcanzada por cada colegio profesional. Estos son ingresados al
sistema informático judicial mediante un Registro de Peritos (REPEJ) cuyo procedimiento administrativo está regulado por la Res. Administrativa Nº 351-98-SE-TCME-PJ y Res. Administrativa Nº 011-SE-TP-CME-PJ del 8 de enero de 2000; sin
embargo, hay situaciones que no requieren de profesionales universitarios o requiriéndose no existen en las sedes de juzgados personas con un título que les
habilite participar. En esos casos, cuando no hay peritos podrán ser nombrados
1140
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
las personas entendidas, experimentadas en el tema a absolver, aún cuando carezcan de título profesional.
3. Si bien el sistema de designación de peritos a través del REPEJ es aleatorio,
se advierte algunas anomalías en su operatividad, como centralizar las notificaciones a los peritos a través de dicha dependencia, REPEJ, generando con ello
dilaciones en el proceso, situación que se complica cuando el perito designado no
tiene domicilio procesal dentro del radio del Distrito Judicial en el que va a operar.
Además, se advierte la tendencia de los peritos a no aceptar el cargo, cuando las
pericias refieran poco valor patrimonial, pues, a futuro van a influenciar en la cuantía del honorario a percibir. Esta discriminación, por el valor patrimonial del objeto
de la pericia, es una anomalía que afecta el costo y tiempo del proceso en el que
se le ha designado.
4. La norma en comentario hace referencia a la elaboración anual de una lista
de especialistas para ser nombrados peritos en el proceso. Parecería que nos
inclinamos por la participación de personas naturales para tal actividad, sin embargo, debemos señalar que pueden realizar la actividad pericial personas jurídicas o colectivas, por citar, véase el caso en la prueba del ADN que es practicada
por laboratorios privados y no por personas naturales.
Esto nos lleva a afirmar que el perito no es una persona física sino una persona colectiva, a diferencia del testigo que es una persona natural. El juez puede
solicitar la participación de Academias o entidades de carácter científico o técnico
cuando se requiera operaciones de alta especialización o complejidad.
No se trata de prueba informativa, (ver artículo 239 del CPC) ya que no se
solicita informes sobre hechos que resulten de asientos, registros o documentos,
sino que en la prueba pericial se efectúa una consulta, una opinión o apreciación
a entidades de conocido prestigio intelectual y por su versado conocimiento científico o técnico de la entidad consultada.
JURISPRUDENCIA
“... La falta de cumplimiento de lo dispuesto en los artículos doscientos sesentitrés, doscientos sesenticinco y doscientos sesentiocho del Código Procesal Civil relativos a la designación de peritos y ala forma en que debe actuarse la prueba pericia) constituye contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso...” (Cas. Nº 449-96Ica, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 279-280).
“... La denuncia referida a la infracción de las formas esenciales de los actos procesales,
tampoco tiene sustento específico, dado a que los artículos doscientos sesentiocho y
doscientos sesentinueve del Código Procesal Civil no son pertinentes a la prueba pericial
actuada por el Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, la cual es una
entidad oficial del Estado para cumplir con este cometido, lo que la distingue de las peri-
1141
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cias evacuadas por especialistas independientes propuestos por los Colegios Profesionales, cuya actuación sí se sujeta al procedimiento establecido en tales normas” (Cas. Nº
649-95-La Libertad, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
271-273).
1142
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ACEPTACIÓN DEL CARGO
ARTÍCULO 269
Dentro de tercer día de nombrado, el perito acepta el cargo mediante escrito hecho bajo juramento o promesa de actuar con
veracidad. Si no lo hace, se tendrá por rehusado el nombramiento y se procederá a nombrar otro perito.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
art. 525.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N.. Argentina
art. 469.
Comentario
La condición de perito no es una carga pues este puede rehusar aceptar la
designación, sin mayor justificación, solo dejando transcurrir el plazo sin manifestar, de manera expresa, la aceptación del cargo. Opera aquí una renuncia tácita
por el transcurso del tiempo, sin embargo, no se podría invocar la aceptación
tácita, por más que transcurra el plazo y no se nombre otro perito para ello.
La aceptación del cargo, está condicionado a realizarse dentro del plazo asignado, por escrito y bajo juramento o promesa de actuar con veracidad.
Si el perito acepta, tiene responsabilidad civil y penal en su actuación, pero, tiene
derecho a percibir honorarios que constituye carga de la parte que ha ofrecido como
prueba. El juez tiene el deber, en caso hubiere transcurrido los tres días y el perito
designado no hubiere aceptado el cargo, de proceder a designar otro en su reemplazo, pues, se presume ante su silencio que ha rehusado aceptar el cargo. No
debe esperar que las partes le soliciten la nueva designación porque la dirección del
proceso está a su cargo y por tanto, tiene el deber -no la facultad- de impulsarlo por
sí mismo, a tal punto, que será responsable de cualquier demora ocasionada por su
negligencia, tal como lo enfatiza el artículo II del Título Preliminar del CPC.
A pesar que la norma procesal no lo señale, la aceptación del cargo del perito
lleva a que este adicionalmente señale su domicilio, para comunicarle las incidencias del proceso relacionado con su participación. Nótese que el artículo 268 establece el mecanismo de su designación y el artículo 270 las sanciones que generarían si retardaren la presentación del dictamen. Se extiende la carga de constituir
domicilio a quienes, sin revestir la calidad de partes, intervenga en el proceso con
motivo de una designación efectuada para cumplir uno o mas actos procesales.
1143
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
“... La denuncia referida a la infracción de las formas esenciales de los actos procesales,
tampoco tiene sustento específico, dado a que los artículos doscientos sesentiocho y
doscientos sesentinueve del Código Procesal Civil no son pertinentes a la prueba pericial
actuada por el Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, la cual es una
entidad oficial del Estado para cumplir con este cometido, lo que la distingue de las pericias evacuadas por especialistas independientes propuestos por los Colegios Profesionales, cuya actuación sí se sujeta al procedimiento establecido en tales normas” (Cas. Nº
649-95-La Libertad, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
271-273).
1144
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DAÑOS Y PERJUICIOS
ARTÍCULO 270
Los peritos que, sin justificación, retarden la presentación de
su dictamen o no concurran a la audiencia de pruebas, serán
subrogados y sancionados con multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar.
En este caso, el dictamen pericial será materia de una audiencia
especial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P.
C. de P.P.
D.S. 017-93-JUS
R.ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ
arts. 53, 264, 265 últ. par, 478 inc. 11, 491 inc. 10.
arts. 371, 395, 398, 409.
arts. 162, 163.
art. 278.
art. 27 y ss.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
art. 170.
Comentario
1. El perito que aceptó el cargo será removido si rehúsa presentar su dictamen
o no lo presenta oportunamente. El perito, a partir de la aceptación del cargo,
como auxiliar de justicia se encuentra sujeto a sanciones civiles y penales, en el
caso que no comparezca o que incurriera en falso testimonio. Por citar, el artículo
409 del Código Penal señala: “el testigo, perito, traductor o intérprete que, en un
procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o
emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años”.
En cuanto al retrazo en la presentación del dictamen, el artículo 371 del Código
Penal regula lo siguiente: “el testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe
o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años o con prestación de servicio comentario de veinte a treinta jornadas…”.
La norma fija además como sanción administrativa el pago de multas, a favor
del Estado.
El artículo 271 regula los honorarios de los peritos, sin embargo, el juez debe
fijar al perito con anticipo el monto de sus honorarios. Este importe deberá ser
asumido de manera directa ante el juzgado, mediante depósito judicial, la parte
1145
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que ofreció la prueba, salvo que se trate de prueba de oficio. El incumplimiento de
esta carga dentro de un plazo que asigna el juez, debe aparejar la caducidad
automática de la prueba pericial.
2. Por otro lado, apreciése que la norma hace referencia a la subrogación de
peritos, que es diferente al supuesto de la variación de peritos cuando se presume
que el silencio de estos frente a la designación realizada implica que han rehusado el cargo.
La norma parte asumiendo la aceptación del cargo por parte del perito designado. Dicha aceptación conlleva a que el perito asuma derechos y deberes que
cumplir. En tal sentido, la práctica de la pericia en los plazos señalados, la presentación del dictamen, la sustentación oral de este en la audiencia de Ley, son deberes propios del perito que cuando son incumplidos va a provocar dos situaciones,
según el deber incumplido: que sea subrogado de su condición de perito o que
sea pasible de una sanción pecuniaria, sin perjuicio de la responsabilidad civil y
penal a que hubiere lugar.
Apreciése que en el caso de la subrogación, este opera cuando el perito sin
justificación retarda la presentación del dictamen. Aquí el juez no solo debe proceder a subrogar sino a designar en su reemplazo al nuevo perito, quien podrá aceptar el cargo, caso contrario, continuará bajo los alcances del artículo 269 del CPC.
El otro supuesto que recoge la norma es la práctica de la pericia, la presentación del dictamen pero la resistencia a concurrir a la audiencia de pruebas para la
explicación de este conforme lo exige el artículo 265 del CPC. Aquí ya no cabe la
subrogación, sino la sanción pecuniaria (multa), como expresión de las facultades
coercitivas del juez (que regula el artículo 53 del CPC) frente a la resistencia del
perito a cumplir los mandatos judiciales. La norma, frente a dicha resistencia,
considera que el dictamen pericial sea materia de una audiencia especial.
3. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que
se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el
proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para
asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige
realizar debe depender de la voluntad del resistente y además debe ser posible su
cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el
cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99).
1146
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a la
discrecionalidad del juez.
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el artículo 421 del CPC
precisa que será aplicable la (UPR) vigente al momento que se haga efectivo el
pago de la multa.
JURISPRUDENCIA
“... Se acusa como vicio que afecta el derecho de defensa que se ha ordenado traer los
autos para sentencias (sic) después de haberse expedido el informe pericial (...) sin convocara una audiencia especial en aplicación extensiva del artículo doscientos setenta del
Código Adjetivo; (...) según el precepto antes mencionado el dictamen pericia) es materia
de una audiencia especial cuando los peritos retarden sin justificación la presentación de
su dictamen o no concurran a la Audiencia de Pruebas; (...) el precitado dispositivo es
impertinente para el caso, pues la fundamentación del medio impugnatorio no se sustenta
en el retardo en la presentación del informe pericia) o la inconcurrencia de los peritos a la
Audiencia de Pruebas y –además– la sentencia impugnada no se apoya en dicho dictamen, todo lo cual determina que no hay nexo causal entre el vicio acusado y el fallo...”
(Cas. Nº 1060-99-Ica, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
287-288).
Si bien en autos se designó dos peritos para la valuación de las mejoras objeto de litis la
prescindencia de uno de ellos no puede constituir perjuicio en la impugnante toda vez que
la apelada que ha sido confirmada en parte por la recurrido ha considerado el peritaje de
parte ofrecido por la recurrente, y dado que la valorización hecha por este perito y el
designado por el Juez difieren en la valorización de las mejoras, el juez de mérito opta por
determinar dicho valor en forma prudencial.
Además, en materia de prueba el Código Adjetivo ha adoptado el sistema de la libre valoración de la prueba, señalando que todos los medios probatorios son valorados por el Juez
en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada (Cas. Nº 216-96-Huaura, Editora
Normas Legales S.A., Tomo 264, Mayo 1998, Trujillo-Perú, pp. A.9-A.11).
1147
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
HONORARIO
ARTÍCULO 271
El Juez fijará el honorario de los peritos. Está obligada al pago
la parte que ofrece la prueba. Cuando es ordenada de oficio, el
honorario será pagado proporcionalmente por las partes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
D.S. 017-93-JUS
R.ADM. 351-98-SE-TP-CME-PJ
art. 527 párr. 3.
art. 161.
art. 279.
art. 24.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N.. Argentina
art. 173.
art. 239.
art. 461.
Comentario
La norma regula el honorario del perito a su labor realizada. Debe existir una
relación razonable entre la retribución que se fija y la tarea efectivamente cumplida por el perito.
Los jueces deben regular, de manera antelada, los honorarios de los peritos,
de tal manera, que ellos no convengan con las partes el monto de estos. Esa
conducta comprometería su imparcialidad o permitiría una razonable sospecha.
La producción y pago de la prueba pericial es asumida por cuenta de cada
parte que ofreció la prueba y para cada perito.
En caso de designación de oficio, será abonada por las partes en forma proporcional, sin perjuicio que ulteriormente se reembolse el gasto con las costas del
proceso. Esto significa que los honorarios derivados de la actuación de perito
serán abonados por la parte vencida y condenada en costas. (ver artículo 412 del
CPC).
Uno de los vacíos que presenta el CPC es el referido a la oportunidad del pago
que tiene la parte que ha ofrecido la pericia. Usualmente los jueces admiten y
ordenan ejecutar la pericia, sin otorgar un plazo previo al oferente para que empoce el honorario del perito, generando con ello la dilación del proceso hasta cuando
la parte requerida para el pago del honorario tenga la buena voluntad de cumplir
con ella.
1148
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En algunos procesos inclusive se ha procedido a fraccionar el pago del honorario, en varias cuotas, retrazando con ello el inicio de la pericia de parte, hasta
que cumpla con abonar el íntegro del monto fijado. Esta situación nos permite
sugerir que los jueces deben fijar un plazo a la parte que ha ofrecido la pericia
para el abono del honorario, bajo apercibimiento de prescindir de ella. Apreciése
que la actividad probatoria es una carga de las partes, de tal manera, que si la
parte no viabiliza la pericia ofrecida y admitida dentro del plazo asignado, debe el
juez –de oficio– prescindir de dicho medio de prueba, toda vez, que es un derecho
de todo litigante a tener un proceso justo sin dilaciones indebidas.
JURISPRUDENCIA
Las facultades coercitivas del Juez están orientadas a que las partes conserven una conducta procesal de respeto a la actividad judicial, pero no para exigir el pago de obligaciones. Los honorarios fijados a los peritos, no es otra cosa que la contraprestación al servicio
de emitir un peritaje. Ante el supuesto del no pago, importa una deuda dineraria que no
puede dar lugar a una sanción (Exp. Nº 97-56804-2044-A, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 158).
Corresponde asumir el pago de honorarios de los peritos -nombrados por el Juzgado- a la
parte que ofrece la pericia; siendo irrelevante para tal efecto, que una entidad bancaria se
haya adjudicado el bien (Exp. Nº 1415-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 385).
El juez fija el honorario de los peritos, correspondiendo su pago a la parte que ofreció la
prueba.
Los honorarios constituyen costas judiciales que serán necesariamente reembolsadas por
la parte vencida (Exp. Nº 515-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 361).
El hecho que la parte emplazada formule oposición a la subrogación del perito por haber
contactado y sufragado parte de sus honorarios profesionales no es óbice para que el Juez
imponga a ésta y al letrado que patrocina una multa por haber transgredido los principios
del artículo IV del Título Preliminar del C.P.C.
Si bien el Juez fija el honorario del perito, también es cierto que la parte que ofrece dicha
prueba está obligada al pago de éste (Exp. Nº 12924-98, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 407-408).
1149
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo VII
INSPECCIÓN JUDICIAL
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 272
La inspección judicial procede cuando el Juez debe apreciar
personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
C.T.
LEY 26636
arts. 188, 192 inc. 5, 208 párr. 6, 300, 505 inc. 5, 606.
art. 170.
art. 125.
art. 38.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamérica
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
arts. 258, 259, 260, 261, 262.
art. 174.
arts. 244, 245, 246, 247.
arts. 161-171.
Comentario
La inspección judicial denominada también examen judicial es la percepción
sensorial directa efectuada por el juez o colegiados sobre cosas, lugares o personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o características. Los
objetos de verificación deben estar relacionados con los puntos controvertidos del
proceso.
Se critica que se denomine a este medio probatorio “inspección ocular” porque
son expresiones que restringen la actividad del juez a una mera percepción visual
de las materias que constituyen el objeto de la diligencia, sin embargo, en ellas
también puede utilizarse el oído, el gusto, el olfato y el tacto, cuando se trata de
comprobar la existencia de ruidos molestos y la existencia de malos olores.
En inspección judicial el juez debe apreciar personalmente los hechos. Ello
constituye un ejemplo típico de prueba directa. A través de la percepción común
del juez este recoge las observaciones directamente por sus propios sentidos,
sobre las cosas y personas que son objeto de la litis. La percepción común del
juez recae sobre un instrumento que suministra un dato inmediatamente revela-
1150
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
dor del hecho mismo que se intenta probar y no sobre instrumentos que, en razón
de suministrar datos representativos de ese hecho, proporcionan prueba en forma mediata
En cuanto a la naturaleza jurídica del reconocimiento judicial se dice que no
configura, técnicamente, un verdadero medio de prueba porque mediante aquel
no se incorpora “un antecedente que no conste ya en el proceso mismo”
Se trata de la apreciación de una prueba, pues ella estará constituida o resultará de la cosa sobre la cual recaiga la inspección; la diligencia solo servirá para
ilustrar al juez, permitiéndole aclarar circunstancias que de otra manera no habrían podido ser valoradas con precisión”.
Dicha tesis no es compartida por Palacio(1) quien la considera errónea, por
cuanto la cosa sobre la cual recae el reconocimiento no configura en sí misma
una prueba, sino un instrumento probatorio del cual cabe extraer un dato (fuente
de prueba) que cotejado con los hechos controvertidos (objeto de prueba) permitirá al juez convencerse de la existencia o inexistencias de estos.
Según Palacios, la circunstancia que el lugar, la cosa o la persona reconocidas
suministren un dato (fuente) coincidente con el hecho a probar no altera el carácter de medio probatorio que reviste el reconocimiento judicial, pues dicho carácter
está dado por la actividad desplegada por el juez a fin de verificar, mediante su
percepción sensorial, las cualidades o características del lugar, cosa o persona
sometidas a examen.
Nuestra legislación procesal no regula la reconstrucción de los hechos. Optar
por este medio de prueba, implicaría voltear la mirada al pasado, a diferencia de la
inspección judicial, que verifica el presente los hechos que se le muestra.
Otra de las limitaciones que apreciamos en la práctica de este medio de prueba se refiere a la vulneración del principio de inmediación, cuando un juez ajeno al
proceso, realiza este reconocimiento por exhorto. Como señala el artículo 151 del
CPC “cuando una actuación judicial debe practicarse fuera de la competencia
territorial del juez del proceso, este encargará su cumplimiento al que corresponda, mediante exhorto”. En ese sentido léase el artículo 156 de la LOPJ “los jueces
encomiendan a otro igual o de inferior jerarquía que, resida en distinto lugar, las
diligencias que no puedan practicar personalmente”, por tanto, bajo la influencia
de la LOPJperfectamente podría ordenar el juez de primera instancia que la inspección judicial la realice el juez de paz letrado –vía exhorto– dentro de un mismo
ámbito territorial. Frente a ello, véase lo regulado por el artículo V del TP del CPC
“las audiencias y la actuación de los medios probatorios se realizarán ante el juez,
siendo indelegables bajo sanción de nulidad” sin embargo se exceptúan de este
(1)
Op. cit. T. IV, p. 480.
1151
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
principio las actuaciones procesales por comisión, pero, cuando opere fuera del
ámbito de competencia territorial del juez del proceso. Algunos invocan, para contrarrestar las limitaciones de la competencia territorial, a la Ley Orgánica del Poder Judicial; sin embargo, ese referente normativo no resulta aplicable al proceso
civil porque conforme lo señala la 10º Disposición Complementaria del CPC “las
normas del Código Procesal Civil se aplican preferentemente respecto de las de
aquella” En ese mismo sentido la 25 Disposición Final de la Ley Orgánica también
hace referencia a la supremacía del Código Procesal en relación a ella.
Por último, debemos precisar que al implicar la inspección judicial un reconocimiento que hace el juez de manera directa sobre los hechos, técnicamente su
denominación en el Código podría ser asumida como reconocimiento judicial.
JURISPRUDENCIA
Es nula la sentencia emitida con autos diminutos, si el juez no ha tenido a la vista el
expediente ofrecido, ni ha prescindido de éste al emitir el fallo.
En la pretensión de prescripción adquisitiva, resulta irrelevante para la declaración del
derecho, la inspección judicial (Exp. Nº 347-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 203).
El juez debe apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos.
Dada la naturaleza del medio probatorio, como es la inspección judicial, no cabe legalmente que el Juez de la causa encargue el cumplimiento de ella, al Juez de Paz (Exp. Nº 165795, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 239-240).
Los medios probatorios deben admitirse en función a los puntos controvertidos materia de
prueba.
En acciones reivindicatorias, si la prueba pericial no presta convicción ni tiene coherencia
con el punto controvertido es necesaria la actuación de una inspección judicial para que el
Juzgador se forme convicción (Exp. Nº 1297-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 351-352).
Si en el curso del proceso no aparece determinada con claridad el área del predio cuyo
desalojo se persigue, y si no se ha aportado ningún elemento de juicio que permita evidenciarlo, resulta necesaria la práctica de una inspección judicial a efectos de precisar la
ubicación y extensión del bien sub-júdice (Exp. Nº 1109-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica,
pp. 373-375).
Es pertinente ofrecer como medio probatorio la inspección judicial sobre el inmueble de
litis y la visión de un videocasete, para acreditar las condiciones en que se encontraba el
terreno antes del contrato de compraventa, cuya resolución e indemnización se demanda
(Exp. Nº 3941-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 222).
1152
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ASISTENCIA DE PERITOS Y TESTIGOS
ARTÍCULO 273
A la inspección judicial acudirán los peritos y los testigos cuando el Juez lo ordene, con arreglo a las disposiciones referidas a
dichos medios probatorios.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 222, 267.
Comentario
1. Son sujetos necesarios de la prueba: el órgano judicial y las partes que
deben ser citadas a concurrir a la ejecución de aquel; sin embargo existen sujetos
eventuales en el reconocimiento judicial, como los testigos y peritos
Se entiende por testigo a la persona en cuya presencia se cumple un hecho
que cae bajo sus sentidos. Los peritos son personas elegidas en razón de sus
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión, por el juez.
Como señala la norma, se permite acudir a la inspección judicial a los peritos y
testigos. Ello se explica, en este último caso, porque tiende a activar o reavivar la
memoria del testigo, o en su caso permitirle una referencia más concreta sobre
los hechos que expone. En la inspección judicial es el juez quien toma información directamente y la completa con las declaraciones de los testigos en el lugar,
a fin que aclaren su entendimiento.
2. El perito se diferencia del testigo, porque entra en contacto con los hechos
en forma deliberada y a raíz de un requerimiento judicial y puede expedirse no
solo con relación a hechos pasados o presentes, sino también futuros. El testigo
da noticias sobre los hechos pasados, declara sobre sus percepciones; en cambio el perito formula juicios de valor o deducciones extraídas de los hechos percibidos, recién en el proceso. El testigo es insustituible, a diferencia del perito que
es fungible o sustituible, pues, su aptitud para comprobar y enjuiciar hechos es
común a todas aquellas personas de su especialidad. El testigo declara sobre
hechos realizados fuera del proceso, sin encargo del juez, en cambio, el perito se
pone en contacto con el hecho a raíz del encargo que el juez le encomienda.
1153
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONTENIDO DEL ACTA
ARTÍCULO 274
En el acta el Juez describirá el lugar en que se practica la inspección judicial, los hechos, objetos o circunstancias que observe directamente, según sea el caso, y un resumen pertinente
de las observaciones de los peritos, los testigos, las partes y
sus Abogados.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 222, 266, 272.
Comentario
1. La resolución que ordene la inspección judicial debe individualizar lo que
deba constituir su objeto y se determinará el lugar, fecha y hora en que se realizará para posibilitar a las partes y sus abogados la concurrencia al acto.
La inspección judicial puede ser resultado de una carga de las partes o de una
facultad de oficio del juez, en ambos casos, es necesario la individualización del
objeto de la inspección a fin que las partes adopten por anticipado las medidas
tendientes a controlar el debido cumplimiento de la diligencia y puedan estar en
condiciones de requerir las medidas complementarias que aseguren su eficacia o
de valerse del asesoramiento necesario para formular sus observaciones.
Si la orden se dispone a pedido de parte, pesa sobre está la carga de precisar
el objeto y finalidad de la diligencia
2. Las partes podrán concurrir con sus representantes legales y abogados. La
eficacia probatoria de la inspección judicial requiere el levantamiento del acta en
el la que se deje constancia de las percepciones y observaciones recogidas durante la inspección. Las constancias registradas en el acta, deben ser valoradas el
sentenciar.
La concurrencia de las partes es voluntaria porque para ellas representa una
carga, no así para los testigos y peritos, para quienes constituye un deber. A pesar
de la concurrencia de los diversos sujetos citados, debemos tener presente que el
protagonista único de la inspección judicial es el juez. Las partes, sus representantes, abogados, tienen la posibilidad de intervenir, pero limitadamente, al solo
efecto de señalar algunos aspectos que se consideren de interés, o formular observaciones o indicaciones para la eficacia de la medida, de lo cual se debe dejar
constancia en el acta.
1154
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La redacción del acta se debe hacerla circunstanciada, pormenorizada, teniendo en cuenta que ella servirá para cuando el superior jerárquico tenga que
conocer el caso en revisión o cuando la diligencia ha sido practicada por un juez
que no será el de la sentencia.
Las constancias del acta de inspección judicial son elementos que solo sirven
para mejor enfocar el estudio de las pruebas acumuladas. Compartimos la recomendación que el juez que quiera dejar constancia en el acta, debe limitarse a
registrar comprobaciones objetivas, sin consignar apreciaciones que pudieren
considerarse como opiniones sobre puntos en discusión.
3. El juez para brindar una mejor información de lo que ha verificado en la
inspección podría asistirse del video, fotografías o planos; esto es importante porque la deficiente redacción de las actas (por caligrafías que no son legibles o por
problemas de redacción de estas) así como la memoria frágil del magistrado y la
posibilidad que no pueda este permanecer en la dirección del proceso, genera
dificultad para valorar esta prueba tanto por el mismo juez como por sus sucesores y la instancia revisora; por ello, sugerimos que el juez –si considera pertinente– disponga auxiliarse de estos medios al convocar a la inspección judicial. Estos
auxilios en la reproducción de lo que el juez ha verificado deben ser considerados
como parte del reconocimiento judicial y obrarán insertos al acta, como anexos de
esta, en el caso que se utilice la fotografía o se levante empíricamente un plano;
las cintas de audio y de video también son anexadas como muestra de lo que el
juez ha constatado in situ, cuya descripción aparece reproducida en el acta respectiva.
Otra situación que se advierte en el acta es la ilegibilidad de los manuscritos de
quien lo redacta. Existe valiosa información consignada en el acta, pero una mala
caligrafía hace que no pueda apreciarse con comodidad el contenido de ella, por
ello, sería recomendable que luego de la inspección judicial, se proceda a la trascripción mecanográfica del manuscrito del acta, para una mejor apreciación de su
contenido.
JURISPRUDENCIA
“... Al haberse realizado la inspección judicial (...) sin la notificación de la parte démandada, máxime que ésta se ha realizado dentro del proceso, se ha incurrido en causal de
nulidad, por haberse privado del derecho de defensa...” (Cas. Nº 2704-97-Apurímac, Sala
de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 292-294).
1155
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo VIII
SUCEDÁNEOS DE
LOS MEDIOS PROBATORIOS
FINALIDAD DE LOS SUCEDÁNEOS
ARTÍCULO 275
Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o
alcance de estos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 188, 191.
Comentario
Los sucedáneos son mecanismos auxiliares para lograr la finalidad de los
medios probatorios. Opera cuando el conocimiento de los hechos que interesan al
proceso no puede alcanzarse a través de un medio de prueba directa que los
constate por si mismo (como sería en caso de la testimonial, pericia, inspección
judicial y documentos) sino indirectamente mediante la prueba de ciertos y determinados hechos que no están constituidos por la representación de estos y a
partir de los cuales se los induce mediante un argumento probatorio.
Aquí el objeto de la prueba no es conocido de manera directa por la percepción
del juez o de un tercero, sino mediante su deducción, a partir de un hecho previamente probado. Ese hecho que sirve para la comprobación de aquél, es el indicio.
Este es un hecho base, a partir del cual, puede inferirse la presunción.
Nuestro Código, teniendo en cuenta el objetivo de la prueba, asume la clasificación de esta en directa o inmediata y la indirecta o mediata. La primera tiene por
objeto producir afirmaciones susceptibles de ser comparadas directamente con
las vertidas en los escritos de alegaciones, es decir, sirve para comprobar directamente dichas afirmaciones. La segunda sirve para extraer nuevas afirmaciones,
que permitirán fijar por deducción los hechos controvertidos. Por eso, en este
caso, se habla de la prueba indiciaria, por presunciones o crítica. En ese sentido,
Carnelutti considera prueba, al testimonio, al documento y al indicio. Prueba judi-
1156
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cial incluye tanto la fuente, el medio a través del cual se incorpora al proceso,
como las razones por las cuales, el juez saca la conclusión.
Devis Echeandia(1) al distinguir entre medio y sucedáneo de prueba considera
que el concepto de sucedáneo de prueba es útil para aplicarlo a los casos en que
el juez puede recurrir a otro expediente para suplir la falta de prueba de un hecho
que interese al proceso, con el fin de resolver el fondo de la cuestión debatida.
Desde este punto de vista existen dos sucedáneos de prueba, según el autor, las
presunciones legales iuris tantum y iuris et de iuris, pues hacen innecesaria la
prueba del hecho presumido, y la certeza sobre la existencia o inexistencia de un
hecho que interese al proceso, por ausencia o deficiencia de la prueba, y no le es
posible producirla de oficio o está precluida la etapa procesal para hacerlo.
JURISPRUDENCIA
La probanza para los fines de la filiación debe ser contundente, lo que no debe ocurrir
tratándose de los alimentos para un hijo alimentista.
La propia naturaleza de los hechos, hace difícil acreditar objetivamente las relaciones íntimas que hubiera mantenido la madre con la persona contra quien se reclama los alimentos,
razón por la cual se tiene que recurrir a indicios y a presunciones para llegar a la conclusión
determinante sobre las relaciones imputadas (Exp. Nº 606-98, Sala de Familia, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 32).
La evidencia de falta de formalidad en el documento que contiene la celebración del matrimonio carece de consistencia, si está acreditado que ambos cónyuges demandaron la
separación convencional, de la cual se desistieron.
La duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve favorablemente a su preexistencia, si los cónyuges viven o hubieran vivido en la posesión constante del estado de casados (Exp. Nº 830-97, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 16).
“... Recurrir a los sucedáneos de prueba constituye una facultad del juzgador, con la finalidad de corroborar o complementar el valor de los medios probatorios, no siendo exigible
acudir a ellos cuando se llega a la convicción sobre un hecho con los medios que se
tiene...” (Cas. Nº 2783-99-Lambayeque, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 297-298)
“... El artículo doscientos setenticinco del Código Adjetivo faculta a los Jueces para valerse
de auxilios sucedáneos para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando o
complementando el valor o alcance de éstos; sin embargo, el recurrente pretende que el juzgador solo puede basarse en dichos medios sucedáneos cuando han sido actuados u ofrecidos
por una parte, posición errada que desconoce una potestad del juzgador...” (Cas. Nº 2546-99Piura, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 299-300)
(1)
DEVIS ECHEANDIA, Hernando. T. II, op. cit., p. 193.
1157
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INDICIO
ARTÍCULO 276
El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, adquieren significación en su
conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un
hecho desconocido relacionado con la controversia.
CONCORDANCIAS:
C.D.I.P.
LEY 26636
art. 407.
art. 41.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 248.
Comentario
1. Indicio es el rastro, vestigio, huella, circunstancia debidamente acreditado,
susceptible de llevar por la inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido.
El indicio constituye una prueba indirecta de la cual el juez puede sacar conclusiones útiles para la demostración de los hechos. Es punto de partida para establecer una presunción. Es una prueba crítica o lógica o indirecta.
Para Fenech(1), los indicios pueden concebirse “como hechos que, por sí solos, no pueden constituir un hecho base del que pueda establecerse como cierto
el hecho presunto; la relación se establece entre una serie o conjunto de hechos,
de una parte, que son los indicios, y un solo hecho de la otra parte, y únicamente
cuando todos los indicios convergen sobre este otro hecho, puede éste admitirse
como cierto”.
2. Una de las disquisiciones que se plantea en la doctrina acerca de los indicios, es reconocer el carácter de medio de prueba. Un sector considera que los
indicios no son prueba, sino objeto y argumento de prueba. Su error, para quienes
sostienen ello, radica en contemplar el hecho en sí mismo, separado de la inferencia que de él obtiene el juez y que constituye su fuerza probatoria. Felizmente,
nuestro Código si lo reconoce y pone énfasis en este extremo al señalar en el
presente artículo que “los medios probatorios, adquieren significación en su con-
(1)
1158
Fenech. El proceso penal. Barcelona, 1956, p. 136, citado por DE PINA Rafael. Tratado de las pruebas civiles,
3º ed. Porrúa S.A. Mexico, 1981, pp. 244-245.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
junto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido
relacionado con la controversia”.
3. Nuestro Código separa las presunciones de los indicios. Haciendo una distinción de estos señalamos que el indicio es una prueba que consiste en un hecho
conocido y la presunción judicial consiste en el argumento lógico, basado en las
máximas generales de la experiencia o en conocimientos especializados, que le
permite al juez darle valor probatorio a aquel, al inferir de dicho hecho otro desconocido de cuya verificación se trata.
La presunción judicial sirve para calificar o valorar el mérito probatorio de los
indicios.
El indicio puede ser anterior, coetáneo o posterior al hecho desconocido que
se investiga, la presunción judicial surge necesariamente después que el hecho
investigado y el indiciario han ocurrido.
4. Para que exista indicios con fines probatorios es indispensable que se reúna
los siguientes requisitos:
a. el hecho indicador debe aparecer completa y convincente en el proceso. Si
no hay plena seguridad sobre la existencia de los hechos indicadores o indiciarios, resulta ilógico inferir de estos la existencia o inexistencia del hecho desconocido que se investiga. De una base insegura no puede resultar una conclusión
segura.
b. el hecho probado debe tener alguna significación probatoria respecto al hecho que se investiga, por existir alguna conexión lógica entre ellos. La mayor o
menor fuerza probatoria del indicio, depende del mayor o menor nexo lógico que
exista entre aquél y el hecho desconocido que se pretende demostrar.
Los indicios para que constituyan prueba válida es necesario según Devis
Echeandia(2) que las pruebas del hecho indicador o indiciario hayan sido practicadas y admitidas en forma legal; que no hayan utilizado pruebas ilícitas o prohibidas por la ley para demostrar el indicio; que no exista una nulidad del proceso, que
vicie las pruebas del indicio; y que la ley no prohíba investigar el hecho indicador o
el indicado.
5. La prueba de indicios es importante para suplir la falta de pruebas históricas
del hecho investigado y de su verificación por el examen personal y directo del
juez. Su importancia señala Devis Echeandia(3), creció en el derecho moderno
(2)
(3)
Op. cit., pp. 517-518.
DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Pruebas judiciales. T. II, 10 ed. Dike. Medellín,
1994, p. 508.
1159
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cuando gracias a la libertad que se dio al juez para valorarla, de acuerdo con las
reglas de la sociología, de la lógica y de la experiencia, se reconoció que puede
llegar a ser plena o completa, suficientemente para formar por sí sola la convicción o certeza necesaria para proferir la decisión sobre los hechos investigados.
JURISPRUDENCIA
No obstante no haberse acreditado debidamente los ingresos del demandado, sus frecuentes viajes al extranjero revelan que tiene capacidad económica suficiente para
que acuda con alimentos en la proporción debida y en forma prudencial (Exp. Nº 335695, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 138).
Para un hijo alimentista no cabe discutir la paternidad sino la obligación alimentaria del que
debe prestar los alimentos, razón por la que tampoco se requiere de prueba tan completa
como para establecer la paternidad extramatrimonial sino de elementos probatorios que al
ser evaluados, persuadan al Juzgador sobre las relaciones habidas del demandado con la
demandante durante la época de la concepción (Exp. Nº 713-94-Junín, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 226-228).
1160
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PRESUNCIÓN
ARTÍCULO 277
Es el razonamiento lógico crítico que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al Juez a la certeza del hecho investigado.
La presunción es legal o judicial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.D.I.P.
art. 188, 524.
art. 406.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 176.
art. 190.
Comentario
El Código distingue los indicios de las presunciones. Los primeros operan como
base o supuesto de hecho de las presunciones judiciales y que estas concurren
en la valoración de aquellos, puesto que son principios lógicos basados en la
experiencia común o en conocimientos especializados, que guían el criterio del
juzgador al apreciar el mérito probatorio de aquellos.
Las presunciones se basan en lo que hay de ordinario y constante en los fenómenos físicos, síquicos, sociales y morales (reglas de la experiencia) para inferir
lo ocurrido en el caso particular. A esa regla se llega por un proceso inductivo, que
se apoya en la observación de casos particulares análogos; pero en la presunción
de origen legal, el juez prescinde de este proceso inductivo, que está implícito en
la norma.
Las características fundamentales que distinguen a una verdadera norma de
presunción son:
La norma debe hallarse contenida en una ley positiva, de carácter procesal y
con repercusión probatoria.
Es preciso asimismo el enlace entre dos afirmaciones y que estas sean cualitativamente distintas entre sí. Pero, sobre todo, la afirmación base debe ser distinta de todas las restantes afirmaciones que concurren con la afirmación presumida
para integrar el supuesto de hecho de la consecuencia jurídica pretendida
La prueba de presunciones ofrece la particularidad, de no precisar procedimiento para su ejecución, pues, la demostración del hecho base, ha de hacerse
por otro medio de prueba (documentos, testigos, etc.) y la deducción del hecho
1161
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
consecuencia es una operación puramente lógica o de interpretación legal, que
no exige formalidades procesales.
La presunción legal y judicial, es el resultado de la aplicación de las máximas
que el legislador o el juez deducen de su propia experiencia.
Las presunciones judiciales constituyen la regla general; las legales, la excepción. Las presunciones legales son más arriesgadas que las judiciales, porque
reposan sobre un simple cálculo de probabilidades, muy expuesto a error.
Las presunciones judiciales se diferencian de las legales porque la ley las autoriza, pero no las establece especialmente. La presunción legal no existe sine
lege; la presunción judicial, cuando es admisible por ley, puede existir siempre
que la obtenga el criterio del juez.
Las presunciones legales son deducciones de carácter general que la ley hace
y a las que atribuye una determinada eficacia, por ejemplo, el hijo nacido dentro
del matrimonio, se presume como padre al marido. Las judiciales no están sometidas a reglas inflexibles y presentan la variedad infinita de los hechos humanos.
Por otro lado, el juez puede apreciar la presunción de la prueba aun cuando la
misma no sea ofrecida por las partes, pues esa especie de prueba no la requiere,
ya que es el resultado del ejercicio de la función judicial, por cuanto la ley define
las presunciones, como la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho
conocido para averiguar la verdad de otro desconocido.
La presunción judicial es la consecuencia que el juez, según su prudente arbitrio, deduce de un hecho conocido para obtener otro desconocido.
En la presunción legal el ordenamiento jurídico, establece que probados ciertos presupuestos, el juez debe tener por cierto los hechos. Importa la prueba indiciaria impuesta por legislador ante la evidencia judicial de determinados hechos
desconocidos.
La presunción judicial, deja al juzgador para que haga la inferencia, de modo
que de determinados hechos por deducción llega al conocimiento de otros. Aquí
el juez establece medios de examen de indicios acreditados, recurriendo a sus
conocimientos, a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica, etc.
Rafael De Pina(1) señala que la prueba de presunciones se aprecia más segura
que la directa. Raramente hay que esperar de los indicios el perjuicio, la falsificación, ni la parcialidad o de la venalidad en el testigo; sin embargo, el único peligro
de esta prueba, está en que la consecuencia que el juez obtenga pueda ser falsa,
(1)
1162
Tratado de las pruebas civiles, 3º ed. Porrúa. Mexico, 1942, p. 236.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
pues, si los hechos no mienten, pueden en cambio ser mal interpretados; la consecuencia deducida puede ser errónea; el vicio reside, no en el indicio mismo,
sino en el razonamiento del juez.
La presunción invierte la carga de la prueba. Quien invoca la presunción, debe
acreditar los antecedentes, los indicios alegados para que la presunción opere y al
que pretende destruir sus efectos corresponde prueba en contrario. En ese sentido, resulta coherente aceptar que la declaración del codemandado debe ser valorada como una presunción o indicio oponible al otro codemandado, si no ha sido
desvirtuada por prueba en contrario. La absolución de posiciones de los codemandados debe valorarse como presunciones e indicios oponibles a otro litisconsorte.
JURISPRUDENCIA
Si existen elementos probatorios que conducen a concluir que no solo ha existido una
relación amorosa sino que el demandado ha mantenido relaciones íntimas con la actora,
ello hace presumir fácticamente que el menor es hijo del demandado, máxime que éste no
lo ha desvirtuado (Exp. Nº 338-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 124-126).
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de
las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla (Exp. Nº 107-96, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 102-103).
“... No puede denegarse el derecho de un propietario con derecho protegido por el Estado
y la ley de ejercer la posesión inmediata del bien, bajo el argumento de existir conflicto de
propiedad sobre él, porque las presunciones de conocimiento de las inscripciones y de
certidumbre de su contenido, previstas en los artículos dos mil doce y dos mil trece del
Código Civil, hacen que aquél no tenga sino que probar en el proceso como el que se tiene
a la vista (Desalojo) la propiedad del inmueble y que el emplazado lo haga respecto al título
que respalda su posesión o en todo caso a un derecho de igual o similar categoría que el
opuesto...” (Exp. Nº 99-96, Segunda Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
504-505).
Si bien dichas normas legales forman parte del sistema positivo, esto es, del código civil,
lo es también que su contenido es de carácter estrictamente procesal y no de derecho
material, así la primera está referida a la presunción de la culpa leve en la inejecución de
una obligación y ésta se relaciona con el artículo doscientos setentisiete del código procesal civil que señala el concepto de presunción, la segunda se relaciona con la prueba y
valoración, que, en consecuencia, no resulta procedente denunciar estas normas a través
de la causal de inaplicación de una norma de derecho material, normas que tienen un
contenido social (Cas. Nº 1226-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 255, Agosto
1997, Trujillo-Perú, pp. A.19-A.20).
“... El artículo ciento noventicinco del Código Civil establece que `el acreedor, aunque el
crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto
de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminu-
1163
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de
perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la
prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro (Exp. Nº 15676-98, Sala Civil para
Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 107-108).
“... Tanto las presunciones legales así como las reglas que regulan la carga de la prueba,
son sucedáneos que sirven para lograr la finalidad de los medios probatorios; por ende,
son reglas que ayudan a la valoración de las pruebas...” (Cas. Nº 3351-99-Ucayali, Sala
Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 302-303).
“... Es deber del juzgador exponer las razones por las cuales no le es suficiente una presunción legal de relativa verdad, y en su caso deberá precisar cuáles fueron las pruebas
utilizadas como medio para acreditar los hechos que reputa como probados, con el fin de
dar a conocer sus razones, poniendo así de manifiesto que no actúa arbitrariamente” (Cas.
Nº 2516-99-Cono Norte-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 306-308).
1164
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PRESUNCIÓN LEGAL ABSOLUTA
ARTÍCULO 278
Cuando la ley califica una presunción con carácter absoluto no
cabe prueba en contrario. El beneficiario de tal presunción solo
ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de base.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 190 inc. 3.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.F.P.C. México
art. 191.
Comentario
La presunción legal, implica que por mandato legal se ordena tener por cierto
un hecho determinado siempre y cuando otro hecho indicador del primero haya
sido suficientemente acreditado en el proceso.
Las presunciones legales juris et de jure tienen tal consistencia que más que
pruebas parecen declaraciones o reglas positivas de derecho. La ley no se dirige,
en este caso, a producir en el juez un grado mas o menos elevado de convencimiento. La disposición legal no vale en este caso como prueba, sino como mandato, que el juez ha de acatar, teniendo por verdad lo que la ley presupone. En ese
sentido, la presunción legal absoluta no es realmente una presunción, sino una
ficción legal, dado que pese a tener una forma semejante a la primera, posee la
esencia de esta última, al no admitir prueba en contrario.
El razonamiento del juez que aplica una presunción legal parte de la regla
general (implícita en la norma legal) que indica lo ordinario en esa especie de
fenómenos materiales o morales y que constituye la premisa mayor (por ejemplo,
el hijo de mujer casada suele tener por padre al marido de ésta, por lo que se
presume que así es en los casos concretos); la premisa menor es el razonamiento del juez, que le permite considerar el hecho probado como idéntico o análogo al
que sirve de presupuesto a esa norma (éste es un hijo de mujer casada); la conclusión es la consecuencia deductiva de aplicar aquella regla general a este caso
concreto análogo o idéntico (luego este hijo es del marido de la madre). Es, pues,
un razonamiento lógico basado en el principio de identidad o analogía
En relación a la presunciones legales, Bonnier(1) considera que no siempre es
posible al hombre llegar al conocimiento perfecto de la verdad en cada caso par-
(1)
Citado por DE PINA, Rafael. Op. cit. 240.
1165
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ticular, y, no obstante, las necesidades sociales no siempre le permiten suspender
su juicio y abstenerse finalmente; la necesidad de seguridad y de calma para una
multitud de intereses preciosos, obligan al legislador a tener por verdaderos gran
número de puntos, que no están demostrados, pero cuya existencia se halla probada por una inducción más o menos poderosa. El orden público, lo mismo que el
orden social, sólo se funda en presunciones legales. La aptitud para ejercer ciertos derechos, para llenar ciertas funciones, sólo se reconoce por medio de ciertas
condiciones, determinadas a priori, siendo, evidentemente, impracticable una comprobación respecto de cada individuo. Cuando más se complican las relaciones
sociales, mas necesario llega a ser multiplicar estas presunciones
En ese sentido Devis Echeandía(2) considera “las presunciones legales tienen
también una función sustancial y extraprocesal, muy importantes, además de la
indirectamente probatoria: darle seguridad a ciertas situaciones de orden social,
político, familiar y patrimonial, como a la legitimidad de los hijos nacidos dentro de
matrimonio, a la posesión de la tierra, al ejercicio de los derechos políticos (presunción de capacidad para su ejercicio por mayores de edad) etc. Desde este
punto de vista reconocen ciertos derechos sustanciales y permiten su ejercicio
extrajudicial y judicialmente (…) las judiciales cumplen exclusivamente la función
procesal mencionada. Es una diferencia muy importante entre los dos tipos de
presunciones, que determina la verdadera naturaleza de las primeras”.
Planiol y Ripert no consideran a la presunción legal como medio de prueba.
Dicen, la ley invierte el orden material de la prueba, y, tomando en consideración
circunstancias determinadas, dispensa de toda prueba al que reclama un derecho
u opone un medio de defensa; en tal caso, el litigante no tiene nada que probar, si
no es que se encuentra en el caso previsto por la ley y, ordinariamente, esta circunstancia resulta de hechos evidentes que no son negados. Se dice entonces
que tienen una presunción legal en su favor. Por consiguiente, la presunción legal
no es medio de prueba, sino la inversión legal de la carga de la prueba. El que
tiene a su favor una presunción legal, solo esta obligado a probar el hecho en que
se funda la presunción.
La presunción legal y la prueba son, cosas distintas. La generalidad de la primera, es contraria al carácter singular del verdadero medio de prueba; por su
objeto, la prueba busca formar la convicción del juez y la presunción legal dispone
imperativamente tomar como cierta una deducción general fundada en un mero
cálculo de probabilidades, y porque las prohibiciones o limitaciones que las presunciones establecen con relación a las deducciones de la ley, exteriorizan, su
carácter extraprocesal y su pugna con los principios fundamentales del derecho
probatorio.
(2)
1166
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. T. II, op. cit., p. 538.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En relación a este artículo, en los últimos años, han aparecido algunas corrientes de pensamiento que afirman la necesidad de su derogación, entre otras razones, porque la regulación de la presunción legal absoluta es contradictoria con la
noción de presunción que establece el artículo 277 del CPC. Es anti-técnico no
solo su ubicación sino la existencia y designación de esta mal llamada presunción, siendo en puridad una ficción legal, la misma que ya viene regulada con
propiedad en el artículo 283 del CPC.
JURISPRUDENCIA
La prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción. Dicha
posibilidad se presenta cuando se toma conocimiento del acto correspondiente, como
sería el caso de la inscripción de la adjudicación en los Registros Públicos, pues, se presume sin admitir prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido
de las inscripciones (Exp. Nº 29956-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 290-291).
Si el demandado adquirió el bien a título oneroso y de buena fe de quien tenía su título
inscrito en el registro de la Propiedad Inmueble, dicha adjudicación es perfectamente válida. La buena fe se presume, la mala fe debe ser objeto de probanza. El hecho que la
demanda de cumplimiento de obligación iniciada por el hoy accionante sea de fecha anterior a la adjudicación efectuada al demandado, no implica necesariamente mala fe por
parte del emplazado pues éste adquirió el inmueble de quien aparecía en los Registros
Públicos como propietario (Exp. Nº 743-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 432-435).
“... El artículo doscientos veintisiete citado (de la Ley Nro. 26702)establece de manera
expresa que en el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las
operaciones que se efectúen con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento de la cónyuge del titular de la cuenta; que, en el (sic) tal sentido, el consentimiento
presunto que la ley le imputa al cónyuge del titular de una cuenta corriente, lo hace por
parte del referido contrato, de las operaciones efectuadas, y por ende, del saldo deudor
originado, por lo que debe responder también por la obligación generada; lo que no importa el ejercicio abusivo del derecho sino, por el contrario el sometimiento al orden legal
establecido...” (Cas. Nº 928-98-Lambayeque, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 320-322).
1167
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PRESUNCIÓN LEGAL RELATIVA
ARTÍCULO 279
Cuando la ley presume una conclusión con carácter relativo, la
carga de la prueba se invierte en favor del beneficiario de tal
presunción. Empero, este ha de acreditar la realidad del hecho
que a ella le sirve de presupuesto, de ser el caso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. 196, 461, 838.
art. 40.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.F.P.C. México
arts. 192, 193, 194, 195, 196.
Comentario
En la presunción iuris tantum, o relativa, el juez acepta por cierto el hecho presumido, acreditado que sea el antecedente. La ley admite prueba en contrario. En ese
sentido, hay diversos supuestos en el derecho sustantivo que recogen este tipo de
presunciones, por citar, “el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe
lo contrario” (ver artículo 912 del CC) o el caso que regula el artículo 914 del CC “se
presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario”.
Cuando el enlace entre una afirmación base y una afirmación presumida está
predeterminada y fijado por la ley nos encontramos ante una presunción legal,
señala Ramos Mendez(1). En ocasiones, la propia ley extrae una determinada consecuencia jurídica, seleccionándola previamente, en presencia de un determinado dato de hecho, con el fin de facilitar la prueba.
Por ejemplo, la existencia de una pared divisoria de dos edificios contiguos no
prejuzga su carácter privativo de uno de los predios, sin embargo, en este caso, la
ley a la vista de los dos elementos de hecho (pared divisoria + edificios contiguos)
selecciona una de las consecuencias posibles en torno a su naturaleza y la establece previamente: se considera medianera. Al estar establecida por la ley, la aplicación de la norma de presunción es obligatoria para el juez, que no puede poner
en duda el criterio de oportunidad escogido por el legislador.
(1)
1168
RAMOS MENDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil, 5º ed. T. II. Bosch. Barcelona, 1992, p. 639.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La carga de la prueba se invierte a favor del beneficiario de la presunción,
correspondiéndole a este, acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de
presupuesto. Señala Ramos Mendez que teniendo en cuenta la estructura de la
presunción de la actividad de la parte puede ir encaminada a destruir la realidad
de la afirmación base o bien a demostrar una consecuencia distinta de la afirmación normalmente presumida.
En el primer caso se habla de contraprueba; en el segundo, de prueba de lo
contrario. Si la contraprueba tiene éxito, no podrá formarse la afirmación presumida por carecer de los presupuestos en que se habría de apoyar. En cambio si
prospera la prueba de lo contrario, se habrá excluido asimismo la afirmación presumida por demostrar su irrealidad, es decir, por justificarse que positivamente ha
ocurrido otra cosa distinta.
La parte favorecida por la presunción siempre tendrá que probar la realidad de
la afirmación base, pero en este contenido no se diferencia del régimen de las
presunciones legales y judiciales. En ambos casos es precisa la prueba del presupuesto en que se apoya la pretensión. Acreditado este, se sigue la afirmación
presumida.
La parte favorecida por una presunción legal tiene seguro dicho extremo, por
que la Ley lo señala previamente; en cambio, en las presunciones judiciales, solo
el convencimiento del juez impone la conclusión presumida.
JURISPRUDENCIA
En la pretensión de reivindicación de bienes hereditarios, la ausencia de pruebas que
desvirtúe la buena fe del adquirente conlleva a la no aplicación del artículo 665 del Código
Civil La buena fe se presume, en tanto que la mala fe debe probarse.
Si solo se ha adjuntado un recibo por la tasa judicial, es inadmisible por diminuta, toda vez,
que ha debido acompañarse tantos recibos como impugnantes se refiera la apelación
(Exp. Nº 4231-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 142-144).
Aunque el demandado reconozca la deuda, no se puede exigir al acreedor otorgue facilidades de pago a éste; pues, se presume que la inejecución de la obligación obedece a
culpa leve del deudor y en tal virtud, no está facultado para exigir facilidades de pago no
pactadas (Exp. Nº 28-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 187).
En la ineficacia, se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la
imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida o se dificulta la posibilidad de
cobro. Esta presunción relativa produce una inversión de la carga de la prueba, debiendo
la parte demandada demostrar que mantiene solvencia suficiente que desvirtúe tal presunción (Exp. Nº 15676-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 78-79).
1169
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de
las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla (Exp. Nº 107-96, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 102-103).
Los contratos obligan a las partes suscribientes respecto de lo convenido en los mismos. Lo
expresado en ellos goza de la presunción legal que en caso de ser negada debe ser probada
en virtud del artículo 1361 del Código Civil (Exp. Nº 371-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 188).
Debe desestimarse la pretensión del pago de mejoras si se pactó que éstas quedarán a
beneficio de la arrendadora, sin obligación por parte de ésta de reembolsar su importe.
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de
las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla (Exp. Nº 38857-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Cocnocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 166).
El poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario. La posesión de un
inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él (Exp. Nº 143-97,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 171).
“... La presunción (que el endoso efectuado en favor de una entidad bancaria es hecho en
garantía) contenida en el artículo ciento setentidós del derogado Decreto Legislativo número setecientos setenta y recogido (sic) en el artículo ciento sesentinueve de la actual
Ley General del Sistema financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley número veintiséis mil setecientos dos, es una presunción
iuris tantum, es decir admite prueba en contrario” (Cas. Nº 2295-98-Lima, Sala Civil Permanenete, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 318-319).
“... No se infringe la regla de la carga de la prueba por cuanto por imperio de la ley la buena fe
se presume y a (sic) quien pretenda negar tal presunción corresponde probarla...” (Cas. Nº
1689-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 104-106)
“... Cuando el pago debe efectuarse en cuotas periódicas, el recibo de alguna o de la
última, en su caso, hace presumir el pago de las anteriores, salvo prueba en contrario, tal
como lo dispone el artículo mil doscientos treintiuno del citado Código Sustantivo.
(...) estando a la norma acotada, el deudor puede pagar una o algunas de las prestaciones,
aunque otras queden insolutas, pero el acreedor puede rechazar el pago correspondiente
a una prestación, habiendo otras anteriormente vencidas y no satisfechas, sin embargo, si
el acreedor recibe tal pago, otorgando el recibo respectivo, la ley presume iuris tantum, a
favor del deudor, que las prestaciones anteriores también se hallan pagadas” (Cas. Nº
1697-96-Lambayeque, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 314-315).
La acción impugnatoria de paternidad legítima confiere la hombre casado respecto del hijo
que hubiere alumbrado su mujer y del cual no se crea padre. La carga de la prueba recae
sobre el marido.
Si los hechos y pruebas aportadas al proceso llevan al convencimiento del Juzgador que el
actor ha cohabitado con la demandada en los primeros 121 días de los 300 anteriores al
1170
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
nacimiento de la menor, resulta inadmisible para demostrar lo contrario la prueba a que se
refiere el artículo 413 del Código Civil por estar referida a la filiación extramatrimonial (Exp.
Nº 1205-93-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 217-218).
Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la
declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien
niegue esa coincidencia debe probarla (Exp. Nº 1473-7-96, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 187).
Presumiéndose la identificación entre la declaración expresada en el contrato y la voluntad
común de las partes, quien alega haber sido inducido a error en forma maliciosa por la otra
parte debe probarlo (Exp. Nº 106-93-Cusco, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias
Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 341-342).
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de
las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla (Exp. Nº 107-96, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 102-103).
“... El artículo 1374 del Código Civil establece una presunción iuris tantum de que la oferta
es conocida en el momento en que ésta es recepcionada, y que la prueba de que su
destinatario no se encontraba en condiciones de conocer dicha aceptación, sin culpa suya,
por que en ese entonces se encontraba en otro lugar, corresponde a quien alega esta
afirmación...” (Cas. Nº 491-99/Lambayeque, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 316-317).
1171
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DUDA SOBRE EL CARÁCTER DE UNA
PRESUNCIÓN LEGAL
ARTÍCULO 280
En caso de duda sobre la naturaleza de una presunción legal, el
Juez ha de considerarla como presunción relativa.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 277, 278, 279.
Comentario
Cuando el legislador ordena que en determinadas condiciones o ante determinados hechos se debe concluir en una calificación fáctico-legal determinada, nos
encontramos ante las presunciones legales, por citar, al hijo nacido dentro del
matrimonio se reputa como padre al marido.
Las presunciones legales son de dos tipos: la absoluta y la relativa. Si la conclusión del legislador es inevitable y no puede ser modificada en ningún caso, se
dice que la presunción legal absoluta o iuris et de iure; en cambio, cuando la
conclusión colocada por el legislador puede ser enervada por prueba en contrario,
entonces nos encontramos ante una presunción legal relativa o iuris tantum.
Frente a estas presunciones, la norma en comentario señala que “en caso de
duda sobre la naturaleza de una presunción legal, el Juez ha de considerarla
como presunción relativa”.
La mayoría de las presunciones son iuris tantum; sin embargo, se puede conservar en los procesos dispositivos preclusivos la presunción iure et iure cuando
frente al traslado de los documentos privados acompañados por la contraria, la
parte que tiene la carga de tachar no lo hace, teniéndose por verdaderos iuris et
de iure.
Hay algunos autores que consideran que todas las presunciones procesales
como iuris tantum. No pueden ser iuris et de iure, pues, ellas son simples ficciones
del legislador, no sustentados en ninguna regla de la experiencia, ni en los fenómenos físicos o morales y ni siquiera en el sentido común, sino en la voluntad del
legislador, que parte de una base absolutamente contraria: el conocimiento que la
realidad es distinta. En tal sentido, el artículo en comentario marca la prevalencia
de la presunción iuris tantum sobre la iuris et de iure, pues, esta última se construye sobre ficciones y no sobre realidades contrastables y verificables. La dinámica
1172
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
de las presunciones legales en la prueba, es esbozada por Falcón(1) quien señala
“las presunciones legales, tributarias del sistema de prueba legal, han ido cediendo en el tiempo y desapareciendo de la legislación al punto que resulta difícil
encontrarlas en toda su pureza, porque incluso en aquellos supuestos en que se
conservan, la jurisprudencia les va imponiendo diversas excepciones”.
(1)
FALCÓN, Enrique M. Tratado de la prueba. T. 2. Astrea. Buenos Aires, 2003, p. 453.
1173
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PRESUNCIÓN JUDICIAL
ARTÍCULO 281
El razonamiento lógicocrítico del Juez, basado en reglas de
experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto
debidamente acreditado en el proceso, contribuye a formar convicción respecto al hecho o hechos investigados.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 277.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 131.
art. 250.
Comentario
1. Cuando el enlace entre la afirmación base y la presumida lo efectúa directamente el juez, nos encontramos ante una presunción judicial.
En este caso, el nexo no está fijado previamente por la ley, sino que se efectúa
a base de máximas de experiencia comunes por el propio juez, por ello se exige
que el enlace sea preciso y directo según las reglas del criterio humano.
Dadas las características de esta presunción, no puede señalare un número
preestablecido de ellas, sino que son fundamentalmente una actividad judicial
con repercusiones probatorias evidentes
La presunción judicial según Devis Echeandía(1) es diferente del indicio, como
la luz lo es de la lámpara que la produce. Del conjunto de indicios que aparecen
probados en el expediente, obtiene el juez la inferencia lógica que le permite
presumir el hecho indicado; pero esto no significa que se identifiquen, porque los
primeros son la fuente de donde se obtiene la segunda. Es decir, los indicios son
los hechos y la presunción judicial o inferencia lógica es la conclusión del razonamiento que a aquéllos se aplica. También puede el juez obtener igual inferencia
de la valoración de otras clases de pruebas, sin que aquélla presunción se confunda con ellas. El juez las utiliza simplemente como principios basados en máximas de la experiencia, para la valoración de las pruebas. En ambas hipótesis
estas presunciones son ajenas al problema de la carga de la prueba, porque no
determinan quién estaba sujeto a ello o quién debía probar.
(1)
1174
Op. cit, t.II, p. 540
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El razonamiento del juez que aplica la presunción judicial para valorar una
prueba por indicios, según Devis Echeandia(2), parte del hecho particular probado
o hecho indicador, que constituye la premisa menor (por ejemplo, está probada la
fuga del sindicado); se procede luego a aplicar la regla general de la experiencia
que constituye la premisa mayor, en virtud de la cual se deduce cuál es la causa o
efecto ordinario de ese hecho (ordinariamente la fuga es efecto de la responsabilidad del delito) y por último se utiliza la presunción judicial que esa regla general
suministra para obtener la conclusión, en la que se declara inductivamente o por
inferencia la probabilidad que exista el hecho investigado (luego es probable que
el sindicado sea el responsable de ese ilícito). Cuando la conclusión definitiva se
saca de un conjunto de presunciones judiciales, se procede de la misma manera;
la conclusión es el resultado de la convergencia de las diversas inferencias que de
cada uno de esos hechos obtiene el juez. Es un razonamiento lógico basado en el
principio de causalidad.
2. La apreciación de la prueba se halla sujeto a dos sistemas, el de libre apreciación y el de apreciación tasada.
Se diferencia una de otra en que el primero reserva al arbitrio judicial la determinación de la eficiencia de la prueba, se sujeta a normas flexibles o elásticas; y el
segundo a la aplicación de reglas legales y rígidas que, en términos generales y
abstractos, fijan por anticipado el valor que corresponde asignar a ciertos medios
de prueba
Frente a ellos se reconoce la existencia de un tercer sistema, la de la sana
critica, como una categoría intermedia entre los dos sistemas antes citados. Las
reglas de la sana crítica suponen la existencia de ciertos principios generales que
deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen, por ende, la
discrecionalidad absoluta del juzgador. Se trata, por un lado, de los principios de la
lógica y por otro lado, de las “máximas de la experiencia” es decir, de los principios
extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científicamente verificables, actuando ambos, respectivamente, como fundamentos de la
posibilidad y de realidad. Falcón(3) al referirse a las reglas de la experiencia, señala que no obstante aparecen en un sentido más restringido, como conocimiento
de leyes y tendencias genéricas de un grupo social, establecidas por la concordancia más o menos reiterada de los hechos y sus consecuencias. Se hallan
registradas en libros, publicaciones, o en el conocimiento popular. Algunos devienen de circunstancias evidentes o de la aplicación de una lógica natural elemental, muy inferior a los conocimientos técnicos”.
(2)
(3)
Op. cit. p. 542
FALCÓN, Enrique. Op. cit. T. 1, p. 12.
1175
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Las reglas de la sana crítica ingresan como limitaciones impuestas al arbitrio
judicial. No solo tienen carácter objetivo en la ley sino que el valor jurídico de la
prueba depende del grado de verdad proporcionado, desde el doble punto de
vista de su posibilidad y de su existencia, que debe mediar entre la fuente y el
objeto probatorio
Las máximas de la experiencia son principios generales deducidos de la observación corriente del comportamiento de los hombres y como tales sirven para
establecer una presunción o para efectuar la valoración de la prueba. Funcionan
como reglas destinadas a esclarecer el sentido jurídico de las conductas.
Palacios(4) señala que no debe confundirse con los hechos notorios porque en
estos la liberación probatoria deviene sobre cuestiones de naturaleza fáctica, en
cambio, con las máximas de experiencia se trata, nada más, que de aditamentos
culturales que posee el juez para formar un criterio lógico.
JURISPRUDENCIA
La pensión alimenticia para el hijo extramatrimonial, no está sujeta a una demostración
inequívoca de la relación paterno-filial, resultando suficiente la existencia de actos que
hagan presumir las relaciones sexuales habidas con el emplazado y que hayan dado origen al nacimiento del alimentista (Exp. Nº 349-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 141)
Si de las relaciones convivenciales se ha procreado una menor que ha sido reconocida por
su progenitor, el demandado; que estas relaciones continuaron con diversas manifestaciones de querer legalizar sus relaciones de hecho, habiendo procreado otra menor, es de
colegir que el demandado es el legítimo padre de ésta por haber vivido en concubinato con
la madre en la época de la concepción, tal conforme lo dispone el Inc. 3 del artículo 402 del
Código Civil (Exp. Nº 484-95-Lambayeque, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias
Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 205-206).
El mérito de la ficha única de matrícula escolar donde firma como padre del menor y la
argumentación del demandado que firmó esos documentos escolares en cumplimiento de
su obligación de padre, es suficiente para amparar la demanda de reconocimiento de
paternidad extramatrimonial (Exp. Nº 124-93-Cajamarca, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 208-209).
Si la demandante al momento de cruzar la vía de tránsito vehicular no tomó las medidas de
seguridad para aminorar en algo sus lesiones, resulta evidente que la responsabilidad del
hecho dañoso recae en forma conjunta con los demandados, por lo que el monto indemnizatorio debe fijarse en forma prudencial (Exp. Nº 1937-95, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 139-140).
(4)
1176
PALACIOS. Op. cit. T. IV, p. 355.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
No obstante no haberse acreditado debidamente los ingresos del demandado, sus frecuentes viajes al extranjero revelan que tiene capacidad económica suficiente para
que acuda con alimentos en la proporción debida y en forma prudencial (Exp. Nº 335695, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 138).
El juez debe valorar la prueba en forma conjunta utilizando su apreciación razonada, ciñéndose para tal efecto a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.
Debe desestimarse la demanda si se verifica la presencia de adulteraciones en las cantidades en cifras y letras que consigna el cheque en ejecución (Exp. Nº 501-95, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 161-163).
Si la demandada para probar que el accionante es padre de su menor hijo ofrece las
pruebas científicas del examen cromosomático (ADN) y la confrontación psicosomática
entre el actor y el menor, y no concurre el demandante para la toma demuestras, y se
opone a la actuación de éstas, ello lleva a la evidencia que el demandante es el padre del
menor (Exp. Nº 16-95-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 213-214)
1177
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PRESUNCIÓN Y CONDUCTA
PROCESAL DE LAS PARTES
ARTÍCULO 282
El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses
de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el
proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en
la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios
probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D. LEG. 822
arts. IV, 188, 216, 246, 247, 261, 442 inc. 2.
art. 186.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 249
Comentario
La conducta de las partes en juicio es una fuente de convicción, equiparable a un
indicio, que puede ser recabado por el juez de acuerdo con las circunstancias específicas del caso y genera una presunción en contra de quien viola el deber de cooperación y, con ello, frustra el aporte de elementos idóneos para dilucidar el caso.
La presunción es un juicio lógico del legislador o del juez en virtud del cual se
considera como cierto o probable un hecho con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden
las cosas y los hechos. En atención a esas máximas de experiencia se permite
que el juez valore la conducta que estas asumen en el proceso. Esta valoración se
justifica por la influencia del principio dispositivo en el proceso civil, que convierte
a las partes en los principales protagonistas del escenario procesal. De allí que
este se sirva de ciertas presunciones para evaluar las actitudes asumidas por los
justiciables que sean demostrativas de su desinterés o despreocupación para con
la marcha del proceso, colocándolos, en esos casos, en una posición desventajosa frente al adversario.
Cuando se aprecia la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, u otras actitudes de obstrucción, nos hace presumir que dicha
parte procesal no tiene el derecho que reclama o resiste. El tenerlo nos conllevaría a actuar con la celeridad y cooperación procesal necesaria y urgente para
restablecer el derecho conculcado.
1178
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En ese sentido, cuando por razones injustificadas las partes no asistan a la
audiencia generando dilación; o, cuando por cualquier medio entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; o cuando obstruya la actuación de los
medios probatorios una manifiesta falta de cooperación para los fines del proceso, permitiría ello que el juez construya, a través de la presunción, conclusiones
adversas a los intereses de estas partes, atendiendo a la conducta asumida en el
proceso.
El sentido común nos dice, que quien alega un derecho, sea como pretendiente o como resistente, intentará no solo demostrarlo sino protegerlo y exigir que se
respete; en aras de ello, se presentará a todo acto en el que tenga que defenderlo
y sobre todo brindará toda su colaboración para reivindicar su vulneración; todo lo
contrario, quien asume conductas dilatorias, renuentes a colaborar, generando
tropiezos procesales, son indicios para presumir la inexistencia del derecho que
alegan.
La tesis de la conducta equiparada a la presunción no siempre es admitida. Se
dice que la conducta procesal general de una parte no es fuente de “presunción”
alguna, sino “elemento de convicción corroborante de las pruebas”. Para Muñoz
Sabaté, la conducta que siguen las partes dentro del proceso puede convertirse
también en un dato indiciario sobre el cual basa la inferencia heurística. Señala
Kielmanovich, el comportamiento procesal de las partes, en tanto aparezca razonablemente vinculado con los hechos llamados a constituirse en objeto de la litis y
la prueba, puede encajar naturalmente dentro del concepto de indicio, esto es, de
un hecho a partir del cual lógicamente puede presumirse la existencia de otro u
otros indicados por aquel”. En relación a los diversos tipos de conducta en el
proceso, Muñoz Sabate(1) refiere “en el proceso civil la conducta puede ser omisiva (negativa genérica, falta de contestación, pasividad, ocultación de hechos por
el actor) Oclusiva (destrucción de pruebas, negativa a la exhibición de las mismas) hesitativa (o de inconsistencia por contradicciones incompatibles entre afirmaciones) aunque en este aspecto debemos hacer notar que ello no puede considerarse cuando se presentan enroladas en el sistema de eventualidad o acumulación eventual y mendaz (mentirosa). Naturalmente que la consideración de la
conducta incrimante debe considerarse con rigor y relacionada expresa y directamente con otras pruebas como apoyo”.
JURISPRUDENCIA
Debe ampararse la demanda, si se han dado por verdaderos los documentos presentados
y contestado en sentido afirmativo las preguntas del pliego interrogatorio de la prueba
(1)
Citado por Falcón, op. cit. p.469
1179
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
anticipada que señalan la deuda impaga que es materia de ejecución; al no haberse desvirtuado tales presunciones producidas por la propia conducta procesal de la ejecutada,
pues no ha presentado ninguna prueba que contradiga el mandato ejecutivo (Exp. Nº 9839187-1048, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 78).
Si la demandada para probar que el accionante es padre de su menor hijo ofrece las
pruebas científicas del examen cromosomático (ADN) y la confontación psicosomática
entre el actor y el menor, y no concurre el demandante para la toma demuestras, y se
opone a la actuación de éstas, ello lleva a la evidencia que el demandante es el padre del
menor (Exp. Nº 16-95-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 213-214).
Si el demandado ha demostrado falta de cooperación para la realización de la prueba
científica del ADN, el juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las
partes atendiendo a la conducta que éstas asumen dentro del proceso. Debe valorarse
además la fecha de la concepción y nacimiento del menor, pues, el alumbramiento de
éste se ha producido al término del plazo estimado (Exp. Nº 2170-98, Sala de Familia,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
123-124).
Si se argumenta que la demanda ha sido notificada en la sucursal de su centro de trabajo
y posteriormente señala que la demanda fue notificada en su ex-centro de trabajo, incurre
en contradicción. Ello causa convicción en el ánimo del juzgador que la demanda fue
debidamente notificada.
El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a
la conducta que éstas asumen en el proceso (Exp. Nº 33168-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, p. 335).
1180
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FICCIÓN LEGAL
ARTÍCULO 283
La conclusión que la ley da por cierta y que es opuesta a la
naturaleza o realidad de los hechos, no permite prueba en contrario.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 190 inc. 3.
Comentario
La ficción legal es un hecho conscientemente inexistente. Responde a exigencias del sistema jurídico, de formular mentiras técnicas consagradas por la necesidad. Véase el caso que regula el artículo 885 inciso 4 Código Civil que considera
como bienes inmuebles a las naves. No se permite medios probatorios para acreditar que no son inmuebles.
Otro supuesto de ficción lo encontramos en el caso que “toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones existentes en Registros Públicos”. Esta presunción absoluta contenida en el artículo 2012 del CC, parte de
asumir erga omes la publicidad del contenido de las inscripciones. Se parte de un
antecedente falso e irreal. No es posible que toda la colectividad tome conocimiento de los registros Públicos, sin embargo, se recurre a la ficción para establecer la presunción legal iure et iure.
La ficción, a diferencia de las presunciones, señala Devis Echeandia(1), “solo
puede ser obra del legislador y consiste en suponer existente o inexistente un
hecho o una cosa que no es así, o en trasladar las consecuencias jurídicas de un
estado de cosa a otra diferente, como si fueren iguales. Hay de común entre la
ficción y las presunciones iuris et de ire que no admiten prueba en contrario; pero
la ficción es un mandato legal que no se base en ninguna regla general de la
experiencia, ni en lo constante de los fenómenos físicos o morales y ni siquiera en
su carácter ordinario, sino en la voluntad del legislador que parte de una base
absolutamente contraria: el conocimiento que la realidad es distinta.
(1)
DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas judiciales. T. II, 10 ed. Dike. Medellín,
1994, p. 551.
1181
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Estas ficciones se fundamentan en razones de conveniencia social y de técnica legislativa, como por ejemplo, la que existe en la norma según la cual la ley es
conocida de todo el mundo, a sabiendas que esto es imposible; o la que le otorga
personalidad jurídica al ser humano concebido, como si tuviera vida propia, a
sabiendas que esto es falso; o la que considera que hay identidad entre la persona del causante y la del heredero, siendo diferentes”.
1182
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo IX
PRUEBA ANTICIPADA
DISPOSICIÓN GENERAL
ARTÍCULO 284
Toda persona legitimada puede solicitar la actuación de medio
probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deberá expresar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que
justifica su actuación anticipada.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
LEY 26636
art. 2.
arts. 296, inc. 5, 298, 3 DF.
art. 39.
Comentario
1. El poder jurídico que tiene toda persona de recurrir a la jurisdicción a buscar
tutela, no se va a materializar a través de la demanda, sino que sin necesidad de
ella, se puede ejercer el derecho de acción. Cuando estamos en este supuesto
nos referimos a la prueba anticipada. Técnicamente no es una demanda, pero se
busca acudir al órgano judicial en busca de tutela, materializando de esta manera
el derecho de acción.
La demanda no es el único instrumento que permite hacer uso del derecho de
acción. También se puede hacer a través de una solicitud de prueba anticipada.
Esta da inicio a una instancia, mas no al proceso, porque, se acude al órgano
judicial sin demanda, sin pretender iniciar un proceso inmediato.
2. La prueba anticipada se relaciona con la medida cautelar. La prueba anticipada es un mecanismo destinado a contribuir al adecuado desarrollo de la actividad probatoria. Tiene un propósito garantísta porque busca evitar que determinados medios probatorios, al no actuarse oportunamente, sean afectados y se frustre la posibilidad de ser utilizado en un proceso posterior.
Esta finalidad de asegurar y conservar medios de prueba lleva a confundir a la
medida anticipada como una expresión de la medida cautelar; sin embargo, hay
dos grandes argumentos para excluirla de la medida cautelar.
1183
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
a) La prueba anticipada no participa de las características de la medida cautelar, como lo provisional y mutable de la medida. Lo provisional implica que la medida subsiste mientras duren las circunstancias que la determinaron; y es mutable
porque el juez para evitar perjuicios innecesarios puede disponer de medida cautelar diferente a la solicitada. Estas características no son aplicables a la prueba
anticipada porque producida en cualquier etapa se incorpora al proceso en definitiva y el juez no puede dejar de valorarla aunque perjudique a la parte que la
produjo. Esa valoración opera al momento de dictar sentencia definitiva.
b) La medida cautelar se decreta inaudita pars; en cambio la prueba anticipada
se practica con citación de la parte contraria, salvo que resulte imposible por razón de urgencia. (ver artículo 287 del CPC)
En conclusión, las pruebas producidas con anterioridad a la interposición de la
demanda poseen aptitud para incorporarse al proceso con carácter definitivo y ser
valoradas en un pie de igualdad con aquellas cuyo cumplimiento se verifique durante dicho período, razón por la cual carecen de los atributos de provisionalidad
y modificabilidad que son propios de las medidas cautelares.
3. Cuando se recurre a la jurisdicción para dilucidar un conflicto, el proceso
está integrado por tres etapas: postulatoria, probatoria y decisoria; sin embargo,
cabe la posibilidad de recurrir a la jurisdicción –con anterioridad a la interposición
de la demanda– para asegurar la eficacia probatoria en el futuro proceso a promover, mediante la prueba anticipada.
Si bien la norma permite la práctica de la prueba anticipada hasta antes del
inicio de un proceso; consideramos que ella podría invocarse con posterioridad a
la demanda, hasta antes de la actuación de los medios probatorios en él. Ello se
justifica, frente a situaciones que adolezcan de celeridad procesal, sobrevenga el
temor que la producción de las pruebas pudiera resultar imposible o dificultosa
practicarla en el período de prueba del proceso.
Otro aspecto que destacar se relaciona con la legitimidad de la persona a
solicitar la prueba anticipada. Si nos remitimos a la interpretación literal de la norma encontramos que la única persona legitimada para solicitar la actuación de
medio probatorio es la parte actora o futura demandante. Decimos ello por la
oportunidad en la que se puede pedir la actuación de la prueba, esto es, antes del
inicio de un proceso; y además por la pretensión genérica que va a reclamar, por
tanto, le corresponderá esa posibilidad a la demandante de la futura pretensión a
interponerse.
Consideramos que la producción anticipada de prueba puede requerirse no
solo por el futuro actor sino por quien prevea ser futuro demandado. Esta posición
se sustenta en el principio de igualdad de las partes que rige el proceso; además
porque negar al futuro demandado la posibilidad de preparar su eventual medio
probatorio para oponer a la futura pretensión puede traducirse en una frustración
1184
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
de la garantía de la defensa. Ambos también son en un proceso regularmente
iniciado, para que la urgencia en la actuación de los medios de prueba, se realice
“antes de la apertura del período de pruebas” en el proceso.
4. Los medios probatorios que el Código Procesal acoge bajo la denominación
de pruebas anticipadas, no se configuran como tal. En el concurren tres figuras, la
conservativa, la preliminar y la preparatoria. Para Palacio(1) las diligencias preparatorias son aquellas que tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y
precisión de sus alegaciones, permitiéndoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su futura
pretensión u oposición, o la obtención de medidas que faciliten los procedimientos
ulteriores. En cambio, la diligencia conservatoria de prueba, tiene por objeto la
producción anticipada de ciertas medidas probatorias frente al riesgo que resulte
imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el período procesal correspondiente.
Bajo dicha óptica, solo la inspección judicial, los testigos y la pericia pueden
ser consideradas pruebas anticipadas propiamente dicha, situación que no es
extensiva para el reconocimiento y la absolución de posiciones, que son diligencias preparatorias, por responder a procesos especiales que procuran crear títulos para un proceso principal ulterior, como es el caso de los títulos ejecutivos
provenientes de la absolución de posiciones y el reconocimiento. Como señala el
inciso 3) y 4) del artículo 693 del CPC “se puede promover proceso ejecutivo en
mérito de los siguientes títulos: “prueba anticipada que contiene un documento
privado reconocido” (ver inciso 3); “prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, expresa o ficta” (ver inciso 4).
Estas diligencias preparatorias son entendidas como un proceso de creación
de títulos sumarios. Ella se limita a exigir un pronunciamiento judicial y la citación
de la persona a quien deba perjudicar o de su causante.
Este proceso, más que de creación es de reconocimiento; porque el título en
principio existe y lo único que se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva. El documento privado
solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido, por consiguiente hace falta una
diligencia preparatoria, con el objeto de lograr la fuerza ejecutiva de tal documento
privado. Frente a lo expuesto, debemos aceptar que en el reconocimiento de documentos podría concurrir los dos efectos: ser medio de prueba y ser diligencia
preparatoria. Véase el caso del reconocimiento de una deuda a través de un documento privado, en el que no se establece el plazo para la devolución del mutuo.
A pesar que existe el reconocimiento del deudor, este no tiene la condición de
(1)
PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. T. p. 11.
1185
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
título ejecutivo porque adolece de exigibilidad: el plazo pactado para la devolución
no se encuentra establecido. Esto significa que si el documento reconocido no
reúne las condiciones que señala el artículo 689 del CPC, esto es, que la obligación contenida en el título sea cierta, expresa y exigible, no estaríamos ante la
constitución de un título ejecutivo. En este caso, el reconocimiento operaría como
medio de prueba, mas no como título, por carecer de las cualidades a que refiere
el citado artículo 689 del CPC.
Por otro lado, el proceso de creación en la absolución de posiciones como
titulo sumario, comienza cuando para preparar la ejecución, se pide que el deudor
confiese bajo juramento la certeza de la deuda. Esto podría llevar quizá a afirmar
–como señala Guasp(2)– que “las diligencias preparatorias no son un proceso especial, sino simples medidas accesorias del proceso principal al que han de servir,
sin embargo, esta conclusión, contradiría el mecanismo real, y no meramente
aparente, de las diligencias preparatorias, las cuales en realidad, tienen una existencia independiente del proceso ulterior, puesto que no solo lo preceden, sino
que incluso pueden terminar sin que el juicio ejecutivo, mas tarde, venga a ser
promovido”.
Tampoco la exhibición puede ser catalogada de prueba anticipada, pues lo que
busca es facilitar el desarrollo del proceso mediante aclaraciones previas. El proceso principal se facilita removiendo los obstáculos que se oponen a su desenvolvimiento, especialmente dirimiendo las cuestiones que aún independientemente del
proceso, pueden constituir impedimentos para su expedita y simple tramitación.
Encontramos aquí la obra de las “diligencias preliminares” que son precisamente un conjunto de actuaciones judiciales que se dirigen a aclarar las cuestiones que pueden surgir antes del nacimiento del proceso principal. Tienen una
finalidad esencial y específica, que es la de obtener la necesaria y adecuada información sobre determinadas cuestiones al objeto del correcto y planteamiento de un
proceso ulterior. Como señala García(3) “son aquellas actividades que previas al
proceso se solicitan al órgano jurisdiccional con la finalidad de preparar el mismo”.
Estas diligencias preliminares operan bajo la exhibición, solo para aquellas
taxativamente señaladas en el artículo 293 del CPC, sin embargo, es preciso
establecer que todo proceso puede prepararse cuando se persigue finalidades
que afectan a los sujetos, al objeto o al título, que pueden jugar en el proceso
ulterior, no solo recurriendo exclusivamente a la exhibición sino también a la absolución de posiciones.
(2)
(3)
1186
GUASP GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos, 3º ed. T. II, parte especial.
Madrid, 1968, p. 660.
GARCIA VILA, Mónica. “Diligencias preliminares y la negativa a su práctica” en Revista Peruana de Derecho
Procesal. T. VI. Lima, 2003, p. 149.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
De todo lo expuesto podemos colegir que la llamada prueba anticipada, a pesar de no tener un régimen idéntico a las diligencias preliminares, ambas son
actuaciones judiciales preliminares al proceso principal, con la finalidad de facilitarlo, para evitar quede perjudicada la aclaración de algún extremo que interese a
alguna de las partes. Por otro lado, las diligencias preliminares como la prueba
anticipada, constituyen una excepción en el trámite normal del proceso. Debe
proceder cuando el peticionante demuestre la necesidad impostergable de su procedencia, cuando medien razones que justifiquen la urgencia.
JURISPRUDENCIA
Si las partes han acordado someter a la jurisdicción arbitral las controversias que pudieran
surgir; se encuentra reservada única y exclusivamente a la competencia y decisión de los
árbitros.
No procede amparar la actuación de medios probatorios en prueba anticipada, bajo la
pretensión genérica que se va a interponer proceso ejecutivo. El acudir a la vía jurisdiccional resulta improcedente por la competencia pactada por las partes (Exp. Nº 36249-98,
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 387).
La prueba anticipada puede considerarse como un proceso no contencioso que busca
preconstituir un medio probatorio para el futuro proceso contencioso a entablarse, en cuya
medida es posible, a su interior, cuestionar irregularidades en su trámite (Cas. Nº 1080-98Callao, El Peruano, 16/11/99, p. 3972).
El procedimiento de prueba anticipada, por su naturaleza, busca que en sede judicial se
prepare la prueba pertinente a efecto de que en el proceso principal, en donde se discutirá
el fondo del conflicto de intereses derivados de la pretensión ejercitada, el medio probatorio cumpla con su finalidad de acreditar los hechos expuestos por las partes, producir
certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones
(Cas. Nº 627-99-Lima-Cono Norte, El Peruano, 20/11/99, p. 4031).
Procede admitir la prueba anticipada, si el solicitante señala como pretensión genérica a
reclamar, la nulidad e ineficacia del título valor; y justifica su actuación anticipada, porque
es afectado por una denuncia penal (Exp. Nº 1018-99, Sala de Procesos Sumarísimos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
429-430).
“... Habiéndose especificado expresamente los requisitos señalados en el dispositivo legal
mencionado (artículo 284 del CPC), este Colegiado considera que la presente demanda
(solicitud de exhibición de documentos en prueba anticipada) merece admitirse, pues de
no ser así se atenta contra lo estipulado por el artículo primero del Título Preliminar del
Código Procesal Civil...” (Exp. Nº 11639-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no
Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 620-621).
Debe ampararse el pedido de la copropietaria de realizar una inspección ocular, vía prueba
anticipada, a fin de determinar la privación del ejercicio de sus derechos de uso y disfrute
1187
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
del bien común (Exp. Nº 698-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 172).
Procede la actuación de una pericia valorativa, antes de iniciado un proceso, para determinar el valor de los bienes dañados o faltantes, tanto más si éstos por el transcurso del
tiempo pueden deteriorarse (Exp. Nº N-697-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 362).
“... La actuación anticipada de una determinada prueba tiene por objeto, por si (sic) misma
o como parte del caudal probatorio, preparar los fundamentos que han de sustentar la
causa petendi de la futura pretensión a interponerse en el proceso correspondiente, por lo
que en dicha actuación anticipada no se resolverá en (sic) el conflicto de intereses, sino en
aquel proceso en el que se discuta el fondo de la litis, mediante sentencia o auto que en
revisión ponga fin al proceso, que por ende, no es el caso de la recurrida, la que por su
naturaleza, no resuelve un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica...” (Cas. Nº
1261-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 581-582).
“... La motivación para la actuación probatoria antes del inicio del proceso, tiene que estar
referida a situaciones de urgencia, de modificación, u otras análogas, que exigen una
intervención pronta del órgano jurisdiccional a efecto que la prueba no pierda su utilidad y
eficacia...” (Exp. Nº 699-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 588).
“... Si bien el Código Procesal Civil en su artículo doscientos ochenticuatro dispone que
toda persona legitimada puede solicitar la actuación de medio probatorio antes del inicio
de un proceso y que para ello, deberá expresar la pretensión genérica que va a reclamar y
la razón que justifica su actuación anticipada; la frase `deberá expresar', para el caso de
autos, no debe entenderse en lo concerniente a la `razón justificante' de la prueba anticipada de manera restrictiva como declaración expresa y menos aún en el sentido de declaración escrita, por lo que debe incluir también aquella razón o motivo que pueda inferirse
razonablemente del contenido de la solicitud presentada...” (Exp. Nº 43162-99, Sala Civil
para Procesos Cumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 589-590).
“... Siendo que excepcionalmente la ley prevé la posibilidad de actuar los medios probatorios antes del proceso a instaurarse, se exige que la parte explicite la justificación de dicha
actuación anticipada, significando que ello podría ser que los hechos a constatarse en una
inspección judicial estén en la situación inminente de desaparecer y no sería razonable
esperar su actuación dentro del proceso a instaurar...” (Exp. Nº 46796-99, Sala Civil para
Proceso Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 591).
“... La prueba anticipada tiene por finalidad actuar el medio probatorio solicitado antes del
inicio del proceso cuando existan razones que así lo justifiquen...” (Exp. Nº 768-98, Sala
Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 583).
1188
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... Habiéndose especificado expresamente los requisitos señalados en el dispositivo legal
mencionado (artículo 284 del CPC), este Colegiado considera que la presente demanda
(solicitud de exhibición de documentos en prueba anticipada) merece admitirse, pues de
no ser así se atenta contra lo estipulado por el artículo primero del Título Preliminar del
Código Procesal Civil...” (Exp. Nº 11639-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no
Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 620-621).
La prueba anticipada tiene por objeto hacer esclarecimiento previos a la demanda, preparando la acción futura que se va a emprender (Exp. Nº 1466-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 164-166).
1189
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
ARTÍCULO 285
El Juez solo admitirá la solicitud si se cumple con los requisitos
previstos en el artículo 284.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 284.
Comentario
La prueba anticipada para su admisibilidad y procedencia requiere satisfacer
ciertos requisitos como:
1.Debe interponerse ante el juez a quien corresponda conocer el futuro proceso. Esa competencia está fijada en atención al grado como lo señala el artículo 33
del CPC, a diferencia de la redacción del derogado CPC de 1912 que consideraba
solo a los jueces de primera instancia. Frente a ello, el artículo 297 del CPC ha
hecho extensiva la competencia, además a criterios de cuantía y territorio del
futuro proceso a conocer.
Por otro lado es importante destacar que la producción de pruebas anticipadas
no fija definitivamente la competencia del juez interviniente. Decimos ello porque
de su actuación puede resultar que sea otro juez a quien le competa conocer de la
futura pretensión.
Cuando se trate de una medida conservatoria de prueba requerida con posterioridad a la interposición de la demanda, la competencia está pre-establecida con
el juez del proceso.
2. La prueba anticipada solo podrá ser admitida si cumple con expresar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada.
Corresponde al solicitante la carga de suministrar los hechos relativos al tipo
de pretensión que será objeto del futuro proceso.
Al margen de enunciar la clase de pretensión que ha de configurar el objeto del
proceso, el peticionario debe expresar los motivos en que aquella se funda. Su
ausencia impediría al órgano judicial efectuar una adecuada valoración acerca de
la necesidad de practicar dicha prueba.
3. Acerca de la legitimidad para solicitar el aseguramiento de pruebas, nuestro
Código aparentemente contempla la legitimidad activa del futuro demandante, al
1190
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
exigir de quién solicita la prueba anticipada “exprese la pretensión genérica que
va a reclamar”, sin embargo, ello no es así, porque de la lectura del artículo 284
del CPC se aprecia que toda persona está legitimada para solicitar la actuación de
un medio probatorio, antes del inicio del proceso. Pretender atribuir la posibilidad
de la prueba anticipada, solo al futuro demandante, no resulta coherente con el
propio artículo 284 del CPC; además se vulneraría el principio de igualdad al permitir esa posibilidad solo al futuro actor y no al futuro demandado. Véase el caso,
que a una persona X se le encarga la custodia de mercadería en un almacén. La
mercadería se pierde producto de un incendio causado por desperfectos eléctricos. El guardián de dicho almacén podría solicitar en prueba anticipada, la inspección judicial y la pericia, a fin de tener una prueba que le permita sostener su
defensa frente a la posibilidad de ser demandado -en un futuro- por los daños del
siniestro.
4. En cuanto a la oportunidad, la prueba anticipada no solo es admisible frente
a la eventual interposición de una pretensión de cognición, sino que además puede serlo con posterioridad a la interposición de una pretensión de ese tipo, aunque
con carácter previo al período de actuación probatoria. Véase un proceso de filiación, en el que recién entablada la relación procesal, fallece el demandado y es
enterrado bajo tierra. En dicho proceso se había ofrecido la prueba del ADN, sin
embargo, dada la muerte del demandado se podría tomar las muestras genéticas
sobre el cadáver -no en la audiencia de pruebas que se fije en su momento- sino
en prueba anticipada, pues concurre un criterio de urgencia que permite se altere
el momento y el ámbito de la actuación probatoria. Esa urgencia está expresada
no en la posibilidad que el cadáver pueda desaparecer sino en que al momento de
tomar las muestras sobre el cadáver para la practica del ADN, estas ya no se
conserven, por estar enterrado en zona húmeda, bajo tierra; situación diferente si
los restos permanecieran en nichos de concreto, en el que sí podría esperar la
actuación pericial ordinaria en la audiencia de pruebas que fije el juez, en su momento.
JURISPRUDENCIA
Procede admitir a trámite la absolución del pliego interrogatorio en prueba anticipada, si el
recurrente justifica la necesidad de obtener los medios probatorios necesarios que sirvan para
establecer su intervención y responsabilidad respecto de las publicaciones periodísticas para
una posterior demanda (Exp. Nº 15726-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 430-431).
No constituye causal de improcedencia, si el solicitante adjunta pliego de preguntas en
sobre cerrado para la absolución de posiciones, toda vez que, tal defecto es perfectamente subsanable, otorgando un plazo prudencial para que presente el pliego abierto.
No se requiere que el documento privado a reconocer sea necesariamente un título valor
(Exp. Nº 860-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 387).
1191
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... En el presente caso, si bien es cierto, que no se ha invocado la razón justificatoria para
la actuación probatoria antes del inicio del proceso, ni la futura pretensión genérica a plantearse, también es verdad que el a-quo al amparo del inciso primero del artículo 426 del
Código Procesal Civil ha debido previamente disponer que la solicitante subsane la omisión
acotada dentro del plazo de ley; (...) al no haberse actuado así, y rechazarse de plano la
solicitud (de prueba anticipada) se atenta contra el principio contenido en el artículo primero
del Título Preliminar del Código Procesal Civil...” (Exp. Nº 27096-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Conteciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 602).
“... Tratándose de Prueba Anticipada los presupuestos establecidos en los artículos 284
del Código Procesal Civil son pasíbles de subsanación, es decir, si la parte actora no los
satisface a plenitud en la demanda, el a-quo debe exigir la subsanación que corresponda,
y no rechazar limínarmente la demanda...” (Exp. Nº 596-98, Sala Civil para Procesos
Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 601).
“... El a-quo al calificar la solicitud de prueba anticipada, ha rechazado la misma, por cuanto sostiene que el accionante no ha cumplido con `adjuntar el original del documento a
reconocer', (...) no existe norma alguna que prescriba que para la procedencia de la solicitud en cuestión sea de obligación del accionante presentar los originales de los documentos cuyo reconocimiento se solicita (...); por lo que el a-quo al rechazarla prueba anticipada
solicitada, en mérito a los considerandos en que se fundamenta, ha incurrido en nulidad
insubsanable prevista en el artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil...” (Exp. Nº
31950-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior
de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 594).
1192
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PROCEDIMIENTO
ARTÍCULO 286
Las disposiciones relativas a la actuación de los medios probatorios se aplican, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. V, 189, 190, 205, 208.
Comentario
1. Las pruebas producidas antes del proceso o fuera del mismo, con citación
personal de la parte contra quien se la intenta hacer valer, puede tener el mismo
valor que las producidas en otra causa.
Cuando se trata del informe producido sin orden judicial no configuraría prueba pericial, e incluso ratificado devendría en el mejor de los supuestos en prueba
documental, en el caso, un mero instrumento privado, no susceptible de reemplazar a aquel especifico medio probatorio que corresponde por la ley.
Se trata de una concreta aplicación del principio de contradicción en la prueba,
por lo que esta, para ser valida debe haber sido producida con intervención de la
parte contraria.
En igual sentido, la testimonial contenida en actas notariales no tiene jerarquía
de prueba, pues, para que ello ocurra debió haber mediado la intervención de un
órgano jurisdiccional que es lo que en definitiva otorga al proceso la garantía del
contradictorio
La preconstitución unilateral de prueba –por la propia parte a su favor– no
constituiría para nosotros prueba en el sentido técnico, por lo que carecería de
toda eficacia, hasta que sea sometida al contradictorio en el proceso contencioso.
2. Por otro lado, la actividad probatoria discurre bajo diferentes etapas, desde
el ofrecimiento, admisión, actuación, conservación y valoración de la prueba. A
pesar, que ella no se agota en un acto, sino a lo largo de diversas etapas, la
redacción del presente artículo nos ubica en el extremo de la actuación de la
prueba, lo que implicaría cuestionarse si las reglas del ofrecimiento, también son
aplicables a la prueba anticipada. Veamos, en el caso de los peritos, señala el
artículo 263 del CPC “al ofrecer la pericia se indicarán con claridad y precisión, los
puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe
1193
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado
de la pericia”. En el caso de los testigos, también se fija ciertas pautas para su
ofrecimiento, tal como se aprecia del artículo 233 del CPC que dice: “el que propone la declaración de testigos debe indicar el nombre, domicilio y ocupación de los
mismos en el escrito correspondiente. El desconocimiento de la ocupación será
expresado por el proponente, quedando a criterio del Juez eximir este requisito.
Asimismo se debe especificar el hecho controvertido del cual debe declarar el
propuesto”.
A pesar que la norma en comentario, limite la aplicación de las normas relativas a la actuación, nada obsta que ellas también puedan ser aplicables, en cuanto
sean pertinentes, al ofrecimiento de los medios probatorios.
Por otro lado, un aspecto a resaltar en la actuación se ubica en las repreguntas
y contrapreguntas aplicables a los testigos (ver artículo 227) con el interrogatorio
en la declaración de parte (ver artículo 213 del CPC). En el caso de las contrapreguntas se busca no solo la adquisición de nuevas noticias, sino además, y de
modo primordial, investigar el grado de credibilidad y veracidad del testimonio
anteriormente rendido. Su objetivo es anular o modificar la evidencia suministrada
por el testigo, a diferencia de la declaración de partes, en la que se permite hacer
nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas; e inclusive el Juez,
puede hacer a las partes las preguntas que estime convenientes, no para cuestionar la imparcialidad de esta (situación que si es exigible al testigo) sino para examinar la versión del desarrollo de los hechos que esta parte sostiene. En tales
casos, la declaración del testigo debe tomarse como un deber de este, a diferencia de la declaración de parte que es una carga para quien debe declarar.
3. Si bien, "las reglas de la actuación probatoria se aplican a la prueba anticipada, en cuanto sean pertinentes", sin embargo, aparecen algunas diferencias. Frente
al pedido de absolución de posiciones, el pliego sobre el que versará la absolución
no es presentado en sobre cerrado, todo lo contrario, este debe aparecer en sobre
abierto, de tal forma, que mas allá de dichas posiciones propuestas para la absolución, no cabría incorporar otras no solicitadas. Apreciése que no se trata de la
búsqueda de una prueba, sino de la creación de un título ejecutivo, tal como refiere el inciso 4 del artículo 693 del CPC, por tanto, las posiciones deben estar expresamente fijadas para crear títulos ejecutivos, no para constituir medios de prueba,
como sería la declaración de parte, al interior de un proceso ordinario. En esa
línea véase que el apercibimiento que se aplica a la absolución de posiciones,
lleva a que se tenga por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado. (ver inc: 3 del artículo 296 del CPC). Situación diversa, en la
declaración de testigos. Aquí lo que se busca no es crear títulos sino asegurar un
medio de prueba por razones de urgencia, como es, recabar la declaración del
tercero, por razones de ancianidad, enfermedad o ausencia inminente que hacen
indispensable tomar su declaración anteladamente.
1194
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
“... La prueba anticipada puede considerarse un proceso no contencioso que busca preconstituir un medio probatorio para el futuro proceso contencioso a entablarse, en cuya
medida es posible a su interior cuestionar las irregularidades en su trámite...” (Cas. Nº
1080-98-Callao, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 607-609).
1195
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EMPLAZAMIENTO Y ACTUACIÓN SIN
CITACIÓN
ARTÍCULO 287
El Juez ordenará la actuación del medio probatorio, con citación de la persona a la cual se pretende emplazar.
A pedido de parte, sustentado en razones de garantía y seguridad, y habiéndose especificado el petitorio de la futura demanda, el Juez podrá ordenar la actuación del medio probatorio sin
citación, por resolución debidamente motivada.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. VII, 50 inc. 3 y 6, 51 inc. 2.
Comentario
La prueba producida, bajo el contradictorio, tendrá pleno valor probatorio en el
proceso principal que se promoverá, sin perjuicio del derecho de la contraria a
solicitar una nueva declaración del testigo acerca de hechos distintos de los que
constituyeron objeto de la prueba anticipada.
Es de destacar que la admisibilidad de la anticipación de la prueba será resuelta inaudita parte por el juez, correspondiendo a la contraria el derecho a controlar
su producción formulando observaciones oposiciones o su derecho a repreguntar
al testigo, e incluso el de ofrecer prueba en contra o en descargo.
La prueba anticipada, autoriza a los que sean o vayan a ser parte en un proceso y tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas
pudiera resultar imposible o dificultosa, solicitar anticipadamente la declaración
de un testigo de muy avanzada edad, o que este gravemente enfermo o próximo
a ausentarse del país.
Si el juez admite, se practicará con citación de la futura parte contraria, salvo
que resultare imposible por razones de urgencia. En este caso, el juez puede
ordenar –a pedido de parte– la actuación del medio probatorio, sin citación, por
resolución motivada y sustentada en razones de garantía y seguridad, tomando
en cuenta para ello el petitorio de la futura demanda; por citar, si se quiere registrar los ruidos molestos que los fines de semana realiza una discoteca contigua al
domicilio del peticionante, se tendría que actuar dicha prueba sin citación, pues,
en la fecha señalada para el reconocimiento judicial, podría darse la posibilidad
1196
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que noticiados de lo que se busca, no produzcan en ese momento los futuros
demandados, el ruido que cotidianamente realizan, frustrando el objetivo de esta
prueba.
JURISPRUDENCIA
Se infringe las formas esenciales para la eficacia y la validez de los actos procesales
cuando se da validez de medio probatorio a una prueba anticipada actuada sin el conocimiento de la parte contra la que se pretende hacer valer (Cas. Nº 951-97-Sullana, El
Peruano, 16/08/2000, p. 5929)
1197
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
HABILITACIÓN DE DÍA Y HORA
ARTÍCULO 288
Cuando la urgencia del caso lo requiere, el Juez puede habilitar
día y hora para la actuación solicitada.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 142.
Comentario
La presente norma faculta a los jueces para habilitar días y horas, cuando se
tratase de diligencias urgentes, cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes, a la solicitante. Por citar, cuando se tiene que constatar,
a través de una inspección judicial, los ruidos molestos de una discoteca que solo
funciona los sábados durante la noche y parte de la madrugada, se deberá practicar el reconocimiento habilitando el día y la hora para tal fin, pues, son días
hábiles los comprendidos entre el lunes y el viernes de cada semana entre las
siete y las veinte horas. (ver artículo 141 del CPC).
La habilitación consiste que bajo determinadas circunstancias, tanto los días
como las horas inhábiles, adquieren aptitud para que durante su transcurso se
realicen actos procesales eficaces.
La habilitación puede ser expresa y tácita. Es expresa cuando el tiempo inhábil
resulta utilizable a raíz de una declaración judicial, originada a petición de parte o
de oficio. La inhabilitación tácita se encuentra regulada en el artículo 143 del CPC.
1198
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
IRRECUSABILIDAD
ARTÍCULO 289
Son irrecusables el Juez y el Secretario de Juzgado de conformidad con el artículo 761.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 309 inc. 3, 761 inc. 1.
Comentario
Una de las condiciones para administrar justicia es la imparcialidad del juzgador y de los auxiliares jurisdiccionales, caso contrario, estaríamos asistiendo al
ejercicio de la autodefensa procesalizada por la parcialidad que encierra. El juez
al aplicar el derecho, no puede lícitamente inclinar la balanza a favor de uno u otro
por razones subjetivas o personales. Su criterio tiene que ser equilibrado y manifestarse en una absoluta imparcialidad. Una justicia afectada por intereses afectivos, políticos, económicos o sociales no es justicia.
Palacio(1) define a la recusación como “el medio acordado por la ley para apartar del conocimiento de un determinado proceso al juez cuyas relaciones o situación con alguna de las partes, o con la materia controvertida en aquél, sean susceptibles de afectar la garantía de imparcialidad que es inherente al ejercicio de la
función judicial”. Para Montero Juan(2), la imparcialidad no puede suponer solo
que el titular de la potestad jurisdiccional no sea parte, sino que ha de implicar
también que su juicio ha de estar determinado solo (…)por la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena a esa función
influya en el juicio.
Para contrarrestar esa parcialidad funesta, el sistema procesal ha diseñado la
figura de los impedimentos y recusaciones a fin que las partes puedan evitar que
en determinado caso se vulnere el principio de la imparcialidad del juez.
En el caso de la prueba anticipada, no cabe recusación porque no hay proceso, sino procedimiento. La prueba anticipada constituye un acto excepcional o
anormal de iniciación procesal. El hecho que se autorice realizar esta diligencia
(1)
(2)
Op. cit. T. II, p. 304.
Op. cit. p. 105.
1199
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
conservatoria de prueba, en función a una ulterior demanda, no significa el nacimiento de un proceso.
Por otro lado, atendiendo a que la solicitud de prueba anticipada no implica
contienda, es improcedente la recusación del juez y del secretario del juzgado.
Ver en ese sentido lo regulado en el artículo 761 del CPC. Tampoco resulta atendible el pedido de abstención del juez por impedimento, pues la naturaleza de la
actividad judicial que se busca no requiere de ella, toda vez que no esta premunida del efecto de la cosa juzgada.
1200
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PERICIA
ARTÍCULO 290
Si hay riesgo de que el transcurso del tiempo u otra circunstancia alteren el estado o situación de personas, lugares, bienes o
documentos, puede pedirse que se practique la correspondiente pericia.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 262 a 271, 295
Comentario
La prueba pericial es aquella que es suministrada por terceros que a raíz de un
encargo judicial, fundado en conocimientos científicos, artísticos o prácticos que
poseen, comunican al juez las comprobaciones, opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a su dictamen.
La prueba pericial no se limita a suministrar pautas para la valoración de los
hechos, sino que implica la demostración o verificación de su existencia y su exteriorización para el proceso, a veces, como único y excluyente medio para su acreditación o comprobación.
Esta prueba pericial es practicada, con antelación a la existencia del proceso
judicial, en atención a factores de contingencia, que lleven a alterar el estado o
situación de personas o bienes. Véase el caso, frente a la futura demanda de
filiación, el pedido en prueba anticipada de la pericia de ADN, sobre el cadáver del
que se imputa la paternidad. La urgencia para la practica de esta pericia no está
en la posibilidad que el cadáver pueda desaparecer sino en que al momento de
tomar las muestras para la pericia, estas ya no se conserven, por estar enterrado
bajo tierra, en una zona húmeda; situación diferente es cuando los restos permanecen en nichos de concreto, en el que es factible preservar el material genético
para futuras pericias de ADN.
El juez ordenará la actuación de este medio probatorio, de manera ordinaria,
con citación de la persona a la cual se pretende emplazar, sin embargo, debemos
atender a la circunstancia excepcional del inaudita par cuando justifiquen razones
de garantía y seguridad para ello. (Véase sobre este extremo el artículo 287 del
CPC). En este sentido, el peritaje hecho sin la intervención del eventual contradictor no puede valer como prueba, sin que sea preciso que la parte cuya citación se
omitió desarrolle la impugnación de las conclusiones periciales dentro del plazo
fijado para pedir la nulidad, por ser evidente que se vio impedida de controlarla.
1201
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
También se advierte la falta de regulación sobre algunos requisitos para satisfacer en el ofrecimiento de la pericia. Si bien la norma se orienta a justificar las
razones por las cuales se debería por recurrir a la pericia en prueba anticipada,
consideramos que ella debe ser complementada con las exigencias que regula el
artículo 263 del CPC, esto es, que “al ofrecer la pericia se indicarán con claridad y
precisión, los puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de
quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el
resultado de la pericia”.
Otro aspecto que no está regulado es el número de peritos a designar en la
prueba anticipada, sin embargo, la discrecionalidad de los Magistrados viene orientándose a designar peritos en número par, como máximo.
El perito es un tercero ajeno a las partes y al juez. A diferencia del testigo, el
perito puede ser una persona jurídica.
Como señala la norma, las partes al ofrecer la prueba pericial indicarán “los
puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe
practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado
de la pericia”. Bajo ese contexto, no cabría admitir la actuación de la prueba pericial, si está busca determinar de manera general, “el estado de salud de la demandante, frente a la pretensión indemnizatoria por mala praxis médica”. Hace
falta en esas circunstancias, que precise el hecho controvertido a analizar, el tipo
examen a practicar y la especialidad del perito en medicina que lo realizará.
Podemos señalar como requisitos objetivos para la pericia que se refieran a
hechos controvertidos, susceptibles de percepción directa por parte de los peritos
y se adecuen a la especialidad de quienes son designados en esa calidad. Por
tanto, no procede someter a dictamen pericial hechos que no pueden sujetarse a
la observación directa de los expertos, quienes deberán valerse de informes recibidos sin el control de las partes.
1202
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TESTIGOS
ARTÍCULO 291
Cuando por ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de
una persona, sea indispensable recibir su declaración, el interesado puede solicitar su testimonio.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 222 a 232.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
arts. 298, 299.
Comentario
1. El testimonio es la narración que una persona hace de los hechos por ella
conocidos, para trasmitir los mismos a otros. Su función es la de representar un
hecho pasado y hacerlo presente a la mente de quien lo escucha.
La persona, con sus sentidos, su memoria y su lenguaje, cuenta acerca de la
existencia del hecho, de la forma en que el mismo sucedió, y de los peculiares
matices que lo rodearon.
Los testigos están generalmente en una condición negativa desfavorable, muy
distinta a la de un observador: tienen conocimiento por azar, involuntariamente sin
preparación y sin interés y en consecuencia sin mucha atención, lo que da lugar a
una percepción mas o menos incompleta, fragmentaria y descolorida.
Ahora bien, el testigo casual o accidental se encuentra en el preciso lugar y
tiempo en que ocurrió los hechos sobre los que será llamado a declarar, sin embargo, puede darse casos que la imposibilidad de poder prever esa contingencia
natural o la necesidad de preverla en vista de la dificultad de procurarse prueba
documental para su actual y ulterior comprobación hace que en ciertos casos la
prueba de testigos se pueda o deba más bien preconstituir.
Precisamente la norma en comentario se refiere a diversos supuestos de contingencia, como, ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una persona,
que hagan indispensable para el interesado recibir su testimonio.
2. La norma recoge tres supuestos para invocar la diligencia preliminar: la ancianidad, enfermedad y ausencia inminente.
1203
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Sobre estas causales debemos señalar que no solo debe atenderse a la edad
del testigo para calificarlo de anciano, sino a las condiciones de conservación
física mentalde este. Al invocar esta causal algunos pedidos refieren que el testigo
tiene una “edad avanzada”, motivando la discusión sobre los parámetros a tener
cuenta para calificar la ancianidad bajo la fórmula de edad avanzada. Puede darse el caso de una persona nonagenaria pero de buena salud o de una persona
setenta años en actividad laboral como ancianos. La discrecionalidad del juez es
la que llevará a calificar en el caso concreto la ancianidad. No es necesario acreditar la edad del testigo, pues, en las generales de ley se verificará ello.
Si se invoca enfermedad, tampoco debe entenderse de cualquier enfermedad
sino la que implique gravedad, para lo cual, debe presentarse el certificado médico que refiera el grave riesgo o la inminencia de muerte del enfermo.
En relación a la ausencia del testigo, la norma no hace mayores distinciones
en relación a ella, esto es, si implica salir fuera del país al testigo, si el viaje será
próximo o la duración de la ausencia.
Por otro lado, se advierte del artículo 296 una serie de apercibimientos a
aplicarse frente a la resistencia del emplazado a no cumplir con actuar la exhibición o reconocimiento o absolución de posiciones. Nótese de la lectura del citado artículo que no se hace referencia al apercibimiento al testigo en caso de
inconcurrencia, sin embargo, aplicando el artículo 286 del CPC que señala “las
disposiciones relativas a la actuación de los medios probatorios se aplican, en
cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada” podríamos colegir el uso de la
conducción de grado o fuerza para su comparecencia, tal como lo refiere el
artículo 232 del CPC.
JURISPRUDENCIA
“... dada la naturaleza del proceso (prueba anticipada) debe presentarse en pliego abierto
la testimonial que se ofrece a fin de que el emplazado preste su declaración y haga valer
sus derechos con arreglo a ley'; (...) lo expuesto por el A-quo en la citada resolución, no es
un requisito previsto por ley, toda vez que dentro de la sección referente a la prueba anticipada no existe norma imperativa que exija tal requisito; por tanto se ha incurrido en
nulidad prevista por el artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil...” (Exp. Nº
16906-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior
de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 595-596).
“... El artículo 284 del Código Procesal Civil preceptúa que toda persona legitimada puede
solicitar la actuación de medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deberá
expresarla pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación
anticipada; (...) de la fundamentación fáctica de la solicitud (de prueba anticipada) (...) se
aprecia que el solicitante ha dado cumplimiento a la referida exigencia legal manifestando
que la razón justificativa de la actuación anticipada de la absolución de posiciones, es
1204
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
verificar hechos que serán materia de un futuro proceso, en tanto que respecto a la declaración testimonial solicitada, ha señalado que existe inminente ausencia del país del testigo; (...) en cuanto a la pretensión genérica el solicitante ha expresado que iniciará un
proceso sobre obligación de dar suma de dinero...” (Exp. Nº 1238-98, Sala Civil para
Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
597-598).
1205
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RECONOCIMIENTO DE
DOCUMENTOS PRIVADOS
ARTÍCULO 292
Cualquier interesado en el contenido o efectos de un documento, puede solicitar que su otorgante o sus herederos lo reconozcan.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 246, 693 inc. 3.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
arts. 295, 296
Comentario
1. El reconocimiento se dirige a determinado tipo de documento, el privado,
porque el público goza de la presunción de autenticidad. Como el documento privado carece de valor probatorio por sí mismo, la parte que lo presenta le incumbe
demostrar su autenticidad. El documento privado reconocido judicialmente por la
parte contra quien se opone o declarado judicialmente reconocido, tiene el mismo
valor que el documento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores.
2. El reconocimiento en prueba anticipada opera siempre que pudiera resultar
imposible o dificultosa solicitar que se produzca anticipadamente el reconocimiento
judicial. También opera, cuando el solicitante busca un título, para lo cual, se
autoriza seguir la tramitación que se califica como prueba anticipada, cuando
debe ser catalogada como “diligencia preparatorias”. Estas diligencias son entendidas como un proceso de creación de títulos sumarios. Ella se limita a exigir
un pronunciamiento judicial y la citación de la persona a quien deba perjudicar o
de su causante.
Este proceso, más que de creación es de reconocimiento; porque el título en
principio existe y lo único que se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva. El documento privado
solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido, por consiguiente hace falta una
diligencia preparatoria, con el objeto de lograr la fuerza ejecutiva de tal documento privado.
3. La inspección judicial, los testigos y la pericia pueden ser consideradas
pruebas anticipadas propiamente dichas, situación que no es extensiva para el
reconocimiento y la absolución de posiciones, por responder estos a procesos
1206
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
especiales que procuran crear títulos para un proceso principal ulterior, como es
el caso de los títulos ejecutivos provenientes de la absolución de posiciones y el
reconocimiento. Como señala el inciso 3) del artículo 693 CPC “se puede promover proceso ejecutivo en mérito de los siguientes títulos: “prueba anticipada que
contiene un documento privado reconocido”.
Este reconocimiento se orienta a darle eficacia probatoria mediante el reconocimiento expreso o tácito. Este último como consecuencia de apercibimiento que
regula el inciso 1 del artículo 296 del CPC. En ese sentido léase la ejecutoria
superior recaída en el expediente 17182-98-Lima(1), que señala: “tratándose de un
reconocimiento en prueba anticipada donde se han observado las condiciones
propias del debido proceso, además de haberse nombrado curador procesal, es
válido el apercibimiento de tener por reconocido en su contenido y suscripción los
documentos, como sería el caso del archivo provisional, ante la imposibilidad del
indicado órgano de auxilio de actuar el medio probatorio”.
El título valor reconocido judicialmente por el representante de la sociedad
anónima adquiere nuevamente su valor siempre que reúna los requisitos exigidos
por la Ley de Títulos Valores, situación diversa opera cuando se pretende en prueba anticipada, el reconocimiento de un título valor caduco, para generar a partir
del reconocimiento, el efecto de un título ejecutivo (ver inciso 3º artículo 693 del
CPC). Se pretende enervar los efectos de la caducidad del título valor, a través de
la maniobra del reconocimiento, incurriendo en lo que podría llamarse fraude a la
Ley, situación que no impide se ejerza la acción causal frente al título valor perjudicado por el paso del tiempo.
Por otro lado, uno de los medios probatorios que no están regulados como
prueba anticipada es el informe, a que refiere el artículo 239 del CPC. Estos pedidos pueden operar en casos excepcionales, por ejemplo, para acreditar hechos
que constan en expedientes judiciales y antes que se inicie el futuro proceso o el
período de pruebas de este, encontrándose por vencer los plazos establecidos
para la conservación de esos documentos, es atendible pedir informes para conservar dicho medio probatorio.
JURISPRUDENCIA
Por el reconocimiento judicial del título valor vencido no revive la prescipción producida de
las acciones derivadas de él, pues ésta se produce cuando el obligado es notificado con la
demanda dentro del plazo precriptorio de la acción derivada del respectivo título valor.
(1)
Ejecutoria emitida por la Sala Civil de Lima, de procesos sumarísimos y no contenciosos
1207
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si bien aparece de la prueba anticipada que la acción cambiaria quedó perjudicada al
haberse declarado el abandono de la acción cambiaria directa, por el trascurso inexorable
del tiempo, ésta, en vía de proceso, tanbién ha caducado (Exp. Nº 99-40677-3308, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 426).
Al no haberse protestado el título solo cabe recuperar la acción cambiaria en el reconocimiento dei obligado principal y el avalista. Si éste último no reconoce el contenido del
título, la acción cambiaria no procede contra el mismo, no obstante el reconocimiento ficto
por parte del obligado principal (Exp. Nº 2448-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 665666).
“... El a-quo al calificar la solicitud de prueba anticipada, ha rechazado la misma, por cuanto sostiene que el accionante no ha cumplido con `adjuntar el original del documento a
reconocer', (...) no existe norma alguna que prescriba que para la procedencia de la solicitud en cuestión sea de obligación del accionante presentar los originales de los documentos cuyo reconocimiento se solicita (...); por lo que el a-quo al rechazarla prueba anticipada
solicitada, en mérito a los considerandos en que se fundamenta, ha incurrido en nulidad
insubsanable prevista en el artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil...” (Exp. Nº
31950-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior
de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 594).
No procede mediante la prueba anticipada recuperar el mérito ejecutivo de las cambiales
si estas han perdido su mérito corno instrumento de cambio por acción del tiempo.
En la acción causal debe invocarse el negocio jurídico que originó la expedición de las
cambiales (Exp. Nº 1451-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 312-315).
“... Según se aprecia del acta de Audiencia de Actuación y Declaración Judicial (...) la
empresa emplazada (...) ha verificado el reconocimiento solicitado, independientemente
de las alegaciones que haya efectuado al respecto, por lo que habiéndose cumplido con la
actuación anticipada del medio probatorio y por tanto con la finalidad de la misma, carece
de objeto formular cuestionamientos al respecto, tanto más si no se aprecia que se haya
producido agravio al reclamante...” (Exp. Nº N-977-97, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 619).
No se requiere que el documento privado a reconocer sea necesariamente un título valor
(Exp. Nº 860-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 387).
“... Habiéndose tramitado el presente proceso en la vía abreviada, el referido medio probatorio (documento reconocido en prueba anticipada) puede ser merituado conjuntamente
con el resto del material probatorio, de conformidad con el artículo ciento noventisiete del
Código Procesal Civil, pues el nuevo modelo procesal no acoge el sistema de valoración
de la prueba tasada sino el de libre valoración o de sana crítica” (Cas. Nº 627-99/Cono
Norte-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 630-632).
1208
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EXHIBICIÓN
ARTÍCULO 293
Cuando una persona requiera del esclarecimiento previo de una
relación o situación jurídica, puede pedir la exhibición de:
1. El testamento del causante por parte de quien se considere
sucesor;
2. Los documentos referentes al bien relacionado con el futuro proceso;
3. Los estados de cuentas, libros y demás documentos relativos a negocios o bienes en que directamente tiene parte el
solicitante; y,
4. Otros bienes muebles materia de un futuro proceso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 259, 260.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
arts. 297, 301.
Comentario
1. La jurisdicción permite recurrir a ella para realizar diligencias preliminares
tendientes a conservar un medio de prueba o delimitar con mayor exactitud los
elementos de su futura pretensión u oposición o la obtención de medidas que
faciliten los procedimientos ulteriores. Estas diligencias preliminares se expresan
en tres categorías: diligencias preparatorias, diligencias conservatorias y diligencias preliminares propias. El derogado CPC de 1912 regulaba las diligencias preparatorias y el actual CPC de 1993 hace referencia a la conservatoria, a ellas bajo
el nombre de prueba anticipada.
A pesar de ello, apreciamos en este artículo, la presencia de la otrora diligencia
preparatoria recogida en los incisos 2 y 3 del artículo 209 del derogado CPC de 1912.
Es importante señalar que lo que busca este tipo de medidas es abreviar futuros procedimientos, comprobar determinadas circunstancias cuyo conocimiento
resulte ventajoso desde el punto de vista de la economía procesal, para fundar
adecuadamente una eventual pretensión y asegurar la regularidad de los trámites
correspondientes a tales actos.
Lo señalado líneas arriba nos lleva a mostrar bajo la denominación de prueba
anticipada la presencia de la diligencia preliminar propia en el Código Procesal
1209
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
vigente. Decimos ello porque las pruebas anticipadas o llamadas diligencias conservatorias de prueba, tienen por objeto la producción anticipada de ciertos medios probatorios frente al riesgo que resulte imposible o sumamente dificultoso
hacerlo durante el período procesal de pruebas; situación que no se ajusta a lo
que exige el presente artículo “cuando una persona requiera del esclarecimiento
previo de una relación o situación jurídica, puede pedir la exhibición”, pues, busca
obtener información preliminar para un futuro proceso.
2. Bajo el contexto descrito apreciamos que se puede pedir la exhibición del
testamento del causante por parte de quien se considere sucesor.
Esta diligencia no tiene por objeto justificar su condición de sucesor legítimo,
sino de una medida preparatoria para un proceso contencioso. Según Palacio(1) “la
exhibición del testamento debe configurar el antecedente de una pretensión procesal fundada en su contenido, como puede ser: la destinada a obtener la declaración
de fallecimiento presunto, la petición de herencia e incluso la nulidad del acto de
última voluntad. Puede ocurrir, no obstante, que quien solicita la apertura del proceso sucesorio no tenga en su poder el testamento, en cuyo caso la ley lo autoriza a
indicar el lugar donde se encuentre e implícitamente a solicitar la exhibición de aquel”.
El hecho que la norma permita a quien se considere sucesor pedir la exhibición
del testamento del causante, por parte de quien se considere sucesor; ello no le
exime de la carga de señalar la justificación de su petición, esto es, de proporcionar motivos razonables que hagan necesaria la exhibición. La sola creencia de
considerarse sucesor no le legitima el amparo de su pedido.
3. La norma permite la exhibición de los documentos referentes al bien relacionado con el futuro proceso; por citar, en el caso de evicción se puede requerir al
enajenante o adquiriente exhiba los títulos referentes a la cosa vendida. El deber
de exhibición también es recíproco para el adquiriente y enajenante.
En razón de tratarse de una diligencia preliminar, señala Palacio(2), el adquiriente se halla facultado para requerir su cumplimiento frente a reclamaciones
extrajudiciales, que puedan considerarse una verdadera turbación del derecho en
el ejercicio de la propiedad, goce o posesión de la cosa trasmitida y que en consecuencia lo coloquen en la necesidad de interponer una pretensión contra el reclamante o lo expongan a la posibilidad de ser demandado por este. Otro supuesto
puede advertirse en el caso del ocupante de un inmueble. El nuevo adquiriente
puede solicitar al ocupante del bien, muestre el título con el que ampara su posesión, bajo apercibimiento de tener por verdadera la copia presentada o por ciertas
las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento.
(1)
(2)
1210
PALACIO. T. VI, p. 26.
Op. cit. T. VI, p. 29.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
4. Se puede pedir exhibición sobre “los estados de cuentas, libros y demás
documentos relativos a negocios o bienes en que directamente tiene parte el solicitante”. Ello con la finalidad de simplificar los futuros procedimientos. Señala
Palacio(3) que el juez debe fijar un plazo prudencial para la comparecencia del
supuesto obligado, pero no corresponde que la citación se practique bajo apercibimiento de tener por reconocida la obligación en caso de inasistencia, ya que la
diligencia no entraña la interposición de una demanda, sino un simple medio de
facilitar al interesado su futura actuación procesal. A pesar de dicho criterio, nuestra legislación si contempla el apercibimiento a todos los supuestos de la exhibición recogida en el artículo 293 del CPC. Nótese que este apercibimiento es intrascendente para la creación de títulos, pues, conforme se aprecia del inciso 3 y
4 del artículo 693 del CPC, solo contempla el reconocimiento y la absolución de
posiciones mas no a la exhibición.
En relación al apercibimiento en la exhibición debe tenerse en cuenta que al ser
alternos estos, quien la solicita debe precisar cuál de ellos deberá aplicarse. En ese
sentido se dice que si la solicitante no ha cumplido con precisarlo, no es factible su
adecuación por el Juez, por tratarse de una norma de carácter imperativo, de modo
que este deberá conceder plazo para la subsanación correspondiente.
5. La norma también permite la exhibición de otros bienes muebles materia de
un futuro proceso, ello con miras a verificar su identidad y estado de conservación; esto va a permitir que el objeto de la eventual pretensión resulte delimitado
con la mayor precisión y claridad. El juez puede disponer que la exhibición se lleve
a cabo en la sede del juzgado o en lugar en el que la cosa se encuentra. Tanto en
la exhibición de cosa mueble y testamento, el requerido que no tenga en su poder
el testamento o la cosa mueble debe indicar el lugar en que se encuentra o la
persona que lo tiene.
En conclusión podemos señalar que las partes y los terceros en cuyo poder se
encuentren documentos esenciales para la solución del litigio están obligados a
exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales. Dicha
exhibición será ordenada por el juez sin traslado alguno, dentro del plazo que fije.
JURISPRUDENCIA
La exhibición en prueba anticipada de la carta notarial es de imposible cumplimiento, al no
haberse acreditado su diligenciamiento, más aún si la presentada por la actora, no contiene fecha de suscripción ni firma de la remitente, situación a la que no procede aplicar
apremios.
(3)
Op. cit. T. VI, p. 36.
1211
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es procedente la exhibición de las actas de juntas de accionistas de la empresa demandada, si se justifica en la posibilidad se que hayan sucedido actos susceptibles de anulación,
al haber sido representado por quien no tenía esa facultad, durante el tiempo en el cual fue
impedida de ejercer la representación de la sucesión (Exp. Nº 45695-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 232).
Cuando una persona requiera del esclarecimiento previo de una relación o situación jurídica, puede pedir entre otros la exhibición de bienes muebles materia, de un futuro proceso.
Si bien la demanda indica que la pretensión genérica a reclamar es la entrega de bienes e
indemnización, es necesario contemplar que dicha pretensión está en función de los derechos y acciones que corresponda a los demandantes como herederos del causante y no
específicamente a la entrega de los bienes por encontrarse indivisa la sucesión (Exp. Nº
27579-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 376-377).
1212
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ABSOLUCIÓN DE POSICIONES
ARTÍCULO 294
Puede solicitarse que la presunta contraparte absuelva posiciones sobre hechos que han de ser materia de un futuro proceso.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
arts. 213, 693 inc. 4.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 294.
art. 125.
Comentario
La absolución de posiciones es el medio que tienen las partes para obtener la
confesión de su contraria, en un proceso determinado, bajo juramento o promesa
de decir verdad. Para Couture, la posición supone la certeza del ponente, que no
duda de lo que afirma y solo aspira, a que lo confirme el absolvente.
Se define como un medio para provocar que el presunto adversario (absolvente) reconozca, bajo juramento o promesa de decir verdad, un hecho pasado “pero
que han de ser materia de un futuro proceso”, previamente afirmado por el
ponente, personal o de conocimiento personal de aquél y contrario al interés que
sostiene en la concreta causa.
La confesión no se alcanza aquí a través de un interrogatorio sino a través de
la formulación de una serie de proposiciones afirmativas y juramentadas, respecto de las cuales se exige “del presunto contrario”, una contestación afirmativa o
negativa pero no una descripción, sin perjuicio de las explicaciones que a continuación pueda agregar.
Un sector de la doctrina considera que la absolución de posiciones se pide
solo en proceso iniciado, ello es coherente con el hecho que la absolución solo
puede ser exigible y prestada por las partes, condición que recién se adquiere
cuando el proceso ha comenzado mediante la interposición de la demanda. La
absolución de posiciones no puede ser considerada una expresión de prueba
anticipada sino de la otrora diligencia preparatoria porque busca crear un futuro
título, a partir de la provocación de su futuro adversario. Ese futuro título se materializará no solo por su absolución expresa sino que opera a través de la tácita,
mediante el apercibimiento que recoge el inciso 3 del artículo 296; en ese sentido
si el título ejecutivo que se pretende crear reúne las condiciones del artículo 689
1213
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
del CPC, asumirá la calidad de título ejecutivo, a que refiere el inciso 4 del artículo
693 del CPC.
JURISPRUDENCIA
No constituye causal de improcedencia, si el solicitante adjunta pliego de preguntas en
sobre cerrado para la absolución de posiciones, toda vez que, tal defecto es perfectamente subsanable, otorgando un plazo prudencial para que presente el pliego abierto.
No se requiere que el documento privado a reconocer sea necesariamente un título valor
(Exp. Nº 860-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 387).
“... Mediante resolución (...) expedida en la audiencia de actuación y declaración judicial
(...) el Juez de la causa declaró impertinentes los medios probatorios admitidos con la
demanda, omitiendo actuar la prueba anticipada de absolución de posiciones expresamente solicitada y que fue admitida (...); (...) al declararse la impertinencia de los medios
probatorios, el A-quo no ha tomado en cuenta que el solicitante no ha pretendido su actuación, sino que éstos fueron ofrecidos por su parte a fin de fundamentar la razón que justifica la presente solicitud; (...) habiéndose actuado así, y conforme lo señalado en el tercer
considerando, se ha incurrido en nulidad contenida en el artículo ciento setentiuno del
Código Procesal Civil...” (Exp. Nº 2900-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no
Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 624-625).
1214
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INSPECCIÓN JUDICIAL
ARTÍCULO 295
En los mismos casos previstos en el artículo 290, puede solicitarse la inspección judicial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D. LEG. 822
arts. 272, 273, 274, 290.
art. 199 párr. 2.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 300.
Comentario
El artículo regula la prueba anticipada propiamente dicha porque busca constatar una situación de hecho, a través del reconocimiento judicial a fin que pueda
existir un medio de prueba que lo conserve. Hay un criterio de urgencia, de necesidad que los hechos cambien o desaparezcan lo que justifica provocar la actividad judicial sin proceso.
La inspección judicial es el reconocimiento que efectúa de manera directa el
juez a través de la percepción sensorial sobre lugares, cosas, personas con el
objeto de verificar cualidades, condiciones o características.
La norma permite que se pueda producir tanto el reconocimiento judicial como
la pericia para hacer constar la existencia de documentos, el estado, la calidad o
condición de cosas o lugares.
Ambos medios de prueba se orientan a verificar un estado de hecho que es
susceptible de desaparecer o sufrir alteraciones con anterioridad al proceso o la
etapa probatoria de este.
Requiere o no conocimientos técnicos según el reconocimiento a efectuarse,
por ejemplo, si se quiere un reconocimiento judicial sobre el estado de abandono
de un inmueble arrendado, no es necesario involucrar una prueba pericial, pero si
para el caso que se quiera tasar el inmueble o comprobar el valor de las maquinarias, por requerir conocimientos especiales para ello.
1215
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
“... De acuerdo a la sustentación Fáctica de la solicitud de prueba anticipada (...), la Beneficencia Pública de Lima señala que la actuación anticipada de la inspección judicial que
invoca, está destinada a determinar las personas que habitan el predio de su propiedad
así como las áreas que éstas ocupan, a efecto de iniciar con posterioridad el proceso de
desalojo; (...) el hecho señalado (...) debe ser verificado antes del inicio del proceso, por lo
que la solicitante ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 284 del Código Procesal Civil que amerita la tramitación de la solicitud...” (Exp. Nº 1209-98, Sala Civil para
Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 599).
“... Con arreglo a lo dispuesto por el artículo 284 del Código Procesal Civil, toda persona
legitimada puede solicitar la actuación de medio probatorio antes del inicio de un proceso.
Para ello, deberá expresar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica
su actuación anticipada; (...) en el presente caso la solicitante (...) ha señalado (...) que la
actuación del medio probatorio tiene por finalidad entre otros aspectos, que se verifique
que está en posesión del inmueble (...), además de constatar el estado del bien, el mismo
que señala podría variar” (Exp. Nº 645-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no
Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 600).
1216
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
APERCIBIMIENTOS
ARTÍCULO 296
Si el emplazado no cumpliera con actuar el medio probatorio para
el que fue citado, se aplicarán los siguientes apercibimientos:
1. En el reconocimiento se tendrá por verdadero el documento;
2. En la exhibición se tendrá por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; y,
3. En la absolución de posiciones se tendrán por absueltas
en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 218, 249 a 252, 261, 292, 293, 294.
Comentario
1. El artículo consagra el apercibimiento a la resistencia a ejecutar los medios
de prueba ordenados.
El apercibimiento es el requerimiento que hace el juez, para que el emplazado
comparezca y ejecute lo que se manda o tiene mandado, o para que proceda
como debe, conminándole con sanciones si no lo hiciere. Esto conlleva a que se
aprecie que el apercibimiento es el primer paso de la fase de la sanción procesal;
por ello, por la trascendencia procesal que ello implica, se exige que los apercibimientos sean expresos y no se presuma. Otro aspecto a considerar en los apercibimientos es la comunicación de estos a las partes; en ese sentido léase la
Casación Nº 1401-97 Callao que dice: “la resolución que hace efectivo los apercibimientos de una prueba anticipada debe ser notificada a las partes; en caso
contrario carece de validez formal el título ejecutivo, en consecuencia no tiene
mérito ejecutivo”.
2. Por otro lado, mediante la prueba anticipada se autoriza a los que sean o
vayan a ser parte en un proceso y tuvieren motivos justificados para temer que la
producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o dificultosa, solicitar con
anticipación la declaración de un testigo de muy avanzada edad, o que este gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país; sin embargo, a diferencia de
los otros medios de prueba que regula el Código, no aparece apercibimiento alguno en caso que el testigo no cumpla con el deber de comparecer y de declarar.
1217
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Basta revisar los supuestos que regula el presente artículo para señalar que los
apercibimientos están regulados de manera expresa para el reconocimiento, exhibición y absolución de posiciones. Ello se explica porque la comparecencia del
testigo no es una carga sino un deber y en tal sentido procede aplicar las reglas
que regula el artículo 232 del CPC (sanción pecuniaria y conducción de grado o
fuerza al juzgado), pues, las disposiciones relativas a la actuación de los medios
probatorios se aplican, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada (ver
artículo 286 del CPC). Nótese que ese deber no solo se agota en el de comparecer sino en el declarar y en el decir la verdad, al margen que la intervención del
testigo se haga al interior de un proceso judicial o fuera de este, como sería el
caso de la prueba anticipada.
3. Como se ha señalado al comentar el artículo 294 del CPC, la absolución de
posiciones es un medio de producción de la prueba confesional, que en el caso de
la prueba anticipada, se da ante la instancia, sin proceso y bajo requerimiento de
parte, pues, el juez no puede poner posiciones a las partes.
Para Palacio, la absolución de posiciones es la declaración prestada en juicio
por cualquiera de las partes, a requerimiento de la contraria, mediante contestación, con previo juramento o promesa de decir verdad, a un pliego interrogatorio
formulado por escrito.
La cuestión que el interrogatorio se encuentre redactado por escrito deviene
irrelevante, pues, puede realizarse a viva voz. La razón de ser del pliego responde
al propósito de cristalizar el apercibimiento previsto para la producción de esta
prueba y poder tener así por absueltas en forma ficta las posiciones contenidas en
aquél en caso de inasistencia del absolvente. Este pliego, en la práctica judicial,
se estila que sea abierto en caso de prueba anticipada y cerrado para la declaración de partes, en atención a la interpretación que se hace del artículo 213 del
CPC. Otro aspecto que se debe contemplar en la exhibición es el apercibimiento
alternativo a ella. Como señala el inciso 2, en caso de inconcurrencia se tendrá
por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones concretas sobre
el contenido del documento. En caso que el solicitante no hubiere cumplido con
precisar a cuál de ellos se refiere, no es factible su adecuación por el juez, por
referirse la prueba anticipada a un acto de disposición de la parte interesada, de
modo que el juez deberá conceder plazo para la susbsanación correspondiente.
JURISPRUDENCIA
Tratándose de un reconocimiento en prueba anticipada donde se ha observado las condiciones propias del debido proceso, además de haberse nombrado curador procesal, es
válido el apercibimiento de tener por reconocido en su contenido y suscripción los documentos, ante la imposibilidad del indicado órgano de auxilio de actuar el medio probatorio
(Exp. Nº 17182-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 236).
1218
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Debe ampararse la demanda, si se han dado por verdaderos los documentos presentados
y contestado en sentido afirmativo las preguntas del pliego interrogatorio de la prueba
anticipada que señalan la deuda impaga que es materia de ejecución; al no haberse desvirtuado tales presunciones producidas por la propia conducta procesal de la ejecutada,
pues no ha presentado ninguna prueba que contradiga el mandato ejecutivo (Exp. Nº 9839187-1048, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 78).
“... La resolución que hace efectivos los apercibimientos en una prueba anticipada, debe
ser notificada por cédula (...), por lo que habiéndose omitido en el presente caso dicha
notificación, el recaudo acompañado para la acción ejecutiva adolece de nulidad, por haberse incumplido esta formalidad procesal” (Cas. Nº 802-95-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 626-627).
“... Habiéndose solicitado la actuación anticipada de exhibición de documentos, corresponde al solicitante dar la idea más cercana a su contenido o acompañar copia de los
mismos a fin de hacer efectivo el apercibimiento previsto por el inciso 2 del artículo 296 del
Código Procesal Civil...” (Exp. Nº N-902-97, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no
Contenciosos, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio,
Gaceta Jurídica, 2000, p. 593).
“... En cuanto a la exhibición el inciso segundo del artículo 296 del Código Procesal Civil
preceptúa que el apercibimiento aplicable en caso de inconcurrencia del emplazado será:
a) tener por verdadera la copia presentada o b) tener por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; (...) en el caso sub-examen, la solicitante no ha
cumplido con la indicada exigencia legal, no siendo factible su adecuación por el a-quo,
por tratarse de una norma de carácter imperativo, de modo que el Juez de la causa deberá
conceder plazo para la subsanación correspondiente...” (Exp. Nº 53884-97, Sala Civil
para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 603).
No tiene efecto legal alguno el apercibimiento decretado y efectivizado en la prueba anticipada que no ha guardado las formalidades de Ley el debido proceso (Exp. Nº 235-96,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 229-231).
1219
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
COMPETENCIA Y TRÁMITE
ARTÍCULO 297
Es competente, además de lo dispuesto por el artículo 33, el
Juez que por razón de cuantía y territorio debería conocer el
futuro proceso.
La prueba anticipada se tramita como proceso no contencioso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 33, 309 inc. 3, 749 a 762.
Comentario
1. La norma regula una competencia especial para la medida cautelar fuera de
proceso y la prueba anticipada, para lo cual, toma como referente “el Juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse”, reproduciendo el mismo criterio que se asumía para fijar la competencia en este tipo
de diligencias. Así, el artículo 209 del derogado CPC de 1912 señalaba que las
diligencias preparatorias se pedían ante cualquier juez de primera instancia. En
igual sentido, decía el artículo 224 del CPC de 1912 “todo juez de primera instancia es competente para decretar embargos preventivos anteriores a juicio por
sumas de veinte libras”.
Esta exclusividad que tenía el juez de primera instancia para intervenir en embargos y diligencias preparatorias, generó inconvenientes de celeridad y gastos
procesales, porque si se quería iniciar una diligencia preparatoria, no existía otro
juez competente que el de primera instancia, a pesar que la futura demanda a
promoverse le correspondería al juez de paz letrado.
Para superar esa limitación, el Código Procesal actual acoge la competencia
del juez por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse.
Frente a esta regla especial de la competencia, el artículo 297 del CPC considera que es competente, además de lo dispuesto por el artículo 33, “el Juez que
por razón de cuantía y territorio debería conocer el futuro proceso”.
Por otro lado, corresponde al solicitante la carga de suministrar los datos fundamentales relativos al tipo de pretensión que será objeto del proceso, salvo cuando
se trate de una medida conservatoria de prueba, requerida con posterioridad a la
interposición de la demanda. En este último caso, la competencia ya está establecida por el juez del proceso contencioso.
1220
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es importante destacar que la producción de pruebas anticipadas no fija definitivamente la competencia del juez interviniente. Decimos ello porque del resultado de la actuación de dichas pruebas, puede generar que sea otro juez a quien
le competa conocer de la futura pretensión. Cuando se trate de una medida conservatoria de prueba requerida con posterioridad a la interposición de la demanda, la competencia está pre-establecida con el juez del proceso.
2. En cuanto al trámite, la prueba anticipada se rige bajo las reglas del proceso
no contencioso. Ello es entendible porque estamos ante un procedimiento de declaración voluntaria, donde no hay contienda. Solo se invoca la jurisdicción para
buscar de ella tutela en la conservación de los medios de prueba, de manera
antelada y urgente; o crear títulos de futura ejecución; o buscar información preliminar para un futuro proceso. Por otro lado, la ausencia de confrontación formal
en este tipo de diligencias hace que el juez y secretario del proceso sean irrecusables. El inciso 1 del artículo 761 del CPC consagra lo señalado. Un aspecto a
tener en cuenta en este tipo de procedimiento es la improcedencia del abandono,
tal como lo regula el inciso 2 del artículo 350 del CPC.
JURISPRUDENCIA
La competencia de un juez para el dictado de una medida cautelar fuera del proceso y para
la actuación de la prueba anticipada está, condicionada a que el Magistrado sea competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse.
La Competencia para la actuación de la prueba anticipada, está relacionada exclusivamente al grado de la judicatura para conocer la demanda futura. La prevención a que
refiere el artículo veintinueve del CPC, se configura ante la existencia de una demanda
previa relacionada al proceso (Exp. Nº 524-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 270).
“... La Prueba Anticipada consiste en la actuación de medio probatorio antes del inicio de
un proceso (artículo 284 del Código Procesal Civil), correspondiéndole el trámite del proceso no contencioso, (artículo 297 del Código Procesal Civil); (...) siendo así, es obvio que
no contiene pretensión específica de la parte solicitante y tampoco se declara derecho
alguno para ésta a la culminación del trámite...” (Exp. Nº 706-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 580).
“... De acuerdo al artículo 297 del Código Procesal Civil, en materia de prueba anticipada
es competente, además de lo dispuesto por el artículo 33 del mismo cuerpo legal, el Juez
que por razón de cuantía y territorio deberá conocer el futuro proceso; (...) es con esa
norma específica que debe definirse la competencia del Juez, para este tipo de procesos,
aplicándose las demás reglas generales de la competencia de modo complementario y no
excluyente de la norma especial; (...) la regla contenida en el artículo 23 del código adjetivo es aplicable para los procesos no contenciosos, mas no así para la prueba anticipada...” (Exp. Nº 343-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos,
Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 584-585).
1221
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... La Prueba Anticipada tiene reglas específicas previstas en la ley procesal correspondiéndole el trámite del proceso no contencioso; (...) es con arreglo a dichas reglas que el aquo debe calificar la demanda, para proveer lo pertinente...” (Exp. Nº 692-98, Sala Civil
para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
p. 586)
“... Con relación a que el emplazado cuestiona la validez o invalidez y las formalidades de
las letras de cambio materia de reconocimiento, por la naturaleza de la solicitud (de reconocimiento en prueba anticipada), en el presente caso no corresponde dilucidarse respecto a tales hechos, los mismos que en todo caso serán dilucidados en el proceso contencioso correspondiente...” (Exp. Nº 35398-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no
Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 615-616)
“... La naturaleza de la futura pretensión de los solicitantes es de carácter laboral (...), de
modo que la presente solicitud de prueba anticipada ni el futuro procedimiento a iniciar son
de competencia de los Juzgados Civiles, situación que amerita declarar su rechazo de
plano...” (Exp. Nº 616-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos,
Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 604).
La prueba anticipada se tramita como proceso no contencioso, en el cual se halla prevista
la contradicción.
Solo se puede fundar la oposición en el contenido del artículo 298 del C.P.C (Exp. Nº 115795, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco,
1995, pp. 163-164).
1222
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
OPOSICIÓN
ARTÍCULO 298
El emplazado solo puede oponerse fundándose en que la solicitud no reúne los requisitos generales indicados en el artículo
284, los especiales del medio probatorio solicitado o si la actuación fuese imposible.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 284.
Comentario
El juez ordena la ejecución de la prueba sin traslado a la contraparte. A esta le
corresponde cuestionar su producción formulando oposiciones.
Son tres los motivos para oponerse a la prueba. Estos se basan en la inobservancia a los requisitos especiales del medio probatorio, a los generales de la prueba anticipada y la imposibilidad de su actuación.
En relación a la inobservancia de los requisitos especiales, podemos citar el
caso de la declaración del testigo condenado por delito doloso que afecte su idoneidad. El inciso 2 del artículo 229 prohíbe su declaración; también procede la
oposición cuando el solicitante no justifica la razón de la actuación anticipada ni
describe la pretensión genérica que pretende reclamar a futuro; el último supuesto, la imposibilidad, se refiere cuando el juez ordena la actuación de medios probatorios sobre hechos que la ley presume iure et iure, esto es, sin admitir prueba
en contrario
Fuera de los eventuales incidentes que pueden promoverse en relación a la
admisibilidad, durante el trámite de la prueba anticipada, no cabe discusión alguna referente a los requisitos de la futura pretensión. La mera solicitud de una
medida preliminar no constituye una demanda que autorice a deducir reconvención y menos aun pretender la apertura a prueba de un proceso inexistente.
JURISPRUDENCIA
Es fundada la oposición al reconocimiento, en prueba anticipada, si la peticionante no solo
presenta instrumentos emitidos por su otorgante, sino que pretende el reconocimiento de
otros documentos que pertenecen a personas distintas al emplazado (Exp. Nº 24086-99,
1223
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 235).
“... La emplazada ha sido impedida de hacer uso de su derecho que ampara el numeral
298 del referido cuerpo de leyes (CP., referido a la oposición a la solicitud de prueba
anticipada), razón por la cual le ha sido materialmente imposible formular oposición; razones que contravienen los principios de legalidad y trascendencia, previstos por el artículo
171 del citado Código de Leyes (CPC)...” (Exp. Nº 2226-99, Sala Civil para Procesos
Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 622-623).
“... la oposición (...), fundamentada en que el apoderado del actor carece de legitimación
procesal, merece desestimarse, por cuanto el artículo doscientos noventiocho del Código
Procesal Civil establece que la parte emplazada solo puede oponerse fundándose en que
la solicitud no reúne los requisitos indicados en el artículo doscientos ochenticuatro del
mismo Código, los especiales del medio probatorio o si la actuación fuese imposible...”
(Exp. Nº 9993-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte
Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 610-611).
“... La contradicción (oposición a la prueba anticipada) formulada por la parte emplazada
se sustenta en argumentaciones que inciden en la relación jurídica que da lugar a la emisión del título valor materia del reconocimiento, lo cual no puede hacerse valer a través de
la contradicción...” (Exp. Nº 579-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 612).
“... La actuación imposible que alega la recurrente no es atendible, toda vez que los fundamentos que la sustentan están referidos principalmente a demostrar que no tiene obligación alguna con la emplazante, tema que no es el objeto de este proceso de Prueba
Anticipada, sino que en todo caso deberá hacerse valer en la vía y procesos pertinentes...”
(Exp. Nº N-1216-97, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte
Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 613).
“... Los fundamentos de la contradicción están orientados a desvirtuar el derecho que
emergería a favor del actor del título objeto de reconocimiento; (...) es evidente que la
Prueba Anticipada no permite discusión ni debate en torno ello; (...) no ajustándose la
contradicción formulada a lo establecido en el artículo 298 del Código Procesal Civil es
obvio que resulta inviable...” (Exp. Nº 4-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no
Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 614).
“... Nadie está obligado a exhibir lo que no tiene en su poder; (...) habiendo la emplazada negado la existencia de los títulos valores, aunado al hecho de que en el contrato
de compra-venta no se alude a los mismos, procede amparar la oposición (a la solicitud de exhibición de documentos en prueba anticipada)...” (Exp. Nº 21805-99, Sala
Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 617-618).
1224
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La prueba anticipada se tramita como proceso no contencioso, en el cual se halla prevista
la contradicción.
Solo se puede fundar la oposición en el contenido del artículo 298 del CPC (Exp. Nº 115795, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco,
1995, pp. 163-164)
“... La oposición (...), fundamentada en que el apoderado del actor carece de legitimación
procesal, merece desestimarse, por cuanto el artículo doscientos noventiocho del Código
Procesal Civil establece que la parte emplazada solo puede oponerse fundándose en que
la solicitud no reúne los requisitos indicados en el artículo doscientos ochenticuatro del
mismo Código, los especiales del medio probatorio o si la actuación fuese imposible...”
(Exp. Nº 9993-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte
Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 610-611).
1225
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ENTREGA DEL EXPEDIENTE
ARTÍCULO 299
Actuada la prueba anticipada, se entregará el expediente al interesado, conservándose copia certificada de este en el archivo
del Juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad
del Secretario de Juzgado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 139, 693 incs. 3 y 4, 3 DF inc. 5
Comentario
El expediente es calificado como una actuación administrativa sin carácter
contencioso, por ello, en la doctrina se califica como expediente a todos los actos
de jurisdicción voluntaria.
El expediente es el conjunto de papeles, documentos y otras pruebas o antecedentes. Contiene las piezas escritas del proceso, agregadas sucesivamente y en
orden de presentación, con las que se forma un solo cuerpo foliado con número y
letras. En el caso de la prueba anticipada, se entregará el expediente –en original–
al interesado, conservándose copia certificada de este en el archivo del Juzgado, a
costo del peticionante y bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado.
La norma señala que ese conjunto de antecedentes resultante de la actividad
probatoria ya ejecutada sea entregado al peticionante, dejándose copia certificada de este en el archivo del juzgado.
Nótese que la norma pone énfasis en las copias certificadas, esto es, en la
reproducción literal de los documentos de su original, dejando constancia de ese
acto, el secretario de juzgado. Esto se explica porque en el supuesto que se quiera obtener una copia de lo actuado, se pueda recurrir a los documentos archivados de esta. Especial situación se aprecia en el caso de la perdida o deterioro de
las copias de la prueba anticipada custodiadas en el archivo del Juzgado, en tales
circunstancias, se puede recurrir a la recomposición del expediente (ver artículo
140 del CPC) según la Resolución Administrativa Nº 032-94-CE-PJ.(1)
(1)
1226
El contenido de la citada Resolución Administrativa aparece en el anexo del trabajo.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
“... El A-quo, ha actuado la prueba anticipada, en la forma solicitada; acto por el cual se dio
por finalizado (sic) la solicitud postulada, ordenándose la entrega del expediente a la parte
interesada; lo que implica, que es el último acto procesal que fin al proceso...” (Exp. Nº
34158-99, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior
de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 628-629).
1227
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo X
CUESTIONES PROBATORIAS
ADMISIBILIDAD DE LA TACHA Y
DE LA OPOSICIÓN
ARTÍCULO 300
Se puede interponer tacha contra los testigos y documentos.
Asimismo, se puede formular oposición a la actuación de una
declaración de parte, a una exhibición, a una pericia o a una
inspección judicial.
También pueden ser materia de tacha y de oposición los medios probatorios atípicos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
C.N.A.
LEY 26636
arts. 193, 213, 222, 229, 233, 242, 243, 256, 257, 259,
260, 262, 272, 553.
art. 165.
art. 169.
arts. 42, 43.
Comentario
Los medios probatorios que se ofrecen, pueden ser materia de cuestionamiento, por la parte contra quien se opone. Existen dos mecanismos para ello, la tacha
y la oposición. Através de ellos se permite materializar el derecho de contradicción.
Son cuestiones incidentales que se provocan con el ofrecimiento de los medios probatorios y tienen como finalidad destruir la eficacia probatoria de éstos.
Debemos recordar que el contenido del derecho a la prueba está integrado por
los siguientes derechos: derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a
acreditar la existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de
prueba; el derecho que admitan los medios probatorios ofrecidos; el derecho a
que se actúen adecuadamente los medios probatorios admitidos; el derecho a
que se asegure la producción y conservación de la prueba; y el derecho a que se
valoren en forma adecuada y motivada los medios de prueba que han ingresado
al proceso.
1228
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Las tachas u oposiciones están condicionados a la admisión del medio probatorio que se cuestiona. Resulta incoherente que frente al ofrecimiento de un medio probatorio, el mismo que es materia de tacha u oposición, luego se admita a
trámite la incidencia provocada, a pesar que el medio probatorio ha sido desestimado de plano por no guardar relación con los puntos en controversia.
La admisión y trámite de las incidencias deben operar luego de la admisión del
medio probatorio que se cuestiona. Con el ofrecimiento del medio probatorio ingresa la tacha, pero el éxito en la tramitación y amparo de ésta, se condiciona a
que el medio que se cuestiona haya sido admitido.
Para la procedencia de la tacha u oposiciones, debe darse los siguientes supuestos:
La existencia de un proceso principal,
El ingreso al proceso de un medio probatorio
Interponerlo dentro del plazo de ley y por la parte a quien se opone
Orientarse a destruir la eficacia de la prueba ofrecida
La falta de impugnación –mediante tacha u oposición– precluye la posibilidad
de interponerla con posterioridad, sin embargo, puede operar si se sustenta en
hechos desconocidos al momento de contestar la demanda, como es el caso que
regula el artículo 302 del CPC.
La norma discrimina el medio de impugnación, según la prueba ofrecida. Si se
trata de testigos y documentos será la tacha el mecanismo idóneo para ello; si se
refiere a la declaración de parte, exhibición, pericia o inspección judicial el mecanismo es la oposición. Nótese que el Código diferencia la oposición para declaración de parte y la tacha para los testigos.
Además adviértase que el artículo en comentario, hace referencia expresa al
mecanismo para cuestionar la eficacia de la prueba documental, como es la tacha, sin embargo para la exhibición de ésta corresponde la oposición; en tal sentido “el informe pericial contable, constituye un medio probatorio típico, contra el
cual se puede oponer tacha, mas no oposición”. El reconocimiento de parte está
condicionado a la interposición de la tacha, de ahí que el artículo 246 del CPC
prescriba que “no es necesario el reconocimiento si no hay tacha”.
Por otro lado, la eficacia probatoria del documento en general tiene mecanismos de cuestionamiento en el proceso, regulados en los artículos 242 y 243 del
CPC, cuando se invoque la falsedad del documento o la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe.
1229
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
No se puede enervar el contenido de un documento mediante tacha, cuestionando la fecha de otorgamiento del mismo; pues, la tacha está referida a la falsedad de éste como tal,
mas no al contenido del mismo.
Debe ampararse la tacha a los testigos, si son parientes consanguíneos de una de las
partes. No existe impedimento legal para que el testigo preste su declaración, cuyo estado
civil sea la de divorciado con una de las partes. (Exp. Nº 556-98, Tercera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp.
381-282).
El informe pericial contable, constituye un medio probatorio típico, contra el cual se puede
oponer tacha, mas no oposición (Exp. Nº 2416-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 380).
“... La tacha (formulada al estado de cuenta del saldo deudor) se refiere únicamente a las
observaciones sobre el cálculo del estado de cuenta o liquidación, razón por la que propiamente no constituye una tacha sino observaciones al cálculo efectuado...” (Cas. Nº 2276-99La Libertad, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 377-378).
“... La sustentación de la nulidad de un documento debe deducirse en vía de acción...”
(Cas. Nº 2550-99-La Libertad, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 262-263).
“... La nulidad de un acto administrativo debe ser solicitada en vía de acción y no en vía de
tacha...” (Cas. Nº 1346-96-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
359-360).
“... Conforme lo establece el artículo trescientos del Código Procesal Civil, la vía pertinente
para impugnar documentos es a través de la tacha, sin embargo, la recurrente no ha
formulado tacha contra la (sic) citadas instrumentales (documentos judiciales no certificados por el auxiliar jurisdiccional), en consecuencia, ha precluido la oportunidad para denunciar este vicio (contravención a las normas que garantizan el derecho al debido proceso) en sede casatoria...” (Cas. Nº 2858-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema
de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio,
Gaceta Jurídica, 2000, pp. 350-351).
“... En vía de tacha no se puede decidir sobre la nulidad de un acto jurídico...” (Cas. Nº 462000-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 354-355).
“... La Sala Civil de la Corte Suprema tiene resuelto en forma reiterada que la tacha de
documentos debe estar referida a los defectos formales de los instrumentos presentados,
y no a la nulidad o falsedad de los actos contenidos en los mismos cuya nulidad o falsedad
se debe hacer valer en vía de acción.
(...) Que en consecuencia la tacha basada en la alegación de que el acto expresado en el
documento presentado no coincide con la voluntad de las partes no puede servir de funda-
1230
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
mento para amparar una facha” (Cas. Nº 1357-96-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 356-358).
“... Tampoco resulta procedente formular tacha contra un instrumento público consistente
en una partida de nacimiento, la cual solamente puede ser declarada ineficaz en vía de
acción...” (Cas. Nº 3237-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 361-362).
La oposición es un remedio procesal solo para ser interpuesto en los casos previstos en el
Código Procesal y dentro del tercer día de conocido el agravio. En ninguno de los artículos
del CPC se regula la posibilidad de plantear oposición al remate.
Si lo que se dirige a cuestionar es la propiedad del inmueble hipotecado, ello debe ser
ventilado a través de una tercería de propiedad, proceso en el cual debe dilucidarse, probarse y declararse el derecho que alega la recurrente (Exp. Nº 1472-98, Segunda Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 566).
El informe pericial contable, constituye un medio probatorio típico, contra el cual se puede
oponer tacha, mas no oposición (Exp. Nº 2416-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 380).
1231
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TRAMITACIÓN
ARTÍCULO 301
La tacha u oposición contra los medios probatorios se interponen en el plazo que establece cada vía procedimental, contado
desde notificada la resolución que los tiene por ofrecidos, precisándose con claridad los fundamentos en que se sustentan y
acompañándose la prueba respectiva. La absolución debe hacerse de la misma manera y en el mismo plazo, anexándose los
medios probatorios correspondientes.
La tacha, la oposición o sus absoluciones, que no cumplan con
los requisitos indicados, serán declarados inadmisibles de plano por el Juez en decisión inimpugnable. Estos requisitos no se
exigen a las absoluciones realizadas en el proceso sumarísimo.
La actuación de los medios probatorios se realiza en la audiencia conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos.
El medio probatorio cuestionado será actuado, sin perjuicio de
que su eficacia sea resuelta en la sentencia, salvo decisión debidamente fundamentada e inimpugnable.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.N.A.
LEY 26636
arts. 208, 478 incs. 1 y 2, 491 incs. 1 y 2, 553, 554, 701,
783.
art. 169.
arts. 42, 43.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 290.
Comentario
La tacha u oposición buscan cuestionar al medio probatorio ofrecido para destruir su eficacia. Lo realiza la parte a quien se opone la prueba y dentro del plazo
de ley. Como señala el artículo 301, el cuestionamiento al medio probatorio que se
ofrece “se interpone en el plazo que establece cada vía procedimental, contado
desde notificada la resolución que los tiene por ofrecidos”.
En ese sentido encontramos que tratándose de un proceso de conocimiento el
plazo para interponer estas incidencias es de cinco días (ver inciso 1 artículo 478
del CPC) y de tres días para el proceso abreviado (ver inciso 1 artículo 491 del
CPC). En el proceso sumarísimo, estas se interpondrán dentro del plazo de contestar la demanda.
1232
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Estos incidentes (tachas u oposiciones) deben tener ciertos requisitos para su
postulación y admisión al proceso, como son: precisar los fundamentos en que se
sustenta el cuestionamiento al medio probatorio y acompañar la prueba respectiva.
La parte que ofrece los medios de prueba cuestionados debe absolver las
observaciones y anexar los medios de prueba que sustenten su posición, en el
mismo plazo legal que señala la norma procesal según la vía procedimental. (ver
inciso 2 artículo 478 del CPC e inciso 2 artículo 491 del CPC).
Cuando estas incidencias se desarrollan en un proceso sumarísimo señala el
artículo 553 del CPC que “solo se acreditan con medios probatorios de actuación
inmediata, que ocurrirá durante la audiencia prevista en el artículo 554”.
Las tachas u oposiciones están condicionados a la admisión del medio probatorio que se cuestiona. Resulta incoherente que frente al ofrecimiento de un medio probatorio, el mismo que es materia de tacha u oposición, luego se admita a
trámite la incidencia provocada, a pesar que el medio probatorio ha sido desestimado de plano por no guardar relación con los puntos en controversia.
La admisión y trámite de las incidencias deben operar luego de la admisión del
medio probatorio que se cuestiona. Con el ofrecimiento del medio probatorio ingresa la tacha, pero el éxito en la tramitación y amparo de esta, se condiciona a
que el medio que se cuestiona haya sido admitido.
Otro aspecto a resaltar en estas incidencias se refiere al medio probatorio que
debe sustentar estas. No procede interponer o absolver una tacha sin acompañar
medios de prueba que sustenten lo que se alega. En estos casos, serán declarados inadmisibles de plano, sin posibilidad de impugnación.
Nótese que la norma en comentario pone énfasis que el requisito del medio
probatorio “no se exige a las absoluciones” realizadas en el proceso sumarísimo.
Esto es coherente con el diseño de este procedimiento, pues, conforme apreciamos del artículo 554 del CPC, “admitida la demanda, el juez concederá al demandado cinco días para que conteste. Contestada la demanda o transcurrido el plazo
para hacerla, el juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación,
pruebas y sentencia…”. Como vemos, la Ley procesal no otorga plazo alguno
para la absolución, por tanto, no cabe la posibilidad que se acompañe medios
probatorios cuando se absuelva las tachas en la audiencia, porque recién la parte
contra quien se opone estas, toma conocimiento de ellas. En este caso, podemos
colegir que la parte absolvente no está en similares condiciones de acompañar
medio probatorio alguno que sustenten su absolución frente a la tacha interpuesta
con la contestación de la demanda.
Por otro lado, debemos precisar que en el caso de los procesos sumarísimos,
las tachas u oposiciones solo se acreditan con medios probatorios de actuación
inmediata, que ocurrirá durante la audiencia a que refiere el artículo 554 del CPC
citado líneas arriba.
1233
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Aun cuando en el escrito de oposición no se ha indicado de manera específica los respectivos medios probatorios, se cumple con el artículo 301 del Código Procesal Civil, si de la
fundamentación fáctica de ésta, se infiere claramente que la citada oposición se apoya en
un instrumento público que obra en autos.
La mera ausencia de formalidad, al no haberse disgregado en acápite aparte el ofrecimiento de
pruebas, no puede prevalecer sobre lo que emerge con nitidez del propio escrito de oposición,
en el cual se hace referencia clara a los medios probatorios en los que se apoya ésta.
El juzgador no puede dejar de apreciar el contexto dentro del cual se ha planteado la
oposición, de cuyos extremos fluye inequívocamente el medio probatorio (Exp. Nº 4465-98,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 421-422).
Si no se precisa con claridad los fundamentos en que se sustenta la tacha o no se acompaña la prueba respectiva, debe declararse su inadmisibilidad mas no su improcedencia
(Exp. Nº 646-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 379).
“... El Juez de la causa, al tener en cuenta y valorar los documentos, objeto de la tacha, se
ha pronunciado sobre la eficacia de dichos medios probatorios, lo que importa una desestimación de la tacha planteada, que debió rechazar de plano (al no ser sustentada con
prueba)” (Cas. Nº 620-99-Ayacucho, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 370-372).
“... No existe impedimento para interponer tachas en esta vía procedimental (ejecutiva)...”
(Exp. Nº 362-98, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Corte Superior de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 375-376).
Es fundada la tacha, si quien ha otorgado poder, en condición de gerente de la empresa
demandada, ya no tenía la calidad de tal. Se presume, sin admitir prueba en contrario, que
toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.El documento tachado
carece de eficacia probatoria para acreditar que el estudio jurídico demandante, haya
actuado luego del otorgamiento del poder, en nombre y representación de la empresa
demandada, por tanto, la demanda fundamentada en el pacto cuota litis deviene en infundada (Exp. Nº 972-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 499-501).
“... El actor dedujo cuestiones probatorias de tacha y oposición, contra dos de los medios
probatorios ofrecidos en su escrito de contestación, reservándose su pronunciamiento
para la sentencia (...), no obstante ello, no han merecido pronunciamiento, incurriéndose
también en la causal de invalidez que debe ser corregida” (Cas. Nº 846-99-Cusco, Sala
Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 366-368).
Resulta infundada la tacha de la partida de nacimiento de la menor, pues se trata de un
instrumento público expedido por funcionario del Estado, en ejercicio de sus funciones
(Exp. Nº 1163-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 145).
1234
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONOCIMIENTO SOBREVINIENTE
ARTÍCULO 302
Excepcionalmente, cuando se tiene conocimiento de la causal
de tacha u oposición con posterioridad al plazo para interponerla, se informará al Juez, por escrito, acompañando el documento que lo sustente. El Juez, sin otro trámite que el conocimiento a la otra parte, apreciará el hecho al momento de sentenciar.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
art. 553.
art. 44.
Comentario
1. La tacha u oposición buscan cuestionar al medio probatorio ofrecido para
destruir su eficacia. Lo realiza la parte a quien se opone la prueba y dentro del
plazo de ley. Como señala el artículo 301, el cuestionamiento al medio probatorio
que se ofrece “se interpone en el plazo que establece cada vía procedimental,
contado desde notificada la resolución que los tiene por ofrecidos”.
La falta de impugnación –mediante tacha u oposición– precluye la posibilidad
de interponerla con posterioridad, sin embargo, de manera extraordinaria, puede
operar si se sustenta en hechos desconocidos al momento de contestar la demanda.
Puede darse el caso que se tenga conocimiento de la causal de la tacha u
oposición, con posterioridad al plazo para interponerla, ello no permitiría abrir a
trámite la incidencia, solo se puede informar de esa situación sobrevenida, acompañando los documentos que sustenten dicha observación al medio probatorio.
2. Lo interesante de este artículo, es que sin afectar la celeridad procesal,
permite a las partes insertar observaciones a los medios de prueba, sin abrir incidencias, cuando hubieren tenido conocimiento sobrevenido de los cuestionamientos. Véase el caso del resultado obtenido mediante una prueba de oficio. Si bien el
origen de esta es inimpugnable, en atención al artículo 194 del CPC, el resultado
de ella está sujeto al contradictorio. Por citar, si se ordena como prueba de oficio
obtener determinados informes (ver artículo 239 del CPC), el resultado de los
informes debe ser puesto a conocimiento de las partes para que pueda ser sometido al contradictorio, a través de la impugnación mediante los mecanismos ordinarios de las tachas u oposiciones; sin embargo, como los plazos ordinarios fija-
1235
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
dos para ellas han precluído, pero la causal es sobreviniente a ellos, el artículo
302 del CPC en comentario permite se informe de dichos cuestionamientos, por
escrito, con la debida prueba al respecto, la que solo la limita a la documental. Al
no proponer dicha articulación bajo la formalidad que exige el artículo 301 del
CPC, se regula una tramitación especial, cual es, poner en conocimiento a la
otra parte de ella, apreciando el juez dichos hechos al momento de sentenciar,
en igual forma que la tacha u oposición ordinaria, que señala la última parte del
citado artículo 301del CPC.
3. La noción de igualdad que está presente en el principio de contradicción,
no es de índole aritmética, sino de una razonable igualdad de posibilidades en el
ejercicio de la acción y la defensa. Es perfectamente posible que la trama del
proceso incluya algunas pequeñas desigualdades motivadas por necesidades
técnicas, por citar, el caso del conocimiento de una causal de tacha u oposición,
luego del plazo para interponerla. Como señala la norma, el juez pondrá en conocimiento a la otra parte, acompañando el documento que lo sustente, para
luego, apreciar la tacha al momento de sentenciar. Dicha limitación a la prueba
documental, opera luego de haber precluído el momento procesal para interponer tachas, sin embargo se admite ella pero con una prueba restringida a la
documental, por razones de orden y economía procesal. En ese sentido, si la
razón es técnica y el desnivel es de poca intensidad, no por ello se viola la esencia
del contradictorio.
1236
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TACHA DE TESTIGOS
ARTÍCULO 303
Además de los casos previstos en el artículo 229, los testigos
pueden ser tachados por las causales previstas en los artículos
305 y 307 de este Código, en cuanto sean pertinentes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
arts. 229, 305, 307.
art. 156.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 218.
Comentario
La eficacia de la testimonial se puede desvirtuar a través del cuestionamiento
de la imparcialidad de quien la presta, para lo cual, la norma permite que le sean
extensivas las causales de impedimento y recusación, a que refiere el Código
Procesal. El sujeto activo, legitimado para la tacha es la parte y el pasivo, el testigo
cuestionado.
El impedimento es el hecho legalmente previsto, por el cual el testigo está
imposibilitado para declarar en un proceso judicial. Las causales de impedimento
están descritas en los 5 incisos que recoge el artículo 305 del CPC. Se refieren a
las actividades procesales (véase los incisos 1 y 5); a razones de parentesco y
representación (véase el inciso 2 y 3) y las que atribuyen beneficios o dádivas
(véase el inciso 4). Adviértase que las causales de impedimento o recusación que
recogen los artículos 305 y 307 del CPC son aplicables al Juez y a los órganos de
auxilio judicial (ver artículo 315 del CPC). Ellas no son las únicas justificaciones
para apartar a los testigos del proceso, sino que existen razones especificas que
describe el artículo 229 del CPC y que se refieren a la incapacidad absoluta, a la
moralidad del testigo, al parentesco y al interés de este en el proceso.
En el caso de la recusación, Palacio(1) la define como “el medio acordado por la
ley para apartar del conocimiento de un determinado proceso al juez cuyas relaciones o situación con alguna de las partes, o con la materia controvertida en
aquél, sean susceptibles de afectar la garantía de imparcialidad que es inherente
(1)
Op. cit. T. II, p. 304.
1237
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
al ejercicio de la función judicial”. Ello es atendible porque la imparcialidad del juez
es un presupuesto básico del derecho procesal. La Ley establece el procedimiento para el ejercicio de esta garantía del justiciable, que a la vez posibilite la defensa del juez frente a quien va dirigida la sospecha.
Esta imparcialidad no es exclusiva del juez, sino que también es extensiva a
otros sujetos del proceso, como el testigo, por ser considerado este un órgano de
auxilio judicial, esto es, un colaborador de la Justicia y como tal debe mostrar una
conducta imparcial y ponderada al trasmitir la versión de los hechos que le ha
tocado conocer.
1238
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
MULTA
ARTÍCULO 304
Al litigante que maliciosamente formule tacha u oposición, se le
impondrá una multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos
de su tramitación.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. IV, 53 inc. 1.
Comentario
La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que se
imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar
debe depender de la voluntad del resistente y además debe ser posible su cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99)(1).
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a la
discrecionalidad del juez .
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el artículo 421 del CPC
precisa que será aplicable la (UPR) vigente al momento que se haga efectivo el
pago de la multa.
(1)
El contenido de la citada Resolución Administrativa aparece en el anexo del trabajo
1239
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TÍTULO IX
IMPEDIMENTO, RECUSACIÓN,
EXCUSACIÓN Y ABSTENCIÓN
CAUSALES DE IMPEDIMENTO
ARTÍCULO 305
El Juez se encuentra impedido de dirigir un proceso cuando:
1. Ha sido parte anteriormente en este;
2. El o su cónyuge o concubino, tiene parentesco dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o de
adopción con alguna de las partes o con su representante o
apoderado o con un Abogado que interviene en el proceso;
3. El o su cónyuge o concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las partes;
4. Ha recibido él o su cónyuge o concubino, beneficios, dádivas de alguna de las partes, antes o después de empezado
el proceso, aunque ellos sean de escaso valor; o,
5. Ha conocido el proceso en otra instancia.
El impedimento previsto en la segunda causal solo se verifica
cuando el Abogado ya estaba ejerciendo el patrocinio de la causa. Está prohibido al Abogado asumir una defensa que provoque el impedimento del Juez.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 303, 315 párr. 1.
art. 196 inc. 2.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 51.
art. 150.
art. 39.
Comentario
Una de las condiciones para administrar justicia es la imparcialidad del juzgador, caso contrario, estaríamos asistiendo al ejercicio de la autodefensa procesa-
1240
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
lizada, donde el juez asumiría tanto el papel de parte como de juez. El juez al
aplicar el derecho, no puede lícitamente inclinar la balanza a favor de uno u otro
por razones subjetivas o personales. Su criterio tiene que ser equilibrado y de
absoluta imparcialidad. Una justicia afectada por intereses afectivos, políticos,
económicos o sociales no es justicia. Para contrarrestar esa parcialidad funesta,
el sistema procesal ha diseñado la figura de los impedimentos y recusaciones a
fin que las partes puedan evitar que en determinado caso se vulnere el principio
de la imparcialidad del juez.
El impedimento es el hecho legalmente previsto, por el cual el juez está imposibilitado para conocer de un proceso judicial. Los impedimentos descritos en el
presente artículo, se sustentan en cinco causales.
Si un juez está sometido bajo cualquier causal descrita en el artículo 305 del CPC,
está obligado a declararse impedido tan pronto advierta la existencia de ella. Tales
casuales son taxativas y deben, por lo tanto, interpretarse restrictivamente. Si no lo
hace, cualquier parte podrá formular contra él una recusación, para que no conozca
de la actuación o del proceso. En ese sentido léase el artículo 312 del CPC.
Las causales de impedimento del juez se refieren a actividades procesales
(véase el inciso 1 y 5); a razones de parentesco y representación (véase el inciso
2 y 3) y las que atribuyen beneficios o dádivas (véase el inciso 4).
Los que refieren a la actividad procesal ubicamos al inciso 1 y 5, esto implica
que está impedido de intervenir si ha sido parte en el proceso o haber intervenido
como juez en otra instancia. Aquí opera el prejuzgamiento, en cuya virtud es admisible apartar del conocimiento del proceso al juez que ya ha exteriorizado su opinión acerca de la forma de resolver las cuestiones debatidas en aquel. Tampoco
puede intervenir si el juez ha sido abogado defensor de alguno de los litigantes o
emitido opinión o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de
comenzado.
No es aplicable argumentar el prejuzgamiento con respecto a las opiniones
expresadas por los jueces en sus sentencias, aun en el supuesto que se plantearan nuevamente cuestiones idénticas o análogas a las ya resueltas, ni a las opiniones abstractas, vertidas en trabajos de índole teórico. El prejuzgamiento debe
ser expreso y recaer sobre la cuestión de fondo a decidir, no configurándose cuando
el juez se halla en la necesidad de emitir opinión acerca de algún punto relacionado con la materia controvertida, lo que ocurre, entre otros, al decidirse sobre la
admisión o rechazo de una medida cautelar, resolver excepciones o adoptar medidas tendientes a encausar el procedimiento, etc.
El inciso 4 hace referencia al supuesto que el juez que hubiere recibido beneficios de alguna de las partes: se halla comprendidos en este inciso, no solo los
beneficios de orden material sino también todas aquellas actitudes de las partes
que objetivamente apreciadas, sean susceptibles de comprometer la gratitud del
1241
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
juez, como generar un puesto de trabajo a los familiares del juez. Además cabe
considerar incluidos en esta causal a los beneficios recibidos por la cónyuge o por
los hijos, vivan o no, con el magistrado, sin embargo, no se podría considerar
como causal de impedimento la relación crediticia que pudiera tener el magistrado con la institución bancaria demandada. Bajo esa misma óptica, tampoco es
impedimento para que el juez se aparte de conocer un proceso donde una de las
partes sea una empresa de servicios básicos (luz, agua, teléfono, etc). La generalidad de los servicios que brinda, no justifican ni la recusación ni el impedimento.
Situación especial merece el caso del juez que asume el proceso en la que su
antecesor había designado curadora procesal a una abogada, intima amiga del
nuevo juez, por tanto, si bien ello no constituye causal de impedimento porque no
esta en las causales del 305 debemos ubicar como un causal de recusación según el inciso 1 del artículo 307, de ahí que para evitar la recusación de parte, la
abogada, podría renunciar al cargo de curadora o el juez abstenerse de intervenir
en el proceso por el vínculo amical que le une con la representante procesal,
como es, la curadora.
1242
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TRÁMITE DEL IMPEDIMENTO
ARTÍCULO 306
El Juez que se considere impedido remitirá el expediente a quien
deba reemplazarlo. Si este estima que los hechos expuestos
por aquél no constituyen causal de impedimento, remitirá el
expediente al superior en consulta, para que en el término de
tres días y bajo responsabilidad, resuelva sin más trámite sobre
su legalidad. Aceptado el impedimento se enviará el expediente
al Juez que deba reemplazar al impedido; en caso contrario, se
devolverá al Juez que venía conociendo.
En las Cortes, el Juez que se considere impedido informará a la
respectiva Sala expresando la causal invocada. La Sala resolverá, sin trámite, integrándose con el llamado por ley. Aceptada la
abstención, pasa el conocimiento del proceso al que corresponda. La resolución que resuelve la abstención es inimpugnable.(*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 313. 324 párr. 2.
arts. 150, 263 inc. 6.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
arts. 52, 53.
art. 149.
arts. 40-46.
Comentario
La norma regula el procedimiento de lo que Carnelluti denomina “competencia
por remisión”.
Este fenómeno promueve el desplazamiento de la competencia hacia otro juez
frente a las hipótesis de impedimentos y recusaciones de acuerdo con las cuales
el juez natural, el predeterminado por ley como competente, es separado del conocimiento, luego de agotar un trámite incidental, desplazándose el proceso hacia
el juez que debe sucederle en ese conocimiento; ello no implica que este juez que
recibe el expediente deba acceder automáticamente a la excusación, sino que
luego de apreciar los hechos expuestos puede considerar que no constituyen causal
de impedimento, procediendo a remitir el expediente al superior en consulta.
(*)
Texto según artículo 1 de la Ley 26634 (23/06/96).
1243
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La norma señala que el superior resolverá sin mayor trámite sobre su legalidad del impedimento. Aceptado el impedimento se enviará el expediente al juez
que deba reemplazar al impedido; en caso contrario, se devolverá al Juez que
venía conociendo. Si se estima que los hechos expuestos por aquél no constituyen causal de impedimento, remitirá el expediente al superior en consulta para
que en el término de tres días y bajo responsabilidad, resuelva sin más trámite
sobre su legalidad.
Como se aprecia la traslación de competencia está regulada de antemano en
abstracto, de tal manera, que el proceso pasa al conocimiento del juez que la ley
indica con antelación, ante la ocurrencia de la hipótesis citadas, permaneciendo
incólume el principio del juez natural.
La norma también regula el supuesto que en las Salas de las Cortes, uno de
los Vocales estuviere impedido de conformar colegiado, pero, no regula la posibilidad que todos los integrantes de una Sala estuvieren impedidos. En este supuesto, opinamos que deben conocer de esos impedimentos la sala que sigue en
el orden de turno o la asignada de manera aleatoria.
Por último, debe apreciarse que la recusación no se admite en los procesos no
contenciosos, tal como lo señala el inciso 1 del artículo 761 del CPC; en tan sentido, tampoco puede ser extensiva las causales de impedimento u abstención, al
juez que conoce un procedimiento no contencioso porque no hay contienda, no
hay litis que dilucidar que requiera de la garantía de la cosa juzgada.
JURISPRUDENCIA
Contraviene lo dispuesto en el artículo 306 del CPC, el Juez que estimando que los hechos expuestos por el remitente no constituyen causal de impedimento, declara sin lugar
la inhibición y devuelve los autos al originario (Exp. Nº 667-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 249-251).
1244
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CAUSALES DE RECUSACIÓN
ARTÍCULO 307
Las partes pueden solicitar que el Juez se aparte del proceso
cuando:
1. Es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las
partes, demostrado por hechos inequívocos;
2. El o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la línea colateral hasta el segundo grado, primero de
afinidad o adoptado, tienen relaciones de crédito con alguna de las partes; salvo que se trate de persona de derecho o
de servicio público;
3. El o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores
o presuntos herederos de alguna de las partes;
4. Haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro
del Ministerio Público, perito, testigo o defensor;
5. Tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso; y
6. Exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino
con cualquiera de las partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
LEY 27444
arts. 303, 315 párr. 1.
art. 29.
art. 88.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N.. Argentina
art. 289.
arts. 14-17.
Comentario
1. El proceso jurisdiccional es bilateral y garantiza escuchar a ambas partes,
otorgándoles la posibilidad de probar la verdad de sus proposiciones de hecho
frente a un juez imparcial. En ese sentido, una garantía mínima de la jurisdicción
consiste en poder alejar, mediante recusación, al juez no idóneo.
Palacio(1) define a la recusación como “el medio acordado por la ley para apartar del conocimiento de un determinado proceso al juez cuyas relaciones o situa-
(1)
Op. cit. T. II, p. 304.
1245
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ción con alguna de las partes, o con la materia controvertida en aquel, sean susceptibles de afectar la garantía de imparcialidad que es inherente al ejercicio de la
función judicial”. Para Montero Juan(2), la imparcialidad no puede suponer solo
que el titular de la potestad jurisdiccional no sea parte, sino que ha de implicar
también que su juicio ha de estar determinado solo (…)por la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena a esa función
influya en el juicio.
Como se ha señalado líneas arriba, la imparcialidad del juez es un presupuesto básico del derecho procesal y la ley establece el procedimiento para el ejercicio
de esta garantía del justiciable, que a la vez posibilite la defensa del juez frente a
quien va dirigida la sospecha.
En el pedido de recusación, el sujeto activo es la parte y el pasivo el juez, todos
los auxiliares jurisdiccionales y los órganos de auxilio judicial. Véase sobre el particular lo regulado en el artículo 315 del CPC.
2. La recusación tiene que fundarse en algún motivo, esto es debe ser causada. Promueve un incidente contra el juez, invocando hechos y situaciones jurídicas tipificadas en la norma procesal, con el objeto de obtener la separación del
proceso. Entre las causas de recusación que señala la norma encontramos las
siguientes:
El inciso 1 alude a un estado de apasionamiento de amistad o adverso del juez
hacia la parte. Esta amistad, enemistad, odio o resentimiento, debe manifestarse
por hechos conocidos, a través de actos directos y externos, como señala la norma debe ser “expresión manifiesta de cualquiera de las partes, demostrado por
hechos inequívocos” esto por la necesidad de impedir la creación artificial de causales de recusación. La amistad del juez con alguno de los litigantes debe manifestarse por la gran familiaridad o frecuencia de trato, pero, esta última no es
suficiente, por si sola, para justificar la recusación, desde que puede derivar de
circunstancias ajenas a la amistad. Cabe añadir que no constituye causal de recusación la amistad con el letrado de la parte.
El inciso 2 hace referencia al parentesco por consaguinidad y afinidad del juez,
cónyuge o concubino así como a las relaciones de crédito que tenga con alguna
de las partes. El fundamento de esta causal radica en la posibilidad que, el afecto
que normalmente suscita el vínculo familiar, comprometa la imparcialidad del juez.
Nótese que la norma no alude expresamente a los casos del cónyuge divorciado
o del matrimonio anulado, ellos encuadran sin duda el sentido del precepto analizado, aunque ya no influiría, desde luego, la idea de afecto, sino la de un sentimiento posiblemente adverso al recusado.
(2)
1246
Op. cit. p. 105.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Este inciso contempla la posibilidad que la actuación del juez se encuentre
afectada por intereses económicos susceptibles de crear presiones o favoritismos
con relación a cualquiera de las partes; situación que no puede ser extensiva a
procesos, en los que estén involucrados servicios públicos, del cual, el Juez es un
usuario; por citar, una demanda contra la Empresa Telefónica SA, siendo el juez
cliente de ella por ser titular de una línea telefónica. Especial situación se contempla en el caso que una de las partes litigantes, sea una entidad bancaria, en la que
el Juez tenga registrado cuentas de ahorros o créditos a su favor. En tales circunstancias, tampoco se justifica la recusación por la generalidad y extensión de las
operaciones que realizan dichas empresas.
El inciso 4 refiere al caso que el juez haya intervenido en el proceso como
apoderado, miembro del Ministerio Público, perito, testigo o abogado. Ello se justifica en el hecho que cabe presumir en ellos un lógico interés en el triunfo de la
parte a quien representaron o patrocinaron. En caso de haber ejercido la defensa
de alguno de los litigantes o emitido opinión o dictamen o dado recomendaciones
acerca del pleito, antes o después de comenzado conllevan a un prejuzgamiento
en cuya virtud es atendible apartar del conocimiento del proceso al juez
El inciso 5 refiere al interés directo o indirecto en el resultado del proceso. Este
interés no solo puede provenir del juez sino de sus consanguíneos o afines dentro
del grado que expresa el inciso 2. El interés puede ser directo o indirecto, material
o moral y se configura toda vez que la sentencia a dictar sea susceptible de beneficiar o de perjudicar al juez o a sus parientes, como ocurriría en el supuesto que
aquella engendrare una responsabilidad subsidiaria o refleja para uno u otros, es
legitimo presumir que el resultado del pleito no es indiferente para aquellos.
El inciso 6 señala la existencia de un proceso vigente entre él o su cónyuge o
concubino con cualquiera de las partes. Es necesario para que opere esta causal
que el proceso se haya promovido antes de haber tomado el juez intervención en
la causa, pues, en caso contrario estaría en manos de cualquiera de las partes
crear una causal de recusación mediante el simple arbitrio de entablar una demanda contra el juez. Distinto sería el caso, naturalmente, si fuese el propio juez
quien iniciase la demanda.
JURISPRUDENCIA
Resulta evidente que la recusación interpuesta contra el Juez que ya ha expedido sentencia se hace valer en reacción de represalia, con falta de probidad y buena fe, sobre todo si
se apoya en consideraciones del mismo fallo.
El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria (Exp. Nº
2428-93, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 88-89).
1247
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
OPORTUNIDAD DE LA RECUSACIÓN
ARTÍCULO 308
Solo puede formularse recusación hasta cinco días antes de la
audiencia donde se promueve la conciliación. Después de ella
se admitirá únicamente por causal sobreviniente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 307, 310, 311, 315, 316.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 151.
art. 18.
Comentario
La recusación no se trata de un trámite del proceso sino de una derivación de
carácter administrativo judicial tendiente a regularizar la composición del órgano
jurisdiccional. En ese sentido, esa composición puede ser afectada en plazos y
modos preestablecidos, caso contrario precluye la posibilidad de su cuestionamiento.
La norma regula precisamente una de las condiciones, el plazo, señalando
“solo puede formularse recusación hasta cinco días antes de la audiencia donde
se promueve la conciliación,” sin embargo, no todos los procesos ingresan a esa
etapa, por citar, el proceso ejecutivo. Felizmente el art. 309 CPC hace referencia a
ello y considera, de manera excepcional, la recusación siempre que “la causal se
sustente en documento fehaciente y sea propuesta dentro del plazo para la contradicción”.
Tampoco se regula la oportunidad para recusar a los jueces de segunda
instancia; esa misma limitación también rige a los magistrados de la Corte Suprema cuando conocen en casación. Las causales de impedimento y recusación se aplican a los jueces de todas las instancias, los mismos que al enterarse
de estar afectos a las causales, deberán abstenerse y declararse impedidos tan
pronto como adviertan la existencia de ellas, en ese sentido léase el artículo 311
del CPC.
En conclusión, podemos afirmar que la recusación puede ser deducida por
cualquiera de las partes en la oportunidad que fija la ley; después de ella se admitirá únicamente por causal sobreviniente. La norma no señala un plazo en este
caso, como si lo hacen otras experiencias legislativas que consideran “si la causal
1248
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
fuere sobreviviente solo podrá hacerse valer dentro del quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante y antes de quedar el expediente en estado de
sentencia”. En otras palabras, el límite temporal impuesto está dado por el momento en que el expediente queda en estado de sentencia, el cual difiere según la
clase de proceso y la instancia en que aquel se encuentre.
1249
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
IMPROCEDENCIA DE LA
RECUSACIÓN
ARTÍCULO 309
No son recusables:
1. Los Jueces que conocen del trámite de la recusación;
2. Los Jueces comisionados y quienes deben dirimir conflictos de competencia; y
3. Los Jueces que conocen de los procesos no contenciosos.
Solo procede recusación en los procesos cuyo trámite prevea
la audiencia de conciliación. Excepcionalmente, en el proceso
ejecutivo procederá recusación siempre que la causal se sustente en documento fehaciente y sea propuesta dentro del plazo para la contradicción. No se admitirá segunda recusación
contra el mismo Juez en el mismo proceso, excepto si se acompaña documento fehaciente que pruebe la causal. En ningún
caso se puede recusar por tercera vez al mismo Juez en el mismo proceso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 7, 36, 43, 297.
art. 163.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
art. 54.
art. 152.
Comentario
La norma enumera los casos en que no procede la recusación del juez, por
citar, en los casos de declaración voluntaria, en los de comisión, en los que conocen del trámite de la recusación; y en los que tienen que dirimir conflictos de
competencia. Debemos agregar que tampoco procede la recusación contra el
juez, por las manifestaciones formuladas en la audiencia de conciliación (ver artículo 324 del CPC).
La regla general que se aprecia es: “Solo procede recusación en los procesos
cuyo trámite prevea la audiencia de conciliación” ello resulta coherente con lo
dispuesto en el artículo 308 “la recusación se puede formular hasta cinco días
antes de la audiencia, donde se promueva la conciliación”.
1250
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Frente a la regla general citada, aparece una excepción, los procesos ejecutivos. Procede la recusación en ellos, siempre que la causal se sustente en documento fehaciente y sea propuesta dentro del plazo para la contradicción; luego de
ello, la parte pierde el derecho de deducir esta clase de recusación en el supuesto
de no haberlo ejercido, sin embargo, podríamos aplicar por extensión lo regulado
en el artículo 308 del CPC cuando se refiera a una causal sobreviviente.
Entre otras limitaciones que concurren al ejercicio de la recusación, Palacio(1)
hace referencia “cuando sean varios los actores o los demandados y operará
litisconsorcio, solo uno de ellos podrá ejercer la facultad de recusar. Esta limitación es razonable y reside en el hecho que si se reconociese individualmente a
cada litisconsorte la facultad de deducir recusación, no solo podría diferirse indefinidamente la radicación definitiva del juez, con grave menoscabo de la celeridad
procesal, sino que además existiría el riesgo que, a través de sucesivas recusaciones, resultaran inhabilitados todos los jueces que integran el fuero correspondiente”.
(1)
Op. cit. T. II, p. 310.
1251
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FORMULACIÓN Y TRÁMITE DE LA
RECUSACIÓN
ARTÍCULO 310
La recusación se formulará ante el Juez o la Sala que conoce el
proceso, fundamentando la causal alegada. En el mismo escrito se ofrecerán los medios probatorios, excepto la declaración
del recusado, que es improcedente.
Cuando el Juez recusado acepta la procedencia de la causal,
debe excusarse de seguir interviniendo a través de resolución
fundamentada, ordenando el envío del expediente a quien deba
reemplazarlo.
Si no acepta la recusación, emitirá informe motivado y formará
cuaderno enviándolo al Juez que corresponda conocer, con citación a las partes. El trámite de la recusación no suspende el
proceso principal, pero el recusado deberá abstenerse de expedir cualquier resolución que ponga fin al proceso. El Juez a quien
se remite el cuaderno tramitará y resolverá la recusación conforme a lo previsto en el artículo 754 en lo que corresponda. Su
decisión es inimpugnable.
Interpuesta recusación contra un Juez de órgano jurisdiccional
colegiado, se procede en la forma descrita en el párrafo anterior. Sin embargo, la recusación será resuelta por los otros integrantes de la Sala, sin necesidad de integración, debiéndose
llamar a otro Juez solo en caso de discordia.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 308, 314, 754.
art. 150.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamerica
arts. 290, 291.
Comentario
La recusación no se trata de un trámite propio del proceso sino de una derivación de carácter administrativo judicial tendiente a regularizar la composición del
órgano jurisdiccional. Para que se admita a trámite la recusación es necesario
que esta se proponga por escrito ante el juez que conoce del asunto, se adjunte
en el mismo escrito las pruebas de los hechos en los cuales se funda y se expongan los motivos alegados para recusar.
1252
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La recusación debe deducirse ante el juez recusado y ante la Sala de la Corte
cuando se trata de uno de sus miembros. Cualquiera sea la instancia en que se
promueva la recusación no suspende el trámite del principal y su tramitación se
halla estructurada bajo razonables pautas de celeridad y concentración.
Como ya se ha señalado líneas arriba, dicho incidente se inicia con un escrito
en el que se expresarán las causas de recusación y se propondrá y acompañará
toda la prueba que el recusante intentaré valerse.
El recusante debe ante todo señalar en forma precisa la causa de la recusación a fin que el juez recusado se encuentre en condiciones de defenderse adecuadamente y el nuevo juez pueda resolver de manera concreta sobre los hechos
alegados, no siendo suficiente, la mera mención de las normas que el recusante
considera aplicables.
En el mismo escrito debe proponerse toda la prueba, salvo la declaración del
recusado, la misma que es improcedente. Si esta no estuviera a disposición del
recusante debe individualizarse e indicarse su contenido, el lugar, archivo, oficina,
persona en cuyo poder se encuentre.
Habiéndose formulado recusación en tiempo y causa legal, el trámite varía
según el juez acepte o niegue la exactitud de los hechos invocados por el recusante. En el primer caso, se tendrá al juez por excusado de la causa; en el segundo, se tramitará bajo las reglas del proceso no contencioso.
La recusación genera como efecto la competencia por remisión; en atención a
ello, asumen determinados órganos judiciales de igual categoría, el conocimiento
de otro expediente, en virtud de los impedimentos de los jueces titulares. Esta
competencia, que es eventual o secundaria, tiene lugar si dejare de desempeñar
su cargo por tiempo prolongado sin que haya quien lo remplace legalmente el
funcionario que ejerce el oficio judicial de primera instancia, o cuando por recusación u otro motivo, no exista un numero suficiente de magistrados expeditos en un
Colegiado o Sala.
En caso de recusación contra un juez de un Colegiado, señala la norma, que
ella será resuelta por los otros integrantes de la Sala. En ese mismo sentido,
también refiere el artículo 150 LOJP "la recusación o inhibición de un Vocal se
tramita y resuelve por los otros miembros de la Sala. Dos votos conformes hacen
resolución en las Cortes Superiores y tres en la Corte Suprema"
Ello resulta coherente con lo que regula la norma en comentario: no será necesario integrar el Colegiado, salvo en caso de discordia que justifica llamar a otro
juez. El artículo 145 LOPJ hace referencia al mecanismo de conformación de una
Sala, en caso de discordia de uno o más Vocales.
En el caso del Distrito Judicial de Lima, mediante la Res. Adm. Nº 09-2006-PCSJLI/PJ, publicada en Enero de 2006, en el diario oficial El Peruano, se ha esta-
1253
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
blecido que en caso de impedimento, recusación, inhibición o discordia de uno o
más vocales de determinada sala civil, el Presidente del Colegiado procederá a
llamar al vocal menos antiguo de la misma especialidad, tal como se detalla a
continuación. La 1ª Sala llamará al vocal de la 2ª Sala; la 2ª Sala llamará al vocal
de la 3ª Sala; la 3ª Sala llamará al vocal de la 4ª Sala; la 4ª Sala llamará al vocal de
la 5ª Sala; la 5ª Sala llamará al vocal de la 6ª Sala; la 6ª Sala llamará al vocal de la
1ª Sala.
Asimismo, se ha establecido que en caso de impedimento, recusación, inhibición o discordia de uno o más vocales de la 1ª Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, el presidente del Colegiado procederá a llamar al vocal menos antiguo de la 2ª Sala de la misma especialidad y viceversa.
Finalmente, la norma materia de comentario precisa que en caso de que el
Vocal llamado a reemplazar no pudiera intervenir por abstención, excusa o recusación debidamente comprobada y aceptada, se procederá a llamar al magistrado de la sala competente que precede en antigüedad al llamado por Ley.
1254
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
IMPEDIMENTO, RECUSACIÓN Y
ABSTENCIÓN
ARTÍCULO 311
Las causales de impedimento y recusación se aplican a los
Jueces de todas las instancias y a los de la Sala de Casación. El
Juez a quien le afecte alguna causal de impedimento, deberá
abstenerse y declararse impedido tan pronto como advierta la
existencia de ella.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 305, 307, 309, 315, 316.
Comentario
El sistema de impedimentos y recusaciones ha sido construido dentro del derecho procesal para que los ciudadanos y especialmente las partes puedan evitar
que en determinado caso se vulnere el principio de la imparcialidad del juez. El
Código Procesal en los artículos 306 y 310 del CPC establece el procedimiento
para el ejercicio de esta garantía del justiciable, que a la vez posibilite la defensa
del juez frente a quien va dirigida la sospecha.
La recusación es el medio por el cual las partes exteriorizan su voluntad para
que un juez determinado se separe de su conocimiento por sospechar de su
imparcialidad. El sujeto activo siempre es la parte y el pasivo el juez de todas las
instancias, aún los de la Sala de Casación. La recusación tiene que fundarse en
algún motivo como razones de parentesco, de sentimientos, entre otras causas
que detalla el artículo 307 del CPC, caso contrario se rechazarán liminarmente tal
como hace referencia el artículo 314 del CPC.
El Código Procesal admite la recusación con expresión de causa y promueve
un incidente contra el juez invocando hechos y situaciones jurídicas tipificadas en
la norma procesal con el objeto de obtener la separación del proceso; sin embargo existen algunas legislaciones foráneas que admite la recusación sin causa,
pero es cuestionada en la doctrina por considerarla abusiva.
La excusación o impedimento del juez es la espontánea declaración del juez
de encontrarse impedido para conocer de un asunto.
El impedimento es el hecho legalmente previsto que imposibilita al juez conocer de un proceso judicial. Los impedimentos están fijados en el artículo 305 del
CPC para asegurar la imparcialidad del juez y ofrecer garantía a los administrados y litigantes.
1255
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Cuando concurre una de las causales del citado artículo 305 del CPC, el juez
está obligado a declararse impedido tan pronto se advierta la existencia de ella.
Tales casuales son taxativas y deben, por lo tanto, interpretarse restrictivamente.
Si no lo hace, cualquier persona podrá formular contra él una recusación, para
que no conozca de la actuación o del proceso.
La recusación y el impedimento persiguen el mismo fin: apartar del juez sospechoso como garantía del justiciable. Cuando el juez siente afectada su imparcialidad, desde ese mismo momento de la manifestación surge una condición impeditiva para el ejercicio de la jurisdicción en el respectivo proceso. En ese sentido
dice la norma: “el Juez a quien le afecte alguna causal de impedimento, deberá
abstenerse y declararse impedido tan pronto como advierta la existencia de ella”.
La abstención del juzgador también puede ser extensiva a motivos que perturban la función de este, por decoro o delicadeza, tal como refiere el artículo 313 del
CPC. La abstención es pues el deber de cada Juez de apartarse del conocimiento
de un proceso en concreto, por considerarse parcial.
Por otro lado, adviértase que las razones de impedimento y recusación se
aplican a los Jueces de todas las instancias y a los de la Sala de Casación, esto
es, desde el juez lego (juez de paz) hasta el juez supremo; ello es coherente
porque todos los jueces de todas las instancias ejercen función jurisdiccional y
una de las garantías del ejercicio de esta función es la imparcialidad. Tanto la
recusación como el impedimento constituye una garantía indirecta para el justiciable como plataforma del ejercicio de la función jurisdiccional con rectitud e imparcialidad. Ello es atendible porque en toda actuación de la jurisdicción existen dos
partes enfrentadas entre sí que acuden a un tercero imparcial, llamado juez, para
que decida el conflicto. Esa potestad jurisdiccional del tercero para definir los conflictos exige que este no sea al mismo tiempo juez y parte. La razón de ello se
explica en la concepción misma de justicia. Si la justicia está constituida para dar
a cada uno lo que le corresponde, el juez al aplicar el derecho en ejercicio del
poder jurisdiccional, no puede lícitamente inclinar la balanza de la justicia a favor
de uno u otro por razones subjetivas o personales. Su criterio tiene que ser equilibrado e imparcial. El único interés que les guíe debe ser la recta administración
de Justicia, sin desviar su criterio por consideraciones de amistad, enemistad,
simpatías y antipatías respecto a litigantes, o por posibilidades de lucro personal,
o por razones políticas, entre otros.
En conclusión, podemos afirmar que la norma en comentario hace hincapié a
que corresponde presumir en los jueces las condiciones de honestidad e imparcialidad necesarias para el desempeño de sus funciones, siendo razonable suponer que, en la hipótesis de mediar un impedimento legítimo, el juez ha de abstenerse de intervenir en el asunto.
1256
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RECUSACIÓN POR IMPEDIMENTO
ARTÍCULO 312
El Juez que no cumple con su deber de abstención por causal de
impedimento, puede ser recusado por cualquiera de las partes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 27444
arts. 305, 307, 311.
art. 91.
Comentario
El juez al aplicar el derecho, no puede lícitamente inclinar la balanza a favor de
uno u otro por razones subjetivas o personales. Su criterio tiene que ser equilibrado y que se manifieste en una absoluta imparcialidad. Una justicia afectada por
intereses afectivos, políticos, económicos o sociales no es justicia. Para contrarrestar esa parcialidad funesta, el sistema procesal ha diseñado la figura de los
impedimentos y recusaciones a fin que las partes puedan evitar que en determinado caso se vulnere el principio de la imparcialidad del juez.
El impedimento es el hecho legalmente previsto, por el cual el juez está imposibilitado para conocer de un proceso judicial. Las causales para el impedimento
están descritas en el artículo 305 del CPC.
Si un juez está sometido a una causal de impedimento, está obligado a abstenerse tan pronto advierta la existencia de ella. Tales causales son taxativas y
deben, por lo tanto, interpretarse restrictivamente.
La norma prevé que si el juez se resiste a retirarse del proceso, la parte podrá
formular contra él una recusación, para que no conozca de la actuación o del
proceso. Para que proceda la recusación se requiere que se proponga por escrito
ante el juez del proceso, se expongan los motivos alegados para recusar que
señala el artículo 307 del CPC y se adjunte las pruebas de los hechos en los
cuales se funda. Sobre el particular léase el artículo 310 del CPC que describe el
procedimiento para la recusación.
1257
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
SECCIÓN CUARTA
POSTULACIÓN DEL PROCESO
TÍTULO I
DEMANDA Y EMPLAZAMIENTO
REQUISITOS DE LA DEMANDA
ARTÍCULO 424
La demanda se presenta por escrito y contendrá:
1. La designación del Juez ante quien se interpone;
2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante;
3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo;
4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora
esta última, se expresará esta circunstancia bajo juramento que
se entenderá prestado con la presentación de la demanda;
5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide;
6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad;
7. La fundamentación jurídica del petitorio;
8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse;
9. La indicación de la vía procedimental que corresponde a la
demanda;
10. Los medios probatorios; y,
11. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado, la cual no será exigible en los
procesos de alimentos. El Secretario respectivo certificará
la huella digital del demandante analfabeto. (*)
(*)
1258
Texto del inciso según el art. 2 de la Ley Nº 28439 (28/12//2004)
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.T.
C.P. Const.
C.N.A.
LEY 26572
LEY 26636
LEY 26662
D. LEG. 823
D.S. 017-93-JUS
arts. VII, 58, 101, 130, 131, 132, 133, 158 párr. 3, 165,
189, 442, 445, 495, 505, 520, 535, 695, 751.
art. 137.
arts. 27, 42, 69, 86, 101, 102.
art. 164.
art. 112.
art. 15.
arts. 5, 17, 22, 25, 36, 39.
arts. 40, 87, 94, 105, 138, 198, 230.
arts. 288 inc. 10, 290.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
arts. 163, 164
arts. 78, 110, 155
arts. 75, 84
art. 330
arts. 322-326
Comentario
1. La demanda es toda petición formulada por las partes al juez. Es un acto de
iniciación procesal, no implica necesariamente el planteamiento de un conflicto
suscitado entre dos partes y el consiguiente reclamo de una sentencia de fondo
que lo dirima, sino que se configura, con motivo de la petición formulada ante el
órgano judicial, por una persona distinta de este, a fin que se disponga la apertura
y el ulterior trámite de un determinado proceso.
Montero Aroca(1), define a la demanda como, el acto procesal de parte, por el
que se ejercita el derecho de acción y contiene la pretensión; por ello, se dice que
la demanda como acto es un continente; por medio de ella se ejercita el derecho
de acción y se interpone la pretensión.
La acción supone, entre otras cosas, el derecho del particular a poner en marcha la actividad jurisdiccional del Estado y ese derecho se ejercita en el acto de la
demanda por el actor y por el demandado, a través de la contrademanda.
Hay por tanto diferencia conceptual entre pretensión y demanda, a pesar que,
se presenten fundidos en un acto único, es decir, el actor al mismo tiempo que
solicita la apertura del proceso (ejerce el derecho de acción) formula la pretensión
que ha de constituir el objeto de esta.
(1)
MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, t.II proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p.129
1259
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La demanda se orienta al logro de dos objetivos: el inmediato que persigue el inicio
del proceso y el mediato, busca el pronunciamiento definitivo de la jurisdicción.
La demanda es importante porque es el vehículo, a través del cual, el actor
plantea sus pretensiones. Contiene una limitación a los poderes del juez, pues,
solo se pronunciará dentro de los límites que se reclama. Los hechos descritos en
ella van a limitar la admisión y actuación de los medios probatorios.
2. Podemos agrupar, según el objetivo, en demandas de conocimiento, ejecución y cautelares.
Desde el punto de vista subjetivo se distingue en demandas unipersonales y
colectivas, según sea interpuesta por uno solo o varios actores.
Por la necesidad de su postulación, concurren demandas obligatorias y facultativas; en el primer caso se ubican las que han logrado medida cautelar fuera de
proceso y tienen diez días para la interposición de la demanda (ver artículo 636
CPC).
Por la pretensión que persiguen concurren, demanda de prestación o de condena; demanda declarativa y demanda de formación o constitutiva. En el primer
caso, la petición de la demanda se orienta a buscar una sentencia que condene al
demandado a la prestación debida, ejemplo, el pago de un mutuo; en la demanda
declarativa, busca esclarecer una situación incierta o dudosa, esto es, que se
declare la existencia o inexistencia de una relación jurídica; por citar, la sentencia
que se pronuncia sobre la nulidad del acto jurídico; y la demanda constitutiva se
orienta a crear, modificar, extinguir una relación jurídica a través de la sentencia,
véase el caso de la demanda de divorcio.
La demanda produce varios efectos como la apertura de la instancia, la carga
del actor de impulsar el proceso para evitar el abandono, determina los sujetos de
la relación jurídica procesal; fija la competencia; fija el objeto del proceso respecto
del actor; impide la caducidad del derecho y provoca la interrupción de la prescripción, entre otros. (Véase en ese sentido el artículo 438 CPC).
3. Cuando se recurre a la jurisdicción a buscar tutela, no se acude con las manos vacías, sino con un instrumento llamado demanda, que contiene una o varias
pretensiones. Ella se presenta por escrito y contiene los siguientes requisitos:
3.a) La designación del Juez ante quien se interpone. Esta designación es
genérica, sin referirse a la persona concreta que tenga la potestad jurisdiccional.
Puede darse el caso que en la localidad donde se deba presentar la demanda
exista mas de un juzgado, como es el caso de Lima que reúne 67 jueces civiles; al
no tener información, en ese momento a cuál le corresponderá por reparto aleatorio conocer la demanda, se hace necesario invocar genéricamente al “señor juez
especializado en lo civil de Lima” sin perjuicio que en los escritos posteriores se
indique el número de juzgado asignado.
1260
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Según Montero Aroca(2), “la presentación de la demanda en un juzgado concreto, determina qué órgano jurisdiccional estima el actor que es sujeto pasivo de
su derecho de acción y también cual cree competente para pronunciarse sobre la
pretensión. Después, puede que se declare la incompetencia de ese órgano, pero
la presentación por sí sola supone, por ejemplo, sumisión tácita para el demandante”.
3.b) Los incisos 2, 3 y 4 se ocupan de la designación de las partes. Es importante esa designación porque sirve para delimitar subjetivamente la pretensión,
fijando entre quienes nace el proceso y en su momento quienes se verán afectados por la cosa juzgada
Las partes son sujetos de derechos y deberes que no están situados frente al
juez como súbditos, sometidos a su potestad y obligación a obedecerlo pasivamente, sino como ciudadanos libres y activos que tienen ante el juzgador no solo
deberes de cumplir sino también que hacer respetar; por lo que el juez no debe
estimarse únicamente como autoridad dotada de poderes, sino como un funcionario sujeto a deberes y responsabilidades frente a las partes, las que tienen
derecho de hacer valer libremente sus razones y de ser escuchadas, con atención
En el caso del demandante debe identificarse este, su representante o apoderado, si fuere el caso. La representación del actor por medio de representante
obliga a este a expresar su nombre y acompañar los documentos que acreditan
ab initio esa representación (ver artículo 425 inciso 2 CPC)
Respecto al demandado, el actor debe brindar los datos necesarios para que
la demanda no se considere dirigida contra persona indeterminada, situación que
prevé el artículo 435 CPC. El inciso 4 del artículo en comentario impone la carga
de indicar, en la demanda, el nombre y domicilio del demandado. Ello se justifica
por la circunstancia de ser áquel sujeto pasivo de la pretensión y quien habrá de
quedar jurídicamente vinculado por la sentencia que se dicte.
Las deficiencias que pudieran mediar acerca de este extremo, carecen de relevancia cuando la demanda se contesta espontáneamente, pues el hecho de la
presentación del demandado, demuestra que el cumplimiento de la exigencia no
fue imprescindible para individualizarlo
Por otro lado, debe precisarse que la demanda no se dirige, formalmente contra el representante del demandado, sino contra la propia parte y esta es la que
debe ser emplazada. Esto nos lleva a decir que, no es necesario hacer constar el
nombre del representante legal de la persona natural o del órgano de una persona
jurídica
(2)
Op. cit. p. 131
1261
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
3.c) El domicilio procesal a que se refiere el inciso 2 es aquel que dentro de
determinado perímetro establecido por la Ley, deben constituir las partes o sus
representantes en la primera presentación en el proceso, a fin que en él se practiquen todas las notificaciones que no deban serlo en el domicilio real de las partes.
Este domicilio procesal puede ser también designado a través de los servicios que
brinde, una corporación o un gremio como es el caso del Colegio de Abogados.
El domicilio procesal debe ser designado en forma clara y precisa, de manera tal
que la sede elegida a tal efecto sea susceptible de exacta determinación. No cabe
eficaz constitución de domicilio cuando tratándose de edificios con pluralidad de
unidades no se señala precisamente un determinado departamento u oficina
El Código hace referencia al domicilio procesal y la dirección domiciliaria; ello
nos podría permitir que este último domicilio pueda funcionar como supletorio del
domicilio procesal siempre que se encuentre ubicado dentro del perímetro urbano. Bajo el concepto de dirección domiciliaria podemos apreciar al domicilio real,
legal y especial .
En relación a la dirección domiciliaria del demandado, puede darse el caso que
el actor ignorase el domicilio, en esos casos, debe expresar esa circunstancia
bajo juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda;
ello va generar la citación por edictos.
El domicilio real del demandante no debe confundirse con el domicilio procesal. El domicilio procesal es aquel que se fija dentro de determinado perímetro y lo
constituyen las partes o sus representantes en la primera intervención en el proceso. En este domicilio se van a practicar todas las notificaciones que no deban
serlo en el domicilio real de las partes.
Es un domicilio cuyos efectos se circunscriben a la sustanciación de un determinado proceso y que carece de relevancia jurídica fuera de este, esto es, tiene
efectos exclusivamente procesales.
Como notas saltantes de este domicilio encontramos las siguientes: solo puede constituirse dentro del perímetro determinado por la ley; y, subsiste durante
toda la sustanciación del proceso mientras no se varíe este.
El Código no dice nada sobre la omisión de designar domicilio procesal. Frente
a ello, advertimos que la práctica judicial condiciona el apersonamiento de la parte
al proceso hasta que designe domicilio procesal. En otras legislaciones, dicha
omisión trae aparejado el efecto, que la notificación de los actos procesales se
reputa efectuada automáticamente.
3.d) El inciso 5 hace referencia al objeto de la pretensión o petitorio. Este debe
ser jurídicamente posible y debe hallarse debidamente precisado con toda exactitud, en forma clara y concreta; por ejemplo, si la pretensión versa sobre la pres-
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JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cripción adquisitiva de un bien inmueble, al actor debe indicar su ubicación, superficie, linderos, etc; si refiere al pago de una suma dineraria, debe precisarse el
monto reclamado. Contra la demanda que adolece de petitorio claro puede oponerse la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, por no establecer con precisión y coherencia lo que se pide.
La petición es el requisito mas importante de la demanda, por las consecuencias que produce, sobre todo con relación a la congruencia. Juegan como requisito de admisibilidad de la demanda y de estimación de la pretensión.
Montero Aroca(3) señala “antes de formular una demanda el actor debe tener
claro qué tutela se pide (declaración pura, condena, constitución) y con relación a
qué bien.
De conjugar estos dos elementos resultará, por ejemplo, que se ejercita una
pretensión de condena con relación a un bien consistente en un hacer, y entonces
será preciso determinar que bien se trata, quién tiene que realizarlo, en qué circunstancia de cantidad, tiempo, lugar, etc, por ejemplo, si se trata de una pretensión de
constitución habrá de fijarse el cambio de situación jurídica que se solicita”.
3.e) El inciso 6 del artículo regula la fundamentación, causa o título de la pretensión. Ello significa que la demanda debe contener hechos claros y precisos,
expuestos enumeradamente.
La claridad y enumeración de los hechos tiene fundamental importancia por
cuando el demandado tiene la carga de reconocerlos o negarlos categóricamente (véase el inciso 2 artículo 442 CPC); además los medios de prueba serán
calificados de pertinentes en la medida que guarden relación con los hechos del
proceso y porque la sentencia solo puede apreciar los hechos alegados por las
partes, caso contrario, se adolecería de incongruencia. Además es el límite para
el ejercicio del iura novit curia, pues, el juez no puede fundar su decisión en
hechos diversos de los que han sido alegados por las partes (ver artículo 7 del
Título Preliminar)
3.f) El inciso 7 se refiere a la fundamentación jurídica. El actor debe, fundar en
derecho la pretensión contenida en la demanda, pero las normas alegadas no
condicionan en modo alguno la estimación o desestimación de la pretensión, pues
el órgano jurisdiccional puede estimarla con base en normas no alegadas por el
demandante
Para Palacio(4), “la norma jurídica no es la que individualiza la pretensión procesal sino los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir deter-
(3)
(4)
Op. cit. p. 139
Palacio Lino, Op. cit., t.IV, p. 296
1263
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
minado efecto jurídico, por lo tanto, el órgano judicial debe limitarse a decidir si ha
operado o no la consecuencia jurídica afirmada por el actor, con prescindencia de
la designación técnica que este haya acordado a la situación fáctica descrita como
fundamento de la pretensión o de la norma, porque por aplicación del principio del
iura novit curia, el juez cuenta con absoluta libertad en lo que atañe a la elección
de la norma que conceptualizan al caso”.
A mayor abundamiento dice: “aunque la exposición del derecho viene en cierta
medida a complementar la causa de la pretensión, no se trata de un requisito
imprescindible de la demanda y susceptible como tal, de autorizar el rechazo. Su
cumplimiento es conveniente en la medida que facilita el ejercicio de la función
judicial y propende al mejor encauzamiento del litigio”.
3.g) Los incisos 8 y 9 refieren que el actor debe fijar la via procedimantal por la
que ha de tramitarse el asunto que inicia con la demanda, para lo cual, toma como
referencia dos aspectos: la cuantía y la naturaleza de su pretensión (ver inciso 3
del artículo 475 e inciso 8 del artículo 486 del CPC); sin embargo, debe advertirse
de la posibilidad que el juez del proceso pueda modificar la vía procedimental
propuesta. Es una facultad que aparece regulada en el inciso 1 del artículo 51 del
CPC, por la que se permite a los jueces “adaptar la demanda a la vía procedimental
que considere apropiada, siempre que sea factible”. Por otro lado es importante
precisar que no todas las pretensiones son susceptibles de una expresión pecuniaria, situación que permite superar esta exigencia y considerarla bajo lo establecido
en el inciso 3 del artículo 475 e inciso 8 del artículo 486 del CPC ya citados.
3.h) Los medios probatorios que se exige se ofrezcan con la presentación de la
demanda, está ligado al principio de oportunidad de la prueba, esto es, las partes
deben mostrar su acervo probatorio en el primer acto. El inciso 10 se orienta hacer
realidad lo señalado. Este enunciado encierra la preclusión en el ofrecimiento de
pruebas. La no producción de la prueba a tiempo agota la posibilidad de hacerlo
posteriormente.
Otro de los principios que concurren es el de igualdad, pues, toda prueba debe
ser comunicada al adversario para que tenga conocimiento de ellas antes de su
producción. A la preclusión citada concurre el denominado principio de eventualidad, por la que los litigantes deben hacer valer conjuntamente sus defensas, sus
medios probatorios, en la primera oportunidad que lo tengan. Es importante precisar que el derecho a la prueba, como parte de un proceso justo, no se agota en la
posibilidad de ofrecer el medio de prueba, sino que implica la admisión, la actuación, la conservación y la valoración de los medios de prueba. En ese sentido,
sería necesario que cuando se ofrece los medios de prueba, el juez se pronuncie
admitiendo, rechazando o declarando inadmisible el ofrecimiento. Véase el caso
de la declaración de testigos: se declararía la improcedencia del ofrecimiento, si el
testigo no es una persona natural sino una persona jurídica. Ante la imposibilidad
material de la existencia de ese medio probatorio, se debe declarar liminarmente
1264
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
la improcedencia del ofrecimiento; situación diversa sería si habiéndose ofrecido
dicha declaración, no se cumple con precisar la ocupación del testigo o no se
especifica el hecho controvertido respecto del cual debe declarar el testigo propuesto (ver artículo 223 del CPC). Aquí se postergaría la admisibilidad del ofrecimiento hasta que la parte, subsane dichas omisiones, para luego proceder a la
admisión del ofrecimiento, como tal.
Apreciése que no nos referimos a la admisión de la actuación de los medios de
prueba, sino del simple ofrecimiento. En este último supuesto, se tendrá en cuenta lo normado en el artículo 190 del CPC para declarar la pertinencia e improcedencia de estos. Véase el supuesto donde habiéndose admitido el ofrecimiento
de los medios de prueba, posteriormente, en la contestación se admite los hechos
de la demanda. Aquí, no procederá la actuación probatoria, pues, como señala el
inciso 2 del artículo 190 del CPC: son improcedentes los medios de prueba que
tiendan a establecer “hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la
otra en la contestación de la demanda (…)”.
3.i) El inciso 11 exige la firma del demandante y del abogado. La firma del
abogado es la única manera de acreditar su intervención.
La necesidad que intervenga un abogado en el proceso se justifica porque las
partes no poseen conocimientos de derecho y la técnica del proceso para materializar su defensa; de ahí que la Ley procesal, por exigencias de interés privado y
público, exige que operen en el proceso a personas particularmente expertas en
conducir y exponer las razones de los litigantes con aquella competencia especifica que les falta a las partes. Para patrocinar se requiere tener título de abogado,
hallarse en ejercicio de sus derechos civiles y estar inscrito en un Colegio de
Abogados de algún Distrito Judicial. El artículo 286 LOPJ, señala que el abogado
suspendido en el ejercicio de la abogacía, sea por mandato judicial o por medida
disciplinaria del Colegio donde se encuentra inscrito o por no hallarse hábil según
el Estatuto de la Orden no puede patrocinar. En igual forma, si halla inhabilitado
por sentencia judicial, por haber sufrido destitución de un cargo judicial o público;
y sufriendo una condena privativa de libertad, tampoco puede ejercer la defensa.
En caso que se actúe la parte por representante o por apoderado, serán estos
los que suscribirán la demanda. La norma regula la posibilidad que el actor sea
analfabeto; en tal caso, señala que le corresponderá al secretario certificar la huella digital del demandante analfabeto. Nótese que el artículo no recoge la posibilidad de la firma a ruego en la demanda, figura que si opera para el reconocimiento
de medios probatorios suscritos en esas condiciones (véase el artículo 248 CPC).
Ante esta deficiencia, podríamos extender dicha constatación a otros supuestos que hagan imposible que la parte actora suscriba documento alguno. En este
caso se podría recurrir a la firma de un tercero, a ruego del obligado, por estar este
impedido físicamente. Esta clase de firmas debe ser legalizada por el secretario.
1265
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Adicionalmente a ello, tenemos que fijar la fecha de la demanda, aunque, existe también otro mecanismo determinante como es el cargo de presentación de la
demanda.
También se tiene que contemplar otros requisitos de forma, como que sea
redactada en castellano y por escrito, con las exigencias que detalla el artículo
130 CPC.
Por último, un aspecto que hasta hoy genera polémicas se relaciona con la
impugnabilidad del auto admisorio. La Casación Nº 1561-98-Lima señala que ante
la ausencia de norma procesal que regule la impugnación del auto admisorio, la
doctrina ha establecido presupuestos que regulan la inimpugnabilidad del auto
admisorio, señalando como característica principal que promueve un proceso y
fija el canal procesal que se inicia cuando se interpone la demanda, generando
una controversia jurídica cuya resolución es la finalidad inmediata del órgano jurisdiccional.
JURISPRUDENCIA
La validez del contrato no puede ser cuestionada prima face por el juzgador al realizar la
calificación de la demanda. Éste debe limitarse a la concurrencia de los presupuestos
procesales y condiciones de la acción, pues se debe permitir al demandante ejercer su
derecho de acción (Exp. Nº 521-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 261).
El argumento para oponer derechos reales sobre inmuebles, a quienes también tienen
derechos reales sobre los mismos, esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se
opone; será aplicado en la sentencia por cuanto se trata de cuestiones de fondo que no
pueden ser materia de pronunciamiento en el admisorio de la demanda (Exp. Nº 4738698, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 262).
El juez no puede modificar a su criterio la manifestación de voluntad contenida en la demanda, pues su calificación constituye una revisión preliminar de los presupuestos procesales y de las condiciones de la acción (Exp. Nº 4483-99, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 263).
Es improcedente la nulidad, si los hechos en que se funda no se refieren a aspectos
estrictamente procesales, sino, constituyen medios de defensa.
Si la demanda ha sido calificada positivamente, en el supuesto de configurarse la falta de
los presupuestos procesales o de las condiciones de la acción, es improcedente la nulidad, porque ella debe determinarse en la etapa del saneamiento (Exp. Nº 34664-98, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 210)
1266
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Los jueces de mérito aprecian la procedencia de la demanda en el momento de calificarla,
al resolver las excepciones si se han producido, y nuevamente al momento de pronunciar
el auto de saneamiento. Excepcionalmente, como autoriza el artículo 121º del Código
Procesal Civil, los jueces en sentencia pueden pronunciarse sobre la validez de la relación
procesal, lo que quiere decir que pueden hacerlo no obstante haber precluído las etapas
anteriores; en el caso de un proceso ejecutivo, esta facultad no queda limitada ni disminuida por el hecho de que el demandado no impugnara el mandato ejecutivo, no formulara
contradicción ni apelara del auto de saneamiento, pues los jueces de mérito, en primera y
segunda instancia, como directores del proceso, aplican la norma pertinente (Cas. Nº
1304-99-Cusco, El Peruano, 18/12/99, p. 4326).
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios.
Existe una salvedad con respecto a los procesos de conocimiento y proceso abreviado en
los que pueden presentarse junto con el escrito de apelación (Cas. Nº 2177-97-LimaCono Norte, El Peruano, 18/10/98, p. 1976).
Para calificar la demanda es necesario verificar la capacidad para intervenir en el proceso,
la competencia del juez, como presupuestos procesales, siendo necesario determinar la
existencia del derecho sustantivo, el interés y la legitimidad para obrar que son las condiciones de la acción, que van ageneran una relación procesal válida (Exp. Nº 18413-99,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 477-478).
Debe admitirse a tramite la demanda, independientemente del nombre que lleva el título
emitido en blanco, si se advierte que lleva la firma del emitente. En la etapa contradictoria
se podrá alegar los supuestos de la integración del título (Exp. Nº 47246-392-98, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 456-458).
El juez en la calificación de la demanda no puede pronunciarse sobre el fondo de la causa.
Debe proceder a verificar si la pretensión reúne los requisitos de fondo y de forma para
admitirla.
Si los hechos alegados por el actor son susceptibles de probanza, ella se realizará en la
etapa procesal correspondiente (Exp. Nº 2889-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 458-459).
Por la legitimidad para obrar se habilita al sujeto a ser parte en el proceso, debiendo
haber identificación entre los sujetos que intervienen en la relación sustantiva con los
sujetos de la relación jurídica procesal (Exp. Nº 43395-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 451-452).
Nuestra normatividad permite apelar del auto que admite a trámite la demanda. El artículo
365 del Código Procesal Civil es claro al señalar qué resoluciones tienen el carácter de
inimpugnables, no estando incluidas dentro de ellas las que se expidan al momento de
admitir una demanda. No se puede distinguir donde la ley no distingue (Exp. Nº 353-99,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 346-347).
El principio de tutela jurisdiccional efectiva franquea la oportunidad al justiciable de hacer
valer su derecho sin restricciones.Si los hechos aleados en la demanda se encuadran en
1267
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
el supuesto de usurpación de nombre, corresponde a la parte demandante, probar que
tales hechos existieron, situación que no puede establecerse en el acto de calificación de
la demanda (Exp. Nº 353-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 311).
Por la acción causal, el actor tiene la obligación de acreditar el origen de la prestación
puesta a cobro.
Si bien se ha aportado como instrumento probatorio la letra de cambio no protestada, la
declaración de la propia demandada de su aceptación y su no pago al vencimiento, otorgan legitimidad al accionante para reclamar el pago así como el propio origen de la obligación (Exp. Nº 4128-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 601).
Si bien el artículo 424 inc. 11 del CPC previene expresamente que la huella digital del
analfabeto sea certificada por el secretario de la causa, también es, que no se prohíbe que
otro funcionario con igual o similar credibilidad lo haga, en la medida que certifique que es
la demandante la que propone la demanda.
Dicho mandato legal se satisface con la intervención del Juez de Paz, que aun no siendo
letrado, está investido de funciones notariales (Exp. Nº 5404-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 404).
El hecho que se haya ordenado el pago de una reparación civil en un proceso penal, no
impide que puede hacerse valer en sede civil la pretensión indemnizatoria cuando la víctima no se hubiera constituido en parte civil en el proceso penal.
El monto indemnizatorio no puede fijarse en moneda extranjera (Exp. Nº 3536-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 260-261).
Si la demanda está dirigida a obtener la nulidad de la letra de cambio aceptada por el actor,
cuya existencia ambas partes la admiten; se pueden definir la controversia aún cuando no
obre en autos el referido título, siempre y cuando de la prueba actuada se advierte elementos suficientes para definirla (Exp. Nº 1349-93-Ancash, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 629-630).
Los medios probatorios a los que se refiere el Inc. 10 del artículo 424 del C.P.C., son
precisamente los anexos de la misma que deben acompañarse, tal como lo contempla el
Inc. 6 del artículo 425 del CPC (Exp. Nº 881-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 150-151).
El Juez no puede exigir la presentación de la minuta de transferencia de particiones, bajo
el argumento que constituye requisito esencial para demandar el otorgamiento de escritura. La compra-venta es un acto típicamente consensual, no solemne que no necesita estar
documentado. Debe disgregarse el concepto "acto" del concepto "documento" (Exp. Nº
911-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 110-111).
Las personas jurídicas son independientes de las personas naturales que las integran o
representan. Las personas jurídicas solo tienen que indicar el nombre social adoptado para
cumplir con la obligación de identificarse (Exp. Nº N-305-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 555).
1268
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La demanda es un acto procesal postulatorio que contiene la pretensión procesal, y aun
cuando dicho acto requiere como requisito de admisibilidad que el petitorio debe comprenderla determinación clara y concreta de lo que se pide, y como tal, las peticiones que se
reclamen deben expresarse en el requisito acotado, ocurre que la demanda y la pretensión
principal constituyen un todo, que deben ser interpretados en conjunto, ya que básicamente esta última categoría procesal se compone de los siguientes elementos: sujetos (actor
y demandado), objeto (petitorio) y causa (fundamentación fáctica y jurídica); de ahí que el
juzgador debe examinar la existencia de la pretensión desde el contexto de sus elementos
afirmados en la demanda a efecto de fallar congruentemente con ella (Cas. Nº 379-99Lima-Cono Norte, El Peruano, 28/09/99, p. 3608).
La pretensión indemnizatoria, pese a ser accesoria, en el caso que la principal sea la de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta, debe fundamentarse, es decir debe indicarse en qué
consisten los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, qué derechos subjetivos se han
afectado como consecuencia de la actividad dañosa e incluso qué monto de dinero se
estima necesario para resarcirlo; la sola enunciación en el petitorio de la pretensión
indemnizatoria no es suficiente para cumplir los requisitos de admisión de la demanda
(Cas. Nº 1079-98-Puno, El Peruano, 31/01/99, p. 2560).
La acción de filiación extramatrimonial debe intentarse contra el presunto padre o contra
quienes hayan sido declarados herederos más no dirigirse contra los padres del causante
(Exp. Nº 816-93-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 210-211).
1269
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ANEXOS DE LA DEMANDA
ARTÍCULO 425
A la demanda debe acompañarse:
1. Copia legible del documento de identidad del demandante
y, en su caso, del representante;
2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso,
cuando se actúe por apoderado;
3. La prueba que acredite la representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas o naturales que no
pueden comparecer por sí mismas;
4. La prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de
bienes, administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el demandante, salvo que tal calidad sea
materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso;
5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su
petitorio, indicando con precisión los datos y lo demás que
sea necesario para su actuación. A este efecto acompañará
por separado pliego cerrado de posiciones, de interrogatorios para cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que versará el dictamen pericial, de ser el caso; y,
6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el
demandante. Si no se dispusiera de alguno de estos, se
describirá su contenido, indicándose con precisión el lugar
en que se encuentran y solicitándose las medidas pertinentes para su incorporación al proceso.
7. Copia certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial, en
los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a
dicho procedimiento previo.(*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P. Const.
C.N.A.
LEY 26572
LEY 26636
LEY 26789.
(*)
1270
arts. 58, 72, 81, 130 inc. 6, 133, 189, 217, 258, 263, 442,
444, 495, 505, 520, 695, 751.
arts. 27, 42, 69, 86, 101, 102.
art. 164.
art. 131.
art. 16.
Inciso incorporado por la 5ª disp. comp., trans. y final de la Ley Nº 26872 (13/11/97).
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N.. Argentina
C.F.P.C. México
arts. 111, 79
arts. 77, 84
art. 333
arts. 276, 277
Comentario
1. La demanda no debe presentarse sola, sino que debe acompañarse documentos que permitan identificar al actor y la representación que se ejerce, si fuere
el caso; los medios probatorios a los hechos que sustenta la petición y demás
documentos relacionados con la admisibilidad de esta.
El contenido de este artículo resulta aplicable, a los documentos emanados de
cualquiera de las partes, sea demandante o demandado. En ese sentido, el artículo 444 CPC señala “a la contestación de la demanda se acompañan los anexos
exigidos para la demanda en el artículo 425, en lo que corresponda”.
Por otro lado, los anexos serán acompañados con tantas copias sean las partes. La falta de copias origina la postergación de la demanda
2. Por razones didácticas podemos agrupar los anexos de la demanda en procesales y materiales. En el primer caso, ubicamos a los supuestos del inciso 1 al
4, como son el documento de identidad del demandante o su representante; el
poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por apoderado; la acreditación de
la representación si se trata de personas jurídicas o naturales, que no puedan
comparecer por sí mismas
La persona que se presenta al proceso, por un derecho que sea propio aunque
le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar
con su primer escrito los documentos que acrediten la condición que alega.
En el caso de los representantes de las sociedades o asociaciones deben
justificar tal carácter mediante presentación del testimonio de constitución o del
acta de la asamblea o reunión de socios que los hayan designado.
El inciso 4 permite se inserte la prueba de la calidad de heredero, cónyuge,
curador de bienes, administrador de bienes comunes, albacea o del título con que
actúe el demandante.
Este medio de prueba se relaciona con la posibilidad de la diligencia preparatoria recogida en el artículo 293 CPC (no como prueba anticipada). Lo que busca
este tipo de medidas es abreviar futuros procedimientos, comprobar determinadas circunstancias cuyo conocimiento resulte ventajoso desde el punto de vista
de la economía procesal, para fundar adecuadamente una eventual pretensión y
1271
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
asegurar la regularidad de los trámites correspondientes a tales actos. Bajo el
contexto descrito apreciamos que se puede pedir la exhibición del testamento del
causante por parte de quien se considere sucesor.
En relación a los anexos relativos a la cuestión de fondo, se ubican en los
incisos 5 y 6. Aquellos operan como prueba en el proceso y se acompaña a la
demanda
El inciso 6, regula la imposibilidad de agregar prueba documental.
Cuando concurre la referida imposibilidad, la parte debe, determinar con la
mayor precisión posible el contenido del documento.
Se debe individualizar indicando su contenido, el lugar, el archivo, dependencia pública y persona en cuyo poder se encuentre.
También es necesaria la mención del lugar en que el documento se encuentra,
y en su caso, el nombre de la persona que lo tenga en su poder.
Cuando se trata de documentos en idioma extranjero se debe acompañar su
traducción realizada por traductor público oficial.
5. El inciso 7 al referirse a la copia certificada del acta de conciliación extrajudicial incorpora un elemento de procedibilidad para recurrir a la jurisdicción. La
conciliación se intenta con antelación a la procesalización del conflicto. Se orienta
a evitar que el conflicto se judicialice o dicho en otros términos, a prevenir los
litigios, intentado resolver los conflictos sin recurrir a la fuerza ni a la tradicional
decisión judicial.
La conciliación previa al proceso constituye un mecanismo alternativo para la
solución de conflictos, por el cual, las partes pueden acudir a un tercero para que
les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto. Se trata –como
señala Gozaini– de la actuación de formulas compositivas a través de la gestión
que encaminan mediadores-conciliadores designados por las partes de común
acuerdo o seleccionados de organismos debidamente institucionalizados(1). Debemos tener en cuenta que la actividad del tercero conciliador para solucionar el
conflicto, persigue atenuar temperamentos extremados procurando limar sus asperezas y favoreciendo proposiciones de autocomposición, pero, teniendo en claro que la solución depende siempre de las partes, solo de ellas, y no de la fórmula
que el tercero conciliador propicie.
La mera presentación de la demanda supone el ejercicio del derecho de acción. En sentido amplio puede ser sinónimo de petición o solicitud, pero en sentido
(1)
1272
Gozaini Osvaldo, “La conciliación en el Código Procesal Civil del Perú, teoría y técnica”, en Revista Peruana de
Derecho Procesal, Lima, Nº II, 1998, p. 404.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
técnico, demanda es acto iniciador del proceso; hacemos esa precisión porque no
cabe hablar de demanda en la etapa de conciliación extrajudicial porque no hay
proceso, mal podríamos pedir congruencia procesal entre lo que se invita a conciliar con lo demandado. Especial situación viene generando la omisión en acompañar el acta de conciliación previa ó el no haberlo realizado, con antelación a la
interposición de la demanda. Frente a ello, hay pronunciamientos judiciales que de plano- ordenan el rechazo de la demanda, ante la ausencia del intento por
conciliar, por atribuirle según ellos, la ausencia de una condición procesal, cual es,
la falta de interés para obrar; otros no rechazan la demanda, pero otorgan un
plazo tan reducido para subsanar su omisión, como es, dos días en el mejor de los
casos, para que acompañe el documento que acredite haber intentado la conciliación, sin embargo, hay criterios razonables, que otorgan un mayor plazo para que
se materialice el intento conciliatorio, porque en dos días, sería imposible ejecutarla. Por otro lado, cuando se aprecia el acta sin acuerdo conciliatorio, estás son
objetadas porque no guarda congruencia la calificación jurídica -entre los hechos
que se intentó conciliar con lo que hoy se demanda- por citar, se invita a conciliar
bajo la calificación de rescindir el contrato de arrendamiento al inquilino que no
paga la renta, sin embargo, cuando se demanda, se califica como desalojo por
falta de pago.
Frente a ello hay algunos desafortunados criterios que consideran que son
cosas distintas y por tanto, su intento conciliatorio no tiene mayor validez para el
ingreso al proceso judicial. Tremenda situación no puede tolerarse porque las
partes no están obligadas a conocer el derecho y por tanto la calificación jurídica
que ellas quieran dar a sus hechos -en el intento por conciliar- no puede generar la
invalidación de dicha actividad. El único referente que debe tener el juez -de manera general- son los hechos que describen en la solicitud conciliatoria que también deben ser los de la demanda.
Existen otras observaciones al intento previo por conciliar, como la exigencia
que estén presentes ambas partes para el conciliatorio, otros consideran que es
suficiente la invitación a conciliar aunque ambas partes estén ausentes en la audiencia fijada. La intervención de apoderados en la invitación a conciliar viene
llevando a que se rechace ese intento pues, la Ley de Conciliación señala que es
un acto personalísimo, por tanto, no cabe ningún intento por apoderado, criterio
que ha motivado el pronunciamiento acertado de la Sala de la Corte Suprema (ver
casación Nº 632-2002-Lima de fecha 10 de julio de 2002) en el sentido, que ese
intento por conciliar a través de apoderado es viable, porque no hay norma que lo
prohíba.
Hay casos en los que encontrándose las pretensiones en plena discusión procesal, son luego declaradas nulas en el saneamiento procesal porque no se intentó el conciliatorio previo a la demanda. Otros porque se intentaron luego de presentada la demanda y no previamente a su postulación. Otros desafortunados
1273
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
criterios judiciales, como la que señala la Casación Nº 632-2002 citada, se remiten a invocar la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, como
si la actividad privada conciliatoria fuera un acto de la administración, confundiendo el rol netamente privado de esta. En esa línea, para postergar el ingreso a la
jurisdicción, invocan la defensa previa, argumento que no resiste el mayor análisis
pues ella opera para determinados derechos sustantivos, como es el beneficio de
excusión o el de inventario, por citar. Otros criterios enfocan al acto conciliatorio
previo como una expresión de la instancia judicial sin proceso, en un símil con la
prueba anticipada, craso error, porque con la invitación a conciliar no se materializa el derecho de acción, hecho que si ocurre con la prueba anticipada.
Lo señalado líneas arriba, es solo una pequeña muestra de algunos dislates
que se viene advirtiendo en los criterios jurisdiccionales para justificar postergar el
ingreso del conflicto a la jurisdicción. Criterios como los que señalo nos muestra,
no solo la poca estima por el conocimiento jurídico, sino algo más trágico, la insensibilidad de quien posterga el acceder a la justicia, en aras de un culto a un
procedimentalismo trasnochado.
Por último debemos tener presente que existen procesos especiales en que
los documentos materiales sí se refieren a la admisibilidad de la demanda, como
sería el caso de la tercería. Según el artículo 535 CPC, "no se será admitida la
tercería (…)si el demandante no prueba su derecho con documento público o
privado de fecha cierta…”.
JURISPRUDENCIA
El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta General debe depositar los títulos de sus acciones en una institución de crédito, la que quedará obligada a
mantener en depósito hasta la conclusión del proceso, debiendo el actor acompañar a su
demanda como un requisito de admisibilidad, la constancia del depósito que le expedirá el
depositario.
Esta exigéncia formal prueba la legitimidad para obrar del accionista, no siendo necesario
acreditar mediante otros elementos de juicio el interés económico o moral (Exp. Nº 62493-La Libertad, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 646-647).
El juzgador esta obligado a exigir para los actos procesales, la exhibición de la libreta
electoral con la constancia de sufragio en las últimas elecciones o la respectiva dispersa
(Exp. Nº 1932-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
4, Cuzco, 1996, pp. 225-226).
1274
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si el derecho de posesión que alegan las demandadas se sustentan en escritura pública,
en tanto que el de la actora se apoya en un documento privado que por su naturaleza no
tiene el valor que si tiene las escrituras públicas, no cabe amparar su pretensión (Exp. Nº
441-95-Ucayali, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 139-141).
1275
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA
ARTÍCULO 426
El Juez declarará inadmisible la demanda cuando:
1. No tenga los requisitos legales;
2. No se acompañen los anexos exigidos por ley;
3. El petitorio sea incompleto o impreciso; o,
4. La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de este, salvo que la ley permita
su adaptación.
En estos casos el Juez ordenará al demandante subsane la
omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el Juez rechazará la
demanda y ordenará el archivo del expediente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.T.
C.P. Const.
C.N.A.
LEY 26636
LEY 26789.
LEY 27444
D.S. 017-93-JUS
arts. 424, 425, 551 párr. 1.
art. 140.
arts. 48, 88, 103.
art. 165.
art. 17.
art. 124.
art. 184 incs. 2 y 10.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 112
art. 85
art. 337
Comentario
1. El carácter publicistico del proceso se expresa desde la postulación de la
demanda. El juez tiene que velar porque la relación procesal que se quiere entablar reúna los presupuestos procesales, para que produzca los efectos jurídicos
que se busca; por ello, el juez debe examinar con cautela si se encuentran o no
cumplidos dichos presupuestos, antes de darle curso a la demanda.
Si no se cumplen, se niega la tramitación por dos caminos: la inadmisibilidad y
el rechazo in limine de la demanda.
Frente a ellos, el presente artículo solo se ocupa del primer caso, de la inadmisibilidad. Esta opera cuando le falta algún requisito o anexo o tenga algún defecto
subsanable con el fin que sea corregido, en un plazo no mayor de 10 días, por
citar, la omisión en adjuntar la copia del documento de identidad del recurrente.
1276
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es una medida transitoria frente al rechazo que es una medida definitiva. Esta
última opera en dos casos: a posteriori a la inadmisibilidad, cuando no se subsana
oportunamente el defecto que motivó la inadmisibilidad y de plano-o in liminecuando concurran los supuestos que regula el artículo 327 CPC.
Como señala la última parte del artículo, si el demandante no cumple con lo
ordenado, el juez rechaza la demanda y ordena el archivo del expediente. Adicionalmente a ello, aunque la norma no lo señale, el juez debe ordenar la devolución
de los anexos presentados con la demanda
Antes de dar trámite a cualquier petición, es potestad de los jueces señalar los
defectos u omisiones que se adolezca, ordenando que se subsanen dentro del
plazo que fije, por tanto, si la demanda adolece de alguna omisión o defecto subsanables, como “petitorio incompleto o impreciso” corresponde al juez otorgar al
demandante un plazo para suplir la omisión o corregir la deficiencia.
Por citar, son defectos subsanables la falta de poder, la falta de representación
procesal, la falta de firma de abogado; sin embargo, hay casos mas complejos,
donde la norma hace referencia a determinados documentos que debe inevitablemente concurrir, caso contrario, no se admitirá la demanda; véase el caso de la
tercería, a que se refiere el artículo 535 CPC. Según la citada norma, se declara
inadmisible la tercería si el demandante no prueba su derecho con documento
público o privado de fecha cierta; en su defecto, dar garantía suficiente para responder por los daños que la tercería pudiera irrogar. Adicionalmente al control que
hace el juez al calificar la demanda, nada impide que este se vuelva a reproducir
en el saneamiento y la contraparte en el plazo para interponer excepciones.
2. Como se puede apreciar, este artículo permite al juez postergar la admisión
de la demanda bajo la justificante de subsanar algunas observaciones de orden
formal que refieren los 4 incisos de la norma. Esta limitante debe ser ejercida con
prudencia y ponderación, por la afectación inmediata a la tutela jurisdiccional. Si
bien se requiere de un debido proceso para solucionar los conflictos, este no puede limitar –por aspectos meramente formales– el acceso a la justicia para la búsqueda de la tutela(1).
Las anomalías de orden formal deben ser tales, que efectivamente requieran
hacer un alto al camino procesal; por citar, si se busca tutela y la persona que la
invoca no se identifica con su Documento Nacional de Identidad (DNI), esto es, no
acompaña copia de este ni hace referencia a su código único de identificación; si
el demandante tercerista no prueba su derecho sobre el bien afectado con documento público o privado de fecha cierta; el accionista que impugna judicialmente
(1)
Parte de los comentarios a este artículo aparecen reproducidos en "Ayacucho, jueces e independencia : ¿Qué
es lo que pasa allí?" en Diálogos con la Jurisprudencia, Nº 84, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 165
1277
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
el acuerdo de la Junta General debe depositar los títulos de sus acciones en una
institución de crédito, la que quedará obligada a mantener en depósito hasta la
conclusión del proceso, debiendo el actor acompañar a su demanda como requisito de admisibilidad, la constancia del depósito que le expedirá el depositario.
Situación contraria, es el caso del litigante que se identifica con su DNI, pero la
copia que adjunta no es legible; o su DNI ha caducado. En estos casos no procedería postergar la tutela, por una anomalía que perfectamente puede ser suplida
en el camino, salvo que además de esta observación concurran otras diferencias
que corregir, en las que se bien podría incorporar esta exigencia.
Las facultades que se concede al Juez para declarar la inadmisibilidad de la
demanda, deben utilizarse con prudencia y ponderación. No pueden agotarse en
la lectura generalizada del mero enunciado, sin hacer una aplicación particularizada a la anomalía del caso concreto. ¿la copia no legible de un DNI justifica postergar admitir a trámite una demanda? ¿un DNI caduco es justificante para postergar
la admisión de una demanda? No se puede postergar el ejercicio del derecho de
acción, so pretexto de cuestionamientos formales, sin apreciar la afectación de
otros derechos constitucionales que dicho razonamiento conlleva. La ponderación en la decisión solo puede justificarse cuando estas deficiencias no puedan
suplirse en el camino o sean determinantes para la admisión de la demanda. Se
debe tener en cuenta que el derecho de acción, es el poder jurídico que goza toda
persona para recurrir a la jurisdicción en busca de tutela judicial y no admite restricciones ni limitaciones, para su ejercicio, tal como lo señala el artículo 3 del
CPC. En ese sentido, el Tribunal Constitucional(2) ha señalado que los jueces deben tener en cuenta que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica; e inclusive, en
materia de pruebas, ha instado al cumplimiento del artículo 201 del CPC, que
dice: el defecto de forma en el ofrecimiento o actuación de un medio probatorio no
invalida este, si cumple su finalidad para prescindir de un medio de prueba. Ello no
significa –dice el Tribunal Constitucional– “que se esté invitando al juez ordinario a
quebrar el orden formal que caracteriza a los procesos de los que conoce, sino a
orientarlos en provecho de la finalidad elemental o concreta para la que estos
existen. De no ser así el proceso se tornaría en un instrumento meramente formal, sin ningún referente de contenido justo o propiamente razonable”.
En ese orden de ideas, un juez en ejercicio de su función jurisdiccional puede
asumir el criterio de admitir la demanda, si la única observación que tuviera para
ello, fuera la caducidad del DNI o la copia ilegible de este, por citar. En la motiva-
(2)
1278
Véase el pronunciamiento recaído en el expediente N° 613-2003-AA/TC Lima, en los seguidos por Pedro Miranda Vásquez y otra, de fecha 21 de abril de 2003
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ción del admisorio señalará que privilegia el acceso a la justicia frente a la postergación de la tutela, so pretexto que la copia del DNI no está legible, sin que ello
impida que requiera a la parte interesada acompañe una copia legible o del DNI
renovado.
La razón de ser del DNI en el proceso, es la identificación, y esta se ha cumplido, pues, la parte ingresa al proceso con la copia de este. Se debe tener en cuenta
que el único referente para identificar a la persona es el Código Único de Identificación, el mismo que se mantiene invariable hasta el fallecimiento de la persona,
por tanto, el documento que se emite (llamado DNI) debe tener asignado de manera legible el citado código, para que cumpla la finalidad de la identificación del
litigante. Si este Código es perfectamente legible en la fotocopia, al margen que el
documento haya caducado, no justificaría declarar la inadmisibilidad de la demanda, sin que ello impida al juez que solicite luego una mejor copia; aún más, con el
servicio de la informática y la interconexión que existe en algunas dependencias judiciales con el padrón de la RENIEC, el juez y la contraparte, si tuvieren dudas, podrían
verificar la identificación con el Código que registra la cuestionada fotocopia.
Por otro lado, bajo dicho razonamiento se debe apreciar que toda persona, es
sujeto de derechos y de deberes; para que esta pueda ejercitar sus derechos
debe contar con la capacidad de ejercicio; en tanto ello no suceda, su personalidad jurídica solo podrá desenvolverse dentro de la capacidad de goce. La capacidad de ejercicio se obtiene a partir que el sujeto es ciudadano, esto implica, ser
peruano mayor de 18 años. Para ejercer dicha ciudadanía requiere inscribirse en
el registro electoral del país, el mismo que está a cargo del Registro Nacional de
Identificación y estado civil (RENIEC) por mandato constitucional (vert. artículo
183 Constitución).
RENIEC tiene dos funciones primordiales: a) la inscripción de los nacimientos,
matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifiquen el estado civil; y
b) la identificación de personas, para lo cual, prepara y mantiene actualizado el
padrón electoral. Cuando una persona concurre a los Registros a declarar el nacimiento de su hijo, esa declaración como acto va a estar recogida en un documento, que forma parte del archivo o registro. Como consecuencia de ese acto, se
expide una copia de dicha inscripción, pues, constitucionalmente se ordena que la
RENIEC emita las constancias correspondientes, por dichos registros.
Es importante describir todo ello, para distinguir el documento del acto en sí.
Ellos son dos supuestos diferentes, a tal punto que tanto el artículo 225 CC y el
artículo 237 del CPC, al referirse a ellos dicen: “son distintos el documento y su
contenido. Puede subsistir este, aunque el primero sea declarado nulo”. En ese
sentido, el acto declarativo del nacimiento o del matrimonio, va a estar contenido en
un registro, del que podemos extraer todos los datos necesarios que pueda brindar
ese medio; podemos obtener tantas copias del registro de nacimiento o defunción,
pero siempre teniendo en cuenta que son distintos el acto y el documento.
1279
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Hay algunas organizaciones, que otorgan a los documentos plazos de vigencia, para reafirmar la seguridad de la información que se brinda en el documento;
por citar, en las inscripciones en Registros Públicos, el acto de la inscripción es uno
y la constancia de dicha inscripción es otro. Los documentos que se emitan haciendo referencia al contenido de las inscripciones en registros públicos están sujetos a
un plazo de caducidad, por la naturaleza pública de la información registral.
En igual sentido si uno concurre a la RENIEC para inscribirse en el Padrón
Electoral y ejercer sus derechos como ciudadano, encontramos la misma distinción entre acto y documento. La inscripción es el acto y el documento, es la constancia que emite RENIEC como consecuencia de la inscripción, tomando como
referente la información contenida en sus archivos o registros.
Lo fundamental en la inscripción ante la RENIEC, es que se nos asigna un
Código Único de Identificación, el mismo que se mantendrá invariablemente hasta el fallecimiento de la persona, como Unico Referente Identificatorio de la Misma. (ver artículo 31 de la Ley Orgánica del RENIEC)
Este Código constituye la base sobre la cual la sociedad y el Estado la identifica para todos los efectos. En tal virtud será adoptado obligatoriamente por sus
distintas dependencias como número único de identificación de la persona en los
registros de orden tributario y militar, licencias de conducir, pasaportes, documentos acreditativos de pertenencia al sistema de seguridad social y en general a
todos aquellos casos, en los cuales se lleve un registro previo trámite o autorización. (Ver artículo 35 de la citada Ley Orgánica Reniec). Bajo ese norte, luego de
la inscripción en el padrón electoral, la RENIEC nos entrega una constancia u
documento que contenga los datos necesarios para la identificación. Ese documento es conocido como DNI (documento nacional de identificación), el mismo
que debe portar toda persona para sus actos civiles, comerciales, administrativos,
judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal,
deba ser presentado.
Ese documento, hoy está sujeto a caducidad. Tiene validez de 6 años (como
documento) situación que antes de la implementación de este sistema computarizado no tenía restricciones temporales para la validez del documento, al margen
de la gratuidad de este.
En el caso de la copia de un DNI ilegible, si bien, el inciso 1 del artículo 425 del
CPC requiere la presentación de la copia legible del DNI del actor o de su representante, ante el supuesto que ello sea la única observación a la demanda, no
sería recomendable postergar el acceso a la justicia, hasta que acompañe copia
legible. El juez podría admitir la demanda, y requerirle en el camino a la parte, bajo
un plazo, acompañe una mejor copia del DNI; sin embargo, si hubieren otros
cuestionamientos más, para la adminisibilidad de la demanda, se podría postergar, ya no por el mero hecho de la copia DNI sino por otras observaciones de
1280
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
mayor trascendencia. Vemos pues, que la razón de ser de la exigencia del DNI, no
solo está ligado a un criterio de identificación sino de verificación del ejercicio de la
ciudadanía. En tal sentido, perfectamente se puede suplir dicha deficiencia, en
tanto, sea legible el Código Único de Identificación del documento que se acompaña.
En igual forma, cuando se ejerce el patrocinio se requiere estar inscrito en el
Colegio de Abogados del Distrito Judicial correspondiente (ver inciso 3 artículo
285 LOPJ). Cuando un profesional se inscribe en el Colegio, dicho acto es recogido en un archivo del que se entregará una constancia. Para identificarse como
abogado en el patrocinio, es vital señalar el numero de colegiación y presentar el
documento (carné) sin embargo, en el supuesto que se extravíe o sea no legible
este, lo que se cuestiona es la eficacia del documento, mas no el acto en sí de su
incorporación a la orden. En cualquier momento, se puede verificar la identificación de este abogado con el Registro del Colegio que asigna, por más que su
carné o la copia de este se deterioren.
Otro aspecto a considerar es la ausencia de la constancia de sufragio de las
últimas elecciones. El juez no es un simple aplicador de normas, sino que trasciende mas allá de ello, es una persona que cumple un fin valorativo en su función, la búsqueda de la justicia, para lo cual, pondera el incumplimiento del deber
de votar y la realización del derechos constitucional al nombre y a la identidad. En
esa línea de opinión, la misma RENIEC, mediante Resolución Jefatural Nº 4542000-JEF-RENIEC publicada el 01-08-2000 precisa que "en la inscripción de nacimiento y en el de reconocimiento administrativo posterior a las inscripciones, el
DNI del padre inscribiente o reconocente que carezca de la constancia de votación, no perderá el efecto identificatorio que le confiere la Ley, por tanto, se procederá a inscribir tales actos civiles".
3. Otro aspecto a destacar del artículo es la regulación del inciso 3. Cuando el
petitorio es incompleto o impreciso se declara inadmisible la demanda, para que
lo precise. Ello es importante porque la demanda fija los límites de las pretensiones en el proceso, en atención al principio dispositivo que ejercen solo las partes;
y además porque una demanda que contenga un petitorio incompleto o impreciso
no va a permitir que la demandada realice en mejor forma su defensa. Las dudas
e interpretaciones de lo que aparentemente se podría solicitar estarán presentes
al momento de contestar; por citar, se pide el desalojo de una parte del inmueble,
sin embargo, no se precisa sobre que área o interior de este se pretende el desalojo. Si bien el juez puede admitirla a trámite, la parte emplazada podrá interponer la excepción de oscuridad o ambigüedad de la demanda. Si bien, el efecto que
genera dicha excepción es suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos, dentro del plazo que el juez fije (ver inciso 3 artículo 451 del
CPC); en esas condiciones, la parte demandada tendrá que asumir su defensa
contestando la demanda, bajo un petitorio nada claro, que se hubiera podido co-
1281
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
rregir desde el inicio, si el juez lo hubiera advertido desde la calificación de la
demanda. Nótese que el diseño del artículo 451 del CPC, no permite que luego de
corregida está deficiencia se pueda volver a absolverla. La oscuridad de esta,
limita al demandado a tener que asumir una contestación “a tientas” bajo las deficiencias de la demanda.
Por otro lado, conforme se aprecia del inciso 9 del artículo 424 del CPC, uno de
los elementos que contiene la demanda es la vía procedimental; sin embargo,
puede darse el caso que la propuesta no corresponda a la naturaleza o cuantía de
la pretensión. En esas circunstancias, opera dos alternativas: a) instar a la facultad del Juez para que adapte la demanda a la vía procedimental que considere
apropiada, siempre que sea factible su adaptación (Ver inciso 1 artículo 51 DEL
del CPC); b) declarar la inadmisibilidad de la demanda, a fin que la demandante
corrija esta deficiencia, tal como refiere la norma en comentario.
Las observaciones que se pueda hacer a la admisibilidad de la demanda, bajo
este artículo, está sujeto a una condición temporal: el rechazó de la demanda si
no se subsana las deficiencias en el plazo que fije el juez, el mismo que no podrá
ser mayor de diez días.
JURISPRUDENCIA
Si se declaró inadmisible la demanda de tercería, concediendo el plazo de tres días para
que subsane las omisiones, es nula la resolución que rechaza la demanda apresuradamente, antes que transcurra el plazo.
El hecho de que la demandante haya presentado el escrito ofreciendo garantía para la
suspensión del remate, no significa haber vencido el plazo concedido (Exp. Nº 2231-99,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 284).
Si el juez declaró inadmisible el apersonamiento, otorgando un plazo para que se subsanen las omisiones advertidas; atenta contra el derecho de defensa, si deniega de plano la
intervención antes que venza dicho plazo. En todo caso, si no le merecía convicción el
apersonamiento podía solicitar documento idóneo que acredite interés económico y legitimidad para obrar y no denegar de plano su intervención (Exp. Nº 111-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 312-314).
Si el petitorio versa sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta respecto a la sentencia
expedida en primera instancia, obviando comprender a la ejecutoria suprema, la cual ha
pasado en autoridad de cosa juzgada, no puede considerarse como un petitorio implícito,
más aún si no se hace alusión alguna dentro del contexto de la causa petendi.
No obstante que el proceso busca la invalidez de la última resolución que pone fin al
proceso, empero, la imposibilidad descansa en la aplicación expresa de la ley que prohibe
emitir pronunciamiento sobre un punta no demandado, de modo que a priori no se puede
sustituir a la demandante y elegir en el mejor de los casos sobre qué resolución debe
1282
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
dirigirse la demanda (Exp. Nº 385-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 314-316).
Cuando se actúa en el proceso mediante poder otorgado en el extranjero, debe expresarse la aceptación del mismo en el escrito de apersonamiento.
Siendo éste un requisito formal, pasible de subsanación, debe ser dispuesto por el juez en
la etapa postulatoria (Exp. Nº 979-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 286).
Si la actora ha invocado las causales de nulidad de cosa juzgada fraudulenta pero no las
ha fundamentado en forma individual cada una de ellas, el Juez debe hacer uso de la
facultad del artículo 426 del C.P.C. y ordenar la inadmisibilidad de la demanda, por tratarse
de omisiones subsanables y no rechazar liminarmente, pues, ello importa denegar la tutela
jurisdiccional a que tienen derecho todos los justiciables (Exp. Nº 21104-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 352-353).
Si el juez ordena al actor subsane la omisión o defecto que contiene su demanda y no
cumple con lo ordenado dentro del plazo concedido, se rechazará la demanda y ordenará
el archivo del expediente (Exp. Nº 203-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 258-259).
No es posible ventilar, dentro dé un proceso de desahucio tramitado en la vía sumaria,
cuestiones que afecten el mejor derecho de propiedad sobre bienes Inmuebles, materia
que debe ventilarse en una vía declarativa más lata (Cas. Nº 656-95-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 266, Julio 1998, Trujillo-Perú, pp. A.1-A.2).
La nulidad de la cosa juzgada no implica la revaloración de las pruebas que hubieran
actuado en el proceso anterior para obtener una decisión sustitoria, sino la nulidad de la
sentencia cuestionada.
Si la actora ha invocado las causales de nulidad de cosa juzgada fraudulenta pero no las
ha fundamentado en forma individual cada una de ellas, el Juez debe hacer uso de la
facultad del artículo 426 del C.P.C. y ordenar la inadmisibilidad de la demanda, por tratarse
de omisiones subsanables y no rechazar liminarmente, pues, ello importa denegar la tutela
jurisdiccional a que tienen derecho todos los justiciables (Exp. Nº 21104-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 352-353).
1283
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA
ARTÍCULO 427
El Juez declarará improcedente la demanda cuando:
1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para
obrar;
2. El demandante carezca manifiestamente de interés para
obrar;
3. Advierta la caducidad del derecho;
4. Carezca de competencia;
5. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio;
6. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o,
7. Contenga una indebida acumulación de pretensiones.
Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos
de su decisión y devolviendo los anexos.
Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el
Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P. Const.
C.N.A.
LEY 26636
D.S. 017-93-JUS
arts. IV, 6, 50 inc. 6, 85, 424 incs. 5 y 6, 500, 551 párr. 1.
arts. 2, 5, 88.
art. 165.
art. 18.
art. 184 inc. 11.
Comentario
1. La demanda da inicio a la instancia y obliga al juez –de manera oficiosa– a
calificarla previamente para decidir su admisibilidad o rechazo liminar de esta,
como expresión del sistema publicístico que acoge el modelo procesal. En esta
calificación ingresa el concepto de presupuesto procesal, como requisito para la
constitución y desarrollo de la relación procesal, independientemente del fundamento sustancial de la demanda.
Devis Echeandía(1) califica a los presupuestos procesales como los requisitos
necesarios para que pueda ejercitarse la acción válidamente. Ellos son “la capaci-
(1) DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, t.I, DIKE,Medellín, 1993, p. 284
1284
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
dad jurídica y capacidad procesal de la parte actora y su adecuada representación; la jurisdicción y la competencia; la postulación para pedir, y, la no caducidad
de la acción”. Según dicho autor, los presupuestos procesales son “condiciones
que deben existir a fin que pueda darse un pronunciamiento cualquiera, favorable
o desfavorable sobre la pretensión, esto es, a fin de que se concrete el poderdeber del juez de proveer sobre el mérito”.
Para Véscovi(2), los presupuestos procesales son “los supuestos necesarios
para que pueda constituirse un proceso válido, o una relación procesal válida".
Explica, que el juez no solo estudia la razón o la sin razón de las partes, el fondo o
el mérito del asunto sino también el propio proceso. Aquí es cuando examina los
presupuestos procesales: hace un "proceso sobre el proceso”, examina su regularidad como requisito necesario para proveer en el fondo del negocio.
Con esta calificación se busca entablar una relación procesal válida a fin de
evitar un pronunciamiento inhibitorio, desarrollando un inútil y anormal proceso,
con elevados costos y desperdiciada actividad procesal.
2. El problema que se presenta en el tratamiento de los presupuestos procesales, recae en el cuestionamiento si su concurrencia debe examinarse de oficio por
el juez o puede dejarse que sean las partes las que, en su actividad descubran, en
su caso, su falta o ausencia de ellos.
Las opiniones contrarias al actual sistema procesal, se orientan por la admisión generalizada de la demanda, porque considera que el rechazo in limine litis
constituye una forma de indefensión. Señalan que los riesgos evidentes de autorizar al juez a rechazar demandas llevan a la conclusión que aquél debe admitirlas
todas, aunque le parezca que se trata de demandas sin posibilidades de éxito.
Para Fairen Guillén(3), la tendencia moderna, es la de entender que corresponde a los jueces velar por la existencia de los presupuestos procesales, no solo en
beneficio de las partes, sino en el de la economía procesal, que interesa en todo
caso a la comunidad social, lo cual según dicho autor, no tiene nada que ver
ideologías políticas autoritarias.
Estas facultades de dirección del juez no constituyen un abuso o quizá una
violación constitucional al derecho de acción que tiene todo ciudadano, cuyo género es el derecho de petición, señala Peyrano. Cuando alguien intenta una demanda al ejercer el derecho de acción y obtener una respuesta inmediata cancelatoria de su expectativa, no se estará cuestionando, desplazando o violando tal
derecho, pues, según Peyrano una cosa es el derecho de acción y otra cosa es la
(2)
(3)
VESCOVI, Enrique, Teoría General del Proceso, Bogotá, Temis, 1987, p. 83.
FIAREN Guillén VIctor, Doctrina General del Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1990, p.338
1285
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
pretensión. El derecho de acción ya se ejerció con la demanda. Si su pretensión
no tiene fundamento, si busca un absurdo legal, no tiene por que merecer agotar
toda la secuencia procesal. Bajo esa hipótesis, el juez deberá emitir una resolución suficientemente motivada y fundada en cualquiera de las causales expresamente prevista en esta norma. La facultad de rechazo liminar de la demanda
debe ejercerse con la debida prudencia, contrayéndola a los supuestos que la
improcedencia de la pretensión aparezca en forma manifiesta, sea, porque claramente surja de los propios términos de la demanda o de la documentación a ella
acompañada.
3. Para que toda persona pueda ingresar al proceso, necesita de legitimidad
para hacerlo. La legitimación no opera invocando la existencia del derecho, que
es el tema de fondo en el proceso, sino en las afirmaciones que el actor realiza
acerca de la titularidad del derecho. Si no afirma esa titularidad carecerá de legitimación activa para interponer la pretensión. Montero justifica ello en un ordenamiento basado en la autonomía de la voluntad y en la libre disposición, el único
que puede formular la pretensión con legitimación es quien afirme su titularidad
activa en la relación jurídico material.
Estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva
sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o
inexistencia del derecho material pretendido, ya sea por medio de sentencia favorable o desfavorable. Por otro lado, no solo el actor debe limitarse a afirmar su
titularidad del derecho sino también debe afirmar que el demandado es el titular
del deber contrapuesto a su derecho
Las normas determinan quienes están autorizados jurídicamente para accionar
o para contradecir, en la hipótesis que se proceda a la declaración de certeza de
una relación jurídica sustancial. Puede existir la posibilidad que haya otros sujetos
legitimados para demandar o contradecir, pero que no figuran como demandantes
o demandados en el proceso. En este supuesto, al calificar la demanda se contempla la oportunidad para que intervengan y formen parte del proceso, se integren a él,
pues, quien tiene legitimación tiene aptitud suficiente para intervenir. Véase sobre el
particular el caso del litisconsorcio necesario sea activo o pasivo.
Hay algunos autores que distinguen entre "legitimatio ad causam" de la "legitimatio ad processum". La primera es un elemento sustancial de la litis y, por lo
tanto, no constituye un presupuesto procesal. En cambio, la legitimatio ad processum se refiere a la capacidad jurídica procesal de las partes, que sí es un presupuesto procesal.
La ausencia de la legitimatio ad causam, impide que la sentencia resuelva
sobre el fondo de la litis, pero no invalida el proceso, y la sentencia inhibitoria es
absolutamente válida; la falta de la legitimatio ad processum, constituye un motivo
de nulidad, que vicia el procedimiento y la sentencia que llegue a dictarse.
1286
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Existen dos corrientes de opinión en relación a la legitimación en la causa. La
primera que liga a la legitimación con la titularidad de la relación jurídica sustancial
objeto del proceso; la segunda que no encuentra ligazón entre estas dos nociones, de tal manera, que puede existir legitimación sin que exista titularidad del
derecho. La doctrina procesal contemporánea se inclina por esta última, pues
considera que la legitimación es un presupuesto de la pretensión contenida en la
demanda o resistida por el demandado en la contestación; forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general; las partes pueden estar legitimadas para la causa tengan o no el derecho o la obligación sustancial, sea demandante o demandado; la legitimación no es requisito de sentencia favorable sino de
una sentencia válida de fondo.
La legitimación puede ser ordinaria y extraordinaria. Según Montero Aroca, la
legitimación ordinaria es la afirmación de titularidad del derecho subjetivo material. La legitimación no puede consistir en la existencia del derecho y de la obligación, que es el tema de fondo que se debatirá en el proceso y se resolverá en la
sentencia; sino, recae en las afirmaciones que realiza el actor; en cambio, la legitimación extraordinaria, no afirma la titularidad del derecho material subjetivo. La
sustitución procesal regulada en el artículo 60 CPC, la acción directa contra el
asegurador recogida en el artículo 1987 Código Civil y los intereses difusos regulados en el artículo 82 CPC son expresiones de esta legitimación extraordinaria.
La sentencia que declare fundada la demanda será obligatoria para todos, incluso
para quienes no han participado en el proceso (véase el artículo 82 CPC)
4. El concepto de interés ha sido influenciado con la visión publicista del proceso civil. Frente al clásico esquema de considerar al proceso bajo una función
represiva se plantea la posibilidad del proceso bajo una función preventiva.
Tradicionalmente el concepto de interés para obrar, que enarbola el trabajo de
Rocco(4), consideraba que "se tiene interés para obtener la simple declaración de
certeza positiva o negativa cuando el actor o el demandado reciban una utilidad o
cuando de la falta de la declaración de certeza, positiva o negativa reciban un
perjuicio".
Si bien se sostenía que la acción era un derecho autónomo, independiente, al
derecho material, se consideraba que el interés para obrar no es otra cosa que el
elemento sustancial del derecho de acción.
Un criterio que se utilizaba para determinar el interés para accionar es el "juicio
de utilidad actual para su titular" y si la falta de pronunciamiento jurisdiccional
(4)
Rocco Ugo, Tratado de derecho procesal, tomo 1, Depalma, Buenos Aires, 1982, p.343
1287
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
pedida produciría un daño. Solo si se infería la existencia del daño se admite el
interés, si tal perjuicio no existe, no hay duda que tampoco existe dicho interés.
Según Rocco(5), el interés tanto para accionar o contradecir debe ser concreto y
actual. No concebía interés para accionar concerniente a derechos futuros o eventuales, que no constituyan ya objeto y materia de tutela por parte del derecho
material objetivo.
En esa línea otros autores consideran que "el particular no puede pretender
que los tribunales del Estado le presten su trabajo sino en cuanto tenga necesidad
de la tutela y en la medida de esa necesidad". La necesidad de tutela jurídica
exige un interés procesal, es decir, un interés a la actuación del derecho y al
mantenimiento de la paz mediante la invocación de los órganos de la tutela jurídica. Para Liebman(6), "el interés para accionar está dado por la relación jurídica
entre la situación antijurídica que se denuncia y la providencia que se pide para
ponerle remedio mediante la aplicación del derecho, y esta relación debe consistir
en la utilidad de la providencia, como medio para adquirir por parte del interés
lesionado la protección acordada por el derecho."
El concepto clásico del interés para obrar ha sido superado por la tutela jurisdiccional preventiva. Adelantándose a la violación del derecho, se permite transitar por el proceso de cognición y obtener una sentencia que solo podrá desplegar
sus efectos una vez producida la violación de aquel. En esta línea se presenta el
caso de la condena a futuro regulado en el artículo 594 CPC.
Aquí ya no opera el juicio de utilidad de la concepción clásica de interés para
obrar sino que frente a cualquier deber de prestación y ante el temor del incumplimiento por parte del deudor, puede el acreedor sin esperar que el incumplimiento
se materialice, promover un proceso tendiente a obtener una sentencia que condene al cumplimiento de la prestación debida, aun cuando el crédito no es exigible, no ha habido aún incumplimiento, en suma, no ha habido aun violación del
derecho sustancial.
5. La caducidad es un derecho de acción con un plazo establecido. Como
señala Albadalejo(7), significa que algo (generalmente una facultad o un llamado
derecho potestativo tendentes a modificar una situación jurídica) nace con un
plazo de vida y que pasado este, se extingue. Se trata, pues, que la facultad o el
derecho que sea, es de duración limitada. En la caducidad el tiempo se cuenta
desde el nacimiento y no admite interrupción ni suspensión, como señala el artículo 2005 Código Civil.
(5)
(6)
(7)
1288
Op. cit. p. 345
Liebmman Enrico Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, 1980, p.116
Albadalejo Manuel, Derecho Civil. T. 2, 14 ed, Bosch, Barcelona, 1996, p. 506-507
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Para Albadalejo, la caducidad se aplica generalmente no a los derechos, propiamente hablando, sino a las facultades o poderes jurídicos, cuyo fin es promover el cambio de situación jurídica (por ejemplo el poder de impugnar un contrato
o el matrimonio o un estado de filiación, etc) tengan o no carácter patrimonial
mientras que la prescripción se aplica a los derechos patrimoniales.
La caducidad se justifica porque es conveniente que las situaciones jurídicas
no estén permanentemente sometidas a la posibilidad de revisión. El que está
facultado para ello, ha de hacerlo prontamente (según el plazo que en cada caso
la ley estime adecuado) o pierde tal posibilidad. El efecto del plazo de caducidad
se produce automáticamente, es decir, una vez transcurrido, el derecho que sea,
se extingue ipso iure y no es necesario que ello sea alegado por el interesado sino
que el juez lo apreciará de oficio al calificar la demanda. Véase sobre el particular
el artículo 2006 Código Civil.
6. La norma autoriza el rechazo in limine de la demanda cuando la incompetencia del órgano se infiere en forma manifiesta y evidente de la propia exposición
de los hechos formulada por el actor.
La competencia constituye uno de los presupuestos procesales. Esta se determina de acuerdo a criterios de materia, cuantía, jerarquía, turno y territorio.
Para nuestro Código, constituyen presupuestos procesales la competencia por
razón de materia, cuantía, jerarquía y turno, en cambio, la competencia por razón
de territorio configura solo un impedimento procesal, que no se encuentra sujeto a
trámite de oficio sino únicamente cuando el demandado ha interpuesto la excepción de incompetencia porque podría operar la prórroga tácita de la competencia
al contestar la demanda. Ello es atendible porque en orden descendente, la competencia por materia, es absoluta e improrrogable; la competencia por cuantía o
por valor, también es absoluta; en cambio, la competencia por territorio es prorrogable porque es dispositiva, está confiada a la autonomía de la voluntad privada,
cuya vulneración apenas produce nulidad relativa. Esta competencia se sanea
por preclusión, a través de la prórroga tácita. La competencia territorial es un
criterio pragmático. Su fin tiene una connotación económica de facilitar y acercar
al juez al justiciable, a los dos o a alguno de ellos.
La incompetencia en razón de la cuantía, jerarquía y materia puede ser declarada no solo al momento de calificar la demanda sino en el saneamiento procesal;
en ambas circunstancias se archivan el proceso, pero con respuestas diversas
según el momento procesal en que se declare. Al calificar la demanda se declara
la improcedencia liminar de la demanda (ver inciso 4º artículo 427); en el saneamiento la nulidad de todo lo actuado (ver inciso 5 artículo 451 CPC). Las respuestas diferentes se sustentan en las nulidades procesales. Estas comprenden dos
sistemas, prevención y sanción. Esto explica porque el juez incompetente al calificar la demanda no sanciona la nulidad sino que la previene declarando improce-
1289
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
dente la demanda; en cambio, en el saneamiento, se sanciona la nulidad, declarando concluido el proceso.
7. La norma regula en el inciso 6 el caso de los conflictos eunucos o inertes
que provoca la no admisión de la demanda porque el ordenamiento jurídico no
protege el interés alegado por el demandante.
Estos son casos muy limitados, donde el ordenamiento niega el derecho de
acción. Se trata de conflictos, que por más relevancia jurídica que tengan, es el
propio ordenamiento jurídico el que sustrae de la posibilidad de ser exigidos judicialmente. Son supuestos de conflictos jurídicos pero sin acción. Sobre el particular podemos citar las deudas que provengan del juego y la apuesta no autorizados. Según el artículo 1943 Código Civil estos no son pasible de reclamo judicial.
Es el propio ordenamiento el que de modo expreso y general, señala que el interés del actor no está protegido y, por tanto, que el proceso es inútil pues nunca se
podrá llegar a una sentencia estimatoria de la pretensión. Bajo esta misma óptica
véase el caso que recoge el artículo 1892 CC sobre la perdida de acción del fiador
contra el deudor principal, sino comunicó el pago efectuado al acreedor.
Montero Aroca(8) hace referencia a la demanda que exige el cumplimiento de la
promesa de matrimonio; no se admite a trámite, porque dicha promesa no produce obligación de contraerlo, ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el
supuesto de su no celebración, además porque la legislación de manera expresa
así lo señala. En esta línea también se agregan las demandas absurdas, como las
que piden se condene al Presidente del Gobierno a cumplir su programa electoral.
8. La acumulación sirve para la satisfacción de dos o mas pretensiones, en un
mismo proceso; por citar, la resolución de contrato, devolución de bien y entrega
de frutos.
Hay razones que justifican la acumulación como la reducción de tiempo, esfuerzo y dinero, que de otro modo, darían lugar a diferentes procesos. Por otro
lado, la necesidad de evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios a
que puede conducir la sustentación de pretensiones conexas en procesos distintos, también la justifica.
En el primer caso se obtiene una ventaja desde el punto de vista de la economía; en el segundo, en el de la justicia o de la certeza. Que sentido tendría tener
tres petitorios para reclamar en tres procesos distintos, con mayor tiempo, esfuerzo y dinero; pero además, fundamentalmente –como ya se ha señalado– sirve
para evitar fallos contradictorios. Podría darse el caso que se tramite dos proce-
(8)
1290
Montero Aroca Juan, Derecho jurisdiccional, t.II, Bosch, Barcelona, 1995, p.140
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
sos distintos y en ellos se resuelva distinto, por citar, frente a dos deudores solidarios, en un proceso se condena al pago y en el otro se declara extinguida la obligación. Las reglas de la acumulación están detalladas en los artículos 83 al 90 del
Código Procesal.
Por último debemos reafirmar al comentar este artículo, que la facultad de
rechazo liminar de la demanda debe ejercerse con la debida prudencia, contrayéndola a los supuestos en los que la improcendencia de la pretensión aparezca
en forma manifiesta sea porque claramente surja de los propios términos de la
demanda o de la documentación a ella acompañada.
JURISPRUDENCIA
Es improcedente la demanda, para la convocatoria judicial a junta general de accionistas,
si la solicitud para tal fin, presentada por la propia accionante, ha sido admitida.
Una vez denegada o transcurrido los quince días a la recepción de la solicitud se podrá
solicitar judicialmente su convocatoria en proceso no contencioso (Exp. Nº 12729-99, Sala
de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 431).
Si la demanda ha sido recaudada con un contrato de subarrendamiento financiero, el
mismo no permite que el subarrendatario pueda ejercitar su derecho de opción, desde que
el subarrendador no tiene la titularidad o dominio del bien, razón por la que deviene improcedente la demanda, pues, no constituye título ejecutivo, a tenor del D.Leg.299.
El juez está obligado a calificar de oficio el título con la interposición de la demanda y en la
sentencia (Exp. Nº 99-2516-1623, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 352).
Si la minuta de compra venta se encuentra pendiente de elevación a escritura pública en la
Notaría, faltando únicamente la firma de la codemandada en la citada escritura, no puede
declararse la improcedencia de la demanda bajo el argumento que corresponde tramitarse
bajo la vía no contenciosa, en atención a la Resolución Jefatural Nº 122-98-AGN/J.
Dicha resolución es aplicable cuando falten las firmas de los comparecientes, del Notario
o de los testigos y la escritura pública se encuentre en el Archivo General de la Nación
(Exp. Nº 21028-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 312).
Es improcedente la demanda que pretende, a través de una declaración judicial, posibilitar
el otorgamiento de escrituras públicas de un demandado a otro y del último a la demandante, con el evidente propósito de sanear la titulación y proceder a la inscripción del
dominio.
Con esta pretensión se desnaturaliza el instituto legal del contrato, y, más aún persigue
que un juez se sustituya en el derecho de unos y en la obligación de otros de ser suscriptores de una escritura pública (Exp. Nº 694-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 314).
1291
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Trabada la medida cautelar, el hecho de que se haya interpuesto demanda fuera del plazo
previsto en el artículo 636 del CPC, no afecta ésta, sino, la caducidad de la medida. Declarar la improcedencia de la demanda atentaría contra el derecho a la tutela jurisdiccional
(Exp. Nº 47492-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 142).
Si la demandada ha cumplido con remitir la carta conforme a lo acordado por las partes al
suscribir el contrato de prestación de servicios, el actor no puede pretender resolverlo, si
antes ya lo hizo la empresa demandada (Exp. Nº 193-99, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 101).
Con relación a la procedencia de la demanda y al establecimiento de una relación jurídica
procesal válida, nuestra ley procesal ha establecido distintas oportunidades para su apreciación; así, la primera es la calificación de la demanda, en la que no se notifica a la parte
demandada; la segunda es cuando la parte demandada deduce excepción, que se debe
resolver por el juez antes de dictar el auto de saneamiento; y, finalmente, en sentencia
(Cas. Nº 724-99-Lambayeque, El Peruano, 12/11/99, p. 3902).
La legitimado ad causam o legitimación para actuar es un elemento sustancial de la litis
más no de la acción y, por tanto, no constituye un presupuesto procesal, pero la carencia
de dicha calidad por su íntima relación con el interés sustancial de la pretensión impide
obviamente una decisión de fondo (Cas. Nº 2296-98-Cajamarca, El Peruano, 19/03/99,
p. 2836).
El contrato cuya formalización se pretende contiene una obligación de construir, esto es,
una obligación de hacer, que solo compromete a los otorgantes, significando que cuando
el deudor lo incumple, el acreedor está facultado a exigir la ejecución forzada del hecho
prometido; pero, estando la obra concluida resulta improcedente formalizar un contrato ya
ejecutado; sin perjuicio de dejar a salvo el derecho que pudiere tener la demandante para
discutir en distinta acción el derecho de propietaria que invoca (Exp. Nº 112-99, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 539-541).
Si se advierte del contrato que se pretende elevar a escritura pública que la codemandada
no lo ha suscrito, no puede compelerse a una persona a llenar una formalidad requerida si
no ha intervenido en la celebración del acto jurídico.
Al acceder al proceso se hace en los mismos términos que las partes han celebrado el
acto jurídico, no siendo posible modificación alguna, pues, importaría variar la voluntad de
las partes (Exp. Nº 1358-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 535-538).
La demanda de otorgamiento de escritura, además del pronunciamiento por parte del juez
respecto a la validez del acto jurídico que origina la transferencia del mismo, es improcedente, pues no resulta factible a través de un proceso de otrogamiento de escritura emitir
tal pronunciamiento (Exp. Nº 3243-1999, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 521-522).
Es improcedente la demanda sobre mejor derecho, si no se han interpuesto los recursos
impugnatorios hasta agotar la vía administrativa o causar estado, para luego, demandar la
acción contencioso administrativa.
1292
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Al no haberse reconocido el derecho que alega tener la demandante, mal podría esta parte,
pretender obtener ese mismo derecho, por la vía que no es la que la ley regula para el efecto
(Exp. Nº 1098-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 495-497).
Es improcedente la demanda por falta de legitimidad para obrar, si el accionante no acredita su calidad de asociado de la Cooperativa, cuyos acuerdos pretende impugnar.
El debido proceso se conceptúa procesalmente como aquel en el que se brinda a las
partes las condiciones mínimas para comparecer al proceso, defenderse, probar su defensa a im-pugnar las decisiones judiciales (Exp. Nº 4342-98, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 463-464).
Habiéndose amparado la pretensión de ineficacia de la inscripción de anticipo de legítima
otorgado por los demandados a sus hijos; sin embargo, se plantea otra demanda para que
se declare la invalidez del asiento registral que contiene la inscripción del anticipo de
legítima, el que ya ha sido materia de pronunciamiento, situación que lleva a la improcedencia de la demanda, pues, no existe conflicto que resolver (Exp. Nº 17322-98, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, p. 466).
El hecho que el demandante esté siguiendo una querella por difamación, no puede entenderse que el actor esté haciendo valer, en ambas vías, un mismo derecho, puesto que la
querella persigue la imposición de una pena al denunciado y la pretensión indemnizatoria
que la misma conllevaría, debe ser solicitada, hecho que no aparece realizado en la querella. La pretensión indemnizatoria es facultativa de la parte que se cree agraviada y persigue además el resarcimiento por el daño moral (Exp. Nº 1383-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 455-456).
Si del contrato de arrendamiento se advierte que existe adicionalmente al actor otra persona que forma parte de la relación material y no ha intervenido en el proceso, la relación
jurídica procesal no ha quedado válidamente establecida por no haberle incluido como
sujeto activo de la relación; por lo que deviene en improcedente la demanda (Exp. Nº 58799, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 353-354).
El titular de la acreencia de los servicios de luz, agua y teléfono es un tercero por lo que la
parte actora ésta facultada a requerir el pago en vía de repetición, luego de honrados
dichos pagos.
Si no ha cumplido con el pago, carece de legitimidad para obrar (Exp. Nº 4229-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 204-205).
Si el actor ha probado ser propietario del lote de terreno pero no de la fábrica existente
sobre dicho terreno, no tiene legitimidad activa en el proceso. Dicha probanza es fundamental, pues, solo así el actor está habilitado para pedir la restitución de lo edificado (Exp.
Nº 453-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 469).
La demanda es improcedente cuando es evidente la falta de legitimidad para obrar del
actor. Si no es viable la excepción, el Juez al momento de sentenciar está en aptitud de
1293
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
pronunciarsé sobre la legitimidad para demandar de la parte actora, en observancia a la
última parte del artículo 121 del CPC (Exp. Nº 994-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 417).
No puede obligarse al pago de la suma reclamada, a quien no ha intervenido en la obligación. No existe legitimidad para obrar pasiva, si la parte demandada no ha suscrito obligación alguna con los accionantes (Exp. Nº 3411-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 418).
Constituye requisito de procedibilidad para la Convocatoria de Asamblea General extraordinaria, que la demanda sea interpuesta por los mismos asociados que cursan la carta
notarial, como lo establece el artículo 85 del C.C.
La legitimidad para obrar de los accionantes deriva de la carta notarial suscrita por ellos
(Exp. Nº 416-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 419).
Para amparar la falta de legitimidad del demandante debe darse la circunstancia, que el
actor no sea el titular de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, con
prescindencia de la fundabilidad de ésta o que carezca de un interés jurídico tutelable.
Estar legitimado en la causa supone tener una situación procesal, que le permita al justiciable tener una sólida expectativa a tramitar un proceso y obtener una sentencia sobre el
fondo del asunto (Exp. Nº 3920-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 420).
La legitimidad para obrar es la cualidad emanada de la ley para requerir una sentencia
favorable respecto del objeto litigioso, situación que coincide en la mayoría de los casos,
con la titularidad de la relación jurídico-sustancial.
Existe falta de legitimidad cuando no medida coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley, habilita especialmente para
pretender o para contradecir, respecto de la materia sobre la cual versa el proceso (Exp.
Nº 509-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 416).
Tratándose de interdictos de retener, la legitimidad activa de la parte demandante, está
sustentada en el solo hecho de considerarse perturbado en su posesión.
La relación jurídica sustantiva se da entre el poseedor y el agente perturbador, independientemente de no existir entre ambos relación contractual alguna. Son el poseedor y el
perturbador los conformantes de la relación jurídica procesal (Exp. Nº 912-98, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 412-413).
La legitimación en la causa, es la titularidad de la relación jurídica sustancial objeto del
proceso o el derecho a la tutela jurisdiccional sobre la existencia o no del derecho material
pretendido, que se traduce en la falta de coincidencia entre las personas habilitadas para
accionar y los sujetos procesales, respecto a una materia controvertida.
No puede aceptarse petitorios de resoluciones declarativas o constitutivas de derechos,
cuando no se exponga y se pruebe que las razones que sirven de sustento para ellas,
afectan de modo directo o indirecto los derechos del demandante (Exp. Nº 60778-97,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, pp. 410-411).
1294
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La declaración de improcedencia debe darse al momento de la calificación de la demanda.
Pasada dicha etapa, será en el saneamiento donde se emitirá el pronunciamiento sobre la
validez de la relación procesal y excepcionalmente podrá efectuarse en la sentencia.
Se contraviene el procedimiento si, habiéndose declarado inadmisible la demanda y subsanadas las omisiones se vuelve a conceder nuevo plazo, para luego declarar la improcedencia de ella (Exp. Nº 2767-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 405).
Debe declararse improcedente la demanda si no existe conexión lógica entre los hechos y
el petitorio. Si ellos están dirigidos a obtener una inscripción registral y no una declaración
de propiedad, constituye un imposible jurídico declarar propietario a quien ya ostenta dicha
calidad (Exp. Nº 4084-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 406-407).
Es improcedente la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, si el autor no describe el sustento fáctico de cada una de las causales en forma independiente.
Resulta irregular demandar a un Juzgado y a una Sala sin precisar a los autores de la
resolución que se cuestiona (Exp. Nº 2090-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 366).
Si bien la caducidad se produce de pleno derecho, lo que supone que no hay necesidad de
resolución judicial que la declare; empero, no hay impedimento legal para que el Juzgador
la declare cuando esté convencido de la caducidad de la medida.
La extinción del derecho y la acción es solo parcial, siempre que se distinga que la medida
está dirigida y ordenada contra varios bienes y que solo se ha ejecutado sobre uno de ellos
(Exp. Nº 232-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 275).
Resulta jurídicamente imposible solicitar la declaración de propiedad por prescripción adquisitiva, si se afirma haber adquirido ésta por contrato de compraventa (Exp. Nº 3992-97,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 163).
“... En la calificación de la demanda es facultad del juez analizar únicamente los requisitos
de admisibilidad y procedencia de la demanda; (...). dichos requisitos están vinculados
estrictamente a cuestiones de forma y capacidad procesal en el modo de interponer la
demanda; no corresponde ser rechazada basada en la presentación y análisis de las pruebas recaudadas, que implica un pronunciamiento sobre el fondo, lo que no es propio de un
resolución que liminarmente declara la improcedencia de la demanda” (Cas. Nº 1691-99Callao, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 166-168).
Las causales de improcedencia están vinculadas a aspectos de forma de la demanda y a
criterios de caducidad o de capacidad procesal de quien la interpone, más no puede existir
permisión para que apoyándose en pruebas recaudadas se rechace la demanda y menos
aún se sustente en un supuesto legal absolutamente impertinente (Exp. Nº 386-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 270-271).
La no coincidencia entre el monto de la letra de cambio y el saldo señalado en la carta
notarial, no es razón para no admitir la demanda ejecutiva (Exp. Nº 1792-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 324-325).
1295
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es improcedente la impugnación de paternidad del actor, si de la revisión de la partida de
la menor, se advierte que es una hija extramatrimonial reconocida solo por la madre. No
existiendo reconocimiento del vínculo paterno-filial, el actor carece de legitimidad para
obrar.
Si no ha intervenido el demandante en la declaración del nacimiento, ni obra su consentimiento expreso para tal declaración, debe ampararse se excluya el nombre del actor de la
partida de nacimiento (Exp. Nº 2221-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 126-127).
Si de la revisión de la partida de nacimiento de la menor se advierte que se trata de una hija
extramatrimonial solo reconocida por la madre, carece de legitimidad para obrar el actor,
pues, no existe reconocimiento del vínculo paterno-filial. Por tanto, la pretensión del actor
dirigida a negar ser el padre de la hija de la demandada es improcedente (Exp. Nº 176598, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 121-122).
Es improcedente la demanda, para el cobro de las cuotas a que están obligados los propietarios de las unidades inmobiliarias bajo el régimen de la propiedad horizontal, si no se
acompaña copia certificada del acta de la Junta que acredite los poderes de representación para actuar en nombre de la misma; así como, copia de la carta notarial que la Junta
debe enviar al propietario requiriéndole el pago del monto adeudado.
No existe interés para obrar, al no haber agotado los actos destinados a procurar satisfacer su pretensión material antes de iniciar el proceso (Exp. Nº 2606-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 145-146).
Del contrato de transferencia que se pretende elevar a escritura pública se advierte que la
codemandada no ha suscrito el contrato, ello denota la inviabilidad de la demanda, pues,
no puede compelerse a una persona a llenar la formalidad requerida si no ha intervenido
en la celebración del acto jurídico (Exp. Nº 1358-98, Sala de Procesos Sumarísimos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
491-493).
Si las obligaciones cuyo pago pretende la demandante en el proceso de ejecución de
garantías no están cubiertas por la hipoteca, deviene en improcedente la demanda.
La Ley 26702 expedida con posterioridad a la celebración del contrato de hipoteca sublitis,
no resulta de aplicación (Exp. Nº 61724-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 539-540).
Es esencialmente declarativa la sola pretensión dirigida al cambio de régimen de la sociedad de gananciales por el de separación patrimonial. En aras de mantener la unidad de
las decisiones judiciales no resulta procedente la demanda de separación de patrimonios si se encuentra pendiente de resolución la invalidación del matrimonio de la actora
con el demandado, pues la sentencia final repercutirá sobre la sociedad de gananciales
(Exp. Nº 1151-94-Piura, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 162-163).
La contestación de la paternidad según el Código Civil de 1936 solo estaba permitido
tratándose de filiación legítima. La pretensión de nulidad de partida de nacimiento no es
viable por no estar tutelado por el vigente Código Civil ni por el Código de 1936 (Exp.
Nº 350-95-Lambayeque, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 215-216).
1296
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La acción de filiación extramatrimonial debe intentarse contra el presunto padre o contra
quienes hayan sido declarados herederos más no dirigirse contra los padres del causante
(Exp. Nº 816-93-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 210-211).
Si una persona jurídica diferente a la accionante es la directa y única beneficiaria de la
obligación de pago imputada a la demandada, y si la accionante no ha demostrado que
ésta le haya formulado algún requerimiento, con el objeto que ella asuma el cumplimiento
de la obligación, ni menos que se haya visto obligada a efectuar algún pago por tal concepto, de forma tal que tenga expedito su derecho para hacerlo valer contra la demandada,
conlleva a declarar la improcedencia de la pretensión pues evidencia no solo ausencia de
interés para obrar, sino ausencia de legitimidad para interponer la presente demanda (Exp.
Nº 1125-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 424).
El hecho que en otro juzgado distinto se esté ventilando un proceso de impugnación de
acuerdo societario que tendría relación con este proceso, no puede considerarse como un
supuesto de falta de interés para obrar, porque nada impide al juzgador valorar adecuadamente todos los medios probatorios incluyendo las copias certificadas de otro proceso,
que puedan llevar a la convicción que los actos societarios que se cuestionan en la demanda sean nulos o, si es posible establecer válidamente la relación procesal, lo que no puede
hacerlo en la etapa postulatoria (Exp. Nº 33544-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, pp. 434-435).
El argumento que la accionarte carece de interés para obrar, porque ha debido demandar
previamente la declaratoria de herederos debe desestimarse, pues, no resulta válido establecer requisitos de procedibilidad que la propia Ley no exige.
No existe impedimento legal para que una Sucesión pueda ser demandada. En caso se
desconosca sus integrantes, el emplazamiento está previsto en el artículo 435 del CPC.
(Exp. Nº 21342-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 433).
La legitimidad para obrar es un concepto lógico de relación que implica que los sujetos que
participan en la relación jurídica sustantiva sean los sujetos que participan en la relación
jurídica procesal (Exp. Nº N-114-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 423).
En las acciones sobre interdicto de retener carece de legitimidad para obrar el accionante
que no tenga la posesión inmediata del bien.
La posesión es una relación de hecho entre la persona y la cosa (Exp. Nº 364-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 597-598).
La legitimidad para obrar de quien pretende el pago de la renta derivado de un contrato de
arrendamiento requiere no solo ser el arrendador, sino también tener como tal la calidad de
propietario, o por lo menos estar facultado por el propietario para arrendar el bien materia
de la propiedad.
No habiéndose acreditado que el actor tuvo autorización para arrendar el bien a favor del
ejecutado, carece de legitimidad para obrar al plantear la demanda (Exp. Nº 262-7-97,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 510-511).
1297
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Procede amparar la adopción, cuando se ha demostrado que el peticionante ha cumplido
con el período de prohijamiento y la madre biológica ha prestado su consentimiento. El
padre biológico que no reconoce al menor por adoptar, carece de legitimidad pasiva, por lo
tanto no debe ser emplazado con la demanda ni designarse curador procesal en su representación (Exp. Nº 1387-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 124).
Si del cobro del adeudo contenido en las letras de cambio se observa que la relación
procesal entablada, difiere en parte de la relación sustantiva pre-existente, pues, en tres
de las treinta letras demandadas la firma del aval no se ha consignado; ello no amerita
pronunciarse ni respecto a la existencia de una indebida acumulación de pretensiones ni a
la invalidez insubsanable de la relación procesal, pues, no afecta las exigencias sustantivas ni procesales en su integridad (Exp. Nº 19482-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
453-454).
La legitimidad para obrar está referida a los sujetos a quienes, ya sea en la posición de
demandante o demandados, la ley les autoriza a formular una pretensión determinada o a
contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaración de certeza
eficaz a intervenir en el proceso por asistirles un interés en el resultado. Asimismo, la
legitimidad activa, denominada "legitimado ad causam", se refiere a la licitud jurídica de
accionar, que corresponde a quien afirma ser titular de derechos, lo que constituye un
concepto procesal, que no debe confundirse con la titularidad misma del derecho material
(Cas. Nº 3218-98-Lima, El Peruano, 18/10/99, p. 3763).
La rescisión de un contrato solo la pueden interponer los intervinientes en el contrato, sus
sucesores o causahabientes; mas la nulidad de un acto jurídico puede interponerla cualquier persona que tenga interés, esto es, que le afecte directa o indirectamente su derecho, o el de la persona o grupo de personas que representa, o exista un interés difuso
(Cas. Nº 2381-97-Tacna, El Peruano, 31/02/99, p. 2560).
Si la demandada no ha intervenido como parte contratante en la transferencia del bien
inmueble, no puede ser compelida a perfeccionar dicho acuerdo (Exp. Nº 3876-98, Sala
de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 526-527).
La compraventa es un contrato que se perfecciona con la voluntad de las partes. Si bien no
se ha elevado a escritura pública, ello no significa que la propiedad no haya sido
trasmitida.Carece de legitimidad para obrar la actora, pues, al momento de interponer la
demanda, ya no era propietaria del inmueble cuya desocupación pretende (Exp. Nº 131598, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 507-509).
La acción de cumplimiento declarada improcedente, no le priva al demandante de intentar
por la vía ordinaria que el órgano jurisdiccional expida luego de un proceso válido una
sentencia de mérito.
El actor tiene interés para obrar, pues, ha agotado los medios a su alcance para lograr
fuera del proceso lo que pretende en éste, conforme se verifica de los requerimientos
efectuados a la emplazada (Exp. Nº 39834-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, pp. 282-283).
1298
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
No carece de legitimidad para obrar el demandante, si en el título con se apareja la demanda constan los números de las libretas electorales de los accionantes, que son los mismos
que se indican en la demanda (Exp. Nº 1015-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 164-165).
El representante legal de una persona jurídica es su órgano de actuación, formando parte
de su estructura jurídica.
La demandante incurre en falta de legitimidad para obrar pasiva cuando dirige su pretensión
al Presidente de la Institución demandada a título personal (Exp. Nº 1110-94, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 289-291).
Si existen actos del administrador que no responden a las facultades legales o estatutarias; y, si esos actos perjudican al accionista en forma directa y personal, se configura la
lesión directa, por tanto, no existe falta de legitimidad para obrar del demandante (Exp. Nº
2750-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 418-419).
El hecho que en otro juzgado distinto se esté ventilando un proceso de impugnación de
acuerdo societario que tendría relación con este proceso, no puede considerarse como un
supuesto de falta de interés para obrar, porque nada impide al juzgador valorar adecuadamente todos los medios probatorios incluyendo las copias certificadas de otro proceso,
que puedan llevar a la convicción que los actos societarios que se cuestionan en la demanda sean nulos o, si es posible establecer válidamente la relación procesal, lo que no
puede hacerlo en la etapa postulatoria (Exp. Nº 33544-98, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 434-435).
La acción de heredación es aquella por la que el testador puede privar de la legítima al
heredero forzoso que hubiere incurrido en alguna causal previsto en el artículo 742 del
Código Civil.
Solo después de haberse desheredado a una persona en un testamento puede promoverse juicio para justificar su decisión (Exp. Nº 369-93-Junín, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 237-238).
La legitimidad para obrar, como condición de la acción, consiste en la adecuación lógica
entre las partes que intervienen en la relación jurídico material, con las que pretenden
constituir la relación jurídica procesal; adecuación lógica que no significa identificación
sino concordancia.
No puede aplicarse el artículo 827 del C.P.C. si la materia controvertida no esta referida a
lograr la rectificación de una partida, sino a determinar si la sentencia en la cual se determinó la rectificación de partida fue expedida con fraude (Exp. Nº 52736-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 422-423).
Es improcedente la impugnación de paternidad del actor, si de la revisión de la partida de
la menor, se advierte que es una hija extramatrimonial reconocida solo por la madre. No
existiendo reconocimiento del vínculo paterno-filial, el actor carece de legitimidad para
obrar (Exp. Nº 2221-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 126-127).
1299
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“... En la acción reinvicatoria, la probanza de la propiedad de la fábrica existente sobre el
terreno es fundamental en este proceso. pues solo así el actor está habilitado para pedir la
restitución de lo edificado; contrario sensu, si no lo prueba, no tiene legitimidad activa en el
proceso...” (Exp. Nº 453-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 506).
Carece de interés para obrar en este proceso, el actor que por los mismos hechos ha
interpuesto acción de amparo, pretensión que viene siendo tutelada a su favor (Exp. Nº
23-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco,
1995, pp. 281-282).
La legitimidad para obrar es la cualidad emanada de la Ley para requerir una sentencia
favorable respecto del objeto litigioso, situación que coincide en la mayoría de los casos
con la relación jurídico sustancial (Exp. Nº 792-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 287-289).
El representante legal de una persona jurídica es su órgano de actuación, formando parte
de su estructura jurídica.
La demandante incurre en falta de legitimidad para obrar pasiva cuando dirige su pretensión
al Presidente de la Institución demandada a título personal (Exp. Nº 1110-94, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 289-291).
Debe declararse improcedente la demanda sobre pago de honorarios por servicios de
gestión en un procedimiento judicial de expropiación, si el actor no podía asumirlos por su
profesión de ingeniero agrónomo, pues ello implica el riesgo de incurrir en el delito de
ejercicio ilegal de profesión (Exp. Nº 1905-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 261-262).
No estando demostrado la legitimidad para accionar de la actora con el demandado, pues
no acreditar de manera fehaciente ser la propietaria del predio cuya restitución solicita,
debe desestimarse la demanda (Exp. Nº 1379-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 266-268).
Si no existe identidad de la persona del accionante con la que a cuyo favor el artículo 1179
del Código Civil le otorga los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien
hipotecado, debe desestimarse la demanda pues el ejecutante no posee título que lo inhabilite para seguir el proceso (Exp. Nº 1342-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 268-269).
Carecen de interés para obrar, si los interesados ante el testamento observado sucesivamente por el registrador público, no volvieron a presentar su título a efectos de una nueva
calificación. Los interesados tienen siempre expedito su derecho para interponer el respectivo recurso de apelación, a efecto que la autoridad superior registral revise y expida el
pronunciamiento debido (Exp. Nº 733-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 436-440).
Los acuerdos societarios que se rigen bajo la derogada Ley General de Sociedades, están
sujetos al plazo de caducidad de sesenta días contados a partir del cuestionamiento. Habiendo transcurrido con exceso el plazo, ha operado la caducidad de la acción, el mismo
que extingue el derecho y la acción.
1300
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Carece de legitimidad para obrar porque la pretensión no encuentra respuesta en la norma
material (Exp. Nº 1369-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 684-685).
La caducidad de la acción o la caducidad del derecho no siempre puede ser determinada
prima fase en el acto de calificación de la demanda.
Ello determinaría que dicha calificación podría hacerse sin base cierta, sin posibilidad de
que el demandante alegue lo conveniente a su derecho y sobre bases probatorias que no
han sido sometidas al contradictorio, afectándose indebidamente el acceso del justiciable
a la adecuada tutela jurisdiccional (Exp. Nº 3163-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 431).
La caducidad, como hecho jurídico, supone que el derecho subjetivo que nace en favor del
ciudadano debe ser reclamado dentro de dicho plazo.
Es jurídicamente imposible iniciar paralela y coetáneamente la acción resolutoria y la diligencia preparatoria, por lo que se da el presupuesto excepcional de suspensión del plazo
de caducidad que refiere el artículo 1994 Inc. 8 del CC. (Exp. Nº 631-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 171-172).
Es improcedente la demanda si la rendición de cuentas del albacea se plantea cuando ha
transcurrido en exceso el plazo de caducidad de 60 días que prevé el artículo 794 del C.C.
El plazo de caducidad no admite interrupción ni suspensión y puede ser declarado de
oficio por el juez (Exp. Nº 2386-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
271-272).
La caducidad no puede plantearse en vía de acción, pues, dicho medio de defensa
solo puede hacerse valer dentro de un proceso y con el propósito de lograr la improcedencia de la demanda (Exp. Nº 2880-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, pp. 273-274).
Es improcedente la demanda si las partes no han fijado su domicilio conyugal en la República, ni se ha inscrito el matrimonio cuya nulidad se pretende en el país.
Las causas sobre el estado y la capacidad de las personas naturales, se rigen por la Ley
de su domicilio, siendo necesario tener en consideración que los Tribunales Nacionales
son competentes siempre y cuando la causa tenga una efectiva vinculación con el territorio de la República (Exp. Nº 98-1114, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 289).
No es idóneo solicitar la restitución de pago al IPSS, en vía de conocimiento, por tener
dicha pretensión trámite propio en la vía administrativa (Exp. Nº 322-95, Quinta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 282-283).
Conforme la uniforme jurisprudencia, la pretensión sobre deslinde se refiere a predios
rústicos.
Es necesario que la accionante precise si se trata de un predio rústico o urbano, para
determinar la competencia del juez agrario o del juez ordinario (Exp. Nº 2088-94,
Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 305-307).
1301
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
No existe conexión lógica entre los hechos y el petitorio de la demanda, si el accionante
pretende que su cónyuge le pague una suma de dinero, producto del alquiler del inmueble
que pertenece a la sociedad conyugal, que viene siendo administrado por la demandada,
bajo el juramento que el contrato no ha sido autorizado por su persona.
No es lógico que ahora pretenda fundamentar su demanda en el artículo 313 del CC, que
está referido a los casos en que uno de los cónyuges faculta al otro para que asuma la
administración de los bienes sociales (Exp. Nº 1425-99, Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 21).
No existe conexión lógica entre los hechos y el petitorio, si el pretensor pretende el cumplimiento de una obligación nacida del contrato de locación de servicios, sin embargo, en la
propia demanda acredita el pago por el perjuicio económico a consecuencia de un hurto
agravado que señala haber sufrido (Exp. Nº 4049-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 461-462).
“... En esta inicial etapa (postulatoria)., no es posible determinar semejante hecho (falta de
conexión lógica entre los hechos y el petitorio)., que necesita de dilucidación mediante la
actuación de la prueba correspondiente, por lo que la inconexión alegada resulta prematura...” (Exp. Nº 1212-96, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 169).
Cabe declarar la improcedencia de la demanda si se advierte la falta de congruencia entre
los extremos que contienen las pretensiones demandadas y la documentación que les
sirve de amparo (Exp. Nº 181-1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 415).
Para calificar la posesión precaria, no cabe análisis respecto de la forma como la demandada adquirió la posesión, sino, si tiene título o no que justifique su permanencia en el bien
sub-litis al momento de la interposición de la demanda (Exp. Nº 1453-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, p. 153).
Para calificar la improcedencia de la pretensión es necesario que del tenor del escrito de la
demanda no exista correspondencia entre los hechos expuestos y el petitorio; o lo que se
pida sea física o jurídicamente imposible.
Es inadmisible la demanda si de ella se advierte una evidente falta de información en
relación a los hechos alegados y una ausencia de orden en la narración de los mismos
(Exp. Nº 1717-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 264).
Existiendo un proceso anterior, seguido entre las mismas partes sobre otorgamiento de
escritura, el mismo que ha quedado firme según ejecutoria suprema, constituye un imposible jurídico que da lugar al rechazo liminar de la demanda, incoar nuevamente similar
pedido (Exp. Nº 37913-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 266).
Es improcedente la demanda de prescripción adquisitiva de dominio contra el Estado,
pues contiene una pretensión jurídicamente imposible. Los bienes de dominio público son
inalienables e imprescriptibles (Exp. Nº 2992-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 268).
1302
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Encontrándose en discusión, en sede judicial, la eficacia de la asamblea general que eligió
al comité electoral y que designó a la junta directiva, es decir la eficacia de lo que constituye el actual petitorio de la demanda, no resulta procedente admitir la demanda, a efecto
de evitar decisiones contradictorias.
La demanda incoada deviene en prematura (Exp. Nº 49737-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 464-465).
Es improcedente el pedido del actor para que se declare judicialmente su verdadero nombre e identidad, si en el propio recaudo que apareja la acción está acreditado su verdadero
nombre.
Se cumple el precepto contenido en el artículo 19 del Código Civil, en cuanto reza que toda
persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre, con inclusión de sus apellidos
(Exp. Nº 15048-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 65).
Al no haberse acreditado la existencia de una unión de hecho que origine una sociedad de
bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales, resulta impertinente solicitar la división
y partición de los bienes que la conforman (Exp. Nº 98-547, Sala de Familia, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 105-106).
Para la reivindicación, el demandante debe acreditar a plenitud y de modo indubitable el
dominio del bien cuya restitución pretende.
Si los demandados admiten ocupar el inmueble como propietarios, debe establecerse el
otro proceso, quién tiene el mejor derecho de propiedad sobre el bien (Exp. Nº 2550-98,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 170-171).
Es improcedente la demanda del Sindicato de Artistas Intérpretes del Perú para requerir el
pago por el otorgamiento de un Pase Intersindical, como condición para la presentación de
un artista extranjero, por no ser un pago amparado por Ley.
Si bien el D.S. Nº 013-87-DE y Resolución Ministerial Nº 053-91-TR facultan a la demandada a otorgar dicho Pase, no se advierte que los mismos autoricen a cobrar por su expedición, no constituyendo sus estatutos de la demandada fuente de obligaciones para terceros, dado que su ámbito es de aplicación institucional (Exp. Nº 3086-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 188-189).
La donación de inmuebles debe hacerse por escritura pública bajo sanción de nulidad, por
tratarse de un acto ad-solemnitatem.
El pedido que el contrato privado de donación se eleve a escritura pública constituye un
imposible jurídico. Los efectos del artículo 1412 del C.C. no le resultan aplicable, porque
dicha norma sirve para dar forma al acto constituido y no para constituir el acto mismo
(Exp. Nº 32827-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 226-227).
Si la demandante actuó como gestora de negocios, carece de capacidad para asumir
la posición contractual de compradora en el negocio celebrado con la demandada (Exp.
Nº 2780-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 239-241).
1303
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Constituye un petitorio jurídicamente imposible, modificar una expresión de voluntad hecha o consentida por las partes contratantes ante un Notario Público sin que éstos no lo
exterioricen en la forma que manda la Ley. La rectificación o aclaración de una escritura
pública debe hacerse de la misma manera y ante quien se extendió (Exp. Nº 25292-98,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 409).
Si bien el contrato de compraventa es un acuerdo con prestaciones recíprocas, siendo una
de ellas el perfeccionamiento de la transferencia de la propiedad del bien a cargo del
vendedor; al haberse declarado judicialmente la nulidad del contrato privado de adjudicación, la prestación de formalizar la transferencia deviene en imposibilidad jurídica.
El argumento que el contrato de adjudicación en venta ha sido celebrado a título oneroso
y de buena fe, razón por la cual debe otorgársele la escritura pública, debe ser dilucidada
en otro proceso. La buena fe del tercero se presume y subsiste mientras no se demuestre
que conocía la inexactitud del Registro (Exp. Nº 1343-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica,
pp. 494-495).
No resulta posible jurídicamente que el demandante en su calidad de éndosatario y tenedor de la letra de cambio, pretenda hacer valer la acción causal no contra su inmediato
endosante, sino contra el aceptante original.
Le asiste al endosatario el derecho de iniciar la acción causal contra su inmediato endosante, siempre que el endoso fuere absoluto y derivase de una relación causal en la que
uno y otro tuvieren las calidades de acreedor y deudor respectivamente (Exp. Nº 3298-98,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 575).
Sí se ha embarcado la carga contratada en forma parcial, la Ley para evitar el perjuicio del
fletante, faculta a este último a exigir el cumplimiento total de la prestación, es decir, requerir el pago total del flete. En el supuesto que el fletador no embarque la carga ni siquiera en
forma parcial no se le puede exigir el pago; porque ello implicaría el derecho de una de las
partes, el fletante, de exigir el cumplimiento de la contraprestación, esto es el pago del
flete, cuando la suya no ha sido cumplida.
Ante supuestos de incumplimiento obligacional que acarreen la imposibilidad de la prestación por culpa del deudor, el artículo 1154 del C.C. establece como consecuencia la resolución de la obligación, quedando el acreedor exento de cumplir su contraprestación y con
el derecho expedito a exigir a la otra parte el pago de la indemnización que corresponda.
Si el demandante no pretende que se le indemnice por los daños causados por el incumplimiento sino el pago total del flete pactado, cuando el embarque no se ha realizado, es
improcedente su demanda por constituir un imposible jurídico (Exp. Nº 2954-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 643-644).
Las leyes en materia procesal civil no son retroactivas. El deudor no puede ser ejecutado
con títulos caducos, pues se desconocerían los derechos subjetivos nacidos en su favor
(Exp. Nº 1200-94, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
1, Cuzco,1995, pp. 208-209).
No cabe que un llamado "comité de defensa de la Asociación" suplante las atribuciones
que le corresponda a la Asamblea General por más que deba su origen a una asamblea
general extraordinaria (Exp. Nº 572-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 13-14).
1304
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El Banco de la Nación no es un órgano administrativo colegiado ni autoridad unipersonal
de carácter local o regional, para que la impugnación de pan acto administrativo sea conocido por la Sala Civil de la Corte Superior en primera instancia (Exp. Nº 1026-95, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 259260).
Si bien el demandante luego de interponer la demanda sobre el mejor derecho al ejercicio
de la patria potestad reconoce a sus hijos, dicho reconocimiento no retrotrae sus efectos a
la formulación de la demanda.
La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre
que los ha reconocido (Exp. Nº 3077-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 262-263).
Si no se ha acreditado el cambio del sexo con la exhibición de la historia clínica no es
posible autorizar un nombre femenino a quien está inscrito como varón.
El cambio de nombre importa también la rectificación de la partida de nacimiento en cuanto
al sexo (Exp. Nº 870-92-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas
Civiles, Legrima, 1997, pp. 108-109).
Es improcedente la demanda de prescripción adquisitiva si se discute en el proceso el
derecho de propiedad que recíprocamente invocan las partes.'Tratándose del derecho
de propiedad no es jurídicamente admisible la coexistencia de dos personas titulares
del derecho real de propiedad por cuanto este es excluyente (Exp. Nº 614-93-Arequipa, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 277-279).
La propietaria del inmueble de litis mal puede entablar demanda de reivindicación contra la
inquilina. Es improcedente la demanda (Exp. Nº 11-96-Lambayeque, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 291-293).
El que ejercita la acción reivindicatoria debe probar su dominio y demostrar además que el
demandado posee indebidamente el bien.
Bien la actora y la demandada alegan tener título de propiedad, la reivindicación no es
la vía adecuada para discutir el mejor derecho a la propiedad (Exp. Nº 245-95-La
Libertad, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima,
1997, pp. 293-294).
El pago de los beneficios sociales derivado de una relación laboral es consecuencia de
una relación contractual, en tal virtud, el cumplimiento de su pago se enmarca dentro de la
responsabilidad contractual y no extracontractual.
Es improcedente la demanda de indemnización si la empresa demandada en el proceso
sobre pago de beneficios sociales, ha abonado el monto del derecho reclamado más los
intereses correspondientes por el no pago oportuno (Exp. Nº 1395-94-Lima, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 326-328).
En los contratos con prestaciones recíprocas no puede una de las partes demandar su
ejecución, si ella no ha cumplido con las obligaciones que le conciernen.
Si las partes han acordado la suspensión del pago mientras no cumpla el vendedor con sanear
y perfeccionar la titulación de la propiedad cuyas acciones y derechos han transferido, resulta
1305
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
improcedente la demanda que exige el pago del saldo del precio (Exp. Nº 773-94-Lima,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 361362).
Las argumentaciones que hace la demandante que la indemnización fijada no ha sido
pagada por el Estado, que el monto indemnizatorio se ha vuelto irrisorio y que el fallo no
es ejecutable, porque no discrimina el capital de los intereses, no dan mérito para una
acción por los mismos hechos, que persiga una indemnización adicional (Exp. Nº 82393-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 555-556).
Si el agraviado se ha constituido en parte civil en el proceso penal en el que se ha condenado a los demandados y fijado una reparación civil a favor del demandante, no procede
que este posteriormente en la vía civil inicie la acción indemnizatoria por los hechos que
han sido materia del proceso penal (Exp. Nº 22-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 556-557).
Existe indebida acumulación si los contratos celebrados entre los demandados constituyen distintos títulos, en razón que en dichas relaciones jurídicas no ha intervenido el demandante. Aun cuando éste es el último adquiriente del vehículo, no puede compeler a los
demás codemandados, a excepción de su vendedor inmediato, a que le otorguen la transferencia correspondiente.
Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos
(Exp. Nº 1725-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 168).
Se declara la improcedencia de la demanda cuando la acumulación de pretensiones no
cumple con los requisitos catalogados para la debida acumulación de las mismas y no
cuando no se precisa el tipo de acumulación (Cas. Nº 1688-98-Ucayali, El Peruano,
09/08/2000, p. 5798).
Es indebida la acumulación de pretensiones que pretende se le declare como única heredera a la actora, con exclusión de dicha calidad a la demandada, pues, esta última no tiene
cone xidad con la pretensión principal.
La exclusión se refiere a los bienes que se encuentran en posesión de la persona a quien
se demanda, mas no a las personas que tienen la calidad de herederos (Exp. Nº 43-99,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 347-348).
No es jurídicamente posible acumularla ineficacia y la nulidad, a la vez, de un mismo acto
jurídico. La ineficacia de un acto jurídico no cuestiona la validez intrínseca del acto celebrado, sino las consecuencias del mismo; mientras que, con la pretensión de nulidad, se
busca la restitución de las cosas hasta antes del acuerdo impugnado. Esa acumulación
conlleva a solicitar, en la realidad, la nulidad del acto jurídico, pues, para que se ordene la
restitución de las cosas al estado anterior al acto impugnado, necesariamente se debe
declarar la nulidad (Exp. Nº 353-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
346-347).
Existe una indebida acumulación de pretensiones cuando se solicita la nulidad de actos
absolutamente independientes entre sí, involucrándose con ello a personas totalmente distintas. Debe contemplarse los presupuestos que contienen los artículos 85 y 86 del CPC.
1306
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Cada uno de los Decanos Nacionales elegidos por períodos, responden de manera individual por los actos practicados (Exp. Nº 204-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, pp. 307-308).
La reivindicación es una acción que dirige el propietario no poseedor contra el poseedor u
ocupante no propietario. No se puede pretender la reivindicación de un bien que contiene
vías y bienes de dominio público, para lo cual únicamente procedería el pago del justiprecio de la indemnización.
Existe una indebida acumulación alternativa de pretensiones si no es viable la acción
reivindicatoria propuesta como alternativa al pago de una suma de dinero (Exp. Nº 272698, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 311-312).
Sí se ha celebrado el contrato de mutuo, con intervención de ambos cónyuges, para cancelar el saldo del precio de la compraventa del inmueble gravado, el mismo que es un bien
social, no puede producirse la resolución del contrato, en tanto, no se comunique a los
representantes de la sociedad conyugal, y no solo a uno de ellos.
La comunicación de resolver el contrato, cursada solo a uno de los cónyuges, hace inexigible la obligación reclamada, pues no ha operado la resolución contractual por falta de
comunicación idónea (Exp. Nº 45514-1722-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 239-241).
La legitimidad para obrar, como condición de la acción, consiste en la adecuación lógica
entre las partes que interienen en la relación jurídico material, con las que pretenden constituir la relación jurídica procesal; adecuación lógica que no significa identificación sino
concordancia.
No puede aplicarse el artículo 827 del CPC si la materia controvertida no esta referida a
lograr la rectificación de una partida, sino a determinar si la sentencia en la cual se determinó la rectificación de partida fue expedida con fraude (Exp. Nº 52736-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 422-423).
La legitimidad para obrar es un concepto lógico de relación que implica que los sujetos que
participan en la relación jurídica sustantiva sean los sujetos que participan en la relación
jurídica procesal (Exp. Nº N-114-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 423)
1307
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
MODIFICACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA
DEMANDA
ARTÍCULO 428
El demandante puede modificar la demanda antes que esta sea
notificada.
Puede, también, ampliar la cuantía de lo pretendido si antes de
la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la
misma relación obligacional, siempre que en la demanda se haya
reservado tal derecho. A este efecto, se consideran comunes a
la ampliación los trámites precedentes y se tramitará únicamente
con un traslado a la otra parte.
Iguales derechos de modificación y ampliación tiene el demandado que formula reconvención.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.N.A.
D. LEG. 823
arts. 438, 445, 559 inc. 4, 761 inc. 6.
art. 166.
arts. 44, 140.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 114
art. 89
art. 331
Comentario
1. La norma regula la transformación de la demanda, la misma que puede
expresarse en la modificación y ampliación de esta.
La transformación implica la alteración de alguno de los elementos objetivos
integrantes de la pretensión contenida en aquella. Esta alteración esta sujeta a
límites temporales y al ejercicio del titular de la acción.
2. En relación a la modificación de la demanda, señala el Código que ella le
está concedida al demandante, es decir, al titular del derecho de acción es el
único apto para producir un cambio en la demanda; y solo puede ejercer esa
facultad antes que esta sea notificada; sin embargo, consideramos que dicha facultad también puede ser extensiva al demandado cuando esté interponga una
contrapretensión o como lo denomina el Código reconvención, pues, el principio
de igualdad que debe regir la actividad procesal justifica el ejercicio de dicha reserva. Cabe por tanto la posibilidad –a través de la modificación de la demanda–
1308
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
se produzca la ampliación de la demanda y de la reconvención si fuere el caso. En
tal sentido resulta coherente lo que señala la última parte de este artículo "iguales
derechos de modificación y ampliación tiene el demandado que formula reconvención".
Ella se configura cuando el actor, en lugar de acumular todas las pretensiones
que tiene frente al demandado en la demanda inicial, lo hace en un momento
procesal posterior. El limite para ello está dado por la notificación con la demanda,
cumplido este acto, el demandante pierde la facultad de proponer nuevas pretensiones dentro del mismo proceso. La ampliación se halla sujeta a los mismos
requisitos de la acumulación objetiva de pretensiones, la cual puede ser originaria
o sucesiva, según se acumulen en la demanda o se incorporen al proceso con
posterioridad a ese acto, aunque antes de la notificación.
Se debe destacar que la ampliación procede siempre y cuando "antes de la
sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional" en tal sentido, si nos referimos al cobro de alquileres, perfectamente
podría ampararse la ampliación del monto demandado por los períodos de la renta impaga que se devenguen luego de la notificación de la demanda, pues, devienen de la misma relación obligacional, reserva de ampliación que no puede ser
extensiva al cobro de cheques por falta de fondos, provenientes del pago de diversas relaciones por más que el girado y el girador sean los mismos.
3. Si bien un efecto de la litispendencia, es el relativo a la prohibición de transformar la demanda, esta prohibición está basada en razones de muy diversa índole como la afectación del derecho de defensa, pues, si el actor pudiera cambiar el
objeto del proceso, los hechos constitutivos determinantes de su petición o las
personas demandadas, se estaría colocando a estas personas en situación de
indefensión o, por lo menos, vulnerando el principio de igualdad. Otra razón se
refiere al desarrollo ordenado del procedimiento, que se vería alterado si dichos
cambios fueran posibles.
En ese sentido coincide Monroy(1) al señalar "una vez conocidas por el demandado las pretensiones que la demanda contiene, una modificación del contenido
de la demanda implicaría dos situaciones alternativas pero igualmente perjudiciales: un severo caso de indefensión para el demandado o, en todo caso, un injustificable retraso en la tramitación del proceso, dado que la modificación realizada
con posterioridad al emplazamiento tendría que ser nuevamente notificada".
4. La ampliación del petitorio contenido en la demanda, también puede ser
intentada por el demandante, pero siempre y cuando en la demanda haya expresado que se reserva el derecho de hacerlo durante el camino procesal.
(1)
Monroy Juan, Introducción, op. cit. p. 275
1309
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Hay algunos criterios en la judicatura que consideran que no es suficiente señalar la reserva para que opere automáticamente la ampliación, sino que tiene
que justificarse dicha reserva, argumentando que se trata de una pretensión que
contiene como exigencia una obligación de cumplimiento sucesivo, la que se va a
ir venciendo o devengando con posterioridad a la notificación de la demanda o
emplazamiento
Debe tenerse en cuenta que no solo se transforma la demanda por la simple
alteración cuantitativa del objeto mediato sino que puede operar está como resultado necesario de la integración. Mientras en el primer supuesto los trámites procesales ya cumplidos con respecto al reclamo originario son comunes a su ulterior cambio y solo es necesario para resguardar el derecho de defensa, un previo
traslado a la otra parte, en el segundo, se puede alegar otros hechos en contraposición a los nuevamente alegados y la prueba puede recaer sobre los hechos
nuevos alegados por ambas partes. (ver artículos 440 y 429 CPC)
Asimismo, la simple petición ampliatoria de la cuantía originariamente reclamada puede formularse en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia;
en cambio, el acto de integración puede operar hasta antes del inicio del debate
probatorio.
No existe en el ordenamiento procesal, regla general que prohíba la transformación de la demanda, todo lo contrario, hay una serie de supuestos que lo permiten, pero, reside en los límites temporales que la ley determina, pues, mientras
la ampliación o modificación puede verificarse solo con anterioridad a la notificación de la demanda; la alteración del objeto mediato puede tener lugar en cualquier momento del proceso, antes que sea resuelto, como sería los casos: a)
desistimiento parcial subjetivo pasivo, esto es, el no dirigir la demanda contra
algún o algunos demandados; b) los hechos nuevos, no alegados en la demanda,
pero que no establezcan una causa pettendi nueva; y, c) los fundamentos de derecho también pueden ser transformados, siendo posibles todas las variaciones,
en atención al principio iura novit curia.
5. Hay algunos criterios que si bien no asumen la tesis de la sustitución de la
petición inicial por otra, ni añaden una nueva, sin embargo, sí consideran posibles
peticiones complementarias, accesorias, dependientes de la primera y principal;
en ese sentido Montero Aroca(2) considera que es posible la petición de intereses
hecha en la réplica o en la comparecencia, cuando en la demanda se pidió una
cantidad como principal; la petición de cancelar una inscripción en el Registro de
la Propiedad, cuando en la demanda se pidió la nulidad de un contrato de compra-
(2)
1310
Montero Aroca, op. cit. p. 145
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
venta; la petición de nulidad de un contrato entre dos codemandados, cuando en
la demanda se había reivindicado la cosa frente a los dos.
JURISPRUDENCIA
Se puede ampliar la cuantía de lo pretendido siempre y cuando se refieran a vencimiento
de nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional. Para ello debe
reservarse el derecho en la demanda.(Exp. Nº 1099-98, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 295)
Si se ha emitido sentencia el 26 de julio de 1995 procede ampliar la demanda por la renta
devengada en los meses de junio y julio mas no por el de agosto del referido año (Exp. Nº
1808-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 272-273).
1311
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
MEDIOS PROBATORIOS
EXTEMPORÁNEOS
ARTÍCULO 429
Después de interpuesta la demanda, solo pueden ser ofrecidos
los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir.
De presentarse documentos, el Juez concederá traslado a la
otra parte para que dentro de cinco días reconozca o niegue la
autenticidad de los documentos que se le atribuyen.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.T.
C.N.A.
arts. 189, 374, 440, 559 inc. 4, 761 inc. 6.
art. 141.
art. 167.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N. Argentina
art. 182
arts. 335, 367, 368
Comentario
1. La prueba se orienta a verificar lo afirmado por las partes y versa sobre el
elemento fáctico afirmado por ellas. El actual diseño del procesal, en materia probatoria, se orienta a promover la buena fe y la lealtad en el proceso; todo ello con
el fin de prevenir, posibles sorpresas procesales. Esto conlleva a exigir –de ambas partes– la carga de acompañar inicialmente toda la prueba con que contaren
en ese momento.
Una de las consideraciones para la admisibilidad de la prueba se relaciona con
la oportunidad de su ofrecimiento. Según el artículo 189 CPC, "los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios," luego de ella,
precluye la oportunidad para ofrecerlos; sin embargo esa regla general permite
alterarse -de manera excepcional- cuando "refieran a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir".
2. Hecho nuevo es todo acontecimiento que llega a conocimiento de las partes
después de trabada la relación procesal y que debe hallarse encuadrado en los
términos de la causa y objeto de la pretensión deducida en el proceso.
La admisibilidad de un hecho nuevo en primera instancia se encuentra subordinada a que se haya producido con posterioridad a la contestación de la demanda, o que, aun siendo anterior, hubiese llegado recién a conocimiento de la parte
1312
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
en ese momento; además, que tenga relación con la cuestión que se ventila, y
hubiese sido alegado oportunamente en el proceso.
Esta alegación de hechos nuevos es excepcional y procede, en tanto, los mismos sean conducentes y se encuadren en los términos de la litis y del objeto de la
pretensión
3. El artículo en comentario regula la incorporación extemporánea de los medios de prueba, como consecuencia de los hechos nuevos. Se permite ello –de
manera excepcional– para evitar cercenar injustificadamente el derecho de defensa de las partes y porque el fin de todo proceso es resolver el conflicto que lo
motiva, por ello, todas las cuestiones relacionadas con ese conflicto deben ser
susceptibles de invocarse con anterioridad al pronunciamiento final; sin embargo,
esto se enerva en los procesos sumarísimos donde no es procedente la prueba
extemporánea por hechos nuevos (ver inciso 4 artículo 559 CPC)
Esta situación excepcional –de incorporar nuevos hechos– configura un "caso
de integración de la pretensión", pues, sin alterar ninguno de los elementos de
esta (sujeto, objeto y causa) se incorporan al proceso una o mas circunstancias
de hecho tendientes a confirmar o complementar la causa pettendi; por ello debemos destacar que los hechos nuevos no solo deben tener relación con la cuestión
controvertida, sino que además deben hallarse encuadrados dentro de los términos de la causa y el objeto de la pretensión, ya que de lo contrario, esta no resultaría integrada sino transformada.
Nótese que la norma no exige mas, que se afirme la novedad del hecho, siendo innecesaria la presentación de juramento o la presentación de pruebas referidas a la fecha exacta en que el hecho se conoció, aunque la parte contraria puede
desvirtuar la concurrencia de esa "novedad" en el traslado (si se refiere a prueba
documental) o en debate que se abrirá al respecto.
4. En los medios de prueba extemporáneos, consideramos que se debe agotar
el principio de bilateralidad, sin discriminación. En ese sentido, consideramos que
el traslado a la otra parte, debe ser para todo medio de prueba que se pretenda
incorporar de manera extemporánea y no solo a la prueba documental, como se
aprecia de la redacción de la última parte del artículo en comentario.
Con el traslado a la otra parte, ella podría asumir las siguientes posiciones
frente a los hechos nuevos alegados y a los medios probatorios ofrecidos.
a. negar la existencia de los hechos, los mismos que se convierten a partir de
esa negación en hechos controvertidos, siendo por tanto objeto de prueba, conjuntamente con los originarios
1313
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
b. admitir la existencia del hecho, en este caso, las alegaciones coincidentes
de ambas partes excluyen la necesidad de la actividad probatoria al respecto
c. alegar hechos en contraposición a aquellos, tendientes a neutralizar sus
efectos jurídicos.
d. alegar que los nuevos hechos no guardan conexidad con los elementos de
la pretensión originaria
e. cuestionar su novedad o su condición de hecho nuevo. En ese sentido, sí
resulta en forma manifiesta de las propias constancias del expediente, que no se
refiere a un hecho nuevo, el juez está facultado para desestimar dicha alegación
sin mayor trámite.
5. La facultad de alegar hechos nuevos también corresponde a la parte que se
abstuvo de contestar la demanda o respecto de la cual medió declaración de
rebeldía, siempre, que aquéllos se relacionen con los hechos expuestos en la
demanda y no importen, el planteamiento encubierto de una defensa no opuesta
en su oportunidad.
Mientras que el presente artículo hace referencia al ofrecimiento extemporáneo de medios probatorios, sustentado en hechos nuevos; también concurre la
posibilidad que las partes y los terceros legitimados puedan incorporar –no hechos nuevos– sino nuevos medios de prueba. En tal sentido, léase al artículo 374
CPC, que dice: "cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de
hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después
de concluida la etapa de postulación del proceso", esto es, ocurridos con posterioridad a la demanda o contestación o reconvención, pero que recién llegan a conocimiento de la parte que los invoca.
Otro supuesto diverso a los hechos nuevos es el referente a los hechos no
considerados en la demanda. Aquí se admite la ampliación de la prueba solo a la
parte actora. En ese sentido véase la redacción del artículo 440 CPC.
JURISPRUDENCIA
Es nula la sentencia que toma como sustento un documento presentado extemporáneamente y notificado por nota.
Al haber concluido la probatoria, por el principio de preclusión procesal, ya no cabría la
admisión de otras pruebas y menos considerarlas como sustento de la sentencia, de pleno
valor probatorio (Exp. Nº 4192-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 221).
Conforme lo señala el artículo 429 del Código Procesal Civil, se corre traslado en el supuesto que los medios probatorios ofrecidos sean referidos a hechos nuevas y a los men-
1314
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cionados por la otra parte, al contestar la demanda o reconvenir.
Incurre en error el juez al señalar, sin debida motivación, en primer lugar, que los medios
probatorios son extemporáneos y muy por el contrario se resuelve correr traslado a la otra
parte, dándose con ello trámite a las pruebas ofrecidas (Exp. Nº 508-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 422-423).
“... No es factible pretender que las instancias de mérito valoren pruebas ofrecidas extemporáneamente...” (Cas. Nº 1840-99-Junín, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 121-122)
“... La regla del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal (Civil) toma sentido
en cuanto el Juez valora prueba ofrecida extemporáneamente, sin audiencia de la contraria, mas si no lo hace, no causa perjuicio a la defensa contraria ni afecta el derecho al
debido proceso, por lo que son de aplicación los principios de Conservación y Subsanación previsto (sic) en el artículo ciento setenta y dos cuarto párrafo del mismo Código”
(Cas. Nº 982-97-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
123-124)
“... La denuncia in procedendo tampoco puede prosperar pues fluye que la prueba ofrecida
fue emitida con anterioridad ala presentación de la demanda por lo que mal puede calificarse como un hecho nuevo en los términos del artículo cuatrocientos veintinueve del Código
Procesal Civil...” (Cas. Nº 765-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 127-128)
“... La resolución de vista hace referencia (...) a la ficha registral (...), documento ofrecido
por la demandante en calidad de prueba después de la etapa postulatoria, a pesar de que
había precluido la oportunidad para presentar medios probatorios.
(...) Que, en consecuencia, se ha afectado el derecho al debido proceso...” (Cas. Nº 240298-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 129-130).
“... La denuncia in procedendo tampoco puede prosperar pues fluye que la prueba ofrecida
fue emitida con anterioridad ala presentación de la demanda por lo que mal puede calificarse como un hecho nuevo en los términos del artículo cuatrocientos veintinueve del Código
Procesal Civil...” (Cas. Nº 765-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 127-128)
1315
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TRASLADO DE LA DEMANDA
ARTÍCULO 430
Si el Juez califica la demanda positivamente, da por ofrecidos
los medios probatorios, confiriendo traslado al demandado para
que comparezca al proceso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.N.A.
LEY 26636
arts. 55, 157 inc. 1.
art. 168.
art. 19.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 83
arts. 87, 318
art. 338
Comentario
1. La norma señala que se confiere traslado de la demanda para que el demandado comparezca al proceso. Este traslado, debidamente notificado, tiene
para quien la recibe el efecto de emplazamiento.
No se le obliga a concurrir al debate, porque la pretensión que contiene la
demanda no contrae un deber de comparecer, tampoco constriñe dar fundamentos jurídicos a su defensa, porque no es una obligación legal. Para el sujeto demandado, el comparecer es una carga procesal. Esta se define como una situación jurídica instituida en la ley consistente en el requerimiento de una conducta
de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y
cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él.
La omisión de comparecer al proceso permite aplicar los efectos de la preclusión, esto es, quién no cumple en tiempo y forma los actos pertinentes, pierde la
oportunidad de hacerlo en lo sucesivo. La incomparecencia no es un acto irreversible, pues, el demandado puede presentarse en cualquier momento al proceso;
lo que ha perdido, es la ocasión de contradecir puntualmente los hechos alegados
en la demanda.
2. Nótese que la norma hace referencia al emplazamiento y no a la citación.
Mediante el emplazamiento se busca involucrar a la parte en el proceso, es una
carga para el emplazado, caso contrario, asumirá el rol y los efectos de la rebeldía
(ver artículo 461 CPC); en cambio, la citación se orienta hacia el tercero, quien no
es parte en el proceso. Busca noticiarle de la existencia del proceso porque puede
1316
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ser afectado, no solo con la decisión final, sino que sin llegar a ella, en el camino
procesal, su patrimonio puede ser afectado, con la única condición: haber sido
citado con la demanda. (véase el caso del artículo 623 CPC). Citación, es el acto
mediante el cual se dispone que una persona comparezca ante el órgano judicial
a fin de realizar o presenciar una actividad en determinado día y hora, por ejemplo
la citación de testigos o peritos, en cambio el emplazamiento es el llamado que se
hace al demandado para que dentro del plazo señalado se presente al proceso
como parte y conteste. Con la citación simplemente se comunica la pretensión
que se entabla, con el emplazamiento se constituye la relación procesal entre el
juez y las partes.
Además, con el traslado de la demanda, se materializa la dualidad de partes
en el proceso, elemento imprescindible para equilibrar la tutela judicial.
Si la demanda se refiere a una pretensión de cognición, el juez dará traslado
de aquélla al demandado para que comparezca y la conteste dentro del plazo
pertinente; en cambio, si se refiere a una pretensión de ejecución, ordenará las
medidas previstas para que el ejecutado cumpla su obligación; y, en la pretensión
cautelar, dispondrá la inmediata realización de las medidas asegurativas, para
luego conferir traslado de esta.
3. Es importante señalar que con ese traslado, no solo se busca hacer conocer
la demanda, sino también se pone en conocimiento los medios probatorios que
ofrece la actora para sustentar su pretensión; de tal forma, que la parte demandada no solo se limitará a cuestionar los hechos de la pretensión sino los medios
probatorios que se ofrecen a ella, recurriendo a las tachas u oposiciones, dentro
de los plazos de ley fijados según la vía procedimental.
En conclusión podemos afirmar –de la redacción del presente artículo– que se
busca brindar una razonable igualdad de posibilidades a las partes, en el ejercicio
de la acción y la defensa. Las pruebas deben ser comunicadas al adversario para
que tenga conocimiento de ellas antes de su actuación. El vehículo para viabilizar
este principio es la notificación con las formalidades requeridas en la Ley. Con el
traslado de la demanda se garantiza al justiciable la posibilidad de ejercer su defensa, pudiendo eventualmente esta parte ejercer la contradicción, si desea.
4. La notificación del traslado de la demanda tiene especial trascendencia en
el proceso porque marca el inicio de la relación jurídico-procesal, para lo cual, la
ley le reviste de formalidades específicas a fin de resguardar la garantía constitucional del debido proceso. Se dice que estas formas tienen en las notificaciones
una finalidad precisa, y si bien no vale, ni son exigibles por sí mismas, constituyen
una garantía de eficacia. En esa línea, tanto los artículos 431 al 436 regulan los
diversos supuestos de emplazamiento, pero en todos ellos está sujeto su diligenciamiento a la formalidades que precisa el artículo 161 CPC. Por último, tenemos
1317
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que señalar que en el emplazamiento descansan dos principios: nadie puede hacerse justicia por si mismo, sino que debe reclamarla ante el juez y nadie puede
ser condenado sin que haya podido defenderse.
JURISPRUDENCIA
La diferencia principal entre emplazamiento y citación reside en que esta última señala día
y hora para presentarse ante la autoridad judicial, mientras que el emplazamiento que se
concreta con un traslado está sujeto a un plazo dentro del cual se puede absolver el
trámite de la demanda admitiéndola o rechazándola (Cas. Nº 2310-98-Arequipa, El Peruano, 16/04/99, p. 2907).
1318
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO
DOMICILIADO EN LA COMPETENCIA
TERRITORIAL DEL JUZGADO
ARTÍCULO 431
El emplazamiento del demandado se hará por medio de cédula
que se le entregará en su domicilio real, si allí se encontrara.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. 157 inc 1, 437.
art. 20.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N. Argentina
art. 116
art. 339
Comentario
1. La norma invita a distinguir entre el demandado domiciliado en la competencia territorial del juzgado, del domiciliado fuera de ella. En el primer caso, la citación se hará por medio de cédula que se entregará al demandado en su domicilio
real, si allí se encontrará, juntamente con las copias; en el segundo supuesto, la
citación se hará por medio de exhorto dirigido a la autoridad judicial de la localidad
en que se halle.
El emplazamiento y su validez tienen el carácter de un verdadero presupuesto
procesal; sin ellos no hay litis válida. Eso explica porqué se exige que la demanda
se notifique en el domicilio real del demandado para su conocimiento fehaciente y
que las cuestiones que se susciten en torno a su validez, se interpreten del modo
que mejor asegure el derecho de defensa.
El emplazamiento es el acto procesal a través del cual se pone en conocimiento del demandado el inicio de un proceso en su contra.
Según Monroy(1) “es un típico acto de notificación, sin embargo, tiene una considerable trascendencia en el proceso, habida cuenta que es el momento en que
la relación jurídica procesal queda perfeccionada”.
(1)
Monroy Juan, Introducción…,op. cit. p. 276
1319
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
2. La norma señala que “el emplazamiento se hace por cédula que se entregará en el domicilio real del demandado”.
La validez de la notificación practicada en el domicilio real del demandado se
halla supeditada a la circunstancia que esta resida efectivamente y permanentemente en el lugar donde se realiza aquel acto de comunicación
Frente a ello, se dice que no altera la eficacia de la notificaron ni la excusa, el
hecho que este se encuentre circunstancialmente ausente de su domicilio real,
salvo el caso que la ausencia haya a fuerza mayor o a causas provistas de suficiente gravedad para imposibilitar la comparecencia.
Por la trascendencia procesal que reviste la notificación del traslado de la demanda, se justifica optar por una formalidad, como es, la cédula en su domicilio
real.
Ahora bien, si el notificador no encontrara la persona a quien va a notificar la
resolución que admite la demanda, le dejará aviso para que espere el día indicado.
La falta del aviso previo, produce la nulidad de la notificación; salvo que luego
este se convalidada. Si no obstante haber mediado el aviso previo el demandado
no se encuentra en su domicilio, la cédula debe entregarse a otra persona de la
casa, departamento u oficina o al encargado del edificio; caso contrario, se adhiere en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares. Ver en este extremo lo
señalado en el artículo 161 CPC. Por otro lado, se dice “en el caso de cónyuges
que viven en el mismo domicilio, el traslado de la demanda de divorcio, pedido por
uno de ellos, debe notificarse personalmente al demandado, pues su recepción
por el encargado del edificio, no indica inequívocamente que el interesado se
enterase de la acción deducida”.
3. A pesar que la norma hace solo referencia al domicilio real, consideramos
que también se puede practicar en el domicilio especial fijado de mutuo acuerdo
por las partes o en el domicilio legal del demandado.
El domicilio legal se define como el lugar donde la ley presume, sin admitir
prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercició de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no
esté allí presente, como es el caso de las personas jurídicas y sociedades. Por
citar, el artículo 17 CPC dice: si se demanda a una persona jurídica, es competente el juez del domicilio en donde tiene su sede principal; tratándose de persona
jurídica irregular es competente el juez del lugar donde se realiza la actividad que
motiva la demanda, dice el artículo 18 CPC.
Cuando el demandado tiene un domicilio legal, es en este donde corresponde
diligenciar la notificación, con prescindencia que el destinatario del traslado resida
o no de hecho en ese lugar, pues la ley, con excepción del caso contemplado
supone la presencia del interesado en aquel.
1320
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El domicilio especial está regulado en el artículo 34 del Código Civil y opera
para la ejecución de actos jurídicos. Esta designación solo implica sometimiento a
la competencia territorial.
Si este ha sido constituido en un documento privado carece de eficacia procesal hasta tanto la firma que aparece en este no haya sido reconocida o declarada
judicialmente válida, razón por la cual, en caso de no mediar tales circunstancias
el traslado debe notificarse en el domicilio real del demandado. Existen otros criterios que dicen “la invalidez de la notificación practicada en domicilio constituido en
instrumento privado cuya firma no ha sido reconocida o dada judicialmente por
reconocida, no juega si el demandado al contestar a la demanda reconoció en
forma expresa los términos del boleto de compra venta en el cual se constituyó el
domicilio especial, pues ello importa un reconocimiento implícito de la firma puesta en ese documento”.
En relación a la notificación de la demanda de quien cumple condena penal,
hay opiniones divergentes al responder a la cuestión sobre si la demanda debe
notificarse en el domicilio de su familia o en el lugar donde cumple la condena.
Tomando como referencia la experiencia argentina, la misma que es trasmitida
por Rivera(2) “si se trata de un condenado a mas de tres años, la demanda ha de
notificarse en el domicilio y a la persona del curador, si se refiere a cuestiones por
las cuales el penado está declarado en interdicción; si se trata de un condenado a
menos de tres años, o de asuntos para los cuales el penado conserva su capacidad civil, la notificación debe hacerse en el lugar donde cumple la condena; si la
persona se halla detenida, las notificaciones deben practicarse en el domicilio
real”. En este último supuesto, hay otros criterios que remiten a lo que señala el
artículo 33 CC “el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona
en el lugar” por tanto, son emplazados los demandados en los lugares de reclusión.
Por último, la norma hace referencia al emplazamiento y no a la citación, a lo
largo de los artículos 431 al 436. Esta última se puede apreciar como, el acto
mediante el cual se dispone que una persona comparezca ante el órgano judicial
a fin de realizar o presenciar un acto en determinado día y hora, por ejemplo la
citación de testigos o peritos; el emplazamiento es el llamado que se hace al
demandado para que dentro del plazo señalado se presente al proceso como
parte.
(2)
Citado por Maurino, op. cit. p. 218
1321
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Habiendo dispuesto la disolución y liquidación de la cooperativa emplazada debe entenderse la demanda con el comité liquidador de la misma, para que en representación de
ésta se apersone al proceso y ejerza el derecho de defensa de dicha cooperativa.
Si la persona jurídica no ha sido válidamente emplazada en el proceso, se incurre en
causal de nulidad contemplada en el artículo 171 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 378998, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 377-378)
La variación efectuada mediante comunicación indubitable resulta oponible ni demandante en aplicación del artículo 40 del Código Civil.
Al no haberse emplazado al demandado en su domicilio real, como lo señala el artículo
431 del Código Procesal Civil, resulta evidente el estado de indefensión de los ejecutados,
lo que vulnera el debido proceso (Exp. Nº 2243-1417-99, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
84-85)
Es nula la sentencia si no se le ha notificado al codemandado el mandato ejecutivo, en su
domicilio real que conocía la accionante. La dirección consignada en el pagaré como lugar
de pago solo implica el sometimiento a la jurisdicción correspondiente (Exp. Nº 704-95,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 203-204)
Es fundamental para un debido proceso, la existencia de un emplazamiento válido que
acredite el pleno ejercicio de los derechos de las partes.
Es nula la sentencia si el juzgador no ha tomado las medidas necesarias que permitan el
desarrollo del proceso con las garantías pertinentes (Exp. Nº N-163-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 340).
1322
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO
DOMICILIADO FUERA DE LA
COMPETENCIA TERRITORIAL DEL
JUZGADO
ARTÍCULO 432
Cuando el demandado no se encontrara en el lugar donde se le
demanda, el emplazamiento se hará por medio de exhorto a la
autoridad judicial de la localidad en que se halle.
En este caso, el plazo para contestar la demanda se aumentará
con arreglo al Cuadro de Distancias que al efecto elaborará el
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
R.ADM. 1325-CME-PJ
arts. 7, 151, 152, 162, 437.
arts. 156, 164.
art. 1 y ss.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
C.P.C.N. Argentina
art. 142
art. 340
Comentario
1. Para el emplazamiento del demandado debe distinguirse si este domicilia o
no, dentro del ámbito territorial del juzgado. El primer supuesto, es recogido en el
artículo 431 CPC y la citación se hará por medio de cédula que se entregará al
demandado en su domicilio real; pero si nos situamos en el supuesto que el demandado domicilie fuera del ámbito territorial del juzgado, la citación se hará por
medio de exhorto a la autoridad judicial de la localidad en que se halle el demandado (véase artículo 432 CPC) pero en ningún caso puede liberarse exhorto al
juez que radica en la misma localidad, tal como expresamente lo dispone el artículo 156 in fine LOPJ. Los exhortos recogen, una competencia delegada, cuando jueces no originarios conocen de ciertas actuaciones, como el emplazamiento
de la demanda, por encargo de otros jueces, dentro de los límites que el juez
delegante fija.
2. El exhorto es un medio de comunicación entre órganos judiciales. Según
Palacio(1), “evoca la idea de rogar o de requerir un favor a autoridades judiciales
(1)
Op. cit. t.V, p.397
1323
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cuyas atribuciones emanan de un poder político distinto de aquel en que se originan las ejercidas por el juez requiriente, quien, de acuerdo con la formula tradicional ofrece recíprocidad para casos análogos, aunque en rigor aquella solo se
justifica en el caso de comunicaciones dirigidas a órganos judiciales extranjeros”.
El libramiento del exhorto se halla supeditado a su competencia territorial y a la
jerarquía por razón del grado, según la organización judicial. Decimos ello porque
el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que “los jueces encomiendan a otro igual o de inferior jerarquía que, resida en distinto lugar, las diligencias que no puedan practicar personalmente”.
El exhorto puede ser dirigido a los cónsules del Perú, quienes tienen las mismas atribuciones del Juez. Señala el artículo 168 LOPJ “cuando se comisione a
un juez extranjero para la práctica de una diligencia judicial, se envía exhorto
legalizado, utilizando el conducto establecido en el respectivo Tratado, y a falta de
este por el Ministerio de Relaciones Exteriores, invocando la recíproca conveniencia de celeridad procesal. Cuando los exhortos se libren a Cónsules y Agentes
Diplomáticos del Perú en el extranjero, se remiten por conducto de Relaciones
Exteriores”.
3. En cuanto al plazo que para comparecer y contestar la demanda de quien
domicilia o reside fuera de la circunscripción del juzgado, este se computará con
arreglo al Cuadro de distancias que al efecto elaborará el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial, el mismo que revisa, cuando menos cada cinco años. (ver décima
tercera disposición final del Código Procesal)
Este cuadro de distancias nos lleva a hablar de plazos ordinarios y extraordinarios, en atención con la menor o mayor distancia existente entre la sede donde
funciona el órgano judicial que interviene en el proceso y el domicilio de la persona
que debe comparecer. Son plazos ordinarios los que se fijan sobre la base que la
persona citada tenga su domicilio dentro de la circunscripción judicial correspondiente al órgano actuante o de que el acto respectivo deba ejecutarse dentro del
ámbito de dicha circunscripción. Son plazos extraordinarios aquellos que se conceden atendiendo a la circunstancia que dicho domicilio o el lugar de ejecución del
acto se encuentren fuera de la circunscripción judicial, e inclusive fuera de la República.
En relación al cómputo de los plazos de notificación realizada mediante exhorto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la acción de amparo Nº 10342002-AA/TC(2) interpuesta por Flor de María Enciso Siviriche de la siguiente forma: “La tercera regla del Cuadro de Términos de la Distancia aprobado por Acuer-
(2)
1324
Sentencia pronunciada el 4 de diciembre del 2002 contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia que declara improcedente la acción de amparo.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
do de Sala Plena del día 30 de enero de 1986, establece que, cuando las provincias pertenecen a departamentos distintos, al efectuarse el cómputo del término
de la distancia se sumarán los días de cada provincia a la capital de su respectivo
departamento, y a esa suma, se añadirá el término entre las dos capitales departamentales. El mismo cuadro fija el término de 1 día entre la Provincia Constitucional del Callao y su capital, y 1 día entre la Provincia de Lima y la Capital del
Departamento de Lima, que sumados al término de 1 día que media entre esta
última y la Capital de la Provincia Constitucional del Callao, hacen un total de 3
días; en tal virtud, habida cuenta de que el domicilio de la recurrente se encuentra
ubicado en el distrito del Callao, el término de la distancia, en su caso, es de 3
días, que sumado al término de 3 días previsto en el artículo 722 del Código
Procesal Civil, hacen un total de 6 días para formular contradicción a la ejecución,
la cual fue interpuesta al quinto día siguiente a la fecha de la notificación con la
demanda, esto es, dentro del término de ley”.
JURISPRUDENCIA
Cuando el demandado se halla fuera del país, debe ser emplazado mediante exhorto consular. La notificación realizada a través de su apoderado no puede surtir efecto respecto
del representado, pues, éste carece de facultad expresa y literal para ser emplazado en
nombre de su poderdante (Exp. Nº 689-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 370-371)
1325
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EMPLAZAMIENTO FUERA DEL PAÍS
ARTÍCULO 433
Si el demandado se halla fuera del país, será emplazado mediante exhorto librado a las autoridades nacionales del lugar
más cercano donde domicilie.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. 7, 151 párr. 2, 152, 162, 437.
art. 168.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 342
Comentario
1. El emplazamiento es el acto procesal a través del cual se pone en conocimiento del demandado el inicio de un proceso en su contra
Según Monroy(1) “es un típico acto de notificación, sin embargo, tiene una considerable trascendencia en el proceso, habida cuenta que es el momento en que
la relación jurídica procesal queda perfeccionada” Para ese emplazamiento, la
norma hace referencia a un demandado que no reside dentro del ámbito territorial
del juzgado y que además, a diferencia del supuesto que regula el artículo 432, se
encuentra fuera del país.
En este caso, el demandado será emplazado mediante exhorto librado a las
autoridades nacionales del lugar más cercano donde domicilie, no correspondiendo aquí la notificación por edictos.
El exhorto es un medio de comunicación entre órganos judiciales. Según Palacio , “evoca la idea de rogar o de requerir un favor a autoridades judiciales cuyas
atribuciones emanan de un poder político distinto de aquel en que se originan las
ejercidas por el juez requiriente, quien, de acuerdo con la formula tradicional ofrece reciprocidad para casos análogos, aunque en rigor aquella solo se justifica en
el caso de comunicaciones dirigidas a órganos judiciales extranjeros”.
(2)
2. La norma refiere que cuando el demandado se halla fuera del país, será
emplazado mediante exhorto librado a las autoridades nacionales del lugar más
(1)
(2)
1326
Monroy Juan, Introducción…,op. cit. p. 276
Op. cit. t.V, p.397
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cercano donde domicilie, esto implica, que el exhorto puede ser dirigido a los cónsules del Perú, quienes tienen las mismas atribuciones del Juez. Señala el artículo
168 LOPJ "cuando los exhortos se libren a Cónsules y Agentes Diplomáticos del
Perú en el extranjero, se remiten por conducto de Relaciones Exteriores".
El diligenciamiento de los exhortos se realiza conforme a las disposiciones
consulares contenidas en el Reglamento Consular del Perú. Esta consiste según
el oficio RE (LEG) Nº 4/1 de fecha 21 de Marzo de 2005(3), en remitir a los destinatarios los instrumentos judiciales respectivos, por la vía del correo certificado del
sistema postal del país. Al momento de efectúarse la notificación respectiva y de
no encontrarse físicamente al destinatario, el funcionario del sistema postal del
país concernido dejará un aviso, a efectos que el interesado acuda a la oficina
postal a recoger su notificación. Si el interesado no se apersona se le dejará un
pre aviso y si no acude se le considera por bien notificado y se devuelve al Consulado del Perú. La práctica consular, no permite realizar notificaciones personalísimas a los destinatarios. La regla de las oficinas postales es la de no dejar los
envíos en caso de no hallarse el destinatario, aún cuando se hubieran dejado los
pre avisos respectivos, procediéndose a efectuar la devolución al remitente. Por
tanto, refiere la citada comunicación, el hecho que los destinatarios no concurran
al local de la oficina postal, luego de los pre avisos a que se ha hecho referencia,
no puede significar que al ser puesto en conocimiento de los juzgados, estos
puedan considerar que la notificación no estuvo bien realizada, toda vez que el
trámite de notificación se realizó de acuerdo a las disposiciones consulares vigentes concordantes con las disposiciones de los diferentes países concernidos.
(3)
Esta comunicación fue remitida por la Oficina de Asuntos Legales del Ministerio de Relaciones Exteriores,
comunicando el diligenciamiento de los exhortos, el mismo que fue puesto en conocimiento de todas las instancias judiciales por oficio circular Nº 029-2005-SG-CS-PJ.
1327
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EMPLAZAMIENTO DE DEMANDADOS
CON DOMICILIOS DISTINTOS
ARTÍCULO 434
Si los demandados fuesen varios y se hallaren en Juzgados de
competencia territorial diferente, el plazo del emplazamiento será
para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las
notificaciones fueron practicadas.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 344
Comentario
La norma regula el supuesto de la pluralidad de sujetos que conformar la parte
demandada y que tuviesen su domicilio en diferentes competencias territoriales
judiciales.
En este caso, cuando concurren varios demandados, debe notificarse la demanda a todos ellos y en forma independiente. En la hipótesis de varios demandados con domicilios en distintas competencias territoriales, el plazo de la citación será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas, ni cuando venza para el que se encontrare a mayor
distancia.
Situación distinta es, si todos los demandados tienen su domicilio en el mismo
lugar donde se tramita el proceso. En este caso, la circunstancia que hayan sido
notificados del traslado en fechas distintas, no altera el carácter individual del
plazo, con que cada uno de aquellos cuenta para comparecer y contestar; sin
embargo, el proceso no puede avanzar hasta que venza el plazo concedido al
demandado que fue notificado en último termino.
Ello se explica porque en estos casos concurren los plazos ordinarios y extraordinarios. En el primer caso, se fijan sobre la base que la persona emplazada
tenga su domicilio dentro de la circunscripción territorial del órgano actuante y son
extraordinarios, cuando se conceden atendiendo a la circunstancias que dicho
domicilio o el lugar de ejecución del acto se encuentren fuera de la circunscripción
territorial e inclusive fuera de la República. En estos casos, el plazo de la citación
será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas.
1328
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EMPLAZAMIENTO A DEMANDADO
INDETERMINADO O INCIERTO O CON
DOMICILIO O RESIDENCIA
IGNORADOS
ARTÍCULO 435
Cuando la demanda se dirige contra personas indeterminadas
o inciertas, el emplazamiento deberá alcanzar a todos los habilitados para contradecir y se hará mediante edicto, conforme a
lo dispuesto en los artículos 165, 166, 167 y 168, bajo apercibimiento de nombrárseles curador procesal.
Cuando el demandante ignore el domicilio del demandado, el
emplazamiento también se hará mediante edicto, bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal.
El plazo del emplazamiento será fijado por cada procedimiento,
pero en ningún caso será mayor de sesenta días si el demandado se halla en el país, ni de noventa si estuviese fuera de él o se
trata de persona indeterminada o incierta.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 14 párr. 3, 61 inc. 1, 65 párr. 3, 165, 166, 167, 168,
437, 479, 492, 506 párr. 2, 550, 758.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 143
art. 320
art. 343
Comentario
1. La norma recurre a la notificación por edictos para lograr la comparecencia
al proceso de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore.
La notificación por edictos solo tiene por finalidad emplazar o citar al demandado para que comparezca a estar a derecho, en consecuencia una vez publicado
los edictos y vencido el plazo fijado por el juez (que en ningún caso será mayor de
sesenta días si el demandado se halla en el país) para obtener el apersonamiento
del demandado, corresponde al juez tomar una decisión en atención a la comparecencia o no de este.
2. Si comparece, el juez debe disponer se le corra traslado de la demanda a fin
que la conteste dentro del plazo legal, correspondiendo que la notificación de la
1329
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
respectiva providencia se notifique en el domicilio procesal que el compareciente
tiene la carga de constituir. El domicilio procesal es aquel que dentro de determinado perímetro, deben constituir las partes o sus representantes en la primera
presentación en el proceso, a fin que en él se practiquen todas las notificaciones
que no deban serlo en el domicilio real.
Si no comparece, vencido el plazo de los edictos, se nombrará curador procesal para que lo represente en juicio.
Compareciendo con posterioridad el demandado, cesa la intervención del curador procesal teniendo plena eficacia los actos cumplidos por este.
La figura del curador procesal está recogido en el artículo 66 CPC. De manera
general podemos decir que Curador es quien cuida de algo. Un curador ad litem
es la persona designada por el juez para seguir los procesos y defender los derechos de un menor, de un ausente o del sometido a interdicción civil o a otra incapacidad. Su rol es importante frente a lo confrontacional del proceso.
3. En conclusión, ante el demandado incierto o con domicilio o residencia ignorados, rigen las reglas de la notificación edictal recogidas en los artículos 165 al
169 CPC. La notificación por edictos en el emplazamiento genera los siguientes
efectos:
a) si el demandado no comparece, se le da intervención al curador procesal; b)
si comparece con posterioridad, cesa la intervención del curador procesal teniendo plena eficacia los actos cumplidos; c)si comparece, luego de haberse citado
por edictos, y no contesta cuando es notificado personalmente por cédula, a este
se lo declara rebelde.
JURISPRUDENCIA
El argumento que la accionarte carece de interés para obrar, porque ha debido demandar
previamente la declaratoria de herederos debe desestimarse, pues, no resulta válido establecer requisitos de procedibilidad que la propia Ley no exige.
No existe impedimento legal para que una Sucesión pueda ser demandada. En caso se
desconozca sus integrantes, el emplazamiento está previsto en el artículo 435 del CPC.
(Exp. Nº 21342-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 433)
Solo en atención a una cuantía reducida puede el juez facultativamente exonerar de las
obligaciones de las publicaciones, caso en el que debe adoptar las medidas adecuadas, a
fin de asegurar la difusión del emplazamiento.
1330
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La Ley procesal pone a disposición de los litigantes un mecanismo orientado a asistir a
aquél que probablemente careciera de medios económicos suficientes para litigar (Exp.
Nº 577-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3,
Cuzco, 1995, pp. 135-137).
Cuando el demandante ignore el domicilio del demandado; ex emplazamiento también se
hará mediante edicto, bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal (Exp. Nº 190295, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 186-187).
No es legal declarar rebelde a la demandada, respecto de quien se ha ordenado la notificación por edicto.
Haciéndose efectivo el apercibimiento precisado en los edictos debe nombrársele curador
procesal, órgano de auxilio procesal, con quien se entenderá el proceso y cuya actuación
concluye cuando la parte o su representante legal comparecen al proceso (Exp. Nº 211395, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 295-296).
Como la Ley de Sociedades Mercantiles no contempla con quién debe entenderse la acción que se promueve contra una sociedad anónima disuelta, recurriendo a la doctrina y a
los principios generales del derecho resulta que debe entenderse la acción con los exaccionistas de la sociedad disuelta (Exp. Nº 1002-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 420-421).
El curador procesal es un abogado nombrado por el juez, a pedido del interesado, que
interviene en el proceso cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por
indeterminado, incierto o con domicilio o residencia ignorados.
Que, desconociendo el domicilio del demandado, su emplazamiento se hará mediante
edictos, bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal.
Es nula la sentencia dictada sin emplazamiento, pues se ha privado al demandado del
legítimo derecho de defensa (Exp. Nº 816-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 16-18).
1331
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EMPLAZAMIENTO DEL APODERADO
ARTÍCULO 436
El emplazamiento podrá hacerse al apoderado, siempre que tuviera facultad para ello y el demandado no se hallara en el ámbito de competencia territorial del Juzgado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 68, 75, 437
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 117
art. 329
Comentario
1. Para el emplazamiento del demandado, no es necesario que la notificación
se materialice directamente con este, sino que la norma permite que se realice a
través de su apoderado, siempre y cuando se cumplan dos condiciones: que éste
tenga facultad para ello y que el demandado no se halle en el ámbito de competencia territorial del Juzgado. Esta última condición, por exclusión, también permite que opere en el supuesto que se encuentre fuera del país. (véase estas dos
modalidades de emplazamientos a que refiere el artículos 432 y 433 CPC).
Adviértase que el emplazado no es el apoderado, sino el propio demandado,
pero que para dar viabilidad al desarrollo del proceso y lograr el inicio de la relación procesal, se permite que el conocimiento de la demanda se haga a través del
apoderado del demandado, y se considere válida.
1332
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EMPLAZAMIENTO DEFECTUOSO
ARTÍCULO 437
Será nulo el emplazamiento si se hace contraviniendo lo dispuesto
en los artículos 431, 432, 433, 434, 435 y 436. Sin embargo, no
habrá nulidad si la forma empleada le ofreció al demandado las
mismas o más garantías de las que este Código regula.
Tampoco habrá nulidad si el emplazado comparece y no la formula dentro del plazo previsto, o si se prueba que tuvo conocimiento del proceso y omitió reclamarla oportunamente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 017-93-JUS
arts. IX, 172, 431, 433, 434, 435, 436.
art. 184 inc. 4.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 345
Comentario
1. El emplazamiento es el acto procesal a través del cual se pone en conocimiento del demandado el inicio de un proceso en su contra. Este emplazamiento
puede realizarse por diversas modalidades, en atención a si el demandado domicilia o no dentro de la competencia territorial del juzgado, si se encuentra fuera del
país, si tiene domicilio incierto o si este, es indeterminado, entre otros. Estos supuestos han sido recogidos en los artículos 431 al 436 CPC.
El objetivo de toda esta actividad, es generar un emplazamiento válido, caso
contrario, no puede haber pronunciamiento sobre el fondo. En estas circunstancias, el juez de oficio, debe declarar la nulidad del acto de notificación; por ejemplo, si el emplazamiento se realizów a una persona fallecida. Efectuado ese emplazamiento no queda constituida la relación procesal porque se trata de una persona inexistente no susceptible de contraer derechos ni obligaciones. Opera aquí
los efectos de la nulidad implícita de los actos procesales a que refiere el artículo
171 CPC.
Por otro lado, si el emplazamiento al demandado se hizo en un domicilio en el
que no vive este, o en el domicilio procesal que aparece de otro expediente, correspondería anular todo lo actuado de oficio, pues dicha irregularidad ha conculcado el derecho de defensa del demandado; sin embargo, ella no es una verdad
absoluta, pues cabría aquí invocar la convalidación tácita, si es que se cumple el
supuesto fáctico que señala la última parte de la norma en comentario: “si el em-
1333
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
plazado comparece y no formula nulidad dentro del plazo previsto, o si se prueba
que tuvo conocimiento del proceso y omitió reclamarla oportunamente”. Opera
aquí los alcances del artículo 172 CPC.
2. El efecto principal, en el caso de invalidez del acto procesal de notificación,
es retrotraer el proceso al momento inmediatamente anterior a la notificación nula.
Los actos procesales posteriores dependientes al acto de notificación se dejan sin
efecto, pero no los anteriores.
Ello se explica por la aplicación del principio de interpretación restrictiva de las
nulidades(regulado en el artículo 173 CPC) y en razones de economía y celeridad
procesal.
3. La notificación, como acto procesal, está sometido a los principios generales que rigen las nulidades del proceso.
Uno de ellos, el de la conservación, recogido en la última parte del artículo 171
CPC dice: "cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad
para la realización de un acto procesal, este será válido si habiéndose realizado
de otro modo, ha cumplido su propósito".
En esa línea, el artículo 437 CPC en comentario, hace referencia al principio
de trascendencia de la nulidad, de la siguiente manera: "no habrá nulidad si la
forma empleada le ofreció al demandado las mismas o más garantías de las que
este Código regula". Esto significa que si no obstante el vicio, el destinatario pudo
conocer a tiempo el acto judicial, su objeto esencial y el juzgado de procedencia,
la notificación ha logrado su finalidad específica y no hay motivo para declararla
invalida.
4. Por otro lado, el que impugna de nulidad un acto de notificación debe expresar y acreditar la existencia de un perjuicio; esto es, la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto cuestionado. (ver artículo 174 CPC). El
perjuicio deberá traducirse en el quebrantamiento del derecho al debido proceso,
en el estado de indefensión que genera el acto de notificación que se cuestiona.
La indefensión tiene que traducirse en una situación de la cual fluya directa y
necesariamente la imposibilidad de hacer valer los derechos, lo cual le irroga, un
perjuicio irreparable. Si bien se ha señalado líneas arriba, es un requisito la demostración del perjuicio, ello se exceptúa en la notificación del admisorio de la
demanda, pues se debe inferir que el accionado se ha encontrado impedido de
contestar y oponer sus medios de defensa, toda vez, no tuvo conocimiento de la
acción instaurada en su contra.
En conclusión, para la procedencia de la nulidad del emplazamiento, será necesario apreciar, si el acto de notificación ha cumplido o no su finalidad, si ha
causado perjuicio, si ha mediado o no convalidación y en definitiva si se dan los
1334
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
presupuestos básicos para las nulidades procesales a que refieren los artículos
171, 172 y 174 CPC.
JURISPRUDENCIA
Es exigible el interés moratorio si se hubiere convenido su pago. No puede exigirse a la
demandada el cumplimiento de una prestación no asumida, pues para ser exigible tiene
que estar pactada expresamente.
El cuestionamiento de la validez del emplazamiento solo puede ser alegado por la parte a
quien afecta, mas no por un tercero (Exp. Nº 4489-98, Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 211-212).
Si se prueba que el domicilio donde aparentemente se ha venido notificando a la parte
demandada pertenece a otra persona, resulta evidente que la demandada no ha sido
emplazada con arreglo a Ley, pues se ha privado del derecho a una más amplia defensa
(Exp. Nº 608-94-Ancash, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 536).
No obstante que el demandado tiene la condición de casado y suscribe el contrato como
propietario del inmueble en su condición de soltero, la sociedad de gananciales es irrenunciable.
La acción de otorgamiento de escritura debe entenderse con la cónyuge del demandado
quien es la actual ocupante del bien a efecto de garantizar un debido proceso (Exp. Nº
1011-95-Arequipa, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 164-165).
Se atenta contra la garantía del debido proceso, si al demandar la nulidad del título de
propiedad otorgado por la Municipalidad de Lima Metropolitana, no se ha emplazado a
esta.
Debe admitirse la intervención del litis consorte, si es previsible que la decisión a recaer en
el proceso, lo afectaría en forma ineludible (Exp. Nº 388-95, Quinta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 226-227).
“...solamente será posible expedir una resolución válida cuando todas las partes afectadas sean debidamente emplazadas, ya que de lo contrario se les estaría condenando sin
ser oídos, afectando el derecho de defensa” (Cas. Nº 1952-98-Ica, El Peruano, 17/09/
2000, p. 6319).
Siendo de orden público y preceptivo cumplimiento el emplazamiento del demandado, si
este se hace en forma defectuosa invalida las actuaciones subsiguientes y retrotrae el
proceso al momento en que se produce la nulidad (Cas. Nº 080-94-Lima-Cono Norte,
Editora Normas Legales S.A., Tomo 249, Febrero 1997, Trujillo-Perú, p. A.22).
Se atenta contra la garantía del debido proceso, si al demandar la nulidad del título de
propiedad otorgado por la Municipalidad de Lima Metropolitana, no se ha emplazado a esta.
Debe admitirse la intervención del litisconsorte, si es previsible que la decisión a recaer en
el proceso, lo afectaría en forma ineludible (Exp. Nº 388-95, Quinta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 226-227).
1335
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si se prueba que el domicilio donde aparentemente se ha venido notificando a la parte
demandada pertenece a otra persona, resulta evidente que la demandada no ha sido
emplazada con arreglo a Ley, pues se ha privado del derecho a una más amplia defensa
(Exp. Nº 608-94-Ancash, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 536)
Que, desconociendo el domicilio del demandado, su emplazamiento se hará mediante
edictos, bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal.
Es nula la sentencia dictada sin emplazamiento, pues se ha privado al demandado del
legítimo derecho de defensa (Exp.Nº 816-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 16-18).
Habiendo dispuesto la disolución y liquidación de la cooperativa emplazada debe entenderse la demanda con el comité liquidador de la misma, para que en representación de
ésta se apersone al proceso y ejerza el derecho de defensa de dicha cooperativa.
Si la persona jurídica no ha sido válidamente emplazada en el proceso, se incurre en
causal de nulidad contemplada en el artículo 171 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 378998, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 377-378).
Se infringe el principio de legalidad si se ha emplazado al demandado consignando erróneamente el nombre de éste y si las notificaciones no cumplen con el objeto que señala el
artículo 155 del CPC (Exp. Nº 328-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 227-228).
Merece declarar la nulidad de la sentencia si ésta decide un punto ajeno a la controversia
y se ha omitido emplazar con la demanda a quien tiene interés en la presente causa (Exp.
Nº 309-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 206-207).
Es nula la sentencia si no se le ha notificado al codemandado el mandato ejecutivo, en su
domicilio real que conocía la accionante. La dirección consignada en el pagaré como lugar
de pago solo implica el sometimiento a la jurisdicción correspondiente (Exp. Nº 704-95,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 203-204).
1336
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EFECTOS DEL EMPLAZAMIENTO
ARTÍCULO 438
El emplazamiento válido con la demanda produce los siguientes efectos:
1. La competencia inicial no podrá ser modificada, aunque posteriormente varíen las circunstancias que la determinaron.
2. El petitorio no podrá ser modificado fuera de los casos permitidos en este Código.
3. No es jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio.
4. Interrumpe la prescripción extintiva.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.T.
LEY 27287
arts. 8, 28, 31, 32, 354, 428.
art. 45.
art. 96.3.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 115
art. 90
arts. 327, 328
Comentario
1. La demanda debidamente notificada produce diversos efectos. Uno de ellos
es la perpetuatio iurisdictionis que significa que la situación de hecho existente en
el momento del emplazamiento, es la determinante de la competencia para todo
el curso del proceso, aunque posteriormente varíen las circunstancias que la determinaron; por citar, el objeto litigioso pude sufrir alteraciones, sea en su valor
comercial, en su deterioro, entre otras razones, pero nada de ello puede alterar la
competencia del juez. El valor que tenía el objeto de litigio al momento del emplazamiento, regulará el proceso hasta su terminación. En igual forma, las partes
pueden variar de domicilio durante el proceso, pero la competencia señalada en
base al que se tenía en el momento del emplazamiento continuará hasta finalizar
el proceso
2. El inciso 2 de la norma, delimita el objeto del proceso e indirectamente el
thema decidendum, ya que si bien la sentencia solo puede girar en torno a las
cuestiones planteadas en la pretensión que contiene la demanda, la regla no rige
cuando el demandado ha deducido reconvención, pues, esta viene a incorporar al
proceso por vía de acumulación sucesiva, un objeto distinto al originario.
1337
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
3. El inciso 3 autoriza oponer la excepción de litispendencia en otro proceso,
que tenga como objeto una pretensión cuyos elementos coincidan con los de la
pretensión contenida en la demanda. La existencia de un proceso impide la existencia de otro, en que se den las identidades propias de la cosa juzgada, tanto en
lo subjetivo como en lo objetivo.
4. Por último, el inciso 4 se refiere a la interrupción de la prescripción. Al respecto decimos que la prescripción se sustenta en la seguridad jurídica, pues, existe un interés social en liquidar situaciones pendientes y favorecer su solución, por
obra del tiempo. Los efectos de la prescripción se orientan a extinguir la acción
pero no el derecho mismo señala el artículo 1989 CC.
La prescripción significa el no ejercicio de la acción por parte del titular del
derecho, por lo que, si tal causa ocurre o si el sujeto obligado en la relación jurídica da cumplimiento a la prestación que le concierne, queda sin efecto el decurso
prescriptorio; sin embargo, la prescripción se interrumpe –no se suspende– con
"citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor" (ver
inciso 3 artículo 1996 CC) Nótese que se exige el emplazamiento con la demanda
y no la interposición de esta.
Por otro lado, señala el Código Civil, que la interrupción opera "aún cuando se
haya acudido a un juez o autoridad incompetente". El artículo 438 CPC no hace
mayor diferencia al respecto, solo exige que el emplazamiento sea válido para
que produzca el efecto de la interrupción. El efecto que provoca la interrupción de
la prescripción es conseguir la ineficacia del tiempo transcurrido.
A pesar que la norma regula los supuestos enunciados arriba como efectos del
emplazamiento, podemos señalar además otros, como que el actor no puede
desistirse del proceso sin la conformidad con el demandado(sea tácita o expresa); que el demandado asume la carga procesal de defenderse y los bienes se
convierten en litigiosos.
JURISPRUDENCIA
Las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución del predio deben ser
abonadas al poseedor, no siendo esto así cuando las mejoras fueran hechas después de
la citación con la demanda, en cuyo caso son de reembolso las mejoras necesarias.
Es nula la sentencia si el juez no ha tenido en cuenta el tipo dé mejoras valorizadas, ni el
tiempo de construcción a efecto de determinar su abono, teniendo en cuenta la fecha de la
citación con la demanda (Exp. Nº 1124-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 339).
Se interrumpe la prescripción por citación con la demanda o por otro acto con el que se
notifique al deudor, aún cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente (Exp.
Nº 1199-94, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,
Cuzco, 1995, pp. 172-174)
1338
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INEFICACIA DE LA INTERRUPCIÓN
ARTÍCULO 439
Queda sin efecto la interrupción de la prescripción cuando:
1. El demandante se desiste del proceso;
2. Se produce el abandono del proceso; y,
3. La nulidad del proceso que se declare, incluye la notificación del admisorio de la demanda.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 340, 346, 354, 428.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 91
Comentario
1. Como ya se ha señalado al comentar el artículo 438, la prescripción extintiva
se interrumpe con el emplazamiento válido con la demanda; sin embargo, puede
darse el caso que sobrevengan circunstancias que hagan que el proceso iniciado
y que ha interrumpido la prescripción, concluya sin declaración de fondo.
2. La norma regula tres supuestos sobre el particular: la nulidad del admisorio
de la demanda, el abandono y el desistimiento del proceso; sin embargo, consideramos que no se puede agotar en esos tres supuestos sino que puede permitirse
incorporar otras causales como la conclusión del proceso por inconcurrencia reiterada a la audiencia de prueba (ver artículo 203 CPC)
El Código Civil, en el artículo 1997, al referirse a las causales para la ineficacia
de la interrupción tiene coincidencia con la redacción al Código Procesal, en particular sobre el abandono, sin embargo, considera como sujeto legitimado para
invocar la ineficacia al "deudor no citado con la demanda"; por otro lado, cuando
hace referencia al desistimiento, no solo se limita al proceso sino "a los actos con
los que ha notificado al deudor; o cuando el demandado se desiste de la reconvención o de la excepción con la que ha opuesto la compensación".
3. Nótese que la norma hace referencia al desistimiento del proceso y no de la
pretensión. El desistimiento del proceso solo se admite como argumento para la
conclusión del proceso sin declaración de fondo. Desistirse de la pretensión implica una renuncia al derecho sustantivo discutido en el proceso. Este desistimiento
se sustenta en un derecho efectivamente existente y produce los efectos de una
demanda infundada con la autoridad de la cosa juzgada, conforme lo regula el
1339
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
artículo 344 del Código Procesal, situación que no es extensiva al desistimiento
del proceso.
El desistimiento del proceso es una renuncia, no al proceso sino a continuar
con él. Si el desistimiento opera luego de la sentencia no hay desistimiento sino
renuncia del derecho reconocido en la sentencia.
El abandono también concurre a conclusión del proceso. Es una medida razonable porque si la inactividad dura tanto y se manifiesta de tal modo, que deje
presumir que ha desaparecido la voluntad de litigar, es justo que la demanda
pierda sus efectos.
El principio es el mismo que opera en la prescripción. Si la fuerza que mantiene vivo el proceso es la acción, es atendible que el proceso se extinga, cuando a
la acción sucede la inacción.
4. La declaración de abandono no se presume, debe ser expresa y firme, para
que la prescripción interrumpida por el emplazamiento siga transcurriendo, tal
como si la interrupción no se hubiese producido, en sentido véase la redacción del
artículo 354 CPC.
En conclusión, si bien la prescripción se interrumpe con la citación judicial al
deudor, sin embargo, esta carece de eficacia cuando se materializan los supuestos que describe los tres incisos de la norma en comentario.
1340
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
HECHOS NO INVOCADOS EN LA
DEMANDA
ARTÍCULO 440
Cuando al contestarse la demanda o la reconvención se invocan hechos no expuestos en ellas, la otra parte puede, dentro
del plazo establecido en cada proceso, que en ningún caso será
mayor de diez días desde que fue notificado, ofrecer los medios
probatorios referentes a tal hecho.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 189, 196, 429, 478 inc. 6, 491 inc. 6, 559 inc. 4.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 334
Comentario
1. La norma regula, los hechos no considerados en la demanda, a diferencia
de los nuevos hechos que menciona el artículo 429 CPC.
Los hechos no considerados en la demanda, no son sucesos o acontecimientos posteriores a la demanda o reconvención, sino a hechos que no fueron considerados en las mismas y que introducen, por ende, nuevas cuestiones en el debate. Por tal razón, solo debe admitirse la ampliación de la prueba por la parte actora. Ella será la parte legitimada para ofrecer los medios probatorios referentes a
los hechos no expuestos, invocados en la contestación o en la reconvención. En
ese sentido, la norma permite al actor, que en un plazo no mayor de diez días,
ofrecer medios probatorios que permita acreditar hechos que le incumbía afirmar
a dicha parte y proponer su prueba con la demanda inicial. Esta norma permite no
modificar o transformar la demanda, sino ampliar la prueba documental, que fuera ya ofrecida por la actora para comprobar sus hechos alegados en su demanda.
Por citar, véase el caso, en que el demandado reconoce no haber devuelto la
suma de dinero reclamada en préstamo, porque el demandante a su vez es su
deudor, en otra relación, por una suma igual, habiendo operado la compensación
con la anuencia expresa del propio demandante.
2. A diferencia de los “hechos no invocados”, el hecho nuevo es un acontecimiento que llega a conocimiento de las partes, después de trabada la relación
procesal y que debe hallarse encuadrado, en los términos de la causa y objeto de
la pretensión, deducida en el proceso.
1341
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La admisibilidad de un hecho nuevo en primera instancia se encuentra subordinada a que se haya producido con posterioridad a la contestación de la demanda, o que, aun siendo anterior, hubiese llegado recién a conocimiento de la parte
en ese momento, tenga relación con la cuestión que se ventila, y hubiese sido
alegado oportunamente
La alegación de hechos con posterioridad a la traba de la litis es excepcional y
procede en tanto, los mismos sean conducentes y se encuadren en los términos
de la litis y el objeto de la pretensión.
1342
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
SANCIÓN POR JURAMENTO FALSO
ARTÍCULO 441
Si se acredita que el demandante o su apoderado o ambos, faltaron a la verdad respecto de la dirección domiciliaria del demandado, se remitirá copia de lo actuado al Ministerio Público
para la investigación del delito y al Colegio de Abogados respectivo para la investigación por falta contra la ética profesional, si uno de los dos fuese Abogado.
Adicionalmente, se impondrá una multa individual no menor de
diez ni mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, sin
perjuicio de lo regulado en el artículo 4.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P.
arts. IV, 4, 50 inc. 5, 109 inc. 1, 110, 165, 424 inc. 4.
arts. 412, 416.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 80, 319
Comentario
1. Cuando el demandante recurre a la jurisdicción y postula la demanda que
contiene sus pretensiones, debe este indicar el nombre y dirección domiciliaria del
demandado, conforme lo exige el inciso 4 del artículo 424 CPC, sin embargo, esta
regla general puede verse alterada cuando –bajo juramento– falte a la verdad
respecto de la dirección domiciliaria del demandado.
En sentido general podemos decir que juramento judicial es la afirmación solemne que una persona hace ante el juez, de decir la verdad en la declaración que
se rinde. Este juramento, en el caso del emplazamiento se entiende prestado con
la presentación de la demanda, no siendo necesario se formule en presencia del
juez. Para que el juramento tenga eficacia, es necesario verse sobre un derecho
propio o sobre el conocimiento que se tiene de un hecho ajeno; no puede versar
sobre cuestiones de derecho y cuando una parte está conformada por varios litisconsortes necesarios, es indispensable que todos lo presten.
Por otro lado, la circunstancia que esa afirmación se haya hecho bajo juramento no impide que este se retracte. Estamos partiendo de la base que quien revoca
el juramento o confiesa en contra del hecho jurado, goza de capacidad general y
de la especial para disponer del hecho o del derecho que de aquél emana, puesto
que para prestar el juramento era indispensable que las tuviera.
1343
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
2. Históricamente el juramento ha tenido una motivación religiosa que se materializaba en el hecho de tomar a Dios por testigo de la verdad de una afirmación,
de un testimonio, de una promesa; de ahí que la fórmula diseñada para los juramentos decían: "juro por Dios desempeñar fielmente los deberes del cargo que se
me ha conferido".
Posteriormente a la revolución francesa se le asignó un carácter estrictamente
civil, al despojar su fórmula de toda invocación a la divinidad, para convertirlo en
un compromiso legal de decir la verdad ante un funcionario público, con prescindencia de toda creencia religiosa, como un acto puramente civil. En ese sentido
se orienta la actual Ley Orgánica del Poder Judicial, (véase artículo 227) la misma
que guarda coherencia con lo que regula el presente artículo "¿Jura (o promete)
decir la verdad?". Podemos decir que el juramento, es una promesa solemne que
compromete la conducta futura del que lo presta.
El juramento falso responde a dos supuestos descritos en el artículos 165 y
424 CPC. Tiene de común, la aplicación de sanciones pecuniarias, diferenciándose entre ambos, según el contexto en el que ha operado, por citar, si la afirmación
se prueba falsa respecto de haber agotado las gestiones destinadas a conocer el
domicilio de la persona a quien se deba notificar, el juez condenará a la parte al
pago de una multa no menor de 5 ni mayor de 50 URP (ver artículo 165 CPC); en
cambio si se faltó a la verdad respecto a la dirección domiciliaria del demandado,
se le impondrá una multa individual no menor de 10 ni mayor de 30 unidades de
referencia procesal, sin perjuicio del desembolso de los gastos procesales ( ver
artículo 441 CPC).
3. Por otro lado, señala la norma, si se acredita la falsedad respecto de la
dirección domiciliaria del demandado, se remitirá copia de lo actuado al Ministerio
Público para la investigación del delito y al Colegio de Abogados respectivo para la
investigación por falta contra la ética profesional, si uno de los dos fuese Abogado.
También señala la posibilidad de la imposición de multas. Estas son sanciones
pecuniarias que se impone a los sujetos procesales en atención a su conducta
asumida en el proceso. Es pronunciada por el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso, sino procede
bajo una especie de sanción por haber actuado bajo el supuesto de la falsedad.
1344
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TÍTULO II
CONTESTACIÓN Y
RECONVENCIÓN
REQUISITOS Y CONTENIDO DE LA
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
ARTÍCULO 442
Al contestar el demandado debe:
1. Observar los requisitos previstos para la demanda, en lo
que corresponda;
2. Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la
negativa genérica pueden ser apreciados por el Juez como
reconocimiento de verdad de los hechos alegados;
3. Reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o aceptar o negar, de igual manera, la recepción de documentos que se alega le fueron enviados. El silencio puede ser apreciado por el Juez como reconocimiento o aceptación de recepción de los documentos;
4. Exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y clara;
5. Ofrecer los medios probatorios; y,
6. Incluir su firma o la de su representante o de su apoderado,
y la del Abogado. El Secretario respectivo certificará la huella
digital del demandado analfabeto.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P. Const.
LEY 26572
LEY 26636
D.S. 017-93-JUS
arts. 130, 131, 132, 133, 189, 190 inc. 2, 282, 424, 425,
522.
arts. 15, 43, 91, 107.
art. 112.
art. 21.
arts. 184 inc.10, 288 inc.10, 290.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N.. Argentina
C.F.P.C. México
arts. 120, 121
art. 92
arts. 336, 355, 356
arts. 329, 330, 331
1345
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Comentario
1. La contestación de la demanda es la posibilidad que tiene la parte de contradecir o no a la demanda. El principio de bilateralidad brinda esa oportunidad y no
exige la materialización de la contradicción, este se agota, en esa posibilidad de
contradecir o no.
El derecho de contradicción, lo mismo que el derecho de acción pertenece a
toda persona natural o jurídica por el solo hecho de ser demandada y se identifica
con el ejercicio del derecho de defensa frente a las pretensiones del demandante.
Se fundamenta en un interés general como el que justifica la acción, porque no
solo mira a la defensa del demandado y la protección de sus derechos sometidos
al proceso sino que principalmente contempla el interés público en el respeto de
dos principios fundamentales para la organización social: el que prohíbe juzgar a
nadie sin oírlo y sin darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de
igualdad de oportunidades y derechos; y el que niega el derecho de hacerse justicia por si mismo.
Sobre el derecho de acción y contradicción hay corrientes de opinión que consideran que este último es una modalidad del derecho de acción, como la de
Devis Echeandía y Peyrano; otros consideran que ambos son autónomos, como
Monroy Galvez, que dice: “el derecho de contradicción carece de libertad en su
ejercicio, esto es, puedo ejercitar mi derecho de acción cuando yo quiera, en cambio, solo puedo emplear el derecho de contradicción cuando alguien exija al Estado tutela jurídica y a través de tal plantee una exigencia concreta dirigida contra
mí”. En otras palabras, el ejercicio del derecho de acción marca el inicio del proceso, en cambio, el derecho de contradicción solo es posible ejercitarlo cuando un
proceso ya se ha iniciado.
2. Una diferencia muy interesante –entre acción y contradicción– se encuentra
en el interés. Según Monroy(1), el interés para obrar debe ser invocado por el demandante, de lo contrario no será posible que posteriormente se expida un pronunciamiento válido sobre el fondo, sin embargo, bien puede este carecer de
aquel. Es imposible concebir la idea de un demandado sin interés para contradecir, porque este es consustancial a su calidad de emplazado.
3. Con la contestación de la demanda se precluye una etapa del proceso y se
pasa a la siguiente. La contestación encierra el ejercicio de una facultad que es
(1)
1346
Op. cit. p. 286
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
incompatible con la anterior; por citar, si luego de contestada la demanda se interpone excepciones porque todavía se encuentra pendiente el termino para interponerlas, ello no puede prosperar pues ha operado automáticamente la preclusión
con la contestación de la demanda.
4. Otro de los aspectos a resaltar en la contestación es marcar la diferencia,
entre el ejercicio de defensa y la facultad de reconvenir. Se suele confundir como
si fuera un todo porque regularmente se ejerce conjuntamente. El artículo 445
CPC así lo dispone “la reconvención se propone en el mismo escrito en que se
contesta la demanda, en la forma y con los requisitos previstos para esta” sin
embargo, ello no es así, porque en la contestación se ejerce la defensa de fondo,
contradiciendo la pretensión dirigida contra él, a fin que sea liberado de la exigencia del demandante; en cambio, el demandado al reconvenir, no es que este contraatacando al actor, en lugar de defenderse, sino que al interponer una pretensión contra el actor, podría conseguir –en el supuesto que se declara fundada–
vincular al demandante a la ejecución de la pretensión contenida en la reconvención.
Hay razones de economía procesal que permiten la concurrencia de la reconvención en el proceso ya iniciado; sin embargo, ella no es excluyente, del uso de
los medios de defensa por parte del demandado, respecto de la pretensión hecha
valer en su contra. El demandado puede realizar simultáneamente ambos actos,
defenderse y demandar al demandante.
5. El inciso 1 exige que se observen los requisitos previstos para la demanda,
entre los que destacamos la designación del domicilio procesal, que se realiza
dentro de determinado perímetro y lo deben constituir las partes o sus representantes en la primera presentación al proceso, a fin que en él se practiquen todas
las notificaciones que no deban serlo en el domicilio real. Es un domicilio que se
circunscriben a la sustanciación de un determinado proceso y que carece de relevancia jurídica fuera de este.
El inciso 2 de la norma hace referencia a la necesidad que el demandado se
pronuncie respecto de "cada uno de los hechos expuestos en la demanda" Ello
puede generar respuestas que lleven a la admisión de hechos o al silencio sobre
ellos.
La admisión de hechos debe tomarse como un acto de alegación que solo
puede provenir del demandado. A diferencia de la confesión, que recae sobre
hechos personales o del conocimiento del confesante, en la admisión puede versar sobre hechos ajenos a quien emite la declaración. Dicha admisión es espontánea y no requiere tener mandato o facultades especiales como si se requiere de
quien confiese. Los hechos admitidos no resisten la actividad probatoria, pues, no
generan controversia que dilucidar; en ese sentido véase el inciso 2 del artículo
190 CPC.
1347
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El allanamiento también es una de las posibles actitudes que puede asumir el
demandado en la contestación. Implica abdicar el ejercicio del derecho de defensa. Se diferencia de la admisión de hechos, que puede resultar de inferencias
ante respuestas evasivas o del silencio; en cambio en el allanamiento siempre
será expreso, de quien lo produce.
6. El demandado puede ingresar a reconocer o negar la autenticidad de los
documentos que se acompañan como medios de prueba. Recordemos que cuando se trata de documentos privados, para que estos tengan validez deben ser
reconocidos, situación que no opera con los documentos públicos, cuya autenticidad se presume.
7. El demandado puede negar los hechos expuestos en la demanda, exponiendo los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y clara;
esto es vital para el proceso porque va a permitir construir los puntos controvertidos para la futura actividad probatoria. Por ejemplo, si se pretende el pago del
saldo de una acreencia, proveniente de un mutuo; el demandado puede admitir
como cierto el origen de la deuda pero no el mutuo que se le imputa. Aquí encontramos un punto en discrepancia, el monto de la acreencia y el punto en coincidencia, el mutuo.
Por otro lado, el derecho de contradicción se expresa en la necesidad que el
demandado tenga el derecho a presentar alegatos y medios probatorios destinados a sustentar sus posiciones, por ello, resulta atendible la regulación del inciso
5 del presente artículo. Ello es coherente para un real ejercicio del contradictorio,
porque sería poco trascendente que al demandado se le comunicara el inicio de
un proceso en su contra, si no se le permitiera expresar su posición dentro del
proceso, y por cierto, si no se le concediera la facultad de ofrecer medios probatorios para sustentar la certeza de sus afirmaciones.
8. El inciso 6 de la norma exige la firma del demandado y del abogado. La firma
del abogado es la única manera de acreditar su intervención. En caso que actúe la
parte por representante o por apoderado, serán estos los que suscribirán la demanda.
La norma regula la posibilidad que el actor sea analfabeto; en tal caso, señala
que el corresponderá al secretario certificar la huella digital del demandante analfabeto. Nótese que el artículo no recoge la posibilidad de la firma a ruego en la
demanda, figura que si opera para el reconocimiento de medios probatorios suscritos en esas condiciones. (véase el artículo 248 CPC).
Ante esta deficiencia, podríamos extender dicha constatación a otros supuestos que hagan imposible que la parte actora se encuentre imposibilitada de suscribir documento alguno. En este caso se podría recurrir a la firma de un tercero, a
ruego del obligado, por estar este impedido físicamente. Esta clase de firmas
debe ser legalizada por el secretario.
1348
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Sobre este particular, aparece de la Casación Nº 1103-2003-La Libertad publicado en El Peruano el 01 de marzo de 2004 que considera como válido exigir la
firma del ejecutado y de su abogado en el escrito de contradicción, bajo sanción
de tenerlo por no presentado. Señala la citada ejecutoria que el derecho de defensa exige un mínimo de razonabilidad en la observancia de las formas procesales
por parte de los justiciables.
9. Otro aspecto a considerar en la contestación de la demanda, es la posibilidad de declarar la inadmisibilidad de esta, por la ausencia de algún requisito de la
demanda (ver inciso 1), ello en atención al principio de igualdad que debe acompañar a la dinámica procesal. Aunque dicha noción está presente en el principio
de contradicción, ella no es de índole aritmética, sino de una razonable igualdad
de posibilidades en el ejercicio de la acción y la defensa. En tal sentido, si bien se
permite al demandado subsanar algunas omisiones relacionadas con los requisitos para la demanda, para lo cual se le otorga un plazo prudencial, invocando el
artículo 426 CPC, sin embargo, dicho plazo no tiene que ser el mismo que se le
fijó a la demandante para la subsanación. Ese desnivel en el plazo es de poca
intensidad, que no viola la esencia del contradictorio, pues, la Ley le fija un tope
para tal fin, no mayor de diez días.
JURISPRUDENCIA
Al contestar la demanda debe pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en ella. El silencio, la respuesta evasiva y la negativa genérica pueden ser apreciados
por el Juzgador como reconocimiento de verdad de los hechos alegados.
Si el ejecutante, en su absolución a la contradicción del ejecutado, no cuestiona ni tacha
los documentos que sustentan la cancelación, limitándose a invocar la abstracción del
título, resulta evidente que la letra en cobranza ha sido cancelada (Exp. Nº 98-396972852, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 270)
Si bien el curador procesal ha contestado la demanda fuera del plazo previsto en el artículo
478 del CPC, sin embargo, debe de tenerse en consideración la finalidad esencial de la
curaduría, cual es, cautelar los intereses del litigante ausente. La negligencia en la conducta del curador procesal, no debe resultar implicante para los intereses del representado, sin perjuicio que el juez sancione esa conducta (Exp. Nº 1123-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 159)
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios.
Existe una salvedad con respecto a los procesos de conocimiento y proceso abreviado en
los que pueden presentarse junto con el escrito de apelación (Cas. Nº 2177-97-LimaCono Norte, El Peruano, 18/10/98, p. 1976)
1349
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El hecho de que uno de los codemandados aún no haya sido notificado con el admisorio
de la instancia, no prorroga el plazo para que los otros codemandados puedan contestar la
demanda, pues, el plazo para dichos codemandados'.se empieza a computar desde el día
siguiente en que recibieron la notificación con la demanda.
La racionalidad del artículo 147 del CPC se encuentra referida a la preclusión de las etapas procesales, esto es, para proceder a la siguiente etapa del proceso, solo podrá realizarse cuando todos los emplazados comparecen, sea contestando la demanda o en su
rebeldía (Exp. Nº 614-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 340-341)
El hecho de haber comparecido al proceso el apoderado de la demandada, no obstante
haber omitido sufragar en las elecciones municipales del año 1995, no es motivo para que
se convalide dicho apersonamiento, si el propio juzgado no lo advirtió. Debe declarar su
inadmisibilidad a fin que dicho compareciente obtenga la habilitación correspondiente
con el simple pago de la multa, como se establece regularmente en este tipo de casos
(Exp. Nº 62486-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 296-297)
En la sentencia, excepcionalmente, se puede emitir pronunciamiento sobre la relación
procesal cuando estos defectos no ha sido advertidos y subsanados en las etapas correspondientes.
Para que los demandados puedan precisar los alcances de su contestación, no basta
requerir la posesión del inmueble sino que debe precisarse la causal de su pretensión
(Exp. Nº N-115-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 341)
Si el emplazado no ha hecho uso del derecho de contradicción, ello no impide que vea
restringidos sus derechos de proceder en la forma prevista en el artículo 700 del CPC,
cuando se amplía el monto de la ejecución al presentarse nuevos títulos (Exp. Nº 584-797, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 514)
De acuerdo a las normas procesales las pruebas de descargo deben ser ofrecidas oportunamente. La omisión en el ejercicio de dicha facultad en la oportunidad legal, no puede
considerarse como una violación del derecho de defensa.
Si los hechos constituyen grave falta disciplinaria, los mismos que han servido de fundamento para la sanción administrativa del demandante, se desvirtúa la afirmación que se le
haya sancionado subjetiva, arbitraria y desproporcionadamente a los cargos formulados
(Exp. Nº 807-95-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 506-508)
“... Tampoco resulta procedente formular tacha contra un instrumento público consistente
en una partida de nacimiento, la cual solamente puede ser declarada ineficaz en vía de
acción...” (Cas. Nº 3237-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 361-362)
1350
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PLAZO DE LA CONTESTACIÓN Y
RECONVENCIÓN
ARTÍCULO 443
El plazo para contestar y reconvenir es el mismo y simultáneo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 445, 478 inc. 5, 491 inc. 5, 523.
Comentario
1. El hecho que el plazo sea el mismo para ambos casos, esto es, para contestar y reconvenir, encuentra su justificación en el principio de igualdad o bilateralidad del proceso, que no se agota en que se dicten resoluciones sin oír a la parte
contraria, sino que busca que se otorgue igualdad de posibilidades a las partes en
el proceso, de tal forma, que lo que se conceda a un litigante lo mismo se debe
conceder al otro.
Existiría quebrantamiento al principio de bilateralidad, si se permitiera sólo al
actor alegar, probar o impugnar lo que estuviera prohibido al demandado o viceversa.
Con la redacción del artículo de otorgar el mismo y simultáneo plazo, se busca
acentuar la igualdad de las partes, las que si bien como señala Couture “puede no
ser una igualdad numérica sino una razonable igualdad de posibilidades en el
ejercicio de la acción y la defensa”.
2. Debemos resaltar la diferencia, entre el ejercicio de defensa (a través de la
contestación) y la facultad de reconvenir. Se suele confundir –como si fuera un
todo– porque regularmente se ejerce conjuntamente. El artículo 445 CPC así lo
dispone “la reconvención se propone en el mismo escrito en que se contesta la
demanda, en la forma y con los requisitos previstos para esta” sin embargo, ello
no es así, porque en la contestación se ejerce la defensa de fondo, contradiciendo
la pretensión dirigida contra él, a fin que sea liberado de la exigencia del demandante; en cambio, el demandado al reconvenir, no es que este contraatacando al
actor, en lugar de defenderse, sino que al interponer una pretensión contra el
actor, podría conseguir –en el supuesto que se declara fundada– vincular al demandante a la ejecución de la pretensión contenida en la reconvención.
Hay razones de economía procesal que permiten la concurrencia de la reconvención en el proceso ya iniciado; sin embargo, ella no es excluyente, del uso de
los medios de defensa por parte del demandado, respecto de la pretensión hecha
1351
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
valer en su contra. El demandado puede realizar simultáneamente ambos actos,
defenderse y demandar al demandante.
JURISPRUDENCIA
El hecho de que uno de los codemandados aún no haya sido notificado con el admisorio
de la instancia, no prorroga el plazo para que los otros codemandados puedan contestar la
demanda, pues, el plazo para dichos codemandados, se empieza a computar desde el día
siguiente en que recibieron la notificación con la demanda.
La racionalidad del artículo 147 del CPC se encuentra referida a la preclusión de las etapas procesales, esto es, para proceder a la siguiente etapa del proceso, solo podrá realizarse cuando todos los emplazados comparecen, sea contestando la demanda o en su
rebeldía (Exp. Nº 614-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 340-341)
1352
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ANEXOS DE LA CONTESTACIÓN A LA
DEMANDA
ARTÍCULO 444
A la contestación se acompañan los anexos exigidos para la
demanda en el artículo 425, en lo que corresponda.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
arts. 425, 565.
art. 22.
Comentario
La noción de igualdad está presente en el principio de contradicción, que se va
a expresar en la contestación de la demanda. En tal sentido, la norma exige que
se acompañen los anexos que también se exigió al actor al interponer su demanda, los mismos que aparecen descritos en el artículo 425 CPC.
Esto implica que la contestación no se presente sola, sino que se acompañe
documentos que permitan identificar al actor y la representación que se ejerce, si
fuere el caso; los medios probatorios a los hechos que sustenta la petición y demás documentos relacionados con la admisibilidad de esta. Un aspecto fundamental en acompañar los anexos, con tantas copias sean las partes.
Como el artículo en comentario hace hincapié, no todos los requisitos que
exige el artículo 425 CPC deben ser contemplados, sino los que corresponda a la
actividad del demandado; en tal sentido, el acta de conciliación a que refiere el
inciso 7 no será materia de exigencia en la contestación, pues, ella responde a
una actividad previa del actor a recurrir a la jurisdicción, lo que no implica que la
parte emplazada, en el supuesto que desee intentar conciliar, lo puede invocar al
amparo del artículo 324 CPC.
1353
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
RECONVENCIÓN
ARTÍCULO 445
La reconvención se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda, en la forma y con los requisitos previstos para
esta, en lo que corresponda.
La reconvención es admisible si no afecta la competencia ni la
vía procedimental originales.
La reconvención es procedente si la pretensión en ella contenida fuese conexa con la relación jurídica invocada en la demanda. En caso contrario, será declarada improcedente.
El traslado de la reconvención se confiere por el plazo y en la
forma establecidos para la demanda, debiendo ambas tramitarse conjuntamente y resolverse en la sentencia.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26887
D.S. 017-93-JUS
arts. 84, 424, 425, 428 párr. 3, 430, 442, 463, 478 inc. 7,
523, 559 inc. 1.
art. 146.
art. 184 incs.10 y 11.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N.. Argentina
C.F.P.C. México
art. 126
arts. 357, 358, 359
arts. 332, 333
Comentario
1. La reconvención es la pretensión procesal que se halla facultado para deducir el demandado frente al actor. Hay una posición unánime en toda la doctrina de
calificarla como una demanda nueva y autónoma que se acumula –por el demandado– a un proceso en curso.
La reconvención no debe ser considerada como un medio de defensa frente a
la acción, sino una nueva demanda que formula el demandado en el mismo proceso ya iniciado.
El derecho a reconvenir de la parte demandada sólo lo puede proyectar en el
ámbito de la demarcación subjetiva que se fijó en el escrito inicial de demanda y
ha de conducirse contra el que demandó. En otras palabras, "es jurídicamente
imposible aceptar la presencia de un tercero, dado que las partes en la reconvención tiene que ser las mismas que figuran en el proceso originario, si bien con los
papeles invertidos, porque en ella el actor reconvencional (sujeto activo) solamen-
1354
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
te puede serlo el demandado, y demandado reconvencional (sujeto pasivo) única
y exclusivamente puede serlo el actor, nunca cualquier otra persona que no sea
parte en el proceso principal”(1).
2. Como la reconvención reviste los caracteres de una verdadera demanda, es
aplicable los elementos y requisitos de éstas, sin embargo, el hecho de tratarse de
una pretensión que se incorpora un proceso ya iniciado determina que su admisibilidad se halle supeditada a varios factores, entre ellos, la oportunidad de su
incorporación.
Es importante que se fije una etapa en el camino procesal para que el demandado haga uso de su facultad a ingresar una pretensión al proceso ya iniciado. La
admisión ilimitada de la facultad de reconvenir puede convertirse en un factor
perturbador del orden en la sustanciación de las causas, el mismo que se torna
incompatible, con el principio de economía procesal que justifica este tipo de acumulación sobrevenida
Sobre el particular, señala el artículo en comentario “solo puede interponerse
en el mismo escrito en que se contesta la demanda” esto implica que en caso
contrario, no podrá deducirla después, salvo para hacer valer su pretensión en
otro proceso.
Nótese que la redacción del artículo pone énfasis a que la reconvención se
formalice “en el mismo escrito en que se contesta la demanda” Esto tendría una
explicación en la tendencia a considerar que la oportunidad para reconvenir está
ligada al acto de contestación y no al plazo para hacerlo; de ahí que se exige que
la reconvención se materialice en el mismo escrito de la contestación y no en el
plazo de ésta. En ese sentido, Monroy(2) señala “si un demandado contesta la
demanda antes del vencimiento del plazo, en tal fecha deberá interponer reconvención, de lo contrario, aun cuando hubiera un plazo adicional para contestar (y
por tanto para reconvenir), este se habrá perdido por efecto del acto de contestación de la demanda”.
3. El hecho de incorporar una pretensión al proceso determina que su admisibilidad se halle supeditada a los siguientes requisitos:
a) no afecte la competencia de la pretensión originaria; esto implica, que por
razón de la materia, le corresponda conocer al juez de la pretensión inicial; por
razón de la cuantía, debe apreciarse solo si no excede la competencia cuantitativa
(1)
(2)
Sentencia emitida por el Tribunal Supremo Español el 21 de Mayo de 1969, citado por Tapia Fernandez Isabel,
La reconvención, límites y jurisprudencia, Editorial General De Derecho, Valencia, 1994, p.133
Monroy Juan, Introducción al proceso civil, op. cit, p.283
1355
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
de la originaria; por razón del territorio importa una derogación de las reglas que
rigen la competencia territorial, de manera que el actor no puede oponer la excepción de incompetencia fundada en el distinto domicilio.
b) la reconvención debe sustanciarse por los mismos tramites que corresponden a la pretensión originaria, esto es, se debe apreciar el tipo de proceso y la
pretensión que se demanda. En caso de pretensiones tramitadas bajo las reglas
del procedimiento sumarísimo, no cabe la reconvención (ver artículo 559 inciso 1
CPC).
c) La posibilidad que el demandado introduzca nuevas demandas, se sustenta
en razones de economía procesal y equilibrio de poderes que debe reinar entre
las partes procesales.
Monroy(3) explica el principio de economía procesal que rige en la reconvención, así: “el desarrollo de un proceso importa un consumo de tiempo, gasto, y
esfuerzo; siendo así, concederle al demandado la oportunidad de demandar a
quien lo haya emplazado utilizando el mismo proceso, va a significar, en principio,
que no se requerirá de otro proceso; es decir, al mismo tiempo que cada una de
las partes cumple con su rol original (demandante y demandado) puede invertir su
calidad, sin dispendio de tiempo y tampoco de esfuerzo”.
d) En relación a la reconvención surgen dos posiciones, sobre la compatibilidad que debe o no existir, con la pretensión de la actora.
Existen al respecto dos líneas diversas. Una que no admite el ingreso indiscriminado de diversas materias en un único procedimiento, sino que limita la posibilidad de la reconvención a aquellos casos en los que entre la demanda principal y
la reconvencional exista una conexidad; la otra posición considera que la reconvención puede ser propuesta aunque no tenga ninguna conexión material con la
actora.
Frente a ellas, nuestro Código acoge a la primera posición, pues favorece la
unidad de criterio y evita el riesgo de fallos contradictorios.
La reconvención debe interponerse como pretensión principal y no en forma
subsidiaria.
4. La reconvención suele confundirse con la contrapretensión, la misma que
es calificada de especie, frente al género que es la reconvención. Para Monroy –
a pesar que se califique de reconvención el presente artículo– lo que ha normado
es la contrapretensión, pues, solo se puede reconvenir una pretensión ligada por
(3)
1356
Op. cit. p. 277
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
conexidad con la pretensión contenida en la demanda. Señala el citado autor(4) “la
contrapretensión es la pretensión intentada por el demandado dentro del mismo
proceso, caracterizada porque guarda conexidad con la pretensión principal. Dado
que los hechos y el derecho configuran la llamada razón de pedir o iuris petitio,
que es uno de los elementos de la pretensión, en el caso de una contrademanda,
la razón o causa de pedir es invertida por el demandado, quien considera que
respecto de la misma situación de conflicto, es el demandante, quien tiene una
obligación incumplida con él. Así, por ejemplo, si una persona demanda a otra el
perfeccionamiento de un contrato de compraventa, habrá contrademanda si el
demandado pretende la resolución del contrato. Como se advierte, mientras el
demandante pretende perfeccionar una relación contractual, el demandado busca dejarla sin efecto”.
5. Es importante compartir la diferencia que trabaja Devis Echandía(5) entre
reconvención y excepción. Según dicho autor, la excepción contradice y ataca la
pretensión del demandante y persigue su desestimación por el juez; en cambio,
en la reconvención aparece la petición para que se reconozca una pretensión
propia, autónoma del demandado contra su demandante, que se tramita en el
mismo proceso. Si Pedro, al contestar la demanda alega que el derecho pretendido por el actor está prescrito, o que hubo pago, o que debe desestimarse por
radicar en un contrato nulo, estará formulando excepciones; pero si por su parte
pide al juez que se declare que su demandante le debe una suma de dinero, por
razón de otro contrato celebrado entre ellos, estará reconviniendo. De ahí que en
ese caso se habla de demanda de reconvención.
6. Por último, debemos precisar que es incongruente la sentencia que no contiene pronunciamiento relativo a la reconvención planteada por el demandado ya
que el principio de congruencia implica que el juez tenga en cuenta también las
peticiones del demandado que contiene fundamentos autónomos pero conexos
con los deducidos por el demandante, que exige por ello un pronunciamiento específico. Además, las pretensiones planteadas a través de la reconvención también son materia de pronunciamiento en el saneamiento procesal, pues, ellas
tienen implicancia en la validez de la relación jurídica entablada.
(4)
(5)
Op. cit. p. 280
Devis Echeandía Hernando, Compendio de Derecho Procesal-Teoría General del Proceso, t.I, 13 ed, Dike,
Medellín, 1994, p.251
1357
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
La reconvención es procedente si la pretensión en ella contenida fuese conexa con la
relación jurídica invocada en la demanda.
Es improcedente la indemnización por daños y perjuicios propuesta en la reconvención,
conexa con la pretensión de resolución de contrato, pues la misma no se fundamenta en la
relación jurídica producto del referido contrato (Exp. Nº 1199-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 272)
La reconvención es procedente si su pretensión tiene conexidad con la relación jurídica
invocada en la demanda; sin embargo, la improcedencia de esta última no determina necesariamente la improcedencia de la reconvención en tanto ésta constituye una demanda que
debe ser resuelta en la sentencia (Cas. Nº 2428-98-Lima, El Peruano, 15/08/99, p. 3180)
La reconvención es procedente, si la pretensión en ella contenida, fuese conexa con la
relación invocada en la demanda.Si se solicita en la reconvención que la actora otorgue a
los emplazados la transferencia vehicular, ésta no puede encontrarse condicionada a la
procedencia o no de la pretensión demandada, ya que en caso que la misma sea amparada o no, resulta evidente que el pronunciamiento sobre la reconvención deberá ser también materia de pronunciamiento con relación a la declaración sobre el principal (Exp. Nº
1292-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 466-468)
Es improcedente la pretensión sobre nulidad de documentos, si está sustentada en normas relativas al acto jurídico. No puede confundirse el acto con d documento que sirve par,
probarlo. La pretensión subordinada de ejecución de garantía prendaria, se tramita en una
vía procesal distinta a la nulidad del acto jurídico, por lo que no puede ser demandado en vía
de reconvención (Exp. Nº 458-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 92-93)
Para que opere la reconvención es necesario que la pretensión contenida en ella, sea
conexa con la relación jurídica invocada en la demanda.
La prescripción adquisitiva no resulta conexa con la reivindicación, pues, en aquella se
invoca el tiempo de posesión, mas no un derecho de propiedad, que pueda ser opuesto a
la pretensión de la demanda (Exp. Nº 63-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 408)
La reconvención solo puede oponerse contra quien es parte demandante en un proceso y
no contra terceros, más aún si éstos han sido ofrecidos como testigos (Exp. Nº 3803-97,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 409)
Es improcedente la indemnización solicitada vía reconvención por los daños y perjuicios
materiales y morales que está causando la interposición de la demanda (Exp. Nº 3282698, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 410)
1358
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si bien los demandados pueden reconvenir contra el actor, constituyendo así una demanda distinta que puede o no tener relación con la demanda del actor; no menos cierto es que
cuando se pretende la nulidad de un acto jurídico, debe comprenderse a todos los intervinientes en la relación jurídica sustancial (Exp. Nº 957-95-Cusco, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 565-568)
Si bien los demandados pueden reconvenir contra el actor, constituyendo así una demanda distinta que puede o no tener relación con la demanda del actor; no menos cierto es que
cuando se pretende la nulidad de un acto jurídico, debe comprenderse a todos los intervinientes en la relación jurídica sustancial (Exp. Nº 957-95-Cusco, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 565-568).
La reconvención es procedente si su pretensión tiene conexidad con la relación jurídica
invocada en la demanda; sin embargo, la improcedencia de esta última no determina necesariamente la improcedencia de la reconvención en tanto ésta constituye una demanda
que debe ser resuelta en la sentencia (Cas. Nº 2428-98-Lima, El Peruano, 15/08/99, p.
3180).
1359
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TITULO III
EXCEPCIONES Y
DEFENSAS PREVIAS
EXCEPCIONES PROPONIBLES
ARTÍCULO 446
El demandado solo puede proponer las siguientes excepciones:
1. Incompetencia;
2. Incapacidad del demandante o de su representante;
3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante
o del demandado;
4. Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda;
5. Falta de agotamiento de la vía administrativa;
6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado;
7. Litispendencia;
8. Cosa Juzgada;
9. Desistimiento de la pretensión;
10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción;
11. Caducidad;
12. Prescripción extintiva; y,
13. Convenio arbitral.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
C. de P.P.
C.P. Const.
C.D.I.P.
LEY 26636
D.S. 054-97-EF
art. 1127 inc. 2.
arts. 35, 37, 123, 321 inc. 6, 326, 328, 334, 340, 344,
450, 451, 452, 700.
art. 5.
art. 10.
arts. 394, 396.
art. 23.
art. 38 literal b).
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N.. Argentina
C.F.P.C. México
1360
art. 122
art. 347
arts. 334-340
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Comentario
1. Couture(1), define a la excepción como “el poder jurídico de que se haya
investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción promovida contra él”. Para Alsina(2), la excepción “es toda defensa que el demandado opone a la
pretensión del actor, sea que se nieguen los hechos en que se funda la demanda,
sea que se desconozca el derecho que de ellos pretende derivarse, sea que se
limite a impugnar la regularidad del procedimiento”.
Monroy(3), considera a la excepción como “un instituto procesal a través del
cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de
una relación jurídica procesal inválida por omisión o defecto en algún presupuesto
procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por
omisión o defecto en una condición de la acción”.
De lo expuesto líneas arriba podemos señalar que la excepción es un medio
de defensa ejercida por el demandado, con la finalidad de poner de manifiesto la
deficiencia o inexistencia de una relación jurídica válida, a fin de paralizar el ejercicio de la acción o a destruir su eficacia.
2. La validez de la relación procesal es controlada a través de tres momentos:
al calificar la demanda, al resolver las excepciones y al sanear el proceso.
Estos operan como filtros de la relación procesal procurando que el proceso se
constituya y desarrolle válidamente, así como que no haya falta manifiesta de las
dos condiciones de la acción: legitimidad e interés para obrar, para que el Juez al
momento de expedir sentencia, emita un pronunciamiento que resuelva el fondo
del conflicto. Como bien lo establece el artículo 121 CPC, último párrafo, “mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes...”.
La norma en comentario regula el segundo control que se realiza a través de
las excepciones. El emplazado con la demanda busca liberarse de la relación
procesal, ya sea por que no existen los presupuestos procesales o no existen las
condiciones de la acción. Según Monroy(4), “los presupuestos procesales son requisitos mínimos que deben concurrir para la validez del proceso, mientras que
las condiciones de la acción son los requisitos mínimos e imprescindibles para
que el juzgador pueda emitir un pronunciamiento válido sobre el fondo del litigio”.
(1)
(2)
(3)
(4)
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Depalma, 1977, p. 89
ALSINA, Hugo. Defensas y excepciones, Buenos Aires, EJEA, 1958, p. 17.
MONROY Juan, Temas de Proceso Civil, Studium, Lima, 1987, p. 119-122.
MONROY Gálvez, Juan. Temas del Proceso Civil, op.cit. pp. 102-103
1361
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
A través de las excepciones, se denuncia la falta de legitimidad para obrar del
demandante o del demandado; y la falta de interés para obrar, en las excepciones
siguientes: falta de agotamiento de la vía administrativa, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o
transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral.
Por otro lado debemos precisar que la actividad saneadora no solo se agota
con las excepciones sino que puede recurrir a la defensa previa. Esta última, no
cuestiona la pretensión, tampoco la relación procesal. Contiene un pedido para
que el proceso se suspenda hasta tanto el demandante no ejecute un acto previo.
Busca dilatar el proceso y su eficacia, a veces incluso de manera definitiva. (véase en ese sentido el comentario a los artículos 455 y 456 CPC).
3.La competencia es la distribución de la jurisdicción entre los diversos órganos jurisdiccionales. Para distribuir la competencia según Fairen Guillen(5), se utilizan tres criterios: el de la “función” que desempeña cada tribunal en relación con
los demás de su orden; el del “objeto material” o jurídico del proceso; y el del
“territorio”, que dicho tribunal cubre, en relación con los territorios de los demás
del mismo orden. Para Chiovenda(6) los límites de la competencia se determinan
por razón de materia, cuantía, grado, turno y territorio; ello supone que si se interpone una demanda ante un juez que carece algunos de estos elementos, nos
encontramos frente a un proceso iniciado ante un juez incompetente.
El estudio de la competencia comprende el examen de los criterios que sirven
para determinarla, como la materia, cuantía, territorio y grado. En caso de incompetencia, el juez de oficio sin necesidad de pedido de parte puede rechazar la
demanda cuando se vulnera la materia y la cuantía; dejando el cuestionamiento a
la parte, lo relacionado con el territorio, al no someterse a la prórroga de la competencia; la razón radica en que la competencia del juez, es un presupuesto procesal, siendo su presencia y exigibilidad, un deber del juez. En el supuesto que
pasara inadvertida esta contingencia, el demandado se encuentra facultado para
denunciar la omisión de este presupuesto, a través de la excepción de incompetencia, que recoge el inciso primero de la norma.
El demandado que no aduce la excepción de incompetencia, no implica que
celebre un pacto tácito con su adversario para ser juzgado por un juez incompetente, sino que se limita a no hacer valer, dentro de tiempo, una facultad procesal
que la ley le confiere. Ella encierra la idea del principio de preclusión, pero, solo
debe entenderse este, aplicado a la competencia territorial, pues, cuando existen
elementos para cuestionar la competencia objetiva o funcional. El hecho que no
(5)
(6)
1362
Fairen Guillen Victor, Doctrina General del Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1990, p.247
Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, México, Cárdenas Editor, Vol. II, 1989, p. 174.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
se hubiere observado, vía excepción, no convalida la intervención de un juez incompetente en el proceso. Conforme señala el artículo 9 del CPC la competencia
solo puede ser establecida por Ley, por tanto, puede ser materia de apreciación la
incompetencia de un juez, al momento del saneamiento procesal o de emitir sentencia, por incidir ella en la validez de la relación entablada.
Cuando se cuestiona la competencia territorial por haber convenido someterse a la jurisdicción de un juez diverso; se debe tener en cuenta que la Constitución
Política del Estado (ver artículo 62) consagra la libertad de contratar, lo que implica que las partes pueden pactar válidamente la competencia territorial; que esos
términos no pueden ser codificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase, pues, el contrato es ley entre las partes, por tanto, si las partes anteladamente han establecido el órgano jurisdiccional competente para resolver el conflicto derivado de la ejecución de un contrato, debe respetarse dicho acuerdo.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la competencia –por regla general–
no puede modificarse ni renunciarse porque es imperativa, de tal forma, que la
vulneración de sus reglas se sanciona con nulidad absoluta o insubsanable; sin
embargo, excepcionalmente –como ya hemos señalado líneas arriba– se ofrece
una competencia dispositiva, llamada territorial, confiada a la autonomía de la
voluntad privada, que puede ser materia de renuncia o modificación, generando
con ello una nulidad relativa sujeta a convalidación. Bajo este último supuesto, el
artículo 26 CPC, consagra la prorroga tácita de competencia. Esta opera cuando
el demandante vulnera la norma de competencia y el opositor o demandado se
somete a esa vulneración sin impugnar. Hay una actitud pasiva de quien pudiendo
impugnar el defecto de competencia no lo hace y de esta manera la prorroga.
4. La excepción que regula el inciso 2 de la norma en comentario se encuentra
referida a la ausencia de capacidad procesal en el demandante o en su representante. Esta constituye un presupuesto procesal fundamental y debe ser entendida
como la aptitud para ser titular de situaciones jurídicas procesales y para desarrollarlas por sí mismo.
La capacidad para ser parte es definida por Palacio(7) como, “la idoneidad reconocida por el ordenamiento jurídico para ser titular de derechos y de deberes
procesales”.
La delimitación de esta clase de capacidad la podemos encontrar en las leyes
sustanciales. El Código Civil, establece que “toda persona tiene el goce de los
derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas por ley” (Ver
artículo 3 del Código Civil), capacidad de goce que también es extensiva al conce-
(7)
Palacio, Lino Enrique, op. cit., t III, p. 20
1363
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
bido, a las personas jurídicas, a los organismos autónomos del Estado y a los
patrimonios autónomos.
Como ya referimos, la capacidad jurídica es la posibilidad que tiene la persona
de gozar de las situaciones jurídicas previstas por el ordenamiento jurídico; sin
embargo, no todas las personas que tienen capacidad para ser parte, se hallan
dotadas de aptitud idónea para realizar por sí mismas, actos procesales válidos.
Esta aptitud, que constituye uno de los requisitos de admisibilidad de la pretensión, se denomina capacidad procesal. Este tipo de capacidad supone la aptitud
legal de ejercer los derechos y de cumplir los deberes inherentes a la calidad de
parte.
Esto implica que la capacidad jurídica, esto es la capacidad de ser parte en el
proceso, no determina que pueda obrar en el proceso de manera directa e independiente. Ingresamos a lo que se denomina capacidad procesal, que es la aptitud legal de ejercer los derechos y de cumplir los deberes inherentes a la calidad
de parte.
Lo señalado líneas arriba nos lleva a decir que se puede tener capacidad para
ser parte en un proceso, pero no tener capacidad procesal; la persona tendrá la
aptitud para ser titular de situaciones jurídicas pero no tendrá la aptitud de ejercerlas, por sí misma, sino a través de representantes legales, como sería el caso de
los menores de edad, por citar.
Por otro lado, es importante precisar que la capacidad procesal no solo debe
gozar el demandante sino el representante de este. En ese sentido véase lo regulado en el inciso 2 del artículo 561 CPC que permite ejercer la representación en
caso de alimentos “al padre o madre del menor alimentista aunque ellos mismos
sean menores de edad”.
5. La aptitud para ser titular de situaciones jurídicas procesales y para desarrollarlas por sí mismo, no siempre es coincidente en una misma persona. Puede
ocurrir que por razones voluntarias, legales o judiciales, las partes no realicen
directamente actos jurídicos procesales, pudiendo delegar dicha actividad en un
tercero, desde luego con capacidad de ejercicio, con la finalidad de que actúe
procesalmente en nombre y lugar de la parte. Cuando nos encontrarnos ante esa
situación podemos calificarla de representación procesal.
La representación procesal, atendiendo a la fuente que emana la autorización
para actuar por otro puede ser legal, voluntaria y judicial.
La representación legal esta ligada a la incapacidad procesal de obrar. Es el
ordenamiento jurídico el que establece quienes, que no tienen aptitud para poder
desarrollar las situaciones jurídicas de la que son titulares, deban ser representados, por citar, los padres son representantes legales de los hijos menores de
edad. En la representación voluntaria, serán las propias partes las que decidan
1364
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que persona es la que va actuar por él y bajo determinadas facultades. Estas
facultades van a estar contenidas en el poder para litigar y se puede otorgar solo
por escritura pública o por acta ante el juez del proceso y no requiere estar inscrito
en los Registros Públicos. (ver artículo 72 CPC)
En el caso de la representación judicial, es el juez el que nombra al representante de una parte en el proceso, como es el caso del curador procesal. Una figura
especial en este tipo de representación es la procuración oficiosa, regulada en el
artículo 81 CPC. Aquí opera una autorización legal genérica que permite a una
persona, comparecer en nombre de otra, de quien no se tiene representación
expresa.
Los representantes necesarios o voluntarios, tienen la carga de acreditar ab
initio la personería que invocan.
La persona que se presenta al proceso, por un derecho que sea propio aunque
le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar
con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste.
En el caso de los representantes de las sociedades o asociaciones deben
justificar tal carácter mediante presentación del testimonio de constitución o del
acta de la asamblea o reunión de socios que los hayan designado.
Los administradores de una sucesión, albacea, síndicos, etc, deben presentar
el testimonio de su designación por los interesados o por el órgano judicial correspondiente, así como, la aceptación del cargo.
Puede suceder que por inadvertencia del juzgado se constituya como representante a quien ha omitido el cumplimiento de la referida carga. En tal hipótesis
es admisible la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante o demandado; sin embargo, puede darse el caso que no se justifique la
personería, el juez debe exigir de oficio el cumplimiento de ese requisito y fijar un
plazo para ello bajo apercibimiento de concluir el proceso, esto en aplicación del
inciso 3 del artículo 465 CPC.
6. La excepción que recoge el inciso 4 de la norma en comentario, constituye el
medio acordado para denunciar la omisión o la formulación imprecisa o ambigua
de las enunciaciones legalmente exigibles al interponer la demanda.
Para Alsina(8) la referida excepción procede cuando la exposición de los hechos no es suficientemente clara, de tal forma, que si la demanda adoleciera de
(8)
ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª ed, t. III. Ediar, Buenos Aires,
1958, p. 112
1365
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
oscuridad o insuficiencia, tal que no permita con precisión y seguridad las personas involucradas en el reclamo o el objeto que se pretende o los hechos que valen
de título o causa de pedir, no existiría el presupuesto de un proceso válido.
Esta excepción es conocida en otros ámbitos como “excepción de defecto
legal”. Según Caravantes(9) “no se refiere al fondo o justicia de la demanda, sino
que solo tiene lugar cuando la forma de la demanda, esto es, el modo de formular
la pretensión, adolece de vicio o no se ajusta a los requisitos y solemnidades que
prescribe la ley para que pueda ser admitida por el juez. Tal sucederá cuando no
se fije con precisión lo que se pida o no conste la persona contra quien se proponga o la que la entable o no se exponga suscintamente y numerados los hechos y
los fundamentos de derecho...”.
Para Palacio(10), lo importante es que las falencias que pueda adolecer la demanda deben ser suficientes como para afectar el derecho de defensa del demandado, privando a este de la posibilidad de oponerse adecuadamente a la pretensión o dificultándola la eventual producción de la prueba
Procede esta excepción cuando no aparecen debidamente individualizados
los nombres del actor o del demandado, impidiendo fijar inicialmente en forma
inequívoca a los sujetos del proceso, por citar, no individualiza el nombre del propietario del automóvil causante del daño; también procede cuando no denuncia su
domicilio real, salvo que la ubicación de este resulte de los documentos acompañados.
También procede cuando el actor se abstiene de precisar con exactitud la cosa
demandada y no media obstáculo para ello, o reclama el pago de cantidades
globales sin discriminación, por ejemplo, si en la demanda de expropiación no se
determina con exactitud, la ubicación, linderos y medidas perimétricas del terreno;
si el actor no específica la suma que reclama por el incumplimiento contractual
que imputa al demandado, no bastando para suplir esa omisión la eventual determinación del valor de los bienes que aquél pretende diferir al momento de ejecutar
la sentencia; si se demanda el pago de honorarios profesionales sin precisar en
que época y dónde se prestaron.
Existen ciertos requisitos formales cuyo incumplimiento por parte del actor,
podría permitir amparar la excepción citada; véase el caso de no acompañar la
traducción de los documentos prestados en idioma extranjero (véase sobre este
aspecto lo regulado en el artículo 241 CPC); no sería procedente esta excepción
si la actora omitió acompañar las copias para el traslado de la demanda o estas no
(9)
CARAVANTES, José de Vicente, Tratado Histórico, Crítico, Filosófico de los Procedimientos Judiciales en Materia
Civil, según la nueva Ley de Enjuiciamiento, Madrid, Imprenta de Gaspar y Roig Ediciones, 1856, Tomo II, p.6
(10) Palacio Lino, op. cit., t.6, p.111
1366
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
se entregaron en el acto de la notificación; tampoco la omisión de prueba documental al escrito de la demanda autoriza a interponer esta excepción, por cuanto
el artículo 426 CPC regula un efecto especifico, cual es, la inadmisibilidad de la
demanda; en todo caso, la presentación posterior permite al demandado oponerse por extemporánea, conforme señala el artículo 189 CPC
Lo importante de esta excepción es que la imprecisión en el planteamiento de
la demanda dificulta en mayor medida la posibilidad de una defensa adecuada;
sin embargo, ello no justifica que se ampare esta excepción ante la omisión o la
errónea invocación de las normas legales en que se funda la demanda, ya que por
aplicación del iura novit curia, el juez está facultado para suplir ese tipo de deficiencias.
En relación a esta excepción, señala Morales(11) que el demandado se coloca
en un verdadero estado de indefensión, al tener que contestar la demanda antes
que el juez resuelva esta excepción, contestación que como lo argumenta el propio demandado, lo tiene que realizar sobre una demanda oscura o ambigua, violentando el debido proceso, pues, se obliga al demandado a formular su defensa
sin tener exacto conocimiento de los alcances de la demanda. En estas circunstancias, en caso se ampare la excepción la norma debería haber propuesto se
conceda un plazo extraordinario al demandado para que absuelva la demanda
corregida de sus vicios originales.
7. La excepción contenida en el inciso 5 exige la habilitación previa de la instancia judicial, sin embargo, esta exigencia actualmente es fuertemente criticada
por diversas razones:
a) aparece concebida contra el sentido común de las personas, al exigir que se
tenga que demostrar previamente que la administración no le quiere dar la razón.
Es incongruente esta exigencia, porque nadie asumiría ir a un proceso judicial,
con los costos y la demora que implica, renunciado a un procedimiento mas barato y de menos tiempo que sería el administrativo, si es que no tuviera la convicción
que no le darán la razón.
b) se exige un dispendio administrativo inútil y sobre todo porque se deniega el
acceso a la justicia y se afecta la búsqueda de una solución pronta y eficaz. Priori(12), se ubica en esta tendencia al señalar “un régimen mucho mas acorde con el
respeto al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sería aquel conforme al cual
(11) Morales Godo Juan, "La inconstitucionalidad del trámite establecido en el Código Procesal Civil para resolver la
excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda" en Revista de la Facultad de
Derecho de la PUCP, Nº 56, Dic. Lima, 2003, p. 531-545
(12) Priori Posada Giovanni, Comentarios a la ley del proceso contencioso-administrativo, 2º ed, Ara editores, Lima,
2002, p. 20.
1367
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
se le dé al ciudadano la facultad de acudir al ente administrativo o al Poder Judicial sin imponerle la obligación de agotar la vía administrativa, régimen al cual
tendremos que llegar en un corto plazo”.
Los que justifican el agotamiento de la vía administrativa consideran un privilegio forzado que la administración impone a los particulares para que tengan que
someter ante ella, previo a la jurisdicción; sin embargo, señala Gordillo(13) en la
judicatura se viene superando este problema “al dar traslado de la demanda, si la
administración opone la falta de reclamo administrativo previo pero también contesta oponiéndose al progreso de la acción en cuanto al fondo, entonces está
demostrado, con la doctrina de los propios actos, que el reclamo previo es en ese
caso particular efectivamente un ritualismo inútil, ya que si está contestando en
forma adversa la demanda, obvio es concluir que lo mismo hará con un reclamo
administrativo del mismo tenor”.
Carrión Lugo(14) al referirse a esta excepción considera que es un tema de
discusión porque “se podría llegar a la conclusión, que en el fondo, esta es una
modalidad de la excepción de incompetencia, pues válidamente podemos sostener que un juez no sería competente para conocer de una demanda sobre impugnación de una resolución administrativa si previamente el actor no ha agotado los
recursos impugnatorios previstos en la vía administrativa”.
En estos últimos tiempos, se ha instaurado la actividad conciliatoria como un
paso previo al proceso judicial. Dicha actividad es personalísima pues no se admite
representación, salvo la legal. A pesar de ello, la Casación Nº 632-2002-Lima, de
fecha 10 de junio del 2002, hace referencia al caso de haberse intentado la actividad
conciliatoria mediante representante, situación que no observó la parte demandada
en su momento en el proceso, para plantear la excepción de falta de agotamiento
de la vía administrativa, pues el trámite de la conciliación no se había agotado válidamente. No compartimos el criterio expuesta en la citada casación, pues, el acto
previo al ingreso a la jurisdicción no constituye un acto administrativo.
Si bien las reclamaciones previas en vía administrativa han sido equiparadas a
los actos de conciliación, precisamente por tener como nota común, de ser ambas
actuaciones previas a la iniciación de la vía judicial; sin embargo, entre ellas existen notorias diferencias. En los actos de conciliación los destinatarios son órganos
judiciales, en la reclamación previa, son órganos administrativos. La conciliación
tiende a obtener un acuerdo entre las partes en conflicto, en la reclamación previa
es la administración la que acepta o rechaza unilateralmente la petición. En la
(13) Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t.2, Fundación de Derecho Administrativo, Ara editores,
Lima, 2003, p.
(14) Carrión Lugo Jorge, Tratado de derecho procesal, t.II, Grijley, Lima, 2000, p.476
1368
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
conciliación se sigue un procedimiento oral contradictorio, en la reclamación previa el procedimiento es escrito y la decisión se adopta unilateralmente por la administración.
8. Para Montero Aroca la actividad procesal se puede iniciar por persona distinta al titular de la relación jurídico-material o frente a persona distinta, bien porque existe error o se falta a la verdad por quien interpone la pretensión, bien
porque el ordenamiento jurídico permite pretender la actuación del derecho objetivo a quien no es titular de la relación jurídico-material. La acción se ejerce al
margen de la legitimación que pueda invocarse en el proceso.
La legitimación es definida como la relación sustancial que se denuncia que
existe entre las partes del proceso y que es el objeto de la decisión reclamada.
Bajo esa óptica, se puede tener la legitimación en la causa, pero no el derecho
sustancial pretendido. Devis Echeandía(15) ilustra la definición con el siguiente ejemplo: “quien reclama una herencia o un inmueble para sí, tiene legitimación en la
causa por el solo hecho de pretender ser heredero o dueño; pero puede que no
sea realmente heredero o dueño y por ello la sentencia será de fondo, pero adversa a su demanda”.
En los procesos contenciosos, refiere el citado autor, la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con
la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o de mérito se
resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la
demanda y respecto del demandado en ser la persona que conforme a ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante.
En ese sentido, considera acertado el pronunciamiento judicial de falta de legitimación pasiva, cuando se demanda en petición de herencia a quien no ocupa los
bienes como heredero, sino por haberlos adquirido de un aparente heredero o de
otro heredero.
La legitimación puede ser ordinaria y extraordinaria. Según Montero Aroca, la
legitimación ordinaria es la afirmación de titularidad del derecho subjetivo material. La legitimación no puede consistir en la existencia del derecho y de la obligación, que es el tema de fondo que se debatirá en el proceso y se resolverá en la
sentencia; sino, recae en las afirmaciones que realiza el actor. Si no afirma su
titularidad del derecho carecerá de legitimación para interponer la pretensión contra el comprador; en cambio, la legitimación extraordinaria, no afirma la titularidad
del derecho material subjetivo. Los intereses difusos son una expresión de esta
legitimación. La sentencia que declare fundada la demanda será obligatoria para
todos, incluso para quienes no han participado en el proceso, tal como lo señala la
última parte del artículo 82 CPC.
(15) Op. cit. t. I, p.269-270
1369
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Por otro lado, doctrinariamente se establece la existencia de dos tipos de legitimación: la legitimatio ad prosessum y la legitimatio ad causam. Gozaini(16), califica a ellas de la siguiente manera:
La legitimación procesal, viene a ser la aptitud que tiene la persona para obrar
directamente en un proceso ya sea como demandante o como demandado. Estas
aptitudes que deben tener las partes se relacionan íntimamente con los presupuestos
procesales, en especial con aquellos que se exigen para el ejercicio de la acción.
La legitimatio ad causam, viene a ser la titularidad que tiene la persona respecto del derecho que demanda, esto es, la calidad de propietario que tiene la persona sobre el derecho que invoca en su acción.
Según Gozaini, ambas se diferencian porque: a) la legitimatio ad causam, constituye un elemento del derecho sustantivo para que se ampare la pretensión jurídica demandada; en tanto que la legitimatio ad prosessum, es un presupuesto necesario para que la relación procesal nazca válida; b) en la legitimatio ad causam,
el actor será parte en sentido formal, pero no lo será en sentido sustancial, por lo
que, será válido el proceso pero sin ninguna eficacia en cuanto al derecho civil
accionado, ya que la demanda será declarada infundada; c) la ausencia de legitimación procesal genera la nulidad de lo actuado, razón por la que no debe el juez
admitir a trámite la acción; d) si el actor no tiene la legitimatio ad causam, la acción
queda extinguida, no pudiéndola renovar posteriormente, salvo que se indique un
título distinto; en cambio, si el actor no tiene la legitimatio ad prosessum, la acción
puede volverse a invocar por el sujeto que tenga dicha legitimación.
En el caso del demandado, ambas legitimaciones funcionan con iguales alcances, ya que si aquél no es el obligado a responder de la pretensión demandada, carece de la legitimatio ad causam, declarándose por tanto la acción infundada; en cambio, si el titular a responder, es titular de la obligación, en consecuencia
la demanda será amparada. En cuanto a la legitimatio ad prosessum, si el demandado no tiene esa capacidad, por ser menor de edad o incapaz, o al atribuírsele
una representación indebida, lo actuado devendrá en nulo al igual que cuando el
actor carece de dicha legitimación.
Frente a las legitimaciones citadas, consideramos acertada la posición de Devis Echeandía de eliminar la legitimatio ad prosessum para hablar solo de la capacidad general y especial para ciertos actos procesales y no correr el riesgo de
confundir indebidamente las dos nociones.
De lo expuesto líneas arriba coincidimos con Gozaini(17) que la excepción de
falta de legitimidad para obrar, puede prosperar en las siguientes circunstancias:
(16) GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Teoría general del derecho procesal, Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 373
(17) GOZAINI. Op. cit. p. 86
1370
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
el actor o demandado no son los titulares de la relación jurídica sustancial en que
se funda la pretensión con prescindencia de la fundabilidad de esta; y, mediando
la hipótesis de litisconsorcio necesario, la pretensión no ha sido interpuesta por o
frente a todos los legitimados. En ese sentido también se orienta la opinión de
Palacio(18) precisando además, que no procede oponer esta excepción cuando
concurre la sustitución procesal que regula el artículo 60 CPC.
9. El inciso 7 regula la excepción de litispendencia. Se califica a esta excepción
cuando existe otro proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de la
misma causa y por el mismo objeto, es decir, frente a la coexistencia de dos
pretensiones cuyos elementos son idénticos.
Esta identidad que existe entre los elementos de la pretensión, lleva a diferenciar la litispendencia de la acumulación de procesos. Así, mientras, la primera
supone la existencia de la triple identidad entre las pretensiones, la acumulación
puede decretarse por la mera conexión entre la causa o el objeto de aquéllas.
Por otro lado, la litispendencia tiene por efecto la eliminación del segundo proceso, que busca archivarlo; en cambio la acumulación, cuando los procesos conexos se tramitan ante órganos judiciales distintos, solo produce un desplazamiento de la competencia por vía de adquisición. La excepción es un medio estratégico, que tiende a ganar el proceso, mientras la acumulación, es una simple
táctica, cuya finalidad es situarse mejor en el proceso, pero no ganarlo de inmediato. Sí la excepción de litispendencia es amparada se concluye el proceso, por
el contrario, la acumulación no tiende a ganar directamente al segundo proceso (a
hacerlo desaparecer) sino a unirlo al primero.
La razón de esta excepción se sustenta en la necesidad de evitar que una
misma pretensión sea objeto de un doble conocimiento, con la consiguiente posibilidad que sobre ella recaigan sentencias contradictorias.
Como ya señalamos líneas arriba, constituye requisito primordial para que proceda esta excepción, la concurrencia de tres identidades procesales: identidad de
sujeto, objeto y causa; sin embargo, aparte de esta triple identidad, se requiere la
existencia de otro proceso en giro pero de naturaleza jurisdiccional; esto es, no
generan litispendencia los actos previos o preparatorios de la demanda, por mas
que el inicio de aquélla pueda retrotraerse excepcionalmente al momento en que
se realizan, como efectivamente ocurre cuando se trata de actuaciones que al
actor debe necesariamente llevar a cabo antes de demandar. Tampoco produce
litispendencia los procedimientos administrativos pero si el arbitraje y los actos de
jurisdicción voluntaria que se llevan a cabo en presencia de un juez.
(18) PALACIO. Op. cit. t.VI, p.132-133
1371
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La falta de regulación clara sobre el momento de inicio de la litispendencia,
lleva a que concurran dos criterios: unos consideran que se inicia con el emplazamiento del demandado; otros, con la presentación y admisión de la demanda. En
opinión de Málaga(19) la litispendencia comienza siempre cuando el demandante
realiza el primer acto procesal que el ordenamiento le exige para poder ejercitar
su acción. Ese acto es la presentación de la demanda, por lo que el inicio de la
litispendencia no se retrasa a la admisión de la misma, ni al emplazamiento del
demandado , ni mucho menos a la eventual contestación de este último”.
Por otro lado, la litispendencia no existe si el proceso anterior concluyó por
sentencia firme, desistimiento, transacción, conciliación y abandono. Tampoco es
necesario que el primer proceso se encuentre en giro ante el mismo órgano jurisdiccional, sino que puede encontrarse pendiente ante otro órgano diverso.
En relación a la excepción en comentario, aparece el caso Municipalidad de
Miraflores con el Ministerio de Salud sobre desalojo, en el que la Sala Civil Suprema, mediante Casación Nº 1793-2004-Lima, de fecha 9 de setiembre de 2005 se
ha pronunciado amparando la excepción de litispendencia propuesta.
La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud interpuso demanda de desalojo por ocupante precario contra la citada Municipalidad, solicitando que la entidad emplazada cumpla con desocupar el inmueble
de su propiedad, por haber sido afectado en uso a favor del Ministerio de Salud;
sin embargo, en el año 1992, ante el 60 juzgado civil de Lima, el Ministerio de
Salud demandante interpuso contra la citada Municipalidad demanda de entrega
del inmueble de litis.
Frente a los hechos descritos, la Sala Suprema señala que si bien se pretende
en vía ordinaria (según el Código de Procedimientos Civiles derogado) la obligación de entregar o devolver el bien inmueble de propiedad del Ministerio de Salud,
y por otro lado, en proceso sumarísimo la desocupación y entrega del inmueble de
litis; dado que en los dos procesos se pretende la desocupación y entrega del bien
inmueble de litis, es irrelevante que en ambos casos se hayan planteado con
expresiones distintas y en vías procedimientales diferentes, por lo que debe declararse fundada la excepción de litis pendencia propuesta, declarando la nulidad
de todo lo actuado y la conclusión del proceso.
10. La excepción de la cosa juzgada regulada en el inciso 8 de la norma, esta
íntimamente relacionada con la función jurisdiccional, es decir, que las decisiones
que se logren en su interior son definitivas e inmutables, pues, buscan acabar
para siempre con el conflicto.
(19) Málaga Diéguez Francisco, La litispendencia, Bosch, Barcelona, 1999, p.615
1372
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Se expresa en el hecho que no se puede volver a discutir ante un órgano
jurisdiccional una decisión dada por este, así como, el deber de cumplir lo expresado en el fallo judicial. Si bien es un efecto natural de toda sentencia, su imperio
y obligatoriedad, también concurre a ella, la propia utilidad de la función judicial del
Estado, unida a consideraciones de seguridad jurídica, que determinan la necesidad de asegurar del atributo que su contenido no puede ser alterado en ningún
otro proceso ulterior, tornando por lo tanto inadmisible toda nueva discusión o
resolución acerca de las cuestiones ya decididas o resueltas con carácter firme.
Este mencionado atributo recibe el nombre de cosa juzgada, a la que puede
definirse, en general, como la inmutabilidad o irrevocabilidad que adquieren los
efectos de la sentencia definitiva cuando contra ella no proceda ningún recurso
susceptible de modificarla.
En ese sentido, coincidimos con la opinión de Palacio(20) cuando califica a la
cosa juzgada como una cualidad que la Ley le agrega a determinados actos, a fin
de acrecentar su estabilidad y tiene la misma validez con respecto a todos los
efectos que puede producir.
La excepción de cosa juzgada se encuentra regulada en el inciso 8 del artículo
446 del CPC. Supone la existencia de dos procesos: un proceso que ha terminado con decisión firme sea mediante sentencia o composición de partes homologada; y, otro proceso en trámite. En ambos, las partes, las pretensiones procesales
y el interés para obrar son los mismos. El artículo 453 inciso 2 del CPC considera
que la excepción de cosa juzgada es fundada cuando se inicia un proceso idéntico a otro que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme.
Según Ticona(21) esta excepción “permite denunciar que el interés para obrar
del demandante ya no existe, dado que lo hizo valer en el anterior proceso, en
donde quedó totalmente agotado al haberse expedido un pronunciamiento definitivo sobre el fondo de la controversia”.
Esta excepción no puede dejar de vincularse con la litispendencia. Ambas figuras tienen como presupuesto, la existencia de dos procesos absolutamente idénticos, por ello es admisible la excepción de litispendencia porque constituye una
especie de anticipación de la cosa juzgada; ambas excepciones producen, en
caso de ser admitidas, la eliminación del proceso en el cual se formulan, cuyo
objeto de litis, queda sin pronunciamiento; además, en ambas subyace un interés
jurídico-público, que en doctrina se considera que puedan ser apreciadas de oficio y no solo por control de partes. La trascendencia de esta intervención es justificada por Couture(22) en atención a que ambas excepciones “procuran impedir
(20) PALACIO. Op. cit. p.499
(21) Ticona Victor, Análisis y comentarios al Código Procesal Civil, Grijley, t. 1, Lima, 1996, p.577
(22) Couture Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, 3º ed, Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 118
1373
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
que se siga adelante un juicio que, en definitiva, provocará resultados gravosos: si
las dos sentencias (la del juicio anterior y la del nuevo juicio) son iguales, la segunda es innecesaria; si son distintas, aparejarán la colisión de dos decisiones pasadas en cosa juzgada”.
La excepción de cosa juzgada consiste en alegar, en un pleito determinado, la
existencia de otro proceso sobre el mismo objeto terminado por sentencia firme,
mientras que la excepción de litispendencia implica que ese proceso, que en este
caso deberá haberse iniciado con anterioridad se encuentra todavía en curso.
Dicho de otro modo, la excepción de litispendencia requiere la simultánea pendencia de los dos procesos afectados, en tanto que la de cosa juzgada solo puede
utilizarse cuando uno de ellos ya ha finalizado. Para Málaga,(23) “La litispendencia
y la cosa juzgada tienden por igual a la protección de la eficacia de la sentencia y
ambas lo hacen desplegando sus efectos de un modo similar, de suerte que la
litispendencia constituye una especie de anticipación de la cosa juzgada o, si se
prefiere, una suerte de retroacción de los efectos de esta al momento de la presentación de la demanda”. Entre ambas excepciones no median diferencias profundas, pues, ambas procuran impedir que siga adelante un proceso que, en definitiva, provocará resultados gravosos: si las dos sentencias (la del proceso anterior y la del nuevo proceso) son iguales, la segunda es innecesaria; si son distintas, aparejada la colisión de dos decisiones pasadas en cosa juzgada, señala
Malaga(24); sin embargo, como ya hemos señalado líneas arriba, la distinción entre
ambas se va a expresar, en que la excepción de cosa juzgada consiste en alegar,
en un proceso determinado, la existencia de otro proceso sobre el mismo objeto
terminado por sentencia firme, mientras que la excepción de litispendencia implica que ese proceso, que deberá haberse iniciado con anterioridad se encuentra
todavía en curso.
Por otro lado, en caso se quiera hacer valer una sentencia extranjera para
sustentar la excepción de cosa juzgada, en un proceso civil en giro en el Perú, no
requiere el exequator. Es suficiente que se presente la copia legalizada de la sentencia extranjera pues conforme establece el artículo 2109 CC las sentencias
extranjeras debidamente legalizadas producen en el Perú el valor probatorio que
se reconoce a los instrumentos públicos no requiriendo el exequator. La autoridad
de cosa juzgada de una sentencia extranjera puede hacerse valer dentro de un
proceso, si cumple con los requisitos establecidos en los artículos 2103 y 2104
CC, en tal sentido, será el juez de la contienda en giro, quien verificará si la sentencia se ajusta a dichas exigencias, contribuyendo con la unidad y celeridad procesal.
(23) MÁLAGA Op. cit., pp.296
(24) Ibidem
1374
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
11. El desistimiento siempre se produce en el ámbito del proceso y se expresa
bajo dos supuestos: desistirse del proceso y desistirse de la pretensión, este último también es conocido como desistimiento del derecho y es acogido por el inciso 9 de la norma en comentario como excepción.
El desistimiento de la pretensión se califica como la abdicación, renuncia o
dejación del derecho material producida en el ámbito del proceso. Su naturaleza
es un acto jurídico dispositivo tendiente a extinguir derechos. En el proceso se
inclina como un acto unilateral de abdicación al derecho en el proceso.
El desistimiento de la pretensión, si es procedente dará por terminado el litigio.
En lo sucesivo las mismas partes no podrán promover otro proceso por el mismo
objeto y causa. En caso de intentar un nuevo litigio con las identidades descritas,
el demandado podría oponer la excepción del desistimiento de la pretensión con
la prueba documental de la existencia del proceso donde exista la resolución que
admite dicho desistimiento, pero, siempre y cuando hubiese operado dicho desistimiento en un proceso contencioso.
El desistimiento, necesariamente está sujeto al control jurisdiccional para apreciar si se trata de un objeto disponible para luego en caso de ser positivo, proceder
a la homologación para validar su existencia y sus efectos. Como señala el artículo 344 CPC “la resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión produce
los efectos de una demanda infundada con la autoridad de cosa juzgada”.
El desistimiento de la pretensión debe ser apreciado bajo dos supuestos a
actuar: que la demanda haya sido notificada y que tal acto no haya tenido lugar.
En el primer caso, es obvio que habrá de notificarse la resolución que se dicte.
Producido el desistimiento del derecho, el juez dictará una resolución homologatoria en tanto lo admita. Dictada esa resolución, ella deberá notificarse.
Las dudas aparecen cuando la demanda no ha sido notificada y el actor se
desiste. El Código procesal civil no regula nada al respecto, pero consideramos
que producido el desistimiento del derecho antes de notificarse la demanda, el
juez podrá tenerlo por válido si corresponde a la naturaleza del derecho y la resolución que recaiga será comunicada a la contraparte a los efectos que tome conocimiento de su liberación y puede a futuro oponer a través de la excepción del
desistimiento de la pretensión.
En este mismo sentido también se orienta Forniciari cuando señala que debe
notificarse al accionado aun cuando no este integrado a la litis. Las razones son
prácticas. Cuando se renuncia al derecho material, este no puede volver a ejercerse en otro proceso, generándose la defensa del desistimiento del derecho.
El demandado a quien no se le dio traslado de la demanda, nada sabe de la
existencia de esta. Si antes de la notificación el actor desiste de su pretensión, la
pregunta elemental que surge es el cómo podrá enterarse de tal desistimiento.
1375
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Omitir la notificación de la resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión, podría permitir a futuro la generación de un nuevo proceso sustentado en un
derecho que no existe.
12. La excepción de conclusión del proceso por conciliación o transacción está
regulada en el inciso 10 de la norma. La transacción y la conciliación en el proceso
judicial tiene como objetivo aportar a la litis un medio de definición del conflicto
con el fin que el juez decrete la terminación del proceso.
Si partimos del supuesto que tanto la transacción como la conciliación tienen
efecto extintivo sobre la cuestión controvertida, impidiendo que las partes puedan
volver sobre ella, la redacción que contiene este inciso podría llevar a entender que
solo operaría para poner fin al proceso, situación que no necesariamente involucra
poner fin al conflicto. Son dos categorías totalmente diferentes, cuyas consecuencias señalan lo siguiente: la transacción o la conciliación ponen fin al conflicto y
consecuentemente al proceso en el que se discute; pero puede darse el caso que
se ponga fin al proceso, mas no al conflicto, situación que puede permitir reanudar
su discusión posteriormente, en otro momento y en otro proceso.
Tanto la transacción como la conciliación judicial, consideran que el conflicto
ha sido dilucidado por composición de partes, y la Ley le ha otorgado a ese acuerdo
la calidad de cosa juzgada siempre y cuando sea aprobado dicho acuerdo por el
órgano jurisdiccional. (véase artículos 328 y 337 CPC) Recién allí se puede oponer,
para futuros procesos en el que exista triple identidad, la excepción citada.
En ese mismo sentido Carrión(25) señala “...cuando un proceso civil hubiera
concluido mediante conciliación y no obstante ello se inicia un nuevo proceso
idéntico a aquél, el demandado, en el segundo proceso, puede deducir la excepción de conclusión del proceso por conciliación o simplemente la excepción de conciliación. En este caso es esencial determinar la identidad de los procesos –que es
distinto de las pretensiones– tomando como referente lo dispuesto en el artículo
452 del CPC que dice: hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de
ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos”.
Por otro lado, debemos precisar que los efectos de la conciliación extraproceso es totalmente diferente a la conciliación procesal, porque a esta última le es
extensiva la cosa juzgada (véase artículo 328 del CPC). Como señala el dictamen
de la Comisión de Justicia al debatir el proyecto de Ley de conciliación, "el título de
ejecución, puede ser cualquier documento que la Ley le confiera dicha calidad y
(25) Carrion Lugo, Jorge, "La postulación en el proceso" en Análisis del Código Procesal Civil, Cuzco ed, Lima, 1994,
p.352
(26) Gozaini Osvaldo,"La conciliación en el Código Procesal Civil del Perú, Teoría y técnica, Revista Peruana de
Derecho Procesal, Lima, 1998, p. 412
1376
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
no tiene que ser necesariamente cosa juzgada". El único ente que se encuentra
facultado para administrar justicia con efecto de cosa juzgada es el Poder Judicial, conforme lo señala el artículo 139 de la Constitución del Estado.
En esa misma línea Gozaini(26) señala que “la cosa juzgada es el atributo que
consigue un avenimiento homologado, y tiene ejecutoriedad si fuese desconocido
en sus términos o incumplido por alguna de las partes”. Ello justifica que frente a
una actividad dolosa estos acuerdos homologados puedan ser revisados, a través
de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta que recoge el artículo 178 CPC.
Desde otra óptica, que no comparto, Hinostroza(27) considera que nada obsta
para que esta excepción pueda operar tratándose de conciliación extrajudicial, la
cual, pese a no concluir en un proceso judicial impide que se promueva el juicio si
el objeto de este y el asunto conciliado coinciden. “...por cumplir tanto la conciliación judicial como la extrajudicial la misma función (poner fin al conflicto de intereses por acuerdo de partes) esta última, es susceptible de ser considerada como
presupuesto de la excepción que analizamos”. El referido autor supedita la excepción fundada en la conciliación extrajudicial siempre que sea facultativa y lo explica así: “...siendo el acta de conciliación extrajudicial anexo exigible a la demanda
en los procesos cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo
(que adquiere carácter obligatorio) resulta muy sencillo para el órgano jurisdiccional determinar durante la calificación de la demanda si hubo o no conciliación preprocesal. En el primer caso, rechazará la demanda por ser notoriamente improcedente; en el segundo, falta el presupuesto de la excepción. Es por ello que no
puede concebirse la excepción basada en la conciliación extrajudicial que no sea
de carácter facultativo (en cuyo caso se está ante un asunto que puede ser ventilado judicialmente sin exigirse la copia certificada del acta respectiva) salvo las
hipótesis del error judicial al verificar el acta de conciliación o del planteamiento
malicioso de la excepción”.
13. El inciso 11 y 12 regulan las excepciones de caducidad y prescripción extintiva.
La caducidad significa según Albadalejo(28) generalmente una facultad o un
llamado derecho potestativo tendentes a modificar una situación jurídica- nace
con un plazo de vida y que pasado este, se extingue. Se trata, de una facultad de
duración limitada.
La prescripción no es un medio de extinción, ni de la acción ni del derecho
subjetivo, sino de la pretensión. No significa la prescripción que algo nazca con un
plazo de vida, sino que, si durante determinado tiempo está inactivo, no se puede
luego imponer.
(27) Hinostroza Alberto, Las excepciones del proceso civil, 2oed, San Marcos, Lima, 1998, p. 344
(28) Albadalejo Manuel, Derecho Civil, vol.2, 14ed, Bosch, Barcelona, 1996, pp.506-507
1377
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En la caducidad, el tiempo se cuenta necesariamente desde el nacimiento; en
la prescripción, desde que hay inactividad del derecho; y por eso, si después de
nacer se le ejercita, el tiempo se cuenta desde que la actividad cesa. Señala Albadalejo, que la caducidad se aplica generalmente no a los derechos, propiamente
hablando, sino a las facultades o poderes jurídicos, cuyo fin es promover el cambio de situación jurídica; por ejemplo, el poder de impugnar un contrato o el matrimonio o un estado de filiación, etc. tengan o no carácter patrimonial mientras que
la prescripción se aplica a los derechos patrimoniales.
14. El inciso 13 de la norma regula la excepción de convenio arbitral. Sobre el
particular diremos que el arbitraje es un medio extraordinario de administrar justicia.
Importa un equivalente jurisdiccional, que tiene un origen contractual, expresado en el convenio arbitral. Este convenio es consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad, porque como convención supone el libre acuerdo de la
voluntad de los contratantes, aún en los contratos con el Estado, en los que opera
la contratación por adhesión.
En la teoría del proceso, el arbitraje, es un fenómeno de desplazamiento de la
competencia, como excepción a la regla de la competencia permanente. Este
desplazamiento de la competencia opera a través del convenio arbitral.
El artículo 9 de la Ley General Arbitral define al convenio arbitral como “el
acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial”.
La excepción de convenio arbitral, a que se refiere la norma, esta definida en el
artículo16 LGA de la siguiente manera: “si se promoviera una acción judicial relativa a una materia que estuviera reservada a decisión de los árbitros de acuerdo
con el convenio arbitral o cuyo conocimiento ya estuviera sometido por las partes
a esa decisión, tal circunstancia podrá invocarse como excepción de convenio
arbitral dentro del plazo previsto en cada proceso”.
El hecho que las partes hayan acordado someter su conflicto a arbitraje, no
impide que estas, luego puedan renunciar al arbitraje ya pactado, mediante nuevo
convenio, sea de manera expresa o tácita. Esto último va a operar cuando se ha
interpuesto demanda por una de las partes y el demandado no invoca la excepción arbitral dentro de los plazos previstos para cada proceso. En ese sentido
léase lo regulado en el artículo 15 LGA.
Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los árbitros, el juez
deberá amparar la excepción de convenio arbitral. Si la materia todavía no está
sometida al conocimiento de los árbitros, el juez también deberá amparar la excepción de convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable. (véase artículo 16 LGA)
1378
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
La excepción es un instituto procesal por la cual el demandado puede oponerse a la pretensión del actor; con ella cuestiona el aspecto formal o de fondo del proceso, persiguiendo anular la acción incoada (Cas. Nº 1429-98-Piura, El Peruano, 16/01/99, p. 2479)
Las excepciones denuncian invalidez de una relación procesal.
No obstante que el artículo 722 del C.P.C no señala la admisibilidad de las excepciones,
cabe proponerlas por que no hay disposición que lo prohíba.
El no permitir oponer dichas medios de defensa, supone que en todos los casos los procesos son válidos por sí mismos, lo cual es una ficción (Exp. Nº 1339-94, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 156-157)
Las excepciones se resuelven conjuntamente y el auto que declara fundada una excepción debe anular lo actuado en lo principal, mas cuando hay demandas y reconvenciones,
tal nulidad se entiende referida a las acciones afectadas por la excepción, en este caso las
demandas, pues las reconvenciones son acciones contra las cuales no se ha deducido
excepciones y que por tanto son independientes (R.N. Nº 6-97-Lima, Editora Normas
Legales S.A., Tomo 259, Diciembre 1997, Trujillo-Perú, pp. A.9-A.10)
Caduca la acción de divorcio por adulterio a los seis meses de conocida la causar por el
cónyuge ofendido (Exp. Nº 3298-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 46-47)
La demanda de indemnización por daños y perjuicios contra la ex empleadora, por haber
dañado su salud, a consecuencia de realizar trabajos en ambientes altamente contaminados de gases tóxicos, humos y polvos debe ser apreciado por los juzgados de trabajo, por
lo que debe declararse fundada la excepción de incompetencia (Exp. Nº 3326-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 294-295)
La excepción de incompetencia ataca la validez de la competencia del juzgado en razón
del grado jerárquico y la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa ataca
la relación procesal desde el punto de vista de la vía previa administrativa antes de recurrir
al órgano jurisdiccional (Exp. Nº 1663-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 276-277)
La representación defectuosa se configura cuando se carece del poder, es nulo, falso o le
faltan cualidades propias e intrínsecas para su eficacia. La representación insuficiente se
refiere a situaciones que alcanzan a su contenido o sentido específico a tenor de la literalidad que exige la norma o en su caso si éste ha sido revocado (Exp. Nº 1027-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 274)
La excepción de representación insuficiente o defectuosa no se puede confundir con la de
falta de legitimidad para obrar, pues esta última se contrae a la facultad legal de los sujetos
del proceso, demandantes o demandados, para formular una pretensión determinada o
contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaración de certeza
eficaz o a intervenir en el proceso por asistirle un interés en su resultado legitimado ad
causam (Cas. Nº 1751-96-Piura, El Peruano, 07/06/98, p. 1263)
1379
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El cuestionamiento a la representación de la parte demandante debe efectuarse a través de
la excepción respectiva y dentro del plazo legal (Exp. Nº 1392-96, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 418).
Todas las operaciones y las personas que intervienen en el Mercado de Valores se encuentran supervisadas y controladas por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas
y Valores. Este organismo tiene la atribución de resolver en última instancia, en vía administrativa, las controversias que se susciten entre las bolsas de valores y las entidades
emisoras o los agentes de intermediación en el mercado de valores.
No se puede pretender determinar obligaciones indemnizatorias, si antes no se ha discutido en la vía administrativa (Exp. Nº 27960-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 294)
Si los actores pretenden el reconocimiento como propietarios de las acciones, y acumulativamente que la empresa extienda los certificados y pague los dividendos, es errada la
exigencia del juez, que para dar trámite a la demanda sea necesario agotar un procedimiento administrativo, pues los actores tienen interés para obrar.
El interés para obrar es la necesidad de aquel que recurre al órgano jurisdiccional como
última vía para hacer valer algún derecho (Exp. Nº 2145-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 258).
La excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa es aquella en la cual se
establece que los jueces no deben admitir la demanda, sino después de agotados los
recursos jerárquicos establecidos en la vía administrativa (Cas. Nº 1429-98-Piura, El Peruano, 16/01/99, p. 2479)
La ley obliga a agotar una vía administrativa previa cuando el Estado actúa como ente del
gobierno y no como persona de derecho privado; y, cuando la norma procesal condicione
el ejercicio de la acción civil al tránsito por esa vía de una determinada reclamación (Exp.
Nº 30-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 438)
Se da una falta de interés para obrar, si las reclamaciones, impugnaciones y quejas de los
usuarios de SEDAPAL no agotan la vía administrativa.
Se entiende agotada dicha vía cuando el reclamo del usuario es resuelto en última instancia por la Superintendencia Nacional de Servicio de Saneamiento.
Debe exonerarse de pago de costas y costos judiciales si al actor se le pretende cobrar en
la factura por consumo de agua, una obligación que proviene de título distinto, pues, ha
tenido razones atendibles para litigar (Exp. Nº 3001-97, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 423-424)
La legitimidad para obrar es la cualidad emanada de la ley para requerir una sentencia
favorable respecto del objeto litigioso, situación que coincide con la relación jurídico procesal. Los demandantes acreditan legitimidad para obrar con la suscripción de la escritura
pública de constitución de fianza, respaldada con garantía hipotecaria otorgada a favor del
Banco emplazado.
El debate para determinar si la empresa afianzada es aún deudora del banco emplazado,
corresponde al fondo de la controversia y no a una discusión que se deba dilucidar vía
excepción (Exp. Nº 48004-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 260)
1380
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si la legitimidad para obrar se funda en la interpretación del acto jurídico que va a incidir
sobre el fondo del asunto controvertido y que está sujeto a probanza, no puede ser resuelto vía excepción (Exp. Nº 2697-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 256)
La legitimidad para obrar es el derecho en cuyo favor está la ley sustantiva, para lo cual se
requiere invocar titularidad respecto del derecho mismo, ello constituye un aspecto de
fondo, que deberá dilucidarse en la sentencia que ponga fin a la controversia (Exp. Nº 36198, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 257)
El juzgador no puede pronunciarse en la vía excepcional sobre el derecho de propiedad
que es materia de la preteni slón, adelantando juicio sobre la inexistencia de ese derecho
a favor del demandante o su conversión en un crédito que lo desautoriza a reivindicar el
bien, ya que ello es objeto más bien de la sentencia, luego de agotados los medios probatorios actuados por las partes y concluido el debate de sus posiciones (Cas. Nº 492-96-La
Libertad, El Peruano, 04/01/2000, p. 4496)
La circunstancia de admitirse, en un proceso, una excepción de falta de legitimidad para
obrar del demandante, no impide que durante el proceso el demandado acredite derechos
que puedan oponerse a los del actor (Cas. Nº 1804-98-Lima, El Peruano, 12/01/99, p. 2462)
La distinción entre la legitimidad para obrar y la representación procesal radica en que la
primera se verifica con la afirmación de la titularidad de un derecho subjetivo, que otorga la
calidad de parte procesal; en cambio, el representante legal actúa en nombre del titular de
un derecho subjetivo, por tanto no tiene calidad de parte. Siendo esto así, la falta de
legitimidad para obrar es una causal de improcedencia de la demanda, mientras que la
representación es un requisito subsanable, que puede ser cuestionado vía excepción (Cas.
Nº 1205-99-Lambayeque, El Peruano, 24/11/99, p. 4170)
Si el juez declaró fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado,
debió precisar las personas entre las que el actor debía establecer la relación jurídica procesal, en observancia del inc. 4 del artículo 451 del Código Procesal Civil. No puede imputarse el ejecutante el incumplimiento, cuando el juez ha omitido ordenar, entre que personas
debe fijarse la relación (Exp. Nº 45912-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 469-471)
La excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante se plantea como medio de
defensa, cuando el actor careciera de la debida identificación entre su persona y la de a
quien la ley sustantiva le faculta hacer use de su derecho de acción.
Es infundada la excepción si el demandante acciona en su condición de abogado el cobro
de sus honorarios profesionales (Exp. Nº 4479-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 452-453)
Los padres carecen de legitimidad activa para plantear la interdicción civil, invocando como
causal la toxicomanía. La legitimidad para obrar es atribuida al cónyuge y a los familiares
que dependen de él y –por excepción– al Ministerio Público, por sí o a instancia de algún
pariente, cuando aquellos sean menores o estén incapacitados o cuando el incapaz constituya un peligro para la seguridad ajena (Exp. Nº 5501-99, Sala de Familia, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 453-454)
1381
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si se declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, el
juez debe suspender el proceso y darle un plazo a la demandante para que pueda establecer la relación jurídica procesal entre las personas que el resolutorio ordene. Es errado
declarar la nulidad de todo to actuado y concluido el proceso (Exp. Nº 4169-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 454-455)
No es de amparo la excepción de falta de legitimidad para obrar si existe coincidencia en la relación
sustantiva y la procesal basada en el endose en procuración, como acto jurídico cambiario.
La sola manifestación del obligado, respecto a que la letra la firmó en blanco, no resulta atendible si no prueba que posteriormente se hubiere completado transgrediendo los acuerdos
expresamente adoptados (Exp. Nº 97-6573, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 617-618)
La oposición de derechos reales condicionado a la inscripción anterior de iguales derechos a favor del oponente, tiene su restricción en el artículo 2013 del Código Civil, cuando
dispone que el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos
mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
El argumento de la excepción de legitimidad para obrar, de no tener derecho inscrito que
respalde el dominio reclamado, debe desestimarse porque toda persona tiene derecho a la
tutela jurisdiccional y porque no se puede limitar el derecho del ciudadano de controvertir
el contenido de una inscripción, aun cuando no tenga precedente registral (Exp. Nº 27198, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 414)
Debe desestimarse la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante pues es
suficiente que el actor invoque (no que acredite) la legitimidad para demandar. Eljuez al
sentenciar evaluará la calidad de acreedor respecto a la pretensión procesal en base a los
elementos probatorios que se aporten al proceso (Exp. Nº 507-7-97, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 422)
La legitimidad para obrar se da cuando existe correspondencia entre la norma sustantiva y
la pretensión demandada, esto es, cuando asiste el derecho a quien reclama el mismo.
Cuando el alimentista es un menor de edad, el ejercicio de la acción personal de reclamar
alimentos corresponde a su representante legal, esto es, al padre o madre que ejerza la
tenencia (Exp. Nº 1373-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 421)
Si existen actos del administrador que no responden a las facultades legales o estatutarias; y, si esos actos perjudican al accionista en forma directa y personal, se configura la
lesión directa, por tanto, no existe falta de legitimidad para obrar del demandante (Exp. Nº
2750-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 418-419)
Para que pueda considerarse la existencia de legitimación en la causa basta la afirmación
sustentada en la apariencia que se es titular de una relación sustancial dejando al debate
probatorio de fondo, la acreditación de la referida condición, salvo que la ausencia de la
misma, por ser manifiesta pueda ser declarada así, antes de la sentencia (Exp. Nº 112-98,
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 425)
1382
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
No existe legitimidad para obrar cuando no media coincidencia entre las personas que
efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la Ley habilita para pretender o para contradecir (Exp. Nº 19339-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 428)
La falta de legitimidad para obrar es un concepto lógico de la relación de adecuación que
implica que los sujetos que participan en la relación jurídica sustantiva sean los sujetos
que participan en la relación jurídica procesal.
Si el actor dirige su demanda contra la entidad bancaria por ser quien solicitó sus servicios
profesionales para cobranzas judiciales y extrajudiciales de los créditos que le adeudaban
terceros; y, la cesionaria de la entidad bancaria, en virtud del contrato de transferencia de
carteras de créditos y cesión de derechos, se evidencia en cuanto a esta última, la falta de
legitimidad para obrar porque la relación jurídica procesal debe establecerse solo con la
entidad bancaria demandada (Exp. Nº 2428-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, pp. 430-432)
“... La circunstancia de haberse admitido la excepción de falta de legitimidad para obrar del
demandante no impide que durante el proceso el demandado acredite derechos que puedan oponerse a los del actor” (Cas. Nº 1818-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 422-424)
Debe declararse la nulidad de la sentencia si habiéndose dado trámite a la excepción de
falta de legitimación para obrar, no se ha resuelto en la audiencia de Ley (Exp. Nº 424-95,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 216-217)
No resulta amparable la excepción citada por existir correspondencia entre la parte actora
y la pretensión demandada. En todo caso la titularidad del derecho que se irroga es cuestión de fondo que debe merituarse en la sentencia sustancial, a la luz de la prueba aportada (Exp. Nº 629-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
2, Cuzco, 1995, pp. 283-285)
Carece de relevancia jurídica que la escritura de constitución social de la empresa demandante obre en copia simple, hecho que ha servido de fundamento al Juez para declarar
fundada la excepción (Exp. Nº 367-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 285-287)
La excepción propuesta, por su propia naturaleza, atañe a los aspectos adjetivos de los
sujetos de la relación procesal y de la relación misma y no a cuestiones sustantivas que
tienen que ver con la prueba (Exp. Nº 51-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 278-279)
La legitimidad para obrar solo estriba en que el actor sea la persona que la Ley sustancial
reconoce el derecho de postular, independientemente de la razón que te asista.
El derecho de postular ante los tribunales, no debe confundirse con el fundamento de la
pretensión, el mismo que desde luego solo puede establecerse en la sentencia, en base a
la evaluación razonada de todos los medios probatorios en conjunto (Exp. Nº 248-96,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 280-281)
1383
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La falta de legitimidad existe cuando no media coincidencia entre las personas que actúan
en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente, para pretender o
para contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso (Exp. Nº 1385-95,
Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 282-283)
La legitimatio ad causam es la cualidad emanada de la Ley para requerirse una sentencia
favorable respecto del objeto litigioso, situación que coincide en la mayoría de los casos,
con la titularidad de la relación jurídico sustancial (Exp. Nº 1740-95, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 283-284)
Para que se ampare la litispendencia es necesaria la existencia de un proceso idéntico a
otro, en curso.
Si de las demandas se advierte que una busca la declaración judicial de resolución extrajudicial de pleno derecho, mientras que la otra persigue la resolución judicial de contrato,
vale decir, se orienta a obtener sentencia declarativa con efecto constitutivo; se colige que
los petitorios de ellas son distintos. Además, las demandas han sido interpuestas por
personas jurídicas distintas, mas no por una sola de aquéllas, de modo que tampoco el
interés para obrar es el mismo, no configurándose así la identidad de procesos para amparar la litispendencia (Exp. Nº 28870-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
Sumilla 275)
Es fundada la excepción de litispendencia cuando se inicia un proceso idéntico a otro que
se encuentra en curso.
Si el demandante persigue la reivindicación del inmueble y en otro proceso pretende,
sobre el mismo inmueble, la declaración de un mejor derecho a la propiedad, posesión e
indemnización, no opera la litispendencia, por no existir la triple identidad, a que refiere el
artículo 453 del CPC. (Exp. Nº 991-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
Sumilla 276)
Si en un proceso se exige la indemnización por daños y perjuicios a raíz de la denuncia
calumniosa de la cual fue víctima el demandante y en otro proceso pretende una indemnización aduciendo perturbación en el derecho de propiedad, no se da la triple identidad
para amparar la litispendencia (Exp. Nº 195-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurídica, p. 471)
“... El colegiado al haber amparado la excepción de litis pendencia, lo ha hecho otorgando
virtualidad jurídica a un expediente fenecido e incluido (sic) iniciado con posterioridad al de
autos, no concurriendo por tanto los presupuestos contenidos en el artículo cuatrocientos
cincuentitrés del Código Procesal citado, por lo que se ha incurrido en la causal de nulidad
insubsanable” (Cas. Nº 1816-98-Cono Norte, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 425-426)
Si se ha omitido pronunciarse sobre la excepción de pleito pendiente, tal irregularidad
acarrea la nulidad de la resolución pero en aplicación de los principios de economía procesal y celeridad en la administración de Justicia no es del caso declarar la nulidad, si dicho
medio de defensa es notoriamente improcedente (Exp. Nº 913-93-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 538-539)
1384
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
No obstante ser idénticas la partes, es infundada la excepción de litis pendencia, si la vía
procedimental y la naturaleza de las acciones difieren una de otra (Exp. Nº 233-1-97,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 425)
Si un proceso se encuentra con sentencia consentida y ejecutoriada, no puede afirmarse
que sea un proceso en curso y por ende mal puede ampararse la excepción de litis pendencia. Procede amparar la excepción de litis pendencia cuando se inicia un proceso
idéntico a otro que se encuentra en curso (Exp. Nº 130-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 427)
La excepción de litispendencia se configura cuando en dos procesos tramitados simultáneamente, se encuentran presentes las mismas partes, discutiendo el mismo petitorio, y
tengan similar interés para obrar.
El interés deberá ser siempre actual, por ello, quien deduce una excepción de litis pendencia, está denunciado que, el interés procesal, de su oponente, se ha agotado, porque ya
ha sido empleado en el proceso anterior (Exp. Nº 2984-98, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 441-442)
No obstante que los co-litigantes son las mismas partes y tienen el mismo interés, los
petitorios de ambos procesos no son los mismos, puesto que uno se refiere a un proceso
penal por estafa y la otra a una acción civil por responsabilidad extracontractual, por lo que
no se cumple la triple identidad que exige el artículo 452 del CPC. (Exp. Nº 404-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, p. 159)
Es fundada la excepción de litispendencia cuando se inicia un proceso idéntico a otro que
se encuentre en curso.
Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el
petitorio y el interés para obrar sean los mismos (Exp. Nº 44-96, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 285-286)
Cuando existen denominaciones diferentes de acciones no significa necesariamente que
no exista identidad de ación, por lo que dichos elementos de denominaciones distintas
harían de todos modos procedente la excepción de juzgada en el proceso (Cas. Nº 42296-Huánuco, El Peruano, 13/10/98, p. 1899)
La excepción de cosa juzgada requiere: a) que las personas que siguieron el juicio sean
las mismas, b) que la causa o acción y la cosa u objeto sean idénticos y c) que el juicio
haya terminado por sentencia ejecutoriada; pero, además, se requiere que el proceso sea
idéntico al otro que ha sido resuelto con sentencia o laudo firme. Por lo tanto, en un proceso de reivindicación de propiedad no podría prosperar esta excepción, si el proceso en
donde supuestamente habría recaído la cosa juzgada hubiere sido de división y partición
(Cas. Nº 02-99-Piura, El Peruano, 30/09/99, p. 3627)
La excepción de cosa juzgada supone identidad de procesos, esto es, la determinación
que un proceso ya terminado, es igual al que se encuentra en trámite, debiendo verificarse
la identidad de las partes, de las pretensiones y del interés para obrar. Si bien las partes
son las mismas, el interés para obrar es el mismo, no hay identidad de pretensiones, por
cuanto, en el proceso de ejecución de garantías hay una contradicción, únicamente una
defensa, más no una pretensión, como si ocurre en el caso que en vía de acción se solicite
la extin-ción de la garantía hipotecaria (Exp. Nº 34432-98, Sala de Procesos Abreviados
1385
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 472-473)
No resulta oponible la pretensión de la demanda con la reparación civil señalada en la vía
penal, puesto que la ahora accionante no se constituyó en parte civil y tampoco hizo cobro
de la suma ordenada como tal en el proceso penal (Exp. Nº 1719-95, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 292-293)
Procede la excepción de cosa juzgada cuando se inicia un proceso idéntico a otro, esto es,
cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para
obrar, sean los mismos, y que baya sido resuelto mediante sentencia firme o ejecutoriada
(Exp. Nº 732-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
4, Cuzco, 1996, pp. 290-292)
Hay cosa juzgada si en juicio anterior seguido entre las mismas partes se debatió la cuestión planteada como uno de los extremos de la actual demanda (Exp. Nº 983-94-Piura,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 560)
Si la acción de nulidad de acto jurídico, entre otros, se ha declarado improcedente bajo el
argumento que procesalmente el derecho expectaticio de la demandante debe solicitarse
en el mismo proceso en que ha sido perjudicada por una cesión ilegal del bien hecha por
su propio marido; es evidente que no hubo pronunciamiento sobre el fondo de las cuestiones controvertidas, por lo que no se da el presupuesto de la excepción de cosa juzgada
(Exp. Nº 406-93-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 560-562)
Para la procedencia de la excepción de cosa juzgada se requiere que las personas sean
las mismas que siguieron el juicio, que la causa o acción y la cosa u objeto sean idénticos
y que el juicio haya terminado por sentencia ejecutoriada.
Si bien el actor siguió un juicio de nulidad de escritura pública, no menos cierto es que entre
el indicado proceso y el que es materia sobre mejor derecho de propiedad, reivindicación e
indemnización por daños y perjuicios no se da la identidad (Exp. Nº 845-95-Lima, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 557-558)
La excepción de conclusión del proceso por conciliación, solo puede ampararse si se trata
de un proceso idéntico, situación que no se da con los procesos de privación de la patria
potestad y tenencia (Exp. Nº 182-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 428-429)
No obstante que la fundamentación fáctica de la pretensión no es sobre anulabilidad del
acto jurídico, sino sobre la resolución de contrato por vicios ocultos, la misma que a la
fecha de interposición de la demanda ha caducado, no procede amparar dicha excepción,
pues importaría sustituirse a lo expresamente peticionado por la demandante, situación
que debe merituarse en la sentencia sustancial, a la luz de la prueba aportada (Exp. Nº
62528-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 277)
Es errado considerar el plazo previsto en el artículo 92 del CC, para impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales, como prescripción. Cuando la Ley
concede un plazo para el ejercicio de una determinada acción, es de caducidad (Exp. Nº
35908-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 137)
1386
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Se contraviene el principio de cosa juzgada cuando en la sentencia de vista, se resuelve
revocar la sentencia de primera instancia, declarar nulo todo lo actuado e improcedente la
demanda por haber caducado la acción ejercida, cuando anteriormente la misma Sala,
confirmando lo resuelto por el juez, se había pronunciado por declarar infundada la excepción de caducidad interpuesta por el demandado (Cas. Nº 3338-98-Lima, El Peruano, 27/
10/99, p. 3825)
Para que empiece a correr el plazo de prescripción es requisito esencial que la acción
pueda ser ejercitada de derecho, lo que dependerá de la naturaleza de esta última. Así, en
el caso de la acción personal, se entiende que la acción puede ejercitarse desde el día en
que se cumplen los requisitos y modalidades a los que estaba sometida la exigibilidad del
derecho o, inmediatamente, si no había.modalidad establecida. En el caso de que la acción personal no pueda ser ejercitada de derecho por la falta de cumplimiento de los presupuestos y modalidades pactadas por las partes, debe entenderse que el plazo prescriptorio se encuentra suspendido; por lo que, mientras exista la causa de suspensión, no
podrá ser opuesto el transcurso del tiempo mediante la excepción de prescripción (Cas. Nº
1849-98-Lima, El Peruano, 31/08/99, p. 3389)
Si un contrato padece de un vicio igual al de otro contrato de similar naturaleza por cuya
razón éste fue declarado nulo, aquél también resulta nulo, pero para que sea considerado
como tal y tenga efectos erga omnes, debe recaer también declaración judicial expresa de
nulidad, ya que si transcurridos diez años y dicha pretensión no es incoada, un contrato
nulo deviene en convalidado por prescripción (Cas. Nº 345-97-Huaura, El Peruano, 19/
10/98, p. 1990)
Si a la interposición de la demanda de divorcio por adulterio, ha operado el plazo mayor de
caducidad, esto es, cinco años, de producida la causa, deviene en improcedente.
Dicho plazo incluye los seis meses de conocida la causa, de tal suerte, que este último
plato opera en tanto y cuanto no sobrepase el antes referido, de cinco años (Exp. Nº 313299, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, p. 121)
Si bien la excepción de prescripción extintiva tan solo la ha invocado un codemandado,
ella debe extenderse a los demás, en razón del principio de la unidad procesal.
No puede ampararse la caducidad si no precisa el derecho específico sobre el cual debe
declararse, ello es elemento indispensable, si se tiene en cuenta que los plazos de caducidad se fijan mediante ley (Exp. Nº 1366-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 432-433)
Para determinar la procedencia o no de la excepción de caducidad, debe examinarse
previamente, si la sentencia cuya nulidad es objeto de la demanda, es de naturaleza ejecutable o no; y si lo fuera, determinar si la sentencia se ha ejecutado o no, para hacer
viable la demanda de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta (Exp. Nº 571-98, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 370)
Adolece de error insubsanable, previsto en el artículo 171 del C.P.C., la resolución que
resuelve en forma conjunta la excepción de caducidad y/o prescripción, por cuanto éstas
deberán ser evaluadas en forma independiente (Exp. Nº 294-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 353)
1387
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
En la caducidad los plazos los fija la ley; no admite pacto el contrario ni interrupción. De
manera que el simple transcurso del tiempo desde que se produce el evento que la ley
considera como inicio del plazo de caducidad hasta que se interpone la demanda, trae
como consecuencia inevitable la extinción del derecho y la acción.
La comunicación respecto a la opción de resolución contractual no es forma admitida por la ley
para evitar la caducidad, ni menos permite su interrupción (Exp. Nº 1690-98, Tercera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 274)
La acción de nulidad de matrimonio no caduca. La caducidad a que se refiere el inc. 3 del
artículo 274 del CC. solo es aplicable al caso que el primer matrimonio contraído haya sido
invalidado o disuelto por divorcio o que el primer cónyuge del bígamo hubiere fallecido
(Exp. Nº 3242-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 82)
Si no se ejercita la acción cambiaría sino la' causal, no le son aplicables las causales de
caducidad y prescripción previstas en la Ley de Títulos Valores sino las que prevee el
Código Civil (Exp. Nº 1695-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 418-421)
La acción por lesión caduca a los seis meses de cumplida la prestación a cargo del lesionante, pero en todo caso a los dos años de la celebración del contrato (Exp. Nº 966-95Junín, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 370-371)
Si bien es nulo el acto jurídico por el cual el codemandado transfirió la totalidad del inmueble
como bien de su exclusiva propiedad, siendo su menor hijo también copropietario, también
es que al haber operado la caducidad con relación a la nulidad de dicho acto jurídico, el
contrato de compra-venta es válido solo en las acciones y derechos del vendedor, puesto
que nadie puede transferir más derechos de los que posee (Exp. Nº 280-94-Lima, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 390-391)
La acción contestatoria de impugnación debe ser interpuesta por el marido dentro del
plazo de caducidad de 90 días. La caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de
parte (Exp. Nº 1733-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 125)
Si el primer matrimonio del bígamo ha sido disuelto por divorcio, el segundo cónyuge
puede demandar la invalidación del segundo matrimonio, siempre que hubiese actuado de
buena fe e interponga la acción dentro del plazo de caducidad de un año, desde el día en
que tuvo conocimiento del matrimonio anterior (Exp. Nº 832-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 78-79)
Producida la caducidad de la acción, resulta innecesario referirse a la contradicción y
argumentaciones de las partes sobre la obligación puesta a cobro.
La caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte (Exp. Nº 69-1-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 238)
Si el cónyuge ofendido ha tenido conocimiento de la causal de adulterio y reconvino luego
de seis meses de cometido el acto, procede amparar la excepción de caducidad. El auto
que declara fundada una excepción, es apelable con efecto suspensivo (Exp. Nº 182-97,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 428-429)
1388
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Las acciones de saneamiento caducan a los tres meses si se trata de bienes muebles y a
los seis meses si se trata de bienes inmuebles, computándose el plazo desde el momento
de la recepción del bien (Exp. Nº 1283-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, p. 297)
La caducidad como instituto procesal, tiene por finalidad extinguir el derecho material que
se ha hecho valer planteándose la pretensión procesal correspondiente (Exp. Nº 2765-98,
Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 443)
La excepción de conclusión del proceso por conciliación, solo puede ampararse si se trata
de un proceso idéntico, situación que no se da con los procesos de privación de la patria
potestad y tenencia (Exp. Nº 182-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 428-429)
El plazo lato de caducidad de la acción de divorcio basada en la causal de adulterio, se
cumple a los cinco años de producida la causa; y el plazo restringido de dicha caducidad
es a los seis meses de conocida ésta. La caducidad extingue el derecho y la acción,
anulándose lo actuado y dándose por concluido el proceso (Exp. Nº 1085-97, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 430)
Las excepciones de prescripción y caducidad son instituciones que sancionan relaciones
jurídicas por el paso del tiempo cuando los derechos involucrados deben hacerse valer
judicialmente.
Las excepciones tienden a destruir presupuestos procesales que no inciden en la determinación del fondo de la cuestión controvertida (Exp. Nº 3167-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 432)
Si bien a la fecha de interposición de la demanda ha transcurrido en exceso el plazo
previsto en el artículo 92 del Código Civil para la impugnación judicial, la excepción propuesta debe ser rechazada desde que no se trata de un plazo de prescripción sino de
caducidad (Exp. Nº 739-7-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 434)
La caducidad no puede plantearse en vía de acción, pues, dicho medio de defensa
solo puede hacerse valer dentro de un proceso y con el propósito de lograr la improcedencia de la demanda (Exp. Nº 2880-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, pp. 273-274)
La caducidad como instituto procesal, tiene por finalidad extinguir el derecho material que
se ha hecho valer planteándose la pretensión procesal correspondiente (Exp. Nº 2765-98,
Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 443)
Los derechos nacidos según la legislación civil de 1936 se rigen por ella.
Opera el plazo de caducidad si la demanda de filiación ilegítima, hoy filiación extramatrimonial, se interpone con posterioridad a los tres años (Exp. Nº 4452-94, Sexta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 26-27)
1389
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El plazo de extinción de las acciones derivadas de la letra de cambio, es a los tres años
contra el aceptante y el avalista. La caducidad se produce transcurrido el último día del
plazo, aunque éste sea inhábil (Exp. Nº 358-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 589)
La obligación de saneamiento caduca en el plazo de un año a partir de la fecha en que se
produjo la evicción y opera de pleno derecho como forma de conclusión de proceso sin
declaración sobre el fondo (Exp. Nº 2890-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 206-207)
Procede amparar la excepción de prescripción si desde que se produjeron los hechos a la
fecha que se notificó la demanda, ha transcurrido el plazo de prescripción establecido en
dos años. La citación de la demandada, como tercero civilmente responsable en el proceso penal, no interrumpe la prescripción a que refiere el inc. 3 del artículo 1996 del CC.
(Exp. Nº 1552-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 278)
Es fundada la excepción de prescripción extintiva, si desde la vigencia del Código Civil, ha
transcurrido el término para la prescripción de la acción de nulidad del acto jurídico que
señala el artículo 2001 inc. 1 del acotado (Exp. Nº 1157-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 279)
La prescripción comienza a correr desde el día en que se pueda ejercitar la acción. No
debe ampararse la excepción si se acredita que desde que la demandante conoció su
enfermedad y pudo ejercitar su acción, a la fecha de la interposición de la demanda, no
habían transcurrido aún los dos años que exige la ley para que prescriba la acción (Exp.
Nº 560-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 280)
El plazo de prescripción corre desde el día en que puede ejercitarse la acción y corre
también contra los sucesores del titular del derecho.
Prescribe la acción indemnizatoria, si computando el plazo desde la ocurrencia de los
hechos a la notificación con la demanda, han transcurrido más de dos años (Exp. Nº 70699, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 132)
La acción de nulidad de resoluciones administrativas, está comprendida como acción personal, por cuanto la misma no solo corresponde a las pretensiones que resultan de derechos creditorios, sino de todos los derechos subjetivos.
Al no considerarse las resoluciones administrativas dentro de la categoría genérica del
acto jurídico, la misma prescribe a los 10 años y se computa el plazo desde la fecha de
publicación de dichas resoluciones (Exp. Nº 2054-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 133)
Si desde la transferencia del inmueble a la fecha de interposición de la demanda transcurren diez años calendarios, prescribe la acción real entablada para la restitución del inmueble (Exp. Nº 1225-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 134)
1390
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
No obstante, el demandante haber reclamado en forma directa una indemnización, éste se
encontraba en aptitud de recurrir al órgano jurisdiccional para satisfacer sus pretensiones,
lo que recién ha materializado luego de transcurrido con exceso el plazo de dos años a que
se refiere el inciso 4 del artículo 2001 del CC.
La excepción de prescripción solo procede en beneficio de la parte que lo ha propuesto.
Se incurre en nulidad, declarar la nulidad del proceso y la conclusión del mismo (Exp.
Nº 1733-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 135)
Si el documento que da origen a la presente acción es el contrato de compraventa de
acciones y no una ejecutoria suprema, se trata de una acción de carácter personal, para
cuyo efecto el plazo de prescripción se encuentra sujeto a lo dispuesto por el artículo 2122
del CC (Exp. Nº 2054-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 136)
La prescripción es una excepción para repeler la acción o mejor dicho una pretensión, de tal
manera que el acreedor no tiene acción, pero conserva el derecho, por lo que estamos frente
a una obligación natural. En consecuencia, cuando queda consentido o ejecutoriado el auto
que declara fundada la excepción de prescripción extintiva, debe anularse todo lo actuado
y dar por concluido el proceso (Cas. Nº 572-97-Ica, El Peruano, 02/10/99, p. 3658)
La prescripción extintiva es un medio de defensa destinado a extinguir el ejercicio específico del derecho de acción respecto de una pretensión procesal determinada, por haber
sido interpuesto fuera del plazo establecido en la norma positiva para dicha pretensión
(Cas. Nº 807-98-Lima, El Peruano, 21/12/98, p. 2272)
Es fundada la excepción, si desde la inscripción del acto jurídico hasta la fecha en que es
notificada la demanda, transcurrió con exceso el plazo de prescripción. Dicho plazo se computa desde el momento en que es publicitado, esto es, desde el momento en que el afectado
se encuentra en aptitud de conocer de la existencia del mismo y puede ejercitar la acción.
La excepción solo afecta a la parte que lo invoca, por tanto, no puede el juez fundar sus
fallos en ella si no ha sido invocada y menos hacerla extensiva a la codemandada (Exp. Nº
50332, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 473-474)
Procede amparar la excepción de prescripción a mérito de haber transcurrido el plazo
señalado por el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil, computados desde la fecha de
la inscripción registral del acto jurídico, cuya ineficacia se solicita.
Se presume sin admitir prueba en contrario que toda persona tiene conocimiento de las
inscripciones en los Registros Públicos (Exp. Nº 3291-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 474-476)
De conformidad con el principio jure et de jure que preconiza el artículo 2012 del Código Civil,
el decurso prescriptorio comienza a correr desde la fecha en que se realizó tal inscripción. Es
fundada la excepción, si desde la fecha de la inscripción a la data de la reconvención, ha
transcurrido en exceso el plazo previsto en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil (Exp.
Nº 46442-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 291-292)
Prescribe a los dos años la acción indemnizatoria de responsabilidad extracontractual.
Dicho plazo comienza a correr desde el día en que pueda ejercitarse la acción.
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JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
No interrumpe la prescripción, el hecho que entre las partes existiera un proceso por obligación de dar, que concluyera por conciliación, con la entrega del vehículo a los actores
(Exp. Nº 238-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 293-294)
Debe ampararse la excepción de prescripción, si desde que se suscitó el accidente de
tránsito, a la fecha del emplazamiento con la demanda, ha transcurrido en exceso el plazo
previsto en el inc. 4 del artículo 2001 del Código Civil.
El ejercicio de la acción no es subjetivo sino objetivo, ya que no está condicionado a una
circunstancia de hecho sino de derecho (Exp. Nº 4275-98, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 294-295)
Las acciones relativas al cobro de portes, fletes, gastos y demás contribuciones de averías comunes, prescriben a los seis meses de entregados los efectos que los adeudaron
(Exp. Nº 2678-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 648-649)
La prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción, sin
detenerse ante el cambio o modificación personal que pueda producirse respecto a la
titularidad del derecho. Prescriben al año las acciones sobre entrega del cargamento en
los transportes marítimos o sobre indemnización por retrasos y daños sufridos en los objetos transportados (Exp. Nº 3373-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 650-652)
En función al principio de prelación, resulta de aplicación preferente, en la acción de cobro
por avería gruesa lo dispuesto en el artículo 962 del Código de Comercio, esto es que las
acciones relativas al cobro de portes, fletes, gastos, a ello inherentes y de contribución de
averías comunes, prescriben a los seis meses de entregados los efectos que los adeudaron (Exp. Nº 3950-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 429-430)
La apertura de instrucción en un proceso penal u otro acto judicial producido en esa
jurisdicción, no interrumpe la prescripción en un proceso civil, porque no se trata de la
citación de una demanda que persiga el reconocimiento de la calidad de deudor del
atribuido como responsable del acto dañoso, ni de reclamo de pago resarcitorio (Exp. Nº
1458-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 431)
Si del examen médico ocupacional se determina que el actor adolece de silicosis, el término prescriptorio tiene que contarse desde que se diagnostica la enfermedad, no antes
(Exp. Nº 510-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 197)
La causal de violencia física y psicológica caduca a los seis meses de producida la causa.
Tratándose de agresiones que han dado lugar a un proceso judicial, el plazo de prescripción se computa recién a partir de la resolución que ponga fin al proceso que quede consentida o ejecutoriada (Exp. Nº 77-98, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 93)
La prestación de un servicio médico específico, tiene su origen no en una responsabilidad extracontractual sino en una relación de naturaleza obligacional. La vigencia del derecho de acción se
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JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
fija en 10 años por tratarse de una acción personal (Exp. Nº 175-7-97, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 200)
Las excepciones de prescripción y caducidad son instituciones que sancionan relaciones
jurídicas por el paso del tiempo cuando los derechos involucrados deben hacerse valer
judicialmente.
Las excepciones tienden a destruir presupuestos procesales que no inciden en la determinación del fondo de la cuestión controvertida (Exp. Nº 3167-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 432)
Si bien a la fecha de interposición de la demanda ha transcurrido en exceso el plazo
previsto en el artículo 92 del Código Civil para la impugnación judicial, la excepción propuesta debe ser rechazada desde que no se trata de un plazo de prescripción sino de
caducidad (Exp. Nº 739-7-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 434)
La prescripción comienza a correr desde el día en que pueda ejercitarse la acción. El
hecho continuado del corte de los servicios de luz y agua no es causal de suspensión ni de
interrupción del plazo de prescripción (Exp. Nº N-191-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 435)
Si los demandantes alegan haber sido perjudicados por la falsedad de la denuncia imputada en su contra, es evidente que la acción ha podido ser intentada desde que se concretizó el daño, esto es, desde que se denunciaron los hechos delictuosos.
El plazo de ejercicio de la acción no es subjetivo, sino objetivo, pues, el ejercicio de la
acción no está condicionado a una circunstancia de hecho sino de derecho (Exp. Nº 266898, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 266)
Si la pretensión se origina en el incumplimiento de pago de parte de los demandados, la
prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción; ello significa que el demandante ha tenido expedito su derecho desde que se produjo el incumplimiento de pago por los demandados, momento en que supuestamente se habría producido el provecho o ventaja económica (Exp. Nº 290-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, LedesmaNarváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, p. 267)
Opera la prescripción extintiva si la acción personal se ejercita luego de haber transcurrido más
de diez años desde que se produjo el hecho que se intenta declarar como consumado. La
imprescriptibilidad que consagra el artículo 985 del C.C. está prevista única y exclusivamente
contra la acción de partición de bienes sujetos a las reglas de la co-propiedad, que supone un
estado previo de indivisión y el derecho siempre vigente de sus partícipes de terminar con esta
situación (Exp. Nº 3122-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 268)
La excepción de prescripción extintiva es un medio de defensa de forma, destinado a
acreditar que el interés para obrar del demandante ya no reviste uno de sus presupuestos
principales, la actualidad o inminencia, que se sustenta en el hecho que la necesidad de
tutela jurídica no puede ser prematura ni extemporánea, sino vigente o actual.
El plazo de prescripción de la pretensión de pago de dividendo, contenida en el artículo
259 del D. Leg. 295 no puede ser oponible al demandante si la misma, aún no es exigible
de pago (Exp. Nº 2802-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 444-445)
1393
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La prescripción extintiva o liberatoria, es un medio de defensa que la Ley otorga al deudor
contra el titular de un crédito a fin de ser liberada de una acción tardíamente interpuesta,
cuya consecuencia es la extinción de la pretensión principal. Se ejerce a través de la
formulación de la excepción, no pudiendo el Juez fundar sus fallos en la prescripción si
ésta no ha sido invocada en el tiempo y la forma prevista (Exp. Nº 2194-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Cocnocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 624)
Debe intentarse dentro del plazo de dos años, a partir de la fecha de arribo de la mercadería, reclamo por daños en el transporte.
Las reglas del Código de Comercio y supletoriamente las del Código Civil se aplican para
cualquier divergencia en el contrato de transporte aéreo (Exp. Nº 1222-94, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 419-420)
La demanda judicial admitida no interrumpe los términos de prescripción. La citación con
ella o la notificación al demandado sí la interrumpen.
La acción, de anulabilidad y la indemnizatoria prescriben a los dos años computados desde el día en que pudo ejercitarse la acción. hasta vencido el último día de plazo (Exp. Nº
293-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 147-148)
La excepción de prescripción de la acción de reivindicación planteada por la demandada,
debe ampararse si desde la fecha de adquisición del vehículo hasta la interposición de la
demanda ha transcurrido en exceso el plazo de prescripción adquisitiva de bienes muebles previsto en el artículo 893 del Código Civil de 1936.
Si se declara fundada la excepción de prescripción carece de objeto pronunciarse sobre la
acción de reivindicación (Exp. Nº 1662-89-Puno, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 285-288)
Se suspende la prescripción mientras sea imposible reclamar el derecho ante un Tribunal
Peruano. Desaparecida la causa de la suspensión de la prescripción reanuda su curso
adicionándose el tiempo transcurrido anteriormente.
En el período comprendido entre el 19 de Diciembre de 1992 hasta el 8 de enero de 1993
no podía admitirse a trámite demanda o solicitud alguna, quedando en suspenso dentro de
dicho periodo transitorio y hasta la plena reanudación de la actividad jurisdiccional todos
los plazos y términos procesales, así como los de prescripción, caducidad y abandono de
los procesos (Exp. Nº 710-95-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 486-487)
La acción es imprescriptible, cuando el tiempo no le afecta ni produce su extinción.
El otorgamiento de escritura pública como formalidad para la seguridad y afianzamiento
del acto o contrato que contiene, no está sujeto a término de prescripción, incluso para el
supuesto de su inscripción en los Registros Públicos (Exp. Nº 68-93-Lima, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 488)
La prescripción prevista por el Inc. 3 del artículo 2001 del Código Civil se refiere a la acción
para el pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vínculo no
laboral.
Es fundada la excepción de prescripción si se reclama el pago de honorarios insolutos después de tres años de la conclusión del servicio no laboral (Exp. Nº 266-95-Lima, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 488-490)
1394
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Las demandas relativas al cobro de la contribución de averías comunes prescriben a los
seis meses desde la fecha en que hay obligación de entregar los efectos que se adeudaran. Si no se ha producido este último supuesto, dicho plazo es computable desde el
momento en que la actora estuvo en la posibilidad de demandar judicialmente el pago de
la obligación (Exp. Nº 20-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 656-659)
Tratándose de la anulabilidad del acto jurídico por simulación relativa el plazo de prescripción opera a los dos años (Exp. Nº 490-94-Arequipa, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 128-130)
Si las parles han acordado someter a la jurisdicción arbitral las controversias que pudieran
surgir; se encuentra reservada única y exclusivamente a la competencia y decisión de los
árbitros.
No procede amparar la actuación de medios probatorios en prueba anticipada, bajo la
pretensión genérica que se va a interponer proceso ejecutivo, el acudir a la vía jurisdiccional resulta improcedente por la competencia pactada por las partes (Exp. Nº 36249-98,
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 387)
Debe ampararse la excepción de convenio arbitral si en los estatutos de la empresa demandada se ha establecido, que toda clase de controversias o desacuerdos entre accionistas y la sociedad, deben ser sometidos a la decisión inapelable de un Tribunal Arbitral.
Si se declara fundada la excepción de convenio arbitral, debe abstenerse de pronunciarse
de las otras excepciones planteadas (Exp. Nº 72-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 435-436)
Para la excepción de convenio arbitral únicamente se, admite como medio probatorio el
documento que acredita su existencia (Exp. Nº 217-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 436)
Si el actor persigue la indemnización por la responsabilidad extracontractual, pero los hechos emergen de la relación laboral con la demandada, merece amparar la excepción de
incompetencia, pues, fue a mérito de esa relación que se produjo el hecho generador del
daño (Exp. Nº 2589-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 328-329).
Habiendo otorgado COFOPRI un título de propiedad, por el cual el actor pretende cuestionar su validez, este deberá acudir al sistema arbitral especial de la propiedad para el
conocimiento de la nulidad planteada (Exp. Nº 1975-99, Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 152).
Es nula la sentencia que sostiene que sin el fallo administrativo de la autoridad portuaria,
no es posible establecer si el siniestro que se precisa en la demanda, se produjo. Si el
procedimiento administrativo iniciado ante la Capitanía del Puerto no ha sido resuelto; ello
sin embargo, no exime al Juzgador de emitir un fallo razonable acorde a las pruebas actuadas, toda vez que no existe impedimento legal que condicione el ejercicio de la acción
propuesta al agotamiento de la vía administrativa como vía previa (Exp. Nº 1374-98, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 343-344).
1395
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PLAZO Y FORMA DE PROPONER
EXCEPCIONES
ARTÍCULO 447
Las excepciones se proponen conjunta y únicamente dentro del
plazo previsto en cada procedimiento, sustanciándose en cuaderno separado sin suspender la tramitación del principal.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 445, 478 inc. 3 y 4, 491 incs. 3 y 4, 552, 761 inc. 2.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
arts. 98, 99
arts. 346, 349, 350
Comentario
1. La excepción como señala Alsina(1), “es toda defensa que el demandado
opone a la pretensión del actor, sea que se nieguen los hechos en que se funda la
demanda, sea que se desconozca el derecho que de ellos pretende derivarse,
sea que se limite a impugnar la regularidad del procedimiento”. En ese sentido,
ese medio de defensa requiere articularse en el proceso bajo ciertas condiciones
de plazo y forma; esto es, proponerse dentro de los plazos fijados para cada
procedimiento y tramitarse en cuaderno separado del principal.
En relación a los plazos hay que tener en cuenta que en los procesos de conocimiento los plazos se fijan en diez días, conforme los incisos 3 y 4 del artículo 478
CPC; en los procesos abreviados se fijan en cinco días, según incisos 3 y 4 del
artículo 491 CPC; en el caso de los procesos sumarísimos, estas se interponen al
contestar la demanda (ver artículo 552 CPC).
No es procedente interponerlas en procesos no contenciosos (ver artículo 761
inciso 2 CPC). Agotado plazos y formas, precluye la posibilidad del demandado,
para oponerse a la acción promovida contra él.
En ese sentido véase la Casación 328-96-Tacna(2), Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, que dice: “la excepción se debe hacer valer
(1)
(2)
1396
ALSINA, Hugo. Defensas y excepciones, Buenos Aires, 1958, EJEA, p. 17.
Publicada en El Peruano, el 2/12/97, p.133
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
en la etapa procesal correspondiente y en la forma establecida por ley, no se
considera formulada si se plantea como argumento en la demanda”.
2. A pesar que la excepción es la defensa dirigida a paralizar el ejercicio de la
acción o a destruir su eficacia, fundada en una omisión procesal o en una norma
substancial, ese fin no justifica la suspensión de la tramitación del principal por la
mera interposición de la excepción, todo lo contrario, requiere de un espacio en el
que se aprecien los medios probatorios ofrecidos a la excepción y la absolución
de esta por la contraria, además el juez puede escuchar los informes de los abogados, para lo cual, se ha diseñado la tramitación de estas excepciones, en cuaderno separado, a fin de no suspender la tramitación del expediente principal.
En este cuaderno no solo se recogerá los actuados referentes a la excepción
propuesta sino que también en él se verificará la audiencia de saneamiento procesal (ver artículo 449 CPC) en la que el juez puede declarar infunda la excepción
propuesta y además declarar saneado el proceso, declaración que no estará contenida en el principal, sino en el cuaderno de excepciones.
Este diseño descrito, no es aplicable en los procesos sumarísimos y en la
contradicción (basada en excepciones conforme al inciso 4 artículo 700 CPC) de
los procesos ejecutivos, pues, el debate y pronunciamiento acerca de las excepciones propuestas, se realiza en audiencia única, según las reglas de actuación
que describe el artículo 555 CPC.
JURISPRUDENCIA
El cómputo para interponer excepciones debe entenderse a partir del primer día hábil que
precede a la fecha de notificación con la demanda, luego del cual, se adiciona el término
de la distancia en días naturales (Exp. Nº 20887-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 468-469)
Las excepciones y defensas previas se tramitan en cuaderno separado, sin suspender la
tramitación de lo principal (Exp. Nº 1922-94, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 162-163)
1397
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
MEDIOS PROBATORIOS DE LAS
EXCEPCIONES
ARTÍCULO 448
Sólo se admitirán los medios probatorios que se ofrezcan en el
escrito en que se proponen las excepciones o en el que se absuelven.
Para la excepción de convenio arbitral únicamente se admite
como medio probatorio el documento que acredita su existencia.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26572
arts. 189, 424 inc. 10, 446 inc. 13, 449.
arts. 16, 99.
Comentario
Como la excepción es un mecanismo, a través del cual, la parte demandada
va a denunciar la existencia de una relación jurídica procesal inválida, esa denuncia debe ir premunida, no solo de una argumentación fáctica sino de medios de
prueba que lleven a corroborar lo que alega. El objeto de la prueba no son los
hechos simplemente, sino “las afirmaciones de los hechos que hacen las partes”.
Bajo esa premisa, se advierte que las excepciones tienen un camino y reglas
procesales propias, las mismas que aparecen descritas en el artículo 447 CPC y
que se complementan con lo regulado en el presente artículo, sobre los medios
de prueba.
Una de las consideraciones a tener en cuenta para la admisibilidad de la prueba en las excepciones se relaciona con la oportunidad y forma de su ofrecimiento.
Esta se materializa en el escrito en que se proponen las excepciones o en el que
se absuelven. Tratándose de procesos sumarísimos, solo se permiten los medios
probatorios de actuación inmediata (ver artículo 552 PC). Es necesario precisar
que en esta actividad probatoria subyacen varios principios de la prueba civil,
como la inmediación, la contradicción y la adquisición procesal, entre otros.
Por otro lado, la norma de manera acertada, precisa que en la excepción de
convenio arbitral la única prueba que se admite es la documental. Ello es coherente porque, en la teoría del proceso, el arbitraje, es un fenómeno de desplazamiento de la competencia, como excepción a la regla de la competencia permanente.
Este desplazamiento opera a través del convenio arbitral.
1398
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Este convenio es consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad,
porque como convención supone el libre acuerdo de las voluntades de los contratantes, aún en los contratos con el Estado, en los que opera la contratación por
adhesión. El convenio, se presenta como un medio de prueba típica, que recoge
un acto declarativo y ad-probationem.
JURISPRUDENCIA
Es nula la resolución que resuelve una excepción sin motivar la prescindencia de los
medios probatorios ofrecidos y pendiente de actuación (Exp. Nº 341-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 273)
Para la excepción de convenio arbitral únicamente se, admite como medio probatorio el
documento que acredita su existencia (Exp. Nº 217-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 436)
1399
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
AUDIENCIA DE SANEAMIENTO
PROCESAL
ARTÍCULO 449
Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez,
en decisión debidamente motivada e inimpugnable, puede prescindir de los medios probatorios pendientes de actuación, declarando infundada la excepción y saneado el proceso.
De lo contrario, fijará día y hora para la audiencia de saneamiento,
la que será inaplazable. En esta se actuarán los medios probatorios ofrecidos y necesarios, a criterio del Juez, para resolver
la excepción.
Al final de la audiencia el Juez resuelve la excepcion, luego de
escuchar los informes orales de los Abogados si fueran solicitados. Si declara infundadas las propuestas, declara además
saneado el proceso. De lo contrario, aplica lo dispuesto en los
artículos 450 y 451.
El Juez puede reservarse la decisión por un plazo que no excederá de cinco días contado desde la conclusión de la audiencia
de saneamiento.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 208, 448, 450, 451, 468
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 351
Comentario
1. El saneamiento procesal, es la actividad judicial por la que se expurga o
purifica el proceso de todo vicio, omisión o nulidad que pueda afectar posteriormente una decisión sobre el fondo de la litis, o en su caso, da por concluído el
proceso si verifica la presencia de una nulidad absoluta o defecto insubsanable en
general.
La actividad saneadora acaece en diversos momentos en la etapa postulatoria
de la demanda. Ella opera en la calificación de la demanda; la resolución de las
excepciones y el saneamiento del proceso.
Tiene como finalidad procurar que el proceso se constituya y desarrolle válidamente, así como que no haya falta manifiesta de las dos condiciones de la acción
1400
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
(legitimidad e interés para obrar), para que el Juez al expedir sentencia, resuelva
el fondo del conflicto de intereses.
2. La norma se refiere precisamente al segundo momento del saneamiento, a
la valoración de las excepciones. Si el demandado ha propuesto excepciones
procesales o defensas previas y el juez las declara infundadas, o en su caso
improcedente, debe declarar simultáneamente en la misma resolución, saneado
el proceso, como lo establece el tercer párrafo del artículo 449CPC. Además,
inmediatamente, deberá examinar todos los demás presupuestos procesales y
las condiciones de la acción que no hayan sido cuestionado vía la excepción resuelta, así como verifica que no existan otras causales de nulidad no alegadas.
3. Las excepciones propuestas tienen un desarrollo procedimental propio que
no suspenden el principal. Cabe la posibilidad que se ofrezcan medios probatorios
a las excepciones propuestas. Sí el juez admite los medios probatorios, fijará día
y hora para la audiencia de saneamiento, la que será inaplazable. En esta se
actuarán los medios probatorios ofrecidos y necesarios, a criterio del Juez, para
resolver la excepción.
Nótese, que no es regla general que se señale audiencia de saneamiento,
porque puede el juez prescindir de los medios probatorios pendiente de actuación, declarando infundada la excepción y saneado el proceso.
Sobre el ofrecimiento de medios probatorios para sustentar las excepciones,
aparece la Casación 592-96-Lima, publicada en El Peruano el 4/1/98 p. 362 que
precisa que “no convierte a la audiencia de saneamiento en una de pruebas, por la
naturaleza distinta del acto procesal”.
Puede darse el caso que no se haya interpuesto excepción alguna, en esa
situación, no se convoca a audiencia de saneamiento, debiendo el Juez expedir
una resolución que puede tener los siguientes contenidos: establece que la relación jurídica procesal es válida y continúa el proceso, con la etapa de conciliación;
establece que la relación jurídica procesal es inválida, insubsanable, dando por
concluído el proceso; y, establece que la relación procesal es inválida, pero subsanable, por lo que concede un plazo para que se subsanen los defectos . (Ver en
este sentido el artículo 465 CPC).
Antes de concluir la audiencia de saneamiento, los abogados pueden hacer
uso de la palabra ante el juez sustentando la tesis que defienden y patrocinan.
Luego de ello, el juez se encuentra en posibilidades de resolver las excepciones propuestas y pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, sin embargo, ese pronunciamiento no puede darse de manera inmediata, en la propia audiencia, sino que puede el juez reservar su pronunciamiento para expedirlo dentro
del plazo de ley, esto es, cinco días contado desde la conclusión de la audiencia
de saneamiento.
1401
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
4. Cuando no se ha interpuesto excepción alguna, no se convoca a audiencia
de saneamiento, debiendo el Juez expedir una resolución en la que se aprecie la
validez de la relación procesal. Si ha interpuesto excepción, el saneamiento se
hará bajo la influencia del principio de oralidad, decimos ello, porque el juez fija día
y hora para la audiencia de saneamiento. En ella se actuarán los medios probatorios ofrecidos y necesarios, a criterio del Juez, para resolver la excepción. Es el
primer contacto que tienen las partes a través de la oralidad, antes de ello, su
relación con la jurisdicción se expresaba mediante la escritura. El principio de
oralidad que rige toda la actividad procesal surge de un derecho positivo en el cual
los actos procesales se realizan a viva voz, en audiencias. Ahora bien, esas audiencias son públicas, como regla general. Se dice que el proceso debe abrirse
para permitir al pueblo el control de la jurisdicción, como cualquier otra de las
funciones del Estado, al control popular; ello permite, la entrada del público a los
debates judiciales. Según Devis Echeandía, la publicidad se concreta en la discusión de las pruebas, la motivación del fallo, la publicación de este y la intervención
de las partes y sus apoderados. Nuestro diseño procesal, coherente con lo expresado líneas arriba, permite que la actividad saneatoria se desarrolle en audiencia
pública, con los informes orales de los abogados, si fueran solicitados.
JURISPRUDENCIA
La etapa procesal para deducirse excepciones y defensas previas, dentro del Proceso
Único, es al momento de iniciar la Audiencia (Exp. Nº 3679-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 417)
La etapa del saneamiento del proceso sirve para resolver las excepciones o defensas
previas que se hubieran propuesto y para evaluar nuevamente si la demanda cumple con
los presupuestos procesales y las condiciones de la acción. Si el juez considera insuficientes las copias presentadas con la demanda, de oficio, puede ordenar la actuación de
medios probatorios adicionales en la etapa correspondiente mas no disponer en la audiencia de saneamiento que en el término de 2 días cumpla el demandante con presentar los
originales (Exp. Nº 1188-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 437-438
1402
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
DECISIÓN Y RECURSO EN LAS
EXCEPCIONES
ARTÍCULO 450
Las excepciones se resuelven en un solo auto. Si entre ellas
figura la de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral y
el Juez declara fundada una de ellas, se abstendrá de resolver
las demás; pero si concedida apelación, el superior revoca aquella, devolverá lo actuado para que el inferior se pronuncie sobre
las restantes. El auto que declara fundada una excepción es
apelable con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 121 párr. 2, 371.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 353
Comentario
1. La norma nos ubica ante la concurrencia de excepciones, las mismas que
luego de haber agotado el debate probatorio, corresponde resolverlas.
La regla general señala que todas deben ser resueltas en un solo acto y contenidas en una sola resolución, llamada auto. Este acto único, se explica por los
efectos que van a producir estas en el proceso, como son, la suspensión o la
conclusión del proceso, según la excepción que se ampare; por citar, si se trata de
las excepciones de incompetencia, representación insuficiente del demandado,
falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del
demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva
o convenio arbitral, se anulará todo lo actuado y se dará por concluído el proceso,
tal como lo señala el inciso 5 del artículo 451 CPC. En cambio, si las excepciones
se refieren a la incapacidad del demandante o su representante, la representación
defectuosa o insuficiente del demandante, la oscuridad o ambigüedad en el modo
de proponer la demanda; y la falta de legitimidad pasiva, generan el efecto de la
suspensión de este.
Vemos pues, que frente a la concurrencia de excepciones, con efectos totalmente disímiles (la suspensión y la conclusión del proceso), la norma ha marcado
la prevalencia en el pronunciamiento, de unas frente a otras, de tal forma que
cuando concurran las excepciones de incompetencia, litispendencia y convenio
1403
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
arbitral (tienen un efecto fulminante como es, la conclusión del proceso), si el juez
declara fundada una de ellas, se abstendrá de resolver las demás.
Esto implica que solo resolverá una de ellas, dejando pendiente de pronunciamiento las demás concurrentes, que también pudieren tener el efecto de las citadas, como es, concluir el proceso (véase el caso del desistimiento de la pretensión o la cosa juzgada, por citar) y no por ello, habrá cuestionamientos de nulidad
a su omisión.
2. Por otro lado, concedida la apelación, si el superior revoca aquella, devolverá lo actuado para que el inferior se pronuncie sobre las demás excepciones restantes. Ahora bien, la norma no precisa si las restantes, en caso fueran las citadas
de incompetencia o litispendencia, deban resolverse con el conjunto restante o
seguirán desarrollando la misma regla que recoge el presente artículo, que solo
una de ellas es motivo de pronunciamiento, absteniéndose de resolver las demás.
La norma señala expresamente que el auto que declara fundada una excepción es apelable con efecto suspensivo, ello es coherente con lo regulado en el
artículo 371 CPC, por dirigirse contra autos que dan por concluido el proceso o
impiden su continuación.
3. Una de las interrogantes que plantea la redacción del artículo es la selectividad de las citadas excepciones frente al universo que contienen también el mismo
efecto, la conclusión del proceso. Frente a ello señalamos que dichas excepciones están dirigidas a cuestionar en primer orden la incompetencia del juez, no
solo a través de la excepción propiamente dicha sino del convenio arbitral, que
busca sustraer del conocimiento del juez el conflicto remitido por delegación a la
sede arbitral; sin embargo, la excepción de litispendencia, tiene también un especial significado, sobre todo con la excepción de convenio arbitral, porque el arbitraje produce litispendencia del mismo modo que cualquier proceso judicial, de
suerte que, al igual que este, genera la correspondiente excepción de litispendencia.
La excepción de litispendencia solamente es admisible cuando el pleito anterior, cuya existencia se denuncia, está pendiente ante otro juzgado competente,
por consiguiente, dicha excepción es de todo punto improcedente para alegar la
litispendencia de un arbitraje, por mas que ello sí sería posible en estricta dogmática, siempre que concurriesen las necesarias identidades entre las dos pretensiones pendientes. El cauce adecuado para denunciar la litispendencia de un arbitraje en un proceso posterior, es la excepción de convenio arbitral, puesto que no
tiene por presupuesto la pendencia del proceso arbitral anterior, a diferencia de lo
que ocurre con la excepción de litispendencia.
Por otro lado, se plantea el cuestionamiento, si la excepción de litispendencia
puede utilizase para denunciar la existencia de un arbitraje, cuando se da la cir-
1404
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cunstancia que este se encuentra en la fase de ejecución judicial del laudo. Sobre
el particular, hay algunos criterios que se orientan a rechazarlo, únicamente por no
concurrir las necesarias identidades entre ambos juicios. Sin embargo, señala
Málaga(1), la solución correcta es la contraria: "el hecho que la Ley obligue a acudir
al Poder Judicial para lograr la ejecución forzosa de laudo arbitral no "judicializa"
el arbitraje, y precisamente por ello, tampoco obsta a la necesidad de denunciar
su existencia en un juicio posterior mediante la excepción específica que la ley
prevé al efecto, o bien, si el laudo ya es firme y solo queda pendiente su ejecución
ante el juez de 1º instancia, mediante la excepción de cosa juzgada. En cualquiera
de los dos casos, la excepción de litispendencia sigue siendo improcedente para
resolver este tipo de supuestos".
JURISPRUDENCIA
Las excepciones se resuelven conjuntamente y el auto que declara fundada una excepción debe anular lo actuado en lo principal, mas cuando hay demandas y reconvenciones,
tal nulidad se entiende referida a las acciones afectadas por la excepción, en este caso las
demandas, pues las reconvenciones son acciones contra las cuales no se ha deducido
excepciones y que por tanto son independientes (R.N. Nº 6-97-Lima, Editora Normas
Legales S.A., Tomo 259, Diciembre 1997, Trujillo-Perú, pp. A.9-A.10)
La demanda de indemnización por daños y perjuicios contra la ex empleadora, por haber
dañado su salud, a consecuencia de realizar trabajos en ambientes altamente contaminados de gases tóxicos, humos y polvos debe ser apreciado por los juzgados de trabajo, por
lo que debe declararse fundada la excepción de incompetencia (Exp. Nº 3326-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 294-295)
La excepción de incompetencia ataca la validez de la competencia del juzgado en razón
del grado jerárquico y la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa ataca
la relación procesal desde el punto de vista de la vía previa administrativa antes de recurrir
al órgano jurisdiccional (Exp. Nº 1663-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 276-277)
Es fundada la excepción de litispendencia cuando se inicia un proceso idéntico a otro que
se encuentra en curso.
Si el demandante persigue la reivindicación del inmueble y en otro proceso pretende,
sobre el mismo inmueble, la declaración de un mejor derecho a la propiedad, posesión e
indemnización, no opera la litispendencia, por no existir la triple identidad, a que refiere el
artículo 453 del CPC. (Exp. Nº 991-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
Sumilla 276)
(1)
Málaga Diéguez Francisco, la Litispendencia, Bosch, Barcelona, 1999, p. 313
1405
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si en un proceso se exige la indemnización por daños y perjuicios a raíz de la denuncia
calumniosa de la cual fue víctima el demandante y en otro proceso pretende una indemnización aduciendo perturbación en el derecho de propiedad, no se da la triple identidad
para amparar la litispendencia (Exp. Nº 195-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurídica, p. 471)
“... El colegiado al haber amparado la excepción de litis pendencia, lo ha hecho otorgando
virtualidad jurídica a un expediente fenecido e incluido (sic) iniciado con posterioridad al de
autos, no concurriendo por tanto los presupuestos contenidos en el artículo cuatrocientos
cincuentitrés del Código Procesal citado, por lo que se ha incurrido en la causal de nulidad
insubsanable” (Cas. Nº 1816-98-Cono Norte, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 425-426)
Si se ha omitido pronunciarse sobre la excepción de pleito pendiente, tal irregularidad
acarrea la nulidad de la resolución pero en aplicación de los principios de economía procesal y celeridad en la administración de Justicia no es del caso declarar la nulidad, si dicho
medio de defensa es notoriamente improcedente (Exp. Nº 913-93-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 538-539)
No obstante ser idénticas la partes, es infundada la excepción de litis pendencia, si la vía
procedimental y la naturaleza de las acciones difieren una de otra (Exp. Nº 233-1-97,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 425)
Si un proceso se encuentra con sentencia consentida y ejecutoriada, no puede afirmarse
que sea un proceso en curso y por ende mal puede ampararse la excepción de litis pendencia. Procede amparar la excepción de litis pendencia cuando se inicia un proceso
idéntico a otro que se encuentra en curso (Exp. Nº 130-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 427)
La excepción de litispendencia se configura cuando en dos procesos tramitados simultáneamente, se encuentran presentes las mismas partes, discutiendo el mismo petitorio, y
tengan similar interés para obrar.
El interés deberá ser siempre actual, por ello, quien deduce una excepción de litis pendencia, está denunciado que, el interés procesal, de su oponente, se ha agotado, porque ya
ha sido empleado en el proceso anterior (Exp. Nº 2984-98, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 441-442)
Es fundada la excepción de litispendencia cuando se inicia un proceso idéntico a otro que
se encuentre en curso.
Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el
petitorio y el interés para obrar sean los mismos (Exp. Nº 44-96, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 285-286)
Debe ampararse la excepción de convenio arbitral si en los estatutos de la empresa demandada se ha establecido, que toda clase de controversias o desacuerdos entre accionistas y la sociedad, deben ser sometidos a la decisión inapelable de un Tribunal Arbitral.
Si se declara fundada la excepción de convenio arbitral, debe abstenerse de pronunciarse
1406
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
de las otras excepciones planteadas (Exp. Nº 72-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 435-436)
Para la excepción de convenio arbitral únicamente se, admite como medio probatorio el
documento que acredita su existencia (Exp. Nº 217-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 436)
Si el actor persigue la indemnización por la responsabilidad extracontractual, pero los hechos emergen de la relación laboral con la demandada, merece amparar la excepción de
incompetencia, pues, fue a mérito de esa relación que se produjo el hecho generador del
daño (Exp. Nº 2589-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 328-329).
La excepción de litispendencia se configura cuando en dos procesos tramitados simultáneamente, se encuentran presentes las mismas partes, discutiendo el mismo petitorio, y
tengan similar interés para obrar.
El interés deberá ser siempre actual, por ello, quien deduce una excepción de litis pendencia, está denunciado que, el interés procesal, de su oponente, se ha agotado, porque ya
ha sido empleado en el proceso anterior (Exp. Nº 2984-98, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 441-442)
1407
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EFECTOS DE LAS EXCEPCIONES
ARTÍCULO 451
Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada
alguna de las excepciones enumeradas en el artículo 446, el
cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los
efectos siguientes:
1. Suspender el proceso hasta que el demandante incapaz
comparezca, legalmente asistido o representado, dentro del
plazo que fijará el auto resolutorio, si se trata de la excepción de incapacidad del demandante o de su representante.
2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la
insuficiencia de representación del demandante dentro del
plazo que fijará el auto resolutorio.
3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane
los defectos señalados en el auto resolutorio y dentro del
plazo que éste fije, si se trata de la excepción de oscuridad
o ambigüedad en el modo de proponer la demanda.
4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la
relación jurídica procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que éste fije, si se trata de la
excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado.
Vencido los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin que se cumpla con lo ordenado, se declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso.
5. Anular lo actuado y dar por con-cluído el proceso, si se trata de las excepciones de incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía
administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio arbitral.
6. Remitir los actuados al Juez que corresponda, si se trata de
la excepción de competencia territorial relativa. El Juez competente continuará con el trámite del proceso en el estado en
que éste se encuentre. Si lo considera pertinente, aun cuando la audiencia de prueba hubiera ocurrido, puede renovar la
actuación de alguno o de todos los medios probatorios, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 50(*)
(*)
1408
CONCORDANCIAS:
Inciso adicionado por el artículo 2 de la Ley 28544 (16/06/2005).
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
C.P.C.
C. de P.P.
arts. 171, 320 321 inc. 4, 446, 449 párr. 3.
art. 5 párr. 7.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 352, 354
Comentario
1. Las excepciones, como medios de defensa de la parte demanda, se pueden agrupar, por los efectos que se busca producir en el proceso, en suspensivas
o meramente conclusivas de este.
Las excepciones de representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante,
litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio
arbitral, anulan todo lo actuado y dará por concluído el proceso, tal como lo señala
el inciso 5 del artículo 451 CPC, implicando ello un pronunciamiento sin declaración de fondo, si esta queda consentida, tal como lo señala el inciso 4 artículo 321
del CPC. Esto se justifica porque el proceso, viene a ser un conjunto concatenado
de actos procesales; siendo así, la nulidad de un acto puede acarrear la nulidad
de los actos procesales subsiguientes, y así, motivar la nulidad de lo actuado en
el proceso. La nulidad, es el estado de anormalidad del proceso civil, originado
por la falta de uno de sus elementos constitutivos, que son colocados en situación
de ser declarados inválidos. En relación a la excepción de incompetencia, la modificatoria de este artículo permite distinguir los efectos de la incompetencia, siempre que esta se refiera a la competencia territorial relativa. Bajo esta circunstancia, no cabe declarar la nulidad de todo lo actuado y la conclusión de todo el
proceso, todo lo contrario, se remite lo actuado al juez que corresponda. Ello
permite que el juez competente continúe con el trámite del proceso en el estado
en que este se encuentre. Si lo considera pertinente, aun cuando la audiencia de
prueba hubiera ocurrido, puede renovar la actuación de alguno o de todos los
medios probatorios, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 50
del CPC. La excepción de incompetencia sustentada en cuestionamientos no
territoriales, permiten la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso.
2. En cambio, si las excepciones se refieren a la incapacidad del demandante
o su representante, la representación defectuosa o insuficiente del demandante,
la oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda; y la falta de
legitimidad pasiva, generan el efecto de la suspensión de este, tal como se advierte de los incisos restantes.
1409
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Nótese que los efectos en el tema de la legitimidad varía según el sujeto que la
sufra, pues, si esta es atribuida al actor, el efecto será fatal, la conclusión del
proceso; a diferencia que esta deficiencia se advierta en el emplazado, allí se
produce la suspensión del proceso.
Cuando se cuestiona la representación insuficiente del demandado genera la
conclusión del proceso, pero si la deficiencia en la representación se atribuye al
demandante, producirá la suspensión del proceso, hasta que se subsane el defecto; ello es explicable (en el primer supuesto) por tratarse del emplazamiento
del apoderado, siempre que tuviera facultad para ello y el demandado no se hallara en el ámbito de competencia territorial del juzgado, tal como lo exige el artículo
436 CPC.
En relación a la excepción de falta de oscuridad o ambigüedad en proponer la
demanda, señala Morales Godo, que el tratamiento de esta coloca al demandado
en un estado de indefensión, violatorio del debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva, pues, el demandado debe contestar la demanda, a pesar que esta no
sea clara. Efectivamente, como se aprecia de la redacción del inciso 3, al declarar
fundada esta excepción, se suspende el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados, pero no implica que ese reparo o aclaración que se
busca, sea motivo para que, a partir de ello, el demandado conteste corregir la
demanda. Como señala Morales Godo(1), dicha situación merece un tratamiento
normativo concreto, a fin de evitar colocar al demandado en una situación de
indefensión
Por último, adviértase que los efectos que describe la norma en comentario,
operará una vez consentido o ejecutoriado el auto que las declara fundada.
(1)
1410
Morales Godo Juan, "La inconstitucionalidad del trámite establecido en el Código Procesal Civil para resolver la
excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda" en Revista de la Facultad de
Derecho de la PUCP, No 56, Dic, 2003, p. 531-545
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PROCESOS IDÉNTICOS
ARTÍCULO 452
Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos
deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean
los mismos.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 453.
Comentario
1. La identidad de procesos es un elemento determinante para dilucidar la
existencia de la cosa juzgada o la litispendencia. El artículo recoge los elementos
que deben concurrir para la existencia de procesos idénticos: identidad de partes,
petitorio e interés para obrar. Estos elementos deben apreciarse en procesos que
tengan naturaleza jurisdiccional, pues, no opera la identidad en procedimientos
administrativos, pero sí en el arbitraje y los actos de jurisdicción voluntaria que se
llevan a cabo en presencia de un juez.
Cuando concurran a satisfacción los elementos que cita la norma en comentario, estaremos ante procesos idénticos, generando como consecuencia de ello, la
nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso. La identidad protege a la parte
interesada en la continuación del mismo de una eventual denegación de justicia.
En efecto, señala Malaga(1) “mediante este presupuesto se impide que el juez que
conoce de dicho pleito deje sin resolver pretensiones formuladas en la demanda
que no se hayan planteado en el primero o que la litispendencia afecte a una parte
que solo litiga en el juicio posterior, puesto que a menos que existiese la posibilidad de acumular esa pretensión al proceso precedente o que dicha parte interviniese en el mismo, ambas quedarían privadas de tutela jurisdiccional”.
Como se aprecia de la norma en comentario, la triología para la identidad se va
a expresar en el aspecto subjetivo, en el petitorio y en el interés para obrar. Para
otros ordenamientos jurídicos la triple identidad se construye a nivel subjetivo,
entre las mismas partes, el mismo objeto o petitorio y los mismos hechos o causa
petendi. Señala Malaga(2), que el requisito de la triple identidad tiene un doble
(1)
(2)
Op. cit. p. 511
Ibídem
1411
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
fundamento: “por un lado, permite al juez invocado en segundo lugar pronosticar
con una alta probabilidad de éxito que, de continuar la sustanciación del pleito, la
sentencia que pronuncie será incompatible con la del juicio precedente. En principio, este elevado riesgo de resoluciones contradictorias ya justificaría de por sí el
archivo de los autos, puesto que si la firmeza de la sentencia se alcanza antes en
el primer juicio, el juez investido del segundo habrá de llegar a la misma solución
estimando de oficio la existencia de cosa juzgada, mientras que si es el segundo
proceso el que termina antes, se estará vulnerando claramente la litispendencia
del primero, lo que explica la actuación de la eficacia excluyente de esta última
con carácter preventivo”.
2. Uno de los elementos a tener en cuenta para afirmar la existencia de procesos idénticos es el petitorio. Consideramos que la norma debió contemplar además la causa pettendi como otro referente a valorar, sin embargo, si asumimos
que bajo la definición de petitorio está comprendida el concepto de objeto, diremos que “dos procesos son iguales cuando su objeto es idéntico”; esto es, tanto el
petitum y la causa de pedir deben ser iguales.
Para que concurra la identidad en el petitorio, es requisito necesario que las
mismas partes hayan efectuado la misma petición en los dos procesos y que esa
petición verse sobre el mismo bien corporal o incorporal, sin embargo, en la doctrina se acepta que la identidad en el petitorio subsiste aunque se sustituya la
prestación solicitada en el primer proceso por una prestación equivalente. Tampoco excluye la existencia de identidad objetiva, el hecho que el actor haya asignado
distinta cuantía a cada una de las demandas, como tampoco hace la presentación
de una de ellas como de cuantía indeterminada para su fijación en ejecución de
sentencia. En cambio, no concurren procesos idénticos en el caso que en uno de
ellos se discuta la nulidad del matrimonio y en otro, el divorcio.
Situación especial se plantea, en el caso de dos pretensiones declarativas
opuestas, es decir, cuando en una se pide la declaración de la existencia del
derecho afirmado y en la otra la declaración de su inexistencia. En estos casos,
señalan algunos autores que la respuesta es afirmativa, porque no existe diversidad de petitum, habida cuenta que el tipo de tutela que se solicita es el mismo
(declarativa) y en ambos casos se refiere al mismo bien, no siendo suficiente para
cambiar la petición que en un caso se efectúe en sentido positivo y en el otro en
sentido negativo. La razón de esta identidad es que no hay necesidad de una
verdadera tutela jurisdiccional, pues, la primera sentencia declarativa resolverá
–con efecto de cosa juzgada– la cuestión de la existencia o validez del derecho
afirmado y dichos efectos cubrirán por igual los hechos impeditivos en el otro
proceso.
El otro elemento que concurre a la identidad del objeto es la causa de pedir,
que comprende al conjunto de hechos aportados por el actor en su demanda, que
originan e individualizan la pretensión formulada por el mismo. Para dilucidar cuando
1412
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
existe identidad causal es necesario delimitar cuales son los hechos esenciales,
relevantes, que han de coincidir en ambas pretensiones. Por citar, no hay identidad causal en un accidente de tránsito, cuando en un proceso se reclama la pretensión indemnizatoria sobre la base de un seguro obligatorio de responsabilidad
civil derivada de la circulación y uso de vehículos motorizados (SOAT); frente a
otro proceso en el que las mismas partes formulan reclamación por responsabilidad extracontractual frente al conductor y al propietario del vehículo, sobre la base
de un contrato de seguro voluntario frente a la misma Compañía Aseguradora.
Por otro lado, la calificación y argumentación jurídica no integran la causa petendi,
sino la motivación de la demanda, ya que los elementos jurídicos alegados en la
misma no vinculan al juez por obra de los aforismo iura novit curia.
En cuanto a la identidad subjetiva, es esencial la identificación de las partes
que litigan en ambos procesos para determinar si ambos son completamente idénticos. Esta exigencia trata de evitar que una persona que no litigaba en el primer
pleito, se vea privada de tutela jurídica; por otro lado, se asume que en tales casos
no existe el riesgo de sentencias incompatibles que justifica la eliminación del
proceso posterior.
Existe identidad subjetiva, entre dos procesos, que tienen idéntico objeto, si
los demandados en el segundo proceso (que no coinciden con los del primero)
son causahabientes de los mismos o están unidos a ellos por vínculos de solidaridad. Ello resulta coherente con lo que señala la norma en comentario “hay identidad de procesos, cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos…”
En cambio, no existe identidad de partes, cuando uno de los litigantes actúa en un
proceso como representante (sea legal, judicial o convencional) y en el otro proceso, interviene defendiendo un derecho o interés propio.
3. Otro de los elementos que recoge la norma para determinar la existencia de
procesos idénticos es el interés para obrar. Tradicionalmente, se concebía al interés como el “juicio de utilidad actual para su titular” y si la falta de pronunciamiento
jurisdiccional pedida produciría un daño. Solo si se infería la existencia del daño
se admite el interés, si tal perjuicio no existe, no hay duda que tampoco existe
dicho interés. Según Rocco(3), el interés tanto para accionar o contradecir debe
ser concreto y actual. No concebía interés para accionar concerniente a derechos
futuros o eventuales, que no constituyan ya objeto y materia de tutela por parte del
derecho material objetivo. Este concepto clásico ha sido superado por la tutela
jurisdiccional preventiva. Adelantándose a la violación del derecho, se permite
transitar por el proceso de cognición y obtener una sentencia que solo podrá desplegar sus efectos una vez producida la violación de aquel. En esta línea se pre-
(3)
Op. cit. p. 345
1413
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
senta el caso de la condena a futuro regulado en el artículo 594 CPC. Aquí ya no
opera el juicio de utilidad de la concepción clásica de interés para obrar sino que
frente a cualquier deber de prestación y ante el temor del incumplimiento por parte
del deudor, puede el acreedor sin esperar que el incumplimiento se materialice,
promover un proceso tendiente a obtener una sentencia que condene al cumplimiento de la prestación debida, aun cuando el crédito no es exigible, no ha habido
aún incumplimiento, en suma, no ha habido aun violación del derecho sustancial.
A pesar que la redacción de la norma, recoge la identidad de partes, petitorio e
interés para obrar, como supuestos a considerar en los procesos idénticos, en
estricta dogmática, solo puede hablarse de identidad de procesos cuando dos
pretensiones, pendientes ante órganos jurisdiccionales competentes, guardan entre
sí una perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal; caso contrario, existe conexidad en todos aquellos supuestos en los cuales la coincidencia se limite a
alguno o algunos de dichos elementos esenciales.
JURISPRUDENCIA
No obstante que los co-litigantes son las mismas partes y tienen el mismo interés, los
petitorios de ambos procesos no son los mismos, puesto que uno se refiere a un proceso
penal por estafa y la otra a una acción civil por responsabilidad extracontractual, por lo que
no se cumple la triple identidad que exige el artículo 452 del CPC. (Exp. Nº 404-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, p. 159)
Las pretensiones de petición de herencia y de nulidad de declaratoria de herederos no han
sido formuladas con anterioridad, entre las mismas partes ni los petitorios son los mismos,
por lo que no puede decirse que se trata de procesos idénticos al de división y partición y
declaratoria de herederos ya fenecidos (Cas. Nº 264-95-Cusco, Editora Normas Legales
S.A., Tomo 270, Noviembre 1998, Trujillo-Perú, pp. A.9-A.10)
Procede la excepción de cosa juzgada cuando se inicia un proceso idéntico a otro, esto es,
cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para
obrar, sean los mismos, y que baya sido resuelto mediante sentencia firme o ejecutoriada
(Exp. Nº 732-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
4, Cuzco, 1996, pp. 290-292)
No se puede considerar como pretensiones idénticas a la de nulidad del acto de inscripción de primera de dominio hecha a favor de los eventuales demandados, al acto que lo
contiene sobre el bien materia de un conflicto judicial (que sería la pretensión principal) y el
de solicitud de inscripción de primera de dominio a favor de los eventuales demandantes
sobre el mismo bien (Cas. Nº 2923-99-San Román, El Peruano, 17/09/2000, p. 6272).
1414
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
AMPARO DE LAS EXCEPCIONES DE
LITISPENDENCIA, COSA JUZGADA,
DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN
O CONCLUSIÓN DEL PROCESO POR
CONCILIACIÓN O TRANSACCIÓN
ARTÍCULO 453
Son fundadas las excepciones de litispendencia, cosa juzgada,
desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por
conciliación o transacción, respectivamente, cuando se inicia
un proceso idéntico a otro:
1. Que se encuentra en curso;
2. Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme;
3. En que el demandante se desistió de la pretensión; o,
4. En que las partes conciliaron o transigieron.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26572
arts. 121 párr. 3, 328, 340, 344, 452, 496 inc. 7, 8, 9 y 10.
arts. 16, 99.
Comentario
1. La norma selecciona un grupo de excepciones sobre los que opera un elemento común, la identidad de procesos. El artículo 452 CPC califica como procesos idénticos, cuando las partes, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos. Bajo ese enunciado, la norma en comentario nos propone, según la excepción que se trate de supuestos especiales que permitiría se ampare esta.
2. En el caso de la excepción de litispendencia, esta opera cuando existe otro
proceso pendiente, o como lo cita la norma “que se encuentre en curso” entre las
mismas partes, en virtud de un mismo objeto y una misma causa. Aquí coexisten
dos pretensiones cuyos elementos son idénticos. Para la admisión de dicha excepción, se requiere la mas absoluta identidad en la triología descrita, de modo
que la sentencia dictada en uno de los procesos, debe producir la excepción de
cosa juzgada en el otro. Solo cuando esa identidad se satisface de manera absoluta, se declarará fundada la excepción propuesta, anulando todo lo actuado y
dando por concluído el proceso, sin declaración de fondo. (ver inciso 5 artículo
451 CPC e inciso 4 artículo 321 CPC).
1415
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
3. Con respecto a la excepción de cosa juzgada, se expresa en el hecho que
no se puede volver a discutir ante un órgano jurisdiccional una decisión emitida
por este. El supuesto que opera en esta excepción es iniciar un proceso idéntico a
otro, ya resuelto mediante sentencia firme. Si bien, es un efecto natural de toda
sentencia, su imperio y obligatoriedad, también concurre a ella, la propia utilidad
de la función judicial del Estado, unida a consideraciones de seguridad jurídica,
que determinan la necesidad de asegurar del atributo, que su contenido no puede
ser alterado en ningún otro proceso ulterior, tornando por lo tanto inadmisible toda
nueva discusión o resolución acerca de las cuestiones ya decididas o resueltas
con carácter firme. Este mencionado atributo recibe el nombre de cosa juzgada, a
la que puede definirse, en general, como la inmutabilidad o irrevocabilidad que
adquieren los efectos de la sentencia definitiva cuando contra ella no proceda
ningún recurso susceptible de modificarla. Este atributo, no solo es aplicable a las
decisiones jurisdiccionales, sino a los laudos firmes provenientes del procedimiento
arbitral.
4. La excepción de desistimiento de la pretensión, opera cuando el pretendiente abdica a reclamar el derecho que alega. Es un acto de disposición que va a
generar efectos fatales para quien lo formula, como es, asumir los efectos de una
sentencia infundada. Nótese que el desistimiento, no se refiere al proceso, sino a
la pretensión, cuyos efectos son sustancialmente diferentes. De ahí, que luego
que ha operado el desistimiento y aprobado este, se vuelva a interponer idéntica
pretensión, se declarará fundada la excepción propuesta, anulando todo lo actuado y dando por concluído el proceso (ver inciso 5 artículo 451 CPC). A pesar que
el inciso 6 del artículo 321 CPC equipara al desistimiento del proceso con el desistimiento de la pretensión, como expresiones de conclusión del proceso sin declaración de fondo, consideramos que solo ese efecto debe atribuirse al desistimiento del proceso, pues, permite volver a discutir en nuevo proceso el mismo conflicto, situación que no es extensiva al desistimiento de la pretensión, por estar limitada por los efectos de la excepción que recoge el inciso 9 del artículo 446 CPC y
porque además produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad
de la cosa juzgada.
5. Cuando se inicie un proceso idéntico a otro, que ha concluído porque las
partes conciliaron o transigieron merece amparar la excepción propuesta. Esta
excepción tiene como objetivo aportar al proceso, un medio de definición del conflicto con el fin que el juez decrete la terminación del proceso.
Si partimos del supuesto que tanto la transacción como la conciliación tienen
efecto extintivo sobre la cuestión controvertida, impidiendo que las partes puedan
volver sobre ella, la redacción que contiene este inciso podría llevar a entender
que solo operaría para poner fin al proceso, situación que no necesariamente
involucra poner fin al conflicto. Son dos categorías totalmente diferentes, cuyas
consecuencias señalan lo siguiente: la transacción o la conciliación ponen fin al
1416
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
conflicto y consecuentemente al proceso en el que se discute; pero puede darse
el caso que se ponga fin al proceso, mas no al conflicto, situación que puede permitir reanudar su discusión posteriormente, en otro momento y en otro proceso.
Por otro lado, debemos precisar que los efectos de la conciliación extraproceso es totalmente diferente a la conciliación procesal, porque a esta última le es
extensiva la cosa juzgada (véase artículo 328 del CPC). Como señala el dictamen
de la Comisión de Justicia al debatir el proyecto de Ley de conciliación, “el título de
ejecución, puede ser cualquier documento que la Ley le confiera dicha calidad y
no tiene que ser necesariamente cosa juzgada”. El único ente que se encuentra
facultado para administrar justicia con efecto de cosa juzgada es el Poder Judicial, conforme lo señala el artículo 139 de la Constitución del Estado. En esa
misma línea Gozaini(1) señala que “la cosa juzgada es el atributo que consigue un
avenimiento homologado, y tiene ejecutoriedad si fuese desconocido en sus términos o incumplido por alguna de las partes”. Ello justifica que frente a una actividad dolosa estos acuerdos homologados puedan ser revisados, a través de la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta que recoge el artículo 178 CPC.
Solo cuando esa identidad se satisface de manera absoluta, se declarará fundada la excepción propuesta, anulando todo lo actuado y dando por concluído el
proceso, con declaración de fondo. (ver inciso 5 artículo 451 CPC e inciso 2 y 3
artículo 322 CPC).
6. Como se puede advertir, el efecto que genera declarar fundada cualquiera
de las excepciones citadas es la nulidad de todo lo actuado y la conclusión del
proceso. Esto se explica, porque el proceso, viene a ser un conjunto concatenado
de actos procesales; siendo así, la nulidad de un acto puede acarrear la nulidad
de los actos procesales subsiguientes, y así, motivar la nulidad de lo actuado en el
proceso. La nulidad, es el estado de anormalidad del proceso civil, originado por la
falta de uno de sus elementos constitutivos, que son colocados en situación de
ser declarados inválidos.
JURISPRUDENCIA
No obstante ser idénticas la partes, es infundada la excepción de litis pendencia, si la vía
procedimental y la naturaleza de las acciones difieren una de otra (Exp. Nº 233-1-97,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 425)
(1)
Gozaini Osvaldo,"La conciliación en el Código Procesal Civil del Perú, Teoría y técnica, Revista Peruana de
Derecho Procesal, Lima, 1998, p. 412
1417
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Si un proceso se encuentra con sentencia consentida y ejecutoriada, no puede afirmarse
que sea un proceso en curso y por ende mal puede ampararse la excepción de litis pendencia. Procede amparar la excepción de litis pendencia cuando se inicia un proceso
idéntico a otro que se encuentra en curso (Exp. Nº 130-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 427)
La excepción de conclusión del proceso por conciliación, solo puede ampararse si se trata
de un proceso idéntico, situación que no se da con los procesos de privación de la patria
potestad y tenencia (Exp. Nº 182-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 428-429)
El nuevo Código Procesal Civil señala en su artículo 453 que una resolución adquiere la
autoridad de cosa juzgada cuando la materia del mismo proceso ya fue resuelto y cuenta
con sentencia firme; cuyos efectos alcanzan a las mismas partes y a quienes deriven sus
derechos de dichas partes (Exp. Nº 1084-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 160-161)
1418
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN
COMO NULIDAD
ARTÍCULO 454
Los hechos que configuran excepciones no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 171.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 100
Comentario
Cada etapa del proceso tiene un tiempo para ser cumplida y se realiza en
forma sucesiva, de tal manera, que al vencer el plazo fijado para cada etapa, ella
queda cerrada y no puede volverse a abrir.
Bajo ese contexto decimos, una de las etapas en el proceso para albergar el
cuestionamiento de parte, a la validez de la relación procesal es la postulatoria. La
excepción se constituye en el medio de defensa que debe emplear el demandado
para paralizar el ejercicio de la acción o destruir su eficacia, fundada en una omisión procesal o en una norma sustancial.
La denuncia de esos hechos como excepción está sujeta a preclusión, de tal
manera que luego no puede ser alegado como causal de nulidad. Mediante la
preclusión se cierra el paso a la inseguridad jurídica en el desarrollo del proceso.
Esto se explica porque las formas no tienen por sí mismo una finalidad, sino que
sirven de manera inmediata para garantizar el debido proceso, excluyendo toda
posibilidad de volver a debatir o cuestionar lo actuado.
Ello no implica que las nulidades no denunciadas en su momento por el demandado, puedan ser apreciadas por el Juez de oficio, en el despacho saneador,
conforme lo permite el inciso 3 artículo 465 CPC. Como señala Briseño Sierra(1),
(1)
BRISEÑO SIERRA, Humberto, "El Saneamiento del Proceso", En: Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, No. 3, 1967, p. 74-75
1419
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
“el despacho saneador se destina a remover las nulidades del proceso y a verificar la existencia de los requisitos legales de la acción, esto es, a determinar si su
titular está en condiciones de pedir una decisión de mérito”.
JURISPRUDENCIA
No puede sustituir con pedidos de nulidad las defensas que pudieron hacerse valer en
forma y modo oportunos. Quien no asistió a la audiencia está en condiciones de interponer
apelación por escrito y dentro del término legal (Exp. Nº 954-94, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 123-124)
1420
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PROPUESTA Y TRÁMITE DE LAS
DEFENSAS PREVIAS
ARTÍCULO 455
Las defensas previas como el beneficio de inventario, el beneficio de excusión y otras que regulen las normas materiales, se
proponen y tramitan como excepciones.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
D.S. 054-97-EF
arts. 427, 541, 574, 661, 662, 1879 a 1884, 1888.
arts. 447, 700.
art. 38 literal b)
Comentario
1. La defensa previa, viene a ser una modalidad del ejercicio del derecho de
contradicción en proceso que corresponde al demandado y busca la suspensión
del trámite del proceso hasta que se cumpla el plazo o el acto previsto por la ley
sustantiva como antecedente para el ejercicio idóneo del derecho de acción.
2. Las defensas previas son enunciadas en las normas materiales y en si constituyen elementos propios de una institución determinada con merito procesal. La
norma en referencia cita al beneficio de inventario, el beneficio de excusión y otras
que regulen las normas materiales.
En relación al beneficio de inventario, al ser demandados los herederos por los
acreedores del causante, podrán solicitar aquellos que el proceso se suspenda
hasta saber si la masa hereditaria tiene un saldo positivo o favorable. Esta defensa tiene su sustento en el artículo 661 Código Civil que señala “el heredero responde por las deudas o cargas de la herencia, solo hasta donde alcancen los
bienes de esta…”. Con este medio defensivo no se cuestiona la pretensión del
actor, tampoco se cuestiona la relación jurídica procesal, simplemente el heredero alega, que previamente se debe acreditar mediante inventario que no existen
bienes suficientes para pagar las deudas del causante. Esta defensa previa se
fundamenta en el principio que en ningún caso la herencia puede perjudicar al
heredero.
El beneficio de exclusión, constituye otra de las referencias que hace la norma
a la defensa previa. Esta defensa se sustenta en el carácter subsidiario y accesorio de la fianza; así lo establecen los artículos 1879, 1880 y 1883 del Código Civil.
El fiador que hace valer este medio defensivo, no cuestiona la pretensión, no
negará tener la calidad de garante, se limitará a señalar un impedimento del ejer-
1421
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cicio del derecho de acción del actor, oponiendo la excusión conforme lo señala el
artículo 1880 CC. También concurre el beneficio de división, cuando concurren
pluralidad de fiadores, tal como lo prevé el artículo 1887 CC.
La norma deja abierta la posibilidad de las defensas previas a otros casos que
refieran las normas materiales; por citar, el caso de la donación a favor del tutor o
curador (ver artículo 1628 CC). Aquí se priva de efectos a la donación realizada
por el representado a favor de su tutor o curador, mientras no se aprueben las
cuentas materia de rendición que exige el artículo 540 CC; por citar, frente a una
demanda del tutor a fin que le sea entregado el bien materia de donación, podrá
oponérsele una defensa previa. Con ello no estamos cuestionando la pretensión
del actor, solo se acusará la omisión de un requisito previsto en las leyes de fondo
ya citadas, como es la aprobación de la rendición de cuentas.
Existen diversas excepciones sustantivas enunciadas en el Código Civil, por
citar, véase el caso del derecho de retención y las formas de ejecutarlo (artículo
1127 CC); la excepción de contrato no cumplido (artículo 1426 CC) la excepción
de caducidad de plazo (ver artículo 1427 CC) y la excepción de saneamiento
(artículo 1527 CC).
3. Debe añadirse que algunos autores admiten la existencia de defensas previas proveniente del convenio de partes, por ejemplo, pactos que implican obligación de realizar comunicaciones, requerimientos previos a cualquier acción judicial, que obren en un contrato determinado. Este tipo de defensas previas de
origen convencional, sin embargo, pueden confundirse con el titulo de la obligación en si, en todo caso se trataría de una interpretación extensiva del presente
artículo.
JURISPRUDENCIA
El instituto de la defensa previa tiene la finalidad de postergar la pretensión, en tanto se
cumpla una condición a la que está subordinado el hecho que motiva su exigibilidad. No
puede ampararse la defensa previa sustentada en la existencia de un proceso de otorgamiento de escritura pública, pues ello no es condicionante de la acción de resolución del
contrato (Exp. Nº 2138-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 437)
Es nula la sentencia que sostiene que sin el fallo administrativo de la autoridad portuaria,
no es posible establecer si el siniestro que se precisa en la demanda, se produjo. Si el
procedimiento administrativo iniciado ante la Capitanía del Puerto no ha sido resuelto; ello
sin embargo, no exime al Juzgador de emitir un fallo razonable acorde a las pruebas actuadas, toda vez que no existe impedimento legal que condicione el ejercicio de la acción
1422
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
propuesta al agotamiento de la vía administrativa como vía previa (Exp. Nº 1374-98, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 343-344)
Las defensas previas constituyen antecedentes naturales de orden civil que deben observarse previamente para el ejercicio del derecho de acción (Exp. Nº 936-94, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 292)
1423
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EFECTOS DEL AMPARO DE UNA
DEFENSA PREVIA
ARTÍCULO 456
Declarada fundada una defensa previa tiene como efecto suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de acción.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 177, 320.
Comentario
1. La defensa del demandado la podemos agrupar en tres modalidades: defensas de fondo, defensas de forma y defensas previas.
La primera consiste en negar y/o contradecir la demanda del actor, al momento de contestar. Sobre este particular véase el art. 442 inc: 2 CPC que regula la
contradicción; sin embargo, debemos precisar que no debe confundirse la reconvención con la contradicción, pues, a pesar que se formulen en el mismo escrito
de contestación de la demanda, ella encierra una nueva demanda que se admite
por un criterio de economía procesal, configurando así un tipo de acumulación
objetiva sucesiva.
La otra modalidad de defensa, se aprecia a través de las excepciones. Con
ella no se hace otra cosa que acusar la omisión por parte del actor de un presupuesto procesal o de una condición de la acción.
Las defensas previas constituyen otra modalidad de defensa que busca la
suspensión del proceso hasta que no se cumpla un requisito o acto previo, el
mismo que debe necesariamente estar previsto en las normas sustantivas. En
este sentido véase la redacción de la presente norma “declarada fundada una
defensa previa tiene como efecto suspender el proceso hasta que se cumpla el
tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de acción”.
2.Algunos autores califican a las defensas previas como excepciones que extinguen el derecho pero impiden su ejercicio. Se cuestiona que el Código Procesal se ocupe de ellas porque no se fundan en una omisión procesal sino en cuestiones íntimamente vinculadas a la relación sustantiva; sin embargo, como no hay
un camino procesal especial para este tipo de cuestionamientos, clásicamente se
consideraba que podía ser opuesta al contestar la demanda, desde que no se
1424
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
autorizaba a deducirlas como articulaciones de previo pronunciamiento, como si
lo es ahora.
La defensa previa responde a las siguientes peculiaridades: a)tiene una raíz
de derecho material, por tanto, no corresponde ubicarla bajo leyes procesales;
b)se dirigen al derecho de acción, esto significa que en caso de prosperar una
defensa previa, el derecho de acción, aún no era expedito para ejercitarlo, por
tanto el proceso iniciado debe suspenderse; y c)no implican cuestionamientos a la
pretensión del actor, simplemente se denuncia la omisión incurrida por el actor, en
cuanto a un requisito enunciado en las normas sustantivas, a fin de demandar en
el caso concreto.
En relación a la defensa previa Monroy(1) la conceptúa como aquella que sin un
cuestionamiento a la pretensión y tampoco a la relación procesal, contiene un
pedido para que el proceso se suspenda hasta tanto el demandante no ejecute un
acto previo, por ejemplo, si se demanda a los herederos de un deudor el pago de
lo debido, éstos podrían alegar que desconocen aún si la masa hereditaria presenta un saldo positivo, por lo que el proceso debe suspenderse hasta conocer tal
hecho. Esta es una típica defensa previa, no se ataca la pretensión, solo se dilata
el proceso y su eficacia, incluso de manera definitiva.
JURISPRUDENCIA
La defensa previa constituye un obstáculo temporal, de orden legal, para la prosecución
del proceso (Exp. Nº 809-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 291)
No puede ampararse la paralización del proceso a través de una defensa previa apoyada
en supuestas omisiones de tipo formal que de haber sido ciertas, hubieran llevado a la
inadmisibilidad de la demanda en su oportunidad (Exp. Nº 405-94, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 155-156)
(1)
Monroy Galvez Juan, “Conceptos elementales del proceso civil II” en El Peruano, Lima, 01 de julio 1992,p.B-5
1425
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
COSTAS, COSTOS Y MULTAS DE LAS
EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS
ARTÍCULO 457
Las costas, costos y multas del trámite de las excepciones y
defensas previas serán de cargo de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifiesta falta de fundamento, el Juez
puede condenarla al pago de una multa no menor de tres ni
mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. VIII, 412.
Comentario
1. Las costas y costos son los gastos efectuados directamente en el proceso
por una de las partes, para la persecución y defensa de su derecho, que le deben
ser reembolsados por la otra, en virtud de un mandato judicial. El artículo 412 del
CPC recoge el principio de la derrota para el reembolso de los gastos procesales,
esto es, que la parte vencida debe devolver esos gastos, la misma que no debe
entenderse como una sanción contra el litigante vencido, sino el medio de retribuir
los gastos que se ha visto obligado a hacer el vencedor.
La actividad del Estado para obrar la actuación de la Ley requiere de tiempo y
de gastos, y dicha inversión no puede volverse contra quien acude al proceso en
busca de razón, mucho menos si la tiene, de manera que la justificación de la
condena en costas no debe representar una disminución patrimonial para la parte
en favor de quien se realiza. No hay relación entre el vencido y su petición, pues
las costas y costos son declarados en base al hecho objetivo de la derrota; es
decir que se desentienden de la existencia o inexistencia de culpa, mala fe o
buena fe, ejercicio abusivo del derecho, etc.
En ese sentido, la norma en comentario guarda coherencia con el principio
rector que rige los gastos procesales, esto es, el elemento objetivo de la derrota
en la tramitación de las excepciones o defensas previas, condiciona la condena
del gasto procesal.
2. Por otro lado, léase que la norma adicionalmente a la condena de gastos
procesales regula la sanción pecuniaria, en atención a la manifiesta falta de fundamento, que hubiere expresado en la excepciones o defensas previas. Nótese
que la sanción se expresa aquí como resultado del abuso en la actividad procesal,
1426
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
realizado por quien articuló dichos medios de defensa. El abuso procesal del demandado se mide en la carencia de fundamento de su actuación. Ello resulta
coherente con lo calificado por el Código Procesal, en el inciso 1 del artículo 112
del CPC, como temeridad o mala fe.
3. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que
se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el
proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para
asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige
realizar debe depender de la voluntad del resistente y además debe ser posible su
cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el
cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los
procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53
CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por
el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce
sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99)
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de ésta a la
discrecionalidad del juez.
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad
de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el artículo 421 CPC precisa que será aplicable la (UPR) vigente al momento que se haga efectivo el pago
de la multa.
JURISPRUDENCIA
El reembolso de los gastos del proceso no requiere ser demandado y es de cargo de la
parte vencida. Habiendo sido declarada fundada la excepción de falta de legitimidad para
obrar del demandante, es evidente que la parte vencida en el proceso está constituida por
la demandante (Exp. Nº 1234-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 401-402)
1427
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TITULO IV
REBELDIA
PRESUPUESTO PARA LA
DECLARACIÓN DE REBELDÍA
ARTÍCULO 458
Si transcurrido el plazo para contestar la demanda, el demandado a quien se le ha notificado válidamente esta no lo hace, se le
declarará rebelde.
También será declarado rebelde el litigante que notificado con la
conclusión del patrocinio de su Abogado o la renuncia de su apoderado, no comparece dentro del plazo fijado en el artículo 79.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26572
LEY 26636
arts. 79, 465, 524.
art. 114.
art. 24.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 59
Comentario
1. Frente al derecho que tiene toda persona de invocar tutela, emerge la carga
de comparecer cuando otra persona pide al Estado lo emplace para el inicio del
proceso. La resistencia a comparecer esta sancionada como rebeldía, con los
efectos que dicha situación le confiere el artículo 461 CPC
La rebeldía es una modalidad de inacción del demandado que se configura no
con la ausencia de este en el proceso sino con la omisión para contestar la demanda dentro del plazo señalado. La parte puede apersonarse al proceso y no
contestar la demanda e incurre en rebeldía.
También será declarado rebelde el litigante que notificado con la conclusión
del patrocinio de su Abogado o la renuncia de su apoderado, no comparece dentro del plazo fijado en el artículo 79 CPC.
1428
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La declaración de rebeldía tiene que responder a ciertos presupuestos. Uno de
ellos es la notificación válida y oportuna al demandado, esto es, la citación debe
ser practicada en debida forma, en el domicilio de la parte. Otra situación a contemplar es verificar que la rebeldía se declare una vez transcurrido el plazo para la
contestación de la demanda.
La declaración de rebeldía no requiere de la petición de la parte contraria; el
juez debe declararlo de oficio, en aras de impulsar el proceso por sí mismo a fin
de evitar la demora de este (ver artículo II del Título Preliminar).
No procede declarar la rebeldía de los terceros que son citados para intervenir
en el proceso y no comparecen dentro del plazo que se les conceda al efecto, ya
que la actitud solo los expone al riesgo de ser alcanzados por los efectos de la
sentencia de la misma manera que las partes originarias. Solo hace excepción a
esa regla la incomparecencia de quien es citado como litisconsorte necesario a fin
de procederse a la integración de la litis.
2. Clásicamente no se concebía que el proceso se desarrollase en ausencia
de una de las partes, razón por la cual se crearon medios compulsorios orientados
a suplir la incomparecencia; sin embargo, en el derecho actual no se admite utilizar medidas coercitivas para compeler a las partes a comparecer, pues, no existe
en rigor un deber de comparecencia, sino una facultad y correlativa carga de hacerlo. Palacio señala que "el incumplimiento de esa facultad solo se traduce en el
desaprovechamiento de oportunidades propicias para ejecutar los actos que convengan a los intereses de la parte omisa y por lo tanto, en la perspectiva desfavorable que esa circunstancia genera acerca del contenido de la sentencia final".
Según Montero Aroca(1), "la rebeldía descansa en el principio de contradicción
y en la noción de carga. El principio de contradicción entendido como derecho
fundamental de audiencia o defensa, supone que nadie puede ser condenado sin
ser oído y vencido en juicio, pero no puede jugar de la misma manera en todos los
procesos. En el civil el principio se respeta cuando se ofrece al demandado la
posibilidad real de ser oído, sin que sea necesario que este haga uso de esa
posibilidad. La demanda, pues, no impone al demandado obligación de comparecer, sino simplemente la carga de hacerlo, es decir, un imperativo de su propio
interés, que puede o no levantar según le parezca mas conveniente".
Tomando como referencia que la ausencia de una de las partes implica una
falta de cooperación que afecta la estructura normal del proceso y el ejercicio de
la actividad judicial, los modernos sistemas procesales acuden al hecho de crear
ciertas ficciones o presunciones en relación a la incomparecencia al proceso ten-
(1)
Montero Aroca Juan, Derecho Jurisdiccional, Bosch, t.II, Barcelona, 1995, p.153
1429
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
diente a superar las dificultades que de tales contingencias emergen. La presunción que regula el artículo 461 del Código se orienta en ese sentido.
Por último es importante señalar que el tema de la rebeldía no afecta el principio de bilateralidad del proceso porque lo vital del principio es que toda actividad
que se realice en el proceso, sea de conocimiento de las partes oportunamente,
allí se agota el principio, sin que sea necesario para su materialización su intervención o su asentimiento.
3. Por otro lado, no debe confundirse la rebeldía con la omisión en que puede
incurrir cualquiera de las partes en el cumplimiento de actos procesales particulares, por citar, la omisión para interponer algún recurso impugnatorio. Dicha actitud
solo determina la perdida de la oportunidad de ejecutar el acto omitido y la caducidad de la facultad no ejercida dentro del plazo pertinente, pero de ninguna manera genera –como ocurre en la rebeldía– efectos que repercuten en la estructura
total del proceso, como si serían en el caso de las presunciones y medidas cautelares. (ver artículo 463 y 461 CPC).
JURISPRUDENCIA
Si el emplazado, quien tiene la condición de rebelde, en apelación y sin acompañar ninguna prueba, niega no solo la autenticidad de las facturas sino la entrega de las mercaderías
y hasta los documentos que se atribuyen como sustentatorios de pago a cuenta de su
aporte, no destruye la presunción relativa sobre la verdad de los hechos, tanto más si se
reconoce la vinculación comercial que relacionaba a las partes (Exp. Nº 3726-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 225)
La rebeldía es una sanción impuesta al justiciable que incumplió en contestar un traslado
o realizar un acto procesal ordenado y, es también, un medio de presunción judicial (Exp.
Nº 1560-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 294-295)
No es legal declarar rebelde a la demandada, respecto de quien se ha ordenado la notificación por edicto.
Haciéndose efectivo el apercibimiento precisado en los edictos debe nombrársele curador
procesal, órgano de auxilio procesal, con quien se entenderá el proceso y cuya actuación
concluye cuando la parte o su representante legal comparecen al proceso (Exp. Nº 211395, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 295-296)
1430
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
NOTIFICACIÓN DE LA REBELDÍA
ARTÍCULO 459
La declaración de rebeldía se notificará por cédula si el rebelde
tiene dirección domiciliaria. En caso contrario, se hará por edictos.
De la misma manera se le notificarán las siguientes resoluciones: la que declara saneado el proceso, las que citen a audiencia, la citación para sentencia, la sentencia misma y la que requiera su cumplimiento. Las otras resoluciones se tendrán por
notificadas el mismo día que lo fueron a la otra parte.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 157, 158, 159, 160, 161, 165, 166, 167, 168, 460,
506, 507.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 62
Comentario
La parte que se abstiene de contestar la demanda, pese ha haber sido debidamente citada le corresponde la declaración de rebeldía. La norma establece que
la resolución correspondiente debe ser notificada al rebelde por cédula o en su
caso, por edictos si no tuviere dirección domiciliaria.
A pesar que la norma no precise por cuantos días debe publicarse los edictos,
podría entenderse por tres días hábiles, en aplicación del artículo 168 del CPC.
Por otro lado la norma advierte una limitación considerable a las notificaciones
que corresponde cursar a la parte declarada en rebeldía. Estas se circunscribe a
la que declara saneado el proceso, la que cita a audiencia, la citación para sentencia, la sentencia misma y la que requiera su cumplimiento.
Las restantes resoluciones que se dicten en el proceso se notifican al rebelde
automáticamente, asumiendo el Código la ficción que se produce el mismo día
que lo fueron a la otra parte.
1431
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
PROCESO Y REBELDÍA
ARTÍCULO 460
Declarada la rebeldía, el Juez se pronunciará sobre el saneamiento del proceso. Si lo declara saneado, procederá a expedir
sentencia, salvo las excepciones previstas en el artículo 461.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 449, 459, 461, 465, 473 inc. 2.
Comentario
1. Cuando cualquiera de las personas que intervienen o que deben intervenir
en un proceso omiten el cumplimiento de los actos procesales dentro de la correspondiente dimensión temporal genera inactividad, la misma que puede ser específica y genérica.
La rebeldía es una expresión de inactividad específica. Se configura con respecto a la parte que no comparece al proceso dentro del plazo de la citación. No
debe confundirse la rebeldía con la omisión en que puede incurrir cualquiera de
las partes en el cumplimiento de actos procesales particulares, pues esa actitud
solo determina la perdida de la oportunidad de ejecutar el acto omitido, pero no
repercuten en la estructura total del proceso. En cambio, la inactividad procesal
genérica implica la omisión de un número indeterminado de actos procesales. La
inacción es absoluta y produce el abandono.
2. El conflicto es el elemento sobre el que va a operar el proceso judicial,
entendido este como la existencia de intereses recíprocamente resistidos u opuestos, respecto de determinado bien jurídico. Los intereses recíprocamente resistidos se va a expresar en la coexistencia de una pretensión y de una resistencia;
pero en esta colisión puede darse la posibilidad que el resistido no contradiga o no
controvierta la pretensión, generando así un conflicto sin controversia, que recoge
la figura de la rebeldía, cuando quien esta llamado a contestar una demanda no lo
hace dentro del plazo señalado para ello, a pesar de haber sido notificado validamente.
Como ya se ha señalado, uno de los efectos que genera la rebeldía en el
proceso es la ausencia de controversia frente al conflicto de intereses. La controversia según Atilio González “es la contingencia procedimental consistente en la
probabilidad que el conflicto sea discutido; es decir, la eventualidad que el sujeto
1432
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
pasivo de la pretensión discuta, contradiga o controvierta la existencia misma del
conflicto afirmado por su contraparte”.
A pesar que el conflicto no tiene controversia, se permite al Juez pronunciarse
sobre el saneamiento del proceso, pudiendo hacer uso en esta etapa de la facultad que le confiere el inciso 3 del artículo 465 del CPC. Si lo declara saneado,
procederá a expedir sentencia, produciendo con ello el juzgamiento anticipado del
proceso, tal como lo señala el inciso 2 del artículo 473 del CPC, salvo las excepciones previstas en el artículo 461 del CPC.
3. La declaración de rebeldía no implica que el juez deba acoger favorablemente una pretensión que carezca de algún requisito de admisibilidad. El juez
está obligado a verificar de oficio dichos presupuestos en el acto de saneamiento
procesal, tal como le faculta el inciso 3 del artículo 465 del CPC.
Por otro lado, la ausencia efectiva de controversia que involucra el proceso en
rebeldía no exime al juez de la necesidad de dictar una sentencia que contenga
una solución justa al conflicto. Si el juez lo considera necesario podrá actuar medios probatorios de oficio, tendientes a verificar los hechos alegados. Las excepciones que regula el artículo 461 del Código así lo permiten, siempre y cuando el
juez declare en resolución motivada, que no le producen convicción.
1433
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EFECTO DE LA DECLARACIÓN DE
REBELDÍA
ARTÍCULO 461
La declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre
la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que:
1. Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda;
2. La pretensión se sustente en un derecho indisponible;
3. Requiriendo la ley que la pretensión demandada se pruebe
con documento, este no fue acompañado a la demanda; o,
4. El Juez declare, en resolución motivada, que no le producen convicción.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 92, 188, 233, 279, 460, 465, 473 inc. 2, 524, 528
inc. 4, 746
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 60, 61
Comentario
1. La demanda, no impone al demandado la obligación de comparecer, sino
simplemente la carga de hacerlo, es decir, un imperativo de su propio interés, que
puede o no levantar según le parezca mas conveniente.
La rebeldía debe ser declarada, para lo cual, se parte de los supuestos de
haberse notificado la demanda en debida forma, a persona cierta y con domicilio
conocido; y la incomparecencia de esta, una vez transcurrido el plazo del emplazamiento. Si se trata de una persona incierta o cuyo domicilio o residencia se
ignoran corresponde la citación por medio de edictos durante un plazo, cuyo vencimiento no determina la rebeldía del citado, sino la designación del defensor o
curador procesal.
Gozaini(1), al sostener que si el demandado contesta tardíamente o plantea
extemporáneamente la reconvención, aún sin estar declarado rebelde, sus actos
son plenamente validos pues el proceso aún no ha precluído. “La declaración de
rebeldía requiere de una resolución expresa. El simple vencimiento del plazo no
(1)
1434
Op. cit. p. 37
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
cierra esa etapa del proceso; es menester que el juez ya sea de oficio o a pedido
de parte, declare la rebeldía. No olvidemos que el juez no solo es el director del
proceso, sino también el conductor del proceso, siendo incluso responsable de
cualquier demora ocasionada por su negligencia. Una posición en sentido contrario constituiría en cierta forma una premiación a la negligencia del juzgador”.
2. La inactividad que genera la rebeldía constituye fundamento para la presunción sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, tal como lo señala
la norma, salvo los cuatro supuestos que a continuación se detalla:
El inciso 1 considera que la contestación de la demanda por uno de los litisconsortes beneficia a los restantes. La norma, que inspira la existencia de partes
múltiples, no altera la unidad del proceso que no es susceptible de fraccionarse
sobre la base del número de sujetos que actúan en una misma posición de parte,
como sería el caso de los litisconsortes necesarios.
La presunción legal relativa tampoco opera en los casos que la pretensión se
sustente en un derecho indisponible, como la adopción y la filiación, en los conflictos familiares.
Por otro lado, la declaración de rebeldía no implica que el juez deba acoger
favorablemente una pretensión que carezca de algún requisito de admisibilidad
que la Ley requiera. Véase en el caso de la tercería, en el que el artículo 535 CPC,
requiere que la pretensión demandada se pruebe con documento público o privado, de fecha cierta. Ante la ausencia de esa prueba documental, exigida legalmente al interponer la demanda, no cabe aplicar al caso la presunción legal de la
rebeldía, para subsanar dicha omisión.
Por último, la sentencia dictada en rebeldía debe representar una solución
justa del conflicto. La rebeldía no altera sustancialmente las reglas relativas a la
distribución de la carga de la prueba, pues, si el demandado no comparece ni
contesta la demanda y se le declara rebelde, está decisión no afecta el sustrato
material en debate, pues, le corresponderá al actor probar los hechos que sostienen su demanda; de tal forma, “si dichos medios de prueba no son idóneos para
producir convicción sobre lo que se alega, el juez la declarará en resolución motivada”. Esto implica que no cabe prescindir de la actuación de medios probatorios
si la pretensión del actor carezca de todo respaldo probatorio; sin embargo, el juez
está facultado para obviar la etapa probatoria normal cuando se ha aportado elementos probatorios suficientes para generar convencimiento del derecho que se
alega. En este último caso, procederá al juzgamiento anticipado siempre y cuando
la declaración de rebeldía produzca presunción legal relativa de verdad. (ver inciso 2 artículo 473 CPC).
1435
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Si bien se ha decretado la rebeldía de la demandada, también es verdad que nuestro
ordenamiento procesal no prohíbe valorar los medios probatorios presentados por el rebelde, más aún, si con su apreciación se puede llegar a solucionar el conflicto (Exp. Nº
20785-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 271)
La declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos
expuestos en la demanda, salvo que el juez en resolución motivada adopte otro criterio, de
donde resulta que: a) la presunción legal es una consecuencia de dicha declaración, que
no requiere de resolución expresa y que corresponde apreciar en sentencia; b) la presunción relativa es juris tantum, esto es que se sujeta a probanza y por tanto no exime al
juzgador de examinar la prueba y de verificar los fundamentos de la pretensión; y, c) que si
el juez opta por expedir resolución declarando la presunción legal relativa y dispone el
juzgamiento anticipado del proceso, al momento de pronunciar sentencia, no puede ignorar ni prescindir de su anterior resolución, de tal manera que si después de analizado el
proceso para emitir sentencia, obtiene una conclusión distinta a la presunción establecida,
necesariamente debe referirse a ella (Cas. Nº 1868-98-Callao, El Peruano, 22/07/99,
p. 3093)
“... Si bien se ha declarado extemporánea la contestación de la demanda y rebelde a la
parte demandada, se encuentra aún así obligado (el Juez) a revisar todos los medios
probatorios...” (Cas. Nº 199-2000-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 160-161)
“... la presunción legal es una consecuencia de la declaración de rebeldía, que no requiere
de resolución expresa y que corresponde apreciar en sentencia; que la presunción relativa
es `juris tantum ; esto es sujeta a probanza y por tanto no exime al juzgador de examinar la
prueba y de verificar los fundamentos de la pretensión, y que si el Juez opta por expedir
resolución declarando la presunción legal relativa y dispone el juzgamiento anticipado del
proceso, aplicando el inciso segundo del artículo cuatrocientos ', setentitrés del mismo
Código, al momento de pronunciar sentencia, j no puede ignorar ni prescindir de su anterior resolución, de tal manera que si después de analizado el proceso para emitir sentencia, obtiene una conclusión distinta a la presunción establecida, necesariamente debe
referirse a ella” (Cas. Nº 1868-98-Callao, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 309-311)
“... La rebeldía solamente origina una presunción legal relativa y no definitiva...” (Cas. Nº
2654-99-Junín, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 304-305)
La rebeldía es una sanción impuesta al justiciable que incumplió en contestar un traslado
o realizar un acto procesal ordenado y, es también, un medio de presunción judicial (Exp.
Nº 1560-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 294-295)
“... La declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que el Juez en resolución motivada adopte otro
1436
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
criterio, como exige el inciso cuarto del artículo cuatrocientos sesentiuno del Código Adjetivo, de donde resulta: a) que la presunción legal es una consecuencia de la declaración de
rebeldía, que no requiere de resolución expresa y que corresponde apreciar en sentencia;
b) que la presunción relativa es `juris tantum ; esto es sujeta a probanza y por tanto no
exime al juzgador de examinar la prueba y de verificar los fundamentos de la pretensión, y
c) que si el Juez opta por expedir resolución declarando la presunción legal relativa y
dispone el juzgamiento anticipado del proceso, aplicando el inciso segundo del artículo
cuatrocientos ', setentitrés del mismo Código, al momento de pronunciar sentencia, no
puede ignorar ni prescindir de su anterior resolución, de tal manera que si después de
analizado el proceso para emitir sentencia, obtiene una conclusión distinta a la presunción
establecida, necesariamente debe referirse a ella” (Cas. Nº 1868-98-Callao, Sala Civil
Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 309-311)
Debe declararse la nulidad de la resolución, si el juez al formular su declaración en aplicación del Inc. 4 artículo 461 del C.P.C. no cumple con motivar su resolución (Exp. Nº 147698, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
3, Cuzco, 1995, pp. 139-140)
1437
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
INGRESO DEL REBELDE AL
PROCESO
ARTÍCULO 462
El rebelde puede incorporarse al proceso en cualquier momento, sujetándose al estado en que este se encuentre.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
art. 473 inc. 2.
art. 24.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 64
Comentario
La rebeldía es una situación permanente de la parte, a pesar que ingrese al
proceso. Decimos ello porque si bien la norma en comentario regula la incorporación del rebelde, no precisa si el mero hecho de la comparecencia hace cesar la
rebeldía.
Si asumimos por válido ese efecto, diremos que a partir de su ingreso comienza a regir el régimen normal de las notificaciones, restringidas según el artículo
459 del Código.
Los efectos producidos con anterioridad a su ingreso son irreversibles para el
rebelde, quien debe asumir el proceso en el estado en que se encuentre; sin
embargo, frente a la medida cautelar dictada, el rebelde puede requerir la sustitución de esta medida por otra que le resulte menos perjudicial siempre que se
garantice suficientemente el derecho de la otra parte, así como también la sustitución por otros bienes del mismo valor o reducción del monto por el cual la medida
ha sido trabada.
1438
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REBELDÍA Y MEDIDAS CAUTELARES
ARTÍCULO 463
Declarada la rebeldía, pueden concederse medidas cautelares
contra el emplazado para asegurar el resultado del proceso, o
contra el demandante en caso de reconvención.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 608, 445.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 63, 65
Comentario
1. Desde el momento que se declara la rebeldía podrá decretarse si la otra
parte lo pidiere las medidas cautelares necesarias para asegurar el objeto del
proceso y los gastos de este. Nótese que la norma no precisa que la resolución de
rebeldía, se encuentre consentida o ejecutoriada para que proceda la medida
cautelar.
El hecho que autoricen la adopción de medidas cautelares frente a la declaración de rebeldía, no implica la sanción correlativa al incumplimiento de un deber,
sino meras disposiciones asegurativas tendientes a evitar que el rebelde rehuya
eventualmente, las responsabilidades patrimoniales que pueden surgir de la sentencia definitiva.
La declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de
los hechos expuestos en la demanda, crea presunción de la verosimilitud del derecho reclamado por la otra parte, por lo que en atención a dicha presunción la
adopción de medidas cautelares no esta condicionada al previo examen de los
elementos aportados al proceso, sin embargo, considera Palacio(1) que no cabe
desconocer al juez la potestad de denegarlas en el supuesto que las constancias
del proceso demuestren que su improcedencia resulta manifiesta. “si bien no se
requiere de prueba de la verosimilitud del derecho, es pertinente la denegatoria
del pedido cuando aquella circunstancia aparezca totalmente descartada”.
(1)
Palacio, op. cit, t.IV, p 199
1439
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Compartimos esa opinión porque la presunción de veracidad de los hechos
expuestos, es relativa, por tanto, concurre la posibilidad que el juez se aparte de
dicha presunción ante pretensiones que se sustenten en derechos indisponibles;
en caso de litisconsorcio necesario, en el que alguno de los emplazados hubiere
contestado la demanda; cuando no se aporte la prueba documental que la ley
exige se acompañe en la demanda, como sería el caso de la tercería excluyente
de propiedad (ver artículo 535 CPC); entre otras situaciones cuyos medios de
prueba no produzcan convicción sobre lo que se alega. Como señala Gozaini(2),
"el procedimiento cautelar no es automático sino que está equilibrado por la verificación jurisdiccional sobre los extremos típicos de las medidas. No cabe actuar
mecánicamente sino subordinar la procedencia de las precautorias solicitadas a
las características y condiciones de cada situación particular".
2. El rebelde cuando se incorpore al proceso, frente a la medida cautelar dictada, puede requerir la sustitución de esta medida por otra que le resulte menos
perjudicial siempre que garantice suficientemente el derecho de la otra parte, así
como también la sustitución por otros bienes del mismo valor o reducción del
monto por el cual la medida ha sido trabada. Son aplicables las reglas de la ampliación, sustitución o reducción de medidas cautelares al rebelde.
Por otro lado, la declaración de rebeldía debe operar ajena a alguna evidencia
que la invalide por vicios de nulidad en el trámite; por citar, si en el proceso principal se advierte que el emplazamiento al demandado se realizado de manera defectuosa, por citar, no se ha notificado en el domicilio señalado, ese defecto va a
originar la nulidad de la rebeldía.
No hay duda que en este caso, la medida cautelar será levantada por los efectos que ha generado, a posteriori, el acto anulado, esto es, la rebeldía invalidada.
(2)
1440
GOZAINI, teoria general..., op. cit. p. 38
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
COSTAS Y COSTOS DE LA REBELDÍA
ARTÍCULO 464
Son de cargo del rebelde las costas y costos causados por su
rebeldía.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 410, 411, 412.
Comentario
Las costas y costos son los gastos efectuados directamente en el proceso por
una de las partes, para la persecución y defensa de su derecho, que le deben ser
reembolsados por la otra, en virtud de un mandato judicial. Chiovenda decía que
el proceso es un procedimiento lícito, por medio del cual la sociedad sustituye la
fuerza para la defensa de los derechos por un sistema racional; por ello quien lo
utiliza, hace uso de su derecho y los gastos que cause a su adversario no constituyen un daño que deba resarcirse, puesto que no se producen injustamente. El
fundamento está en el reconocimiento del derecho, puesto que todo lo que fue
necesario para ese reconocimiento es disminución del derecho y debe reintegrarse al propio sujeto del derecho, a fin que este no sufra detrimento por causa del
proceso.
Para nuestro ordenamiento procesal los gastos procesales son el corolario del
vencimiento y se imponen, no como sanción sino como devolución de los gastos
provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido con
prescindencia de la buena o mala fe con que hayan actuado, por haberse creído
con derecho; sin embargo, se deja al magistrado un margen de libertad suficiente,
para flexibilizar su decisión cuando permite que en declaración judicial expresa y
motivada se exonere de estos gastos al vencido. (artículo 412 –primera parte– del
CPC).
Sobre el particular se registra el siguiente pronunciamiento de la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema "el rebelde es eximido de la condena de costas
y costos causados por su rebeldía si solicitó auxilio judicial, siendo irrelevante si
formuló su pedido antes o después de la rebeldía (Casación 1059-96 Tacna, publicado en el Peruano 1/1/98, p. 338)
Por otro lado, cuando la norma señala "son de cargo del rebelde las costas y
costos causados por su rebeldía" este cargo se sostiene en la presunción relativa
1441
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda (ver artículo 461CPC)
que causa la declaración de rebeldía, presunción que es acogida en la sentencia,
con el consiguiente resultado adverso al demandado;
Aquí, este tiene el deber de asumir el reembolso de los gastos, por el efecto
que ha generado su condición de rebelde, esto es, la presunción de veracidad de
los hechos de la demanda.
1442
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TÍTULO V
SANEAMIENTO DEL PROCESO
SANEAMIENTO DEL PROCESO
ARTÍCULO 465
Tramitado el proceso conforme a esta Sección y atendiendo a
las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el
Juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado
rebelde, expedirá resolución declarando:
1. La existencia de una relación jurídica procesal válida; o,
2. La nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o,
3. La concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental.
Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida. En caso contrario,
lo declarará nulo y consiguientemente concluído.
La resolución que declara concluído el proceso o la que concede plazo para subsanar los defectos, es apelable con efecto
suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26636
D.S. 017-93-JUS
arts. 321 inc. 8, 371, 449, 458, 460, 461, 468, 478 inc. 8,
493.
art. 65.
arts. 184 inc. 5, 24 DF.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 306
Comentario
1. El saneador es la primera sentencia proferida en el proceso y tiene contenido puramente procesal.
1443
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El despacho saneador es, cuanto a la forma, inspiración directa del legislador
portugués, más en su esencia es reproducción de las fases in iure y in iudicium
del proceso formulario romano.
En el derecho portugués este instituto fue denominado primitivamente "despacho regulador" porque se destinaba a conocer de las nulidades. El profesor Alberto Dos Reis, ponderando la amplitud de ese despacho, sustituye la designación
primitiva de "despacho regulador del proceso" por el despacho saneador o expurgador del proceso.
La validez de la relación procesal es condición de la validez de la sentencia
final, como acto último del proceso; y como el juez no debe producir sentencias
anulables, ni intrínsecas, ni extrínsecas, necesita certificarse anticipadamente si
la instancia está apta a recibir la pretensión, sobre la cual él va operar para resolverla válidamente. La sentencia saneadora, con fuerza preclusiva –en casi el inicio del camino procesal– es útil a fin de evitar el desperdicio de la actividad jurisdiccional y procesal, de ahí que el despacho saneador sea consecuencia inseparable del principio de economía; sin esos fundamentos lógicos no se comprendería la necesidad de dos sentencias en un mismo hecho: una de forma y otra de
mérito.
En otras palabras podemos decir que el saneamiento implica un proceso de
pasteurización sobre los presupuestos y las condiciones de las acciones de la
relación procesal. Busca remover las nulidades del proceso y verifica si su titular
está en condiciones de pedir una decisión de fondo, caso contrario, da por concluído el proceso si constata la presencia de un defecto insubsanable.
A través del saneamiento se busca que no haya distracción de la actividad
jurisdiccional; que no exista pérdida de tiempo; que se eviten gastos inútiles; que
hagan viable un pronunciamiento sobre el fondo del litigio, evitando sentencias
inhibitorias. Bajo ese contexto la Sala de Casación(1) señala "la estructura moderna del Código Procesal ha previsto las audiencias de saneamiento, que tienen por
genuina función purgar el proceso de obstáculos procedimentales, a través de un
mecanismo concentrado, posibilitando que el objeto del proceso (la pretensión)
ingrese a la fase probatoria y decisoria purificada y exenta de irregularidades"
2. Alfredo Buzaid(2), considera que desde el punto de vista metodológico, el
Juez debe normalmente comenzar por el análisis de los presupuestos procesa-
(1)
(2)
1444
Casación Nº 83-98- Lima, Publicado en El Peruano, 03/01/99, p. 2345
BUZAID, Alfredo, "Del Despacho Saneador", En: Estudios de Derecho, Sao Paulo, Saraiva, Tomo I, 1972, pp.
18-19.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
les, a fin de verificar si la relación jurídica procesal, se constituyó y desarrolló
normalmente. Superada esta fase examinará si concurren los requisitos de admisibilidad de la acción, para al final estudiar el mérito de la causa, declarando si es
fundada o no la pretensión interpuesta. Según Monroy “los presupuestos procesales son requisitos mínimos que deben concurrir para la validez del proceso,
mientras que las condiciones de la acción son los requisitos mínimos e imprescindibles para que el juzgador pueda emitir un pronunciamiento válido sobre el fondo
del litigio”.
El legislador comprendió que si los presupuestos procesales y las condiciones
de la acción pueden reunirse bajo la categoría de requisitos de admisibilidad del
juzgamiento de mérito, y que tales cuestiones deben ser examinadas por el juez,
de oficio; una regla elemental de política legislativa aconsejaba que, la verificación
de tales elementos no fuese diferida hasta el momento de emitir sentencia definitiva, cuando ya todas las pruebas hayan sido producidas, por que la falta de cualquiera de ellos, lejos de permitir la composición del conflicto de intereses, daría
lugar a la terminación del proceso sin resolución de mérito.
3. Como ya hemos señalado líneas arriba, con el saneamiento se busca remover las nulidades del proceso y verificar la existencia de los requisitos legales de la
acción, esto es, determinar si su titular está en condiciones de pedir una decisión
de fondo.
La nulidad, es el estado de anormalidad del proceso civil, originado por la falta
de uno de sus elementos constitutivos, que coloca en situación de ser declarado
inválido. Para Devis Echandía, la nulidad se divide en las siguientes categorías:
sanables e insanables; absolutas y relativas; totales y parciales; extensibles y no
extensibles. Empero la mayor parte de la doctrina, dentro de la cual se adscribe
nuestra legislación procesal, sostiene como regla general, que la nulidad es relativa y excepcionalmente que la nulidad es absoluta.
En el saneamiento del proceso, concurren ambas nulidades procesales. En
ese sentido, véase la redacción de los incisos 2 y 3 del presente artículo. En el
inciso 2 se refiere a la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez
insubsanable de la relación; en el caso del inciso 3, hace referencia a conceder un
plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables. Esto nos permite decir
que el inciso 2, regula la forma en que debe sancionarse la nulidad absoluta,
mientras que el inciso 3 la subsanación de una nulidad relativa.
Por otro lado, la falta de un presupuesto procesal, determina la nulidad de lo
actuado y la conclusión del proceso, por ejemplo, si el juez es incompetente por
razón de materia o la cuantía, estamos ante causa de nulidad absoluta; sin embargo, en esta fase del saneamiento, lo que examina el Juez son otras causales
de nulidad que pudiere albergar el proceso, pero que no provengan de la falta de
un presupuesto procesal.
1445
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Lo expuesto líneas arriba, nos permite señalar dos ideas base que recoge el
artículo en comentario:
a) el saneamiento procesal tiene como finalidad procurar que el proceso se
constituya y desarrolle válidamente, así como que no haya falta manifiesta de
las dos condiciones de la acción (legitimidad e interés para obrar), para que el
Juez al expedir sentencia, en la estación procesal correspondiente, elabore y
emita un juicio de fundabilidad, resolviendo de esta manera el fondo del conflicto
de intereses.
b) La calificación de la demanda, la resolución de las excepciones y el saneamiento del proceso constituyen los tres momentos ordinarios, a través de lo cuales, se materializa la actividad saneadora. Fruto de esta actividad, el juez puede
declarar la existencia de una relación procesal válida; en cambio, si el Juez constata un defecto y si su omisión es subsanable, ordenará al demandante lo subsane, otorgándole un plazo para ello, según se trate cada caso; y, si el Juez verifica
la existencia de un defecto u omisión de carácter insubsanable, procederá a declarar la invalidez de la relación procesal.
JURISPRUDENCIA
Si bien es cierto que el juzgador puede declarar la improcedencia no solo al calificar la
demanda, sino en la etapa del saneamiento y en forma excepcional en la sentencia, mas
no en la audiencia de conciliación, pues altera la seguridad jurídica de los justiciables e
incumple con el principio de legalidad (Exp. Nº 3113-99, Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 282)
Es improcedente la nulidad, si los hechos en que se funda no se refieren a aspectos
estrictamente procesales, sino, constituyen medios de defensa.
Si la demanda ha sido calificada positivamente, en el supuesto de configurarse la falta de
los presupuestos procesales o de las condiciones de la acción, es improcedente la nulidad, porque ella debe determinarse en la etapa del saneamiento (Exp. Nº 34664-98, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimienito, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 210)
Es en la sentencia donde el juzgador aprecia si la pretensión ha sido acreditada luego de
analizar los fundamentos de las partes y merituar la prueba actuada, actos procesales que
no proceden a efectuarse en la etapa saneamiento, en la que no cabe pronunciarse sobre
el derecho de la parte actora (Cas. Nº 2018-97-Puno, El Peruano, 02/10/98, p. 1723)
La estructura moderna del Código Procesal Civil ha previsto a las audiencias de saneamiento y conciliación, que tienen por genuina función purgar el proceso de obstáculos
procedimentales, a través de un mecanismo concentrado, posibilitando que el objeto del
proceso (la pretensión) ingrese a la fase probatorio y decisoria purificado y exento de
1446
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
irregularidades; entre dichos mecanismos se encuentra la fijación de puntos controvertidos (Cas. Nº 83-98-Lima, El Peruano, 03/01/99, p. 2345)
Los jueces de mérito aprecian la procedencia de la demanda en el momento de calificarla,
al resolver las excepciones si se han producido, y nuevamente al momento de pronunciar
el auto de saneamiento. Excepcionalmente, como autoriza el artículo 121º del Código
Procesal Civil, los jueces en sentencia pueden pronunciarse sobre la validez de la relación
procesal, lo que quiere decir que pueden hacerlo no obstante haber precluído las etapas
anteriores; en el caso de un proceso ejecutivo, esta facultad no queda limitada ni disminuida por el hecho de que el demandado no impugnara el mandato ejecutivo, no formulara
contradicción ni apelara del auto de saneamiento, pues los jueces de mérito, en primera y
segunda instancia, como directores del proceso, aplican la norma pertinente (Cas. Nº
1304-99-Cusco, El Peruano, 18/12/99, p. 4326)
Con relación a la procedencia de la demanda y al establecimiento de una relación jurídica
procesal válida, nuestra ley procesal ha establecido distintas oportunidades para su apreciación; así, la primera es la calificación de la demanda, en la que no se notifica a la parte
demandada; la segunda es cuando la parte demandada deduce excepción, que se debe
resolver por el juez antes de dictar el auto de saneamiento; y, finalmente, en sentencia
(Cas. Nº 724-99-Lambayeque, El Peruano, 12/11/99, p. 3902)
Las normas administrativas que dispusieron que los jueces civiles dicten el auto de saneamiento, fueron dadas únicamente con el objetivo de agilizar y culminar con la tramitación
de los procesos a brevedad, a efectos de no caer en dilaciones innecesarias.
No puede compararse dentro de un contexto doctrinario ese saneamiento con el que exige
nuestra normatividad procesal actual (Exp. Nº 1134-99, Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 476-477)
Las personas que son parte del derecho discutido, necesariamente deben ser emplazados
con la demanda para establecer una relación jurídica procesal válida. Debe incorporarse a
los liquidadores que intervinieron en representación de la empresa demandante, pues, la
demanda tiene como sustento la causal de simulación que se atribuye al liquidador deman-dado y consurnada con la participación de los demás liquidadores (Exp. Nº 4143-98,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 478-479)
Si del contrato de arrendamiento se advierte que existe adi cionalmente al actor otra persona que forma parte de la relación material y no ha intervenido en el proceso, la relación
jurídica procesal no ha quedado válidamente establecida por no haberle incluido como
sujeto activo de la relación; por lo que deviene en improcedente la demanda (Exp. Nº 58799, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 353-354)
El despacho saneador se destina a remover nulidades del proceso y a verificar la existencia de los requisitos legales de la acción, esto es, a determinar si su titular está en condiciones de pedir una decisión de mérito.
Si bajo la figura del saneamiento procesal se procede a compulsar medios probatorios que
no han sido objeto de admisión o de rechazo y se analiza el fondo dé la controversia, sin
compulsar equilibradamente los medios probatorios aportados, merece declarar la nulidad
de dicha decisión (Exp. Nº 98-11972, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 439)
1447
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
El Juez está capacitado para sanear el proceso permanentemente, siendo obligación de la
parte acreditar la coincidencia entre ser sujeto de la relación material con la relación procesal o negarla en caso de ser emplazado indebidamente.
En una pretensión indemnizatoria, no opera la legitimidad para obrar del demandante, si
no prueba la propiedad del vehículo dañado (Exp. Nº 1204-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 415)
Si se acumulan indebidamente pretensiones no es posible establecer una relación jurídica
procesal válida.
Para la procedencia de la acumulación subjetiva de pretensiones se exige que éstas provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto y exista conexidad entre ellas.
La pretensión de pago de una suma que proviene del contrato de préstamo celebrado
entre el actor y la coemplazada y las pretensiones de indemnización y pago de honorarios
provenientes de un contrato de asociación en participación celebrado entre el actor y un
tercero no provienen de un mismo título, es decir, no nacen del mismo acto jurídico, motivo
por el cual debe declararse la improcedencia de la demanda (Exp. Nº 3767-97, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 314-315)
La etapa del saneamiento del proceso sirve para resolver las excepciones o defensas
previas que se hubieran propuesto y para evaluar nuevamente si la demanda cumple con
los presupuestos procesales y las condiciones de la acción. Si el juez considera insuficientes las copias presentadas con la demanda, de oficio, puede ordenar la actuación de
medios probatorios adicionales en la etapa correspondiente mas no disponer en la audiencia de saneamiento que en el término de 2 días cumpla el demandante con presentar los
originales (Exp. Nº 1188-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 437-438)
La sentencia no es el acto procesal adecuado para intentar subsanar los defectos que
acarrea la falta de legitimidad pasiva, corrección que debe hacerse en el saneamiento
procesal, en aplicación del inciso 3 del artículo 465 del CPC. (Exp. Nº 1252-98, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, p. 416)
Encontrándose la causa en la etapa del saneamiento, el juez debe establecer válidamente
la relación jurídica procesal incorporando a los litisconsortes necesarios que conforme el
artículo 93 del CPC deban intervenir en el proceso a efecto que la decisión a recaer en el
mismo sea expedida en forma válida, por afectar sus derechos directamente (Exp. Nº
18280-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 446-447)
Las partes no pueden cuestionar la validez de la relación procesal mediante la apelación
de la sentencia, alegando una indebida acumulación de pretensiones, en aplicación del
principio de preclusión procesal (Exp. Nº 3306-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 448-449)
La institución del saneamiento procesal, tiene por objeto se reexamine las cuestiones
relativas al cumplimiento de los presupuestos procesales y las condiciones de la acción.
Si la sentencia apelada se pronuncia sobre una indebida acumulación de pretensiones,
aspecto que debió advertir el Juez oportunamente, ello no constituye un elemento excepcional para dejar de resolver un conflicto, máxime que la acumulación no constituye una
1448
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
imposibilidad para decir sobre lo pretendido (Exp. Nº 3944-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, pp. 451-452)
Si del cobro del adeudo contenido en las letras de cambio se observa que la relación
procesal entablada, difiere en parte de la relación sustantiva pre-existente, pues, en tres
de las treinta letras demandadas la firma del aval no se ha consignado; ello no amerita
pronunciarse ni respecto a la existencia de una indebida acumulación de pretensiones ni a
la invalidez insubsanable de la relación procesal, pues, no afecta las exigencias sustantivas ni procesales en su integridad (Exp. Nº 19482-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
453-454)
La existencia de la relación jurídica procesal está concebida en la satisfacción de exigencias de índole estrictamente procesales corno competencia, capacidad, legitimidad para
obrar del demandante o demandado y los demás requisitos que señala el código (Exp. Nº
1314-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 208-210)
No existe una relación procesal válida, si a la fecha de la interposición de la demanda, el
accionante carece de legitimidad para pretender el pago, pues no basta que se considere
existente el derecho, sino que es necesario que éste corresponda precisamente a aquél
que lo hace valer y contra aquél con quien es hecho valer (Exp. Nº 196-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 414-415)
Para que un demandante sea sujeto de una relación jurídica procesal válida tiene que ser
el titular de la relación jurídica material o sustantiva, esto es que exista "identificación entre
la persona del actor con la persona a cuyo favor está la ley sustantiva".
Habiendo incautado definitivamente la Oficina Ejecutiva de Control de Drogas del Ministerio del Interior el inmueble cuya desocupación se solicita, resulta tener este Ministerio
legitimidad para obrar (Exp. Nº 1356-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 205-206)
Al no haberse demandado a todos los intervinientes en la relación sustantiva, no existe
esa correspondencia e identidad con las personas que deben intervenir en la relación
procesal, consecuentemente se está frente a una ausencia de legitimidad para obrar pasiva, que el juzgador está obligado a subsanar (Exp. Nº 1565-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 167-168)
El saneamiento procesal no se limita al ámbito de las excepciones, ya que el Juez de la
causa tiene facultad para pronunciarse sobre la existencia de una resolución procesal
válida, en aplicación del artículo cuatrocientos sesenticinco del Código Procesal Civil (Cas.
Nº 753-97-Huaura, Editora Normas Legales S.A., Tomo 270, Noviembre 1998, TrujilloPerú, pp. A.10-A.11)
Teniendo los demandados la condición de inquilinos a quienes además se les atribuye ser
los causantes de los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se demanda, es de concluir
que si existe una relación jurídica procesal válida.
Los propietarios, inquilinos y demás ocupantes legítimos, tienen como obligación no afectar la seguridad o salubridad de la edificación así como no perturbar la tranquilidad y
1449
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
normal convivencia con los demás propietarios (Exp. Nº 613-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 210-211)
La representación defectuosa e insuficiente es perfectamente subsanable, motivo por el
cual, el Juez en el saneamiento del proceso debe conceder un plazo para tal fin en aplicación del Inc. 3 del artículo 465 (Exp. Nº 1085-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 450)
1450
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EFECTOS DEL SANEAMIENTO DEL
PROCESO
ARTÍCULO 466
Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica procesal válida, precluye toda petición referida, directa o indirectamente, a la validez de la relación citada.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
arts. 121, últ. párr, 468.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 101
Comentario
El Saneamiento procesal, es un instituto a través del cual se examinan los
presupuestos y las condiciones de la acción, en la relación procesal. Confiere al
Juzgador una serie de deberes y facultades a fin que sean resueltas in limine las
cuestiones que entorpezcan el pronunciamiento sobre el fondo de la causa.
La finalidad del saneamiento, es expurgar la instancia de defectos formales,
para hacer viable un pronunciamiento sobre el fondo, en la sentencia, evitando
sentencias inhibitorias.
La primera expresión de este principio la ubicamos cuando el juez examina los
requisitos de admisibilidad y procedibilidad al calificar la demanda. La segunda
expresión se muestra en la resolución de las excepciones y por último en el acto
mismo del saneamiento, antes de fijar los puntos de la controversia. Como vemos, el saneamiento está presente, a través de toda la etapa de postulación.
Cuando esta etapa se concluye declarando la existencia de una relación jurídica procesal válida, señala la norma que "precluye toda petición referida, directa o
indirectamente, a la validez de la relación citada", sin embargo, no podemos dejar
de advertir que pudiera darse el caso, de manera excepcional, que el juez al
momento de sentenciar, volviera la mirada hacia lo recorrido y en ese mirar, descubriera un errado examen a los presupuestos y las condiciones de la acción, en
la relación procesal aparentemente declarada saludable.
La norma, si bien proclama la preclusión a toda petición referida directa o
indirectamente, a la validez de la relación citada; esa limitación debe entenderse
1451
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
dirigido a las partes, quienes jamás podrán volver a alegar cuestionamientos sobre la relación procesal, situación que no es extensiva al juez, quien al momento
de sentenciar podría recurrir a las sentencias inhibitorias cuando apreciaré vicios
que afectan la validez de la relación jurídica procesal. En ese sentido léase la
última parte del artículo 121 CPC que señala “mediante la sentencia el Juez pone
fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa,
precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las
partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal”. En ese sentido, la Casación Nº 724-99-Lambayeque(1), ha resuelto con relación a la procedencia de la demanda y al establecimiento de una relación jurídica procesal válida, “nuestra Ley procesal ha establecido distintas oportunidades para su apreciación; así, la primera es la calificación de la demanda, en la que no se notifica a la
parte demandada; la segunda es cuando la parte demandada deduce excepción,
que se debe resolver por el juez antes de dictar el auto de saneamiento; y, finalmente, en sentencia”.
JURISPRUDENCIA
El juez cuando declara la existencia de una relación jurídica procesal válida es porque
observa que con la demanda incoada concurren los presupuestos procesales y las condiciones de la acción.
La parte que se considere afectada con ello, debe argumentar su agravio en base a ellos,
mas no debe fundarse en hechos que no tienen nada que ver con el saneamiento procesal
(Exp. Nº 126-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 281)
Si bien es verdad que, consentida o ejecutoriada que sea la resolución que declara el
saneamiento procesal, precluye toda petición referida a impugnar la validez de la relación
jurídica procesal, esto no limita la facultad que tiene el juez para que excepcionalmente en
sentencia revise nuevamente dicha relación y se pronuncie sobre ella (Cas. Nº 1136-99-La
Libertad, El Peruano, 12/11/99, p. 3914)
Las partes no pueden cuestionar la validez de la relación procesal mediante la apelación
de la sentencia, alegando una indebida acumulación de pretensiones, en aplicación del
principio de preclusión procesal (Exp. Nº 3306-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 448-449)
(1)
1452
Casación Nº 724-99-Lambayeque. Publicado en El Peruano, 12/11/99, p. 3902
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE
INVALIDEZ DE LA RELACIÓN
PROCESAL
ARTÍCULO 467
Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la invalidez
de la relación procesal o vencido el plazo sin que el demandante subsane los defectos que la invalidan, el Juez declarará concluído el proceso imponiendo al demandante el pago de las costas y costos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 321 inc. 4 y 8
Comentario
1. El saneamiento procesal tiene como finalidad procurar que el proceso se
constituya y desarrolle válidamente, así como que no haya falta manifiesta de las
dos condiciones de la acción (legitimidad e interés para obrar), para que el Juez al
expedir sentencia, en la estación procesal correspondiente, elabore y emita un juicio de fundabilidad, resolviendo de esta manera el fondo del conflicto de intereses.
La calificación de la demanda, la resolución de las excepciones y el saneamiento del proceso constituyen los tres momentos, a través de lo cuales, se materializa la actividad saneadora.
En esa actividad, puede darse los supuestos siguientes: 1) el Juez constata un
defecto, si su omisión es subsanable, ordenará al demandante lo subsane, otorgándole un plazo para ello, según se trate cada caso; y, 2) el Juez verifica la
existencia de un defecto u omisión de carácter insubsanable, situación en la cual,
procederá a declarar la invalidez de la relación procesal.
Los supuestos descritos permiten dos respuestas: 1) declarar de plano la validez o invalidez de la relación procesal; 2) otorgar un plazo para que la parte subsane los defectos que la invalidan. En el primer supuesto, si se declara la validez,
conforme señala el artículo 466 CPC, precluye toda petición referida, directa o
indirectamente, a la validez de la relación citada. En cambio, cuando no se subsana los defectos o la resolución que declara la invalidez de la relación procesal
queda consentida o ejecutoriada, va a generar la conclusión del proceso, sin declaración sobre el fondo. En este extremo, véase también lo regulado en el inciso
4 del artículo 321 CPC.
1453
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
2. No solo la declaración de invalidez de la relación procesal genera la conclusión del proceso sino que además debe imponerse el pago de los gastos procesales (entiéndase los costos y costas).
Ellos son corolario del vencimiento, no se imponen como sanción, sino como
devolución de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido con prescindencia de la buena o mala fe con que hayan
actuado por haberse creído con derecho.
La teoría objetiva que rige los gastos procesales señala que ella es de cargo
de la parte vencida (ver artículo 412 CPC) por tanto, en este caso, la norma asume la ficción de la derrota del demandante al no ser diligente en subsanar –de
manera oportuna– los defectos de la relación procesal.
No existe una decisión de fondo, que comunique la derrota en el derecho que
se persigue, solo existe una decisión de improcedencia, la misma que conllevaría,
a partir de ella, asumir la ficción de la derrota del actor.
Como el reembolso de los gastos se sustenta en el hecho objetivo de la derrota, no interesa si la parte, a dado motivo a la condena de dichos gastos, o si ha
iniciado y sostenido un proceso sin justa razón; lo que interesa es el hecho objetivo del vencimiento, sin embargo, esta posición aparentemente rígida no lo es del
todo porque deja al magistrado un margen de libertad suficiente, para flexibilizar
su decisión de condena, al permitir que en declaración judicial expresa y motivada
exonere de esos gastos al vencido. (ver artículo 412 –primera parte– del CPC.) La
norma en comentario no precisa nada al respecto, sin embargo, podría ello ser
materia de reflexión, a casos particulares, en los que se pueda justificar la exoneración.
1454
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TITULO VI
AUDIENCIA CONCILIATORIA,
O DE FIJACION DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS Y
SANEAMIENTO PROBATORIO
OPORTUNIDAD DE LA AUDIENCIA
CONCILIATORIA
ARTÍCULO 468
Expedido el auto que declara saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos, el Juez fija día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.N.A.
LEY 26572
LEY 26636
D. LEG. 823
arts. 326, 449, 465, 466, 478 inc. 9.
art. 171.
art. 34 inc. 4.
art. 66.
art. 159.
Comentario
1. El proceso tiene diversas etapas que se realizan en forma sucesiva. Cada
una de ellas tiene un tiempo para ser cumplido, al vencerse el plazo dicha etapa
queda cerrada, y no puede volverse a abrir; esto es, precluye la posibilidad de
retornar a la etapa ya agotada. Con ello se cierra el paso a la inseguridad jurídica
en la evolución del proceso. La preclusión es la antítesis de la antigua teoría de la
libertad absoluta de las partes, por la cual la actividad procesal podía ejecutarse
en cualquier tiempo a gusto de los litigantes, resultando confundidos y desordenados todos los períodos del proceso.
En ese sentido, léase el contenido de la presente norma: agotado el saneamiento procesal con éxito, la siguiente etapa del proceso, es propiciar la conciliación entre las partes. Este momento es interesante porque la jurisdicción busca
1455
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
apartarse del poder para definir el conflicto e invita –a que sean las partes– las que
tengan esa potestad de hacerlo, a través del ejercicio concordado de voluntades.
Vemos que la jurisdicción hace un paréntesis en el camino, para que opere el
ejercicio de la autonomía privada; el éxito o fracaso que se logre con este invitado
especial, va a repercutir en el desarrollo del proceso.
El ejercicio de la potestad jurisdiccional, expresada en la notio o en la vocatio,
se despoja de esa investidura para privilegiar la automonía de la voluntad de las
partes, propias de la autocomposición; para luego de fracasada ella, volver asumir la potestad jurisdiccional y decidir el conflicto a través de la jurisdictio. Si las
partes, hasta antes de emitir sentencia en segunda instancia, solicitasen una audiencia conciliatoria, el Juez se despojara de su investidura de Magistrado y asumirá la del conciliador; la misma que la volverá a retomar si fracasara la conciliación. Dicho en otras palabras el Juez interpola su función conciliadora con la sentenciadora. Cuando el Juez interviene en un acto conciliatorio, no esta interviniendo como tercero heterocompositor, todo lo contrario, es un tercero autocompositor donde las relaciones con las partes no se van a dar como un supra-ordenador,
sino como un coordinador entre ellas. No cabe imposiciones ni relaciones verticales, sino expresiones bajo una misma línea, la horizontalidad, entre todos los participes de la audiencia conciliatoria, pues, el Juez conciliador no es ya un supraordenador; ello lo tiene reservado cuando fracasare la conciliación y tuviera que
continuar en la dirección del proceso judicial hasta poner fin al conflicto; si tiene
éxito concluirá el proceso, con declaración de fondo (ver en ese sentido el inciso 2
del artículo 322 CPC, al igual que el artículo 474 CPC).
2. La norma señala que saneado el proceso se fija día y hora para la audiencia
conciliatoria, ello podría llevar a decir que, solo a partir de la existencia de una
relación procesal válida puede intentar la conciliación; sin embargo, el artículo 323
CPC señala que las partes pueden conciliar su conflicto de intereses "en cualquier
estado del proceso".
Esto podría llevar a plantear la celebración de actos conciliatorios, a pedido de
parte, previo al saneamiento procesal. Dicha propuesta nos conduce a discutir
dos alternativas: llevar a cabo la audiencia de conciliación sin saneamiento o suspender el pedido hasta las resultas del saneamiento, toda vez que los efectos de
la conciliación en relación al proceso judicial será la de una sentencia con autoridad de cosa juzgada; esta última sería la posición mas viable, por los efectos que
genera un acuerdo por conciliación. Recurrir al control de la jurisdicción, para los
efectos de la homologación, no sería suficiente porque ella opera para los actos
de disposición propios del acuerdo, mas no para el medio o contexto en que se
realiza, como es, el proceso judicial. El saneamiento procesal precisamente se
orienta a depurar la invalidez de la relación procesal entablada, situación que no
es extensiva a la homologación.
1456
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
JURISPRUDENCIA
Si bien es cierto que el juzgador puede declarar la improcedencia no solo al calificar la
demanda, sino en la etapa del saneamiento y en forma excepcional en la sentencia, mas
no en la audiencia de conciliación, pues altera la seguridad jurídica de los justiciables e
incumple con el principio de legalidad (Exp. Nº 3113-99, Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 282).
Debe declararse la nulidad de lo actuado si el Juez luego del saneamiento se reservó el
derecho de proponer fórmula conciliatoria.
La conciliación es trámite obligado en todo tipo de proceso (Exp. Nº 1264-95, Quinta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 171-173)
1457
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
FINALIDAD DE LA AUDIENCIA
ARTÍCULO 469
Esta audiencia tiene por finalidad principal propiciar la conciliación entre las partes. Para tal efecto, el Juez sujetará su intervención a lo dispuesto en este Código sobre conciliación.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 323 a 329.
Comentario
1.La norma regula la conciliación que se desarrolla al interior del proceso judicial donde las partes, a través de un procedimiento obligatorio y bajo la dirección
del Juez, van a intercambiar sus puntos de vista sobre sus pretensiones y propuestas de composición, atribuyendo a los acuerdos que logren, los efectos de la
cosa juzgada y sancionando pecuniariamente a quién se resiste a ello.
La finalidad de esta conciliación intraproceso no va a estar orientada a la desjudicialización del conflicto, sino todo lo contrario, va a trabajar con el conflicto
judicializado para lograr una solución a base de la autonomía de la voluntad de las
partes y no por decisión jurisdiccional.
La pacificación provocada por la actividad judicial, en la audiencia conciliatoria,
es un mecanismo dirigido a atenuar ánimos exacerbados, evitando la prolongación de un pleito y obteniendo respuestas anticipadas sin necesidad de obtenerlas
de la sentencia definitiva.
Para Gozaini(1), la presencia del Juez en la audiencia significa contar con sensibilidades distintas en el ánimo de los partícipes. Ya no es puro voluntarismo el
que decida la composición, sino un elemento de prudencia y consejo que, sin
generar prejuzgamiento, permite conocer cierta postura ante los hechos que afronta.
En dichos términos radica el justo camino para la conciliación: ser un acto poder
para el juzgador y un derecho absolutamente dispositivo para las partes.
Según Parra Quijano(2), “el juez debe estimular, incitar a las partes para que
busquen conciliar sus diferencias. Esta labor del juez no debe ser acartonada ni
(1)
(2)
1458
Gozaini Osvaldo, “La conciliación en el Código Procesal Civil del Perú. Teoría y técnica” en Revista Peruana de
Derecho Procesal, t.II, Marzo, 1998, Lima, p. 407
Parra Quijano Jairo, Derecho Procesal Civil, Themis, Bogotá, t.1, 1991, pp. 170-171
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
para cumplir un requisito, ni debe hacerse con pereza o con actitud demasiada
flemática o lejana, ni distante con las partes. Debe ser una buena labor persuasiva, indicando y precisando a las partes la duración que tienen los procesos, lo
ventajoso que resulta conciliar en ese momento antes que alimentar el futuro con
paquetes de ilusiones. El juez debe instar, si se quiere, con calor humano, con
amor a la obra de conciliar, con confianza en despertar en las partes el deseo de
paz que anida en todos los hombres”
2.La conciliación constituye una etapa obligatoria del proceso, que va a operar
luego del saneamiento procesal. Lo interesante de este proceso es la “fórmula
conciliatoria” que propone el Juez, según le aconseje su prudente arbitrio (véase
sobre el particular el art. 326 CPC). Hay algunos autores que cuestionan la propuesta de la fórmula conciliatoria en el curso de la audiencia respectiva porque
consideran que recoge sacrificios concretos que pueden llevar a predisponer desfavorablemente a las partes acerca de la imparcialidad del Juez; Peyrano(3) se
ubica en esta línea y señala que no es adecuado que el juez proponga a las
partes, que rígidamente, acepten o rechacen una fórmula conciliatoria. Parece
más conveniente que la fórmula sea configurada entre todos mediante ofertas,
contraofertas y negociaciones de las partes y del juez; a que éste “cierre el debate” e imponga a los contendientes una fórmula conciliatoria que solamente podrán tomar o dejar. Por ello, dicho autor considera que no es aconsejable que el
Juez proponga cuánto debería abonar el demandado o cuánto debería renunciar
el actor, sino más bien su actividad debe apuntar a esclarecer a los litigantes
acerca de posibilidades conciliatorias no advertidas por los mismos, por citar, si se
debate sobre la propiedad de un inmueble, indicarles la posibilidad de enajenarlo
y repartirse el precio en porcentajes que acordarán.
JURISPRUDENCIA
Resulta un exceso del Juez proponer como fórmula conciliatoria que el demandado desocupe el predio después de siete meses de iniciada la demanda y sancionar al actor con
una multa por no haber aceptado la fórmula, máxime si el inquilino no se hallaba al día en
el pago de la renta (Exp. Nº 489-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 294-296)
Los Magistrados están facultados para propiciar la conciliación de las partes en cualquier
estado de juicio.
Si de lo actuado se advierte que es necesario esclarecer si se han efectuado pagos a
cuenta, es válida la audiencia conciliatoria pues va a permitir analizar lo actuado por las
partes en dicha diligencia judicial(Exp. Nº 941-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 439-440)
(3)
Peyrano Jorge, Derecho Procesal Civil de acuerdo al CPC peruano, ediciones jurídicas, Lima, 1995, p. 256
1459
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Es procesalmente válido el desistirse de la pretensión en una audiencia de conciliación
(Exp. Nº 1527-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
1, Cuzco,1995, pp. 122-123)
El curador procesal es un abogado nombrado por el juez que interviene en el proceso,
cuando no es posible emplazar válidamente al demandado, por ser su domicilio o residencia ignorados. Esta designación no confiere facultades especiales que le permitan conciliar, por lo que el juez debe abstenerse de propiciar la conciliación en la audiencia de ley
(Exp. Nº 1374-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 283)
1460
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
AUDIENCIA CON CONCILIACIÓN
ARTÍCULO 470
Si se produjera conciliación, el Juez especificará cuidadosamente el contenido del acuerdo. El acta debidamente firmada
por los intervinientes y el Juez equivale a una sentencia con la
autoridad de cosa juzgada. Los derechos que de allí emanen
pueden ser ejecutados, protocolizados o inscritos con el solo
mérito de la copia certificada del acta.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.N.A.
LEY 26636
arts. 123, 322 inc. 2, 326, 526, 555 párr. 1.
art. 171.
arts. 66.
Comentario
La solución de los conflictos privilegiando la voluntad de las partes puede lograrse –entre otras formas– a través de la conciliación, la misma que debe operar
en el ámbito de los "derechos disponibles", esto es, derechos que no afecten la
ley, la moral y el orden público. (véase sobre el particular el art. V del TP del
Código Civil).
La pregunta que se plantea es ¿a través de que medio, se puede cautelar que
los acuerdos conciliatorios no invadan los derechos indisponibles? ¿quién debe
ejecutar dicho control? Al respecto podemos decir que el proceso judicial, es el
instrumento a través del cual va a operar el control, y es el juez, como tercero
natural, quién lo ejercerá.
La procesalización se produce, pues, como un correctivo importante que conjuntamente con la homologación judicial tiene por objeto, luego de verificar la
validez del acuerdo, equiparar a la conciliación los efectos de una sentencia judicial. Por intermedio de la homologación, el acuerdo conciliatorio obtiene un refuerzo público por parte de la jurisdicción, al atribuirle aptitud e idoneidad para ser
realizada en vía de ejecución, el contenido del acuerdo conciliatorio.
Para cerrar el proceso por conciliación, tiene que someterla al Juez para que
éste examine, verifique los presupuestos de validez y la admita, en su caso, como
equivalente a la sentencia. En lugar de dictar sentencia para resolver la litis, dicta
otro pronunciamiento llamado “resolución de homologación”, que suplanta o sustituye a la sentencia sobre la litis, porque en la homologación el Juez conoce y
1461
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
decide sobre la conciliación, en cambio en la sentencia el Magistrado decide sobre la litis. Según Morello(1) el Juez controla los presupuestos procesales y sustanciales que condicionan la disponibilidad sobre el objeto y la legalidad del contenido del acuerdo conciliatorio, para investirlo de imperio y de ejecución, similar a la
de la sentencia.
Con la homologación la conciliación judicial cobra toda su plenitud y adquiere
el carácter de verdadero “título de ejecución” y equivale, para los efectos procesales a la de la sentencia definitiva. Aprobada y homologada la conciliación, se crea
un título de ejecución que deviene en inmodificable, cuyo principal efecto estará
dado por la eliminación del conflicto pre-existente, pero, tiene incidencia en la
relación procesal, pues no la extingue en lo inmediato.
El proceso puede continuar hasta dilucidar lo atinente a las costas si se da el
presupuesto de la última parte del artículo 415 CPC o hasta lograr el cumplimiento
compulsivo de los términos de la autocomposición. Tiene efecto extintivo sobre la
cuestión controvertida, impidiendo que las partes puedan volver sobre ella, porque se puede oponer como excepción al igual que la transacción o el desistimiento de la pretensión. Para su viabilidad debe acompañarse el protocolo de la conciliación o designarse el expediente en que se hubiera celebrado, acreditando su
pre-existencia y solicitando al mismo tiempo su remisión.
Los nexos entre la autocomposición y el proceso judicial ha sido materia de los
estudios de Alcalá-Zamora(2), quien no deja de observar las repercusiones con la
denominada aprobación judicial, cuando se transige asuntos que afectan a menores o incapaces. (véase los casos que recoge los artículos 1307 y 448 inciso 3 del
Código Civil).
(1)
(2)
1462
Morello Augusto, op. cit p. 71
Alcala-Zamora Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa, textos universitarios UNAM, México, 1970.
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
AUDIENCIA SIN CONCILIACIÓN
ARTÍCULO 471
De no haber conciliación, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la admisión de los medios probatorios ofrecidos, si los
hubieran. Luego ordenará la actuación de los medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas.
Al final de la audiencia, el Juez comunicará a las partes el día, la
hora y el lugar para la realización de la audiencia de pruebas,
que será en un plazo no mayor de cincuenta días, contado desde la audiencia conciliatoria.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.N.A.
LEY 26636
arts. 202, 208, 326, 478 inc. 10, 491 inc. 9, 493 inc. 3,
526
art. 173
arts. 66, 67
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.F.P.C. México
arts. 341, 342, 343, 344
Comentario
1. No todos los conflictos pueden ser conciliados total o parcialmente, porque
puede suceder que las partes no tengan ningún ánimo de arreglo, no asistan a la
audiencia de conciliación, o las posiciones sean tan adversas que solo cabe esperar la decisión de la autoridad; estos supuestos conllevan a calificar la conciliación como fracasada.
La actividad conciliatoria constituye una de las etapas obligatorias del proceso, la misma que al agotarse –sea con éxito o con fracaso– permite continuar con
el desarrollo del proceso. No podemos hablar en la conciliación de una etapa
cerrada, que no pueda volverse a abrir; esto es, que precluya la posibilidad de
retornar a la etapa ya agotada, porque las partes pueden conciliar su conflicto en
cualquier estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia en
segunda instancia. En este caso, puede ocurrir ante el juez del proceso, en la
audiencia que este convoque cuando lo soliciten las partes para tal efecto. En ese
sentido véase lo regulado en los artículos 323 y 324 CPC.
1463
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
2. Por otro lado, la norma señala que el juez procederá a enumerar los puntos
controvertidos y los que van a ser materia de prueba.
Una vieja práctica judicial que viene desnaturalizando la razón de ser de los
puntos controvertidos, es la de reproducir como tal, el petitorio de la demanda, a
pesar que la contestación cuestiona y contradice varios hechos de la demanda.
Es importante los puntos controvertidos porque en relación a él va a girar la actuación de la prueba. Lo que no es materia de controversia, no hay razón de una
futura actuación probatoria; por citar, si el ejecutado acepta haber suscrito en
blanco el pagaré materia de cobro, pero cuestiona el monto con el que ha sido
llenado porque no se ajusta al interés pactado, el punto controvertido se orientará
a dilucidar el monto de la ejecución.
Genéricamente podemos calificar de puntos controvertidos aquellos hechos
que han sido afirmados por una parte y negados o desconocidos por la otra; por
citar, véase la pretensión para el cobro de una suma dineraria ascendente a 5,000
nuevos soles, proveniente de un mutuo; el demandado al contestar la demanda,
acepta el origen de la deuda y reconoce inclusive el contrato privado suscrito al
respecto, pero no acepta el monto reclamado, pues considera haber venido amortizando dicho pago y el nuevo saldo que corresponde es 3,000 nuevos soles y no
los 5,000 que se reclama. En el caso propuesto, el punto controvertido no se debe
orientar a determinar la existencia del mutuo por que el demandado acepta la
relación, sino a dilucidar el monto real del adeudo, esto es, los 5,000 nuevos soles
que reclama el demandante o los 3,000 nuevos soles que sostiene el demandado.
Sobre el particular diremos que el objeto de la prueba se desenvuelve a partir de
los hechos que se encuentren en contradicción. Esa contingencia depende del acto
de contestación de la demanda. Del artículo 442 del CPC, se desprende que son
materia de prueba las afirmaciones referidas a los hechos que son controvertidos y
útiles para la solución del caso. El inciso 2 del citado artículo regula la carga de
reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda “otorgando al silencio, a las respuestas evasivas, o bien, a la negativa meramente general el carácter de reconocimiento de la verdad de los hechos alegados”.
Estos últimos, los hechos alegados, son los que fueron introducidos en los
escritos constitutivos de la demanda, reconvención y sus contestaciones, sin perjuicio de aquellos que se agregan como hechos nuevos.
La norma agrega que luego de fijar los puntos controvertidos, el juez decidirá
la admisión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran.
En esta parte el juez valorará si los medios ofrecidos son conducentes, esto
es, pertinentes y útiles al objeto de la prueba.
Con ello se busca centrar el foco litigioso, procurando que el debate se concentre en lo verdaderamente útil y jurídicamente relevante.
1464
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La pertinencia precisa esa intima relación entre los hechos y la producción o
actividad verificatoria. Guarda un nexo muy próximo con la idoneidad del acto, es
decir, que la prueba que se pretende gestar debe tender a la demostración de los
hechos que necesitan de prueba, por tanto, son impertinentes los medios dirigidos a esclarecer los hechos que no se encuentran en discusión.
Por otro lado, nótese que la norma señala que el juez decidirá la admisión de
los medios probatorios ofrecidos, ellas no serán admitidas de plano, por el solo
hecho de producirse. La admisibilidad se relaciona, no con la posibilidad sino con
la eficacia intrínseca de la prueba.
El principio de la amplitud probatoria, tolera esta incorporación y producción de
elementos que pudiesen ser inútiles o dispendiosos; en cambio la redacción del
artículo prohíbe ab initio su ingreso a la litis, las priva de eficacia liminar cortándoles la posibilidad del debate y sustanciación. Tampoco procede la admisión de
pruebas que fuesen manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente
dilatorias.
Hay quienes cuestionan esta prohibición ab initio porque crea el riesgo del
prejuzgamiento, el peligro de una estimativa sobre una impresión superficial, sin
un conocimiento absoluto del problema que representa; sin embargo, es posible
asegurar la eficacia del proceso y de la faz deliberativa, descartando cuestiones
que están fuera de la polémica.
3. Existen dos posiciones sobre el grado de difusión que debe imperar en los
actos del procedimiento y de la actividad procesal: lo público o lo secreto. Nuestro
código se inclina por el primero, pues permite que a través de las audiencias
públicas, quien estuviere interesado en seguir el desarrollo del debate lo pueda
realizar, sin limitaciones más que la facultad disciplinaria conferida al juez para
velar por la seguridad del público o por el buen orden de quienes asisten a la
audiencia, pudiendo limitar el número de asistentes por razones de decoro, orden,
higiene, seguridad, etc.
JURISPRUDENCIA
Nuestro ordenamiento procesal privilegia el principio de preclusión, en cuya virtud, los
actos procesales deben ser realizados en determinada fase del proceso y cerrada esa
etapa no corresponde emitir un pronunciamiento practicado en un acto anterior.
Si el juez admitió el medio probatorio de cotejo en la audiencia respectiva, no corresponde
que luego rechace la probanza con argumentos que antes no tuvo en cuenta, toda vez que
tal rechazo importaría la denegación de un medio probatorio sin que exista un pronunciamiento válido (Exp. Nº 4213-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
408-409)
1465
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Habiendo el demandado formulado contradicción y solicitado además indemnización, se
viola el debido proceso si al fijar los puntos controvertidos, el Juez omite la pretensión de
indemnización planteada (Exp. Nº 766-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 273-274)
“... La parte final del primer párrafo del artículo cuatrocientos setentiuno del Código Procesal Civil establece que de no llegarse a conciliar a las partes y luego de procederse a fijar
los puntos controvertidos, el Juez decidirá la admisión de los medios probatorios ofrecidos
referentes a las cuestiones probatorías, es decir, es en esta etapa que el Juez en general,
admite o rechaza los medios probatorios ofrecidos, lo que es distinto a que el Juez tenga
por ofrecidos dichos medios probatorios, lo que se verifica al proveer los actos postulatorios de las partes” (Exp. Nº 671-99-Chincha, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 76-78)
La fijación de los puntos controvertidos es un acto procesal relevante y trascendente, pues
define los asuntos o hechos cuya interpretación o entendimiento distancia a las partes y
sobre las cuales se definirá la materia de la prueba.
La omisión no puede ser convalidada por el silencio de las partes, pues no habría litis ni
menos puede convalidarse fijándolos en la sentencia (Exp. Nº 1141-97, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 441)
El juez debe dirigir el proceso con diligenciamiento y sin afectar el carácter imperativo de
las actuaciones que lo requieran.
No puede el Juez pasar a la etapa de admisión y actuación de pruebas, sin haber fijado
previamente los puntos controvertidos en el proceso (Exp. Nº 1481-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 188-189)
La acción y la contradicción en materia procesal civil no admiten limitación ni restricción
para su ejercicio.
Si el Juez ha fijado como único punto controvertido el determinar la ocupación precaria
de la demandada; resulta obvio que las testimoniales ofrecidas por la demandada, deberán tratar sobre el punto o hecho controvertido fijado por el juez, aunque no se haya
especificado el hecho controvertido respecto del cual deberán declarar (Exp. Nº 774-95,
Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 278-280)
Se incurre en nulidad insubsanable si en la audiencia de saneamiento y conciliación, una
vez concluida la admisión de medios probatorios el juez no señaló nueva fecha para la
actuación de los mismos.
Si bien es principio de economía procesal que el juez dirija el proceso atendiendo a una
reducción de los actos procesales, ello implica que si no considera necesario señalar
nueva fecha para la actuación de los medios probatorios, debe fundamentarla y ser de
aceptación por las partes (Exp. Nº 1464-7-96, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 442)
El Juez debe proceder a enumerar los puntos controvertidos y en especial los que van a
ser materia de pruebas, si no hay conciliación (Exp. Nº 1229-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 302-303)
1466
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
La fijación de puntos controvertidos tiene como propósito obtener la reducción de la controversia, de tal modo que ilustrado el juez sobre la materia controvertida, podrá resolver
sobre la pertinencia y relevancia de las pruebas que se ofrezcan (Cas. Nº 83-98-Lima, El
Peruano, 03/01/99, p. 2345).
Las pruebas que se ofrezcan en el acto postulario del proceso, deben estar referidas a los
puntos controvertidos que se originen de la evaluación de la demanda y de su contestación, de manera que solo se actúen aquellos vinculados a esos puntos y que, naturalmente, no se deriven de hechos aceptados por ambos (Exp. Nº 932-98, Tercera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp.
376-377).
Si el Juez no se pronunció sobre el saneamiento procesal, así como tampoco fijó los
puntos que debían ser materia de probanza, ni sobre la admisión de los medios probatorios ofrecidos, éstos no pueden ser materia de convalidación, por lo que procede declarar
la nulidad de la sentencia (Exp. Nº 1359-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 358).
Habiendo interpuesto la actora, acción de pago de dólares contra su hermano, el demandado, por los gastos del funeral de su padre, no puede el juez recalificar la demanda y
mucho menos determinar que la actora solo tiene derecho de oposición que señala el
artículo 875 del C. C., contra la partición de la herencia, que no se discute, y al pago
o entrega de los legados que tampoco es punto de controversia (Exp. Nº 311-95,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 220-221).
1467
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
REGULACIÓN SUPLETORIA
ARTÍCULO 472
Para todos los efectos de su actuación, esta audiencia se regulará por lo establecido para la audiencia de pruebas, en lo que
fuese aplicable.
No procede el archivamiento por ausencia de las partes a la
audiencia de conciliación.(*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 202 a 212.
Comentario
1. Señala el artículo 471 CPC, que luego de haber admitido los medios de
prueba ofrecidos, se fija fecha para la realización de la audiencia de pruebas, la
misma que se regulará por los artículos 202 al 212 CPC, en lo que fuese aplicable.
Como vemos, la norma alberga a la integración normativa, para llenar los vacíos o lagunas de la Ley procesal. Mediante la integración se busca crear una
nueva Ley aplicable al caso concreto, cuando estas no contemplan un supuesto
específico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razón.
Según Carnelutti, cuando esa integración permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegración. En ese sentido, véase el artículo
IX del TP del CC: "las disposiciones del Código Civil, se aplican supletoriamente a
las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no
sean incompatibles con su naturaleza" En igual forma, "las disposiciones de este
Código Procesal se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza" (ver 1 disposición final CPC).
En cambio, cuando la solución se encuentra en el mismo ámbito de la Ley, sin
recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos
ante la autointegración. La norma en comentario precisamente es un ejemplo de
autointegración normativa, pues, recurre a la misma Ley (artículo 202 al 212) para
suplir el vacío en la regulación de la audiencia de pruebas referida en el artículo
(*)
1468
Texto según el art. 1 de la Ley Nº 26635 (23/06/1996)
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
471 CPC: “Para todos los efectos de su actuación, esta audiencia se regulará por
lo establecido para la audiencia de pruebas, en lo que fuere aplicable”.
2. Por otro lado, la norma señala que no procede el archivamiento por ausencia de las partes a la audiencia de conciliación. Ello es correcto, pues, conforme
señala el artículo 203 CPC, la conclusión del proceso opera en caso que las partes no concurran –por segunda vez consecutiva– a la audiencia de pruebas. En
ese sentido, resulta significativa la Casación 592-96-Lima(1) que dice: “la conclusión del proceso se da cuando las partes del proceso no concurren a la audiencia
de pruebas, pero no así cuando esa inasistencia se produce en la audiencia de
saneamiento. El ofrecimiento de medios probatorios para sustentar las excepciones, no convierte a la audiencia de saneamiento en una de pruebas, por la naturaleza distinta del acto procesal, por lo que no resulta aplicable los efectos del artículo 203 CPC”.
JURISPRUDENCIA
Es procedente el archivamiento del proceso cuando no concurren las partes a la Audiencia
en reiteradas oportunidades, a pesar de habérseles notificado (Exp. Nº N-332-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurídica, p. 374)
(1)
Casación publicada en El Peruano, 4 /1/98/ p.362
1469
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
TITULO VII
JUZGAMIENTO ANTICIPADO
DEL PROCESO
Capítulo I
JUZGAMIENTO
ANTICIPADO DEL PROCESO
JUZGAMIENTO ANTICIPADO DEL
PROCESO
ARTÍCULO 473
El Juez comunicará a las partes su decisión de expedir sentencia sin admitir otro trámite cuando:
1. Luego de rechazada su fórmula conciliatoria, advierte que
la cuestión debatida es solo de derecho o, siendo también
de hecho, no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno en la audiencia respectiva; o,
2. Queda consentida o ejecutoriada la resolución que declara
saneado el proceso, en los casos en que la declaración de
rebeldía produce presunción legal relativa de verdad.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 279, 326, 461, 462.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
art. 20
Comentario
1. El proceso es un conjunto de etapas, de pasos, orientados hacia el logro de
un fin; en ese camino, cada etapa se agota para permitir el inicio de la siguiente;
es así que en el proceso judicial, el procedimiento tiene que ir dejando consolidadas las posiciones alcanzadas y superadas por una nueva etapa procesal, ese es
el efecto de las preclusiones
1470
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Una de las etapas que cierra este juzgamiento es el debate probatorio e inicia
la etapa decisoria. Opera aquí lo que se denomina el juzgamiento anticipado del
proceso, esto es, sin actividad probatoria que actuar, pero sí ofrecida, el juez comunica a las partes su decisión de expedir sentencia sin admitir otro trámite. Esto
ocurrirá en tres circunstancias: cuando se refiera a conflictos sin controversia (véase
el inciso 2 de la norma) y en casos de conflictos de puro derecho y cuando no haya
necesidad de actuar medio probatorio alguno en la audiencia respectiva (véase el
inciso 1 de la norma). La redacción del inciso 1 no resulta adecuado jurídicamente, porque condiciona el rechazo de la formula conciliatoria para ingresar al juzgamiento anticipado cuando la cuestión debatida es solo de derecho. Consideramos
que ni siquiera se debería atreverse a proponer la posibilidad de la conciliación en
estos casos, porque se refieren a cuestiones de puro derecho, cuyo objeto de
discusión, no está sujeto a disposición de los particulares (véase la discusión de
los particulares con la administración pública, a través del contencioso-administrativo); en igual forma, tratándose de conflictos fácticos que versan sobre derechos indisponibles, tampoco se debe permitir la posibilidad de la actividad conciliatoria: véase el caso de la patria potestad. El conflicto que pueda generar la
suspensión de este derecho no puede estar sujeto a la libre negociación o disposición de los particulares, para ponerse de acuerdo sobre la suspensión o no de
ella. Hay un interés de orden público, que limita la intervención de los particulares
sobre la disposición del derecho en conflicto, por tanto, mal se podría permitir
intentar actividad conciliatoria en dichos procesos, a sabiendas que se trata de
una materia de derecho indisponible. El juzgamiento anticipado debe proceder, no
ante el rechazo de la formula conciliatoria, sino porque la cuestión debatida es
solo de derecho.
2. Son casos de conflictos sin controversia el allanamiento (siempre que lo
haga en el plazo para contestar la demanda) y la rebeldía.
Allanarse implica abdicar el ejercicio del derecho de defensa, esto es, renunciar a toda oposición. Se presume la sujeción a las pretensiones de la parte contraria; equivale a una suerte de rendición incondicional en el ámbito procesal.
Asumida tal actitud de sometimiento y rendición desaparecerá la pugna de voluntades y se anticipará el dictado de una sentencia que haga mérito de la pretensión
triunfante, lo que no implica que tenga que ser necesariamente favorable al demandante, pues, este no se libra de la carga de probar el derecho que alega.
Véase el caso de la pretensión de desalojo por ocupante precario, en el que el
demandado se allana, sin embargo, la sentencia declara infundada la demanda,
por no haber acreditado debidamente el actor, ser propietario del predio cuya desocupación busca.
La rebeldía es una modalidad de inacción del demandado que se configura no
con la ausencia de este en el proceso sino con la omisión para contestar la demanda dentro del plazo señalado. La parte puede apersonarse al proceso y no
1471
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
contestar la demanda e incurre en rebeldía. Tomando como referencia que la
ausencia de una de las partes implica una falta de cooperación que afecta la
estructura normal del proceso y el ejercicio de la actividad judicial, los modernos
sistemas procesales acuden al hecho de crear ciertas ficciones o presunciones
en relación a la incomparecencia al proceso tendiente a superar las dificultades
que de tales contingencias emergen. Sobre el particular, el artículo 461 del Código
sobre el particular refiere que "la declaración de rebeldía causa presunción legal
relativa sobre la verdad de los hechos en la demanda"; sin embargo, debemos
tener presente que ello es una presunción relativa y que no es extensiva bajo los
supuestos que recoge los diversos incisos del artículo 461 CPC citado.
Por otro lado, el juez esta facultado para obviar la etapa probatoria normal
cuando cualquiera de las partes ha aportado elementos de juicio suficientes para
engendrar su convencimiento; también cuando la prueba aportada sea exclusivamente documental, en la que no haya necesidad de actuación en audiencia.
JURISPRUDENCIA
Se incurre en violación a las garantías del debido proceso, si el juez declara que la cuestión debatida es de puro derecho y decreta el juzgamiento anticipado del proceso, la que
no es comunicada a las partes (Exp. Nº 153-97-7, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 331)
“... La Audiencia de pruebas tiene como finalidad la actuación de las pruebas admitidas, en
el orden que señala el artículo doscientos ocho del Código Procesal Civil, de tal manera
que si las pruebas no requieren de actuación, ésta carece de objeto, por lo que conforme
a lo dispuesto en el artículo cuatrocientos setentitrés inciso primero del mismo Código, no
habiendo necesidad de actuar medio probatorio alguno, el Juez comunicará a las partes su
decisión de expedir sentencia, sin admitir otro trámite” (Cas. Nº 225-98-Cusco, Sala Civil,
Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 323-325)
Se incurre en violación a las garantías del debido proceso, si el juez declara que la cuestión debatida es de puro derecho y decreta el juzgamiento anticipado del proceso, la que
no es comunicada a las partes (Exp. Nº 153-97-7, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 331) .
Se incurre en violación a las garantías del debido proceso, si el juez declara que la cuestión debatida es de puro derecho y decreta el juzgamiento anticipado del proceso, la que
no es comunicada a las partes (Exp. Nº 153-97-7, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 331).
1472
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
Capítulo II
CONCLUSIÓN ANTICIPADA
DEL PROCESO
CONCLUSIÓN DEL PROCESO
ARTÍCULO 474
El Juez declarará concluido el proceso si durante su tramitación se presentan cualquiera de los casos previstos en el artículo 321 y los incisos 2., 4. y 5. del artículo 322.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 321, 322 incs. 2, 4 y 5, 327, 328, 334, 343, 345.
Comentario
1. La norma regula las posibilidades de concluir el proceso, con o sin declaración de fondo. Estas figuras que están recogidas en el artículos 321 y 322 CPC
son tomadas como justificantes para concluir "de manera anticipada el proceso,"
esto es, sin esperar el pronunciamiento final a través de la sentencia firme.
Cuando el proceso concluye sin extinguir el conflicto nos ubicamos en todos
los supuestos del artículo 321 CPC, que implica la postergación de la discusión
del conflicto para otra oportunidad; sin embargo, puede darse la coincidencia de
concluir el proceso y concluir el conflicto; como la sentencia, la conciliación, la
transacción y la renuncia. En esos casos, nos ubicamos ante la conclusión del
proceso con declaración de fondo; sin embargo, la norma en comentario regula la
conclusión anticipada del proceso, supuesto en el que no debe ingresar el allanamiento y el reconocimiento que requieren de un pronunciamiento recogido en la
sentencia; por ello, el artículo hace referencia expresa que solo la conciliación, la
transacción y la renuncia son modos especiales de conclusión anticipada del proceso, descartando de ello, a la sentencia.
2. La conciliación es un acto jurídico bilateral, solemne, por medio del cual las
partes buscan solucionar su conflicto de intereses, con la ayuda de un tercero
conciliador. Se sustenta en el principio de la autonomía de la voluntad. Para que
este acto jurídico-procesal concluya el proceso y el conflicto es necesario que el
acuerdo haya sido controlado por la jurisdicción positivamente, teniendo en cuen-
1473
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN
ta que dicho acto jurídico opere dentro de los límites de los derechos disponibles
y se ajuste a la naturaleza del derecho en litigio. Solo si la conciliación está aprobada judicialmente se pude colegir que ha operado sus efectos conclusivos, mientras tanto, subsistirá como un acto procesal sin la eficacia de la cosa juzgada.
La transacción también es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas con
carácter patrimonial. No es suficiente el acto bilateral, oneroso y consensual para
que ponga fin al conflicto sino que además es necesaria la aprobación judicial
para que recién pueda surtir sus efectos homologatorios. En tanto no opere el
control, regulado en el artículo 337 del Código Procesal, el acto jurídico procesal
no generará los efectos de la conclusión y la cosa juzgada.
Por último, la renuncia al derecho que sustenta su pretensión, es el acto jurídico mediante el cual la persona abdica, abandona, se desprende de un crédito
ingresado o por ingresar en su patrimonio. Comprende todos los derechos renunciables y no solamente los creditorios. Se relaciona la renuncia con el desistimiento de la pretensión porque también implica una renuncia al derecho que se reclama. Como se aprecia del artículo 342 CPC, la oportunidad para el desistimiento
opera antes de la sentencia de primera instancia, pero luego de ello y en el ínterin
que esta quede firme, puede operar la renuncia al derecho ya declarado en la
sentencia, situación que hace referencia el inciso 5 del artículo 322 CPC. El proceso termina aquí no por los efectos de la sentencia, aún no firme, sino por los
efectos de la renuncia, generando con ello, la conclusión anticipada de este, por
su puesto que quién renuncia debe ser la parte que ha obtenido una sentencia
favorable, caso contrario, no tendría ningún derecho sobre que renunciar.
3. En el procedimiento arbitral, en igual forma, se permite que los árbitros promuevan la conciliación en todo momento. Si antes de la expedición del laudo las
partes concilian o transigen sus pretensiones, los árbitros dictarán una orden de
conclusión del procedimiento, adquiriendo lo acordado la autoridad de cosa juzgada. Si lo piden ambas partes y los árbitros lo aceptan, la conciliación o transacción se registrará en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las
partes, en cuyo caso se ejecutará de la misma manera que un laudo arbitral. Este
laudo no requiere ser motivado. Cuando la conciliación o transacción fueran parciales, continúa el proceso respecto de los demás puntos controvertidos. En ese
sentido véase el artículo 41 LGA (Ley Nº 26572).
1474
PROCESOS CONTENCIOSOS
SECCIÓN QUINTA
PROCESOS CONTENCIOSOS
TÍTULO I
PROCESO DE CONOCIMIENTO
Capítulo I
DISPOSICIONES GENERALES
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 475
Se tramitan en proceso de conocimiento ante los Juzgados Civiles los asuntos contenciosos que:
1. No tengan una vía procedimental, no estén atribuidos por
ley a otros órganos jurisdiccionales y, además, cuando por
su naturaleza o complejidad de la pretensión el Juez considere atendible su empleo;(*)
2. La estimación patrimonial del petitorio sea mayor de trescientas Unidades de Referencia Procesal;
3. Son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, y
siempre que el Juez considere atendible su empleo;
4. El demandante considere que la cuestión debatida sólo fuese de derecho; y,
5. La ley señale.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
(*)
Texto del inciso según el art. 3 de la Ley 27155 de 11-07-1999.
1475
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
arts. 297-304
arts. 398-405
arts. 319, 320
Comentario
1. Cuando se postula un conflicto de intereses a la jurisdicción, éste discurre
por diversos caminos para su satisfacción. En un primer momento se va orientar a
conocer y esclarecer quién tiene la razón y quién no la tiene; luego de ello, se
procederá a hacer efectivo el derecho definido. En tanto, puede concurrir la actividad cautelar, dirigida a asegurar, a garantizar el eficaz desenvolvimiento de la
jurisdicción con el derecho a declarar. Como se advierte, con la cognición y la
ejecución, la jurisdicción cumple el ciclo entero de sus funciones principales, a las
que se agrega una tercera actividad, la cautelar.
En el proceso de cognición –como señala Liebman–(1) “el órgano jurisdiccional
está llamado a juzgar, esto es, a ejercitar la actividad mas característica de su
función, la de declarar entre dos contendientes –con la solemnidad y con los efectos de la sentencia– quien tiene la razón y quien no la tiene”.
Además de constatar y declarar los derechos, busca que ellos sean satisfechos. Esta segunda forma de tutela jurisdiccional se cumple por medio del proceso de ejecución, que se contrapone y se coloca al lado del proceso de cognición.
Como dice Liebman(2), “además de formular la regla jurídica concreta que regula
una determinada situación, es necesario proveer a actuarla, a traducirla en hechos reales, modificando la situación de hecho existente, el modo de hacerla que
llegue a ser conforme a lo que debería ser”
A la cognición y a la ejecución, se agrega la cautelar. Ello se explica en atención al tiempo que transcurre, mientras se espera poder iniciar o mientras se
desarrolla un proceso. Para Liebman(3), “puede suceder que los medios que le son
necesarios (pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer
o de ser sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o, más genéricamente, puede
suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un
perjuicio inminente e irreparable.” Aquí los órganos jurisdiccionales, a pedido de
parte, pueden conservar las pruebas o los bienes, de manera que asegure que el
proceso pueda conseguir un resultado útil.
(1)
(2)
(3)
1476
Liebman Enrico Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil, trad. Sentis Melendo, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1980, p. 121
Op. cit. p. 149
Op. cit. p. 161
PROCESOS CONTENCIOSOS
En esta sección del Código Procesal se regula precisamente lo descrito líneas
arriba. Así pues, apreciamos en el Título I, II y III la actividad del proceso de cognición a desarrollarse a través de las vías procedimentales de conocimiento, abreviado y sumario. Los procesos de ejecución son abordados en el título V, a través
del procedimiento ejecutivo, de ejecución de resoluciones judiciales y ejecución
de garantías; y por último el título IV regula el proceso cautelar.
2. Los procesos de cognición tramitados bajo la vía procedimental de conocimiento tienen las siguientes características: a) son definidos por la competencia
objetiva (materia y cuantía) y por la funcional; b) el modelo, a través del cual, se
realiza la actividad procesal permite una mayor amplitud en los plazos, la reconvención y una amplia actividad probatoria, aún en segunda instancia.
El artículo en comentario hace referencia a las reglas generales para fijar la vía
procedimental de conocimiento. El inciso 1 establece que los conflictos contenciosos que “no tengan una vía procedimental propia” se tramitarán bajo la vía de
conocimiento. No tienen vía procedimental propia el cambio de nombre, el mejor
derecho de propiedad, por citar. La norma deja también a la discrecionalidad del
juez asumir dicho procedimiento cuando la naturaleza o complejidad de la pretensión así lo justifiquen. Véase el caso de la pretensión sobre extinción de hipoteca
regulada en el artículo 1122 CC; la referida a la excesiva onerosidad de la demanda (ver artículo 1440 CC).
Para dichas pretensiones no se establece una vía procedimental propia, a diferencia de otras pretensiones donde la norma expresamente le asigna un mecanismo, como sucede en el caso de la ineficacia de actos jurídicos gratuitos y
onerosos que refiere el artículo 200 CC o la disolución de Asociaciones (ver artículo 96 CC). En la Casación Nº 3570-2002 UCAYALI publicada en El Peruano el
31 de marzo de 2004, la Sala Suprema en la pretensión de exclusión de nombre,
ha señalado que el Código Procesal Civil no prevé que ella se tramite por la vía
abreviada; por el contrario, como dicha acción no tiene una vía procesal específica, no cabe declarar la nulidad del proceso sosteniendo que se tramitó en una vía
que no corresponde. La Sala Suprema considera que si una acción no tiene una
vía procedimental específica, la decisión del juez de tramitar la causa en vía de
conocimiento no acarrea nulidad procesal alguna pues, por su naturaleza, el proceso de conocimiento permite a las partes un mejor ejercicio de los derechos de
acción y de contradicción.
Otro criterio a valorar –según el inciso 2– es la competencia objetiva por cuantía. Ello implica que si el petitorio de la pretensión tiene una estimación patrimonial
mayor de mil Unidades de Referencia Procesal se debe recurrir a esta vía procedimental.
La Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad de
Referencia Tributaria, la misma que varía cada año. Para el cálculo de la cuantía
1477
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
se debe tener en cuenta lo regulado en el artículo 11 CPC. Tratándose de pretensiones relativas a derechos reales sobre inmueble, la cuantía se determina en
base al valor del inmueble vigente a la fecha de la interposición de la demanda.
(ver artículo 12 CPC). Esta cuantía ha sido modificada por Ley 29057 (publicada
el 29 de junio 2007) de su redacción original que la establecía en una cantidad
mayor a trescientas Unidades de Referencia Procesal, ampliando con ello la cobertura de las vías procedimentales hacia los procedimientos sumarísimos y abreviados, los primeros de mayor incidencia en los juzgados de paz letrados. Con
esto se permite que los conflictos que tengan una mayor significancia económica
pueda ser debatido en un modelo amplio como es la vía procedimental de conocimiento, orientando en promedio el debate de los conflictos con una estimación
económica menor a un mil unidades de referencia procesal a los procedimientos
abreviados y sumarísimos. Esto podría evidenciar la tendencia a privilegiar modelos de rápido debate y de reducidos plazos procesales para hacer realidad la celeridad y economía procesal.
En oposición al citado inciso 2, aparece el inciso 3, para comprender a las
pretensiones inapreciables en dinero o con duda sobre su monto, siempre y cuando, el Juez considere atendible su empleo. Véase el caso del divorcio por causal
que acoge una pretensión no patrimonial (ver artículo 480 CPC). Como señala el
artículo 12 CPC, aquí no se aplicará el criterio de la cuantía para fijar la competencia sino procede designar al juez civil directamente bajo la tramitación de la vía
procedimental de conocimiento.
Conforme refiere el inciso 3 esta calificación está sujeta a la consideración del
demandante, lo que no impide al juez –en caso de error en la calificación de parte– poder dictar las medidas para que se tramite bajo los alcances de la vía procedimental debida. Si bien el artículo 477 CPC permite la sustitución de la vía propuesta en casos del inciso 1 y 3 del artículo 475 CPC, situación que no comprende
al caso en comentario, consideramos que el argumento central para este cuestionamiento es la competencia objetiva por materia y su consecuente implicancia en
la vía procedimental propuesta. Lo que califica la naturaleza de la pretensión no
es el criterio de la parte que lo postula sino el contenido de ella, esto es, los hechos que la sustentan o la describen (véase artículo 9 CPC), por tanto, en aplicación del artículo 6 CPC, esta competencia no puede modificarse por la mera calificación de parte.
Especial situación opera en las pretensiones de puro derecho como sería en
los casos de mejor derecho de propiedad. Según el inciso 4 la vía procedimental
para dichas pretensiones el camino procedimental es el de conocimiento. Las
impugnación de acto o resolución administrativa es una expresión de pretensión
de derecho con una vía procedimental abreviada definida en el inciso 6 del artículo 486 CPC.
1478
PROCESOS CONTENCIOSOS
El inciso 5 hace referencia a los casos establecidos por Ley. Véase el supuesto
del artículo 150 de la Ley General de Sociedades que establece el procedimiento
de conocimiento para la nulidad de los acuerdos de la Junta, contrarios a normas
imperativas.
El Código Civil fija la vía procedimental de conocimiento para el debate de las
siguientes pretensiones: en las fundaciones, la desaprobación de cuentas o balances (parte final, artículo 106 CC); desaprobación de cuentas (artículo 122 CC);
ineficacia de acto jurídico oneroso (artículo 200 CC); invalidez del matrimonio (artículo 281 CC); rendición y desaprobación de cuentas del tutor (artículo542 CC);
petición de herencia (artículo 664 CC); desaprobación de cuentas de albacea (artículo 794 CC); Nulidad de partición por preterición de heredero (artículo 865 CC).
JURISPRUDENCIA
Si bien la formalidad del contrato de arrendamiento financiero exige que sea celebrado por
escritura pública e inscrito en el registro público, también es cierto, que se constituye por
un documento de fecha cierta donde hay expresión de voluntad, siempre que no se elija la
vía ejecutiva, como faculta el D.Leg. 299, sino la de conocimiento. Debe ampararse la
pretensión si el derecho de exigir la restitución de la cosa está prevista en el D.Leg. 299 y
la fianza que forma parte del contrato, reúne la formalidad del artículo 1871 del C.C., por
cuanto, recoge la voluntad del fiador frente a1 acreedor de pagar hasta una determinada
cantidad en garantía de una obligación ajena (Exp. Nº 56030-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, pp. 632-633).
1479
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
REQUISITOS DE LA ACTIVIDAD
PROCESAL
ARTÍCULO 476
El proceso de conocimiento se inicia con la actividad regulada
en la Sección Cuarta de este Libro, sujetándose a los requisitos
que allí se establecen para cada acto.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
El proceso se inicia con la demanda. Ella es calificada como la petición formulada por las partes al juez. Es un acto de iniciación procesal, que no implica necesariamente el planteamiento de un conflicto suscitado entre dos partes y el consiguiente reclamo de una sentencia de fondo que lo dirima, sino que se configura,
con motivo de la petición formulada ante el órgano judicial, por una persona distinta de este, a fin que se disponga la apertura y el ulterior trámite de un determinado
proceso. Precisamente este ulterior trámite es el que hace referencia el artículo
en comentario, tratándose de procesos sometidos a la vía procedimental de conocimiento.
Este se inicia con la actividad postulatoria regulada en la sección cuarta de
este libro. La norma exige que esta actividad se sujete a los requisitos que allí se
establecen para cada acto; por citar, la oportunidad para interponer las excepciones, tachas u oposiciones y la tramitación de estas (en cuaderno separado), la
actividad probatoria se desarrolla a través de varias audiencias y no en audiencia
única, como lo es el procedimiento sumarísimo, entre otras particularidades.
Este procedimiento tiene las características siguientes: a) ser definido por la
competencia objetiva (materia) y por la cuantía de la pretensión a dilucidar; b) el
modelo, a través del cual, se realiza la actividad procesal permite una mayor amplitud en los plazos procesales; c) la reconvención así como una mayor actividad
probatoria, inclusive en segunda instancia.
Por otro lado, es importante señalar que en toda pretensión debe concurrir tres
condiciones: la posibilidad jurídica, el interés y la legitimación. A pesar que otros
criterios la reducen a dos condiciones: interés y legitimidad, no podemos dejar de
señalar que la posibilidad jurídica consiste en que la pretensión se halle regulada
por el derecho objetivo, esto es, que se encuentre tutelada por este. Requiere de
1480
PROCESOS CONTENCIOSOS
una cierta adecuación entre el hecho alegado y la norma invocada, por citar, en un
país donde no existe el divorcio no podría plantearse tal pretensión. El interés
procesal consiste en el interés en el actuar, en el móvil que tiene el actor (o eventualmente el demandado para contradecir) por citar, quien tiene un crédito cuyo
plazo aún no ha vencido, no lo podrá reclamar en el proceso; tampoco el caso del
heredero si no ha fallecido el causante. La legitimación encierra la especial posición del que actúa en el proceso con respecto de la situación jurídica pretendida.
Están legitimados para la pretensión de desalojo, el propietario, los condóminos,
el arrendador, el subarrendador, etc. Los legitimados pasivos son el arrendatario,
el subarrendatario.
JURISPRUDENCIA
Si la ejecutada en su apelación precisa que la obligación ha sido cancelada, para lo cual
acompaña un documento expedido por la ejecutante que da por cancelada la integridad de
la deuda que es materia del proceso, el Juez en ejecución de sentencia debe merituar
dichos documentos y establecer su eficacia como un instrumento de pago, a efectos de
verificar si la ejecutada, finalmente ha cumplido o no con su obligación (Exp. Nº 261-97,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 540).
1481
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
FIJACIÓN DEL PROCESO POR EL JUEZ
ARTÍCULO 477
En los casos de los incisos 1. y 3. del artículo 475º, la resolución debidamente motivada que declara aplicable el proceso de
conocimiento en sustitución al propuesto, será expedida sin
citación al demandado y es inimpugnable.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. Montero Aroca(1), define a la demanda como, el acto procesal de parte, por el
que se ejercita el derecho de acción y contiene la pretensión; por ello, se dice que
la demanda como acto es un continente; por medio de ella se ejercita el derecho
de acción y se interpone la pretensión. Hay por tanto diferencia conceptual entre
pretensión y demanda, a pesar que, se presenten fundidos en un acto único: el
actor al mismo tiempo que solicita la apertura del proceso (ejerce el derecho de
acción) formula la pretensión que ha de constituir el objeto de esta.
La demanda es importante porque es el vehículo, a través del cual, el actor
plantea sus pretensiones. Contiene una limitación a los poderes del juez, pues,
solo se pronunciará dentro de los límites que se reclama. Los hechos descritos en
ella van a limitar la admisión y actuación de los medios probatorios. También en la
demanda, el actor propone la vía procedimental a través del cual se dirigirá el
debate de sus pretensiones, sin embargo, pudiera darse el caso que dicha propuesta procedimental no sea coherente con el objeto de litis, situación que permite al juez sustituirla por la del procedimiento de conocimiento, en los casos a que
refiere el inciso 1 y 3 del artículo 475 CPC. Nótese que la propuesta procedimental
no es ejercicio del principio dispositivo, como si lo serían los hechos y la prueba
que aportan las partes al proceso. La vía procedimental hay que entenderlo como
parte del mecanismo procesal a utilizar para el debate, pero no como el objeto del
debate, el que se permite proponer a la parte actora, mas no fijarlo.
2. Hay que tener en cuenta que la demanda produce varios efectos como la
apertura de la instancia, determina los sujetos de la relación jurídica procesal; fija
la competencia y el objeto del proceso respecto del actor; impide la caducidad del
(1)
1482
Montero Aroca Juan, Derecho Jurisdiccional, t.II proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p.129.
PROCESOS CONTENCIOSOS
derecho y provoca la interrupción de la prescripción, entre otros (Véase en ese
sentido el artículo 438 CPC). Resulta importante, este primer acercamiento que
tiene el juez de apreciar debidamente la pretensión, para fijar posteriormente la
competencia objetiva (por razón de la materia y la cuantía) y su incidencia de esta
en la vía procedimental. Conforme señala el inciso 9 artículo 424 CPC, el demandante propone la vía procedimental; sin embargo, frente a dicha propuesta pudiera darse el caso que por la naturaleza o complejidad de la pretensión, por tratarse
de una pretensión inapreciable en dinero, porque hay duda sobre su monto, el
Juez sustituya la vía procedimental propuesta por la de conocimiento.
Esta variación está contemplada como una de facultades genéricas con que
cuenta el juez para “adaptar la demanda a la vía procedimental que considere
apropiada, siempre que sea factible su adaptación” En ese sentido léase el inciso
1 del artículo 51 CPC. Dichas facultades hay que entenderlas bajo el concepto
publicístico que guía al proceso civil, en la que el juez es el director del proceso.
3. Un elemento fundamental para que opere la sustitución de la vía procedimental es la motivación debida. El juez tiene el deber de justificar porqué ha decidido apartarse de la vía procedimental propuesta y optar por el de conocimiento.
Como refiere la norma en comentario, la resolución será expedida sin citación
al demandado y es inimpugnable.
Si partimos de la idea que en el admisorio de la demanda se establece la vía
procedimental a través del cual se debatirá la pretensión, no resulta coherente
que la notificación de ella se realice sin citación del demandado, tal como lo exige
la norma en comentario; todo lo contrario, el emplazamiento del demandado contiene la notificación entre otros del admisorio de la demanda.
La fijación de la vía procedimental por el juez se explica porque es el juez, no
las partes, quien fijará el escenario a través del cual, ellas debatirán sus pretensiones, bajo un escenario no reducido y tampoco limitado, todo lo contrario un medio
amplio que permite en mejor forma el ejercicio del derecho de acción y de contradicción. Nótese que las partes no son dueñas del proceso ni de los mecanismos
para la dirección de estos. Bajo un sentido publícistico, hay un fin social en el
proceso, que permite al juez fijar el contexto a través del cual debatirán y demostrarán las afirmaciones que sustentan sus pretensiones.
4. Véase que la variación de la vía procedimental encierra la sustitución de esta.
Ello implica que necesariamente la parte actora ha propuesto un mecanismo de
tramitación, sin embargo, para la calificación del juez, por las razones que especifican los incisos 1 y 3 del artículo 475 CPC puede ser sustituído de oficio por el juez,
sin posibilidad de impugnación; situación distinta, es cuando no se ha propuesto vía
procedimental. Aquí ya no operaría la sustitución sino la exigencia a que la parte
actora cumpla con precisar el camino procedimental por donde se encausará el
debate del conflicto jurídico, tal como lo exige el inciso 9 del artículo 424 CPC.
1483
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
PLAZOS
ARTÍCULO 478
Los plazos máximos aplicables a este proceso son:
1. Cinco días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos.
2. Cinco días para absolver las tachas u oposiciones.
3. Diez días para interponer excepciones o defensas previas,
contados desde la notificación de la demanda o de la reconvención.
4. Diez días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas.
5. Treinta días para contestar la demanda y reconvenir.
6. Diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invoca hechos no expuestos en la demanda o en la
reconvención, conforme al artículo 440º.
7. Treinta días para absolver el traslado de la reconvención.
8. Diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación procesal, conforme al artículo 465º.
9. Veinte días para la realización de la audiencia conciliatoria,
conforme al artículo 468º.
10. Cincuenta días para la realización de la audiencia de pruebas, conforme al segundo párrafo del artículo 471º.
11. Diez días contados desde rea-lizada la audiencia de pruebas, para la realización de las audiencias especial y complementaria, de ser el caso.
12. Cincuenta días para expedir sentencia, conforme al artículo 211º.
13. Diez días para apelar la sentencia, conforme al artículo 373º.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. El tiempo aparece como el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento
de cada acto procesal en particular. Para Palacio(1), tales lapsos se denominan
(1)
1484
Palacio Lino, t. IV, op. cit, p. 55-56
PROCESOS CONTENCIOSOS
plazos y su existencia responde a razones de seguridad y certeza. No basta, el
establecimiento del orden consecutivo en que deben realizarse los distintos actos procesales, sino que además es menester determinar los lapsos específicos
dentro de los cuales estos deben ejecutarse, ya que de lo contrario las partes
carecerían de toda certidumbre acerca de las exactas oportunidades en que
les corresponde desarrollar su actividad procesal, además, resultaría imposible el funcionamiento de la preclusión y la duración del proceso que se prolongaría indefinidamente.
Tomando como referencia la forma de fijación de los plazos, podemos calificarlos en legales, judiciales y convencionales. El plazo legal, es aquel cuya duración se halla expresamente establecida por Ley, por citar, diez días para interponer excepciones en procesos de conocimiento (ver inciso 3 artículo 478 CPC). La
norma en comentario recoge la expresión de los plazos legales en la actividad
asignada a los sujetos procesales (partes y juez). En relación a sus efectos, los
plazos pueden ser calificados de perentorios y no perentorios. El primero es preclusivo, fatal, porque su vencimiento determina automáticamente la caducidad de
la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedieron, sin que para lograr tal
resultado, se requiera la petición de la otra parte o una declaración judicial. El
artículo en comentario acoge precisamente el plazo perentorio; no se admite la
posibilidad que ambas partes con anterioridad a la expiración de un plazo determinado convengan por escrito su prolongación, estableciendo por esa vía un plazo
convencional. En ese sentido léase lo regulado en el artículo 146 CPC que dice:
“los plazos previstos en este Código son perentorios. No pueden ser prorrogados
por las partes con relación a determinados actos procesales”.
Los plazos que recoge este artículo son indivisibles. Se conceden independientemente a cada parte para la ejecución de actos procesales determinados. En
tal sentido, véase los plazos fijados para oponer excepciones, contestar demandas, interponer recursos, etc. Aquí resulta indiferente que intervengan en el proceso una persona o una pluralidad de personas en la misma posición de parte, como
ocurre en los casos de litisconsorcio, pues, en tal hipótesis, cada una de aquellas
cuenta con plazos independientes para ejercer las facultades procesales que trate. Apreciése que el artículo en comentario no acoge el plazo común. Este plazo
se acuerda en forma conjunta para ambas partes, a fin que realicen uno o más
actos procesales de la misma índole, como sería el caso de los alegatos. El artículo 212 CPC al respecto dice: “dentro de un plazo común que no excederá de
cinco días desde concluida la audiencia, los abogados pueden presentar alegato
escrito, en los procesos de conocimiento y abreviado”. Mientras que los plazos
individuales se computan desde que se practica la respectiva notificación a la
parte a quien afectan o en su caso, a cada uno de los litisconsortes, los plazos
comunes empiezan a correr desde la última notificación, tal como lo señala el
artículo 147 CPC.
1485
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
2. Cuando se postula una pretensión, opera la carga de probar los hechos que
afirman las partes (ver artículo 194 CPC); en ese sentido, las partes inician la
actividad probatoria ofreciendo los medios de prueba a su pretensión. Este ofrecimiento, en atención al principio de bilateralidad estará sometido al control de la
contraparte, quien podrá cuestionar el medio de prueba ofrecido a través de las
tachas u oposiciones.
Estos mecanismos se utilizarán en atención al medio de prueba que se cuestiona, tal como lo refiere el artículo 300 CPC. y constituye una carga para quien se
opone la prueba, caso contrario se asume que está aceptando la veracidad de los
hechos que contiene el medio probatorio. Por citar, si tenemos un documento
privado y se ofrece este solicitando además el reconocimiento; la contraparte si
no interpone tacha contra la prueba documental, opera el asentimiento tácito al
contenido del documento, por tanto, no cabría luego someter dicho documento al
reconocimiento solicitado (ver artículo 246 CPC). Como se aprecia de la redacción de la norma, la contraparte tiene 5 días para cuestionar la eficacia probatoria
de los medios probatorios ofrecidos, plazo que se computará desde la notificación
que se tienen por ofrecidos. Es común que estos medios se ofrezcan con la demanda; sin embargo, no se descarta la posibilidad que habiéndose dictado el
admisorio, se hubiere postergado el pronunciamiento sobre el ofrecimiento de los
medios de prueba, para subsanar deficiencias de orden formal, situación que generará se tome en cuenta posteriormente para fijar el cómputo del plazo para su
impugnación.
El inciso 2 es la expresión del principio de bilateralidad en el proceso. Este
opera siempre y cuando se hubieren interpuesto tachas u oposiciones a los medios probatorios. Brinda la posibilidad a la parte que ofreció los medios de prueba
para que absuelva las observaciones realizadas por la contraparte.
El inciso 3 otorga un plazo especial para la interposición de las excepciones y
defensas previas. Monroy(2), considera a la excepción como "un instituto procesal
a través del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relación jurídica procesal inválida por omisión o defecto en algún
presupuesto procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la
controversia por omisión o defecto en una condición de la acción".
La defensa previa, viene a ser una modalidad del ejercicio del derecho de
contradicción en el proceso. Corresponde al demandado y busca la suspensión
del trámite del proceso hasta que se cumpla el plazo o el acto previsto por la ley
sustantiva como antecedente para el ejercicio idóneo del derecho de acción.
Monroy(3) la conceptúa como aquella que sin un cuestionamiento a la pretensión y
(2)
(3)
1486
Monroy Gálvez Juan, Temas del proceso civil, Studium, Lima, 1987, pp. 102-103
Monroy Galvez Juan, “Conceptos elementales del proceso civil II” en El Peruano, Lima, 01 de julio 1992,p.B-5
PROCESOS CONTENCIOSOS
tampoco a la relación procesal, contiene un pedido para que el proceso se suspenda hasta tanto el demandante no ejecute un acto previo, por ejemplo, si se
demanda a los herederos de un deudor el pago de lo debido, estos podrían alegar
que desconocen aún si la masa hereditaria presenta un saldo positivo, por lo que
el proceso debe suspenderse hasta conocer tal hecho. Esta es una típica defensa
previa, no se ataca la pretensión, solo se dilata el proceso y su eficacia, incluso de
manera definitiva.
En relación al inciso 3 en comentario apreciése que los plazos se computan
bajo dos supuestos: a) con el inicio de la relación procesal, esto es, desde la
notificación de la demanda; y, b) con la admisión de la acumulación sucesiva de
pretensiones, como es el caso de la reconvención. Apreciése que esta última,
implica el ejercicio del derecho de acción del demandado, a través del cual, interpone una pretensión contra el demandante, provocando una acumulación de pretensiones. Esta contrapretensión también está sujeta a cuestionarse a través de
la excepciones.
El inciso 4, en ejercicio del contradictorio, otorga un plazo de diez días para
absolver el traslado de las excepciones o defensas previas propuestas. Es la posibilidad que se otorga al demandante para que absuelva el cuestionamiento realizado a su pretensión a través de la excepción, caso contrario, se procederá a
señalar fecha día y hora para la audiencia de saneamiento, en el supuesto que se
hubieren ofrecido medios probatorios pendientes de actuación. En esta audiencia
es procedente escuchar los informes orales de los abogados si fueren solicitados. El juez puede reservarse la decisión sobre las excepciones por un plazo
que no excederá de cinco días, contado desde la conclusión de la audiencia. Su
decisión debe considerar los efectos que señala el artículo 451 CPC así como la
abstención a que refiere el artículo 450 CPC, en caso se refiera a excepciones
de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral. Otro supuesto en el tratamiento de las excepciones es cuando absuelto el traslado o transcurrido el plazo
para hacerlo, el juez en decisión motivada e inimpugnable, puede prescindir de
los medios probatorios pendientes de actuación, declarando infundada la excepción y saneando el proceso
Véase que en esta vía procedimental, las excepciones se sustanciarán en cuaderno separado, sin suspender la tramitación del principal (ver artículo 447 CPC)
El inciso 5 fija el plazo de treinta días para contestar la demanda y reconvenir.
Comunicada la demanda se otorga al demandado un plazo razonable para comparecer y defenderse. El otorgamiento de plazos debe operar bajo el principio
de igualdad, de permitir a las partes por igual similares posibilidades sin que ello
lleve a exigir una igualdad aritmética, sino a una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y la defensa. La Sala Suprema ha establecido
en la Casación Nº 1103-2002-La Libertad, publicada en El Peruano, el 01 de marzo del 2004, “el debido proceso importa el derecho a la defensa de fondo, esto es,
1487
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
la contestación de la demanda o la contradicción. Ellas deben contener exigencias mínimas establecidas en las normas procesales para conceder su tramitación; dichas normas son de carácter imperativo y por ende de obligatorio cumplimiento de conformidad con el principio de formalidad. Sobre la base de lo
expuesto, siendo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva inherente a toda
persona, su materialización debe tener un mínimo de razonabilidad, lo que implica que la contestación de la demanda o contradicción debe hallarse autorizada por el justiciable o su abogado, vicio que no es subsanable, ocasionando está
omisión rechazo del escrito”.
Esta etapa es importante, porque determinará para el futuro proceso, la existencia o no de controversia. La demanda no impone al demandado la obligación
de comparecer, sino simplemente la carga de hacerlo, es decir, un imperativo de
su propio interés, que puede levantar o no, según le parezca mas conveniente. La
inactividad que genera la rebeldía constituye fundamento para la presunción sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo los casos que contempla el art. 461 CPC.
Otro aspecto a considerar en la contestación es que puede generar hechos
admitidos, los mismos que van a tener incidencia para la futura actividad probatoria, en los términos que señala el inciso 2 del artículo 190 CPC. Los hechos admitidos son aquellos en los que ambas partes están de acuerdo con su producción,
esto es, no hay discrepancia y por lo general son producto de las afirmaciones de
una parte que la otra acepta. Genera dos consecuencias inmediatas: obliga al
juez a tener presente la afirmación bilateral al tiempo de sentenciar, y genera
suficiente acreditación sin necesidad de discusión alguna.
El plazo legal que señala este inciso también hace referencia a la reconvención, entendida esta como la pretensión que puede incoar la parte demandada al
proceso, provocando así una acumulación objetiva sucesiva de pretensiones.
El inciso 6 otorga diez días para ofrecer medios probatorios, si en la contestación se invoca hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención. Este
inciso resulta coherente con lo expuesto en el artículo 440 CPC que dice: “cuando
al contestarse la demanda o la reconvención se invocan hechos no expuestos en
ellas, la otra parte puede, dentro del plazo establecido en cada proceso, que en
ningún caso será mayor de diez días desde que fue notificado, ofrecer los medios
probatorios referentes a tal hecho”. Véase en el caso del cobro de un mutuo. El
demandado reconoce la existencia del mutuo pero no está de acuerdo en el monto, porque el demandante no ha tomado en cuenta la compensación celebrada
entre ambas partes. Este hecho nunca fue referido por el demandante pero es
introducido al proceso por el demandado en su contestación y que resulta procedente llevarlo al debate para asumir con certeza que el monto demandado ha sido
variado a otra suma producto de la compensación realizada.
1488
PROCESOS CONTENCIOSOS
El inciso 7 fija en treinta días el plazo para absolver el traslado de la reconvención. Como ya hace referencia el inciso 6 citado, el demandado frente al emplazamiento no solo puede contestar sino incorporar una nueva pretensión a través de
la llamada reconvención; como implica esta una nueva pretensión, necesariamente debe el actor tener la posibilidad de absolverla y deducir excepciones e
impugnar los medios de prueba ofrecidos. Los plazos para interponerlas aparecen fijados en el inciso 1 y 3 de este artículo.
El inciso 8 se ubica en el examen de la relación procesal. Conforme refiere el
inciso 3 del artículo 465 CPC, el juez –de oficio– y aún cuando el emplazado haya
sido declarado rebelde, concederá un plazo, si los defectos de la relación fuesen
subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental. En el caso del
procedimiento de conocimiento, este inciso lo fija en diez días para subsanar los
defectos advertidos en la relación procesal.
Luego de expedido el auto que declara saneado el proceso o subsanados los
defectos advertidos, el juez fija día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria. El inciso 9 establece el plazo de veinte días, que debe mediar entre la
actividad del saneamiento y la audiencia conciliatoria. Luego de ello, según el
éxito o no de la conciliación, se procederá en la forma que fija los artículos 470 y
471 CPC; sin embargo, en la actividad judicial, la audiencia de conciliación es
realizada acto seguido del saneamiento procesal, en el caso que se declare la
validez de ella, para luego concluir esta audiencia (en caso no hubiere conciliación) con la fijación de los puntos controvertidos y los que serán materia de prueba; la admisión de los medios probatorios ofrecidos en la demanda y contestación
así como los referentes a las cuestiones probatorias (tachas u oposiciones) si
hubiere. En este caso, la audiencia se suspende para continuar con la actuación
de los medios probatorios admitidos. Especial situación se aprecia en las pretensiones de puro derecho. Señala el artículo 473 CPC que luego de rechazada la
fórmula conciliatoria, se advierte que la cuestión debatida es solo de derecho, el
juez comunicará a las partes su decisión de expedir sentencia sin admitir otro
trámite, esto es, recurre al llamado juzgamiento anticipado. En el caso citado,
consideramos que ni siquiera se debería intentar la actividad conciliatoria, pues,
tratándose de una discusión de puro derecho, no cabe disposición sobre él; todo
lo contrario, luego de agotado el saneamiento procesal declarando la validez de la
relación procesal entablada debe procederse al juzgamiento anticipado, previa
admisión de los medios probatorios ofrecidos por ambas partes. No cabe aquí
actuación probatoria alguna por la naturaleza de la pretensión en discusión. En
ese sentido léase la ejecutoria recaída en el expediente 2089-02 de la 1º Sala
Contencioso-Administrativo que asume el criterio ya reseñado(4).
(4)
Dicha ejecutoria aparece publicada en Ledesma, t. 6, op. cit. pp. 609-611.
1489
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El inciso 10 fija el plazo de cincuenta días para la realización de la audiencia de
pruebas. Este plazo es coherente con lo establecido en el artículo 471 CPC precisando que la audiencia de pruebas será en un plazo no mayor de cincuenta días,
contado desde la audiencia conciliatoria; sin embargo, debemos precisar que a
pesar que se hubiere admitido los medios de prueba ofrecidos, no cabría señalar
fecha para audiencia de pruebas, cuando estamos ante el supuesto del inciso 1
del artículo 473 CPC que refiere al juzgamiento anticipado, cuando no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno, como sería el caso de la prueba documental admitida, la misma que no ha sido objeto de tacha. En estos casos es
procedente recurrir a la figura del juzgamiento anticipado.
El inciso 11 establece el plazo de diez días contados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización de las audiencias especial y complementaria,
de ser el caso. Véase el caso de la incorporación de un litisconsorcio necesario,
luego de agotada la audiencia de pruebas, tal como lo señala el artículo 96 CPC;
sin embargo, el plazo que establece el citado artículo 96 CPC refiere a uno que no
excederá de veinte días.
Otro aspecto que regula este artículo está referido al plazo para expedir sentencia. Como señala el artículo 211 CPC, “antes de dar por concluída la audiencia,
el juez comunicará a las partes que el proceso está expedito para ser sentenciado, precisando el plazo en que lo hará”. En el caso del procedimiento de conocimiento, el inciso 12 fija en cincuenta días para expedir sentencia. Ella debe considerarse como el acto procesal por el cual el juez, en calidad de órgano independiente del Estado, cumple la obligación jurisdiccional derivada de la acción y del
derecho en contradicción, de resolver el conflicto sobre las pretensiones del demandante y las defensas del demandado.
Los plazos de impugnación también difieren según la vía procedimental. Tratándose de procesos de conocimiento, se establece en diez días para apelar la
sentencia, conforme al artículo 373. Véase que en los procedimientos de conocimiento es procedente ofrecer medios probatorios en el escrito de apelación, tal
como lo reconoce el artículo 374 CPC. En este caso, reafirmamos la posición que
los plazos son perentorios, esto implica, que aún cuando un recurso de apelación
haya sido concedido con la conformidad expresa o tácita de la parte adversaria,
debe ser, considerado ineficaz por el superior en grado, si este se ha interpuesto
después de transcurrido el plazo legal fijado al efecto, pues, conforme lo señala el
artículo 146 CPC “los plazos previstos en este Código son perentorios. No pueden
ser prorrogados por las partes con relación a determinados actos procesales”.
Por otro lado, hay que tener presente que en los procesos de conocimiento y
abreviado la fecha para la vista de la causa debe ser notificada a las partes con
diez días previos a su realización (ver artículo 375 CPC). Además que entre la
1490
PROCESOS CONTENCIOSOS
notificación y la realización de dicha actuación procesal debe transcurrir como
mínimo tres días hábiles (en ese sentido, léase la Casación Nº 1477-2003-PUNO
del 14 de octubre de 2004(5)).
JURISPRUDENCIA
Si bien el curador procesal ha contestado la demanda fuera del plazo previsto en el artículo
478 del CPC, sin embargo, debe de tenerse en consideración la finalidad esencial de la
curaduría, cual es, cautelar los intereses del litigante ausente. La negligencia en la conducta del curador procesal, no debe resultar implicante para los intereses del representado, sin perjuicio que el juez sancione esa conducta (Exp. Nº 1123-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 159).
(5)
Publicada en El Peruano el 28 de febrero del 2005.
1491
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
PLAZO ESPECIAL DEL
EMPLAZAMIENTO
ARTÍCULO 479
Para los casos previstos en el tercer párrafo del artículo 435º,
los plazos serán de sesenta y noventa días, respectivamente.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art. 435 párr. 3.
Comentario
1. La norma hace referencia a los plazos para el emplazamiento, esto es, los
plazos que se aplican para el llamado al demandado para que comparezca al
proceso. No se trata de una citación sino de un emplazamiento. Si bien, en ambos casos se busca la comparecencia al proceso, difieren en que la citación supone la presentación en un momento determinado (día y hora), mientras que el
emplazamiento lo hace en un plazo prefijado, por citar, sesenta días de notificado
el admisorio.
2. El traslado de la demanda responde al principio de igualdad que gobierna
al proceso civil, que se resume en la fórmula audiatur altera pars (óigase a la otra
parte). Con el traslado de la demanda se garantiza al justiciable la posibilidad de
ejercer su defensa, pudiendo eventualmente esta parte ejercer la contradicción
si desea.
Lo que se busca es brindar una razonable igualdad de posibilidades a las partes, en el ejercicio de la acción y de la defensa. Las pruebas deben ser comunicadas al adversario para que tenga conocimiento de ellas antes de su Actuación. El
vehículo para viabilizar este principio es la comunicación con las formalidades
requeridas en la ley, como sería el caso que regula el artículo 435 CPC, cuando la
demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas; y, cuando el demandante ignora el domicilio del demandado. Aquí el emplazamiento se hará mediante edicto. El plazo del emplazamiento será no mayor de sesenta días si el
demandado se halla en el país, ni de noventa si estuviese fuera de él o se trata de
persona indeterminada o incierta.
Apreciése que el plazo que regula este artículo se vincula con la menor o
mayor distancia existente entre la sede donde funciona el órgano judicial que
interviene en el proceso y el domicilio de la persona que debe comparecer o el
lugar donde corresponde realizar uno o más actos procesales.
1492
PROCESOS CONTENCIOSOS
Los plazos ordinarios se fijan sobre la base que la persona citada tenga su
domicilio dentro de la circunscripción judicial correspondiente al órgano actuante
o que el acto respectivo deba ejecutarse dentro del ámbito de dicha circunscripción. En cambio, los plazos extraordinarios son aquellos que se conceden atendiendo a la circunstancia que dicho domicilio o el lugar de ejecución del acto se
encuentren fuera de la circunscripción judicial o fuera de la República, como es el
caso del artículo en comentario.
1493
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Capítulo II
DISPOSICIONES ESPECIALES
Sub - Capítulo 1º
SEPARACIÓN DE CUERPOS
O DIVORCIO POR CAUSAL
TRAMITACIÓN
ARTÍCULO 480
Las pretensiones de separación de cuerpos y de divorcio por las
causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333º del
Código Civil se sujetan al trámite del Proceso de Conocimiento,
con las particularidades reguladas en este Subcapítulo.
Estos procesos sólo se impulsarán a pedido de parte.(*)
CONCORDANCIAS:
C.C. art.
Comentario
1. La única pretensión que es desarrollada en esta vía procedimental esta
referida a la separación de cuerpos o divorcio por causal. Se trata de una pretensión constitutiva que busca modificar la relación jurídica existente del matrimonio
a fin de disolverla; ello explica el porqué no puede operar sobre un matrimonio
disuelto por muerte.
El divorcio debe entenderse como la disolución definitiva del vínculo matrimonial, mediante declaración judicial, al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por Ley y con la cual se pone fin a los deberes conyugales y a la
(*)
1494
Texto según el art. 7 de la Ley 27495 de 07-07-2001.
PROCESOS CONTENCIOSOS
sociedad de gananciales, en caso los cónyuges hubieren optado por dicho régimen patrimonial.
Los sistemas legales que concurren al divorcio son calificados como divorcio
sanción y divorcio remedio. En el primer caso se contempla la existencia de causas legales de inculpación y la imposibilidad de fundamentar la demanda en el
hecho propio, siendo el divorcio la sanción para el culpable incurso en la causa
legal, sanción que repercute en los efectos personales y patrimoniales del divorcio, que son diferentes para el inocente y para el culpable. En el caso del divorcio
remedio, cabe el acuerdo de los cónyuges, evitando toda inculpación, y de otra, la
decisión unilateral basada en el propio hecho de la separación efectiva o cese de
la convivencia, sin indagar sus motivaciones.
2. Con la separación de cuerpos se suspende los deberes relativos al lecho y
habitación y se pone fin automáticamente al régimen patrimonial de sociedad de
gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial, sin embargo, el estado
de separación de cuerpos, legalmente establecido por la sentencia, puede terminar de dos modos: por el regreso a la vida conyugal, o por la completa ruptura
del vínculo.
Las causales de separación de cuerpos aparecen establecidas en los 11 incisos del artículo 333 CC y son extensivas –alguna de ellas– al divorcio (ver artículo
349 CC). El matrimonio solo podía extinguirse por mutuo acuerdo de los cónyuges o por causa de incumplimiento de los deberes conyugales, pero nunca unilateralmente por causa propia, sin embargo ello ha sido superado por la causal de
“separación de hecho”.
3. Desde la vigencia de la Ley Nº 27495 la posibilidad de disolver el vínculo
conyugal se ha flexibilizado, pues depende exclusivamente del cónyuge que
quiere dar por terminado el matrimonio, a diferencia de las demás causales que
dependen del incumplimiento de los deberes matrimoniales del otro cónyuge,
permitiendo que por causa propia fenezca un matrimonio. Bajo esta causal se
aprecia que prevalece la voluntad en continuar o no con la relación matrimonial.
Si alguno de los cónyuges ya no quiere seguir unido a la vida del otro y desea
recuperar su individualidad, simplemente se retira del hogar y deja pasar el tiempo,
para conseguir luego el divorcio. Como señala la Casación Nº 1720-2003-Junín (1)
esta causal de divorcio, “tiene como esencia dar respuesta a un problema social
de nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados que en la práctica no cumplen con su finalidad que prevé el artículo 234 CC, cuya tendencia es
poner fin a un matrimonio ficticio, que en su mayoría han formado nuevos núcleos familiares”.
(1)
Publicada en el diario oficial El Peruano, martes 30 de noviembre del 2004, pp. 13101
1495
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Para invocar esta causal debe haber transcurrido 4 años de separación si hubiere hijos menores y 2 años sin ellos; además que el demandante esté al día en
el pago de las pensiones alimenticias judicialmente ordenadas. En relación a la
aplicación temporal de la Ley Nº 27495, mediante Casación Nº 1720-2003-Junín
del 25 de abril de 2003(2), se ha establecido que “solo a partir de la entrada en
vigencia del citado cuerpo legal (ocho de julio del dos mil uno) se puede acumular
el plazo legal para la separación de hecho”.
La consecuencia prevista en la norma es el deber de indemnizar de quien ha
promovido el divorcio, sin justa causa, a quien ha sido perjudicado y aquí aparece
la disyuntiva si esta indemnización debe ser expresamente demandada o debe
ser fijada –de oficio– por el juez. Frente a ello, la Sala Suprema a través de la
Casación Nº 2548-2003-Lima(3), del 10 de Agosto del 2004, ha considerado “daño
personal como el daño no patrimonial, inferido en los derechos de la personalidad, en valores que pertenecen más al campo de la subjetividad que a la realidad, influyendo directamente en las emociones, sufrimiento, dolor, pena, angustia y el proyecto de vida de la persona directamente afectada y quienes dependan de esta. Para configurar entonces el daño moral o personal, debe probarse
el desmedro sufrido, cómo ha influido negativamente en la vida subjetiva del
afectado, daño que puede llegar a ser cuantificable económica o patrimonialmente por el juez; que el acotado artículo no contiene el mandato imperativo de
fijar una indemnización, pues esta se encuentra supeditada en primer lugar, a la
determinación de la inestabilidad económica de este, en el caso que se declare
fundada la demanda”.
El Pleno Jurisdiccional Superior Regional de Familia realizada en Septiembre
del año 2007, por mayoría se acordó lo siguiente: a) que la indemnización regulada por el art.351 CC es excluyente a la establecida por el art. 345- A CC al encontrarse inscritas en dos sistemas de divorcio diferentes como son el divorcio sanción
en el primer caso y divorcio remedio en el segundo, reconociendo que se trata de
una postura hibrida de la Ley 27495; b)la indemnización prevista por el artículo 345A sea otorgada solo a petición de parte, esto es, si es que se postula en la demanda,
en la contestación o en la reconvención, siempre y cuando esté acreditado el daño;
c) que el art. 345-A CC al consignar en términos generales la indemnización por
daños incorpora tanto el daño a la persona en sus diversas modalidades, tales
como el daño moral, daño al proyecto de vida, daño psicológico y daño a la integridad física, así como también los daños de carácter patrimonial.
4. Otro tema recurrente en el divorcio por causal se vincula con el derecho a
probar, que tiene todo litigante, como parte del debido proceso. Como los hechos
(2)
(3)
1496
Ibídem.
Publicada en el diario oficial El Peruano, martes 30 de noviembre del 2004, pp. 13121
PROCESOS CONTENCIOSOS
a probar, lindan con aspectos íntimos de la vida conyugal o de la conducta particular de cada cónyuge, ello podría llevar a confrontar el derecho a probar con el
derecho a la intimidad del cónyuge agresor. En esas circunstancias, el tema en
discusión se orienta en dilucidar la admisibilidad o no del medio probatorio obtenido bajo cualquier medio; por citar, la grabación subrepticia de una conversación
telefónica de uno de los cónyuges con su amante o la video grabación de escenas
de vida íntima del cónyuge con persona ajena a su cónyuge. Al respecto no hay
una respuesta uniforme. Existen criterios que no aceptan, que en aras de alcanzar
la verdad, pueda admitirse el empleo de una grabación subrepticia, aún entre las
mismas partes. En igual forma, la video grabación realizada sin la aprobación del
cónyuge, cuya voz e imagen es mostrada en el proceso, se reputa como prueba
prohibida, contraria a la dignidad humana.
5. Un aspecto a tener en cuenta en este tipo de pretensiones pasa por establecer la competencia territorial del juez. Si bien la regla general dice que “cuando se demanda a una persona natural, es competente el juez del lugar de su
domicilio”, también es factible recurrir a la competencia territorial del juez del
último domicilio conyugal, tratándose de nulidad del matrimonio, régimen patrimonial del matrimonio, separación de cuerpos, divorcio y patria potestad (ver
inciso 2 del artículo 24 CPC). En este caso, la competencia territorial queda sujeta
a elección del demandante.
6. Por otro lado, apreciese que el desarrollo del proceso, en este tipo de pretensiones, está sujeta a la actividad de parte. Ello debe considerarse como una
excepción a la regla general fijada en el artículo II del TP del CPC que dice: “el
juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier
demora ocasionada por su negligencia”. Otro caso, que exceptúa el Código del
impulso de oficio está referido a los procedimientos de ejecución de resoluciones
judiciales, tal como se advierte del artículo 713 CPC.
La pretensión de divorcio por causal es personalísima y solo puede ser ejercitada por apoderado cuando el mandato contenga la expresa declaración de la
causal a invocar. Ello en virtud del principio de literalidad que requiere de facultades especiales para las actuaciones judiciales a través de apoderados (artículo
75 CPC).
7. En relación al emplazamiento, si partimos de la premisa que la demanda
debe ser necesariamente comunicada al demandado, esta debe materializarse a
través de la notificación por cédula. En el caso de cónyuges que viven en el mismo
domicilio, el traslado de la demanda de divorcio, pedido por uno de ellos, debe
notificarse personalmente al demandado. Si la dirección de la parte demandada
se ubica en un departamento, la recepción por el encargado de la administración del edificio no puede sostener inequívocamente que el interesado se enterase de la demanda interpuesta en su contra. Otra situación que configura un
emplazamiento inválido el caso que recoge la Casación Nº 646-95-Callao del 16
1497
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
de setiembre de 1996: “si bien se encuentra acreditado que el demandado se
encontraba cumpliendo condena privativa de la libertad por delito de narcotráfico
en el Centro Penitenciario Cras San Pedro “ex Lurigancho”, ello no impedía que
se le notificara la demanda en dicho centro de reclusión. El artículo 160 CPC
establece la forma en que tiene que hacerse la notificación por cédula, que en
este caso no se ha practicado, porque en el auto admisorio de la instancia se
dispuso se designara curador procesal al demandado”.
8. La actividad probatoria en este tipo de pretensiones se desarrolla bajo los
alcances del procedimiento de conocimiento. Esto implica que se puede incorporar medios de prueba con la apelación, tal como lo señala el artículo 374 CPC.
En ese sentido léase lo pronunciando en la Casación N° 958-03 PUNO del 12 de
setiembre de 2003 (Publicada en El Peruano, 30 de abril de 2004) que dice:
“precluída la etapa postulatoria, solo se pueden ofrecer nuevos medios probatorios junto con la apelación conforme al artículo 374 CPC. En tal sentido, la Sala
Superior debió pronunciarse sobre la nueva prueba presentada, aunque no se
mencione el dispositivo aplicable, pues lo contrario genera incertidumbre respecto de los medios probatorios que sustentan la demanda”.
9. Especial situación ha provocado la posibilidad de invocar el iura novit curia
en los pronunciamientos sobre divorcio por causal, cuando los hechos alegados y
probados son calificados erradamente. En sede nacional aparecen posiciones
contrarias a la aplicación del iura novit curia, bajo las circunstancias descritas. Por
citar, Morales Godo sustenta su posición a favor del principio citado, proponiendo
el siguiente caso: Pedro demanda a María divorcio por las casuales de adulterio y
conducta deshonrosa, e invoca los incisos 1 y 6 del artículo 333 del CC. Hace más
de un año que los cónyuges, de mutuo acuerdo, están separados; sin embargo,
Pedro descubre que María ha dado hospedaje a un amigo italiano en su casa y
además ha viajado al Cuzco con el y se han hospedado en un hotel, en una habitación matrimonial, pese a que existían otras habitaciones disponibles. Acreditados los hechos como aparecen descritos, el Juez desestima la demanda por las
dos causales. Sostiene que no esta probado las relaciones carnales con el italiano
y no se ha dado la conducta reiterada y escandalosa que haga imposible la vida
en común. En el ejemplo propuesto por Morales Godo, este sostiene que si bien
no se dan los supuestos de las causales invocadas, sin embargo, “era evidente
que una conducta de esa naturaleza no podía quedar impune, máxime si el demandante en los hechos narrados está demostrando su indignación por ello”. Esos
hechos son efectivos para la injuria grave, que no ha sido invocado por el actor,
pero el juez como técnico en el derecho, debe aplicar la norma jurídica pertinente.
No hay modificación del petitorio, pues, el actor quiere que se declare la disolución del vínculo matrimonial por los hechos descritos. El juez no estaría otorgando
algo diferente a lo solicitado. Frente a esta posición, aparecen criterios contrarios
a ella, como el sostenido por Apolín Meza, para quien se vulneraría el principio del
contradictorio y de congruencia al aplicar el iura novit curia en esas condiciones,
1498
PROCESOS CONTENCIOSOS
pues, el demandante busca disolver el vínculo por una causal específica y mal
podría el juez, hacerlo por otra no demandada. Lo que debería operar es la reconducción de postulaciones, es decir, la posibilidad de subsanar errores en la calificación jurídica de los hechos. Esta reconducción implica la posibilidad de modificar el objeto del proceso, ya sea en la causa o en el objeto, situación que no puede
realizarse bajo el aforismo del iura novit curia citado.
10. Por último debe tenerse presente la resolución Nº 125-97-ORLC/TR, del
15 de abril de 1997, al momento de inscribir la sentencia de divorcio en los Registros Públicos. Señala dicha resolución que la sentencia de divorcio que disuelve la
sociedad conyugal, debe inscribirse en el Registro Personal pertinente antes de
efectuarse su inscripción en la Partida Registral correspondiente al inmueble de
propiedad de la sociedad conyugal. La Sala Suprema, a través de la Casación
Nº 836-96 del 30 de enero 98, ha establecido que “La sentencia de divorcio una
vez consentida o ejecutoriada, origina importantes efectos en cuanto a los cónyuges y al patrimonio de la sociedad de gananciales que procedan de los bienes del
otro, conforme al art. 352 CC. La razón esencial de esta norma se fundamenta en
que es reprochable que el cónyuge culpable pretendiere obtener beneficio de los
bienes del inocente cuando de por medio no supo cumplir con sus deberes morales y legales, esto es, cuando su conducta da lugar al divorcio, fractura la íntima
comunidad de vida e intereses sobre la que se funda el régimen de gananciales.
En efecto, la norma invocada obedece propiamente al carácter punitivo por el cual
se sanciona al cónyuge culpable que ha incurrido en una de las causales prevista
en la Ley que dan lugar a la ruptura del vínculo matrimonial”.
JURISPRUDENCIA
La causal de violencia física y psicológica consiste en la crueldad en el tratamiento, manifestada de un lado a través de maltratos físicos, que inflija uno de los cónyuges al otro para
hacerlo sufrir, actos que importan un daño material visible, así como mediante maltratos
psicológicos o morales que causen humillación y sufrimiento.
Habiéndose iniciado los actos de violencia invocados como causal de divorcio el 13 de enero
de 1993 y teniendo el último de estos fecha el 24 de enero de 1996, a la interposición de la
demanda, ha operado la caducidad (Exp. Nº 357-10JF-97, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 27).
No se acredita la intencionalidad del cónyuge de hacer abandono de la casa común, si se
evidencia que ambas partes sostenían una manifiesta confrontación, lo que pudo haber
provocado la salida del accionante del hogar conyugal.
El hecho que se interponga demanda de alimentos, no corrobora el incumplimiento de las
obligaciones del accionante para con su familia, pues, en el proceso de tenencia, se le ha
confiado al menor, a esta misma parte, sin ponerse de manifiesto su incumplimiento (Exp.
Nº 175-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 28).
1499
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
En los procesos de separación convencional y divorcio ulterior, el Ministerio Público es
parte y como tal se le debe notificar con las resoluciones que se le expidan, inclusive con
la sentencia consultada (Exp. Nº 388-98, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 333).
Para que se configure el abandono injustificado del hogar conyugal, se requiere acreditar
la existencia del hogar conyugal, o si éste ha variado, señalar cuál ha sido el último domicilio; por cuanto resulta determinante establecer cuál de los cónyuges se apartó del mismo. Justifica el retiro del domicilio conyugal la agresión de la cual fue víctima la demandada. Si bien ésta no ha merecido sanción penal por su relativa gravedad, ello no deja de
representar falta al respeto propio que se deben los consortes entre sí (Exp. Nº 2864-97,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 99-100)
El adulterio se produce por la cohabitación ilegítima de un hombre y una mujer, siendo uno
de ellos, o ambos, casados.
La acción de divorcio por adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa por el
ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida dicha causal.
En caso de divorcio, la patria potestad la ejerce el cónyuge a quien se confían los hijos,
quedando el otro suspendido en su ejercicio (Exp. Nº 196-98, Sexta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 105).
Se justifica esta causal debido al grave peligro que significa que uno de los cónyuges
ingiera sustancias psicoactivas, en forma habitual, que pueda inducir al uso, tanto al cónyuge sano como al resto de la familia.
La acción por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. La
historia clínica del demandado, remitida por el Hospital Víctor Larco Herrera, constituye
prueba instrumental idónea y suficiente que produce convicción sobre la configuración de
esta causal (Exp. Nº 144-98, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 106-107).
El hecho que el nombre y libreta electoral de la cónyuge aparezca registrado en el libro de
huéspedes de un hostal, sin que se consigne su firma, no es suficiente para acreditar la
causal de conducta deshonrosa.
Dicha causal implica la realización de una pluralidad de actos carentes de honestidad, que
afecten la imagen conyugal y social del otro cónyuge, tornando insoportable la vida en
común (Exp. Nº 3163-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 96).
Para que proceda el abandono del hogar conyugal, como causal de divorcio, éste debe
ser. injustificado y ha de ser contra la voluntad del otro cónyuge.
No se satisface la causal, si la accionante no objeta el retiro del demandado del hogar
conyugal, y es más, se manifiesta contraria a su retorno (Exp. Nº 96-98, Sexta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 98)
El poder general solo comprende los actos para los cuales ha sido conferido.
El divorcio es una acción personalísima donde se requiere poder específico (Exp. Nº 89295, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 28-29).
El divorcio puede sustentarse en violencia física o psicológica, a fin de que se invoque una
u otra o ambas concurrentemente. Puede darse el caso de la violencia psicológica sin
1500
PROCESOS CONTENCIOSOS
violencia física, en cambio la violencia física conlleva necesariamente un componente de
violencia psicológica, máxime si dicha violencia se produce en forma repetida (Exp. Nº
3392-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, pp. 115-116).
Habiéndose acreditado la conducta deshonrosa, injuria grave y violencia física y/o psicológica debe ampararse el divorcio solicitado, máxime que el informe médico señala que la
actora padece de trastorno de estrés como producto de los maltratos físicos, verbales y
amenazas por parte de su esposo, lo cual requiere un tratamiento psiquiátrico por tiempo
indefinido (Exp. Nº 2538-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 113-115).
Para configurar la causal de abandono injustificado de la casa conyugal requiere el apartamiento físico de uno de los cónyuges del hogar común, la falta de justificación del cónyuge
culpable y la separación por más de dos años.
Son bienes sociales las acciones adquiridas en la vigencia del matrimonio, las que deberán ser comprendidas en la liquidación de gananciales. Si bien existen vehículos registrados a nombre del emplazado, es necesario que se acredite que éstos han sido adquiridos
en la vigencia del matrimonio (Exp. Nº 1963-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 116-117)
“... De acuerdo con la normatividad actual, el abandono debe tener como base insoslayable, el alejamiento de la casa conyugal, del recinto fijado para la vida común, lo que conlleva desde luego, al incumplimiento de todas las demás obligaciones conyugales determinadas en los artículos doscientos ochentisiete, doscientos ochentiocho, doscientos noventa (del C.C.) que se resume, en alimentos para los hijos, asistencia y fidelidad mutuas,
apoyo, compañía, participar en el gobierno del .hogar; además de acuerdo con nuestro
Código actual ese alejamiento debe ser injustificado (...) lo que propiamente significa, que
debe ser intencional y voluntario, sin que exista causal real y moral para ello, razonablemente entendido ese carácter de injustificado podía desaparecer y desaparece si ambos
cónyuges acuerdan vivir separados o viviendo en la misma casa convienen variar el
cumplimiento de sus obligaciones conyugales; por lo que el que invoca esa causal, no
solo debe acreditar la naturaleza indicada del abandono sino que sea de carácter injustificado” (Cas. Nº 528-99-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 473-475)
Si no se demuestra de manera palmaria que el demandado haya tenido relaciones sexuales con tercera persona, no procede la causal de adulterio.
La causal de conducta deshonrosa debe sustentarse en una multiplicidad de hechos de
carácter abusivo que den lugar al decaimiento del vínculo matrimonial (Exp. Nº 1278-95,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp.
44-45)
El adulterio constituye violación a la fe conyugal. El adulterio es el acceso carnal que una
casada tiene con hombre que no es su marido (Exp. Nº 431-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 45-46)
No obstante ser insuficiente la certificación policial que denuncia el abandono de hogar,
sin la constatación pertinente; debe tenerse en cuenta el certificado de movimiento migratorio, donde consta que el cónyuge salió del país hace varios años y no registra entrada al
país (Exp. Nº 1212-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 50-51)
1501
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Es fundada la demanda si la accionante prueba haber desconocido las actividades ilícitas
de su cónyuge y no han transcurrido cinco años de producido el hecho delictivo (Exp. Nº
1997-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco,
1995, pp. 57-58)
La legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de
gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio (Exp.
Nº 1692-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,
Cuzco, 1995, pp. 35-36)
El simple hecho de haberse presentado ante la delegación policial y la división de investigaciones de personas desaparecidas no prueba el abandono de hogar.
No se aprecia requerimiento alguno para que regrese al hogar, no obstante conocer donde
había ido la cónyuge (Exp. Nº 722-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 51-52)
Las testimoniales no son prueba suficiente para acreditar la causal de abandono injustificado del hogar conyugal.
Es requisito indispensable para la interposición de la acción por esta causal, establecer
donde se fijó el domicilio conyugal y la fecha en que se produjo el supuesto abandono
(Exp. Nº 904-93-Ancash, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 196)
La causal de abandono injustificado del hogar conyugal supone para su configuración la
concurrencia de tres elementos: el apartamiento físico del cónyuge abandonante del domicilio común; la deliberada intención de poner fin a la comunidad matrimonial, por lo que
corresponderá al cónyuge emplazado acreditar los motivos que justifiquen su apartamiento; y, el transcurso de dos años continuos de abandono o si sumados los periodos de
abandono, éstos excedan dicho plazo (Exp. Nº 1235-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 118-120)
Se tipifica el trato cruel si el demandado en la audiencia de pruebas admite no ser la
primera vez que ha cometido maltratos físicos a su cónyuge, en estado de embriaguez
(Exp. Nº 1211-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
2, Cuzco, 1995, pp. 56-57)
El simple hecho de haberse presentado ante la delegación policial y la división de investigaciones de personas desaparecidas no prueba el abandono de hogar.
No se aprecia requerimiento alguno para que regrese al hogar, no obstante conocer donde
había ido la cónyuge (Exp. Nº 722-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 51-52)
No acredita el abandono de hogar la denuncia policial sin verificación que la respalde. Ello
es solo un acto declarativo.
Es insuficiente para probar la conducta deshonrosa, la denuncia policial y la solicitud de
garantías personales contra cualquier amenaza o agresión por parte del cónyuge (Exp.
Nº 382-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 53-55)
La sentencia que declara infundada la demanda de divorcio no es objeto de consulta, sino
de apelación por quien puede considerarse agraviado con dicho fallo (Exp. Nº 3467-96,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 120)
1502
PROCESOS CONTENCIOSOS
La causal de adulterio consiste en el trato sexual de uno de los cónyuges con tercera
persona, violando el deber de fidelidad que nace del matrimonio. El cónyuge ofendido
acredita esta causa con presunciones que revistan gravedad y se refieran a hechos concretos, toda vez que el ayuntamiento carnal se realiza generalmente en forma oculta y se
establece por indicios.
La conducta deshonrosa se produce por la realización de hechos carentes de honestidad
y actitudes impropias o escandalosas, que atentan contra el respeto entre marido y mujer,
alterando la integridad y la dignidad de la familia, dentro de una práctica habitual, que hace
intolerable la vida en común.
El adulterio y la conducta deshonrosa son diferentes y se sustentan en hechos autónomos
porque los mismos no pueden calificar ambas causales (Exp. Nº 3532-96, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
pp. 101-102)
Debe ampararse la demanda de divorcio por la causal de sevicia, si se acredita con la
constancia expedida por el centro de salud, el daño físico infringido a la cónyuge, más aún
si éste dio origen a la instauración de un proceso penal.
La causal de atentado contra la vida del cónyuge supone la realización de un acto lo
suficientemente grave que esté dirigido a poner en peligro la vida del consorte. El abandono injustificado de la casa conyugal supone el apartamiento físico del cónyuge abandonante del domicilio común, con la intención deliberada de poner fin a la comunidad de vida
matrimonial y el apartamiento temporal por dos años continuos o que sumados los períodos de éstos excedan dicho plazo (Exp. Nº 224-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 103-104)
El divorcio se declara solo por causales contempladas en el Código Civil. El hecho de
suscribir una transacción extrajudicial consignándose que la separación de los cónyuges y
el retiro del hogar se produjo por desavenencias conyugales, dicho acuerdo no puede ser
invocado como causal pues transgrede la naturaleza de la institución matrimonial y la
tutela (Exp. Nº 176-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 105)
El hecho de que los cónyuges vivan separados no imposibilita que en caso de acreditarse
conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, pueda, el que se considera
ofendido, accionar por la disolución del vínculo.
Debe comprenderse la vida en común de manera extensiva, es decir, que sea imposible
reanudarla (Exp. Nº 532-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 107-108)
Se configura el adulterio por el yacimiento carnal de uno de los cónyuges, con persona
distinta a su pareja. Este hecho no solo puede demostrarse, con la existencia del hijo
producto de estas relaciones extramatrimoniales, sino con otros hechos que pongan en
evidencia el incumplimiento de esta obligación, por parte de uno de los cónyuges.
Caduca la acción cuando se interpone la demanda a los seis meses de conocido el
hecho, o en todo caso a los cinco años de haberse producido (Exp. Nº 893-97, Sexta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurídica, pp. 109-110)
Procede declarar el divorcio por violencia física o psicológica, cuando se acredita que el
comportamiento agresivo del demandado entraña deseo de provocar daño. La violencia
contra la mujer constituye una ofensa a su dignidad de ser humano, rebasando los límites
del respeto mutuo que debe primar entre los cónyuges como una de sus obligaciones
recíprocas (Exp. Nº 942-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, p. 111)
1503
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La Constancia Policial por retiro voluntario del hogar conyugal de mutuo acuerdo entre los
cónyuges, no constituye prueba suficiente para declarar el divorcio por dicha causal, pues
no se ha demostrado que hayan cohabitado los cónyuges en domicilio diferente en fecha
posterior al retiro voluntario (Exp. Nº 09-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 119)
Debe ampararse la demanda por divorcio si se acredita que el demandado ha procreado
un hijo con persona ajena a su cónyuge, estando vigente el vínculo matrimonial con la
demandante (Exp. Nº 12-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 21-22)
El abandono es la dejación o falta de protección del hogar conyugal sin motivo justificado
por uno de los cónyuges. No basta la expresión material del retiro del hogar sino, es
necesario que exista la intención deliberada de eximirse del cumplimiento de sus obligaciones conyugales dentro de un período determinado por ley (Exp. Nº 30-95, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 23-24)
Incurre en abandono de hogar, elcónyuge que se niegue a hacer vida en común y además
no cumpla con sus responsabilidades y deberes para con sus hijos (Exp. Nº 4995-94,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995,
pp. 24-25)
La violencia física supone crueldad en el trato y se manifiesta mediante maltratos físicos.
La violencia psicológica consiste en actos vejatorios, de intimidación y amenazas, a través
de elementos de carácter subjetivo que producen sufrimientos moral y psicológico, que se
traduce en la llamada crueldad mental (Exp. Nº 4353-94, Sexta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 30-32)
La denuncia policial de retiro voluntario; sentada por el demandante por constantes maltratos físicos y morales e incompatibilidad de caracteres, no acredita el abandono del hogar
conyugal por parte de la cónyuge (Exp. Nº 5040-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 35-36)
La causal de conducta deshonrosa se traduce en una sucesión de actos deshonestos que
afectan la estimación y el respeto que deben reinar entre los cónyuges, cuya actitud
quiebra la armonía que debe existir en el hogar conyugal, lindando con el escándalo
(Exp. Nº 2233-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
4, Cuzco, 1996, pp. 51-52)
Si bien el cónyuge inocente tiene derecho a pedir la disolución del matrimonio, por causal
específica; también es que dicha norma no prohíbe categóricamente que el cónyuge culpable pueda formular ese pedido.
Cuando no hay posibilidades de reconciliación entre las partes en controversia, admitir
que solo el cónyuge inocente está autorizado a pedir la disolución del vínculo del matrimonio, se ampararía la omisión abusiva de un derecho, la que está vedada (Exp. Nº 1025-93Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 188-191)
No puede considerarse acreditada la causal de abandono injustificado del hogar conyugal,
con el solo mérito de la copia certificada de la denuncia policial, pues, ella constituye una
manifestación unilateral.
1504
PROCESOS CONTENCIOSOS
No existiendo otros elementos de prueba que acrediten que el demandado se haya retirado
del hogar conyugal por el lapso que predetermina el inc. 5 del artículo 333 del C.C. y sin
justificación alguna, debe desestimarse la pretensión (Exp. Nº 3232-97, Sexta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 97).
Debe de estimarse la demanda si durante los lapsos establecidos en el artículo 339 del
CC., no ha probado la demandante que desconocía que el demandado mantenía relaciones extramatrimoniales, de la cual ha procreado tres hijos (Exp. Nº 4890-94, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 22-23).
Las testimoniales no son prueba suficiente para acreditar la causal de abandono injustificado del hogar conyugal.
Es requisito indispensable para la interposición de la acción por esta causal, establecer
donde se fijó el domicilio conyugal y la fecha en que se produjo el supuesto abandono
(Exp. Nº 904-93-Ancash, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 196).
Si el demandante interpuso con anterioridad demanda de separación de cuerpos por abandono malicioso del hogar conyugal para luego retractarse de los cargos, no puede hoy
sostener en una nueva acción de divorcio que su cónyuge ha incurrido en abandono injustificado del hogar porque no se reintegró al mismo después del desistimiento (Exp. Nº 85795-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 196-198).
La causal de injuria grave para dar lugar al divorcio debe importar una ofensa inexcusable,
un menosprecio profundo, un ultraje humillante que haga imposible la vida en común.
Debe declararse infundada la demanda si no ha probado dicha causal en los términos
antes citados (Exp. Nº 189-89-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 199-201).
Para el abandono injustificado de la casa conyugal es necesario que se configure el hecho
material del abandono, el tiempo de duración por ley así como, que dicho abandono sea
injustificado.
No basta indicar la ausencia y sustentarla con una denuncia policial, que recoge únicamente el dicho de la parte interesada sin ninguna investigación (Exp. Nº 730-97, Sexta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 113).
Para que proceda el abandono injustificado del hogar conyugal, debe necesariamente
acreditarse el requisito de temporalidad de dos años establecidos en la norma sustantiva.
La partida de nacimiento no es suficiente para acreditar el adulterio, si el emplazado no
aparece como declarante reconociendo al menor. En igual forma las cartas amorosas no
sustentan el adulterio, porqué no está demostrada la autoría de dichas correspondencias
ni que sea el demandado el destinatario de ellas.
La realización de actos habituales que atenten contra el mutuo respeto y estimación que
deben guardarse los cónyuges, que hagan intolerable el continuar viviendo juntos, ampara
la causal de conducta deshonrosa (Exp. Nº 363-98, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 89-90).
1505
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO
PÚBLICO
ARTÍCULO 481
El Ministerio Público es parte en los procesos a que se refiere
este Subcapítulo, y, como tal, no emite dictamen.
CONCORDANCIA:
C.P.C. arts.
Comentario
1. El proceso no es un monólogo sino un diálogo, un cruzamiento de acciones
y reacciones, de estímulos y de contraestímulos, de ataques y de contra ataques;
por ello es importante establecer quién asume el rol de parte demandada en el
divorcio por adulterio.
El Código Procesal diferencia el rol del Ministerio Público en atención a que
este actúe como parte o como dictaminador. También permite su actuación como
tercero legitimado, pero solo en los casos que por Ley se le cite.
Cuando el Ministerio Público interviene como parte en el proceso civil, puede
interponer pretensiones y oponerse a ellas, realizar en el proceso todos los actos
propios de las partes. El Ministerio Público asume la condición de parte, de manera especial, porque su interés no es privado sino que actúa en defensa de la
legalidad. La legitimación del Ministerio Público es extraordinaria. Parte de la imposibilidad práctica de la defensa individual del derecho subjetivo, pués, se orienta a la protección de intereses públicos.
Veamos a continuación algunos supuestos donde el Ministerio Público actúa
como parte: la nulidad de matrimonio que regula el artículo 275 del Código Civil; la
disolución de la asociación por actos contrarios al orden público o las buenas
costumbres que describe el artículo 96 del Código Civil.
2. Especial comentario merece los casos de divorcio por causal o por separación convencional. Los artículos 481 y 574 señalan que el Ministerio Público es
parte en los procesos y como tal no emite dictamen; sin embargo, debemos apreciar que en el divorcio por causal, la parte resistente u opositora a la pretensión
planteada es precisamente, el cónyuge agresor, a diferencia de la separación convencional, donde la parte opositora a la pretensión de disolver el vínculo lo asume el
Ministerio Público. El rol del Ministerio Público, no es el mismo en divorcio por causal y en la separación convencional. En el primer caso, la parte demandada está
1506
PROCESOS CONTENCIOSOS
definida por el cónyuge agresor emplazado y en el segundo caso, no hay cónyuges enfrentados; todo lo contrario, ambos se juntan, en una sola parte actora, bajo
un único interés. Aquí se emplaza al Ministerio Público como parte.
Por otro lado, el Ministerio Público puede intervenir como tercero con interés,
en casos que la ley expresamente lo cite. Concurren diversos supuestos, como el
caso de la designación de curador del desaparecido. El artículo 47 del Código
Civil considera que puede solicitar se designe curador quien invoque legítimo interés en los asuntos del desaparecido, con citación de los familiares conocidos y del
Ministerio Público. En el supuesto de las Fundaciones, el artículo 108 del Código
Civil permite solicitar la modificación de los fines de la Fundación, con citación del
Ministerio Público, cuando haya cesado el interés social.
La intervención del Ministerio Público puede reducirse también, a una labor
dictaminadora, de expresión de una opinión jurídica, que suele denominarse dictamen. Cuando es dictaminador, su intervención es apreciada -por algunos sectores de la doctrina- como asesoría al órgano jurisdiccional, sin embargo, esa explicación supone alterar todo el sistema de actuación jurisdiccional basado en el
conocimiento y aplicación del derecho objetivo. Opera una situación intermedia, el
interés público no llega al extremo de legitimar al Ministerio pero la existencia de
aquél hace conveniente que el juez tenga conocimiento de cual es la opinión del
Ministerio Publico en el extremo concreto.
En las pretensiones sobre prescripción adquisitiva de predios rústicos, el artículo 507 del Código Procesal considera que cuando el emplazado se haya declarado rebelde, se solicitará dictamen del Ministerio Público antes de pronunciar
sentencia. En el supuesto de la responsabilidad civil de los jueces, el artículo 512
del Código señala que antes de proveerse la demanda, el Ministerio Público emite
dictamen sobre la procedencia de esta. En conclusión, bajo la premisa, descrita
líneas arriba, consideramos que no es parte el Ministerio Público en el divorcio por
causal. Este interviene como tercero legitimado, por el interés social de preservar
el vínculo del matrimonio.
1507
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
VARIACIÓN DE LA PRETENSIÓN
ARTÍCULO 482
En cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión
de divorcio a una de separación de cuerpos.
CONCORDANCIA:
C.C. art.
Comentario
1. El vehículo a través del cual, las partes plantean sus pretensiones, se califica como demanda. Ella es importante porque limita los poderes del juez, materializando así el principio de congruencia que debe existir entre lo que se solicita y lo
que se declara, caso contrario, nos ubicaríamos ante sentencias ultra, extra o
citrá petita. La demanda no es cualquier acto procesal, es el primer acto en el
proceso, que no solo materializa el derecho de acción sino que busca se resuelvan las pretensiones que se plantean. Uno de los efectos que provoca la demanda es fijar el objeto del proceso, el mismo que no puede ser alterado luego del
emplazamiento, conforme lo refiere el artículo 428 CPC.
2. Bajo el contexto descrito, la norma en comentario permite que en cualquier
estado del proceso, antes de la sentencia, se modifique la pretensión de divorcio
a una de separación de cuerpos; esto implica que la preclusión que aborda el
artículo 428 CPC para la modificación de la demanda, es superada por el artículo
482 CPC en comentario, al permitir que la originaria pretensión de divorcio, sobre
la que recaído toda la actividad probatoria, pueda ser modificada por una diversa
a la planteada con la demanda o en la reconvención. Como se aprecia de la
norma, esa variación solo puede obrar de una pretensión de divorcio hacia una de
separación de cuerpos, mas no a la inversa; regulación que también aparece
recogida en similar sentido en el artículo 357 CC que dice: “el demandante puede,
en cualquier estado de la causa, variar su demanda de divorcio convirtiéndola en
una de separación”. Como se podrá apreciar, el Código Civil tiene una regulación
subjetiva limitada, pues, solo hace referencia a la posibilidad de la variación al
demandante, a diferencia, de la acertada redacción del artículo en comentario,
pues, permite que esa liberalidad pueda también ser ejercida por el demandado,
a través de su reconvención.
Por otro lado, la oportunidad para la variación, no puede ser irrestricta. Bajo la
redacción del artículo 357 CC, la variación puede operar “en cualquier estado de
1508
PROCESOS CONTENCIOSOS
la causa” situación que no es aceptable invocar luego de emitida la sentencia;
de ahí que la redacción del artículo 482 CPC resulte acertada, al limitar la oportunidad de esta modificación. Hay que recordar que luego de ella, la posible
reconciliación de los cónyuges permite concluir el proceso, tal como prevé el
artículo 346 CC.
3. Otro supuesto diverso al que regula el artículo en comentario, opera cuando
los cónyuges acuerdan variar su pretensión de divorcio por causal, a una de separación convencional. En este supuesto, en la audiencia de conciliación deben proceder a acordar los otros puntos de la propuesta de convenio, como la regulación
de los regímenes de la patria potestad, alimentos y liquidación de la sociedad de
gananciales. Apreciese en el caso propuesto que no se trata de la variación del
divorcio por causal a la separación de cuerpos por causal, sino, a la separación
convencional.
4. Por último, esta modificación del objeto del proceso puede operar de oficio,
al momento de sentenciar. Aunque la demanda o la reconvención tenga por
objeto el divorcio, el juez solo puede declarar la separación si parece probable
que los cónyuges se reconcilien. En ese sentido léase el artículo 358 CC y la
Casación Nº 85-96/19 noviembre del 96 que dice: “El juzgador tiene la facultad de
declarar la simple separación de cuerpos aunque la demanda o reconvención
tengan por objeto el divorcio vincular; para que el juez varíe y resuelva cosa
distinta de lo solicitado por las partes, deben mediar circunstancias que por mandato de la Ley le permitan hacer tal variación”. Situación diversa es cuando el demandante no ha probado los hechos que alega para la obtención del divorcio por
causal. Aquí, al no haberse probado la pretensión, no puede disponerse la separación de los cónyuges, máxime si dicha pretensión no fue demandada (Casación Nº 454-95 del 26/08/96).
JURISPRUDENCIA
Aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el Juez puede declarar
la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien, ello en virtud de la
unidad familiar; pero lo que no se puede es declarar dicha separación sin que las causales
invocadas sea acreditadas pues esto sería admitir el divorcio sin causal (Exp. Nº 638-93Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 193-195)
No es procedente la revocación del consentimiento en la separación convencional, fuera del
plazo de los treinta días naturales posteriores a la mencionada fecha, por haber producido
efecto la situación procesal a la que se ha renunciado (Exp. Nº 3524-96, Sexta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 371)
Si los cónyuges acuerdan variar su pretensión de divorcio por causal a una de separación convencional, en la audiencia de conciliación deben acordar los otros puntos de la
1509
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
propuesta de convenio como la regulación de los regímenes de la patria potestad, alimentos y la liquidación de la sociedad de gananciales (Exp. Nº 2577-96, Sexta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 112)
El allanamiento no significa acuerdo de ambas partes como para que se convierta en
separación convencional, menos que el juzgador varíe la demanda. Mas bien prevalece una sola pretensión cual es la disolución dei matrimonio por la causal propuesta
(Exp. Nº 2265-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
4, Cuzco, 1996, pp. 47-51)
1510
PROCESOS CONTENCIOSOS
ACUMULACIÓN ORIGINARIA DE
PRETENSIONES
ARTÍCULO 483
Salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse a
la pretensión principal de separación o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes
gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de
los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal.
No es de aplicación, en este caso, lo dispuesto en los incisos 1
y 3 del artículo 85.
Las pretensiones accesorias que tuvieran decisión judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose su variación.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La norma hace referencia al proceso acumulativo originario de pretensiones
objetivas. La razón que justifica esta acumulación es la reducción de tiempo, esfuerzo y dinero, que de otro modo, darían lugar a diferentes procesos. La necesidad de evitar pronunciamientos contradictorios, a que puede conducir la sustentación de pretensiones conexas en procesos distintos, también justifica esta acumulación. Como lo refiere la propia norma, asume el supuesto de la acumulación
originaria, dejando la sucesiva o sobrevenida al artículo 484 CPC.
En este tipo de acumulación de pretensiones, tiene como elemento fundamental, la dualidad de sujetos, a diferencia de la llamada acumulación subjetiva donde
concurre una pluralidad de sujetos, esto es, “varias pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados” (artículo 86 CPC).
Tratándose de la concurrencia de varias pretensiones, estas deben ser acumuladas de manera subordinada, alternativa o accesoria. El artículo 87 CPC
hace referencia a cada una de ellas, señalando que la pretensión es accesoria
cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se
amparan también las demás. La redacción del artículo 483 CPC en comentario
1511
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
acoge precisamente las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los
hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos
con sus hijos o de la sociedad conyugal, como accesorias o derivadas del divorcio
por causal.
Como expresamente lo refiere el artículo 483 CPC, esta acumulación procede
cuando no hubiere sentencia firme, caso contrario, no resulta procedente buscar
nuevos pronunciamientos sobre lo ya declarado; sin embargo, señala literalmente
la norma “si las pretensiones accesorias tuvieren decisión judicial consentida,
pueden ser acumuladas proponiéndose su variación.” Frente a esta redacción
adviértase que la procedencia de la acumulación de pretensiones accesorias a la
principal esta dado por la existencia de la “decisión judicial firme”, lo que no implica la concurrencia de la cosa juzgada, pues, lo que se busca es que se haya
logrado una decisión en el que se hubiere agotado el impugnatorio, mas no, que
hubiere generado cosa juzgada material pues tratándose de temas de familia,
como los alimentos o la tenencia, por citar, no recae sobre lo decidido la inmutabilidad de la cosa juzgada; sin embargo, es de advertir que cuando la norma en
comentario permite la posibilidad de la acumulación de pretensiones accesorias
ya definidas, para buscar la variación de estas, la condiciona a que la decisión
judicial hubiere quedado consentida. Una interpretación literal al respecto, nos
podría llevar a sostener que solo cabría la acumulación de pretensiones ya decididas, siempre y cuando estas no hubieren sido impugnadas sino consentidas, situación que no resulta coherente con lo enunciado por la propia norma, cuando
excluye de la acumulación pretensiones las que tuvieren decisión judicial firme, lo
que no implica necesariamente decisión consentida. Solo cuando las pretensiones accesorias estuvieren pendientes de sentencia, procede la acumulación objetiva sucesiva de pretensiones, tal como refiere el artículo 484 CPC.
Uno de los requisitos que exige el artículo 85 CPC para la procedencia de esta
acumulación es que sean de competencia del mismo Juez. Sobre el particular
debemos tener en cuenta que uno de los requisitos a tener en cuenta para la
acumulación, es la coincidencia transversal en todas las modalidades del reparto.
Si partimos que la competencia puede ser distribuida en atención a la materia, al
grado, la cuantía y el territorio, es necesario que todas las pretensiones que se
pretendan acumular coincidan en el mismo juez competente, sin embargo, esta
no es una regla absoluta, porque el Código permite expresamente, en ciertos
casos, alterar este requisito para que prospere la acumulación de pretensiones.
Véase el caso de la competencia funcional que se altera para acumularse a la
pretensión principal de separación o de divorcio, las pretensiones de alimentos,
tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones
de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal
1512
PROCESOS CONTENCIOSOS
(ver artículo 483 CPC). Así pues, el juez competente para conocer la pretensión
principal de divorcio es el de primera instancia y para los alimentos el juez de paz
letrado, sin embargo, en atención a la licencia que permite el citado artículo 483
CPC se permite la acumulación.
Por último, la norma exige que las distintas pretensiones se sustancien bajo
“una misma vía procedimental”. No cabría, acumular una pretensión ejecutiva a
una pretensión de conocimiento, ni esta a ninguna pretensión que se encuentre
sometida a un procedimiento especial. Véase el caso de la acumulación de las
siguientes pretensiones: filiación judicial de paternidad extramatrimonial y alimentos; si bien el juez de paz letrado es competente por razón de grado para conocer
ambas pretensiones, las vías procedimentales a la que se recurre son distintas,
pues, en el caso de la filiación se trata de un procedimiento especial regulado por
la Ley Nº 28457 a diferencia del procedimiento sumarísimo que regula la pretensión de alimentos o el procedimiento único del Código de los Niños y Adolescentes. Como se puede advertir en dichos modelos, por técnica legislativa, la lógica
de la contradicción es diferente en cada caso, pues, mientras en la filiación “si el
emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad” en los alimentos, tanto los que se tramitan bajo el procedimiento único y el
sumarísimo, responden al traslado de la demanda y a la condena posterior de la
sentencia, si la prueba así lo justificaré. Nótese que en la filiación se parte de la
presunción de la paternidad, dejando al contradictorio del emplazado destruir esa
presunción condicionado a la práctica de la pericia biológica del ADN, situación
diversa al procedimiento en los alimentos, donde también existe contradictorio,
dejando la condena para el momento de la sentencia. Por otro lado, la facultad
probatoria se encuentra reducida –en el caso de la filiación– a la pericia del ADN a
diferencia del procedimiento de alimentos que no tiene limitación probatoria.
Esta regla no es absoluta, pues, conforme señala la última parte del artículo en
comentario, hay situaciones de excepciones que la propia Ley procesal lo dispensa para que prospere la acumulación, como es, en el caso del divorcio por causal.
Así pues, léase el artículo 488 CPC que permite acumularse a la pretensión principal de separación o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes
gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de
estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar
afectadas como consecuencia de la pretensión principal.
2. Como se aprecia de la redacción del artículo, se permite a la acción de
divorcio vincular la de separación de bienes gananciales y las demás relativas a
derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectados como consecuencia de
la pretensión principal.
1513
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La sociedad de gananciales es una expresión del patrimonio colectivo, que se
configura como una masa de bienes separada y autónoma respecto del patrimonio general de la persona cuya titularidad esta atribuida unitariamente a una pluralidad de sujetos que no constituyen una persona jurídica. Para Lledó y Zorrilla(1),
“el régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales se caracteriza
por la creación de un patrimonio separado colectivo, que sin constituir un ente
dotado de personalidad jurídica, está integrado por los bienes que se comunican
constante el régimen y están atribuidos conjuntamente a ambos cónyuges en cuanto
miembros del consorcio conyugal, aun en aquellos supuestos en los que aparezcan externamente atribuidos a uno de ellos. Ni al marido ni a la mujer debe considerársele titular de un derecho actual a una cuota sobre cada concreto bien ganancial que pueda ser objeto de enajenación da lugar a una acción de división. En
definitiva, no es posible determinar la participación concreta de cada cónyuge sin
proceder a su previa liquidación”.
Al declararse fundada la demanda de separación de bienes, el juez no puede
proceder de plano a la distribución de estos, de acuerdo con su criterio, sino que
debe seguir las reglas que para su liquidación establece el CC; sin embargo debe
tenerse en cuenta que la sociedad de gananciales no responde por las obligaciones contraídas por uno de los cónyuges, si es que ellas no reporta algún beneficio
para la sociedad. En ese sentido aparecen diversos pronunciamientos de la Sala
Suprema, como el que recoge la Casación Nº 2421-2002-La Libertad, publicada
en El Peruano el 30 de setiembre de 2004 que dice: “en caso de que un cónyuge
contraiga una obligación patrimonial, sin el conocimiento y consentimiento del otro
cónyuge, dicha obligación no le será exigible a la sociedad de gananciales si es
que no le hubiera representado algún beneficio”. Señala la Sala Suprema que es
adecuado el criterio de responsabilidad por las obligaciones previsto en el artículo
315 del Código Civil, que dispone que la sociedad de gananciales solo responderá
por las obligaciones asumidas por esta y no por obligaciones asumidas personalmente por uno de los cónyuges, salvo que el objeto de estas hubiese tenido como
beneficiario a la sociedad en conjunto.
La separación de cuerpos va tener efectos sobre los hijos y sobre los cónyuges. En el primer caso, la sentencia debe regular el ejercicio de la patria potestad
y la prestación de alimentos. Conforme refiere el artículo 340 CC, los hijos se
confían al cónyuge que obtuvo la separación, pero faculta al juez para que, si lo
exige el bienestar de dichos hijos encargue de algunos y aún de todos ellos al otro
cónyuge o, si hay motivo grave, a una tercera persona. En este último extremo,
prefiere la ley (ver artículo 341 CC) que el tercero sea uno de los abuelos, hermanos
o tíos; pero si no los hubiera idóneos, se puede confiar la guarda a otro pariente y
(1)
1514
Lledó Yague Francisco y Manuel Zorrilla Ruiz, Teoría general para un entendimiento razonable de los episodios
del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 380.
PROCESOS CONTENCIOSOS
hasta un extraño, configurándose así una tutela legitima distinta de la que establece el artículo 506 CC. En cambio, si ambos cónyuges son culpables de la separación, la ley prefiere que los hijos varones mayores de siete años queden a cargo
del padre y todos los demás al cuidado de la madre, pero deja, al criterio del juez
establecer otra solución, teniendo en cuenta el bienestar de los hijos, más que los
deseos de los padres.
Esta situación difiere cuando se trata de la disolución del vínculo matrimonial
basada en una sentencia de separación convencional. Aquí, corresponde a ambos padres ejercer conjuntamente la patria potestad de sus hijos menores, situación distinta de los casos de separación o divorcio por causal o nulidad de matrimonio, prevista en el artículo 340 CC, concordante con el artículo 420 CC, en los
que, como sanción legal, se suspende de su ejercicio, en cuanto a los derechos
que conlleva a uno o a ambos padres y se confía la misma al que ha obtenido la
separación, el divorcio o la nulidad del matrimonio, a criterio del juez, atendiendo
siempre al bienestar de los hijos
En el caso de los cónyuges, se suspende los deberes de lecho y habitación
(ver artículo 322 CC), por tanto, cada uno de ellos fijará su propio domicilio, pero
no autoriza a los cónyuges para iniciar o mantener trato sexual con distinta persona. Además, origina el fenecimiento de la sociedad de gananciales y la sustitución
ipso jure por la de separación de patrimonios. Dicha sociedad es liquidada, consentida o ejecutoriada la sentencia, de acuerdo al contenido de los artículos 320 al
324 CC, en forma análoga a la que se observaría si el vinculo hubiera quedado
invalidado o disuelto.
Por otro lado, la recíproca obligación alimentaria entre los cónyuges también
se altera con la separación de cuerpos. Conforme señala el artículo 342 CC el juez
debe fijar la pensión alimenticia que uno de los cónyuges deba pasar al otro. Esta
regla también es extensiva al divorcio por causal; en ese sentido resulta interesante
apreciar la Casación Nº 1673-96, del 30 de abril de 98 que señala: “uno de los
efectos del divorcio radica en la incidencia que tiene en la relación alimentaria que el
matrimonio hizo surgir entre los cónyuges, en tal sentido el Código Civil, en el
artículo 350 establece como regla general explícita que el divorcio pone fin a la
relación alimentaria, sin embargo, dicha regla contiene excepciones en las cuales la relación alimentaria puede subsistir y precisamente el segundo párrafo del
mencionado artículo constituye una excepción, pues preceptúa que si se declara
el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios
o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado para trabajar o de subvenir
a sus necesidades por otro medio, se le asignará una pensión alimenticia que no
exceda de la tercera parte de la renta del obligado. Otra excepción está regulada
en el cuarto párrafo del mencionado artículo, en el cual se preceptúa que el indigente debe ser socorrido por su ex cónyuge aunque hubiere dado motivos para el
divorcio” En igual sentido, léase la Casación Nº 1673-96, del 30 de abril de 98.
1515
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
También con la separación de cuerpos se altera los derechos hereditarios.
Refiere el artículo 343 CC que el cónyuge separado por culpa suya pierde los
derechos hereditarios que le corresponden, sin embargo Cornejo Chávez(2)
advierte la implicancia de esta norma con lo regulado en el artículo 746 CC
sobre la desheredación entre los cónyuges. Sostiene que “la pérdida de los derechos hereditarios por el cónyuge culpable constituye un efecto insoslayable
mandado por Ley, según el artículo 343 CC; mientras que sería facultativa del
cónyuge inocente, según el artículo 746 CC (…) No existe contradicción alguna,
sino que se trata de dos situaciones diferentes: si producida la causal, el cónyuge
inocente plantea y gana la acción de separación, rige de pleno derecho el artículo
343 CC, y el culpable pierde sus derechos hereditarios; si, producida la causal, el
cónyuge inocente no plantea demanda de separación, acaso por no herir a los
hijos o por otro motivo, rige el artículo 746 CC: el cónyuge ofendido puede
desheredar al culpable”.
3. El estado de separación de cuerpos, legalmente establecido por la sentencia respectiva, puede terminar de dos modos: por el regreso a la vida conyugal, o
por la completa ruptura del vínculo, ingresando en este caso al llamado divorcio.
En este último caso, en el supuesto que se ampare la demanda de divorcio por
causal, fenece la sociedad de gananciales, por lo que en vía de ejecución debe
procederse al inventario de bienes y después al pago que señala el artículo 322
CC, si lo hubiere. El remanente se dividirá entre los que conformaron la sociedad,
determinándose su porcentaje o la división del bien. No corresponde hacerlo a
través del nombramiento de administración judicial.
Además, son distintos los supuestos de pérdida de gananciales como producto de la separación de hecho y del divorcio. En el primer caso, producida la separación, el cónyuge culpable pierde el derecho de gananciales proporcionalmente
a la duración de la separación. En el segundo caso, regulado en el artículo 352
CC, el cónyuge divorciado por su culpa pierde las gananciales que procedan de
los bienes propios del otro cónyuge (Véase al respecto la Casación Nº 1301-96
del 22 diciembre del 97). En ese sentido, señala la Casación Nº 1150-95, del 11 de
noviembre del 96, que “el cónyuge culpable del divorcio perderá los gananciales
que procedan de los bienes del otro cónyuge que ingresaron al caudal de la sociedad de gananciales, como son los frutos y productos de dichos bienes, sin que
ello implique que pierda el derecho de los bienes gananciales obtenidos durante la
vigencia de la sociedad conyugal provenientes de los otros bienes”.
Por otro lado, véase que al cónyuge inocente se confía la patria potestad, suspendiéndose al otro en su ejercicio, salvo que el juez determine otra cosa. En
cuanto al régimen de visitas diremos que también es una pretensión acumulativa
(2)
1516
Cornejo Chavez Hector, Derecho Familiar Peruano, 10 ed, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 318.
PROCESOS CONTENCIOSOS
accesoria, derivada del divorcio y condicionada a la tenencia de los hijos, por
tanto, solo si la acción principal de divorcio se declara fundada, serán amparadas
también las demás.
4. En estos últimos tiempos, viene generando efectos la Ley Nº 27495 referida
a la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y divorcio. De su
redacción se aprecia la concurrencia de varias pretensiones ante el pedido de
separación de hecho, las que conforman una acumulación objetiva originaria.
Señala el artículo 345-A que para invocar esta causal, el demandante deberá
acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u
otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. Además dice
que el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una
indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación
preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión
de alimentos que le pudiera corresponder.
Dicha indemnización no es apreciada de manera uniforme en los pronunciamientos en Casación, como los que a continuación se exponen: “para configurar
entonces el daño moral o personal, debe probarse el desmedro que ha sufrido,
cómo ha influido negativamente en la vida subjetiva del afectado, daño que puede
llegar a ser cuantificable económicamente o patrimonialmente, por el juez; que el
artículo 345-A no contiene el mandato imperativo de fijar una indemnización, pues
esta se encuentra supeditada en primer lugar, a la determinación del cónyuge
perjudicado, y en segundo lugar, a la determinación de la inestabilidad económica
de este, en el caso que se declare fundada la demanda” (Casación Nº 2548-2003Lima, publicada el 30 noviembre del 2004, p. 13121).
En sentido contrario al criterio expuesto, aparece la Casación Nº 606-2003Sullana, del 17 julio 2003, reproducida también en la Casación Nº 620-2006-Lima,
publicada el 1 de febrero de 2007, que dice: “todo decaimiento matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia estable,
de modo tal que, los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no haya sido solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte mas
perjudicado, de acuerdo con su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijaran una indemnización a cargo de la parte
menos afectada, salvo que existan bienes que estimen puedan adjudicársele de
modo que compense su mayor perjuicio”.
El Pleno Jurisdiccional Superior Regional de Familia , por mayoría se acordó lo
siguiente: a) que la indemnización regulada por el artículo 351 CC e excluyente a
la establecida por el artículo 345-A CC al encontrarse inscritas en dos sistemas de
divorcio diferentes como son el divorcio sanción en el primer caso y divorcio remedio en el segundo, reconociendo que se trata de una postura hibrida de la Ley
27495; b)la indemnización prevista por el artículo 345-A sea otorgada solo a
1517
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
petición de parte, esto es, si es que se postula en la demanda, en la contestación
o en la reconvención, siempre y cuando esté acreditado el daño; c) que el art. 345A CC al consignar en términos generales la indemnización por daños incorpora
tanto el daño a la persona en sus diversas modalidades, tales como el daño moral, daño al proyecto de vida, daño psicológico y daño a la integridad física, así
como también los daños de carácter patrimonial.
JURISPRUDENCIA
El padre tiene derecho a visitar a su hijo. Es natural en la relación paterno-filial, que padre
e hijo estén vinculados de modo directo, personal y libre para que desarrollen sus afectos,
potencialidades y responsabilidades.
Para que la relación paterno-filial con el hijo sea positiva, deben darse las condiciones
necesarias, como un ambiente adecuado donde exista la suficiente libertad para que surjan conductas espontáneas de parte de ambos (Exp. Nº 1373-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 33)
Siendo norma que la patria potestad se suspende en los casos de separación o divorcio de
los padres, aún cuando la conciliación extrajudicial practicada por las partes ha sido presentada al proceso e incluso ratificada por las partes en 1a audiencia respectiva, ello no
enerva el significado imperativo de dicha norma (Cas. Nº 719-97-Lima, El Peruano, 10/
12/98, p. 2205)
Cuando las partes han conciliado judicialmente, ante el Juzgado de Paz Letrado, la pensión alimenticia a favor del menor, la sentencia de divorcio debe sujetarse a dicho acuerdo,
pues, ha generado cosa juzgada.
Si al establecerse que la tenencia del menor sea ejercida por la madre, y se ha omitido
señalar un régimen de visitas para el padre, dicha omisión debe señalarse, en vía de
integración a efecto de mantener la relación paterno filial (Exp. Nº 868-97, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 118-121)
Con el divorcio fenece la sociedad de gananciales, por lo que en vía de ejecución debe
Procederse al inventario de bienes y después al pago que señala el artículo 322 del Código Civil, si lo hubiere. El remanente se dividirá entre los que conformaron la sociedad,
determinándose su porcentaje o la división del bien. No corresponde hacerlo a través del
nombramiento de administración judicial (Exp. Nº 21439-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 109-110)
El juez puede conceder una suma de dinero en concepto de reparación del daño moral,
cuando los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo
interés personal del cónyuge inocente.
La suma debe establecerse de acuerdo a las circunstancias personales del cónyuge obligado al resarcimiento, como es el no contar con trabajo fijo (Exp. Nº 490-98, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 205)
1518
PROCESOS CONTENCIOSOS
El artículo 340 del C.C. faculta al Juez a que confíe a los hijos menores de edad al cónyuge
que obtuvo la separación o en su caso, el divorcio, por causa específica, a no ser que éste
adopte por el interés supremo de aquéllos, otra disposición.
Si bien la causal de adulterio es imputable a la cónyuge, debe considerarse la permanencia que viene manteniendo la niña con su madre, con la cual desarrolla su vida personal,
familiar y académica en términos normales para asignar la tenencia de la menor a la madre
y la patria potestad a ambos padres (Exp. Nº 2992-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 135-136)
Por la celebración del matrimonio se constituye entre marido y mujer una sociedad en la
que pueden haber bienes propios de cada cónyuge y bienes comunes. Ninguno de los
cónyuges puede renunciar a ellos.
Declarado judicialmente disuelto el matrimonio, debe procederse a la liquidación de la
sociedad de gananciales con arreglo al artículo 320 y siguientes del Código Civil, oportunidad en la que se forma el cuaderno de inventarios, se pagan las obligaciones sociales y las
cargas de la sociedad en el orden que establece la ley (Exp. Nº 371-94-Ica, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 168-170)
Todos los bienes adquiridos dentro del matrimonio se presumen sociales, salvo prueba en
contrario (Exp. Nº 383-93-La Libertad, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 172)
Si se ha hecho la disolución del vínculo matrimonial, la liquidación de la sociedad de gananciales requiere de una solución definitiva que establezca los derechos que les asiste a
las partes, ya que nada justifica que se prolongue por más tiempo la incertidumbre jurídica
que pesa sobre las mismas (Exp. Nº 16-95-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 179-180)
El régimen de visitas es una acción acumulativa accesoria, derivada de la acción de divorcio, por tanto solo si la acción principal de divorcio, se declara fundada, serán amparadas
también las demás (Exp. Nº 830-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 84)
La patria potestad es una institución jurídica que contempla el deber y el derecho de los
padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. En el divorcio la ejerce el
cónyuge a quien se confían los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio.
Entre los atributos de la patria potestad, se encuentra la tenencia. El régimen de tenencia
que regula el Código de los Niños y Adolescentes está referido al caso de los padres que
se encuentran separados de hecho sin que exista acuerdo entre ellos, en cuyo caso el juez
aplica reglas pertinentes que protegen al menor (Exp. Nº 787-97, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 126-127)
Si se demuestra que el patrimonio que ha sido objeto del juicio de separación de bienes ha
sido adquirido durante la época de la unión de hecho con la actora, sin que la cónyuge del
codemandado, hubiere hecho contribución alguna, por el hecho de estar subsistente el
vínculo matrimonial entre los codemandados le corresponde legalmente a la cónyuge demandada el cincuenta por ciento de todos los bienes no obstante que la actora fue quien
contribuyó en su adquisición.
Habiendo los cónyuges demandados obtenido una ventaja patrimonial en detrimento de la
demandante, debe ampararse la demanda de enriquecimiento indebido (Exp. Nº 85-92Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 172-174)
1519
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Es nula la sentencia que se ha expedido con pruebas diminutas y si no se han tenido en
cuenta las reglas relativas a la liquidación de gananciales. Si en la liquidación de gananciales se argumenta haber construido una casa y adquirido un camión, para dilucidar la
controversia el juez debe solicitar la declaratoria de fábrica de la construcción y los
documentos comprobatorios del pago del camión por el demandante (Exp. Nº 40-96Puno, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 181-184)
Son bienes sociales las acciones adquiridas en la vigencia del matrimonio, las que deberán ser comprendidas en la liquidación de gananciales. Si bien existen vehículos registrados a nombre del emplazado, es necesario que se acredite que éstos han sido adquiridos
en la vigencia del matrimonio (Exp. Nº 1963-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 116-117)
La venta hecha por el cónyuge de un bien de propiedad de la sociedad conyugal, no está
afectado de nulidad.
El jurídico traslativo estaría limitado a la cuota o parte que le correspondería cuando se
liquide el régimen patrimonial de sociedad de gananciales, por lo que la venta estaría
sujeta a un plazo indeterminado (Exp. Nº 1838-94, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 38-40)
La sociedad de gananciales fenece por divorcio, procediéndose inmediatamente a la formación del inventario judicial. El cónyuge divorciado por culpa suya perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro (Exp. Nº 362-95, Sexta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 34-35)
Si el padre presenta una personalidad con rasgos pasivo-agresivos, debe otorgarse la
tenencia del menor a la madre porque es inconveniente que al niño se le presenten cuadros que puedan influir en sus sentimientos. Ello impide la natural formación y desarrollo
del niño, que debe hallar valores en sus progenitores (Exp. Nº 577-97, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 159-160)
El cónyuge culpable pierde los gananciales provenientes de los bienes propios del otro
cónyuge.
Al cónyuge inocente se confía la patria potestad, suspendiéndosele al otro en su ejercicio,
salvo que el juez determine otra cosa. No puede confundirse la privación de la patria
potestad con la suspensión de ésta (Exp. Nº 442-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 121)
La patria potestad es una institución reguladora de la relación paternoÓýfilial, no pudiendo
ser objeto de convenio o renuncia por los padres. Se admite la suspensión o privación de
la misma, solo por mandato legal y con carácter de sanción. No debe confundirse con la
tenencia ni con la representación legal del hijo.
Corresponde al juez fijar, en caso de separación convencional, el régimen de la patria
potestad y acoger en la sentencia la propuesta del convenio, siempre que asegure adecuadamente los deberes inherentes a la patria potestad (Exp. Nº 1547-97, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
pp. 130-131)
No debe confundirse patria potestad con tenencia, pues esta última es atributo de la patria
potestad, la cual si bien puede ser materia de convenio, dicho acuerdo no tiene' carácter
de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo más conveniente al menor o
1520
PROCESOS CONTENCIOSOS
al adolescente (Exp. Nº 1844-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 134)
En caso de separación convencional, el juez fija el régimen de la patria potestad, los alimentos de. los hijos y los de la mujer o el marido, observando en cuanto sea conveniente,
lo que ambos cónyuges acuerden.
El juzgador debe fijar el régimen alimenticio en forma precisa, toda vez, que el convenir en
forma genérica e imprecisa los gastos de alimentación constituye un ofrecimiento incierto
que no permite distinguir el monto de la pensión ni la forma de acudirla, haciendo ilusorio
el derecho de los alimentistas (Exp. Nº 2540-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 42-44)
El juez civil que conoce del divorcio solo puede pronunciarse sobre el régimen de tenencia
y patria potestad de los menores, en los casos que declare fundada la demanda de divorcio,
pero no en aquellos en que se pronuncia declarado infundada dicha demanda, puesto que
al subsistir el vínculo matrimonial, quien debe pronunciarse sobre ese extremo es el Juzgado de Menores, cuya competencia es esa materia se basa en su carácter social y especializado (Exp. Nº 2510-91-Ancash, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 191-193)
1521
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ACUMULACIÓN SUCESIVA
ARTÍCULO 484
Los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones accesorias citadas en el artículo 483º se acumulan al
proceso principal a pedido de parte.
La acumulación se solicitará acreditando la existencia del
expediente, debiendo el juez ordenar se remita éste dentro de
tercer día, bajo responsabilidad. El juez resolverá su procedencia en decisión inimpugnable.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. Si las pretensiones se proponen conjuntamente desde el comienzo del proceso con la demanda son originarias, pero si durante el transcurso del proceso, a
la pretensión originaria se agregan o incorporan otra u otras, estaremos ante pretensiones sucesivas o sobrevenidas.
Hay otros criterios rectores para definir la oportunidad de la acumulación, como
la del emplazamiento, sin embargo, nuestro Código no asume dicha posición,
pues, si leemos el inciso 1º del artículo 88 CPC dice “la acumulación objetiva
sucesiva se presenta cuando el demandante amplía su demanda agregando una
o más pretensiones”, esto significa, que a pesar que no hubiere ocurrido emplazamiento, si el actor incorpora una nueva pretensión ampliando su demanda (ver
artículo 428 CPC) esa acumulación es catalogada como sobrevenida o sucesiva,
por realizarse luego de la interposición con la demanda.
En el caso de las pretensiones sucesivas o sobrevenidas, se distinguen la
acumulación por inserción de la acumulación por reunión. La primera opera cuando una nueva pretensión se incorpora, dentro de un proceso ya pendiente para la
satisfacción de otra, ver el caso de la intervención del tercero excluyente principal
(artículo 99 CPC). La segunda tiene lugar cuando, existiendo diversas pretensiones que se han hecho valer en otros tantos procesos, estos se funden en uno
solo, a través de la reunión de procesos (ver inciso 3 artículo 88 e inciso 2 artículo
89 CPC). La norma en comentario regula precisamente este último supuesto.
2. La norma hace referencia a la acumulación objetiva de pretensiones, pues,
condiciona esta acumulación a la existencia de pretensiones accesorias, citadas
1522
PROCESOS CONTENCIOSOS
en el artículo 483 CPC, pendientes de sentencia. Como señala el artículo 87 CPC,
hay pretensión accesoria, cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás. Apreciése que la norma no
hace referencia a la acumulación subjetiva sucesiva, pues, no se trata de una
pluralidad de sujetos con pluralidad de pretensiones, sino de una dualidad de
sujetos con una pluralidad de pretensiones, ordenadas como accesorias de una
principal: la disolución del vínculo conyugal por causal.
Por otro lado, adviértase que esta acumulación objetiva opera a pedido de
parte, por tanto, no resulta aplicable lo normado en la última parte del artículo 90
CPC, a pesar que los procesos que contengan las pretensiones accesorias estén
ante un mismo juzgado.
3. Como ya se ha referido, esta acumulación opera en atención al momento
procesal en que se proponen. Si estas se plantean, luego de la demanda, estamos ante las pretensiones sucesivas o sobrevenidas. A pesar que la norma no
precisa hasta que momento se puede proponer esta acumulación, consideramos
en aplicación extensiva del artículo 90 CPC, que ella debe pedirse antes que la
pretensión principal sea sentenciada, pero bajo el supuesto que el proceso que
contiene la pretensión accesoria se encuentre también pendiente de sentencia.
Mas aún, no es necesario que el proceso a acumular se encuentre con el llamado
para sentencia, pues, resulta procedente la acumulación, aún, si este se encuentre recién en la etapa postulatoria.
Para proponer la acumulación se debe acreditar la pre-existencia del expediente y hacer referencia al estado procesal de este. En esas circunstancias, el
Juez solicitará le envíen el proceso materia de la acumulación, para decidir sobre
la procedencia de la propuesta, decisión que es inimpugnable, tal como refiere el
artículo en comentario.
1523
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
MEDIDAS CAUTELARES
ARTÍCULO 485
Después de interpuesta la demanda son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separación provisional de
los cónyuges; alimentos; tenencia y cuidado de los hijos por
uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administración y conservación de los bienes comunes.
CONCORDANCIA:
C.P.C. arts.
Comentario
1. Cuando un conflicto es sometido a la jurisdicción no solo busca un pronunciamiento dirimente sino generar situaciones previsoras para que cuando se concrete y culmine la función dirimente tenga la jurisdicción una real efectividad; pero
la tutela cautelar no solo tiene como finalidad asegurar el resultado del juicio, sino
como señala Reimundin(1) tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a
la conservación del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cualquier acto
de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por sí mismas durante la
sustanciación del proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional. Hay una razón
de eficacia que justifica la existencia de la medida cautelar, pues, si bien el proceso es un instrumento al servicio del derecho, la medida cautelar asume el rol de
ser una herramienta del proceso, orientada a garantizar la realización de la solución que pone fin a este.
2. La norma hace referencia a las medidas que anticipan el pronunciamiento
final en el proceso principal. No importa una medida cautelar porque afecta o
altera la relación sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensión principal, pero siempre a las resultas de la sentencia definitiva. Tanto la medida cautelar como la medida anticipada pertenecen a la jurisdicción asegurativa;
sea a través de las cautelares o sea por medio de satisfacción de la pretensión,
van a buscar garantizar de manera indirecta o directa la efectividad de la sentencia. La medida anticipada o llamada por nuestro código temporal sobre el fondo,
requiere de los siguientes elementos para su procedencia. De una casi certeza
del derecho que se reclama, no es suficiente la simple apariencia, la verosimilitud,
(1)
1524
Reimundin Ricardo. Derecho Procesal Civil, Viracocha editoral, Buenos Aires, 1956, p. 362
PROCESOS CONTENCIOSOS
sino la casi certeza. Por otro lado es urgente brindar dicha tutela por una necesidad impostergable de satisfacer el derecho que se reclama, ello hace que sea
innecesaria su privación.
3. En materia de conflictos familiares se distinguen dos grandes grupos de
medidas anticipadas a dictar: las relacionadas con los procesos matrimoniales y
con los hijos menores. El artículo 680 CPC regula este primer supuesto y el artículo 677 CPC hace referencia al segundo.
En los procesos de separación y divorcio no se ventila solo lo relativo a la
disolución o separación conyugal misma sino que hay cuestiones personales y
patrimoniales que necesitan una regulación inmediata, en atención a que se puede acumular a la pretensión principal de separación o de divorcio, pretensiones de
alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria
potestad, separación de bienes gananciales y demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que
directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal. (Véase artículo 483 y 575 CPC).
A solicitud de cualquiera de los cónyuges, luego de iniciado el proceso, el juez
puede autorizar a que estos vivan separados así como que cada uno administre
los bienes de la sociedad, medidas sobre las que el juez se pronunciará al momento de la disolución del vínculo.
La separación provisional de los cónyuges es la única medida cautelar verdadera, no solo por su provisionalidad e instrumentación en función de un proceso
principal, sino porque “anticipa” en alguna medida la ejecución de la sentencia que
ha de recaer en el proceso de separación y divorcio.
Evidentemente que los supuestos para estas medidas son la casi certeza del
derecho invocado, esto es, la firmeza del fundamento de su demanda y prueba
anexa así como la necesidad impostergable de optar por dicha medida anticipada. Véase que los supuestos con que opera este tipo de tutela son de mayor
exigencia. No se trata de una simple verosimilitud del derecho invocado ni el peligro en la demora porque no se trata de una cautela ordinaria que busca asegurar
la eficacia de una decisión final, sino que este tipo de medidas busca anticipar la
situación jurídica bajo la justificación de una necesidad impostergable de brindar
urgentemente este tipo de tutela, para lo cual, se requiere de mayores exigencias
para su emisión por la trascendencia de su cobertura que estos mandatos tutelan.
Mediante la separación de los cónyuges, se autoriza a que estos vivan en
domicilios separados. Allí cesa la presunción de convivencia conyugal. Nótese
que aunque la norma no lo precise, el juez determinará la separación teniendo
en cuenta, cual de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar
y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos que se ha de llevar el otro
cónyuge.
1525
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Por otro lado, el juez puede autorizar la directa administración por cada uno de
ellos, de los bienes que conforman la sociedad conyugal. Dichos bienes, previo
inventario, se entregan a uno u otro cónyuge así como las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de
cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
JURISPRUDENCIA
De conformidad con el artículo 11 de la Ley de violencia familiar, puede solicitarse a los
juzgados de familia, medidas cautelares que se tramitarán como medidas anticipadas
fuera de proceso cuando la seguridad de la víctima o su familia requiera de una decisión
jurisdiccional. Procede una medida anticipada de alimentos (Exp. Nº 98-48, Sala de
Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 515)
El régimen de visitas, más que un derecho de los padres resulta ser de los hijos, en tanto
estas visitas contribuyan con su desarrollo integral. Está sujeto a variación, según las
necesidades de los hijos. La patria potestad es una institución que establece los deberes
y derechos que adquieren los padres, con el nacimiento de los hijos matrimoniales, y con
el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, los cuales se ejercen, en tanto que ésta
no haya sido objeto de suspensión o pérdida (Exp. Nº 1015-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 85)
Los padres no obstante estar separados de hecho, conservan la patria potestad respecto
de sus menores hijos. No existe suspensión de la patria potestad. Todo progenitor tiene
obligación, y a la vez, facultad de visitar a sus hijos en forma irrestricta con la salvedad de
los horarios a respetar por razones de estudio y de descanso (Exp. Nº 1187-97, Sexta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 128-129)
El padre que no ejerce la patria potestad tiene derecho a mantener relaciones personales
con el menor.
Resulta conveniente para el menor mantener un régimen de visitas, que permita fortalecer
la relación con el padre, si existe entre el actor y su hijo una buena relación afectiva y la
figura paterna se encuentra en un nivel de madurez y responsabilidad (Exp. Nº 5114-94,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 66-68)
1526
PROCESOS CONTENCIOSOS
TÍTULO II
PROCESO ABREVIADO
Capítulo I
DISPOSICIONES GENERALES
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 486
Se tramitan en proceso abreviado los siguientes asuntos contenciosos:
1. Retracto;
2. Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación de
áreas o linderos;
3. Responsabilidad civil de los Jueces;
4. Expropiación;
5. Tercería;
6. Impugnación de acto o resolución administrativa;
7. La pretensión cuyo petitorio tenga una estimación patrimonial mayor de veinte y hasta trescientas Unidades de Referencia Procesal;
8. Los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, por la naturaleza de la pretensión, el Juez considere atendible su empleo; y,
9. Los que la ley señale.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 408
1527
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Comentario
1. Para asumir al procedimiento abreviado, como el mecanismo a través del
cual se debatirá las pretensiones contenciosas, se debe tener en cuenta referentes como la cuantía y materia de la pretensión; sin embargo, hay casos en que al
margen de los parámetros de la competencia objetiva, esta vía procedimental se
encuentra establecida por Ley o porque el juez la fija, en atención a la naturaleza
de la pretensión en debate.
Tanto el inciso 1 al 6 hacen referencia a la naturaleza de la pretensión, como
condicionante para asumir el procedimiento abreviado. Otro referente es la cuantía de la pretensión, tal como se advierte de lo regulado en el inciso 7; sin embargo, hay supuestos que no tienen una vía procedimiental propia, son inapreciables
en dinero o hay duda sobre su monto. En esos casos, también es permisible
acoger el debate de ellos bajo las reglas del procedimiento abreviado.
Conforme se advierte del artículo en comentario, materias como el retracto,
título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación de áreas o linderos; responsabilidad civil de los Jueces; expropiación; y tercería son materias calificadas
expresamente para ser debatidas bajo el procedimiento abreviado.
2. Uno de los parámetros que se tiene en cuenta para fijar la competencia de
un juez es la cuantía de la pretensión. Este es un criterio que se utiliza para
delimitar la competencia objetiva; el otro referente es la materia o naturaleza de
la pretensión.
La competencia por razón de la cuantía aparece fijado en el inciso 7. Es importante señalar que la cuantía se fija en atención a dos referentes: valor cuestionado
y valor disputado. El monto de lo reclamado en la petición, es el valor cuestionado;
en cambio, el valor disputado implica la diferencia entre lo reclamado y lo concedido en la sentencia.
La cuantía, en este caso, se estima en atención a lo expresado en la demanda.
Es el reclamo concreto de lo que se aspira a que sea reconocido. Si bien se
señala que la pretensión cuyo petitorio tenga una estimación patrimonial mayor
de veinte y hasta trescientas unidades de referencia procesal; este enunciado
debe ser complementado con lo recogido en el artículo 488 CPC que fija la
competencia por grado, en atención a la cuantía. En efecto, los jueces de Paz
Letrado son competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor de cien y
hasta quinientas unidades de referencia procesal; coligiéndose que los jueces
de primera instancia son competentes a conocer pretensiones que superen las
cincuenta unidades y tengan un límite hasta 300 unidades de referencia procesal;
superada esta cuantía, la pretensión se tramitará bajo las reglas del procedimiento de conocimiento.
1528
PROCESOS CONTENCIOSOS
Como se puede advertir de la lectura del artículo, la competencia por cuantía
tiene un referente: la unidad de referencia procesal (URP), la misma que esta en
directa relación con la Unidad de Referencia Tributaria que varía cada año. Para el
cálculo de la cuantía se debe tener en cuenta lo regulado en el artículo 11 CPC;
así como tratándose de pretensiones relativas a derechos reales sobre inmueble,
la cuantía se determina en base al valor de este, vigente a la fecha de la interposición de la demanda (ver artículo 12 CPC)
3. Entre los casos que no tienen vía procedimental propia, ubicamos a la extinción de hipoteca y del usufructuo, a la reivindicación, a la excesiva onerosidad de
la prestación. Estas pretensiones podrían tramitarse como procedimiento abreviado o de conocimiento, según la cuantía en discusión. La sustitución del régimen de sociedad de gananciales, partición judicial de bienes heredados, remoción judicial de albacea a pedido de parte, cambio de identidad por modificación
de sexo, cambio de nombre, abuso de bien sujeto a prenda, entre otras.
La Ley es también otro referente que establece la vía procedimental aplicable. Véase el caso de la impugnación de un Acuerdo societario que se tramita
por el proceso abreviado, como lo dispone el artículo 143 de la Ley General de
Sociedades.
El Código Civil fija la vía procedimental abreviada en los siguientes casos: la
impugnación judicial de acuerdos de la asociación (artículo 92 CC), disolución de
la asociación cuyas actividades o fines sean o resulten contrarios al orden público
o a las buenas costumbres(artículo 96 CC), presentación de cuentas y balances
de la Fundación, suspensión de los administradores de la Fundación (artículo 106
CC), ampliación y modificación de los objetivos de la Fundación (artículo 108 CC),
disolución de la Fundación solicitada por el Consejo de Supervigilancia (artículo
109 CC), disolución del Comité, por atentar contra el orden público (artículo 120
CC), limitación a la representación de la sociedad conyugal (artículo 292 CC),
sustitución y abuso del régimen de la sociedad de gananciales (artículos 297 CC
y 329 CC), impugnación a la desheredación (artículo 751 CC), tutela preventiva
para oponerse a la partición y al pago de los legados (artículo 875 CC), prescripción adquisitiva (artículo 952 CC), expropiación (artículo 968 CC), la partición de
un bien en copropiedad (artículo 984 CC), prenda de bien destinado a la explotación (artículo 1078 CC), responsabilidad del depositario (artículo 1079 CC), retracto (artículo 1592 CC).
En el caso de la privación de la patria potestad por negarse a prestar alimentos, la autorización judicial a los hijos para vivir separados de sus padres, la restitución de la patria potestad y la remoción judicial del cargo de albacea, el inciso 1
de la cuarta disposición final del D.Leg. Nº 768 refiere que dichas pretensiones se
tramitan como proceso abreviado.
1529
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
JURISPRUDENCIA
Para reclamar indemnización por responsabilidad civil de las empresas de aviación, independientemente del monto a reclamarse, corresponde al proceso abreviado.
El hecho de que la actora señale el monto a resarcir en moneda extranjera ello no resulta
óbice para que al momento de sentenciar el juez de la causa señale la indemnización en
moneda nacional (Exp. Nº 4585-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 128)
Si el Banco ejecutante hace uso de la cláusula resolutoria, ante el incumplimiento de la
otra parte, está autorizado a exigir la devolución del bien mutuado, aun cuando no haya
vencido el plazo, pues por la resolución contractual las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se produjo la causal que la motivó. Ello implica que el mutuario
demandado debe devolver la cantidad de dinero recibido del mutuante, en el monto pendiente de devolución (Exp. Nº 43795-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 110)
Si no se ejecutó el cheque que carece de la constancia de no pagado por falta de fondos
en el proceso ejecutivo, para luego recurrir a la vía abreviada a fin de hacer valer la acción
cambiaría; ello no significa, que el título valor no reúna los requisitos para que el tenedor
pueda hacer valer su derecho (Exp. Nº 502-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 597)
Resulta improcedente la ineficacia del título valor si no se alega ni prueba que el título haya
sufrido deterioro, extravío, o sustracción (Exp. Nº 681-95, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 296-297)
INC. 2º:
No obstante los accionantes haber adquirido el inmueble sub-litis mediante contrato de
compra-venta, cancelando el precio; la propiedad también se puede adquirir por la posesión pacífica, continua y pública como propietarios por más de diez años, como lo señala
el artículo 950 del C.C.
La sentencia que accede a la petición constituye título para la inscripción de la propiedad
en el Registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño (Exp. Nº
2500-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 142-144)
INC. 6º:
Si la resolución objeto de impugnación es emitida por un órgano administrativo colegiado
o autoridad unipersonal de carácter local o regional, es competente en primera instancia la
Sala Civil de Turno de la Corte Superior.
Cuando se impugnan las partidas de nacimiento y matrimonio, otorgados por funcionarios
autorizados por las Municipalidades, dicha competencia no es aplicable al Registrador y al
Jefe de los Registros Civiles, porque éstos no forman un órgano colegiado ni autoridad
unipersonal (Exp. Nº 148-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 453-454)
INC. 7º:
No obstante que del contrato de compraventa se observa que el apelante se constituyó en
fiador de los compradores; el hecho que no recuerde haber celebrado dicho contrato, por
1530
PROCESOS CONTENCIOSOS
ser una persona absolutamente incapaz, deberá hacerse valer vía acción y por las causales que señala el artículo 219 del CC y no en vía de apelación.
Si el proceso versa sobre obligación de dar suma de dinero, y no obra en autos resolución
alguna que invalide el citado contrato, surte éste todos sus efectos, hasta que no se declare
judicialmente (Exp. Nº 2905-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 2)
INC. 8º:
Las relaciones de una comunidad campesina con los miembros que la integran, respecto
de la posesión de las parcelas familiares no pueden resolverse mediante acciones reivindicatorias, sino en el marco de la Ley 14656, Ley General de Comunidades Campesinas,
su reglamento y de los estatutos comunales (Exp. Nº 1406-7-96, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 177-178)
INC. 9º:
A pesar que la sentcacia ha ordenado se autorice a la demandante a exigir el cumplimiento
de las obligaciones que contiene los títulos cuya ineficacia se ha solicitado, se da un sentido
distinto a la sentencia, si el juez dispone que se proceda a la emisión de una sola letra de
cambio por el total de la suma adecuada, por considerar que ya se ha cancelado parte de la
misma (Exp. Nº 63186-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 421)
El mandante solo está obligado al pago de los honorarios reclamados hasta la finalización
del contrato. El monto otorgado con posterioridad constituye un acto de liberalidad al no
haberse probado pacto posterior alguno.
La aparente subsistencia del mandato, por omisión de la inscripción de la revocatoria, no
significa la continuación de aquél ni el pago de honorarios profesionales, por no haberse
acreditado además la prestación de labores que justifiquen el pago que reclama (Exp. Nº
2691-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 296)
Tal como lo recomienda el Código de Ética Profesional, debe ser práctica usual del abogado evitar controversias con sus patrocinados acerca de sus honorarios (Exp. Nº 3302-98,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 455-456)
Si la parte no ha pagado los honorarios de su abogado, no es motivo para que el Juez
tramite un incidente por dicho pago en el mismo proceso. El pago de remuneraciones por
servicios prestados como consecuencia de un vínculo no laboral, debe tramitarse en proceso abreviado (Exp. Nº 4026-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 457)
Antes de iniciar la gestión profesional, el abogado debe concertar con el cliente el monto y
la forma de pago de sus honorarios, de acuerdo con el artículo 46 del Código de Ética
Profesional. Si no se hubiera establecido la retribución del locador y no pudiese determinarse según las tarifas profesionales o los usos, ésta será fijada en relación a la calidad,
entidad y demás circunstancias de los servicios prestados.
No habiéndose concertado la obligación demandada en moneda extranjera, el pago de
dicha deuda debe efectuarse en moneda nacional (Exp. Nº 636-94, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 56-58)
1531
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
FIJACIÓN DEL PROCESO POR EL
JUEZ
ARTÍCULO 487
En el caso del inciso 8. del artículo 486º, la resolución que declara aplicable el proceso abreviado, será expedida sin citación
al demandado y es inimpugnable.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. La demanda es el acto procesal de parte, por la cual se ejercita el derecho
de acción y se plantea pretensiones. Contiene una limitación a los poderes del
juez, pues, este solo se pronunciará dentro de los límites que se reclama. Los
hechos descritos en ella van a limitar la admisión y actuación de los medios probatorios. También en la demanda, el actor propone la vía procedimental a través del
cual se dirigirá el debate de sus pretensiones, sin embargo, pudiera darse el caso
que dicha propuesta procedimental no sea coherente con el objeto de litis, situación que permite al juez sustituirla por la del procedimiento abreviado, en los casos a que refiere el inciso 8 del artículo 486 CPC. Nótese que la propuesta procedimental no es ejercicio del principio dispositivo, como si lo serían los hechos y la
prueba que aportan las partes al proceso. La vía procedimental hay que entenderlo como parte del mecanismo procesal a utilizar para el debate, pero no como el
objeto del debate, el que se permite proponer a la parte actora, mas no fijarlo.
2. Hay que tener en cuenta que la demanda produce varios efectos como la
apertura de la instancia, determina los sujetos de la relación jurídica procesal; fija
la competencia y el objeto del proceso respecto del actor; impide la caducidad del
derecho y provoca la interrupción de la prescripción, entre otros (Véase en ese
sentido el artículo 438 CPC). Resulta importante, este primer acercamiento que
tiene el juez de apreciar debidamente la pretensión, para fijar posteriormente la
competencia objetiva (por razón de la materia y la cuantía) y su incidencia de esta
en la vía procedimental. Conforme señala el inciso 9 del artículo 424 CPC, el
demandante propone la vía procedimental; sin embargo, frente a dicha propuesta
pudiera darse el caso que por la naturaleza o complejidad de la pretensión, por
tratarse de una pretensión inapreciable en dinero, porque hay duda sobre su monto, el Juez sustituya la vía procedimental propuesta por la de abreviado. Esta variación está contemplada como una de facultades genéricas con que cuenta el
1532
PROCESOS CONTENCIOSOS
juez para “adaptar la demanda a la vía procedimental que considere apropiada,
siempre que sea factible su adaptación”. En ese sentido léase el inciso 1 del artículo 51 CPC. Dichas facultades hay que entenderlas bajo el concepto publicístico que guía al proceso civil, en la que el juez es el director del proceso.
3. Un elemento fundamental para que opere la sustitución de la vía procedimental es la motivación debida. El juez tiene el deber de justificar porqué ha decidido apartarse de la vía propuesta y optar por el abreviado.
Como refiere la norma en comentario, la resolución será expedida sin citación
al demandado y es inimpugnable. Si partimos de la idea que en el admisorio de la
demanda se establece la vía procedimental a través del cual se debatirá la pretensión, no resulta coherente que la notificación de ella se realice sin citación del
demandado, tal como lo exige la norma en comentario; todo lo contrario, el emplazamiento del demandado contiene la notificación entre otros del admisorio de la
demanda.
La disposición que hace el juez de la vía procedimental, conforme refiere el
artículo en comentario, permite que sea el Juez y no las partes, quien fije el escenario en el cual ellas van a debatir sus pretensiones, bajo un escenario no reducido y tampoco limitado; para debatir en mejor forma el ejercicio del derecho de
acción y de contradicción. Nótese que las partes no son dueñas del proceso ni de
los mecanismos para la dirección de estos. Bajo un sentido publícistico, hay un fin
social en el proceso, que permite al juez fijar el contexto en el cual debatirán y
demostrarán las afirmaciones que sustentan sus pretensiones, la misma que es
inimpugnable.
1533
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
COMPETENCIA
ARTÍCULO 488
Son competentes para conocer los procesos abreviados los
Jueces Civiles y los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos
en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor de veinte y hasta cincuenta Unidades de Referencia Procesal.(*)
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
Uno de los parámetros que se tiene en cuenta para fijar la competencia de un
juzgado es la cuantía de la pretensión. Este es un criterio que se utiliza para delimitar la competencia objetiva; el otro referente es la materia o naturaleza de la
pretensión.
Como se puede advertir de la lectura del artículo, la competencia por cuantía
tiene un referente: la unidad de referencia procesal (URP). Ella esta en directa
relación con la Unidad de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año.
Para el cálculo de la cuantía se debe tener en cuenta lo regulado en el artículo 11
CPC. Tratándose de pretensiones relativas a derechos reales sobre inmuebles, la
cuantía se determina en base al valor del inmueble vigente a la fecha de la interposición de la demanda. (ver artículo 12 CPC)
La norma regula la competencia de los jueces, en atención a la cuantía, sin
alterar para nada el diseño procedimental asignado, como es el procedimiento
abreviado. Establece que le corresponde conocer al juez de paz letrado, toda
pretensión cuya cuantía sea mayor de cien y hasta quinientas unidades de referencia procesal. Caso contrario, corresponderá conocer al juez de primera instancia, toda pretensión que supere las quinientas Unidades de Referencia Procesal.
En este último supuesto, condicionará además, la vía procedimental; esto es,
si la pretensión tiene una estimación patrimonial mayor de quinientas y hasta un
(*)
1534
Texto según el art. 3 de la Ley 27155 de 11-07-1999.
PROCESOS CONTENCIOSOS
mil Unidades de Referencia Procesal corresponderá el procedimiento abreviado
(ver inciso 7 del artículo 486 CPC), si lo supera, se le asignará el de conocimiento
(ver inciso 2 artículo 475 CPC). Esto implica que la vía procedimental establecida
en el inciso 7 del artículo 486 CPC debe ser complementado con lo regulado en el
presente artículo, para delimitar la correcta competencia del juez. A ello hay que
agregar la naturaleza de las pretensiones demandadas, de tal manera que la competencia del juez se fijará en atención a la cuantía y al territorio, teniendo en cuenta, además los artículos 475, 486 y 546 para la vía procedimental en la que se
desarrollará el debate judicial.
JURISPRUDENCIA
Los honorarios profesionales, por su naturaleza, se califican como remuneraciones derivadas de una relación no laboral, por lo que el trámite que le corresponde al pago de dichos
honorarios es del proceso abreviado (Exp. Nº 2570-97, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 440)
1535
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
NORMATIVIDAD SUPLETORIA
ARTÍCULO 489
Es aplicable a este proceso lo dispuesto en el artículo 476º, con
las modificaciones establecidas en este Capítulo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
Como vemos, la norma alberga a la integración normativa, para llenar los vacíos o lagunas de la Ley procesal. Mediante la integración se busca crear una
nueva Ley aplicable al caso concreto, cuando estas no contemplan un supuesto
específico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razón.
Según Carnelutti, cuando esa integración permite recurrir a ordenamientos
diversos, nos ubicamos ante la heterointegración. En ese sentido, véase el artículo IX del TP del CC: “las disposiciones del Código Civil, se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza” En igual forma, “las disposiciones de este Código Procesal se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza” (ver 1 disposición final CPC).
En cambio, cuando la solución se encuentra en el mismo ámbito de la Ley, sin
recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos
ante la autointegración. La norma en comentario es precisamente un ejemplo de
autointegración normativa, porque permite recurrir a la misma Ley, invocando las
reglas contenidas en el artículo 476 CPC (aplicable al procedimiento de conocimiento) para suplir el vacío en la regulación del procedimiento abreviado.
Como señala el citado artículo 476 CPC, el proceso se inicia con la actividad
postulatoria regulada en la sección cuarta de este libro. La norma exige que esta
actividad se sujete a los requisitos que allí se establecen para cada acto; por citar,
la oportunidad para interponer las excepciones y la tramitación de estas, la actividad probatoria se desarrolla a través varias audiencias y no en audiencia única,
como lo es el procedimiento sumarísimo, por citar.
1536
PROCESOS CONTENCIOSOS
RECONVENCIÓN
ARTÍCULO 490
Es improcedente la reconvención en los asuntos referidos en
los incisos 1., 2., 3., 5. y 6. del artículo 486º.
CONCORDANCIA:
C.P.C. arts.
Comentario
La reconvención es la pretensión procesal que se halla facultado el demandado para interponerla frente al actor. Hay una posición unánime en toda la doctrina
de calificarla como una demanda nueva y autónoma que se acumula –por el demandado– a un proceso en curso.
El derecho a reconvenir de la parte demandada solo lo puede proyectar en el
ámbito de la demarcación subjetiva que se fijó en el escrito inicial de demanda y
ha de conducirse contra el que demandó. En otras palabras, “es jurídicamente
imposible aceptar la presencia de un tercero, dado que las partes en la reconvención tiene que ser las mismas que figuran en el proceso originario, si bien con los
papeles invertidos, porque en ella el actor reconvencional (sujeto activo) solamente puede serlo el demandado, y demandado reconvencional (sujeto pasivo) única
y exclusivamente puede serlo el actor, nunca cualquier otra persona que no sea
parte en el proceso principal”(1).
No debe ser considerada como un medio de defensa frente a la acción, sino
una nueva demanda que formula el demandado en el mismo proceso ya iniciado;
de ahí que la prohibición que recoge el presente artículo, de no admitirla en pretensiones sobre retracto, prescripción adquisitiva, título supletorio, rectificación de
áreas, responsabilidad civil de jueces, tercería e impugnación de resolución administrativa no significa la vulneración al principio de contradicción, sin embargo,
hay algunas voces que confunden el derecho a la contradicción con la reconvención y señalan que “la ausencia de reconvención afecta el derecho de contradicción, limitándola en su ejercicio” como sería, en el caso que detalla el presente
artículo y en los procesos sumarísimos (ver inciso 1 del artículo 559 CPC) al no
permitirles ejercer la reconvención por responder a un procedimiento breve que
1537
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
requiere una tramitación rápida. Subyace aquí, un criterio de economía procesal
para evitar incorporar pretensiones a las ya originariamente propuestas por el
actor, lo que no impide que el demandado pueda ejercer su derecho de acción en
un proceso independiente, y si fuere el caso y momento procesal, proponer una
posible acumulación de procesos (ver inciso 3 artículo 88 CPC).
Como ya lo hemos señalado, la reconvención, es una expresión del derecho
de acción que tiene el demandado de recurrir a la jurisdicción y puede materializar
ese derecho (según la vía procedimental) dentro del mismo proceso, en la contradicción, provocando como resultado de ello una acumulación de pretensiones;
situación que también puede verse materializada fuera de proceso, en otro proceso autónomo, pues, con la reconvención el demandado ejerce el derecho de acción y no su derecho de contradicción, esto es, su derecho a la defensa.
(1)
1538
Sentencia emitida por el Tribunal Supremo Español el 21 de Mayo de 1969, citado por Tapia Fernandez Isabel,
La reconvención, límites y jurisprudencia, Editorial General De Derecho, Valencia, 1994, p.133.
PROCESOS CONTENCIOSOS
PLAZOS
ARTÍCULO 491
Los plazos máximos aplicables a este proceso son:
1. Tres días para interponer tachas u oposiciones a los medios
probatorios, contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen por ofrecidos.
2. Tres días para absolver las tachas u oposiciones.
3. Cinco días para interponer excepciones o defensas previas,
contados desde la notificación de la demanda o de la reconvención.
4. Cinco días para absolver el traslado de las excepciones o
defensas previas.
5. Diez días para contestar la demanda y reconvenir.
6. Cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda o en
la reconvención, conforme al artículo 440º.
7. Diez días para absolver el traslado de la reconvención.
8. Quince días para la realización de la audiencia de saneamiento procesal y conciliación referida en el artículo 493º,
contados desde el vencimiento del plazo para contestar la
demanda o reconvenir.
9. Veinte días para la realización de la audiencia de pruebas,
conforme al segundo párrafo del artículo 471º.
10. Cinco días para la realización de las audiencias especial y
complementaria, de ser el caso.
11. Veinticinco días para expedir sentencia, conforme al artículo 211º.
12. Cinco días para apelar la sentencia, conforme al artículo 373º.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
arts. 409, 410, 411, 412, 413
Comentario
1. La redacción de este artículo sigue la misma estructura del 478 CPC con las
variantes en cuanto a la duración de los plazos para cada actividad procesal.
1539
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Como ya se ha expresado al comentar el citado artículo 478 CPC, el tiempo aparece como el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento de cada acto procesal en particular. Para Palacio(1), tales lapsos se denominan plazos y su existencia
responde a razones de seguridad y certeza. No basta, el establecimiento del orden consecutivo en que deben realizarse los distintos actos procesales, sino que
además es menester determinar los lapsos específicos dentro de los cuales estos
deben ejecutarse, ya que de lo contrario las partes carecerían de toda certidumbre acerca de las exactas oportunidades en que les corresponde desarrollar su
actividad procesal, además, resultaría imposible el funcionamiento de la preclusión y la duración del proceso que se prolongaría indefinidamente.
Tomando como referencia la forma de fijación de los plazos, podemos calificarlos en legales, judiciales y convencionales. El plazo legal, es aquel cuya duración se halla expresamente establecida por Ley, por citar, diez días para interponer excepciones en procesos de conocimiento (ver inciso 3 artículo 478 CPC). La
norma en comentario recoge la expresión de los plazos legales en la actividad
asignada a los sujetos procesales (partes y juez). En relación a sus efectos, los
plazos pueden ser calificados de perentorios y no perentorios. El primero es preclusivo, fatal, porque su vencimiento determina automáticamente la caducidad de
la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedieron, sin que para lograr tal
resultado, se requiera la petición de la otra parte o una declaración judicial. El
artículo en comentario acoge precisamente el plazo perentorio; no se admite la
posibilidad que ambas partes con anterioridad a la expiración de un plazo determinado convengan por escrito su prolongación, estableciendo por esa vía un plazo
convencional. En ese sentido léase lo regulado en el artículo 146 CPC que dice:
“los plazos previstos en este Código son perentorios. No pueden ser prorrogados
por las partes con relación a determinados actos procesales”.
Los plazos que recoge este artículo son indivisibles. Se conceden independientemente a cada parte para la ejecución de actos procesales determinados. En
tal sentido, véase los plazos fijados para oponer excepciones, contestar demandas, interponer recursos, etc. Aquí resulta indiferente que intervengan en el proceso una persona o una pluralidad de personas en la misma posición de parte, como
ocurre en los casos de litisconsorcio, pues, en tal hipótesis, cada una de aquellas
cuenta con plazos independientes para ejercer las facultades procesales que trate. Apreciése que el artículo en comentario no acoge el plazo común. Este plazo
se acuerda en forma conjunta para ambas partes, a fin que realicen uno o mas
actos procesales de la misma índole, como sería el caso de los alegatos. El artículo 212 CPC al respecto dice: “dentro de un plazo común que no excederá de
cinco días desde concluida la audiencia, los abogados pueden presentar alegato
(1)
1540
Palacio Lino, t. IV, op. cit, p. 55-56.
PROCESOS CONTENCIOSOS
escrito, en los procesos de conocimiento y abreviado”. Mientras que los plazos
individuales se computan desde que se practica la respectiva notificación a la
parte a quien afectan o en su caso, a cada uno de los litisconsortes, los plazos
comunes empiezan a correr desde la última notificación, tal como lo señala el
artículo 147 CPC.
2. Cuando se postula una pretensión, opera la carga de probar los hechos que
afirman las partes (ver artículo 194 CPC); en ese sentido, las partes inician la
actividad probatoria ofreciendo los medios de prueba a su pretensión. Este ofrecimiento, en atención al principio de bilateralidad estará sometido al control de la
contraparte, quien también tiene la carga de cuestionar el medio de prueba ofrecido a través de los mecanismos de las tachas u oposiciones. Estos mecanismos
se utilizarán en atención al medio de prueba que se cuestiona, tal como lo refiere
el artículo 300 CPC. Decimos que es una carga para quien se opone la prueba,
caso contrario se asume que está aceptando la veracidad de los hechos que contiene el medio probatorio. Por citar, si tenemos un documento privado y se ofrece este
solicitando además el reconocimiento; la contraparte si no interpone tacha contra la
prueba documental, opera el asentimiento tácito a la certeza del contenido del documento, por tanto, no cabría luego someter dicho documento al reconocimiento solicitado (ver artículo 246 CPC). Como se aprecia de la redacción de la norma, la
contraparte tiene 3 días para cuestionar la eficacia probatoria de los medios probatorios ofrecidos, plazo que se computará desde la notificación que se tienen por
ofrecidos. Es común que estos medios se ofrezcan con el admisorio de la demanda; sin embargo, no se descarta la posibilidad que habiéndose dictado el admisorio,
se hubiere postergado el pronunciamiento sobre el ofrecimiento de los medios de
prueba, para subsanar deficiencias de orden formal, situación que influirá posteriormente para fijar el cómputo del plazo para su impugnación.
El inciso 2 es la expresión del principio de bilateralidad en el proceso. Este
opera siempre y cuando se hubieren interpuesto tachas u oposiciones a los medios probatorios. Brinda la posibilidad a la parte que ofreció los medios de prueba
para que absuelva las observaciones realizadas por la contraparte.
El inciso 3 otorga un plazo especial para la interposición de las excepciones y
defensas previas. Monroy(2), considera a la excepción como "un instituto procesal
a través del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relación jurídica procesal inválida por omisión o defecto en algún
presupuesto procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la
controversia por omisión o defecto en una condición de la acción".
La defensa previa, viene a ser una modalidad del ejercicio del derecho de
contradicción en el proceso. Corresponde al demandado y busca la suspensión
(2)
Monroy Gálvez Juan, Temas del proceso civil, studium, Lima, 1987, pp. 102-103.
1541
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
del trámite del proceso hasta que se cumpla el plazo o el acto previsto por la ley
sustantiva como antecedente para el ejercicio idóneo del derecho de acción.
Monroy(3) la conceptúa como aquella que sin un cuestionamiento a la pretensión y
tampoco a la relación procesal, contiene un pedido para que el proceso se suspenda hasta tanto el demandante no ejecute un acto previo, por ejemplo, si se
demanda a los herederos de un deudor el pago de lo debido, estos podrían alegar
que desconocen aún si la masa hereditaria presenta un saldo positivo, por lo que
el proceso debe suspenderse hasta conocer tal hecho. Esta es una típica defensa
previa, no se ataca la pretensión, solo se dilata el proceso y su eficacia, incluso de
manera definitiva.
En relación al inciso 3 en comentario apreciése que los plazos se computan
bajo dos supuestos: a) con el inicio de la relación procesal, esto es, desde la
notificación de la demanda; y, b)con la reconvención. Apreciése que esta última,
implica el ejercicio del derecho de acción del demandado, a través del cual, interpone una pretensión contra el demandante, provocando una acumulación de pretensiones. Esta contrapretensión también está sujeta a cuestionarse a través de
las excepciones.
El inciso 4, en ejercicio del contradictorio, otorga un plazo de cinco días para
absolver el traslado de las excepciones o defensas previas propuestas. Es la posibilidad que se otorga al demandante para que absuelva el cuestionamiento realizado a su pretensión a través de la excepción, caso contrario, se procederá a
señalar fecha día y hora para la audiencia de saneamiento, en el supuesto que se
hubieren ofrecido medios probatorios pendientes de actuación y se procederá en
la forma que refiere el inciso 1 del artículo 493 CPC. A diferencia de la audiencia
de saneamiento del procedimiento de conocimiento, regulada en el artículo 449
CPC, no hay referencia a la procedencia a escuchar los informes orales de los
abogados si fueren solicitados ni a la posibilidad que el juez pueda reservar su
decisión sobre las excepciones.
Su decisión debe considerar los efectos que señala el artículo 451 CPC así
como la abstención a que refiere el artículo 450 CPC, en caso se refiera a excepciones de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral. Otro supuesto en el
tratamiento de las excepciones es cuando absuelto el traslado o transcurrido el
plazo para hacerlo, el juez en decisión motivada e inimpugnable, puede prescindir
de los medios probatorios pendientes de actuación, declarando infundada la excepción y saneando el proceso.
Véase que a diferencia de lo regulado en el artículo 447 CPC, en esta vía
procedimental, las excepciones no se sustancian en cuaderno separado, procediendo su tramitación en una sola audiencia, en la forma que prevé el artículo 493
(3)
1542
Monroy Galvez Juan, “Conceptos elementales del proceso civil II” en El Peruano, Lima, 01 de julio 1992,p.B-5
PROCESOS CONTENCIOSOS
CPC (audiencia de saneamiento procesal y conciliación). Cuando se declara fundada una excepción o defensa previa, tendrá efecto suspensivo, las demás apelaciones se concederán sin efecto suspensivo y tendrán la calidad de diferidas,
salvo que el juez decida su trámite inmediato, mediante resolución debidamente
motivada (ver artículo 494 CPC)
El inciso 5 fija el plazo de diez días para contestar la demanda y reconvenir.
Comunicada la demanda se otorga al demandado un plazo razonable para comparecer y defenderse. El otorgamiento de plazos debe operar bajo el principio de
igualdad, de permitir a las partes por igual similares posibilidades sin que ello
lleve a exigir una igualdad aritmética, sino a una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y la defensa. La Sala Suprema ha establecido
en la Casación Nº 1103-2002-La Libertad, publicada en El Peruano, el 01 de
marzo de 2004, “el debido proceso importa el derecho a la defensa de fondo,
esto es, la contestación de la demanda o la contradicción. Ellas deben contener
exigencias mínimas establecidas en las normas procesales para conceder su
tramitación; dichas normas son de carácter imperativo y por ende de obligatorio
cumplimiento de conformidad con el principio de formalidad. Sobre la base de lo
expuesto, siendo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva inherente a toda
persona, su materialización debe tener un mínimo de razonabilidad, lo que implica
que la contestación de la demanda o contradicción debe hallarse autorizada por el
justiciable o su abogado, vicio que no es subsanable, ocasionando está omisión
rechazo del escrito”.
Esta etapa es importante, porque determinará para el futuro proceso, la existencia o no de controversia. La demanda no impone al demandado la obligación
de comparecer, sino simplemente la carga de hacerlo, es decir, un imperativo de
su propio interés, que puede levantar o no, según le parezca mas conveniente. La
inactividad que genera la rebeldía constituye fundamento para la presunción sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo los casos que contempla el artículo 461 CPC.
Otro aspecto a considerar en la contestación es que puede generar hechos
admitidos, los mismos que van a tener incidencia para la futura actividad probatoria, en los términos que señala el inciso 2 del artículo 190 CPC. Los hechos admitidos son aquellos en los que ambas partes están de acuerdo con su producción,
esto es, no hay discrepancia y por lo general son producto de las afirmaciones de
una parte que la otra acepta. Genera dos consecuencias inmediatas: obliga al
juez a tener presente la afirmación bilateral al tiempo de sentenciar, y genera
suficiente acreditación sin necesidad de discusión alguna. Por otro lado, debe
tenerse en cuenta que si la emplazada cumplió con absolver el traslado de la
demanda sin haber deducido excepciones ni defensas previas, concluyó la etapa
postulatoria, por lo cual correspondía –en virtud al principio de preclusión procesal– el saneamiento del proceso, acto procesal que constituye un deber del juez,
1543
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
quien de oficio, debe pronunciarse sobre la validez de la relación jurídico-procesal.
(ver Casación Nº 030-1999-Lima, publicada en El Peruano, 01 de Marzo de 2004)
El plazo legal que señala este inciso también hace referencia a la reconvención, entendida esta como la pretensión que puede incoar la parte demandada al
proceso, provocando así una acumulación objetiva sucesiva de pretensiones.
El inciso 6 otorga cinco días para ofrecer medios probatorios, si en la contestación se invoca hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención. Este
inciso resulta coherente con lo expuesto en el artículo 440 CPC que dice: “cuando
al contestarse la demanda o la reconvención se invocan hechos no expuestos en
ellas, la otra parte puede, dentro del plazo establecido en cada proceso, que en
ningún caso será mayor de diez días desde que fue notificado, ofrecer los medios
probatorios referentes a tal hecho”. Véase en el caso del cobro de un mutuo. El
demandado reconoce la existencia del mutuo pero no está de acuerdo en el monto,
porque el demandante no ha tomado en cuenta la compensación celebrada entre
ambas partes sobre el monto demandado. Este hecho nunca fue referido por el
demandante pero es introducido al proceso por el demandado en su contestación y
que resulta procedente llevarlo al debate para asumir con certeza que el monto
demandado ha sido variado a otra suma producto de la compensación realizada.
El inciso 7 fija en diez días el plazo para absolver el traslado de la reconvención. Como ya hace referencia el inciso 6 citado, el demandado frente al emplazamiento no solo puede contestar sino incorporar una nueva pretensión a través de
la llamada reconvención; como implica una nueva pretensión, necesariamente
debe el actor tener la posibilidad de absolverla y deducir excepciones e impugnar
los medios de prueba ofrecidos. Los plazos para interponerlas aparecen fijados
en el inciso 1 y 3 de este artículo.
El inciso 8 se ubica en el examen de la relación procesal. Conforme refiere el
inciso 3 del artículo 465 CPC, el juez –de oficio– y aun cuando el emplazado haya
sido declarado rebelde, concederá un plazo, si los defectos de la relación fuesen
subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental. En el caso del
procedimiento abreviado, este inciso lo fija en cinco días para subsanar los defectos advertidos en la relación procesal (ver inciso 1 del artículo 493 CPC).
A diferencia del procedimiento de conocimiento, que luego de saneado el proceso fija día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria, mediando un
plazo de veinte días entre la actividad del saneamiento y la audiencia conciliatoria,
en el procedimiento abreviado, ambas actividades se realiza conjuntamente en
una audiencia, dentro del plazo de 15 días contados desde el vencimiento del
plazo para contestar la demanda o reconvenir.
Luego de ello, según el éxito o no de la conciliación, se procederá en el plazo
de veinte días a la audiencia de pruebas, conforme el segundo párrafo del artículo
471 CPC (ver inciso 9 del artículo 491 CPC); sin embargo, debemos precisar que
1544
PROCESOS CONTENCIOSOS
la admisión de los medios probatorios ofrecidos en la demanda y contestación así
como los referentes a las cuestiones probatorias (tachas u oposiciones) si hubiere, debieron haber sido trabajados en la audiencia de saneamiento y conciliación,
ante el fracaso de esta última. Luego de haber dilucidado la admisión de los medios probatorios ofrecidos, en atención a los puntos controvertidos fijados, la audiencia se suspende para continuar con la actuación de los medios probatorios
admitidos. Especial situación se aprecia en las pretensiones de puro derecho.
Señala el artículo 473 CPC que luego de rechazada la fórmula conciliatoria, se
advierte que la cuestión debatida es solo de derecho, el juez comunicará a las
partes su decisión de expedir sentencia sin admitir otro trámite, esto es, recurre al
llamado juzgamiento anticipado. En el caso citado, consideramos que ni siquiera
se debería intentar la actividad conciliatoria, pues, tratándose de una discusión de
puro derecho, no cabe disposición sobre él; todo lo contrario, luego de agotado el
saneamiento procesal declarando la validez de la relación procesal entablada debe
procederse al juzgamiento anticipado, previa admisión de los medios probatorios
ofrecidos por ambas partes. No cabe aquí actuación probatoria alguna por la
naturaleza de la pretensión en discusión. En ese sentido léase la ejecutoria recaída en el expediente 2089-02 de la 1 Sala Contencioso-Administrativo que
asume el criterio ya reseñado(4). Debemos precisar que a pesar que se hubiere
admitido los medios de prueba ofrecidos, no cabría señalar fecha para audiencia
de pruebas, cuando estamos ante el supuesto del inciso 1 del artículo 473 CPC
que refiere al juzgamiento anticipado, cuando no hay necesidad de actuar medio
probatorio alguno, como sería el caso de la prueba documental, siempre que no
hubiere sido objeto de tacha. En estos casos es procedente recurrir a la figura del
juzgamiento anticipado.
El inciso 10 establece el plazo de cinco días contados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización de las audiencias especial y complementaria, de ser el caso. Véase el caso de la incorporación de un litisconsorcio necesario, luego de agotada la audiencia de pruebas, tal como lo señala el artículo 96
CPC; sin embargo, el plazo que establece el citado artículo 96 CPC refiere a uno
que no excederá de veinte días.
Otro aspecto que regula este artículo está referido al plazo para expedir sentencia. Como señala el artículo 211 CPC, “antes de dar por concluída la audiencia,
el juez comunicará a las partes que el proceso está expedito para ser sentenciado, precisando el plazo en que lo hará”. En el caso del procedimiento abreviado, el
inciso 11 fija en veinticinco días para expedir sentencia. Ella debe considerarse
como el acto procesal por el cual el juez, en calidad de órgano independiente del
Estado, cumple la obligación jurisdiccional derivada de la acción y del derecho en
(4)
Dicha ejecutoria aparece publicada en Ledesma, t. 6, op. cit. pp. 609-611
1545
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
contradicción, de resolver el conflicto sobre las pretensiones del demandante y
las defensas del demandado.
Los plazos de impugnación también difieren según la vía procedimental. Tratándose de procedimientos abreviados, se establece en cinco días para apelar la
sentencia, conforme al artículo 373 CPC. Véase que en los procedimientos abreviados, al igual que el de conocimiento, es procedente ofrecer medios probatorios
en el escrito de apelación, tal como lo reconoce el artículo 374 CPC. En este caso,
reafirmamos la posición que los plazos son perentorios, esto implica, que aún
cuando un recurso de apelación haya sido concedido con la conformidad expresa
o tácita de la parte adversaria, debe ser, considerado ineficaz por el superior en
grado, si este se ha interpuesto después de transcurrido el plazo legal fijado al
efecto, pues, conforme lo señala el artículo 146 CPC “los plazos previstos en este
Código son perentorios. No pueden ser prorrogados por las partes con relación a
determinados actos procesales”. Por otro lado, hay que tener presente que en los
procesos de conocimiento y abreviado la fecha para la vista de la causa debe ser
notificada a las partes con diez días previos a su realización (ver artículo 375
CPC). Además que entre la notificación y la realización de dicha actuación procesal debe transcurrir como mínimo tres días hábiles (en ese sentido, léase la Casación Nº 1477-2003-PUNO del 14 de octubre de 2004(5)).
(5)
1546
Publicada en El Peruano el 28 de febrero del 2005.
PROCESOS CONTENCIOSOS
PLAZO ESPECIAL DEL
EMPLAZAMIENTO
ARTÍCULO 492
Para los casos previstos en el tercer párrafo del artículo 435º, los
plazos serán de treinta y cuarenticinco días, respectivamente.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
La norma regula un plazo especial para el emplazamiento sujeto a la comunicación por edictos, el mismo que también se contempla para el procedimiento de
conocimiento, con la variante propia del tiempo. Como ya se ha señalado, al comentar el artículo 479 CPC, el traslado de la demanda responde al principio de
igualdad que gobierna al proceso civil, que se resume en la fórmula audiatur altera
pars (óigase a la otra parte). Con el traslado de la demanda se garantiza al justiciable la posibilidad de ejercer su defensa, pudiendo eventualmente esta parte
ejercer la contradicción si desea.
Lo que se busca es brindar una razonable igualdad de posibilidades a las partes, en el ejercicio de la acción y de la defensa. Las pruebas deben ser comunicadas al adversario para que tenga conocimiento de ellas antes de su producción. El
vehículo para viabilizar este principio es la comunicación con las formalidades
requeridas en la ley, como sería el caso que regula el artículo 435 CPC, cuando la
demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas; y, cuando el demandante ignora el domicilio del demandado. Aquí el emplazamiento se hará
mediante edicto. El plazo del emplazamiento será no mayor de treinta días si el
demandado se halla en el país, ni de cuarentaicinco si estuviese fuera de él o se
trata de persona indeterminada o incierta.
Apreciése que el plazo que regula este artículo se vincula con la menor o mayor distancia existente entre la sede donde funciona el órgano judicial que interviene en el proceso y el domicilio de la persona que debe comparecer o el lugar
donde corresponde realizar uno o mas actos procesales.
Los plazos ordinarios se fijan sobre la base que la persona citada tenga su
domicilio dentro de la circunscripción judicial correspondiente al órgano actuante
o de que el acto respectivo deba ejecutarse dentro del ámbito de dicha circunscripción. En cambio, los plazos extraordinarios son aquellos que se conceden
1547
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
atendiendo a la circunstancia que dicho domicilio o el lugar de ejecución del acto
se encuentren fuera de la circunscripción judicial o fuera de la República, como es
el caso del artículo en comentario.
1548
PROCESOS CONTENCIOSOS
ABREVIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
ARTÍCULO 493
El saneamiento procesal y la conciliación se realizarán en una
sola audiencia de la siguiente manera:
1. Inicialmente el Juez actuará los medios probatorios ofrecidos
que considere necesarios para el saneamiento del proceso, si
se hubieran formulado excepciones o defensas previas; luego
procederá a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal, atendiendo a lo dispuesto en el Artículo 465.
Si considera que la relación es inválida pero subsanable,
concederá para ello un plazo de cinco días, sin alterar el
curso de la audiencia.
2. A continuación, procederá a propiciar la conciliación entre
las partes, salvo que hubiera concedido apelación con efecto
suspensivo.
3. Si la conciliación no se produjera, procederá de acuerdo a
lo dispuesto en el Artículo 471.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 414
Comentario
1. Una de las peculiaridades del procedimiento abreviado es su diseño. A diferencia del procedimiento de conocimiento el saneamiento procesal y la conciliación se realizan en una sola audiencia, sin embargo, a raíz de la modificación del
artículo 449 CPC por la Ley 29057, dicho saneamiento ya no requiere la oralidad
de la audiencia sino que puede realizarse por escrito.
El saneamiento procesal, es la actividad judicial por la que se expurga o purifica el proceso de todo vicio, omisión o nulidad que pueda afectar posteriormente
una decisión sobre el fondo de la litis, o en su caso, da por concluído el proceso si
verifica la presencia de una nulidad absoluta o defecto insubsanable en general.
La actividad saneadora acaece en diversos momentos en la etapa postulatoria de
la demanda. Ella opera en la calificación de la demanda; en la resolución de las
excepciones y en el saneamiento del proceso. Tiene como finalidad procurar que
1549
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
el proceso se constituya y desarrolle válidamente, sin falta de legitimidad e interés
para obrar, para que el Juez al expedir sentencia, se pronuncie sobre el fondo del
conflicto de intereses.
2. La norma en comentario, en el inciso 1º, hace referencia a la actividad saneadora por audiencia, en caso se hubieren ofrecido excepciones o defensas
previas. Señala que el juez actuará los medios probatorios ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso; luego procederá a pronunciarse
sobre la validez de la relación procesal, atendiendo a lo dispuesto en el Artículo
465 CPC; sin embargo, esta redacción ha sido influenciada por la modificación del
449 CPC, que no admite medios probatorios a las excepciones, que no sean de
actuación inmediata, por tanto, no se justifica que en los procesos abreviados el
saneamiento se realice, a través de las audiencias, pues no hay medio probatorio
que actuar sobre las excepciones.
Otro supuesto no contemplado es que no se haya interpuesto excepción alguna. Aquí el juez procederá a realizar el saneamiento procesal bajo las siguientes
alternativas: a) establecer que la relación jurídica procesal es válida y continúa el
proceso a la etapa de conciliación; b) establecer que la relación jurídica procesal
es inválida e insubsanable, dando por concluído el proceso; y, c) establecer que la
relación procesal es inválida, pero subsanable, por lo que concede un plazo de
cinco días para que se subsanen los defectos. (Ver art. 465 CPC e inciso 1º artículo 493 CPC).
3. Agotado el saneamiento probatorio se procede a la conciliación. Si luego de
invitadas las partes a conciliar no se tuviera éxito, se procede a fijar los puntos
controvertidos del proceso y los que van a ser materia de prueba, para luego,
decidir la admisión de los medios de prueba ofrecidos, si los hubiera. Caso contrario se procede al juzgamiento anticipado a que refiere el inciso 1º del artículo 473
CPC; sin embargo, puede darse la posibilidad que la parte demandada tenga la
condición de rebelde o se hubiere allanado a la demanda dentro del plazo para
contestar la demanda, circunstancias que no permitirían fijar algún punto en controversia, por no existir resistencia a la pretensión planteada. En este caso también se procede al juzgamiento anticipado del proceso, bajo la presunción legal
relativa de verdad de los hechos.
1550
PROCESOS CONTENCIOSOS
APELACIÓN
ARTÍCULO 494
En este proceso tendrá efecto suspensivo la apelación de la
resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable, la que declara fundada una excepción o defensa previa y de
la sentencia. Las demás apelaciones se concederán sin efecto
suspensivo y tendrán la calidad de diferidas, salvo que el Juez
decida su trámite inmediato, mediante resolución debidamente
motivada.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
La apelación es un medio de impugnación ordinaria que tiene por objeto revisar las decisiones a fin de corregir los errores que causan agravio. Esa revisión
puede generar dos efectos: suspender o no la eficacia de la resolución impugnada. Clásicamente, se atribuía a la apelación, el efecto suspensivo y devolutivo,
según el caso; sin embargo, modernamente la doctrina ha desterrado la expresión devolutivo, para considerar como efecto lo suspensivo y no suspensivo. La
concesión del recurso con efecto suspensivo, impide al juez ejercer la jurisdicción
hasta tanto el pronunciamiento no quede firme por el superior revisor, sin embargo, hay situaciones que la concesión del recurso de apelación no impide la ejecución de lo resuelto (ver artículo 372 CPC). El fundamento de esa posibilidad de
ejecución inmediata de lo resuelto, a pesar de la existencia del recurso de apelación se halla en razones de urgencia y necesidad que tornarían en irreparables los
perjuicios derivados del lapso inevitable que deberá producirse hasta el pronunciamiento definitivo de la alzada.
Para la norma en comentario corresponde la apelación con efecto suspensivo,
a la resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez
de la relación procesal con carácter insubsanable, la que declara fundada una
excepción o defensa previa y de la sentencia. Ello implica que el acto impugnado
no puede ejecutarse hasta que sea resuelto el recurso que contra él se interpone.
El efecto suspensivo que enumera este artículo resulta coherente con lo dispuesto en el artículo 371 CPC, pues, se otorga este efecto contra las sentencias y
autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación. El efecto sus-
1551
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
pensivo de esta impugnación no debe llevar a olvidar, como refiere el inciso 1 del
artículo 368 CPC, que el Juez que expidió la resolución impugnada puede seguir
conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede,
a pedido de parte y en decisión debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable.
Las demás apelaciones, señala el artículo 494 CPC, se concederán sin efecto
suspensivo y tendrán la calidad de diferidas, salvo que el Juez decida su trámite
inmediato, por resolución debidamente motivada. En aras de una bien entendida
celeridad procesal, se ha incorporado a la apelación concedida el efecto diferido
de esta. Es necesario que los recursos sin efecto suspensivo, deban consignar
además, si el efecto es diferido o no. Aquí, la apelación funciona como una reserva para el caso en que el expediente sea luego elevado en alzada, interpuesta la
sentencia definitiva. Esta forma de recurrencia responde al principio de celeridad,
evitando continuas interrupciones del procedimiento principal. Así, las incidencias
en el proceso apeladas sin efecto suspensivo se resolverán conjuntamente con la
sentencia u otra resolución final, evitando formar cuadernos separados por cada
incidencia. Como señala la norma (ver artículo 372 CPC) cuando el Código no
haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelable una resolución, esta es
sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida; sin embargo, la norma en comentario permite que el juez decida su trámite inmediato, y no opte por la apelación diferida, mediante resolución debidamente motivada.
Por último, cuando se revive los cuestionamientos en la apelación, debe tenerse en cuenta que este no debe incidir en los extremos consentidos por las partes.
Mediante Casación Nº 1480-03 AREQUIPA del 22 de octubre de 2003(1) la Sala
Suprema considera que se viola flagrantemente el derecho a la cosa juzgada
cuando la segunda instancia se pronuncia acerca de un extremo sobre el cual ya
existía pronunciamiento anterior consentido por las partes. Resolviendo el caso,
la Sala Suprema señala que el principio de prohibición de reforma en peor establece que el juez no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del
apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido. Agrega que este principio tiene como sustento el principio dispositivo, por el cual el
proceso civil se inicia o promueve solo a iniciativa de parte, y en el caso de la
apelación el juez superior conoce del proceso por iniciativa del impugnante, por lo
que únicamente puede pronunciarse sobre los extremos apelados.
(1)
1552
Publicada en el diario oficial El Peruano, 30 de abril de 2004.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Capítulo II
DISPOSICIONES ESPECIALES
Sub - Capítulo 1º
RETRACTO
REQUISITOS Y ANEXOS ESPECIALES
ARTÍCULO 495
Además de cumplir con los artículos 424º y 425º, la demanda
debe estar anexada con el certificado de depósito en dinero del
equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso, los
intereses debidos por éste y que se hubieran devengado.
Si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el
retrayente otorgará garantía suficiente, a criterio del Juez, dentro de segundo día.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
(*)
1. De acuerdo al artículo 1592 del Código Civil, “el derecho de retracto es el
que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa”. El retracto es
pues un derecho establecido normativamente a favor de determinados sujetos,
que otorga la posibilidad de subrogarse en la posición activa de un contrato de
compra venta. Se señala que las características del derecho de retracto son(1):
(*)
(1)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Derecho de Retracto”. En: THEMIS, Revista de Derecho. Segunda
Época. Nº 38. Lima, 1998. Pág. 125.
1553
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
1) Es un derecho otorgado por la ley; no puede crearse convencionalmente.
2) Sólo gozan del derecho determinadas personas, señaladas taxativamente por
la ley.
3) El derecho consiste en la subrogación de estas personas en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa.
4) Quien ejerce el retracto debe reembolsar al comprador: el precio, los tributos y
gastos pagados por éste y, en su caso, los interesados pactados.
Cabe señalar que de acuerdo al artículo 1594 del Código Civil, el derecho de
retracto procede contra bienes inmuebles y contra bienes muebles inscritos. Asimismo, este derecho es irrenunciable e intrasmisible por acto entre vivos (artículo
1595 del Código Civil), y ello porque se quiso mantener el carácter de privilegio
que tiene este derecho para determinados sujetos (por ello es irrenunciable) y a
su vez, se prohíbe la transmisión de este derecho entre vivos, con el propósito de
reducir sus efectos y evitar entorpecimientos en la circulación de los bienes(2).
Por otro lado, cuando se hayan efectuado dos o más enajenaciones antes de
que expire el plazo para ejercitar el retracto, este derecho se refiere a la primera
enajenación sólo por el precio, tributos, gastos e intereses de la misma (artículo
1601 del Código Civil). Quedan sin efecto, las otras enajenaciones.
2. Hay diversas teorías que pretenden explicar la naturaleza jurídica del retracto, desde los que entienden que este tendría una naturaleza real, hasta los que
comprenden que tiene una naturaleza personal. Ante estas posiciones, debe señalarse que el retracto no es propiamente ni un derecho real ni un derecho de
crédito, es un derecho subjetivo distinto que tiene la naturaleza de un privilegio
que la ley otorga a determinados sujetos para subrogarse en una relación contractual ya establecida. De esta manera, el retracto no importa la nulidad o la resolución del contrato celebrado entre el enajenante y el adquirente, sino la subrogación legal en la posición de éste último(3).
Ahora bien, cabe señalar que en la actualidad se ha puesto en duda las bondades de este instituto, especialmente, desde la perspectiva del análisis económico del derecho, propugnando algunos su limitación frente a las necesidades del
(2)
(3)
1554
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo II Contratos Nominados.
Tercera Edición. Gaceta Jurídica. Diciembre del 2000. Pág. 147.
Ya afirmaba ello: LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil Peruano. Tomo V. Contratos Nominados.
Primera Parte. Walter Gutierrez Editor. Primera Edición. Noviembre, 1992. Pág. 129. En la actualidad, entre
otros véase: DIAZ ESPONDA, Javier. “El derecho de retracto: actos y hechos extra-procesales y procesales
para la validez jurídica del derecho a retraer”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año III. Nº 4. Gaceta Jurídica
Editores. Enero, 1997. Pág. 136. La jurisprudencia también ha consolidado esta orientación (Cas. Nº 38452000. El Peruano 31/05/2002; Cas. Nº 31-95-Cusco. 13/10/1995; Expediente 3655-97. 21/03/1998. Expediente
922-98. 31/07/1998).
PROCESOS CONTENCIOSOS
tráfico económico y la protección de los terceros de buena fe(4), y otros su derogación(5). Ello porque siendo el contrato el principal instrumento de circulación de la
riqueza, el ejercicio del derecho de retracto impediría que los contratos cumplan
esta función, evitando que las partes que libremente han establecido una operación económica lleguen a satisfacer sus necesidades de forma eficiente.
A favor del retracto, por el contrario, se señala que ayuda a consolidar la propiedad permitiendo que los bienes que se encuentran vinculados a diversas titularidades puedan pertenecer a una sola, y así evitar que se traspase el derecho a un
tercero, situación que podría derivar en diversos conflictos. Asimismo, a favor de
este instituto se señala que el adquirente del bien no pierde nada si es que el
legitimado ejerce el retracto, pues tiene derecho al reembolso de lo pagado. Sin
embargo, desde una perspectiva económica esta orientación no tiene un adecuado fundamento; y es que el comprador valora el bien en un nivel económico mayor
del que se ofertado, justamente por ello realiza la transacción pues de esta manera obtendrá una ganancia. Por el contrario, al otorgarse solo el reembolso de lo
pagado, el adquirente pierde, pues la ganancia que había planeado no es compensada, y además pierde en costos de transacción y, en muchos casos, en costos de oportunidad. Por otro lado, la preeminencia de la propiedad, y por lo tanto,
el favor en propugnar ante todo la concentración de la misma en una titularidad,
es muy discutible si se tiene en cuenta que el derecho de propiedad ya no es más
el eje central del Código Civil, sino por el contrario, el contrato, en tanto mecanismo
de la circulación de la riqueza tiene en la actualidad una función predominante(6).
En realidad, en la actualidad la utilidad del retracto es bastante discutible, sin
embargo, los procesos judiciales sobre esta materia siguen presentándose, siendo necesario por ello un análisis agudo de la normativa procesal que lo regula.
3. El ejercicio del derecho de retracto se tramita mediante el proceso abreviado
(artículo 486 inciso 1). En ese sentido, para determinar la competencia judicial,
(4)
(5)
(6)
Por ejemplo: BULLARD GONZALEZ, Alfredo. La relación jurídico patrimonial. Reales vs. Obligaciones. Ara
Editores. 1era. Edición. Lima, 1990. Págs. 318 y 319. D’AURIOL STOESSEL, Jacques y PENIORA BENITES,
Jesús. “Seguridad Jurídica vs. Retracto”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 6. Nº 21. Gaceta Jurídica.
Junio, 2000. Pág. 35.
Entre los detractores nacionales: CANTUARIAS, Fernando. “Retracto: Réquiem de un Derecho “Económica y
Social”. En: Themis, Revista de Derecho. Nº 24. Publicación editada por los alumnos de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1993. CARRANZA ÁLVAREZ, Cesar. “¿Qué derecho queremos?: a propósito de la regulación del retracto en el Código Civil peruano”. En: Revista Jurídica del Perú. Año
LII. Nº 34. Editora Normas Legales. Mayo, 2002. Pág. 87 y sgts.
Se señala en ese sentido, que el predominio de la propiedad expresaba una “economía prevaléntemente agrícola, en el cual la tierra era el recurso productivo fundamental. En tal contexto era la propiedad (...) la que
determinaba el entero proceso económico, mientras que al contrato se le reconocía un rol complementario de
medio para su ocasional circulación. Las cosas cambian con el devenir del modo de producción capitalista: con
el desarrollo de la industria basado sobre la innovación tecnológica; con la expansión de los mercados y de la
actividad distributiva (...) con la economía moderna, pues, es sobretodo el contrato quien crea la riqueza (...). En
este rol el contrato sustituye a la propiedad” (ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Trattato di Diritto Privato a cura di
Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Giuffè. Milano, 2001. Pág. 55, 56).
1555
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
debe atenderse a lo establecido en el artículo 488 del Código Procesal Civil que
establece que son competentes para conocer los procesos abreviados los Jueces
Civiles y los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su
conocimiento a otros órganos jurisdiccionales. Asimismo, se establece que los
Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía de la pretensión
es mayor de veinte y hasta cincuenta unidades de referencia procesal.
Cabe señalar además, que de conformidad con lo prescrito en el inciso 1) del
artículo 24 del Código Procesal Civil, además del juez del domicilio del demandado, puede demandarse, a elección del demandante (retrayente), el juez del lugar
en que se encuentre el bien materia de retracto. En el caso del domicilio del demandado, cabe agregar que, estando la parte demandada conformada por el adquirente y el enajenante, podrá demandarse en el domicilio de cualquiera de ellos.
El proceso de retracto es un proceso especial con particularidades propias,
que normativamente tiende hacia la especial protección del retrayente. Así, se
ha señalado que “la característica del proceso de retracto es únicamente el carácter reglado de las especialidades procedimentales derivadas del tratamiento
positivo de la relación material. Mientras en los demás procesos las partes pueden obtener la consecuencia jurídica utilizando los medios que estimen más
convenientes, en el proceso de retracto debe atenerse inexcusablemente a la
normatividad legal”(7).
4. Además de cumplir con los requisitos generales de presentación de la demanda y de los anexos establecidos en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, la demanda debe presentar unos anexos especiales. Estos anexos están
constituidos por:
a) El certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida
por el enajenante. Constituye un presupuesto del ejercicio del retracto, el reembolso del dinero pagado por el adquirente. Este reembolso debe entenderse no como el “equivalente” (término que puede llevar a algunas confusiones)
sino al monto real pagado por el adquirente. Se afirma que se justifica este
presupuesto por la necesidad de evitar demandas temerarias obligando al retrayente a que efectúe el pago previamente, demostrando así que desea y
puede ejercitar la acción de retracto(8).
b) Los tributos y los gastos pagados por el adquirente. Estos constituyen los
llamados costos de transacción que se realizan al efectuar una operación
económica o un contrato. Sin embargo, estos gastos deben estar adecuadamente acreditados, tales como los gastos notariales, de asesoría y registrales.
(7)
(8)
1556
SERRA DOMINGUEZ, Manuel. Estudios de Derecho Procesal. Ediciones Ariel. Barcelona, 1969. Pág. 480.
SERRA DOMINGUEZ, Manuel. Op. cit. Pág. 49.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Consideramos que también podría integrar este monto los gastos ocasionados por la llamada pérdida de oportunidad siempre que esté adecuadamente
acreditada. La pérdida de oportunidad se configura cuando el adquirente deja
de contratar por preferir la oferta del vendedor sobre el bien materia de retracto, sin poder prever que puede perder al final, no solo la oferta que dejó pasar,
sino su propia adquisición por el ejercicio de la acción del retrayente.
c) De ser el caso, los intereses debidos por el adquirente que se hubieran devengado. Se trata básicamente del interés moratorio, que surge ante el retardo en
el cumplimiento por parte del adquirente. El retrayente tiene la obligación de
cubrir este monto si pretende ejercer el derecho de retracto.
Cabe señalar que si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo,
el retrayente otorgará garantía suficiente, a criterio del juez, dentro del segundo
día de incoada la demanda.
5. El derecho de retracto, procede tanto en el contrato de compraventa como
en la dación en pago, cuando la nueva prestación sea una de dar en propiedad
(art. 1593 del Código Civil). Solo a estos supuestos puede aplicarse el retracto no
siendo procedente en la enajenación de la propiedad a título gratuito o cualquier
otro contrato diverso a la compraventa por el que se enajene la propiedad. En ese
sentido, consideramos que tampoco procede en el caso de la permuta(9), pues si
bien es cierto, de acuerdo al artículo 1603 del Código Civil, la permuta se rige por
las reglas de la compraventa que le sean aplicables, el instituto del retracto es
excepcional, por lo que su aplicación antes que extensiva debe ser restrictiva y
por ello mismo, para que opere en institutos diversos de la compraventa la norma
debería preverlo expresamente, tal como sucede con la dación en pago.
JURISPRUDENCIA
La sentencia que ampara una demanda de retracto simplemente da derecho a que el
retrayente se sustituya al comprador en su calidad de tal.
El proceso de retracto no tiene por finalidad dejar sin efecto el contrato de compraventa
(Exp. Nº 3655-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 445-446)
No puede ser materia de retracto la parte del predio que no es ocupada por el arrendatario,
toda vez que lesionaría el derecho de otros inquilinos.
El retracto es una institución limitativa del derecho de propiedad que por concesión legal
se establece para determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador y
en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. Está rodeado de garantías y
(9)
Una opinión distinta puede verse en: CASTILLO FREYRE, Mario. Comentarios al contrato de compraventa.
Primera edición. Gaceta Jurídica. Enero 2002. Pág. 304. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit. Pág. 146.
1557
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
limitaciones, que le concede la calidad de excepción (Exp. Nº N-151-97, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 443)
El retracto constituye una limitación de derecho de propiedad por lo que la intención de la
ley es que solo la ejerza aquél en cuyo favor se estableció prohibiéndole su cesión conforme lo dispone el artículo 1535 del Código Civil (Exp. Nº 881-93-Piura, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 413-414)
El retracto es una institución limitativa del derecho de propiedad, que por concesión legal
se otorga a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador y en todas las
estipulaciones del contrato de compraventa.
Resulta prevalente la consideración de la oportunidad del pago del precio del bien que se
pretende retraer (Exp. Nº N-349-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 444)
No procede la sustitución de los demandantes por los demandados en una sola porción
del bien sub litis, ya que por estar éste indiviso, el derecho de retracto también le asiste al
copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas (Exp. Nº 2235-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 109-110)
La acción de retracto importa la sustitución del demandante en todos los derechos y obligaciones del comprador del inmueble que es materia de la litis.
Si el inmueble materia de retracto ha sido vendido en su integridad no procede que el actor
pretenda retraer una parte del todo, pues se atentaría contra la unidad del contrato de
compraventa (Exp. Nº 1067-89-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 417-418)
El Inc. 6 del artículo 1599 del Código Civil prevee el retracto a favor del propietario de un
bien urbano en la venta de otro de igual clase, dividido materialmente, cuando ambos
bienes están vinculados por servidumbres o servicios comunes, con el propósito de hacer
desaparecer por consolidación precisamente dichas (Exp. Nº 544-93-Junín, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 427-428)
Si bien el derecho de retracto es en esencia un mecanismo de protección del derecho de
preferencia del condómino, tal derecho se protege permitiendo que el bien retraído sea
entregado al retrayente, para lo cual éste último debe reembolsar al comprador con el
valor que éste hubiera pagado más los gastos sufragados dentro del plazo de Ley (Exp.
Nº 1155-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 110-114)
La acción de retracto a quien refiere el artículo 22 del D. Ley 21938 solo resulta procedente
cuando se trata de predios destinados a casa-habitación (Exp. Nº 1067-89-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 418-419)
1558
PROCESOS CONTENCIOSOS
LEGITIMIDAD PASIVA
ARTÍCULO 496
La demanda se dirigirá contra el enajenante y el adquirente del
bien que se intenta retraer.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. El artículo en cuestión establece la legitimidad para obrar pasiva en el proceso de retracto. La legitimidad para obrar no es más que la afirmación de la titularidad de alguna situación jurídica, en el caso de la legitimidad pasiva, estamos
necesariamente ante situaciones de deber jurídico o sujeción. En ese sentido, la
ley establece que la legitimidad pasiva le corresponde al enajenante y al adquirente del bien materia de retracto. A ellos se les deberá incoar la demanda.
Debe señalarse que la norma establece un litisconsorcio necesario pasivo, ello
quiere decir que necesariamente debe emplazarse a ambos sujetos, de lo contrario no se establecería una relación jurídico procesal válida. Ello implica que tanto
el enajenante como el adquirente del bien forman una parte compleja (pasiva).
Pese a ello, el juez tiene la facultad de integrar la relación jurídico procesal de
oficio en este caso (artículo 95 del Código Procesal Civil), dado que es evidente
que la sentencia va a afectar las esferas jurídicas tanto del enajenante como del
adquirente.
Por otro lado, la determinación de uno de los sujetos pasivos (el enajenante)
debe realizarse necesariamente al establecerse la legitimación del sujeto activo, y
ello solo puede realizarse atendiendo a lo establecido en el artículo 1599 del Código Civil. Así, entre los enajenantes que constituyen esta parte pasiva de la relación
jurídico procesal tenemos al copropietario, al litigante, el propietario que se encuentra en una relación de usufructo, el usufructuario, el propietario del suelo que
se encuentra en una relación de contrato de superficie, el superficiario, el propietario de un predio urbano dividido materialmente en partes y que no puede hacer
modificaciones a su propiedad sin afectar a los demás propietarios, y el propietario de una tierra colindante.
(*)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
1559
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Por su parte, “el adquirente”, es cualquier persona física o jurídica que adquiere el bien en copropiedad, en litigio, en usufructo, en superficie, que adquiere el
predio urbano dividido materialmente o la tierra colindante. No importa si el adquirente actúa de buena o mala fe, si sabía o no de la posibilidad del ejercicio de la
acción de retracto, en cualquier situación formará parte pasiva de la relación jurídica procesal.
2. La legitimación activa se encuentra regulada en el artículo 1599 del Código
Civil. Se trata de la legitimación para obrar activa que no es más que la afirmación
de la titularidad de una situación jurídica de ventaja (derecho subjetivo, interés
legítimo) para que sea actuada por medio del proceso judicial. Así, este artículo
establece la legitimidad de una serie de sujetos que, por su espacial situación en
relación a un derecho real determinado, se les otorga una preferencia en la adquisición de dichos derechos por medio del ejercicio del retracto. Ellos son(10):
a) El copropietario. Se señala que el fundamento del retracto del copropietario
sería que en la práctica, un estado de indivisión es factor de perturbación social;
allí donde hay condominio hay litigios, por eso el legislador busca atenuarlos por
medio de la división y partición, y también por el retracto, porque evita que esos
derechos pasen a terceros(11).
Cabe señalar que la norma establece como supuesto de hecho “la venta a
tercero de las porciones indivisas”. De lo que puede entenderse que no es necesario que se enajene todas las porciones no pertenecientes al retrayente, sino que
basta con la enajenación de cualquier porción de la copropiedad para que surja el
derecho de retracto en los demás copropietarios. Así, en el caso de que uno de
cinco copropietarios enajene su porción, los demás tendrían derecho de retracto
sobre dicha porción, y cualquiera de ellos podría solicitar la adjudicación de la
misma. Si lo hacen dos o más, el retracto debería importar la división por partes
iguales del bien entre los retrayentes, pues se encuentran en el mismo rango,
salvo, claro está, acuerdo distinto.
Debe tenerse en cuenta que los bienes sociales en el régimen de la sociedad
de gananciales no pertenecen en copropiedad a los cónyuges sino en propiedad
(10) Cabe señalar que, el inciso 1 del artículo 1599 del Código Civil legitimaba también al arrendatario para ejercer
el derecho de retracto. Sin embargo, este inciso fue derogado por el inciso c) de la Primera Disposición Final del
D.Leg. Nº 757, Decreto Legislativo Nº 757 - Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada publicado el
13/11/91. Se afirma al respecto que la derogación del inciso en mención se debe a que el legislador “quería
quitarle al arrendatario el derecho que tenía de retraer conforme a la ley de la materia para otorgar seguridad
jurídica a los que quisieran intervenir en el Sector de Construcción para dar viviendas en arrendamiento”
(MARTINEZ COCO, Elvira. “La agonía del derecho de retracto”. En: Gaceta Jurídica. Legislación, doctrina y
jurisprudencia. Tomo 31. Junio, 1996. Pág. 39 A y sgtes.).
(11) CANALES MIRANDA, Manuel. “El contrato de compra venta”. En: Contratos. Doctrina, legislación, jurisprudencia y modelos. Compilación de Hugo Huayanay. Libro Homenaje a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 2º Ed. Editorial RAO. S.R.L. Septiembre, 2002. Pág. 99. Asimismo: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
“Derecho de Retracto”. Op. cit. Pág. 136.
1560
PROCESOS CONTENCIOSOS
exclusiva a la sociedad de gananciales, por ello, no tienen derecho de retracto, sino
otros mecanismos de protección, como por ejemplo la obligatoriedad de la intervención de ambos cónyuges en los actos de disposición de los bienes de la sociedad,
bajo sanción de ineficacia de dicho acto (art. 315 del Código Procesal Civil).
b) El litigante. En este caso se concede el retracto no solo a favor del demandado sino también del demandante, ya que puede ocurrir que la venta sea efectuada por quien ha sido demandado en vía de petición de herencia, nulidad o
resolución de contrato, etc., por lo que el vocablo “litigante” comprende a todo
aquel que sea parte en un proceso.
Como ha sido afirmado, es menester que se trate de una cuestión sometida a
una decisión precisamente judicial, descontándose por ende el supuesto de una
cuestión pendiente de decisión arbitral(12). El bien tiene que “discutirse judicialmente”, es decir, el objeto del proceso (el petitum) debe ser el derecho sobre un
bien determinado. Sin embargo, considero que no sería apropiado ser muy rigurosos con esta regla. En efecto, con este razonamiento solo podría ejercer el retracto el litigante de un proceso de reivindicación, desalojo, mejor derecho de propiedad y procesos en donde la pretensión principal esté encaminada a determinar la
titularidad de algún derecho (ya sea de propiedad o posesión) sobre el bien. Sin
embargo, pueden haber procesos en donde el bien no forma parte necesariamente del petitum, por ejemplo, en los procesos de ineficacia de acto jurídico por
extralimitación del ejercicio del poder, o los casos de nulidad de acto jurídico de
venta de bien inmueble, situaciones en donde la sentencia afectará indirectamente la titularidad del bien, pero que sin duda son relevantes para su determinación,
por lo que en estos casos también podría ejercerse el derecho de retracto.
c) Propietario en la venta de usufructo y el usufructuario. Se afirma usualmente
que el fundamento del retracto en este caso, al igual que en los casos de copropiedad, es la consolidación de la propiedad. Así, el ejercicio de este derecho sería
un medio tendiente a dar fin a una situación de dominio incompleto o limitado. En
una misma persona, el retrayente, se viene a reunir los caracteres de usufructuario y propietario, los que antes se hallaban desdoblados en personas diferentes.
d) Propietario del suelo y superficiario. El artículo 1030 del Código Civil establece que puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario
goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar más de
noventa y nueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto en contrario.
(12) LEÓN BARANDIARÁN, José. Op. cit. Pág. 140.
1561
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Este retracto tendría igual finalidad que la del inciso anterior, es decir, la consolidación de la propiedad, bien sea en manos del dueño del suelo o del superficiario.
e) Propietario de predios urbanos divididos en partes iguales. Se señala que
este supuesto de retracto se refiere a aquellas situaciones en donde existen quintas o tugurios, siempre que los propietarios de sectores materialmente divididos
no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las demás partes
del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor. De esta manera, el
objetivo es hacer desaparecer por consolidación, la servidumbre o servicios comunes que vinculan a diversos predios urbanos.
Cabe señalar que no estamos ante un caso de condominio, pues la norma
expresamente señala que los predios urbanos se encuentran divididos en partes. Como no hay retracto por colindancia respecto a predios urbanos, el retracto considerado en este inciso reemplaza a aquel, aunque limitativamente, pues
mientras en lo que concierne a predios rústicos el retracto es posible únicamente por la condición de colindancia del inmueble, haya o no servidumbres entre
ellos, en los predios urbanos es necesaria la existencia de tales servidumbres (o
servicios comunes).
f) Retracto del propietario de tierra colindante. La finalidad del ejercicio del
retracto en este caso sería facilitar con el trascurso del tiempo algún remedio a la
división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece obstáculo insuperable a la acumulación de la riqueza. Los requisitos para que proceda
el retracto en estos casos son:
-
Que ambas fincas sean de naturaleza rústica, es decir, que el carácter de finca
rústica debe darse tanto en la parcela objeto de la venta como en la finca de
propiedad del retrayente.
-
Que las fincas sean colindantes. No basta pues que sean próximas, sino que
deben tener algún límite común.
-
Que la cabida de la finca que se enajene no exceda de la unidad agrícola o
ganadera mínima respectiva, o cuando las fincas reunidas no excedan de dicha unidad.
-
Que la venta se haga a un extraño, no a otro propietario colindante que tenga
el mismo interés.
Cabe señalar que esta lista de legitimados activamente para ejercer el derecho
de retracto es evidentemente taxativa, pues constituye una excepción a la libertad
de contratación, afectando al tercer adquirente de buena fe. Dado que por razones de política legislativa se ha preferido en este caso tutelar a determinados
sujetos, no podría interpretarse en forma analógica o vía interpretación extensiva
que otras personas con específicas situaciones en torno a un derecho real, tengan
1562
PROCESOS CONTENCIOSOS
el derecho de retracto (artículo IV del Título Preliminar del Código Civil). Así, este
derecho no se extiende al comodatario, al usuario o al simple poseedor. Asimismo, a diferencia del Código Civil de 1936, no están legitimados para interponer
esta acción el socio, el propietario de un piso sometido al régimen de propiedad
horizontal y el enfiteuta.
Incluso, la propia jurisprudencia ha señalado que “El retracto es acción de
excepción que va contra la voluntad de los contratantes y su procedencia debe
admitirse en forma restrictiva”(13).
3. Es importante señalar que el artículo 1600 del Código Civil, establece un
orden de preferencia en el caso de existir diversidad en los títulos de dos o más
que tengan el derecho de retracto. En ese sentido, se establece que la preferencia
atenderá al orden establecido en el artículo 1599, es decir, tendrá preferencia el
copropietario, luego el litigante y así hasta llegar al propietario de tierra colindante.
No existe una regla para establecer la preferencia en el caso de que concurran
títulos de igual naturaleza (por ejemplo, dos copropietarios). Sin embargo, lo más
idóneo en este caso sería entender que los retrayentes pueden demandar y adquirirán la parte retraída en proporción a su haber en la cosa común.
JURISPRUDENCIA
La acción de retracto importa la sustitución del demandante en todos los derechos y obligaciones del comprador del inmueble que es materia de la litis.
Si el inmueble materia de retracto ha sido vendido en su integridad no procede que el actor
pretenda retraer una parte del todo, pues se atentaría contra la unidad del contrato de
compraventa (Exp. Nº 1067-89-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 417-418)
(13) CASACIÓN Nº 2251-97-LIMA. 05/10/1998.
1563
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
IMPROCEDENCIA
ARTÍCULO 497
La demanda será declarada improcedente si se interpone fuera
del plazo de treinta días naturales computados a partir del conocimiento de la transferencia.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
(*)
1. Este artículo debe complementarse con el artículo 1596 del Código Civil. En
efecto, este artículo señala que “El derecho de retracto debe ejercerse dentro del
plazo de treinta días contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la
persona que goza de este derecho. Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible, puede hacerse la comunicación mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad, por
tres veces con intervalo de cinco días entre cada aviso. En este caso, el plazo se
cuenta desde el día siguiente al de la última publicación”.
Se establece pues, una especie de carga para los contratantes para avisar por
documento de fecha cierta a la persona que ostenta este derecho. Ello quiere
decir, que mientras el retrayente no sea informado de la transacción de manera
indubitable (fecha cierta) podrá ejercer el derecho de retracto y por lo tanto, la
adquisición realizada de buena fe podría ser revocada, salvo que se pruebe que el
retrayente conocía del contrato y han pasado 30 días desde dicho conocimiento.
Sin embargo, probar este hecho sería bastante difícil
Evidentemente esta norma expresa a todas luces como el derecho de retracto
afecta la seguridad jurídica, y como veremos a continuación, ni siquiera la inscripción del contrato asegura definitivamente la adquisición.
2. Cabe señalar que el artículo 1597 del Código Civil establece que: “Si el
retrayente conoce la transferencia por cualquier medio distinto del indicado en el
artículo 1596, el plazo se cuenta a partir de la fecha de tal conocimiento. Para este
(*)
1564
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
PROCESOS CONTENCIOSOS
caso, la presunción contenida en el artículo 2012 sólo es oponible después de un
año de la inscripción de la transferencia”.
Según el artículo 2012 del Código Civil, se presume, sin admitir prueba en
contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones
en los registros públicos. El artículo 1597 constituye entonces una regla especial
para el caso del retracto. Así, se configura una especial protección al retrayente
dado que el plazo de tres meses no se contarían –como normalmente debe suceder– desde la inscripción de la compra venta en los registros públicos, sino desde
después de un año de la inscripción.
Esta protección especial, que ha sido reafirmada por la jurisprudencia(14), nos
parece excesiva y perjudicial para los adquirentes de buena fe. En efecto, con
esta norma la función primordial del registro de dar seguridad jurídica a las transacciones es desvirtuada por el plazo de un año, tiempo en el cual no correrá el
plazo de caducidad de 30 días para ejercer el derecho de retracto.
3. Por otro lado, es importante determinar si el plazo de treinta días es un plazo
de prescripción o un plazo de caducidad. Esta diferenciación es bastante relevante puesto que si estuviéramos ante un plazo de prescripción, dicho plazo podría
ser materia de suspensión o interrupción, mientras que si estamos ante un plazo
de caducidad, solo se admite la suspensión por imposibilidad de demandar (artículo 2005 del Código Civil). Sin embargo, la estructura del artículo en comentario
es suficiente para dilucidar el problema sin ninguna duda. Cuando señala que la
demanda debe ser declarada improcedente si se interpone fuera del plazo de 30
días, se está determinando un deber al juez para evaluar esta circunstancia, y
teniendo en cuenta que solo la caducidad puede ser declarada de oficio, dado que
la prescripción se declara sola a pedido de parte, estamos necesariamente ante
un plazo de caducidad. Ello implica que presentada la demanda fuera del plazo de
30 días desde el conocimiento de la enajenación, la misma debe ser declarada
improcedente (artículo 427 inciso 3 del Código Procesal Civil).
La declaración de improcedencia por caducidad implica que la demanda no
puede ser planteada de nuevo, porque el derecho subjetivo que se pretendió actuar (el derecho de retracto) se extinguió por el paso del tiempo.
(14) “Por excepción contenida en la norma, la presunción del Art. 2012 sólo es oponible después de un año de la
inscripción de la transferencia, es decir, se da al comprador el beneficio de hacer valer la transferencia realizada
e impugnada por el retrayente, para que la oponga una vez que ésta se halle inscrita por más de un año; quiere
decir que el legislador interrumpe por el plazo de un año el conocimiento que pueda imputarse al retrayente de
que tiene conocimiento de las inscripciones de Registro Público, como lo establece el artículo 2012 del Código
Civil” (Cas. Nº 3845-2000. El Peruano 31/05/2002).
1565
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
JURISPRUDENCIA
Habiendo la persona que goza del derecho de retracto tomado conocimiento el 13/05/85
de la transferencia de la propiedad y habiendo interpuesto acción de retracto el 26/06/87,
ha transcurrido en exceso el plazo de caducidad que señala el artículo 22 del D. Ley 21938
(Exp. Nº 1787-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
1, Cuzco,1995, pp. 63-64)
El derecho de retracto debe ejecutarse en el plazo de 30 días contados a partir de la
comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho o del aviso publicado
en el periódico encargado de la publicación de avisos judiciales (Exp. Nº 1109-95, Quinta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 94-95)
Si el actor reconoce haber recepcionado la carta mediante el cual le ofrecían la venta del
bien especificando el precio y la forma de pago y admite que no cumplió con responder
expresando su aceptación, se concluye que declinó de esa opción, sin acreditar en contrario que los propietarios se desistieron de la venta (Exp. Nº 881-93-Piura, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 412-413)
El derecho de retracto que establecía el D. Ley 21938 a favor del inquilino no era irrestricto, ni importaba una limitación a la libertad de contratación del propietario del inmueble,
puesto que a éste se le permitía establecer las condiciones de la oferta y el plazo de la
aceptación, al mismo tiempo que lo protegía aún en el caso que transfiera el inmueble sin
respetar el derecho preferencial del inquilino, puesto que la norma establecía un plazo de
caducidad, 60 días, dentro del cual el inquilino, una vez que tomara conocimiento de la
transferencia podía ejercer su derecho de retracto (Exp. Nº 572-92-Lambayeque, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 414-416)
Cuando una Ley general se promulga primero y con posterioridad se da la Ley especial, se
entiende que la Ley general regula todos los casos y la Ley especial un punto específico.
El efecto que tiene la Ley especial es crear una excepción dentro de la Ley general, la
misma que no anula sino que se opone a determinado aspecto. La Ley especial prevalece
sobre la Ley general.
Por Decreto Ley 21938 se ha creado una excepción a la Ley sustantiva por cuanto establece el plazo de 60 días para ejercitarla acción de retracto frente a los 30 días que exige el
artículo 1596 del actual Código Civil (Exp. Nº 2509-91-Cajamarca, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 419-422)
El término de caducidad no se suspende ni se interrumpe, ya que el decurso del plazo es
fatal y opera de pleno derecho.
Si se ha perfeccionado el contrato de compra-venta y la vendedora como la compradora
han comunicado la transferencia de la propiedad al inquilino, para los efectos del retracto
debe contemplarse el termino que señala el artículo 22 del D. Ley 21938 (Exp. Nº 1377-94Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 422-423)
Es improcedente la demanda sobre retracto si no se contempla el plazo que señala el
artículo 1596 del Código Civil (Exp. Nº 454-94-Cusco, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 423-424)
1566
PROCESOS CONTENCIOSOS
La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente a la prescripción extingue la
acción pero no el derecho mismo. El plazo que refiere el artículo 22 del D. Ley 21938 es de
caducidad y no de prescripción. La acción de retracto constituye una acción personal
(Exp. Nº 1099-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 424-425)
Caduca el derecho del actor para ejercitar el retracto, a que se refiere el artículo 1599 del
Código Civil, transcurrido el plazo de 30 días computados a partir de la comunicación de
fecha cierta a la persona que goza de dicho derecho o en el aviso inserto en el diario
encargado de su publicación de los avisos judiciales del lugar de la situación de los bienes
(Exp. Nº 532-94-Ancash, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 425-427)
1567
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
PRESTACIÓN DESCONOCIDA
ARTÍCULO 498
Si el retrayente desconoce la contraprestación pagada o debida
por el adquirente, ofrecerá hacer el depósito u otorgar la garantía que corresponda, según el caso, dentro de segundo día de
su conocimiento.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. Cómo se observó al analizar el artículo 495, constituye un requisito especial
para la presentación de la demanda: el depósito de la contraprestación pagada
por el adquirente, o el otorgamiento de garantía suficiente dentro del plazo de dos
días, si se trataba de una contraprestación debida por establecerse un plazo para
el cumplimiento.
Este artículo establece una regla frente al desconocimiento del monto pagado
o debido del adquirente. En este caso, el retrayente deberá ofrecer el depósito u
otorgar la garantía –de ser el caso– dentro del segundo día del conocimiento del
precio efectivo. El problema de este artículo es que el momento del conocimiento
del precio es bastante indeterminado y ello puede llevar a complicar más aún el
panorama del ejercicio de este derecho.
En ese sentido, se entiende que la demanda debería ser admitida si se alega el
desconocimiento del precio, esperando que de acuerdo al artículo 499 del Código
Procesal Civil, el demandado en la contestación señale el precio efectivo. Sin
embargo, esta disposición no soluciona el problema en todos los casos, por ejemplo, si la parte demandada se encuentra ausente o en un domicilio desconocido.
En estas situaciones se seguiría este proceso sin tener certeza del precio de la
enajenación, y por lo tanto, sin depositar ningún monto a favor del adquirente.
Una salida más idónea hubiese sido que en estos casos, luego de una tasación del bien, pueda otorgarse una garantía idónea a criterio del juez para asegurar el derecho del tercer adquirente, garantía que se mantendría hasta que efectivamente se tome conocimiento del monto del precio.
(*)
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El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
PROCESOS CONTENCIOSOS
REQUISITO ESPECIAL DE LA
CONTESTACIÓN
ARTÍCULO 499
Si en la demanda se expresa que se desconoce el precio de la
contraprestación pagada o debida por el bien que se intenta
retraer, en la contestación se deberá indicar expresamente esta
circunstancia.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
(*)
1. Este artículo establece un requisito especial para la contestación de la demanda, consistente en la presentación del monto del precio del bien materia de
retracto. En efecto, si bien es cierto, este artículo se limita a señalar que si en la
demanda se expresa que se desconoce el precio de la contraprestación pagada o
debida, en la contestación se deberá indicar “esta circunstancia”; debemos entender que dicha circunstancia no es más que la información acerca del precio de la
compraventa sobre el bien materia de retracto.
Cabe preguntarnos qué sucede si es que se contesta la demanda, pero no se
hace mención al precio del bien. Atendiendo a que de acuerdo a la sumilla de este
artículo la información acerca del precio constituye un “requisito especial de la
contestación”, consideramos que la omisión de esta información implicará el rechazo de la contestación, a menos que el argumento de fondo de la contestación
sea la falta de enajenación del bien, pues en este caso el cumplimiento de este
requisito sería contraproducente para su propia defensa.
2. En ese sentido, la presentación de la información acerca del precio representa en realidad una carga para el demandado. Así, de no cumplir con este requisito su contestación no será admitida y ello tendrá como consecuencia la declaración de rebeldía, situación procesal que implica una serie de efectos negativos en
la esfera jurídica del rebelde. Así, la rebeldía implica: 1) Una presunción relativa
de la veracidad de los hechos afirmados por el actor, (artículo 461, primer párrafo)
(*)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
1569
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
2) Declarada la misma, el Juez se pronunciará sobre el saneamiento del proceso.
Si lo declara saneado, procederá a expedir sentencia (artículo 460 del CPC). Este
último efecto tiene como excepciones que: a) Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda, b) La pretensión se sustente en un derecho indisponible,
c) La no presentación de un documento que la ley exigía para probar la pretensión, y, d) La falta de convicción del juez debidamente motivada (artículo 461).
Cabe señalar que la rebeldía es un status procesal, por lo que éste puede
cesar cuando el demandado decida otorgar la información acerca del precio del
bien materia de retracto, y ello porque de acuerdo al artículo 462 del Código Procesal Civil: “el rebelde puede incorporarse al proceso en cualquier momento, sujetándose al estado en que este se encuentre”. De esta manera, no puede afirmarse que en nuestro sistema el único mecanismo para evitar la rebeldía sea la contestación de la demanda, sino que cualquier tipo de incorporación en el proceso
hace cesar esta situación procesal. Claro está, sin perjuicio del principio de preclusión, por el que la persona que interviene en el proceso está sometida a los
plazos que ya se han iniciado con la presentación de la demanda.
1570
PROCESOS CONTENCIOSOS
IMPROCEDENCIA ESPECIAL DE LA
DEMANDA
ARTÍCULO 500
Además de los supuestos del artículo 427º, la demanda será
rechazada si el retrayente no cumple con alguno de los requisitos previstos en el artículo 495º o con el señalado en el artículo
498º, dentro del plazo allí establecido.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.
Comentario
(*)
1. Al ser el proceso de retracto un proceso tipo especial, es natural que existan
requisitos específicos con relación a la normativa general que regula el proceso
civil. Así, el artículo materia de comentario establece nuevos requisitos de procedencia de la demanda.
En ese sentido, además de los supuestos de improcedencia establecidos en
el artículo 427 del Código Procesal Civil, tales como la falta de legitimidad para
obrar, de interés para obrar, la caducidad, la falta de competencia, la falta de
conexión lógica entre los hechos y el petitorio, la imposibilidad jurídica y física del
petitorio y la indebida acumulación de pretensiones, también serán supuestos de
improcedencia lo establecido en el artículos 495 y 498 del Código Procesal Civil.
Así, será improcedente la demanda si no se adjunta a la misma:
-
El certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida
por el enajenante.
-
Los tributos y los gastos pagados por el adquirente.
-
De ser el caso, los intereses debidos por el adquirente que se hubieran devengado.
Si atendemos a que la improcedencia implica un defecto en la constitución
de la misma pretensión, nos parece excesivo entender que la omisión en la
(*)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
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1571
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
presentación de esta documentación debe implicar la improcedencia de la demanda. En efecto, de acuerdo al artículo 42 del Código Procesal Civil, son supuestos de inadmisibilidad:
a) Que la demanda no tenga los requisitos legales (artículos 130 y 424).
b) Que no se acompañen los anexos exigidos por ley
c) Que el petitorio sea incompleto o impreciso.
d) Que la vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación.
En dicho contexto, puede observarse que la omisión de la presentación de
determinados anexos es un supuesto de inadmisiblidad y no de improcedencia.
Así, en el caso del retracto, lo idóneo hubiese sido establecer que la ausencia de
estos anexos especiales implica la inadmisibilidad de la demanda, ello para otorgar la posibilidad de que el demandado no pierda tiempo y dinero en incoar una
nueva demanda y pueda subsanar la falta de presentación de los documentos
señalados.
2. El otro supuesto especial de improcedencia sería la omisión de ofrecer el
depósito u otorgar la garantía que corresponda dentro del segundo día de tomar
conocimiento de la prestación pagada (artículo 498 del Código Procesal Civil). Es
decir, presentada la demanda en la que se alegue el desconocimiento del precio
del bien, esta es procedente, sin embargo, ya sea porque en la contestación se
informó del precio, o porque el accionante se entera del mismo por otro vía, si es
que a los dos días de tal situación no otorga el depósito o no ofrece una garantía,
entonces el juez puede declarar improcedente la demanda.
Cabe señalar que además de estos nuevos supuestos de improcedencia, el
Código Civil establece en su artículo 1592, que el retracto es improcedente en las
ventas hechas por remate público. La finalidad de este dispositivo es otorgar firmeza a las adquisiciones hechas en subasta pública. Cabe recordar que conforme al Código Civil de 1936, procediendo el retracto respecto de la compraventa
judicial, la persona con derecho a retraer esperaba generalmente el remate y
luego lo retraía. Todo ello significaba un menor precio por el bien subastado, con
perjuicio del deudor agobiado por el remate y un beneficio excesivo a favor del
retrayente. En este caso, es propósito del legislador otorgar seguridad al adquirente en subasta pública y aliviar la situación del deudor.
1572
PROCESOS CONTENCIOSOS
CARGA PROBATORIA
ARTÍCULO 501
La carga de la prueba del conocimiento de la transferencia corresponde a los demandados.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
(*)
1. La presentación de los medios probatorios puede ser vista de diversas ópticas, así “mientras sobre el perfil estático se habla de carga de la prueba, sobre el
perfil dinámico o procesal se puede hablar de un derecho a la prueba, y correspondientemente de un deber del juez de admitir las pruebas propuestas”(15). En
ese sentido, la dinámica de la disciplina de la prueba debe ser analizada a la luz
de las diversas funciones que cumple en el proceso civil. En lo que respecta a su
aspecto estático y gravoso con relación a los justiciables, la prueba es una carga
puesto que si bien es cierto su presentación es libre (nadie está obligado a presentar pruebas) su no presentación acarreará resultados negativos en la esfera
jurídica del omiso. Así, por regla general del derecho procesal, la carga de la
prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a
quien los contradice alegando hechos nuevos (artículo 196 del Código Procesal
Civil). En ese sentido, quien tiene la carga de probar es aquella persona que tiene
interés en la concreción de su pretensión que tiene justamente como causa petendi los hechos materia de probanza. Por ello, es evidente que los emplazados
en el proceso de retracto tienen interés en que el derecho de retracto caduque,
para lo cual deberán acreditar que el accionante conocía de la transacción desde
hace más de 30 días anteriores a la presentación de la demanda. Esta carga de la
prueba tiene sentido siempre que la defensa de los demandados se base en la
presentación extemporánea de la demanda de retracto, y no en otras circunstancias como por ejemplo, la inexistencia del contrato de compra venta por el cual se
transfiere la propiedad.
2. Por otro lado, es importante resaltar que en general, en el proceso de retracto la prueba debe versar principalmente sobre:
(*)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
(15) SATTA, Salvatore. Diritto processuale civile. XIII Edizione a cura di Carmine Punzi. Cedam. 2000. Pág. 318.
1573
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
1574
-
La titularidad del retrayente. En este caso el retrayente debe demostrar que se
encuentra legitimado para ejercer esta acción, y por lo tanto, demostrar que
ostenta cualquiera de las calidades establecidas en el artículo 1599.
-
El pago de la prestación recibida por el enajenante del bien que se pretende
retraer, así como de los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su
caso, de los intereses debidos por éste y que se hubieran devengado.
-
La fecha del conocimiento de la transferencia del bien que se pretende retraer
(a efecto del cómputo del plazo respectivo para ejercer la acción de retracto).
-
La falsedad de la alegación del retrayente sobre el desconocimiento de la prestación pagada o debida por el bien que se intenta retraer.
PROCESOS CONTENCIOSOS
CONCLUSIÓN ESPECIAL DEL
PROCESO
ARTÍCULO 502
En cualquier estado del proceso el Juez puede declarar su conclusión si, habiendo indicado el retrayente desconocer la prestación pagada o debida, se acredita que la conocía o que estaba
en razonable actitud de conocerla.
En la misma resolución el Juez le impondrá una multa no menor
de veinte ni mayor de cuarenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos del proceso. La resolución es apelable con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. Este artículo regula una especie de conclusión especial en el proceso de
retracto, por causa imputable a la parte demandante. Como hemos señalado al
comentar el artículo 498, el retrayente puede demandar alegando el desconocimiento del monto debido o pagado por el bien materia de retracto, con la condición de que apenas tome conocimiento del mismo (más precisamente, dentro de
los dos días de este hecho), otorgue el depósito o la garantía correspondiente. En
este caso, el artículo materia de comentario establece que si se acredita que en
realidad el retrayente tenía conocimiento o debía conocer el monto del bien materia de retracto, el juez puede declarar la conclusión del proceso.
Este artículo constituye pues una clara sanción contra el demandante malicioso o negligente que pretende utilizar el derecho de retracto como un mecanismo
de enriquecimiento. En efecto, esta norma pretende desincentivar estas conductas en dos ámbitos: el conocimiento del precio (conducta maliciosa) y la razonable
actitud de conocer el precio (conducta negligente). Sin embargo, aparentemente
la conclusión del proceso sería una potestad discrecional del juez dado que el
artículo señala que el juez “puede” declarar la conclusión del proceso por este
(*)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
hecho, pese a ello, consideramos que lo más idóneo es entender aquí que la sola
acreditación del conocimiento o la posibilidad de conocimiento del monto por parte del retrayente, obliga al juez a concluir el proceso.
2. Cabe señalar que esta declaración de conclusión especial del proceso puede realizarse en cualquier etapa del mismo. Como la norma no diferencia debemos entender que ello puede hacerse incluso en segunda instancia. Asimismo,
esta norma establece que en la resolución que se declara la conclusión del proceso, el juez debe imponer una multa no menor de veinte ni mayor de cuarenta
Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos del proceso.
Es evidente que la función de este dispositivo es sancionadora y busca desincentivar aquellas conductas maliciosas y fraudulentas en el ejercicio del derecho de
retracto. Cabe señalar que en este caso no hay ningún espacio para que el juez
pueda utilizar un criterio discrecional en la aplicación de la sanción (salvo la graduación de la misma, aunque la norma como vimos, establece los parámetros),
esto quiere decir, que si el juez declara la conclusión del proceso tiene el deber de
establecer la sanción de multa. La resolución es apelable con efecto suspensivo.
La sanción dispuesta por el juez, tiene su fundamento en el deber de todos los
participantes del proceso de adecuar su conducta a los deberes de veracidad,
probidad, lealtad y buena fe (artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal
Civil), y en el consecuente deber del Juez de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria.
3. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que
se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el
proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para
asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige
realizar debe depender de la voluntad del resistente y además debe ser posible su
cumplimiento. No sería razonable exigir a una persona de quien no depende el
cumplimiento o que el hecho se ha tornado imposible.
No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite, bajo un
rol conminatorio, como se aprecia en el inciso 1 del artículo 53 del CPC, sino que,
asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciado por el juez de
oficio. De esta manera, no repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimiento tardío causa en el proceso.
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de ésta a la
discrecionalidad del juez. Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa
relación con la Unidad de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el
artículo 421 del CPC precisa que será aplicable la URP vigente al momento que
se haga efectivo el pago de la multa.
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PROCESOS CONTENCIOSOS
JURISPRUDENCIA
El juez puede en cualquier estado del proceso declarar su conclusión, si habiendo indicado el retrayente desconocer la prestación pagada o debida, se acredita que la conocía o
que estaba en razonable aptitud de conocerla.
Esta declaración solo es viable cuando el retrayente no consigna el precio que haya pagado el comprador demandado, respecto al bien materia del proceso (Exp. Nº 1369-98,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 447)
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ACUMULACIÓN SUCESIVA DE
PROCESOS
ARTÍCULO 503
En el caso del artículo 1600º del Código Civil, procede la acumulación sucesiva de procesos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
(*)
1. Este artículo precisa la posibilidad de ejercer la acumulación sucesiva de
procesos en el proceso de retracto, en el caso de la existencia de una pluralidad
de retrayentes. En efecto, el artículo 1600 del Código Procesal Civil regula el orden de preferencia ante la pluralidad de retrayentes que pueden estar interesados
en adquirir la titularidad del bien enajenado. Cabe señalar que el artículo en comentario se refiere a la acumulación sucesiva de procesos y no propiamente a la
acumulación de pretensiones.
2. La acumulación de procesos es la reunión de distintas acciones ya iniciadas
en distintos procesos, para que se continúen en un solo expediente y se decidan
en un solo fallo. Así, mientras la acumulación de pretensiones (objetiva o subjetiva) tiene lugar en un solo proceso desde la presentación de la demanda o cuando
se amplia la demanda o se reconviene; la acumulación de procesos supone la
existencia de dos o más procesos originados ante jueces distintos, que se tramitan independientemente, pero que, por razón de su vinculación jurídica, se reúnen
para que sean decididos por un solo juez, con un mismo criterio.
En ese sentido, el fundamento de la acumulación de procesos es el principio
de economía procesal y el interés del Estado y la comunidad de que no se dicten
sentencias contradictorias. De esta manera, se busca evitar la repetición o aumento de procesos, el recargo inútil en la labor de los jueces y, principalmente, las
decisiones contradictorias que pueden recaer en esos diversos procesos, que
versan sobre materias tan íntimamente ligadas entre sí.
(*)
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El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
PROCESOS CONTENCIOSOS
En nuestro sistema procesal hay una confusión terminológica con relación al
fenómeno de la acumulación. Así, se señala de manera general que la acumulación de pretensiones puede ser objetiva y subjetiva (artículos 85, 86 y 87 del Código Procesal Civil - CPC). Asimismo, se regula la llamada acumulación objetiva
sucesiva (artículo 88 del CPC), que tendría tres supuestos: 1) Cuando el demandante amplía su demanda agregando una o más pretensiones, 2) Cuando el demandante reconviene, 3) Cuando de oficio o a pedido de parte se reúnen dos o
más procesos en uno, a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos
jurisdiccionales opuestos. Los dos primeros supuestos se refieren propiamente a
la acumulación sucesiva, pues no se realiza por medio de la unión de procesos,
mientras el último supuesto sí estaría referido a la acumulación de procesos.
Por otro lado, el CPC también regula la llamada acumulación subjetiva de pretensiones sucesiva (artículo 89), que tendría a su vez dos supuestos: 1) Cuando
un tercero legitimado incorpora al proceso determinadas pretensiones, 2) Cuando
dos o más pretensiones intentadas en dos o más procesos autónomos se reúnen
en un proceso único. Aquí también puede observarse que el primer supuesto puede entenderse como una acumulación subjetiva sucesiva mientras que en el segundo sí se unen dos procesos ya iniciados.
El problema entonces es determinar si los requisitos para la acumulación de
procesos son los mismos que los de la acumulación de pretensiones, teniendo en
cuenta que para nuestro Código Procesal Civil la acumulación de procesos serían
especies de la acumulación objetiva y subjetiva sucesivas. Si ello fuera así, entonces la posibilidad de hacer este tipo de acumulación sería bastante difícil pues los
requisitos para la acumulación de pretensiones regulados en el artículo 88 del
CPC serían: la misma competencia, la misma vía procedimental, y la no contradicción entre las pretensiones, y ello evidentemente es imposible para la acumulación de procesos pues las pretensiones de cada proceso serían en el mayor de
los casos contradictorias (por ejemplo, si se quiere acumular un proceso de nulidad de contrato con uno de cumplimiento del mismo contrato). Por otro lado, si
tratamos de acumular procesos de acuerdo al artículo 98 del CPC, los requisitos
de la acumulación serían: provenir del mismo título, referirse al mismo objeto, la
conexidad y los requisitos ante señalados. Con estos requisitos también sería
muy difícil realizar la acumulación de procesos, así por ejemplo en el caso del
retracto, las pretensiones de diversos retrayentes pueden provenir de títulos distintos (de copropietario, superficiario, usufructuario, etc.).
En dicho contexto, debemos desvincular los requisitos de la acumulación de
procesos con aquellos de la acumulación de pretensiones, por lo menos, de forma rigurosa. En ese sentido, el artículo 90 del CPC, que regula los requisitos de la
“acumulación sucesiva de procesos”, se limita a señalar que el pedido de la misma se solicita ante cualquiera de los jueces, anexándose copia certificada de la
demanda y de la contestación si la hubiere, no señalando si los procesos que se
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
pretenden acumular deben seguir la misma vía procedimental, por el contrario, el
último párrafo del artículo 89 del CPC deja entrever que el requisito de la misma
vía no sería necesario pues señala que: “atendiendo a la conexidad y a la eventual
diferencia del trámite de los procesos acumulados, el Juez puede disponer su
desacumulación en el trámite, reservándose el derecho de expedir una sola sentencia”; es decir, si se prevé la posibilidad de desacumular porque los procesos
tenían un trámite distinto, es totalmente válido la acumulación de procesos con
estas características. Sin embargo, considero que ello es válido cuando se acumula los procesos en aquel que tiene mayor alcance (en este caso, por ejemplo,
en el proceso abreviado), ello para “respetar las reglas de la economía y de la
celeridad procesales –fundamento y única razón de ser de este tipo de acumulación– sin detrimento del derecho de defensa del demandado, que así puede mejorar sensiblemente en orden a plazos, defensas y recursos oponibles”(16).
3. En dicho contexto, es posible la acumulación de procesos en el caso del
retracto, por ejemplo, si se instaura un proceso de retracto del copropietario sobre
un la porción que ha sido enajenada por el otro copropietario, y además se había
ya instaurado el proceso de retracto por parte del usufructuario del bien; entonces
por razones claras de economía procesal el juez podrá acumular los procesos.
Ello evidentemente también sucederá en los casos en los que se haya instaurado
procesos autónomos de retracto por parte de personas que tienen el mismo rango
de preferencia (por ejemplo, los copropietarios).
(16) ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al estudio del Derecho Procesal Civil. Segunda Parte. Reimpresión.
Rubinzal - Culzoni Editores. Buenos Aires, 2004. Pág. 236.
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PROCESOS CONTENCIOSOS
Sub-Capítulo 2º
TÍTULO SUPLETORIO, PRESCRIPCIÓN
ADQUISITIVA Y RECTIFICACIÓN O
DELIMITACIÓN DE ÁREAS O LINDEROS
TRAMITACIÓN
ARTÍCULO 504
Se tramita como proceso abreviado la demanda que formula:
1. El propietario de un bien que carece de documentos que acrediten su derecho, contra su inmediato transferente o los anteriores a éste, o sus respectivos sucesores para obtener el
otorgamiento del título de propiedad correspondiente;
2. El poseedor para que se le declare propietario por prescripción; y,
3. El propietario o poseedor para que se rectifiquen el área o
los linderos, o para que se limiten éstos mediante deslinde.
Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.F.P.C. México
arts. 513-520
Comentario
1. El artículo acoge tres supuestos relacionados con el perfeccionamiento de
la propiedad. Uno de ellos, es el título supletorio, que parte de la existencia de un
propietario, pero que carece de documentos que acrediten su derecho, contra su
inmediato transferente o los anteriores a este, o sus respectivos sucesores para
obtener el otorgamiento del título de propiedad correspondiente. Véase que la
norma hace referencia al propietario que adquirió la propiedad por transferencia,
no al propietario por usucapión del que se ocupa el inciso 2 siguiente.
1581
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
En el caso de los bienes inmuebles, la transferencia de propiedad aparece
regulada en el artículo 949 CC así: “la sola obligación de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o
pacto en contrario”. En estos casos, lo que se busca no es el reconocimiento de
su condición de propietario, porque este ya lo es a partir de la transferencia, sino
tener un título –llámese documento– que le acredite como tal. Bajo este contexto,
el actor al formular la demanda la dirige contra su inmediato transferente o los
anteriores a este, o sus respectivos sucesores, según el caso.
En el caso de bienes muebles la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición del acreedor (ver artículo 947) sin
embargo, a pesar de haber operado la transferencia, lo que se busca con el titulo
supletorio, es que el nuevo propietario de este bien, que carece de documentos
que acrediten su derecho, cuente con ellos.
Ahora bien, contar con la documentación que acredite la condición de propietario del bien, sea inmueble o mueble, va a permitir que, en el supuesto de la concurrencia de acreedores sobre el bien, se aplique la regla contenida en los artículos
1135 y 1136 CC. En el caso de los bienes inmuebles, la preferencia se establecerá
a favor del acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en su
defecto de inscripción, el acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere,
en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua. En el caso de bienes muebles, se prefiere el acreedor de buena fe a quien el
deudor hizo tradición de él, aunque su título sea de fecha posterior. Si el deudor no
hizo tradición del bien, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior;
prevaleciendo en este último caso, el título que conste de documento de fecha
cierta mas antigua.
En los contratos de compra venta, señala el artículo 1412 CC, que las partes
pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida, por la Ley o
por convenio. Dicha formalidad puede consistir en el otorgamiento de escritura
pública sobre dicha compra venta, para lo cual, se busca perfeccionar dicha transferencia recogida en un documento privado (minuta) en un documento público
(escritura pública).
Frente a lo expuesto, no compartimos el criterio de la Casación Nº 43-2002CAJAMARCA del 18 de mayo de 2004 (El Peruano, 01/12/2004) que sostiene que
el propietario de un inmueble que no cuente con un título que lo acredite como tal,
también puede accionar la prescripción adquisitiva. La Sala Suprema señala que,
por lo general, la acción de prescripción adquisitiva se inicia por el poseedor del
bien a efectos de acceder a su propiedad, sin embargo, dicha acción también
puede ejercerla el propietario que teniendo justo título y buena fe, no cuenta con
las pruebas que lo acreditan como propietario. Para la Sala Suprema la prescripción adquisitiva de dominio constituye una forma de adquisición de la propiedad a
fin de consolidar la posesión o propiedad que ejerce una persona. No siempre
1582
PROCESOS CONTENCIOSOS
implica un cambio de propiedad, sino que sanciona una modificación anterior que
no puede acreditarse por prueba alguna; por lo que la prescripción no haría otra
cosa que suplir la falta de prueba. En ese sentido, quien tiene justo título y buena
fe, como por ejemplo un propietario, estará facultado para accionar la prescripción
adquisitiva de dominio.
Otro criterio polémico también se aprecia en la Casación N° 1043-2001 PUNO
de fecha 5 de Septiembre de 2002 (publicada en El Peruano, 1 de junio de 2004.
En ella la Sala Suprema señala que para solicitar se declare la prescripción
adquisitiva sobre un bien inmueble, este debe encontrarse inscrito en los registros, pues, si el inmueble no está inscrito, debe acudirse al proceso sobre títulos
supletorios.
2. El otro supuesto que recoge la norma es el poseedor que busca se le declare propietario por prescripción(1).
La prescripción adquisitiva –calificada de usucapión– es apreciada como una
forma de adquirir la propiedad de un bien por efectos del tiempo. El tiempo puede operar para crear o extinguir derechos. Si bien la prescripción extintiva priva
de efectos a pretensiones reales o personales antes existentes, la prescripción
adquisitiva está referida solo a derechos reales. Se configura conjugando la
inercia del titular despojado con la posesión de quien se arroga el derecho, generando con la usucapión una prescripción extintiva de la acción reivindicatoria del
anterior dueño.
Los artículos 950 y 951 del Código Civil, hacen referencia a la usucapión,
precisando que se adquiere por prescripción un bien, sea mueble o inmueble,
mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario, en un tiempo de Ley.
El estado de hecho que se prolonga en el tiempo se convierte en estado de
Derecho. Para Albaladejo(2), el usucapiente durante ese tiempo y con esas condiciones aparece, figura, actúa o viene comportándose como titular del derecho,
esto es, como dueño de la cosa que sea; y ese derecho que realmente no le
pertenecía, se convierte en suyo en virtud que ha venido apareciendo como si le
correspondiese.
La usucapión es un modo originario de adquirir el derecho usucapido, pues su
adquisición no se basa en derecho anterior alguno, es decir el usucapiente no lo
hace suyo porque el que lo tenía se lo transfiera sino que se convierte en titular del
(1)
(2)
El comentario en este acápite han sido reproducidos en Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, 2007, Nº 100,
pp.195-207.
Albaladejo Manuel, Derecho de bienes, t.3, v.1, Bosch, Barcelona, 8 ed, p. 166.
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
mismo, con independencia que antes lo fuese otra persona, porque ha venido
comportándose como tal. Y, es como consecuencia que un nuevo derecho, incompatible con el anterior, se establece sobre la cosa, por lo que pierde el suyo
quien ante lo tuviera sobre la misma.
Hay diversas opiniones que tratan de justificar la razón de ser de la prescripción, como la de Garcia Goyena(3) que la califica como pena a la negligencia del
antiguo propietario y a la presunción iuris et de iure que el antiguo propietario ha
cedido su derecho o dominio al poseedor de la cosa. Otras opiniones sostienen
que el ordenamiento jurídico ha puesto fin al estado precario de la propiedad, tan
funesto para la paz y prosperidad del Estado.
Para Díez-Picasso, el centro de gravedad de esta institución, no se coloca en
la conducta omisiva del titular como en la continuada posesión del usucapiente; lo
que se protege no es el futuro inejercicio de un derecho conocido sino la seguridad del tráfico jurídico, esto es, que la persona no se vea de repente sometida a
pretensiones insesperadas de terceros; que la publicidad que otorga una continuada posesión pueda ser considerada por todos como dominio.
En opinión de Albaladejo(4), el fundamento de la usucapión radica en la seguridad del tráfico. En principio es aconsejable que, al cabo de determinado tiempo,
se convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los
ostenta como suyos, sin contradicción del interesado: “la usucapión se basa en la
necesidad de dar certidumbre a los derechos, o dar fijeza a las situaciones jurídicas, lo que es exigido por el interés público; otras se dice que su fundamento es la
presunción que el derecho que se trata fue abandonado por su titular. Más, esto,
es inexacto, ya que lo que importa es algo objetivo, que este no haya sido utilizado, aunque demuestre después hasta la saciedad que quería conservarlo. Ahora
bien, la expresión presunción de abandono puede aceptarse que recoja el fundamento de la usucapión en el sentido que, si no se usa el derecho, es presumible
que se abandonó, y sobre esa presunción fija como regla que los demás puedan
adquirir usándolos, como si fuesen suyos, los derechos que sus titulares han abandonado presumiblemente”.
Según Lacruz Berdejo(5) “se reconoce la existencia de la prescripción como
institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de derecho la que solo será de mero hecho, ya que, sin este
medio, la propiedad y los derechos todos estarían expuestos a la incertidumbre e
inseguridad impropias de lo que constituye su esencia. La prescripción está encaminada a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos
(3)
(4)
(5)
1584
Citado por Lacruz Berdejo, Jose Luis, Derecho Reales, v.1, 3 ed, Bosch, Barcelona, 1991, p. 187.
Ibídem.
Op. cit. p. 188.
PROCESOS CONTENCIOSOS
emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la
vida: aun cuando estas no se ajusten siempre a estricta justicia, hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una estabilidad indefinida”.
3. En la Casación Nº 766-2004-Lima de fecha 26 de mayo de 2005, emitida por
la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema aparecen los votos en discordia de
los jueces de la Corte Suprema: (24 de agosto 2004) sostienen lo siguiente(6):
1. La sentencia que declara propietario al poseedor no ese declarativa sino constitutiva de derechos, pues, es a partir de la sentencia firme que se genera una
nueva situación jurídica respecto de la propiedad del bien y su titular.
2. Si no existe sentencia firme que declare la prescripción adquisitiva, la acción
reivindicatoria, se encuentra expedita a favor del propietario, la misma que es
imprescriptible.
3. La posesión pacífica debe prolongarse incluso una vez cumplido el plazo de
posesión fijado en la Ley. Esta debe hacerse extensiva y ser permanente hasta
la fecha de la interposición de la demanda para que se declare la propiedad
por prescripción.
4. Es necesaria una sentencia judicial firme para que el derecho de propiedad
pueda ser plenamente ejercido, en atención a los atributos que otorga el artículo 923 CC.
5. La concurrencia de los requisitos de continuidad, pacificidad y publicidad de la
posesión deben configurarse dentro del período establecido para la prescripción, cumplidos los cuales, se genera un “derecho expectaticio” sobre el derecho de propiedad que necesariamente debe ser declarado por la autoridad
competente, mediante sentencia firme que declare propietario al beneficiario.
3.1) Dice el considerando 7 de la discordia que “no basta que el poseedor
acredite que ha ejercido su derecho de posesión, por el período de tiempo previsto en la norma sustantiva, para concluir que adquiere la propiedad por su simple
transcurso y que, por tanto, resulte meramente declarativa la sentencia que señala al poseedor beneficiario como propietario; toda vez que la sentencia que declara propietario al poseedor no es declarativa sino constitutiva de derechos, pues es
a partir de la sentencia firme que se genera una nueva situación jurídica respecto
de la propiedad del bien y su titular”.
Al respecto no compartimos dicha posición, de calificar a la sentencia que
declara la prescripción adquisitiva como una decisión constitutiva. Las sentencias
(6)
Los comentarios a dicha casación, que en parte se reproducen en este comentario, aparecen publicados en
Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, 2007, Nº 100, pp.195-207.
1585
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
declarativas, buscan se reconozca una situación de hecho que se viene generando y que se sigue manteniendo; en cambio, la sentencia constitutiva, busca alterar
(cambiar, modificar, extinguir) la relación jurídica preexistente. Es a partir de la
declaración de la jurisdicción que la relación jurídica se alterará, por ejemplo, la
sentencia que declara el divorcio es constitutiva, pues, a partir de la declaración
se disolverá el vínculo conyugal; en cambio la sentencia declarativa, reconoce
una situación de hecho que se viene dando, no a partir de la declaración de la
sentencia, sino antes de ella, por ejemplo, la nulidad absoluta de un acto jurídico
es declarativa, pues, reconoce un efecto que aparece desde el primer momento
de su celebración, como es la nulidad, y lo único que hace la jurisdicción es verificar dicho efecto que ya se viene dando. No crea ni altera nada.
La prescripción adquisitiva de dominio constituye una forma originaria de adquirir la propiedad y se sustenta en la posesión de un bien por un determinado
lapso de tiempo, siempre que se cumpla con los requisitos exigidos por Ley. El
adquiriente por prescripción se proclama y reputa propietario si cumple con los
requisitos del artículo 950 CC. La sentencia judicial no es constitutiva de derecho
sino declarativa del mismo, a tal punto, que dicho reconocimiento también puede
operar notarialmente.
El derecho de propiedad se adquiere por una situación de hecho, como es la
posesión continúa y pacífica, pero como propietario, no como un simple poseedor,
esto es, con poderes no solo de uso, disfrute sino hasta de disposición del bien;
ese ejercicio de hecho “como propietario” debe ser público para que se configure
la prescripción adquisitiva. Esto implica que no todo poseedor puede adquirir la
propiedad por prescripción sobre el bien que posea, sino que este poseedor debe
comportarse como un propietario. Nótese que no todos los poseedores pueden
adquirir por prescripción el bien, esto es, el mero ejercicio de la posesión, entendida esta como el ejercicio de hecho de uno o más poderes de la propiedad lo
califica como tal; véase el caso del poseedor inmediato del mediato. Aquí no opera la prescripción adquisitiva pues, la posesión del inmediato se realiza de manera
temporal y en virtud de un título que obliga a la devolución del bien (ver artículo
905 CC); en el caso del servidor de la posesión a que refiere el artículo 897 CC, si
bien aparentemente se podría apreciar como poseedor del bien, este no lo es
jurídicamente, pues, conserva la posesión en nombre de un tercero y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas. En igual forma, en el caso de la coposesión, tampoco opera la prescripción sobre los bienes comunes, por más que uno
de los co-propietarios sea el que lo disfrute. (ver artículo 985 CC)
La prescripción adquisitiva es un hecho jurídico voluntario orientado al ejercicio de los poderes de la propiedad de manera pública, continua y pacífica, por
parte del poseedor, quien bajo la influencia del tiempo (expresado en un plazo
legal) se convertirá en propietario del bien poseído. La propiedad por prescripción
se adquiere con la satisfacción de los supuestos señalados y que recoge los
1586
PROCESOS CONTENCIOSOS
artículos 950 y 951 CC, no siendo necesario para que se configure tal situación
jurídica el reconocimiento de la jurisdicción. Esta opera, y genera sus efectos
como tal, al margen de la declaración de esta, por ello, se considera que las sentencias que amparan la prescripción adquisitivas, son meramente declarativas y
no constitutivas como sostienen los citados jueces de la Corte Suprema, pues, no
se requiere de un pronunciamiento judicial para que se modifique o altere la condición del anterior propietario a favor del poseedor. Este es propietario, por el solo
hecho del tiempo y las condiciones que establece la Ley para su ejercicio.
3.2) El considerando 7 de los votos en discordia sostiene que “en tanto no
exista sentencia firme que declare la prescripción adquisitiva, la acción reivindicatoria, entre otras, se encuentra expedita a favor del propietario, siendo a tenor del
artículo 927 CC, imprescriptible”.
Esta afirmación tampoco lo compartimos pues la adquisición por prescripción
adquisitiva se produce ipso iure, tan luego se cumple el plazo que la ley fija, por
tanto, aquel deviene desde ese momento titular del derecho que usucapió y le
competen los correspondientes medios para defenderlo y hacerlo efectivo. Debe
apreciarse que frente a toda posición jurídica de poder corresponde, en la relación
jurídica en que se inserta el derecho subjetivo una situación de deber (es decir, la
necesidad o exigibilidad de observar cierto comportamiento impuesto por el Derecho) que compete a alguien, ante quien se hace efectivo aquel poder. Para Lacruz(7), el ámbito de poder que tiene el sujeto no solo se ejerce sobre algo (objeto)
sino también frente a alguien: al poder de uno es correlativo el deber de otro.
Ahora bien, si alguno lo desconoce o niega o perturba, y para defenderlo, el
usucapiente hubiese de demostrar que le pertenece, habrá de alegar y probar la
usucapión, a menos que, por otra razón se presuma que le corresponde. De ahí
que el artículo 952 CC parte del supuesto que quien recurre a la jurisdicción
para que se le declare propietario, es ya propietario. Textualmente dice: “quien
adquiere un bien por prescripción” puede entablar juicio para que se le declare
propietario, esto es, para que se le reconozca la situación jurídica de propietario,
que ya lo tiene con antelación. La sentencia no le va a convertir en propietario,
porque el poseedor ya es propietario. Lo que se busca es obtener un medio de
prueba que demuestre el derecho ya obtenido, de tal manera, que aún sin reconocimiento judicial, el poseedor es propietario por prescripción adquisitiva. El
derecho ya esta ganado, solo se requiere de una sentencia firme para crear un
título en Registros Públicos y oponer el derecho ganado frente a terceros. Como
dice el artículo 952 CC: “la sentencia que accede a la petición es título para la
inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a
favor del antiguo dueño”.
(7)
Op. cit. p. 96.
1587
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El citado considerando 7 sostiene que “en tanto no exista sentencia firme que
declare la prescripción adquisitiva, la acción reivindicatoria, entre otras, se encuentra expedita a favor del propietario”. Esta afirmación tampoco es cierta,
porque la acción reivindicatoria operará hasta antes que se hubiere materializado
la prescripción adquisitiva, luego de ella, ya no cabe reivindicación, pues, el poseedor es propietario del bien, y por tanto, como señala la segunda parte del
artículo 927 CC no procede reivindicación contra aquel que adquirió el bien por
prescripción. Esto implica, que si el poseedor al momento de la demanda de
reivindicación, había adquirido la propiedad por prescripción, podría oponer la
excepción de legitimidad activa al anterior propietario, para la cual, la actividad
procesal que se desarrolle contra el demandado, deberá tomarse como una
carga(8) para este (caso contrario, estaría dejando pasar una posición ventajosa
o una oportunidad de hacer valer su propio derecho); situación distinta es, si todavía no hubiere transcurrido el plazo legal de la prescripción, porque allí estaríamos
ante un caso de interrupción del plazo prescriptorio, a que hace referencia el artículo 953 CC.
Otra alternativa que tuviere el poseedor propietario sería la de plantear la prescripción adquisitiva a través de la reconvención frente a la pretensión de reivindicación del anterior propietario. La demanda de reconvención que ejerce el demandado poseedor opera cuando este es demandado por el propietario en acción
reivindicatoria y este lo contrademanda afirmando que el bien ya fue adquirido por
prescripción.
Resulta interesante apreciar la experiencia Colombiana que sobre el particular
se ha desarrollado mediante la Ley 791 del año 2002, cuando el demandado en la
contestación de la demanda simplemente alega la prescripción sin contrademandar. Velásquez(9), nos señala que en casos como ese, el juez antes de la vigencia
de la referida Ley, solo se limitaba a enervar la pretensión sin declarar el dominio
en el prescribiente, el cual, para poderlo lograr, necesitaba indefectiblemente una
acción posterior. Mediante la referida Ley 791, señala Velásquez, “permite al demandado, con una clara finalidad de economía procesal, excepcionar la prescripción, con la prueba, claro está, de la posesión ejercida y los demás requisitos
legales, y el juez, ante el acerbo probatorio presentado, declara el dominio”.
La posición que esgrimen los Jueces supremos de nuestro país de considerar como constitutivas las sentencias en la prescripción adquisitiva, aparecen
superadas en otros pronunciamientos judiciales, como la de la Corte Suprema
(8)
(9)
1588
La carga debe entenderse como la ocasión de la perdida de una posición ventajosa o de una oportunidad de
hacer valer el propio derecho. Véase el caso del demandado. Este no está obligado a contestar la demanda y su
conducta cuando no contesta no es antijurídica pero pierde la posibilidad de hacer valer las excepciones y
argumentos que tuviera para conservar de su pretendido derecho.
Velásquez Jaramillo Luis Guillermo, Bienes, 10 ed, Comlibros, Medellín, 2006, p. 420.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Colombiana que en reiterados pronunciamientos ha señalado(10) “la jurisdicción
del Estado por conducto del funcionario competente, no crea con la sentencia que
en el respectivo proceso de pertenencia se profiera el derecho real que ya había
sido adquirido por el prescribiente, si este así lo demuestra, sino que tan solo tiene
carácter declarativo del mismo, jamás constitutivo del derecho”.
En otro fallo señala: “la sentencia que se profiera dentro del juicio de pertenencia, es de carácter meramente declarativo, o sea, que está encaminada a reconocer jurídicamente una situación fáctica preexistente que no resulta alterada por la
decisión judicial que así lo admita. De ahí que se diga que se hace propietario de
un inmueble por usucapión, quien se encuentre en las circunstancias antes señaladas, independientemente que se le haya declarado judicialmente como tal o no.
De igual modo, la inscripción de la sentencia estimatoria de las pretensiones del
poseedor en la oficina de registro pertinente, tiene una preponderante finalidad de
publicidad que le permite al poseedor legitimarse para actuar en el tráfico jurídico
como dueño, generando, por tanto, la seguridad suficiente frente a los terceros,
quienes, en ese orden de ideas, podrán tener certeza de la calidad con la que
obra el actor, sin que pueda decirse, entonces, que esa inscripción ostente el
carácter de tradición; desde luego que, como es palpable, se trata de distintos
modos de adquirir el dominio, pues mientras esta, la tradición, es la forma como
se cumplen las obligaciones que tienen por objeto prestaciones de dar, la usucapión es la forma de hacerse dueño mediante la posesión en los términos y circunstancias prescritos por la Ley; de manera que cuando se profiere la sentencia
estimatoria de las pretensiones del actor, el modo ya se ha operado mediante la
prescripción adquisitiva…”.
3.3) Señala el considerando 10 “habiéndose establecido que el actor antes de
interponer la presente demanda sobre prescripción adquisitiva de dominio fue
emplazado judicialmente para que desocupe el predio objeto de litis, tal hecho ha
perturbado la posesión del demandante, por la que ella ha dejado de ser pacifica”.
Debemos reconocer que uno de los supuestos para que opere la prescripción
adquisitiva es que la posesión se ejerza de manera pública y pacífica. En la Casación Nº 1992-2003-TACNA del 26 de abril de 2004 (El Peruano, 30/09/2004) la
Sala Suprema sostiene que el requisito de la posesión pacífica y continua para
adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva, se interrumpe por la existencia
de un proceso judicial en el que se discute el derecho de quien pretende la prescripción adquisitiva sobre el bien. En lo que respecta a la posesión pacífica, la
Sala precisa que la posesión de quien pretende ser declarado propietario por prescripción debe transcurrir sin generar ningún tipo de conflicto con los derechos de
(10) Los pronunciamientos que se citan de la Corte Suprema Colombiana aparecen reproducidos en el trabajo de
Velásquez, op. cit. pp. 422-423.
1589
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
los demás. Esta posesión pacífica se vulnera cuando ella es cuestionada a través
de algún proceso judicial sobre el bien materia de prescripción adquisitiva que se
hubiera instaurado en contra de quien pretende que se le reconozca este derecho.
Torres(11) al referirse a estos supuestos señala que la posesión es pública cuando
los actos de ejercicio de la posesión no son ocultos. La publicidad es una cualidad que acompaña a la posesión desde su origen y durante su transcurso. La
publicidad se exterioriza mediante el uso normal del bien de acuerdo a su naturaleza y destino. La posesión pública conduce a adquirir la propiedad por usucapión. Precisa que la posesión clandestina, oculta, no es protegida por el Derecho
y no es una posesión ad usucapionen. Por ejemplo, el guardián nocturno de un
garaje que utiliza los automóviles para dormir unas horas. Si el propietario retira al
guardián del automóvil no se puede sostener que tiene derecho a ser respetado
en su posesión.
En cambio, la posesión pacífica es descrita por Torres(12), cuando es adquirida
conforme a derecho sin lesionar la posesión de otro, por ejemplo, la posesión del
usufructuario. Esta posesión es ad usucapionem. La posesión no pacífica es la
obtenida invadiendo la esfera posesoria de otro, aun cuando no se utilice la violencia. Toda posesión violenta es no pacífica, ya se trate de la violencia física o de la
intimidación, pero puede haber posesión no pacífica sin que para ello medie violencia, como la derivada del derecho que tiene el acreedor de retener el bien de
propiedad de su deudor cuando este no ejecuta la prestación debida.
En el caso en comentario, consideramos que la posesión pacífica se ve alterada cuando, dentro del plazo legal fijado para la prescripción, se busca recuperar el
bien, situación que no se justifica si luego de haber concluido el plazo de prescripción, se pretende obtener la desocupación del bien. Aquí ya no cabe hablar de la
interrupción de la prescripción, pues, no hay ningún plazo que paralizar sus efectos, pues ellos ya se produjeron.
La interrupción civil se produce por la citación judicial hecha al poseedor,
aunque sea por mandato de juez incompetente. La citación adelanta los efectos
de la cesación física de la tenencia, arrebatándole desde entonces virtualidad
prescriptita.
Para Lacruz(13), la interrupción civil se produce mediante la comunicación al
poseedor que no modifica físicamente su tenencia pero que le hace saber su
oposición judicial, provoca un cambio en la condición del bien, que pasa a ser
litigioso. “Los efectos son relativos, como no se interrumpe de hecho la posesión,
(11) Torres Vásquez Anibal, Derechos Reales, t.1, Idemsa Lima, 2006, pp. 358-359.
(12) Ibídem.
(13) Op. cit. p. 203.
1590
PROCESOS CONTENCIOSOS
la tenencia no reclamada puede ser eficaz y valida para usucapir frente a cualquier sujeto distinto del reclamante. Si el verdadero usufructuario de una cosa que
yo poseo como dueño, sin serlo, se limita a reclamarme judicialmente su derecho,
mientras se sustancia el pleito yo estoy usucapiendo la nuda propiedad, puesto
que tengo una posesión de ella no afectada por la reclamación de aquél”.
La cesación de la posesión es la única causa que en rigor interrumpe la usucapión. Cuando la cesación adviene por vía judicial, en definitiva solo es la sentencia
la que interrumpe la prescripción. Iniciado el procedimiento el usucapiente no puede
durante él consumar la usucapión. Se abre un paréntesis en la vida de la usucapión, paréntesis que solo la sentencia cerrará. El pronunciamiento de la sentencia
debe referirse al derecho del actor, derecho real incompatible con la posesión del
demandado en concepto de dueño. En la interrupción civil, la sentencia solo interrumpe la prescripción a favor del litigante victorioso que además sea titular. La
demanda para interrumpir la posesión civil, ha de tener como contenido real, relativa a los bienes poseídos; siendo demandante el verdadero titular cuyo derecho
resultaría extinguido por la usucapión y demandado el usucapiente.
Para Albaladejo(14), “subsiste la posesión, pero se le priva de los efectos para
usucapir, por que así se evita que se consume la usucapión por seguir poseyendo el usucapiente desde que se le reclamó hasta que si el reclamante lleva
razón, recaiga resolución que prive efectivamente de la posesión de aquél. Ya
que sería injusto que, por retardarse esta resolución, pierda la cosa por usucapión quien la reclamó antes de haber transcurrido el tiempo necesario para que
el otro la usucapiera”.
Lo que ocurre es que la litispendencia que se produce desde la presentación
de la demanda, deja en suspenso los efectos de la posesión (entre ellos, el que
siga corriendo la usucapión) hasta que quede resuelta la reclamación, y cuando la
resolución sea favorable al reclamante, se entiende que lo fue desde que la demanda se presentó. La interrupción debe de producirse antes que haya transcurrido el plazo de la usucapión. Ello es obvio, pues si tiene lugar después, está ya
está consumada, y el acto interruptivo no interrumpe nada.
En conclusión, consideramos que la posesión pacífica no debe prolongarse
hasta la fecha de la interposición de la demanda para que se declare la propiedad
por prescripción. Esta se agota con el plazo de prescripción legal, al margen que
exista o no reconocimiento judicial contenido en una sentencia. De ahí que no
compartimos el considerando octavo que dice: “no existe en autos interpretación
errónea del artículo 950 CC, cuando el Colegiado superior señala que la posesión
pacífica que exige la norma acotada, para el caso concreto, debía prolongarse
(14) Op. cit. p. 191.
1591
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
incluso una vez cumplido el plazo de posesión fijado en la ley y que siendo así
esta debería hacerse extensiva y permanente hasta la fecha de la interposición de la demanda en la que se pretende la declaración judicial de propiedad
por prescripción”.
Por otro lado, sostienen los jueces supremos: “una vez cumplido el plazo de
posesión fijado en la ley (…) esta debía hacerse extensiva y permanente hasta la
fecha de la interposición de la demanda en la que se pretende la declaración
judicial de propiedad por prescripción” (ver considerando octavo).
Bajo ese criterio se estaría configurando dos plazos legales para la prescripción. Uno, preestablecido, que materializa la adquisición por prescripción y el otro,
sin límite pero condicionado a la interposición de la demanda. La redacción, tanto
del artículo 950 como 951 del Código Civil establecen que opera la prescripción
por la posesión continúa, pacífica y publica como propietario durante el plazo legal; en ningún momento se amplia el plazo legal hasta la fecha de la interposición
de la demanda. Cuando esto ocurre, ya la prescripción ha operado, por eso el
artículo 952 CC parte del siguiente supuesto: “quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario”, esto es, el futuro
demandante de la prescripción adquisitiva, parte del supuesto que ya ha adquirido
la propiedad del bien por prescripción y lo que busca de la jurisdicción es solo su
reconocimiento, su declaración como tal.
En la Casación citada, no solo sostienen que la posesión pacífica debe prolongarse incluso una vez cumplido el plazo de posesión fijado en la Ley, sino que “debía
hacerse extensiva y permanente hasta la fecha de la interposición de la demanda
en la que se pretende la declaración judicial de propiedad por prescripción”.
Asumir los criterios jurídicos de los citados jueces supremos nos llevaría a
sostener la concurrencia de dos plazos para la prescripción. Uno legal, que es el
originario que fija en los artículos 950 y 951 del Código Civil y otro, que según
criterio de los citados jueces, ¿es un nuevo plazo o continúa este? hasta el momento de interponer la demanda de prescripción.
En atención al criterio que asumen, consideran que si los demandantes ocupan un bien por mas de diez años, sin haber demandado judicialmente la prescripción adquisitiva, posteriormente a dicho plazo legal, si han sido demandados por
desalojo por sus anteriores propietarios, hace que la demanda de prescripción
adquisitiva no prospere por haberse alterado la posesión pacífica, a pesar que
dicha alteración haya sucedido luego de agotado el plazo legal de prescripción.
Según el criterio que exponen, y sin mayor distinción, consideran que durante el
plazo posesorio, no debe alterarse la posesión pacífica, sin tomar en cuenta si
dicha alteración acaeció bajo el plazo legal o cuando este ya se había agotado.
Sostienen que la demanda de desalojo interpuesta antes de la presentación de
la demanda de prescripción adquisitiva determinó que la posesión dejara de ser
1592
PROCESOS CONTENCIOSOS
pacífica y, por tanto, no puede ampararse la acción (sin tomar en cuenta si la
alteración acaeció dentro del período legal de prescripción) pues transcurrido dicho plazo no debe ser de exigencia dicha condición porque la adquisición de la
propiedad ya operó. Ella no esta condicionada a que se siga extendiendo las condiciones del artículo 950 CPC hasta el momento de la interposición de la demanda, pues, este derecho ya se adquirió y lo que se busca es precisamente el reconocimiento de dicha relación jurídica.
Por último, tampoco compartimos el criterio que se expone en el considerando
12 que sostiene que es necesaria una sentencia judicial firme para que le derecho
de propiedad pueda ser plenamente ejercido, en atención a los atributos que otorga el artículo 923 CC. El ejercicio de esos atributos son ejercidos sin reconocimiento judicial, esto es, el poder de usar, disfrutar y disponer del bien, perfectamente puede materializarse, sin declaración judicial. Reiteramos, el derecho ya
existe y se viene ejerciendo como tal. No requiere de una sentencia, para que se
configure como tal, y para usar y disfrutar e incluso disponer del bien.
La adquisición del usucapiente se produce ipso iure, tan luego se cumple el
plazo que la ley fija, por tanto, aquél deviene desde ese momento titular del derecho que usucapió y le competen los correspondientes medios para defenderlo y
hacerlo efectivo.
Ahora bien, si alguno lo desconoce o niega o perturba, y para defenderlo, el
usucapiente hubiese de demostrar que le pertenece, habrá de alegar y probar la
usucapión, a menos que, por otra razón se presuma que le corresponde.
Si se trata de probar que se tiene el derecho que se dice haber usucapido, la
prueba de la usucapión corresponderá al que afirma tener tal derecho, pero, lo
que se busca en la demanda de prescripción adquisitiva no solo es probar el
derecho que se alega, sino en esencia, busca la destrucción del titulo, pues, el
derecho ya esta ganado y no esta condicionado a su reconocimiento para que
exista como tal.
Compartimos la opinión de Albaladejo(15), cuando señala: “la cesación de la
inscripción acontece desde que se destruye. Además, ciertamente que, por las
reglas generales, una vez demandada judicialmente su anulación, queda pendiente del fallo de los tribunales, que cuando recaiga será eficaz para anularla
desde que se demandó (aparte, se sobreentiende, de la protección a los terceros). Así que la inscripción, en definitiva vendría a perder su condición de título por
lo menos desde que se solicitó su cancelación. Pero hay mas, como si se inválida
lo es desde que padece la causa de invalidez que sea, el efecto que esto se
declare debe de remontarse a desde cuando la causa existe. Pensar otra cosa,
(15) Op. cit. p. 211.
1593
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
por ejemplo, que mientras que la inscripción no se declaró nula, hubo un título
válido, sería como pensar que en la usucapión extraregistral con un titulo nulo
este es válido hasta que se declara nulo, lo cual no es cierto, pues lo que realmente habría, sería un título aparentemente válido, pero realmente inválido”.
A consecuencia de lo dicho, sostiene Albaladejo(16) los actos que el titular del
derecho realizó durante el período de usucapión (período en el que aquél correspondía todavía a él, y no al usucapiente) devienen inválidos. Sin embargo, si con
motivo de ellos alguien comenzó a usar de algún poder sobre la cosa (por ejemplo, el dueño otorgó una servidumbre a favor del predio vecino, y el propietario de
este empezó a utilizarla sin oposición del usucapiente) y esta fue poseída por el
usucapiente, como gravada con él, subsiste después de la usucapión, porque
constituido por quien podía hacerlo, dio lugar a que aquél poseyese la cosa como
gravada, y, por tanto, no lo adquiriese como libre.
Esto implica para el citado autor que los gravámenes que limitasen el derecho
del dueño anterior, no limitarán, en cuanto tales, el que el usucapiente adquiere
(ya que no recibe la propiedad de aquel, sino que adquiere una nueva) pero como
recaen directamente sobre la cosa, si se siguieron ejercitando sobre ella y el usucapiente no la poseyó como libre, sino como gravada, adquiere una propiedad
gravada, no por razón de que lo estuviese la anterior, sino a causa que poseyó la
cosas como no libre.
Considera Albaladejo(17), que la regla que se usucape tanto cuanto se posee se
refiere, no solo a la extensión en cuanto al objeto poseído (si poseí únicamente
media finca, no usucapo el resto), sino también a la amplitud en cuanto al poder
poseído (si poseo la finca como libre de gravámenes, usucapo la propiedad plena). Dice que las posibles restricciones que el primitivo titular de la cosa usucapida tuviese en orden a esta (así, por ejemplo, la administración de la misma no
podía llevarla por sí solo, sino que, por ejemplo, en el testamento en que se le legó
aquélla, se establecía que debía administrarla juntamente con otra persona designada por el testador), desaparecen para el usucapiente que poseyó libre de ellas.
Si se usucape libre de poderes reales, más aún de cualesquiera otros.
En conclusión, de todo lo expuesto se sostiene lo siguiente: a) La pretensión
que busca la prescripción adquisitiva en la jurisdicción no es constitutiva, pues, no
busca modificar o alterar la relación jurídica existente, todo lo contrario, tiene como
objeto obtener el reconocimiento del derecho de propiedad, del que se goza por el
transcurso del tiempo y por haber sido ejercido bajo una posesión pacífica, continua y pública; b) La usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad. No
(16) Op. cit. p. 172.
(17) Op. cit. p. 174.
1594
PROCESOS CONTENCIOSOS
se basa en derecho anterior alguno, pues, no hay transferencia, sino la mera
conversión en titular del mismo, con independencia que antes lo fuese otra persona; c) La adquisición del usucapiente se produce ipso iure, tan luego se cumple el
plazo que la ley fija, por tanto, aquél deviene desde ese momento titular del derecho que usucapió y le competen los correspondientes medios para defenderlo y
hacerlo efectivo; d) La citación con la demanda de desalojo interpuesta contra los
poseedores, hoy demandantes de la prescripción adquisitiva, interrumpe el plazo
prescriptorio. Esta interrupción debe de producirse antes que haya transcurrido el
plazo de la usucapión y no luego de este; e) La posesión pacífica no debe prolongarse hasta la fecha de la interposición de la demanda por prescripción. Esta
exigencia se agota con el plazo de prescripción legal, al margen que exista o no
reconocimiento judicial contenido en una sentencia.
3. El otro supuesto que acoge este artículo es la rectificación o delimitación de
áreas o de linderos. Aquí el propietario o poseedor recurre a la jurisdicción para
ejercer el juicio de deslinde.
Se trata, ante todo, de una pretensión declarativa ya que tiene como finalidad
el pronunciamiento de una sentencia, con efecto de cosa juzgada, que despeje el
estado de incertidumbre existente con respecto al área o linderos de terrenos
contiguos, cuando no se conozca con certeza la línea divisoria a raíz de no haberse fijado nunca o de haber desaparecido los signos (mojones, cercos o piedras)
mediante los cuales se exteriorizaba. Otros autores califican al deslinde como “el
acto en cuya virtud se establece, mediante una mensura, la línea divisoria entre
dos propiedades contiguas cuyos límites se encuentran confundidos”.
El deslinde puede requerirse aunque no medie confusión de límites y al solo
efecto de aplicar el titulo al terreno, operación que puede reportar ventajas cuando
interesa determinar la superficie exacta de un inmueble a fin de enajenarlo o de
constituir sobre el algún derecho real. Dictada la sentencia de deslinde, corresponde practicar el amojonamiento. Este consiste en colocar señales tendientes a
precisar sobre el terreno los límites de las propiedades contiguas que han sido
objeto de un deslinde, cuya eventual remoción por cualquiera de los colindantes
es susceptible de un interdicto o de una pretensión posesoria.
Para que proceda esta acción se requiere que los terrenos pertenezcan a distintos propietarios y que sean contiguos, esto es, que no resulta procedente en
caso que los terrenos se encuentren separados por una calle o camino, un curso
de agua u otro accidente similar.
Como señala la norma, esta pretensión puede ser interpuesta por quienes
tengan derechos reales sobre el bien, como el propietario o poseedor de terrenos
cuyos límites se hallen confundidos con los de un terreno colindante, a fin que los
límites confusos se investiguen, demarquen y amojonen. La pretensión solo puede interponerse frente al propietario del fundo contiguo de manera que carecen de
1595
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
legitimación pasiva los titulares de otros derechos reales, quienes sin embargo
pueden intervenir en el proceso a titulo de terceros adherentes simples.
Como ya se ha señalado, la pretensión de deslinde supone un estado de incertidumbre acerca de la extensión comprendida por el derecho de cada uno de los
colindantes y la finalidad consiste en que se investigue y determine la superficie
que respectivamente le pertenece; en cambio, si sobre la base de los antecedentes, cualquiera de los colindantes afirma ser propietario de una determinada fracción de terreno poseída por su vecino y reclama la restitución de la posesión
perdida, debe recurrir a la pretensión reivindicatoria y no al deslinde. Entre ambas pretensiones suelen destacarse las siguientes diferencias, según Palacio(18)
“1) mientras en la pretensión de deslinde cada una de las partes reviste simultáneamente la calidad de actora y demandada razón por la cual incumbe a ambas la
carga de la prueba, en la pretensión reivindicatoria dicha carga solo pesa en principio sobre el demandante; 2) en la pretensión de deslinde el juez puede fijar la
línea separativa, conforme a su criterio, en el supuesto que falten elementos probatorios susceptibles de determinarla, al paso que esa facultad judicial no es ejercitable en la pretensión reivindicatoria, la cual se halla sujeta a las reglas generales sobre la carga de la prueba.
Dice Palacio, que en ambas hipótesis corresponde al juez establecer la línea
divisoria entre las propiedades contiguas, determinando en consecuencia lo que
pertenece a cada propietario colindante. Si bien para fijar el limite corresponde
atenerse, ante todo, a los títulos de los colindantes, puede suceder que estos sea
por superposición o indeterminación, no constituyan elementos de juicio idóneos
para despejar la incertidumbre existente, en cuyo caso el juez con el auxilio de la
pericia, se halla facultado para examinar si la posesión actual o la anteriormente
ejercida según vestigios antiguos son susceptibles de interpretar el alcance de los
títulos, pero en el caso contrario, es decir frente a la imposibilidad de determinar
los limites “ni por los vestigios antiguos ni por la posesión, la parte dudosa de los
terrenos será dividida, entre los colindantes según el juez lo considere conveniente.
4. Este proceso solo se impulsará a pedido de parte, apartándose con ello de
la regla general que señala el artículo II del TP del CPC que dice: “el juez tiene el
deber de impulsar el proceso por sí mismo”.
JURISPRUDENCIA
Es nula la sentencia emitida con autos diminutos, si el juez no ha tenido a la vista el
expediente ofrecido, ni ha prescindido de éste al emitir el fallo.
(18) Palacio, t.VI, op. Cit. pp. 286-287.
1596
PROCESOS CONTENCIOSOS
En la pretensión de prescripción adquisitiva, resulta irrelevante para la declaración del
derecho, la inspección judicial (Exp. Nº 347-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 203)
Mediante una demanda de títulos supletorios, el propietario de un bien que carece de
documentos que acrediten su derecho, pretende contra su inmediato transferente o los
anteriores a éste, o sus respectivos sucesores, el otorgamiento del título de propiedad
correspondiente, de acuerdo a lo dispuesto por el inc. 1 del artículo 504 del CPC; mientras
que la prescripción adquisitiva tiene como finalidad se declare propietario a quien ha ejercido posesión sobre un bien en forma continua, pacífica y pública en los plazos que se
precisan en el artículo 950 del CC (Exp. Nº 1743-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 140)
Si la actora toma posesión del inmueble, en virtud del contrato de arrendamiento, significa
que la posesión ha sido ejercida a nombre del arrendador; y, como tal, se encontraba
obligada a recibir el inmueble, cuidándolo diligentemente, utilizándolo para el destino que
se le concedió.
Es infundada la pretensión, pues, el título que ostenta la accionante no le transfiere la
propiedad. El justo título debe tener las siguientes características: ser un acto traslativo de
dominio, no estar sujeto a causal de nulidad, tener existencia efectiva y probar su existencia (Exp. Nº 1060-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 61)
No puede ampararse la demanda de prescripción si se ha demostrado que el accionante
no viene ocupando el inmueble de litis en forma pacífica como propietario, lo que significa
que debe transcurrir sin generar ningún conflicto con los derechos de los demás (Exp.
Nº 329-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 62)
Aun cuando de la fundamentación fáctica de la demanda se desprende que la posesión
aducida sobre el inmueble ha sido ejercida por cada uno de los comerciantes que conforman la asociación pretensora, no puede soslayarse que conforme lo señala el artículo 78
del CC, la persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros, motivo por el cual, la
posesión que se atribuye a los integrantes de la persona jurídica demandante no puede
servir de sustento ni de fundamento al momento de resolver la pretensión de la Asociación
(Exp. Nº 4787-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 63)
Si el pretensor cuenta con documentación que comprueba la titularidad del dominio que
alega, la misma que ha dado origen a la escritura imperfecta celebrada ante el Juez de Paz
Letrado y a su vez a la escritura pública celebrada ante el notario público, deviene en
improcedente la demanda por ausencia de interés para obrar.
Bajo la figura de los titulos supletorios, puede obtener el título de propiedad de un bien
inmueble, el propietario que carece de documentos que acrediten su derecho contra su
inmediato transferente o los anteriores a éste, o sus respectivos sucesores (Exp. Nº 6698597, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 480-481)
Es infundada la pretensión, si está probada que la sociedad conyugal demandante, se
encontraba en posesión solo de una pequeña parte del área total del inmueble, cuya prescripción se invoca.
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El hecho que los demandantes no sean los únicos que tributan por dicho inmueble, reafirma que no son los únicos que han detentado la posesión del íntegro del inmueble (Exp.
Nº 4264-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 168-170)
Resulta jurídicamente imposible solicitar la declaración de propiedad por prescripción adquisitiva respecto al cincuenta por ciento del inmueble, si se afirma haber adquirido ésta
parte contrato de compraventa (Exp. Nº 2981-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 168)
La prescripción es un modo de adquirir la propiedad de un bien ajeno, mediante la posesión ejercida sobre dicho bien. Para ello se requiere que la parte demandante pruebe
plenamente la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años.
La sentencia que acceda a dicha petición, es título tanto para la inscripción de la propiedad
en el Registro respectivo, como para cancelar simultáneamente el asiento que figura inscrito a favor del antiguo dueño (Exp. Nº 1178-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 458-459)
Las servidumbres son gravámenes establecidos sobre un predio para beneficiar a otro
predio y dan derechos al propietario del predio dominante para realizar ciertos usos en el
predio ajeno o impedir que el propietario del predio sirviente ejerza algunos de sus derechos de propiedad.
Para adquirir por prescripción una servidumbre es necesario ser propietario del predio
dominante.
Las servidumbres de paso por ser discontinuas no pueden ganarse por prescripción (Exp.
Nº 413-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 313-314)
“... El demandante no ha probado tener la propiedad del bien sublitis, primero, al no adjuntar pruebas fehacientes que acrediten que tiene la propiedad del bien y, segundo, que no
posee dicho bien en forma exclusiva tal como manifiesta en su demanda, presupuestos
que impiden la procedencia de la acción de Título Supletorio” (Cas. Nº 1289-99-Lima,
Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 484-486)
La prescripción adquisitiva iniciada antes de la vigencia del nuevo Código se rige por las
leyes anteriores, pero si desde que entró en vigencia transcurre el tiempo requerido en él,
la prescripción surte su efecto, aunque por dichas leyes antiguas se necesitase un lapso
mayor (Exp. Nº 1557-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 97-99)
Solo pueden adquirir el dominio por prescripción quienes han poseído el inmueble a título
de propietarios y no de usufructuarios o arrendatarios.
Debe desestimarse la demanda si los actuales ocupantes del inmueble sub-litis han venido detentando la posesión en calidad de inquilinos, pagando la correspondiente merced
conductiva (Exp. Nº 2269-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 99-100)
Adquiere un inmueble por prescripción según el C.C. de 1936, quien lo ha poseído corro
propietario de modo continuo durante 10 años, con justo título y buena fe o durante treinta
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PROCESOS CONTENCIOSOS
años sin estos requisitos (Exp. Nº 158-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 101)
Debe desestimarse la demanda si los accionantes acreditan tener la calidad de propietarios por instrumento privado sobre el predio cuya prescripción adquisitiva solicitan (Exp.
Nº 4301-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 102)
No se puede alegar buena fe por parte del demandante, cuando el bien está inscrito a
nombre de otro propietario (Exp. Nº 91-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 103-104)
Para que se declare judicialmente la adquisición del dominio de un inmueble por prescripción se requiere que el demandante pruebe plenamente que está poseyendo el inmueble
y que dicha posesión comprende el plazo legal (Exp. Nº 836-94-Lima, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 272-273)
No procede que ninguno de los condominios adquiera por prescripción las cuotas ideales
de sus otros condominios.
En la propiedad común o indivisa, cada propietario puede ejercer los derechos inherentes
a la propiedad, compatibles con la indivisión del bien. El condominio que no está en posesión del bien no puede interponer una acción reivindicatoria contra su condominio (Exp. Nº
13469-89-Cusco, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 274-276)
La usucapión es la facultad que tiene todo poseedor por el transcurso del tiempo de adquirir un bien inmueble mediante la posesión constante e ininterrumpida.
Quien pretende se le declare propietario debe estar en posesión del bien y ejercer de
hecho uno o más poderes inherentes a la propiedad.
Los bienes de uso público no se pueden ganar por prescripción (Exp. Nº 309-95-Lima,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
280-282)
La propiedad de un bien inmueble se adquiere por prescripción cuando se ha poseído en
forma pacífica, continúa y pública.
El proceso de reivindicación interrumpe la posesión pacífica, por tanto la demanda de
prescripción extintiva de dominio debe declararse improcedente (Exp. Nº 08-96-Piura,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
284-285)
No obstante los accionantes haber adquirido el inmueble sub-litis mediante contrato de
compra-venta, cancelando el precio; la propiedad también se puede adquirir por la posesión pacífica, continua y pública como propietarios por más de diez años, como lo señala
el artículo 950 del C.C.
La sentencia que accede a la petición constituye título para la inscripción de la propiedad
en el Registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño (Exp. Nº
2500-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 142-144)
1599
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Si el pretensor cuenta con documentación que comprueba la titularidad del dominio que
alega, la misma que ha dado origen a la escritura imperfecta celebrada ante el Juez de Paz
Letrado y a su vez a la escritura pública celebrada ante el notario público, deviene en
improcedente la demanda por ausencia de interés para obrar.
Bajo la figura de los titulos supletorios, puede obtener el título de propiedad de un bien
inmueble, el propietario que carece de documentos que acrediten su derecho contra su
inmediato transferente o los anteriores a éste, o sus respectivos sucesores (Exp. Nº 6698597, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 480-481).
Solo pueden adquirir el dominio por prescripción quienes han poseído el inmueble a título
de propietarios y no de usufructuarios o arrendatarios.
Debe desestimarse la demanda si los actuales ocupantes del inmueble sub-litis han venido detentando la posesión en calidad de inquilinos, pagando la correspondiente merced
conductiva (Exp. Nº 2269-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 99-100).
Debe desestimarse la demanda si los accionantes acreditan tener la calidad de propietarios por instrumento privado sobre el predio cuya prescripción adquisitiva solicitan (Exp.
Nº 4301-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 102).
“... El demandante no ha probado tener la propiedad del bien sublitis, primero, al no adjuntar pruebas fehacientes que acrediten que tiene la propiedad del bien y, segundo, que no
posee dicho bien en forma exclusiva tal como manifiesta en su demanda, presupuestos
que impiden la procedencia de la acción de Título Supletorio” (Cas. Nº 1289-99-Lima,
Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 484-486).
1600
PROCESOS CONTENCIOSOS
REQUISITOS ESPECIALES
ARTÍCULO 505
Además de lo dispuesto en los artículos 424º y 425º, la demanda debe cumplir con los siguientes requisitos adicionales:
1. Se indicará en todo caso: el tiempo de la posesión del demandante y la de sus causantes; la fecha y forma de adquisición; la persona que, de ser el caso, tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los nombres y
lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de los
bienes colindantes.
2. Se describirá el bien con la mayor exactitud posible. En caso
de inmueble se acompañarán: planos de ubicación y perimétricos, así como descripción de las edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente visados por la autoridad municipal o administrativa correspondiente, según la naturaleza del bien; y, cuando sea el caso, certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del
bien.
El Juez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de los comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien.
3. Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o
privado, se acompañará, además, copia literal de los asientos respectivos de los últimos diez años, si se trata de
inmuebles urbanos, o de cinco años si se trata de inmuebles rústicos o bienes muebles, o certificación que acredite
que los bienes no se encuentran inscritos.
4. Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años, sin perjuicio de los demás medios probatorios que se estime pertinentes.
5. Tratándose de deslinde se ofrecerá como prueba, además,
la inspección judicial del predio.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
1601
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Comentario
1. A las exigencias generales que regula el artículo 424 y 425 CPC se fijan
además los requisitos particulares que describen los incisos siguientes:
El inciso 1 al 4 hacen referencia a los requisitos específicos para la prescripción adquisitiva y el inciso 5 a la pretensión sobre deslinde.
El inciso 1 requiere se precise el tiempo de posesión del bien. Ello es atendible
porque precisamente el objeto de discusión en la prescripción adquisitiva es precisamente la posesión del bien en calidad de propietario, dentro del plazo que
establece el artículo 950 CC. Esta posesión puede haber sido trasmitida al actor
por sus causantes, de tal manera que los tiempos de posesión se suman. Para el
cómputo del plazo de prescripción se debe tener por cierto, la fecha del inicio de la
posesión y la forma de adquisición de esta. Aquí se debe tener en cuenta que “si
el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que poseyó
en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario (ver artículo 914 CC).
La exigencia de precisar el nombre de la persona que, de ser el caso, tenga
inscritos derechos sobre el bien, es importante para dilucidar la buena o mala fe
por nuevo adquiriente. Si el bien se encontraba inscrito, la buena fe no podría ser
alegada, porque el poseedor sabía que poseía un bien cuya propiedad le pertenecía a un propietario, quien aparece en registros. Si bien la norma, hace referencia a los registros públicos y privados, los efectos para la buena o mala fe, se
relativizaran en el caso de los registros privados, pues, a los actos allí registrados no se opone los efectos de la publicidad del registro público que contiene el
artículo 2012 CC que dice: “se presume, sin admitirse prueba en contrario, que
toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”. El Registro
Público precisamente esta destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones
jurídicas y tienen como característica fundamental que los actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros. Los pronunciamientos del Tribunal Registral son reiterados en señalar que tanto en la doctrina como a nivel legislativo,
se distinguen los conceptos de publicidad material y publicidad formal, los que
se complementan entre sí. Por la publicidad material se presume de manera
absoluta que todos conocen el contenido del Registro y, por la publicidad formal,
se otorga la posibilidad efectiva de conocer aquello que el ordenamiento jurídico
presume conocido.
2. Esta exigencia se complementa con lo referido en el inciso 3º que señala
que “tratándose de bienes inscribibles en un registro público o privado, se acompañará, además, copia literal de los asientos respectivos de los últimos diez años,
si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco años si se trata de inmuebles rústicos
o bienes muebles, o certificación que acredite que los bienes no se encuentran
inscritos.
1602
PROCESOS CONTENCIOSOS
Además se señala que, cuando corresponda, se debe precisar los nombres y
lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de los bienes colindantes.
Este supuesto es de mayor importancia en los casos de la usucapio de bienes que
no aparezcan en registros.
No debe confundirse la calidad de bien registrable pero no registrado. El hecho
que el demandado sea propietario de un bien inmueble pero que este no aparezca
registrado a su nombre, no le otorga la condición a dicho bien como no registrado,
pues el inmueble es un bien registrable pero no registrado bajo la titularidad del
demandado. De ahí que la norma exija se acompañe “la certificación que acredite
que los bienes no se encuentran inscritos o registrados”.
3. Se exige además la descripción del bien con la mayor exactitud posible,
para lo cual, en caso de inmueble requiere se acompañe los planos de ubicación
y perimétricos, así como la descripción de las edificaciones existentes, suscritos
por ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente visados por la autoridad municipal o administrativa correspondiente, según la naturaleza del bien. Si fuere el
caso, se requiere la certificación municipal o administrativa sobre la persona que
figura como propietaria o poseedora del bien. Un referente que propone la norma,
para verificar la posesión del bien, es la posibilidad que tiene el juez de exigir la
presentación de los comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien.
A la prueba documental citada, de manera especial se requiere la declaración
testimonial de no menos tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco
años, sin perjuicio de los demás medios probatorios que se estime pertinentes.
4. En el caso del deslinde, entendida esta como una pretensión declarativa que
tiene como finalidad se despeje el estado de incertidumbre existente con respecto
al área o linderos de terrenos contiguos, cuando no se conozca con certeza la
línea divisoria a raíz de no haberse fijado nunca o de haber desaparecido los
signos (mojones, cercos o piedras) mediante los cuales se exteriorizaba, entre
dos propiedades contiguas cuyos límites se encuentran confundidos.
En esta pretensión, se ofrecerá como prueba, además, la inspección judicial
del predio, que implica la concurrencia directa del juez del proceso al escenario
materia del deslinde para apreciar el objeto de discusión; sin embargo, consideramos que por lo técnico de la materia, pues están orientadas a dilucidar la rectificación del área o los linderos, debería concurrir a la inspección judicial la actuación
pericial para verificar en mejor forma la alteración de dichos linderos.
5. Como se aprecia del artículo, la norma particulariza determinados medios
de prueba, según la pretensión que se busque acreditar; la libertad de utilizar los
medios de prueba no excluye la posibilidad que el ordenamiento exija que un
hecho sea probado con determinado tipo de medio probatorio y no con otro. Además, todos los medios de prueba que requiere este inciso, no solo deben agotarse en el ofrecimiento y actuación de ellos, sino que por tratarse de un medio de
1603
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
prueba especialmente requerido por Ley, para estas pretensiones, la valoración
de dichos medios de prueba realizados de manera conjunta, pero necesariamente requerirá de un expresa motivación, dado que son requeridos expresamente
por ley para estas pretensiones en especial, apartándonos de esta manera de la
regla general contenida en el artículo 197 CPC que considera “en la resolución
solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión”.
En el caso de la prescripción adquisitiva, los testigos que por Ley, necesariamente se ofrecen, podrían ser subrogados por la parte que los ofreció y ofrecer en
su reemplazo otros. Véase que estos testigos, no son únicos ni exclusivos, pues,
pueden ser sustituidos por otros, con las mismas exigencias que describe el inciso 4 del artículo en comentario. En relación a este acto de disposición que hace la
parte actora sobre el medio de prueba (declaración de testigos) ofrecido, se debe
tener en cuenta que existen criterios contrapuestos sobre la procedencia del desistimiento. Como dice el artículo 342 CPC, el desistimiento del acto procesal se
interpone antes que la situación procesal que se renuncia haya producido efecto.
Bajo dicho referente, Devis Echeandía sostiene que el principio de adquisición
“determina la inadmisibilidad de la renuncia o desistimiento a la prueba ya practicada”, esto es, no cabe desistirse del medio de prueba, después de actuado. En
opinión contraria, Bustamante sostiene que dichas afirmaciones podría llevar a
pensar que el principio de adquisición solo opera a partir de la práctica o actuación
de los medios probatorios, es decir, que antes de la actuación de un medio probatorio es jurídicamente posible que quien lo ofreció renuncie o se desista de su
práctica o actuación. Considera que una conclusión semejante sería errónea porque, al integrar el contenido del derecho fundamental a un proceso justo, el derecho
a la prueba es indisponible, por lo tanto, renunciar o desistirse de un medio probatorio ofrecido o admitido, aunque todavía no practicado, es tanto como renunciar o
disponer del derecho a la prueba; la renuncia o desistimiento de un medio probatorio puede impedir que se alcance la verdad jurídica objetiva y, por ende, que el
juzgador emita una decisión justa; y porque si la comunidad o adquisición del material probatorio solo operara a partir de su práctica o actuación, es decir, si se permitiera la renuncia o desistimiento de los medios de prueba ofrecidos o admitidos,
hasta momentos antes de su actuación, la contraparte que quisiera valerse de ellos
también tendría que ofrecerlos como medios probatorios suyos a fin de evitar que el
eventual desistimiento de su contraria impida que sean utilizados o tomados en
cuenta en el proceso o procedimiento; en consecuencia, señala Bustamante, se
afectaría el principio de economía y el de utilidad pues se invertiría doble tiempo y
esfuerzo para incorporar al proceso o procedimiento medios probatorios que ha
habían sido ofrecidos, haciendo que estos sean redundantes y por ende inútiles.
En conclusión, para dicho autor, “el principio de comunidad o de adquisición en
materia probatoria rige a partir del momento en que los medios de prueba son
ofrecidos por las partes o terceros legitimados, o incorporados de oficio por el
1604
PROCESOS CONTENCIOSOS
juzgador. Por ese motivo y por el carácter indisponible del derecho a la prueba, no
cabe la renuncia o el desistimiento de los medios probatorios, sea cual fuere la
etapa de la actividad probatoria. Todo ello sin perjuicio del poder del juzgador para
rechazar los medios probatorios que conforme a los limites al ejercicio del derecho a la prueba no deban ser admitidos y de la posibilidad que ante circunstancias
justificantes basadas en una imposibilidad física o jurídica, o la mala gestión probatoria del proponente, el juzgador decida motivamente que se prescinda de la
actuación de algún medio probatorio”.
JURISPRUDENCIA
Debe desestimarse el título supletorio si el plano que se anexa a la demanda no se encuentra visado por la autoridad municipal y se omite acompañar el certificado municipal
sobre la persona que figura como propietaria del bien. Debe darse cumplimiento a todos
los requisitos especiales que refiere el artículo 505 del CPC (Exp. Nº 1770-97, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 463)
Debe desestimarse la demanda si los accionantes acreditan tener la calidad de propietarios por instrumento privado sobre el predio cuya prescripción adquisitiva solicitan (Exp.
Nº 4301-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 102)
La demanda de prescripción adquisitiva debe contener como requisito adicional, copia
literal de los asientos respectivos de los últimos 10 años si se trata de inmuebles urbanos
inscribibles en un Registro Público (Exp. Nº 382-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 310-311)
Para que se declare judicialmente la adquisición del dominio de un inmueble por prescripción se requiere que el demandante pruebe plenamente que está poseyendo el inmueble
y que dicha posesión comprende el plazo legal (Exp. Nº 836-94-Lima, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 272-273)
La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir la propiedad de un bien ajeno mediante
la posesión ejercida sobre dicho bien durante un plazo previamente fijado por la ley, de tal
manera que la sentencia que acceda a esta petición es título para la inscripción de la
propiedad en el registro y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueño.
Solo se adquiere el inmueble por prescripción cuando está inscrito en el Registro de la
propiedad favor de la persona contra quien ha operado aquella, en cambio si el inmueble
no está inscrito, el proceso viable es el procedimiento sobre títulos supletorios (Exp.
Nº 1330-93-Lambayeque, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 273-274)
La propiedad inmueble se adquiere por prescripción a los cinco años cuando median justo
título y buena fe.
No puede considerarse justo título una escritura pública declarada nula por el Poder Judicial (Exp. Nº 941-95-Piura, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 276-277)
1605
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La usucapión es la facultad que tiene todo poseedor por el transcurso del tiempo de adquirir un bien inmueble mediante la posesión constante e ininterrumpida.
Que pretende se le declare propietario debe estar en posesión del bien y ejercer de hecho
uno o más poderes inherentes a la propiedad.
Los bienes de uso público no se pueden ganar por prescripción (Exp. Nº 309-95-Lima,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
280-282)
La propiedad de un bien inmueble se adquiere por prescripción cuando se ha poseído en
forma pacífica, continúa y pública.
El proceso de reivindicación interrumpe la posesión pacífica, por tanto la demanda de
prescripción extintiva de dominio debe declararse improcedente (Exp. Nº 08-96-Piura,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
284-285)
Si el propio actor sostiene que poseía el inmueble como guardián por entrega que le hizo
el padre de la demandada, para luego al fallecimiento de éste proceder el accionante a
consignar los alquileres, m al puede pretender se le declare propietario del predio por
prescripción, si ese derecho está reservado para quien posee como propietario del predio
por prescripción, si ese derecho está reservado para quien posee como propietario.
La acción reivindicatoria es imprescriptible (Exp. Nº 444-95-Huaura, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 282-284)
Es inadmisible la demanda de prescripción adquisitiva de un bien inmueble si el accionante no indica el tiempo de posesión y el modo como adquirió el inmueble (Exp. Nº 1310-94Puno, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
p. 279)
“... Haciendo una interpretación hermenéutica, este requisito (del ofrecimiento de tres testigos en el proceso de formación de título supletorio) se ha cumplido, pues el actor en el
acto postulatorio ofrece como medio probatorio la declaración de tres testigos, que el no
haberse actuado en su integridad dicho medio probatorio no puede acarrear la nulidad de
actuados, pues el acto procesal ha alcanzado la finalidad ala que estaba destinado, por lo
que no puede alegarse este de efecto (sic -entiéndase defecto-) para anular los autos, mas
aun si no se ha acreditado agravio conforme señala el artículo ciento setenticuatro del
Código Procesal Civil...” (Cas. Nº 488-98-Ica, Sala de Derecho Constitucional y Social,
Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 487-489)
Es nula la sentencia emitida con autos diminutos, si el juez no ha tenido a la vista el
expediente ofrecido, ni ha prescindido de éste al emitir el fallo.
En la pretensión de prescripción adquisitiva, resulta irrelevante para la declaración del
derecho, la inspección judicial (Exp. Nº 347-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 203).
1606
PROCESOS CONTENCIOSOS
EMPLAZAMIENTO
ARTÍCULO 506
Aunque se conozcan el nombre y domicilio del demandado o
demandados y, en su caso, de los colindantes, en el auto admisorio de la demanda el Juez dispondrá que el extracto de la misma se publique por tres veces, con intervalo de tres días, en la
forma prevista en los artículos 167º y 168º.
En los casos del artículo 435º y siempre que se trate de predios
rústicos, se efectuará asimismo notificación por radiodifusión
por cinco días consecutivos como dispone el artículo 169º.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
La regla que opera para el emplazamiento de personas inciertas o con domicilio ignorado es la notificación por edictos, sin embargo, dicha regla se traslada a la
prescripción adquisitiva, a pesar que el domicilio y el nombre del demandado sean
perfectamente conocidos.
En efecto, el juez dispondrá además de la notificación ordinaria, que un extracto del admisorio de la demanda se publique por tres veces, con intervalo de tres
días, en la forma prevista para la publicación de edictos. Lo que se pretende con
esta forma especial de emplazamiento, es dar la mayor publicidad posible, al
reconocimiento judicial que se solicita prestarse, sobre todo, por los efectos
erga omes, que la declaración judicial generará, para lo cual se recurre a los
medios de comunicación masiva para divulgar a través de edictos, el auto admisorio de la demanda.
El edicto debe contener en forma sintética las mismas enunciaciones de las
cédulas, con transcripción sumaria de la resolución; en consecuencia deberán
incluirse en ellos, el nombre de los destinatarios, el objeto de la citación, la individualización de la materia, el juzgado y secretario así como otra referencia que
facilite el conocimiento de la resolución.
En los casos del emplazamiento de personas indeterminadas o con domicilio
ignorado, se procederá en la forma que describe el artículo 435 y siempre que se
trate de predios rústicos, se efectuará asimismo notificación por radiodifusión por
1607
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
cinco días consecutivos como dispone el artículo 169. Ello es atendible, por que
por la ubicación de estos predios, es mas frecuente la comunicación por radiodifusión que por periódicos.
1608
PROCESOS CONTENCIOSOS
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO
PÚBLICO
ARTÍCULO 507
En los casos previstos en el segundo párrafo del artículo 506º,
o cuando el emplazado haya sido declarado en rebeldía, se solicitará dictamen del Ministerio Público antes de pronunciar
sentencia. El dictamen será expedido dentro de diez días, bajo
responsabilidad.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
A pesar que en el proceso civil predomina la autonomía de voluntad de los
particulares por la naturaleza privada de los conflictos, se permite que el Ministerio Público actúe en él, sea como parte, como tercero o como dictaminador.
En el presente caso, la norma regula la intervención del Ministerio Público
antes de emitir sentencia en dos situaciones: cuando el demandado es incierto o
tiene domicilio desconocido; y en el caso de la rebeldía.
Ello resulta coherente, para una mejor supervigilancia de la legalidad del proceso judicial, por parte del Ministerio, toda vez, que se trata de emplazamientos
especiales donde el demandado por ser incierto o estar rebelde, es el gran ausente en el proceso.
Apréciese que el Ministerio Público no interviene como parte sino como un
dictaminador, y como tal, tiene el deber de emitir su dictamen fiscal con la debida
fundamentación y dentro del plazo que le señala la Ley, diez días de requerido,
bajo responsabilidad.
La emisión del dictamen no solo constituirá un referente a apreciar por el juez
sentenciador sino que también va a tener un efecto para la futura consulta que
podría generar, en caso fuera contrario a la pretensión demandada.
El Ministerio Público como dictaminador, es un informante, al que se requiere
oír. Algunos autores lo califican como asesor por Ley del órgano jurisdiccional
pero esta explicación supone alterar todo el sistema de actuación jurisdiccional
basada en el conocimiento y aplicación del derecho objetivo por el juez. Otras
opiniones lo ubican en una situación intermedia, el interés público no llega al
1609
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
extremo de legitimar al Ministerio Público, pero la existencia de aquél hace conveniente que el juez tenga conocimiento de cual es su opinión en el extremo
concreto. El dictamen puede referirse tanto a la aplicación del derecho material
como del proceso.
JURISPRUDENCIA
La intervención del ministerio público en el proceso de prescripción adquisitiva se hace
para cautelar el derecho de los rebeldes o de aquéllos cuya citación se efectúa a través de
publicaciones.
la falta de apelación del auto de saneamiento expedido en la audiencia, precluye la posibilidad de cuestionar la validez de relación procesal (Cas. Nº 381-96-Piura, Editora Normas Legales S.A., Tomo 253, Junio 1997, Trujillo-Perú, pp. A.29-A.31)
1610
PROCESOS CONTENCIOSOS
CONSULTA
ARTÍCULO 508
Cuando el dictamen del Ministerio Público, en el caso del artículo 507º, fuera contrario a la pretensión demandada y la sentencia que ampara la demanda no fuese apelada, se elevará en
consulta a la Corte Superior.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La norma acoge la consulta que aparece regulada en el artículo 408 CPC.
Señala Escobar López(1), “los recursos y la consulta buscan un mismo resultado,
cual es la revisión de la decisión judicial por el superior para saber si el derecho
fue debidamente interpretado y la ley justamente aplicada; sin embargo, la consulta, a diferencia de los recursos no es un derecho ni una acción de libre arbitrio o
disposición de las partes sino que es un imperativo del legislador con carácter
obligatorio que ordena al juez, sin petición alguna, que determinadas resoluciones
deban ser revisadas por el Superior”.
La consulta está condicionada a la opinión del Ministerio Público, recogido en
su dictamen. Si esta fuera contraria a la pretensión demandada y la sentencia que
ampara la demanda no fuese apelada, se elevará en consulta a la Corte Superior.
Sobre este extremo, la Sala Suprema en la Casación Nº 1895-2003-AREQUIPA (El Peruano, 28/02/2005) establece que un expediente es elevado a consulta,
a fin de que sea aprobado o desaprobado en razón de apreciarse o no alguna
infracción legal procesal o sustantiva; mientras que en virtud del recurso de apelación, el Colegiado debe pronunciarse sobre los extremos del expediente, sea
para confirmar o revocar. De este caso en concreto, se puede inferir que el
Colegiado Superior no conoció del recurso de apelación presentado por la demandada, lo cual contraviene manifiestamente la garantía del derecho al debido
proceso. En conclusión, se incurre en causal de nulidad contemplada en el inciso
6 del artículo 50 del Código Procesal Civil, al no haberse observado el principio de
(1)
Escobar Lopez, Edgar: “Regulación legal de la consulta en el proceso penal” en Revista del Colegio de Abogados Penalistas Del Valle, Vol.XIII, Nº 21 y 22, Medellín, 1990,p. 102, citado por San Martín Castro César, Derecho Procesal Penal, v.II, Grijley, Lima, 1999, p. 774.
1611
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
congruencia. La Sala Suprema señala que el término "aprobar" no puede ser
empleado para efectos de estimar un recurso de apelación, pues dicha denominación pertenece al trámite de consulta. En ese sentido, para este recurso debe
consignarse las denominaciones "revocar" o "confirmar" según se desestime o
estime la pretensión.
2. Como la prescripción adquisitiva es declarativa, el interés del vencedor resulta satisfecho a través del simple pronunciamiento de aquélla, por tanto, agotada la consulta y de modo favorable, procede –a pedido de parte– su inscripción en
Registros, pues el cumplimiento de ese requisito solo tiene por objeto hacer
extensiva a los terceros la eficacia de cosa juzgada adquirida por el fallo; por ello,
en aras de esa eficacia, una medida concurrente a la demanda de prescripción
adquisitiva, debe ser la anotación de ella en el Registro pertinente, a fin de destruir
la buena fe del posible tercero adquiriente del bien en litigio.
1612
PROCESOS CONTENCIOSOS
Sub - Capítulo 3º
RESPONSABILIDAD CIVIL
DE LOS JUECES
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 509
El Juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de su
función jurisdiccional causa daño a las partes o a terceros, al
actuar con dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sanción
administrativa o penal que merezca.
La conducta es dolosa si el Juez incurre en falsedad o fraude, o
si deniega justicia al rehusar u omitir un acto o realizar otro por
influencia.
Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de
derecho, hace interpretación insustentable de la ley o causa
indefensión al no analizar los hechos probados por el afectado.
Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte.
CONCORDANCIAS:
C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
Comentario
art. 55
arts. 37-40
(*)
1. El estudio de la responsabilidad civil es abordado bajo dos ámbitos contrapuestos. El primero que no admite ningún tipo de responsabilidad civil, esto es, se
orienta a la inmunidad absoluta del juez frente a los daños ocasionados en el
(1)
Los comentarios del presente artículo han sido tomados –en parte– de la investigación realizada sobre la Responsabilidad Civil de los jueces, por Walter Angeles Bachet, Carmen Aponte Mariño, Liliana Davila Broncazo,
Jacqueline Mac Dowall Lira, Roxana Mac Rae Thays y David Suárez Burgos, como alumnos del Ciclo Doctoral
en Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ejercicio de la función jurisdiccional. La segunda sí atribuye responsabilidad del
juez y al Estado frente a los daños causados en la actividad judicial.
Inglaterra es uno de los países que permite la total inmunidad de sus jueces(2);
la inmunidad civil es absoluta por cualquier acto realizado en el ejercicio del cargo,
no ya solo cuando actúen culposamente, sino también cuando lo hagan dolosamente; esto implica, que si un particular considere que un juez ha actuado con
dolo o con culpa, puede interponer los recursos correspondientes, pero no puede
dirigirlos directamente contra el mismo juez. Esta irresponsabilidad civil tiene como
principal fundamento la independencia real del juez. No es que se pretenda proteger ni favorecer a los magistrados corrompidos o mal intencionados con la inmunidad del juez, sino que mas allá de ello se busca que los ciudadanos sean atendidos en sus reclamos por jueces libres, que les permita ejercitar su función con
plena independencia y sin temer las consecuencias que sus actos le pudiere generar. Para Montero Aroca(3), "la inmunidad no era un privilegio de los jueces,
como si estos tuvieran el derecho de actuar con negligencia y dolo, sino que "se
corresponde, mas bien, a un derecho de los ciudadanos por su directo y específico interés a la independencia del juez".
En Estados Unidos de Norteamérica también se consagra la irresponsabilidad
absoluta del juez, independientemente de la existencia del dolo y de no tener clara
la limitación de su competencia. El caso Stump v Sparkman de 1978(4) es un antecedente que ha hecho casi imposible el éxito de una demanda de responsabilidad
civil contra un juez.
Los que se orientan por atribuir responsabilidad civil al juez por sus actuaciones judiciales parten de la afirmación que el juez no es una persona a la que
pueda dispensarse del deber de responder por su actuación, sin embargo, ella
puede limitarse, en atención a "su independencia de la que debe gozar, a su autoridad y prestigio, a evitar venganzas personales y maniobras vejatorias de aquellas personas que han sido juzgadas; esto es, se busca conciliar la necesidad de
(2)
(3)
(4)
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Montero Aroca Juan, Responsabilidad civil del juez y del Estado por la actuación del Poder Judicial, Tecnos,
Madrid, 1988, p.20.
Op. cit. pp.22-23.
Este caso es desarrollado por Montero Aroca, op. cit. 28, de la siguiente manera: “ante un juez estatal una mujer
presentó una solicitud de esterilización de su hija de 15 años, alegando que esta, que era un poco deficiente
mental, estaba conviviendo con hombres de lo que podían derivarse deplorables consecuencias. El Juez no
formó proceso alguno, limitándose a ordenar que se hiciera a la joven una ligadura de trompas, lo que se hizo al
cabo de ocho días, y creyendo esta que se le iba a efectuar una operación quirúrgica de apendisectomía. Los
hechos se conocieron dos años después cuando la menor contrajo matrimonio, entonces demandó al juez
alegando la sección 1983. La Corte estadounidense desestimó la pretensión y proclamó la irresponsabilidad
absoluta del juez, bajo los siguientes argumentos: 1) como no existía prohibición a los jueces de realizar actos
relativos a la esterilización de personas, cabía deducir la competencia por la materia; y 2) como la madre había
invocado la autoridad judicial, esta debía responder a la petición por lo que no puede hablarse de falta absoluta
de jurisdicción”.
PROCESOS CONTENCIOSOS
exigir responsabilidad civil a los jueces por los errores que comentan, con la independencia y autoridad que precisan para cumplir su función".
Un primer referente para construir esta responsabilidad es no atribuirle los
elementos sustantivos de la responsabilidad civil común, sino elementos especiales, pues no es posible que cualquier error del juez sea argumento para indemnizar. Por otro lado se considera que el factor antijuridicidad, no estaría presente en
sus fallos como presupuesto de la responsabilidad, dado que los magistrados
siempre actúan conforme al derecho que ellos mismos declaran.
2. Una de las reglas imperantes en el Derecho nos lleva a sostener que "todo
aquel que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo". Bajo ese enunciado, podría darse la posibilidad que el juez, en el ejercicio de la función jurisdiccional cause daño a las partes o a terceros por su actuar doloso o culposo. La pregunta que surge entonces es ¿quién debe asumir la reparación del daño? Frente
a esa interrogante aparecen dos posiciones: La que atribuye al Estado el deber de
asumir la reparación directa del daño y la que atribuye al juez la responsabilidad
subjetiva frente al daño.
Llegar a esbozar estas posiciones no ha sido de fácil aceptación, pues, se
aseveraba que el soberano o funcionario no se equivocaba, razón por la cual, no
podría atribuírsele responsabilidad; sin embargo, hoy se reconoce y acepta, tanto
la responsabilidad del Estado como la del juez.
Nuestro sistema jurídico nacional acoge ambas posiciones, pero diferenciándolas según el ámbito en el que se haya desarrollado la actividad generadora
del daño.
Conforme apreciamos, la Constitución Política del Estado en el inciso 7 del
artículo 139, atribuye responsabilidad objetiva directa al Estado por los errores
judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias. En cambio, el
Código Procesal Civil, regula la responsabilidad subjetiva directa del juez sustentado en el daño por dolo o por culpa inexcusable en el ejercicio de la función
jurisdiccional proveniente de procesos no penales. Como se aprecia, el Estado es
el gran ausente en la responsabilidad civil de los jueces. Solo para los casos de
ejecución del pago, podría concurrir solidariamente con el juez, sin embargo, debemos reconocer lo vulnerable que se encontraría este, cuando directamente y
en forma personal, tenga que asumir su propia defensa para demostrar lo acertado de su interpretación y la ausencia de actividad dolosa o culposa, en su actuación jurisdiccional. En este cuestionamiento no podemos dejar de apreciar al papel de la probable víctima que denuncia el agravio que pretende reivindicar con la
indemnización. La carga de la prueba a la que se le somete es ilusoria, pues, tiene
la misión de probar el dolo o la culpa del juez en la actividad generadora del
daño. Los criterios subjetivos para fijar la responsabilidad civil del juez deberían
reorientarse no solo por la dificultad en la prueba del futuro demandante sino por
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
la viabilidad para buscar decisiones realmente satisfactorias y ejecutables para la
propia víctima.
No consideramos que el sistema subjetivo que acoge el Código Procesal Civil
sea el idóneo para tal fin; no solo porque se permita discutir la actuación dolosa o
culposa del juez, sino que se ingresa a cuestionar la interpretación que este haga
de la Ley: “el juez incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de
derecho, hace interpretación insustentable de la ley o causa indefensión al no
analizar los hechos probados por el afectado” (ver artículo 509 CPC).
Frente a ello consideramos que no puede asumirse una responsabilidad que
tenga su origen en la actividad de interpretación de las normas jurídicas ni en la
valoración del hecho o de las pruebas. La independencia judicial, como el núcleo
duro de la judicatura, se vería gravemente comprometida si el juez no fuera libre a
la hora de interpretar la norma, cuando se trata de configurar el supuesto de hecho o de valorarlo.
3. El Estado como organización jurídica-política suprema funciona como un
ente orgánico unitario, que descansa sobre una base jurídica vinculante detenta
como una de sus principales características el exclusivo ejercicio del poder. En tal
sentido, resulta coherente que frente al monopolio de la jurisdicción que ejerce el
Estado, este asuma la responsabilidad directa frente a daños que pudiera generar
el ejercicio de la función jurisdiccional, máxime que cuando los jueces imparten
Justicia lo hacen a nombre del pueblo, en atención a lo regulado en el art. 138 de
la Constitución Política del Estado.
Este propósito de hacer extensivo la responsabilidad objetiva del Estado a los
procesos civiles, fue planteado en la Constitución de 1979, sin embargo esta propuesta no prosperó toda vez que a opinión de Chirinos Soto(5), era muy peligrosa
pues el error judicial en el campo civil puede derivarse de defecto de la prueba, lo
que sería de responsabilidad de parte. El defecto de prueba en materia penal es,
en cambio, responsabilidad del Estado. Ante estos argumentos Ariano (6) opina
que no hay sustento para tales afirmaciones pues “si hay defecto de prueba imputable a las partes simplemente no se está ante un error judicial”. Si el particular ha
provocado o inducido al error, él debe de responder y si en ello también está
comprometido el juez pues habrá una corresponsabilidad. En cambio, en los errores que proviene de los procesos penales, el Estado responde porque el órgano
acusador, resolvió equivocadamente, pero en el ámbito no penal tenemos a dos
partes que están en plano de igualdad y que deberían de responder en estos
(5)
(6)
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Chirinos Soto Francisco, La Constitución al alcance de todos, Editorial Andina, Lima, 1980, p.. 268, citado por
Ariano Deho, Eugenia, “Responsabilidad Civil de los Jueces”, en Revista Jurídica del Perú, Nº 2, Mayo, Lima,
2001, p. 176.
Ibídem.
PROCESOS CONTENCIOSOS
supuestos dado que ellos son quienes aportan las pruebas. En el caso de procesos penales, la carga de la prueba la tiene el fiscal y obviamente, en atención a
ello, la condena se impone por la prueba aportada por el fiscal y no por la aportada
por el procesado.
4. Esperamos que a futuro se unifique el tratamiento de la responsabilidad civil
proveniente del ejercicio de la actividad jurisdiccional, de tal forma que el reconocimiento constitucional de la responsabilidad patrimonial del Estado se haga extensivo a todos los casos donde se produzca daño en el ejercicio de la actividad
jurisdiccional. Esta posición es coherente además, con la tendencia legislativa
asumida en la Ley Nº 274444 ( ver artículo 238 de la Ley de procedimiento administrativo general), mediante la cual el Estado asume directamente la responsabilidad de la administración pública por los daños que sufran los administrados.
Apréciese sobre el particular que el daño puede darse tanto en el ámbito de la
administración pública como en la administración de justicia, pero el daño que se
cause en la administración pública permitirá recurrir en primer orden para corregirse, al contencioso administrativo y además no genera principio de la cosa
juzgada a diferencia de un daño por error judicial. Morón(7) atribuye como presupuestos para la responsabilidad patrimonial de la administración pública los siguientes: 1) que el administrado sufra una lesión resarcible en sus bienes o
derechos; 2) que la lesión sea efectiva, valuable económicamente e individualizada; 3) que la lesión sea imputable a la administración y consecuencia del
funcionamiento (normal o anormal) de la administración; 4) que exista una relación causal entre el funcionamiento de la actividad administrativa y no sea consecuencia de fuerza mayor.
5. La responsabilidad del juez opera cuando este genera un daño, como consecuencia del ejercicio de su función jurisdiccional. Este daño puede ser generado no solo a las partes sino inclusive a terceros al proceso.
La definición de función jurisdiccional es ajena a la función judicial, con la que
también se puede provocar daño pero que ella no se ajusta a este tipo especial de
responsabilidad civil.
Para quienes asumen que el daño es producto del error judicial (ver inciso 7
del artículo 139 Constitución), este daño es calificado como la desviación de la
realidad fáctica o jurídica, producto de una mala interpretación, de la norma jurídica o de los hechos que dieron vida a un proceso judicial. Consideran que el error
judicial debe ser grave, inaceptable e inexcusable; esto implica que cualquier error
del juez no puede ser catalogado como error judicial, se requiere que este sea de
(7)
Morón Urbina Juan Carlos, Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta
Jurídica, Lima, 2001, p. 538.
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
tal magnitud que se torne insalvable para que pueda aceptarse como tal. Como
requiere la actuación del órgano judicial, ello implica que solo se pueda admitir
como error judicial el cometido por el juez y no por otro funcionario judicial, como
los llamados auxiliares judiciales, pues, solo él ejerce la actividad jurisdiccional.
Algunas legislaciones foráneas califican las condiciones que debe tener este
daño para que sea indemnizado. Requiere que el daño sea efectivo, o valuable
económicamente e individualizado con relación a la persona o grupo de personas.
En esa línea, Montero(8) sostiene que para que exista daño es preciso la producción de un detrimento patrimonial antijurídico, no porque la actividad del autor sea
necesariamente antijurídica, sino porque el sujeto que la sufre no tiene el deber
jurídico de soportar el perjuicio; el daño puede ser de cualquier naturaleza: material, personal o moral. Se requiere que el daño sea efectivo, en el sentido real,
excluyéndose las meras posibilidades, los daños eventuales y aún inseguros en
su producción. Cuando se requiere que sea evaluable económicamente hace referencia a la posibilidad de convertirse en dinero.
Como se aprecia de la norma en comentario se regula la responsabilidad judicial civil individual, pues, el ámbito material de su título de imputación es: el dolo o
la culpa inexcusable.
La conducta es dolosa si el Juez incurre en falsedad o fraude, o si deniega
justicia al rehusar u omitir un acto o realizar otro por influencia. En cambio, se
incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de derecho, hace
interpretación insustentable de la ley o causa indefensión al no analizar los hechos probados por el afectado.
La precisión que realiza la norma, sobre la graduación de la culpa, permite no
extender la responsabilidad civil del juez a los supuestos de culpa leve.
Otro aspecto que recoge la norma es el impulso de parte, apartándose de esta
forma, del principio general del impulso de oficio que recoge el artículo II del TP
del CPC.
JURISPRUDENCIA
Debe declararse la improcedencia de la demanda de responsabilidad civil si no se expresa
claramente en qué consistió la actuación con dolo y culpa inexcusable del Magistrado
demandado (Exp. Nº 146/1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 277)
(8)
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Montero, op. cit. p. 146.
PROCESOS CONTENCIOSOS
No resulta procedente la acción por responsabilidad civil contra los miembros del ex-tribunal nacional de servicio civil amparado en la Ley 24979.
No están comprendidos dentro de la Ley Orgánica del Poder Judicial los integrantes del
ex-tribunal del servicio civil (Exp. Nº 1717-92, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 64-65)
El proceso de responsabilidad civil de los jueces está diseñado exclusivamente para resolver los casos en que un juez causa daño a una de las partes o a tercero al actuar con dolo
o culpa inexcusable en ejercicio de su función jurisdiccional.
Para que sea calificada la procedencia de la demanda, es necesario especificar la naturaleza del daño ocasionado y la resolución que le dio origen, habiendo sido objeto, esta
última de todos los medios impugnatorios previstos en la Ley antes de interponer esta
acción (Exp. Nº 956-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 211-213)
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
PRESUNCIÓN DE DOLO O CULPA
INEXCUSABLE
ARTÍCULO 510
Se presume que el Juez actúa con dolo o culpa inexcusable
cuando:
1. La resolución contraría su propio criterio sustentado anteriormente en causa similar, salvo que motive los fundamentos del cambio.
2. Resuelve en discrepancia con la opinión del Ministerio Público o en discordia, según sea el caso, en temas sobre los
que existe jurisprudencia obligatoria o uniforme, o en base
a fundamentos insostenibles.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art.
Comentario
1. Si bien la regla imperante en el derecho, es que el dolo no se presume,
sino se prueba; tratándose de la responsabilidad civil de los jueces, ese dolo se
presume, cuando se trata del manejo inadecuado del stare decisis (ver inciso 1)
y de la inaplicación de los precedentes vinculantes (ver inciso 2). Dicha presunción se explicaría porque los jueces tienen el deber de conocer el derecho y su
labor integradora frente al vacío normativo, tiene que apreciar los precedentes
vinculantes.
2. La idea central que recoge este artículo es la existencia de fallos contradictorios, los que constituyen un agravante para la credibilidad del sistema judicial.
Las decisiones contradictorias son cuestionables porque lapidan uno de los principios fundamentales, que sustenta la razón de ser del Derecho: la igualdad. ¿Cómo
poder explicar que frente a iguales hechos existan pronunciamientos sustancialmente diferentes?
Para mantener la unidad e igualdad del derecho objetivo, nuestro sistema procesal ha otorgado a la Corte Suprema de Justicia la facultad casatoria a fin de
“unificar la jurisprudencia nacional”. En ese sentido véase lo regulado en el artículo 384 CPC y artículo 22 LOPJ, sin embargo, la Corte Suprema peca de omisión a
dicho deber. El otro referente que nuestro sistema legal acoge como productora
de jurisprudencia, con efecto vinculante, son los precedentes que establece el
Tribunal Constitucional.
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PROCESOS CONTENCIOSOS
Debemos precisar que los fallos de la Corte Suprema ni los que se agotan en
las Salas Superiores, como última instancia, constituyen doctrina jurisprudencial,
a pesar que son etiquetados erradamente por algunas publicaciones, como jurisprudencia. Para que tengan dicha connotación, se requiere que provengan del
Pleno Casatorio (ver artículo 400 CPC) o que sean expresamente sancionados
como tal, por el Tribunal Constitucional. En tanto, ello no sea así, serán simples
decisiones ejecutoriadas que ilustran el modo de resolver un conflicto, mas no
tienen efecto vinculante erga omes, pues, solo vinculan a las partes del proceso.
No negamos que el tema de la jurisprudencia involucra continuidad y permanencia en el pensamiento de los órganos judiciales frente a similares supuestos
fácticos; sin embargo existen criterios con mayor envergadura, como el precedente jurisprudencial, que genera efectos vinculantes, cuando se está ante circunstancias similares de casos ya resueltos, logrando así la uniformidad de la
jurisprudencia.
El tema del precedente vinculante responde al objeto de la unificación de la
jurisprudencia, pues, la perspectiva de los jueces varía. Ante los mismos hechos y
basándose en los mismos textos legales, la labor de coordinación normativa puede ser diferente, por ello, se hace necesario, conformar criterios o modelos uniformes; pero, el tema del precedente, debemos mirarlo con mucha objetividad, pues
los cambios continuos de la sociedad, exigen respuestas distintas, frente a casos
similares. Criticable será que se convierta en rígidos precedentes las resoluciones anteriores, atando la resolución de los conflictos a patrones del pasado. Esto
último puede propiciar la mala fe en ciertos precedentes jurisprudenciales, trabajados con errores, que harían –en el futuro– seguir repitiendo errores, en aras de
la seguridad jurídica, evitando que los jueces encuentren medios de corrección.
3. Una de las causales que contempla la norma es la vulneración del principio
del stare decisis. El inciso 1 se ubica en dicho supuesto, cuando la resolución
contraría su propio criterio sustentado anteriormente en causa similar, salvo que
motive los fundamentos del cambio. Supone que cualquier tribunal debe seguir
sus propios precedentes en la resolución de futuros idénticos o análogos casos.
Véase que en este caso, dichos pronunciamientos pueden carecer del efecto vinculante erga omes, a pesar de ello, esa ausencia, no puede negar la vinculación
moral del Colegiado por sus decisiones anteriores.
La fuerza obligatoria del precedente judicial supone que una vez resuelta una
cuestión mediante una sentencia, se establece un antecedente que, en principio,
no puede variar posteriormente. La regla obliga a que se acaten los precedentes
cuando en una controversia se susciten cuestiones de hecho y derecho idénticas.
Ello se hace para mantener equilibrada la balanza de la justicia a fin de que esta
no oscile con cada nueva interpretación de un juzgador. La balanza supone que se
inclina por el peso de los hechos y no por el peso que le confiere la interpretación
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
antojadiza del juez. De ahí que frente a casos análogos se resuelva de manera
similar, a no ser que sea distinguida (distinguished) o sustituida (overrruled). Los
valores centrales del Stare Decisis son la estabilidad, la certeza, la predictibilidad,
la consistencia y el respeto a la autoridad.
4. Un elemento que coadyuva a este principio, es la publicidad de las decisiones judiciales, pues ello expande la predictibilidad. Como sostienen Diez Canseco
y Pasquel(1), la publicación de las sentencias brinda certeza debido a que se aumenta el cúmulo de precedentes. El peso del precedente lo hace más sólido y
más difícil que su interpretación sea sustituida de manera antojadiza. Un mayor
número de afirmaciones en un sentido determinado permite a los abogados apoyarse en la estabilidad de una doctrina con mayor confianza. En esa línea, resultan de mucha valía las publicaciones que Gaceta Jurídica, hace a través de “Diálogos con la Jurisprudencia”. En ellos hemos podido advertir no solo criterios contradictorios de la propia Corte Suprema, en determinadas materias, sino inclusive
entre sus propios miembros, que en un caso tienen un criterio y en otro, diferente
al sostenido, pero sin justificar las razones del porqué se aparta de dicho criterio.
Por ejemplo, véase el caso de posiciones contrarias frente a una misma materia,
protagonizado por las Salas, Transitoria y Permanente, de la Corte Suprema y que
fue materia de comentario en Legal Express por Mesinas(2). El tema en controversia: las vacaciones de los gerentes (es decir, un asunto de interés para casi todo
el empresariado peruano). “La pregunta es si un gerente puede exigir la indemnización por vacaciones no gozadas en caso no salga de vacaciones dentro del
período correspondiente (este tema no tiene una clara solución en la legislación
laboral). Una de las sentencias (Casación Nº 2306-2004) señaló que el gerente,
por su sola condición de tal, no se encuentra excluido del pago de la indemnización vacacional, sin que este derecho no le correspondiera solo si decidió no hacer uso de su descanso vacacional y siempre que no se encuentre sometido a
subordinación jerárquica. La segunda sentencia (Casación Nº 2076-2005) dijo
que los gerentes siempre están excluídos de la indemnización por vacaciones no
gozadas, independientemente de su capacidad y voluntad decisoria sobre la oportunidad y la forma de su descanso anual remunerado. Como se ve, las sentencias
son absolutamente contradictorias”.
Un caso de vulneración al stare decisis es el que aparece con la publicación
Nº 99 (diciembre 2006) de Diálogos con la Jurisprudencia. En la página 161 aparece la Casación Nº 2318-2005-Santa, publicada en El Peruano el 31 de Octubre de 2006), en que los votos de los jueces supremos para hacer resolución,
(1)
(2)
1622
Diez Canseco Luis y Enrique Pasquel, “Stare decisis intercambios comerciales y predictibilidad: una propuesta
para enfrentar la reforma” en Revista de Economía y Derecho, Otoño, 2004, No 7, Lima, pp.7-26.
Mesinas Montero Federico, “Una guerra avisada…contradicciones por el mal uso de precedentes vinculantes
laborales” en Legal Express, No 74, Feb.Gaceta jurídica, Lima, 2007, p.11.
PROCESOS CONTENCIOSOS
consideran que en la prescripción adquisitiva, “el beneficiario de la adquisición del
bien por prescripción puede iniciar una acción judicial de determinación de propiedad; siendo esto así, lo que el legislador ha señalado es que para la adquisición de
la propiedad no se requiere el inicio de un proceso judicial, sino que deja a potestad del adquiriente el hacerlo, puesto que su propiedad la ha adquirido por el solo
transcurso del tiempo”. En cambio, en la Casación Nº 766-2004-Lima, publicada
en el Nº 100 (enero 2007) de Diálogos con la Jurisprudencia, un juez de la Corte
Suprema, que aparece suscribiendo la Casación citada Nº 2318-2005, sostiene
todo lo contrario. Véase el voto en discordia, de la pagina 197, en la que sostiene
“no basta que el poseedor acredite que ha ejercido su derecho de posesión, por el
período de tiempo previsto en la norma sustantiva, para concluir que adquiere la
propiedad por su simple transcurso y que, por tanto, resulte meramente declarativa la sentencia que señala al poseedor beneficiario como propietario; toda vez
que la sentencia que declara propietario al poseedor no es declarativa sino constitutiva de derechos, pues es a partir de la sentencia firme que se genera una
nueva situación jurídica respecto de la propiedad del bien y su titular”.
El stare decisis es un deber que tiene todo juez que respetar, al margen de la
competencia funcional en el que desarrolle su actividad jurisdiccional; esto es,
que un juez de primera instancia se vincula con sus propios precedentes en la
resolución de futuros idénticos o análogos casos. En igual forma, un juez superior
o un juez supremo se vincula con sus votos que emite en cada caso, al margen
que su voto haga resolución o no. Un juez superior o un juez supremo, no puede
sostener en un voto un criterio A para luego en otro voto, sobre el mismo tema
asumir un criterio B (al margen que sea un voto singular, en discordia o dirimente)
sin motivar porque se aparta de su criterio originario.
5. La otra causal, que conlleva a presumir el dolo, es cuando se resuelve en
discrepancia con la opinión del Ministerio Público o en discordia, según sea el
caso, en temas sobre los que existe jurisprudencia obligatoria o uniforme, o en
base a fundamentos insostenibles. La norma, para colegir la actividad dolosa, no
requiere de jurisprudencia vinculante, como la que proviene de los precedentes
del Tribunal Constitucional o las del Pleno Casatorio sino que también procede la
presunción del dolo, para los pronunciamientos que se emiten, contra criterios
uniformes ya definidos, a pesar que estos no sean vinculantes.
6. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente Nº 0242003-AI/TC-Lima, seguido por la Municipalidad Distrital de Lurín, dice: El Tribunal
Constitucional estima que los presupuestos básicos para el establecimiento de un
precedente vinculante, son los siguientes: a) cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una
modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios. b) Cuando se evidencia que los operadores
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a una interpretación
errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera
una indebida aplicación de la misma. c) Cuando se evidencia la existencia de un
vacío normativo. d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de
interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en
donde caben varias posibilidades interpretativas. e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.
Para apartarse o sustituir un precedente vinculante se sujeta a los tres elementos siguientes: a) expresión de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisión; b) expresión de la razón declarativa-teológica, razón suficiente
e invocación preceptiva en que se sustenta dicha decisión y c) determinación de
sus efectos en el tiempo.
El establecimiento de un precedente vinculante no debe afectar el principio de
respeto a lo ya decidido o resuelto con anterioridad a la expedición de la sentencia
que contiene el precedente; vale decir, no debe afectar las situaciones jurídicas
que gocen de la protección de la cosa juzgada. Por ende, no puede impedir el
derecho de ejecución de las sentencias firmes, la intangibilidad de lo ya resuelto y
la inalterabilidad de lo ejecutado jurisdiccionalmente.
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PROCESOS CONTENCIOSOS
COMPETENCIA DE GRADO
ARTÍCULO 511
Cuando la responsabilidad se atribuya a un Juez Civil, Juez de
Paz Letrado o Juez de Paz, es competente la Sala Civil de turno
del Distrito Judicial correspondiente.
La Sala Civil de la Corte Suprema es competente respecto de la
responsabilidad atribuida a los Vocales de la propia Corte Suprema y de las Cortes Superiores.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.
Comentario
Un sector de la doctrina delimita la competencia bajo la siguiente clasificación:
la objetiva, la funcional y la territorial. La objetiva se sustenta en el valor y la naturaleza de la causa. La funcional en las funciones que la Ley encomienda a los
jueces de diversa jerarquía en el proceso y la territorial opera ante la existencia de
jueces de la misma clase y la asignación de procesos a cada uno de ellos en
atención al orden geográfico.
Tanto la competencia objetiva y funcional no son objeto de disposición de las
partes. Es absoluta, porque la organización de los estamentos judiciales no se
halla sujeta al arbitrio de las partes.
El artículo en comentario, establece la competencia para conocer las pretensiones sobre responsabilidad civil, en atención al grado y al territorio. En el primer
caso, diremos que se divide el trabajo en atención a la función que se encomienda
realizar; por ejemplo, el casar, el apelar y la consulta, son tareas asignadas a
determinados jueces, en atención al grado en el proceso. La tarea que cumple el
juez en cada grado es diferente: En el primer grado, tiene la plenitud de las atribuciones para aplicar la norma que, según su análisis, resulte más apropiada; en el
segundo, limita su decisión a los argumentos o glosas de la parte vencida en la
revisión provocada.
Así pues, cuando la responsabilidad se atribuya a un Juez Civil, Juez de Paz
Letrado y Juez de Paz, es competente la Sala Civil del Distrito Judicial correspondiente. Véase que la competencia territorial, en este caso no se fija por el
domicilio del demandado, sino por el Distrito Judicial donde el juez demandado
haya ejercido la función judicial que se cuestiona.
1625
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La competencia por grado, le corresponde a la Sala Civil del Distrito Judicial,
sin precisar frente a la concurrencia de Salas, a cuál de ellas correspondería. En
este último caso, la competencia por turno o el reparto aleatorio, sería una alternativa a ello.
Un aspecto importante que resaltar es que todos los jueces, pertenezcan o no,
a la carrera judicial, por el solo hecho de ejercer función jurisdiccional tienen como
correlato la responsabilidad civil frente a los daños que el ejercicio de su función
pudiere ocasionar. Como ya se ha dicho, no interesa que no pertenezca a la carrera judicial; pues, el daño que se busca resarcir a través de esta acción es como
consecuencia del ejercicio de la función jurisdiccional. En ese orden de ideas, los
jueces de paz, son jueces con función jurisdiccional, que recurren a otros referentes, no necesariamente basados en la norma positivada sino en los usos y costumbres; sin que ello sea limitante para el ejercicio de los poderes que la jurisdicción delegada les reconoce. En tal sentido, un juez de paz, puede pronunciar su
sentencia según su leal saber y entender y provocar con dichos pronunciamientos
daños que resarcir, los que podrán ser discutidos ante la Sala Civil del Distrito
Judicial donde pertenezca.
Si los demandados son jueces de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores, al margen que sean provisionales o titulares (la Ley no distingue la condición
del juez), corresponderá a la Sala Civil de la Corte Suprema conocer respecto de
la responsabilidad atribuída a los Jueces de la propia Corte Suprema y de las
Cortes Superiores.
El procedimiento que se sigue para este tipo de pretensiones es el abreviado.
La Sala Suprema en el proceso Nº 3617-02 seguido por Ricardo Gil Sancho
con el Ministerio Público ha señalado que “la demanda de responsabilidad civil
ha sido interpuesta ante la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, esto es, ante un órgano judicial incompetente dado que tratándose de la
responsabilidad civil de la Fiscal de la Nación, un Fiscal Supremo y de la Corte
Superior, de jerarquía similar a la de los Vocales de la Corte Suprema y de la
Corte Superior respectivamente, es competente en primera instancia la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la misma Corte Suprema, resultando objetiva la incompetencia funcional del órgano Jurisdiccional ante el cual el actor presentó la demanda, resulta de aplicación el segundo párrafo del artículo 35 del
Código Procesal Civil”.
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PROCESOS CONTENCIOSOS
DICTAMEN PREVIO DEL MINISTERIO
PÚBLICO
ARTÍCULO 512
Antes de proveerse la demanda, el Ministerio Público emite dictamen sobre la procedencia de ésta dentro de diez días de recibida, bajo responsabilidad.
La resolución que declara improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
art. 56
Comentario
1. La intervención del Ministerio Público, previamente a decidir la admisión o
no de la demanda, constituye uno de los pocos casos en que el éxito de la admisibilidad, está condicionada a la opinión del Ministerio Público. Se justifica su intervención, por estimar que existe un interés público en juego que hay que tutelar.
En su actuación procesal el Ministerio Público ostenta la representación de la
sociedad y la defensa de la legalidad, pero ello no le da atributos para disponer del
derecho material, a través de alguna conciliación o transacción, por citar.
Hay que precisar, que el Ministerio Público no ocupa el rol de parte, sino de un
dictaminante. La parte, en este tipo de pretensiones, es el Estado, quien asumirá
su defensa y representación en el proceso a través del Procurador, luego del
emplazamiento.
La norma considera, que el Ministerio Público emita dictamen sobre la procedencia de esta dentro de diez días de recibida, bajo responsabilidad. Estas dos
condiciones, contar con la opinión del Ministerio Público y dentro del plazo legal
fijado, lleva para algunos criterios judiciales, a considerar que agotado los diez
días fijados, con o sin dictamen, el juez debe resolver la procedencia o no de
la demanda; otro criterio, estima que mas allá del plazo, lo que se busca es
contar con la opinión del Fiscal sobre la procedencia de esta. Si bien, la norma
no precisa, hay que entender que dichas opiniones deben ser emitidas por el
Fiscal Superior, en atención a la competencia por grado fijada por Ley, para el
juzgamiento.
1627
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Por otro lado, la norma fija el efecto de la apelación del auto que declara la
improcedencia de la demanda. Dicho efecto, apelable con efecto suspensivo,
es congruente con lo que establece el artículo 371 CPC referido a la apelación
de autos.
2. La actuación del Ministerio Público no tiene siempre la misma calidad. En
unos casos se le atribuye la condición de parte, lo que significa que puede interponer pretensiones y oponerse a ellas, pudiendo realizar en el proceso todos los
actos propios de las partes.
Cuando el Ministerio Público es dictaminador, su intervención será apreciada –
por algunos sectores de la doctrina– como asesor del órgano jurisdiccional, sin
embargo, esa explicación supone alterar todo el sistema de actuación jurisdiccional basado en el conocimiento y aplicación del derecho objetivo. Para algunos
autores, aquí opera una situación intermedia: el interés público no llega al extremo
de legitimar al Ministerio pero la existencia de aquél hace conveniente que el juez
tenga conocimiento, de cual es la opinión jurídica del Ministerio Público en el extremo concreto.
3. La calificación de la demanda está sujeta a la inadmisibilidad e improcedencia de la misma. Véase en sentido el pronunciamiento de la Sala Suprema, recaído en el proceso promovido por ARQ CAD SA (Expediente Nº 3626-2002) contra
los Vocales de la Segunda Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Dice el juez, que pese a haberse concedido un plazo perentorio para subsanar la demanda bajo apercibimiento de rechazo de la misma, el
recurrente presenta su recurso de subsanación con excesiva extemporaneidad,
por lo que es de aplicación el segundo párrafo del artículo 426 del CPC se confirma el rechazo a la demanda interpuesta por el actor.
En esa misma línea, la Sala Suprema se pronuncia en el proceso promovido
por Mario Florencio Sucari Ccallo y otra contra el Juez Mixto del MBJ del Distrito
de Jacobo Dickson Hunter- Arequipa (expediente Nº 3551-2001). Los accionantes
no han sustentado el cargo imputado, es decir, la actuación del juez con culpa
inexcusable por lo que no hacen viable la procedencia de la demanda.
1628
PROCESOS CONTENCIOSOS
AGOTAMIENTO DE MEDIOS
IMPUGNATORIOS
ARTÍCULO 513
La demanda sólo puede interponerse luego de agotados los
medios impugnatorios previstos en la ley contra la resolución
que causa daño.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
(*)
1. A pesar que el juez es un ser humano susceptible de cometer equivocaciones, no puede catalogarse –de forma general– que todo error del juez es un error
judicial propiamente dicho, pues esté para ser catalogado como tal debe ser grave
e inexcusable, es decir, que el error debe ser de gran magnitud que a todas luces
se denote el carácter de insalvable. Ahora bien, hay que distinguir que no cualquier error puede generar el derecho a indemnización, sino el que sea muy evidente e injustificable tanto en la fijación de los hechos, en la interpretación o en la
aplicación de la ley, generando una resolución absurda saliéndose de la normativa
o con conclusiones ilógicas que salen de su alcance no siendo el desacierto lo
que trate de corregir el error judicial sino la negligencia, el desinterés jurídico e
inclusive el dolo.
En el caso del error judicial, Mosset Iturraspe(2) lo define como el resultado de
la equivocación propia, de los conceptos falsos que se poseen, o la consecuencia
de la actitud dolosa de las partes en el proceso o de un tercero. Este se produce
según Reyes(3), cuando del contexto de la sentencia, de la realidad de los hechos
y sus circunstancias, no resulta coherente con la apreciación de la prueba; esto
es, cuando entre la declaración dada y la que jurídicamente convenía al caso,
resulte manifiesta la equivocación material. Tiene como correlato los daños causados por la adopción de resoluciones injustas, manifiestamente equivocadas,
(1)
(2)
(3)
Los comentarios del presente artículo han sido tomados de la investigación realizada sobre la Responsabilidad
Civil de los jueces, por Walter Angeles Bachet, Carmen Aponte Mariño, Liliana Davila Broncazo, Jacqueline Mac
Dowall Lira, Roxana Mac Rae Thays y David Suárez Burgos, como alumnos del Ciclo Doctoral en Derecho de la
Universidad de San Martín de Porres.
Mosset Iturraspe Jorge, El error judicial, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, p. 80.
Reyes Monterreal, José María, La responsabilidad del Estado por Error y Anormal Funcionamiento de la Administración de Justicia, 2º ed, Colex editorial, Madrid, p. 25.
1629
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ocasionándose perjuicios directos, sea contra los bienes o derechos de las personas, con ellas.
El error judicial podrá ser de hecho o de derecho según el conocimiento equivocado de las situaciones fácticas o de las normas jurídicas; sin embargo, frente
a dichos errores hay la tendencia a considerar que el único error relevante es el de
hecho. Miranda Goded(4) afirma que el error judicial tiene lugar cuando por dolo,
negligencia o equivocado conocimiento o apreciación de los hechos se dicta una
resolución judicial que no se ajusta a la verdad y a la realidad de tales hechos y
que, por tanto, merece el calificativo de injusta. En su opinión, el error de derecho
no puede incluirse en el concepto de error judicial porque tiene su propio correctivo a través del sistema de recursos, pero ello no es cierto, porque la valoración de
los datos fácticos puede corregirse también por medio de los recursos.
2. Por otro lado, el error judicial solo puede admitirse producido en una resolución que ponga fin al proceso y luego que se hubieren agotado los recursos previstos en la ley, es decir, solo después que la sentencia haya quedado firme. Si la
sentencia de primera instancia ha incurrido en error y el perjudicado no interpone
el oportuno recurso, estamos ante un caso de negligencia o culpa del propio perjudicado que no ha hecho uso de los caminos ordinarios para corregir el error. De
ahí que el artículo 513 CPC señala que “la demanda solo puede interponerse
luego de agotados los medios impugnatorios previstos en la Ley contra la resolución que causa daño”.
Como ya se dijo, frente a la resolución judicial presuntamente errónea deberá previamente agotarse todos los recursos impugnatorios previstos en el
ordenamiento jurídico. Para hablar de error judicial es necesario que se den
los siguientes supuestos: que este se cometa en el curso de un proceso judicial; que esté contenido en una resolución firme, después de haber agotado
los recursos de Ley.
El acudir a una instancia jurisdiccional para que declare el error judicial producido dentro de un proceso no puede considerarse como una tercera instancia o
recurso que busque la sustitución de las resoluciones recurridas, pues su finalidad es la de obtener una reparación del daño sufrido por la declaración judicial
errónea y no –a diferencia de los recursos procesales– una sustitución de los
pronunciamientos de las resoluciones. Señala Montero Aroca(5), “el error de hecho
se debe referir al descubrimiento de nuevos hechos o a la posibilidad de utilizar
(4)
(5)
1630
Miranda Goded, “La Responsabilidad del Estado por el Funcionamiento de la Administración de Justicia,” en El
Poder Judicial, Vol. I, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983, p. 330, citado por Atienza Navarro, Maria
Luisa, en La Responsabilidad Civil del Juez, Tirant To Blanch, Valencia,1987, p. 135.
Montero Aroca,Responsabilidad civil del Juez y del Estado por la actuación del Poder Judicial, Tecnos, Madrid,
1988, op. cit., p. 120.
PROCESOS CONTENCIOSOS
nuevos medios de prueba, pero no a una valoración distinta de los medios de
prueba ya utilizados para probar los hechos ya alegados. En ese sentido, no podría admitirse que a través del error de hecho se modifique la valoración de la
prueba efectuada por el juez, pues de lo contrario, se estaría desconociendo el más
elemental principio, no ya de independencia judicial, sino de seguridad jurídica”.
Lo que se busca con esta exigencia es impedir que las acciones sobre responsabilidad civil judicial puedan ejercerse por los particulares de forma prematura,
infundada e inclusive de manera abusiva. Inclusive algunos autores consideran
que basta que no se hubiera interpuesto alguno de los recursos que fuera procedente, contra la resolución judicial dañosa, sino también aquellos otros que procedieran contra las sucesivas resoluciones decisorias de los recursos subsiguientes
(llegándose incluso, en algunos casos, hasta el propio recurso de casación) para
que no proceda admitir a trámite la demanda posterior por indemnización
En este sentido, se posibilita que el daño derivado de las actuaciones judiciales se reparare por otros medios diferentes a la acción de responsabilidad civil y,
por otro, que dicha acción no se utilice como un instrumento de presión sobre el
juez cuando todavía no ha resuelto el asunto de que conozca, atentando así contra la imparcialidad o la independencia judicial.
3. Un caso que podría calificarse de reciente error judicial es el que hace referencia la Resolución Administrativa Nº 045-2005-PCNM(6) del Consejo Nacional
de la Magistratura. En los seguidos por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria contra Becom SA y el Tribunal Fiscal sobre impugnación de resolución del Tribunal Fiscal Nº 266-3-99, los Magistrados de la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema emitieron la sentencia del 15 de octubre de 2003, sin haber valorado si era o no aplicable al caso, la sentencia del
Tribunal Constitucional emitida el 14 de julio de 1997, a pesar de haber sido expuesto como uno de los agravios de la apelación.
Aparentemente podríamos estar ante un lamentable error judicial, recogido en
la ejecutoria suprema en contra de una sentencia del Tribunal Constitucional, a
pesar que la exposición de motivos de uno de los agravios de la apelación, hacía
referencia a esta contradicción. Es un error judicial calificado por la omisión de
pruebas trascendentales que determinarían el fallo. No se trata de cualquier equivocación, pues, se trata de una decisión final que ha agotado la impugnación
ordinaria y se ha emitido bajo la garantía de la cosa juzgada.
El error judicial, en la medida que hubiere generado agravio que reparar, tiene
como uno de sus mecanismos, a la pretensión indemnizatoria. Esta se dirige de
manera directa frente a los magistrados involucrados, aplicando las reglas de la
(6)
Publicado en el diario oficial El Peruano, el viernes 18 de noviembre del 2005, p. 304418.
1631
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
responsabilidad civil subjetiva que acoge el Código Procesal Civil para tal fin. La
demanda solo puede interponerse luego de agotados los medios impugnatorios
previstos en la Ley contra la resolución que causa daño y dentro de los tres meses, contados desde que quedó ejecutoriada la resolución que causó daño(7).
En el proceso promovido por la Municipalidad de San Martín de Porres (expediente Nº 787-2002) contra el Juez del Tercer Juzgado de Paz de San Martín de
Porres y Los Olivos, la Sala Suprema ha señalado que no cumple con los requisitos de procedibilidad que exigen los artículos 513 y 514 del CPC, toda vez que
dichas normas establecen que solo puede interponerse la demanda de responsabilidad civil, luego de agotados los medios impugnatorios previsto en la ley contra
la resolución que causó daño, exigiéndose además para la procedencia de este
tipo de acciones, que quien la interponga no haya consentido la resolución que
ocasionó los daños que se pretender resarcir, lo que no ha sucedido en caso de
autos. Confirmaron el auto apelado que declara improcedente la demanda.
(7)
1632
Ver art. 513 y 514 CPC.
PROCESOS CONTENCIOSOS
PLAZO
ARTÍCULO 514
La demanda debe interponerse dentro de tres meses contados
desde que quedó ejecutoriada la resolución que causó daño.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
El artículo hace referencia al cómputo del tiempo dentro del cual se puede
interponer la demanda de responsabilidad civil. Dicho lapso, denominado plazo y
fijado en meses, responde a razones de seguridad y certeza, para determinar el
tiempo específico dentro del cual se debe realizar determinado acto procesal,
como es, interponer la demanda.
Como se aprecia de su redacción, se acoge un plazo procesal, destinado al
cumplimiento de una actividad procesal, en particular, como es la demanda. Dicho
plazo es legal y perentorio. Es legal, porque su duración se halla expresamente
establecida por Ley y perentorio o fatal, porque agotado este, determina automáticamente la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedió, sin
que para lograr tal resultado, se requiera la petición de la otra parte o una declaración judicial expresa en tal sentido.
Es un plazo improrrogable, esto es, no susceptible de prolongación expresa.
No debe confundirse lo improrrogable con el plazo perentorio; este último descarta la posibilidad que pueda ser prolongado con motivo de la petición unilateral
formulada por la parte a quien afecta; pero, no todo plazo improrrogable es perentorio, pues, mientras este, opera a su simple vencimiento (la caducidad automática de la facultad para cuyo ejercicio se concedió) sin necesidad que la otra parte
lo pida o medie declaración judicial, el primero es susceptible de prolongarse de
hecho, por cuanto el acto correspondiente puede cumplirse con posterioridad a su
vencimiento, pero antes que la otra parte denuncie la omisión o se produzca el
acto judicial mediante el cual se da por decaído el derecho no ejercido.
La norma inicia el cómputo de este plazo, a partir que la resolución que causó
daño quede ejecutoriada, esto es, cuando se ha agotado la posibilidad de la impugnación. Véase que no toma “el consentimiento” de la resolución a cuestionar,
como referente para el cómputo. Todo lo contrario parte del ejercicio de la impugnación agotada. Ello se justifica en atención a la residualidad que debe operar en
1633
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
este tipo de acciones, de ahí que resulte coherente esta norma con lo regulado
en el artículo 513 CPC que dice: “la demanda solo puede interponerse luego de
agotados los medios impugnatorios previstos en la Ley contra la resolución que
causa daño”.
JURISPRUDENCIA
El Juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de su función jurisdiccional causa
daño a las partes o a terceros, actuando con dolo o culpa inexcusable.
Se produce la caducidad contemplada en los artículos 2003 al 2007 del Código Civil por
haber transcurrido en exceso los tres meses del plazo para interponer la demanda de
responsabilidad civil (Exp. Nº 236-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 152-155)
1634
PROCESOS CONTENCIOSOS
REGULACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD
ARTÍCULO 515
El monto del resarcimiento, su exoneración y la carga de la prueba del daño causado se regulan por las normas del Código Civil
referidas a la inejecución de obligaciones, en cuanto sean aplicables.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La responsabilidad contractual es aquella que deriva de un contrato celebrado entre las partes, donde uno de los intervinientes produce daño por dolo o culpa,
al no cumplir con la prestación a su cargo, el cual debe ser indemnizado. El artículo 1318 del Código Civil define el dolo como la intención de no cumplir, aunque al
proceder así el deudor no desee causar un daño. En la responsabilidad contractual las partes involucradas en el daño causante y víctima han tenido un trato
previo o sea, se han vinculado voluntariamente y han buscado en común ciertos
propósitos, su reunión no es casual o accidental y esta reunión se ha producido en
torno a obtener un cierto resultado.
Para que proceda la indemnización de daños y perjuicios se requiere la concurrencia de tres elementos: la inejecución de la obligación, la imputabilidad del
deudor y el daño. Para determinar si ha existido responsabilidad de la parte demandada hay que establecer, en primer lugar, cuál es la obligación nacida del
acuerdo de las partes que ha sido incumplida, pues corresponde al acreedor acreditar la existencia de la obligación, la inejecución de la misma o su incumplimiento
parcial , tardío o defectuoso.
Por otro lado, “para que haya daño contractual resarcible no basta que se
incumpla la obligación y que el incumplimiento sea imputable al deudor, sino que
es necesario que el incumplimiento produzca un perjuicio a quien lo alega”.
En cambio, en la responsabilidad extracontractual no hay un vinculo previo
entre el causante del daño y la víctima, no existe un texto o acuerdo que establezca la razón por la que se encuentran en contacto.
El artículo 1969 establece la obligación a indemnizar en los casos de producirse daño por dolo o culpa. Ese precepto regula la responsabilidad subjetiva o
1635
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
llamada también responsabilidad por culpa por cuanto se sustenta en dos criterios
de imputación: dolo y culpa. Señala la Sala Suprema que "dichos criterios subjetivos, de presentarse en el evento dañoso, da lugar a reprochar la conducta antijurídica desplazando las consecuencias económicas del daño a otra persona distinta de la que lo ha sufrido"(1).
La responsabilidad de naturaleza extracontractual requiere de ciertos requisitos, tales como: daño, relación de causalidad y el factor de atribución de responsabilidad. Este último requisito tiene dos factores, uno subjetivo y otro objetivo. El factor subjetivo analiza o juzga una conducta del sujeto en función a
patrones valorativos de tipo ético o moral que conllevan la idea de reproche o
reprobación. El factor objetivo surge en el marco del proceso de socialización de
la responsabilidad en general, que impone un criterio de solidaridad cuando se
produce un daño.
Frente a este panorama descrito, apreciamos posiciones diversas en sede
nacional; por citar para Eugenia Ariano(2), la responsabilidad civil de los jueces
debe apreciarse bajo la óptica de una responsabilidad objetiva y directa del Estado, porque ella debe ser asumida por quién está en la real posibilidad de reparar el
daño, como es el Estado; en cambio, bajo una óptica opuesta, Beltrán Pacheco
asume la tendencia de una responsabilidad derivada por la inejecución de obligaciones, pues, el Estado brinda un servicio a los particulares, un servicio como
materialización de la función jurisdiccional, por el cual el justiciable paga un valor
por el servicio. El juez no actúa como individuo sino como magistrado y si bien es
un individuo, es un órgano que manifiesta la voluntad del Estado como sucedería
con un gerente que manifiesta la voluntad de una empresa, a tal punto que los
magistrados administran justicia a nombre de la Nación; de ahí que cuando un
magistrado no cumple con las reglas del proceso, entonces se hace responsable
el Estado y no personalmente el juez. Cuando se ejerce la función jurisdiccional,
hay un servicio, hay un contrato especial, hay deberes que cumplir por parte del
juez; y si no se cumplen, y se genera daño a los justiciables, conlleva a la indemnización por inejecución de los deberes propio del magistrado.
Adrián Simons(3) sostiene que la responsabilidad del juez hacia el litigante es
siempre de naturaleza extracontractual porque la vinculación juez y parte es producto de la relación jurídico procesal. En ese orden de ideas, Mosset Iturraspe,
quien asume una posición de responsabilidad extracontractual, manifiesta que el
Estado brinda un servicio por lo que no se puede hablar de una relación contractual
(1)
(2)
(3)
1636
Sentencia casatoria Nº 959-97,Callao, El Peruano 19/10/1998.
Ariano Eugenia, “Responsabilidad civil de los jueces (…y la irresponsabilidad del estado-juez)” en Revista Jurídica del Perú, Nº 2, Mayo, Lima, 2001, p. 171, reproducido en Problemas del proceso civil, Jurista editores,
Lima, 2003, p. 305.
Simons Adrián, “Los daños en la actividad jurisdiccional del Estado” en Ponencias del III Congreso Internacional
de Derecho Procesal, Universidad de Lima, 2005, p. 327.
PROCESOS CONTENCIOSOS
ni cuasicontractual vulnerada cuando el juez cae en error y perjudica a una de las
partes. "Los litigantes no celebran un contrato con la justicia institucionalizada; un
acuerdo no es la base del proceso y menos aún con el juez de la causa. Es, más
bien, un servicio que el Estado brinda y por el cual percibe, en algunas causas,
una tasa. No hay entonces una relación contractual ni cuasicontractual violada
cuando el juez cae en error y perjudica a una de las partes. Media un acto ilícito
extranegocial, la violación del "no dañaras". Se trata de un servicio monopolizado
que el Estado no puede negar y al que debe acudirse forzadamente si se quiere la
solución del entuerto. De ahí, entre otras cuestiones, el plazo de prescripción a
tener en cuenta"(4).
Por último, no podemos dejar de hacer referencia, a José Lovón(5), quien bajo
una posición contraria a las enunciadas, considera que los jueces como cualquier
otro ciudadano, deben responder por sus actos, graves o menos graves, teniendo
en cuenta especialmente el daño ocasionado conjuntamente con la culpabilidad,
criterio que desde ya anunciamos no compartir.
2. La responsabilidad de los jueces es una responsabilidad extracontractual
especial. El artículo 515 CPC establece que el monto, exoneración y carga de la
prueba, las cuales están reguladas por las normas de inejecución de las obligaciones, por el cual se presume la culpa en lo que corresponde al sujeto al cual se
le imputa haber provocado el daño, el aportar la prueba en contrario, sin embargo,
esta norma es adversa para la víctima porque las normas de responsabilidad
extrancontractual están pensadas en el interés de la víctima que ha sufrido un
daño y tiene que probar el nexo de causalidad y que ha sufrido un daño, pero el
título de imputación que sea dolo o culpa no corresponde a él probarlo.
Aquí nos ponen las reglas de la carga de la prueba en materia de responsabilidad contractual en lo que hay que probar dolo o culpa inexcusables. No se puede
advertir supuestos de responsabilidad contractual, pues no estamos ante el plano
de inejecución de obligaciones contractuales.
El juez no tiene una relación contractual, pero aquí se trata de establecer que
la culpa inexcusable en cumplimiento de sus deberes como juez de ninguna manera es un supuesto de responsabilidad contractual. Es muy forzado el contenido
de esta figura y solo sirve para la carga de la prueba, para hacérsela mas difícil al
demandante.
(4)
(5)
Ibídem.
Lovón Sanchez Jose Alfredo, La responsabilidad civil de los jueces, Universidad Católica de Santa María,
Arequipa, 2004, p. 20.
1637
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
OBLIGADOS AL RESARCIMIENTO
ARTÍCULO 516
La obligación de pago de los daños y perjuicios es solidaria
entre el Estado y el Juez o Jueces colegiados que expidieron
las resoluciones causantes del agravio.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. En nuestro país coexisten dos sistemas: el fundado en la responsabilidad
personal del juez, regulado en el Código Procesal Civil (sistema de responsabilidad civil del juez, que consiste que este debe indemnizar los daños causados por
su propia actividad) y la responsabilidad del Estado frente a los daños causados
por error judicial y por la detención arbitraria, conforme está dispuesto en la Constitución Política del Estado.
Esto significa que existen diferentes respuestas al resarcimiento de los daños
provenientes por errores judiciales. Si estos derivan de un proceso penal, perfectamente podrían ser satisfechos por una responsabilidad directa y objetiva del
Estado, en cambio, si los errores judiciales son originarios del proceso no penal,
su reparación debe ser sometida a los alcances de la responsabilidad subjetiva
del juez. Esta dualidad en el tratamiento de los daños provenientes de la actividad
judicial genera que la responsabilidad civil de los jueces sea apreciada bajo dos
ópticas, con modelos y procedimientos distintos, lo que conlleva a la vulneración
del principio de igualdad entre los justiciables para la reparación de los daños
causados, pues, si el daño proviene de la actividad judicial en un proceso penal,
se tendrá como sujeto directo al Estado; en cambio, si el daño proviene de actividad jurisdiccional no penal, el juez tendrá que asumir directamente el juzgamiento
y la reparación de ese daño.
En ambos casos, se aplican las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, en el que concurren dos sistemas de responsabilidad, el sistema subjetivo y
el sistema objetivo, cada uno de ellos construido sobre diferentes factores de
atribución. En el Código Civil peruano el sistema subjetivo de responsabilidad civil
extracontractual se encuentra regulado en el artículo 1969 y el sistema objetivo
incorporado en el artículo 1970. El sistema subjetivo se construye sobre la culpa
del autor, la misma que comprende la negligencia o imprudencia y el dolo, es
decir, el ánimo deliberado de causar daño a la víctima; en cambio el sistema
1638
PROCESOS CONTENCIOSOS
objetivo se construye sobre la noción de riesgo creado, pero siempre bajo los
elementos de la responsabilidad civil: la conducta antijurídica del autor, el daño causado a la víctima, la relación de causalidad y finalmente los factores de atribución.
2. En el caso concreto de la norma en comentario, expresamente no atribuye
la responsabilidad del daño al Estado sino al juez, como autor directo; pero, para
los efectos del pago, se asume la solidaridad con el Estado. Consideramos que se
debe unificar el tratamiento de la responsabilidad civil proveniente del ejercicio de
la actividad jurisdiccional, de tal forma que el reconocimiento constitucional de la
responsabilidad patrimonial del Estado se haga extensivo a todos los casos donde se produzca daño en el ejercicio de la actividad jurisdiccional. Ello inclusive
sería coherente con la tendencia legislativa asumida en la Ley Nº 27444 (ver artículo 238 de la Ley de procedimiento administrativo general) mediante la cual el
Estado asume directamente la responsabilidad de la administración pública por
los daños que sufran los administrados.
En la solidaridad hay pluralidad de vínculos que relacionan a los deudores con
los acreedores que hubiere. Según Llambias(1), “los distintos vínculos personales
que integran la obligación solidaria, no subsisten separados o aislados ni son
independientes entre sí, como ocurre en la obligación simplemente mancomunada. Están concentrados o coligados, en cuanto convergen en un haz que infunde
a la obligación una estructura unitaria: lo que acontece a uno de los vínculos se
propaga, en principio, a los demás vínculos paralelos”. Es importante compartir la
explicación que brinda Llambias(2) sobre esa propagación de efectos entre los
distintos vínculos integrantes de la obligación solidaria. Señala que se acude a la
representación: “la energía jurídica que brota del título creador de la solidaridad
suscita un frente común de acreedores o deudores. De ahí que lo haga alguno de
los integrantes del frente en cuanto tal, es decir, en lo concerniente al dinamismo
ordinario de la obligación, se impute igualmente a los demás cointeresados. Es
que frente a la otra parte de la relación jurídica, cada acreedor o deudor inviste,
dentro de ese marco, la representación de ese interés comunitario que está en la
base de la solidaridad, sin perjuicio del deslinde de responsabilidades que corresponde en las relaciones de los cointeresados entre sí. Aunque no haya mandato
entre ellos su representación recíproca está en la lógica de su interdependencia”.
La solidaridad emana de la voluntad de las partes que han constituido la
obligación o por la Ley. El presente artículo, es una expresión de esta última
fuente, que advierte en la realidad la existencia de un interés asociativo que justifica la estructura comunitaria impuesta a la respectiva obligación de pago de los
daños y perjuicios entre el Estado y el Juez o Jueces colegiados que expidieron
(1)
(2)
Llambias Jorge Joaquin, Manual de Derecho Civil, 10 ed, Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 321.
Ibídem.
1639
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
las resoluciones causantes del agravio. No hay solidaridad activa de origen legal,
ella siempre es pasiva.
El fundamento de esta solidaridad se encuentra en el interés común, lo que
lleva a aglutinar los distintos vínculos personales para el mejor servicio de aquél
interés.
Un aspecto que no refiere la norma en comentario, es la posibilidad de repetición del Estado y bajo que condiciones operaría dicha repetición frente al Juez
condenado al pago de la indemnización. Algunos autores sostienen que si el daño,
se hubiese producido como consecuencia de la actuación dolosa o culposa del
juez, el Estado podrá repetir, esto es, podrá ejercer la acción de reversión contra
el juez causante del daño, una vez que hubiera indemnizado al particular perjudicado. De la interpretación que se haría del artículo 509 CPC, se podría colegir que
el Estado solo podrá dirigirse contra el juez en vía de regreso si hubiese actuado
por dolo o culpa grave, y no por culpa leve, pues, dicho supuesto no aparece
regulado como una causal para fijar la responsabilidad civil del juez.
3. A continuación véase algunas de las consideraciones que muestra la Sala
de Derecho Constitucional y Social para justificar las condenas a los jueces demandados, por responsabilidad civil. Desde ya dejamos constancia que son escasas las sentencias dictadas sobre responsabilidad judicial civil individual, por dolo
o culpa grave, y menos aún las condenatorias. La razón de esta ausencia de
decisiones judiciales probablemente estribe, no solo en el hecho que podamos
estar en presencia de una judicatura absolutamente diligente, o que contemos
con unos jueces que apenas infringen la ley de modo manifiesto mediante actuaciones negligentes o ignorantes; sino también en que el justiciable perjudicado por una actuación judicial dañosa aprecia la dificultad de tener que probar el
elemento subjetivo de la culpabilidad, a lo habría que añadir el riesgo de una
posible insolvencia económica del juez y aún mas, a lo difícil y tortuoso camino
que recorrer para lograr que el Estado asuma dicha indemnización, en atención a
la solidaridad. Veamos:
En el proceso seguido por Numa Enrique Cisneros Camborda (Expediente
Nº 2433-99-Lima) el juez demandado requirió al demandante para que cumpliera
con indicar la ubicación de los bienes materia de medida cautelar, bajo apercibimiento de orden de detención; sin embargo, el demandante nunca tuvo la condición de custodio o depositario de bienes muebles de su representada por cuanto
que la medida cautelar de intervención en administración y de secuestro conservativo, nunca se ejecutaron, por lo que no le era aplicable el artículo 655 del CPC
y por ende la ubicación y captura del demandante. Revocan la sentencia apelada
y reformándola declaran fundada en parte la demanda por culpa inexcusable en el
ejercicio de las funciones del Juez, fijándose como monto indemnizatorio la suma
de S/. 1,000.00.
1640
PROCESOS CONTENCIOSOS
En otro proceso, expediente Nº 268-2000 promovido por Sergio Ramón Ponce
de León Calderón y esposa, se señala “habiéndose admitido antes del remate el
apersonamiento del demandante como tercero legitimado –el cual en realidad su
participación era la de un litisconsorte necesario pues la resolución le afectaba
directamente– con derecho preferente de pago y efectuado el remate del inmueble se dispone la cancelación de todos los gravámenes incluida la garantía hipotecaria se dispone la entrega al demandante de una suma de dinero y al ejecutante
el monto de la obligación, para luego declarar la nulidad de dichas resoluciones y
disponer la entrega del saldo del remate a favor de la deudora, siendo confirmada
dicha resolución por el superior en grado. Revocaron la sentencia y reformándola
declararon fundada en parte disponiendo que los magistrados abonen solidariamente con el Estado-Poder Judicial al demandante la suma de S/. 8,000.00 por
indemnización por daños y perjuicios.
En el caso promovido por Elizabeth E. Falcón Farfán contra el juez del 2do.
Juzgado Civil de Ica (expediente Nº 2781-2001) se dice: “en un proceso ejecutivo
se trabó embargo y remató un bien de la sociedad conyugal sin notificar ni efectuar la denuncia civil a la cónyuge y propietaria del 50% de las acciones y derechos del inmueble rematado que el Registrador Público observó la incompatibilidad para inscribir el embargo, remate y adjudicación y pese a ello el magistrado
denunciado procedió a confirmar ello. Confirmaron la sentencia que declara fundada la demanda y ordena que el juez demandado pague a favor del demandante
la suma de S/. 3,000.00 en forma solidaria con el Estado.
1641
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
EFECTOS DE LA SENTENCIA
ARTÍCULO 517
La sentencia que declara fundada la demanda sólo tiene efectos patrimoniales. En ningún caso afecta la validez de la resolución que produjo el agravio.
En ejecución de sentencia y siempre que se haya reservado tal
facultad en la demanda, el demandante puede exigir que el demandado, a su costo, publique la sentencia final por dos días
consecutivos en un diario de circulación nacional.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La posibilidad de acudir a una instancia jurisdiccional para que se indemnice
por el daño causado en el ejercicio de la función jurisdiccional del juez no puede
considerarse como una tercera instancia o recurso que busque la sustitución de
las resoluciones recurridas, pues su finalidad es la de obtener la reparación del
daño sufrido por la declaración judicial errónea y no –a diferencia de los recursos
procesales– una sustitución de los pronunciamientos de las resoluciones. Ello se
explica, porque para nuestro ordenamiento jurídico, la cosa juzgada es una garantía de la jurisdicción que no permite alterar lo decidido, salvo los casos de
fraude procesal, para lo cual se establece el mecanismo de la revisión procesal, a
través de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, conforme lo recoge el artículo
178 CPC. En caso se demuestre que la sentencia impugnada ha sido obtenida
como consecuencia de actividad fraudulenta y esta cause daño a terceros o a las
partes, recién se declara la ineficacia de la cosa juzgada, permitiendo con ello
reabrir el debate sobre la misma pretensión, nuevamente. De ahí que la norma en
comentario, ponga especial énfasis en dos ideas centrales: la sentencia que declara fundada la demanda, no afecta la validez de la resolución que produjo el
agravio y solo tiene efectos patrimoniales.
2. La norma acoge una “aparente acumulación de pretensiones objetivas”. La
pretensión principal estaría orientada a determinar si existió daño efectivo y lograr una indemnización, bajo un aspecto netamente patrimonial, sin embargo,
también podría exigirse como “pretensión accesoria” se publique el resultado de
la sentencia final por dos días consecutivos en un diario de circulación nacional.
1642
PROCESOS CONTENCIOSOS
Evidentemente, dicha publicación debe estar orientada a divulgar una sentencia
fundada y ser satisfecha, en ejecución forzada, bajo costo del demandado.
La norma hace referencia a la facultad del demandante de exigir la publicación
de la sentencia final; sin embargo, para que dicha facultad opere, requiere necesariamente de la condena cierta y expresa, contenida en un título que condene a
dicho acto, como seria la propia sentencia, pues, sin titulo no hay ejecución. Quedaría, a la libertad del actor, proceder a la ejecución de la condena ya declarada,
en el extremo de la publicación. Necesariamente tiene que existir una pretensión
que reclame la publicación de la sentencia final y una condena que la acoja expresamente, quedando a la libertad del actor, de exigir al demandado, a su costo,
publique la sentencia final por dos días consecutivos en un diario de circulación
nacional. Aún mas, si no se ha reservado el actor dicha facultad en la demanda,
en nada impide, que habiendo demandado expresamente –además de la indemnización– la publicación final de la sentencia y obtenido una sentencia favorable,
pueda exigir dicha pretensión en ejecución.
1643
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
DEMANDA MALICIOSA
ARTÍCULO 518
Si al declarar infundada la demanda, el Juez considera que el
demandante ha actuado con malicia, o si durante el proceso ha
difundido información a través de medios de comunicación
masiva que afecte el honor del demandado, le impondrá una
multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4º.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. Uno de los efectos que genera la sentencia infundada de la demanda de
responsabilidad civil del juez es la sanción pecuniaria; sin embargo, debe advertirse que no se trata de la sentencia que declara la improcedencia de la demanda,
sino de una sentencia que desestima el derecho al resarcimiento.
Señala el artículo en comentario que dicha sanción está sujeta a que el demandante haya actuado con malicia. Ella es una expresión de la temeridad procesal que según el inciso 1 del artículo 112 CPC, se puede advertir cuando sea
manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad (ver inciso 2), entre otros supuestos que describe el citado artículo.
La temeridad consiste en la conducta de la parte que deduce pretensiones o
defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con
una mínima pauta de razonabilidad.
La mala fe, es la conducta procesal que se manifiesta mediante la formulación
de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento
del proceso o a retardar su decisión.
Como se aprecia, la norma acoge patrones axiológicos que permita al juez
determinar hasta donde se extiende el límite de la conducta lícita de las partes y
donde comienza la reñida con el deber de lealtad y probidad.
2. El otro supuesto que recoge la norma para la sanción pecuniaria al actor,
está referido a que este, durante el proceso, haya difundido información a través
de medios de comunicación masiva que afecte el honor del juez demandado.
1644
PROCESOS CONTENCIOSOS
Véase que los procesos de responsabilidad civil están estructurados con algunas limitantes, por citar: el impulso procesal es de parte, el plazo reducido de
caducidad para interponer la demanda, la prueba del dolo y la culpa le corresponde realizar al actor, el agotamiento de la impugnación, entre otros. Las limitantes
que se coloca en el camino procesal, hacen que sean escasas las sentencias
dictadas sobre responsabilidad judicial, por dolo o culpa grave, no porque contemos con algunos jueces que apenas infringen la ley, sino porque dichos requisitos
o condiciones que se establecen son auténticas cautelas establecidas legalmente con el objeto de impedir que las acciones de responsabilidad civil judicial
puedan ejercerse por los particulares de forma prematura, infundada o abusiva.
Si bien se posibilita, por un lado, que el daño derivado de las actuaciones judiciales pueda evitarse o repararse por otros medios diferentes a la acción de
responsabilidad civil y, por otro, que dicha acción no se utilice como un instrumento de presión sobre el juez cuando todavía no ha resuelto el asunto de que
conozca, atentando así contra la imparcialidad o la independencia judicial; o
cuando habiendo resuelto en forma definitiva, queda expuesto a la venganza del
litigante perdedor, quien aprovechando su condición de haber iniciado una demanda de indemnización, haría escarnio público de la imagen y la función del
juez, difundiendo la información a través de medios de comunicación masiva que
afecte el honor del juez demandado.
3. La sanción pecuniaria que se impondrá será una multa no menor de diez
ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de promover demanda por ejercicio irregular del derecho de acción, como refiere el
artículo 4 CPC.
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a la
discrecionalidad del juez. Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa
relación con la Unidad de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el
artículo 421 CPC precisa que será aplicable la (UPR) vigente al momento que se
haga efectivo el pago de la multa. El cobro de las multas impuestas responde a un
procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente (véase sobre
el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SE-TP-CME-PJ
del 07/08/99).
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Sub - Capítulo 4º
EXPROPIACIÓN(*)
COMPETENCIA POR MATERIA
ARTÍCULO 519
Todas las pretensiones derivadas o conexas con la expropiación se tramitan con arreglo a lo dispuesto en este subcapítulo.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.F.P.C. México
arts. 521-529
Comentario
(**)
1. De acuerdo a lo establecido en el artículo 2 de la Ley Nº 27117, Ley General
de Expropiaciones (LGE), la expropiación consiste en la transferencia forzosa del
derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso a favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos
Locales y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluye compensación por el eventual perjuicio.
En ese sentido, la expropiación constituye una institución de Derecho Público,
pero con indudables efectos en el ámbito privado patrimonial. En concreto, se
manifiesta como la ejecución de un acto administrativo sustentado en una norma
material. Así, no puede hablarse en ningún caso de una contratación forzada,
pues dicho concepto es claramente una contradicción. La contratación constituye
la manifestación de la autonomía privada de los contratantes, por el contrario, en
la expropiación el Estado procede como poder público en ejercicio de su ius imperirum. En efecto, a diferencia de la mayoría de los otros participantes del mercado,
(*) Texto del Subcapítulo 4º según la modificación incorporada por la Ley 27117 de 20-05-1999.
(**) El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
1646
PROCESOS CONTENCIOSOS
el poder de “dominio eminente” le otorga al Estado la facultad de forzar a vender el
bien a los propietarios renuentes a celebrar voluntariamente una transacción, a
cambio de una compensación justa determinada por una corte(17).
Usualmente se señala que la expropiación implica una clara limitación al ejercicio del derecho de propiedad, el derecho subjetivo patrimonial por excelencia.
Sin embargo, bien vistas las cosas, la expropiación no es una limitación de la
propiedad, sino su negación misma, en cuanto produce una privación forzosa de
este derecho por acto de autoridad(18). Se trata pues de la privación del derecho de
propiedad por una causa expropiandi, la misma que tienen carácter constitucional
pues se encuentra regulada en el artículo 70 de la Constitución, y está constituida
por dos órdenes: 1) causas de seguridad nacional, y 2) necesidad pública, ambas
declaradas por ley.
La necesidad pública alude a lo que es indispensable, a lo que el interés público requiere; por ejemplo, la expropiación de predios para construir un hospital.
Este concepto debe diferenciarse de la utilidad pública, que ya no constituye un
supuesto de expropiación y se refiere a lo que produce un beneficio, una ventaja.
La obra no es indispensable pero sí conviene; es el caso, por ejemplo, de las
expropiaciones que hacen posible la construcción de una vía expresa o un corredor vial(19). Por su parte, la seguridad nacional responde a la preservación de la
nación; por ejemplo, la expropiación en el caso de un conflicto armado para la
construcción de un cuartel.
2. Pueden ser objeto de expropiación todos los bienes inmuebles de dominio
privado. Cabe señalar que de acuerdo al Convenio de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas de 1961, los bienes de embajadas o misiones diplomáticas y de
organismos internacionales no están sujetos a expropiación, salvo en los casos
basados en el Principio de Reciprocidad o en el consentimiento previo. Además,
pueden ser materia de expropiación el subsuelo y el sobresuelo, independientemente del suelo, salvo que por el hecho de expropiación del subsuelo o del sobresuelo la propiedad del bien no pueda ser usada o explotada total o parcialmente, o
que el valor comercial de la propiedad del suelo se desprecie significativamente,
en dicha situación el Estado podrá optar entre expropiar todo el predio o pactar
derecho de superficie (artículo 13 de la LGE).
De acuerdo a lo establecido en los artículos 20 y 24 inciso 1 del Código Procesal Civil, cuando los bienes a expropiarse se encuentran inscritos es competente
para conocer el proceso de expropiación el Juez del lugar donde está inscrito el
(17) FISCHEL, William A. “Expropiación y elección pública: La persuasión del precio”. En: THEMIS, Revista de
Derecho. Nº 48. Julio de 2004. Pág. 48.
(18) GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Jurista Editores. Primera Edición. Lima, 2005. Pág. 574.
(19) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Derecho de propiedad. Expropiación. Comentario al artículo 70 de la Constitución”. En: La Constitución Comentada. Tomo I. Primera Edición. Diciembre de 2005. Gaceta Jurídica. Pág. 943.
1647
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
derecho de propiedad. Si se trata de bienes no inscritos, es competente el Juez
del lugar donde se encuentra el bien. Asimismo, si son varios bienes situados en
varios lugares, es competente el Juez de cualquiera de ellos.
3. En el proceso de expropiación hay dos sujetos:
a) Sujeto activo.- El expropiante es el sujeto activo de la potestad expropiatoria, de acuerdo al artículo 10.1 de la LGE, este será la dependencia administrativa
que tendrá a su cargo la tramitación del proceso de expropiación.
En otros ordenamientos jurídicos se determina que los sujetos del procedimiento expropiatorio son tres: el expropiante, el expropiado y el beneficiado(20)
(quien muchas veces podrá ser el mismo expropiante y muchas otras no). En
nuestro sistema jurídico, no hay esa diferenciación tan clara, empero, de acuerdo
al artículo 3 de la LGE, el único beneficiario de una expropiación es el Estado. Ello
quiere decir, que el beneficiado puede ser tanto el sujeto activo como otro sujeto
siempre que sea parte de aparato estatal. En ese sentido, es obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiación, que podrá ser el mismo sujeto activo de la
expropiación o persona distinta, siempre y cuando sea una dependencia del Estado (10.2 de la LGE), y es nula la expropiación a favor de persona natural o jurídica
de derecho privado (10.3 de la LGE).
b) Sujeto pasivo.- Es el expropiado, quien es el titular de las cosas, derechos o
intereses objeto del ataque expropiatorio(21). De acuerdo al artículo 11 de la LGE,
se considera sujeto pasivo de la expropiación, al propietario contra quien se dirige
el proceso de expropiación. La norma precisa que dentro de estos propietarios
susceptibles de ser expropiados se encuentran los que hayan adquirido la propiedad por prescripción adquisitiva.
Asimismo, la norma precisa que en los casos de duplicidad registral, se entenderá como sujeto pasivo de la expropiación a aquel que tenga inscrito su
dominio con anterioridad y en caso de que exista proceso judicial o arbitral sobre
mejor derecho de propiedad, se retendrá el pago del justiprecio hasta que se
dilucide la litis.
En el caso de que el bien no esté inscrito, el sujeto activo de la expropiación
publicará un aviso una vez en un diario de circulación nacional y dos veces en un
diario de mayor circulación del lugar en donde se encuentra ubicado el predio
objeto de expropiación, con un intervalo de 3 días (artículo 11.4 de la LGE), con la
finalidad de que se apersone al proceso el afectado con la expropiación. Si se
(20) Así, por ejemplo en el ordenamiento español. Ver al respecto: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y RAMÓN
FERNÁNDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Palestra Editores y Temis. Lima – Bogotá.
2006. Pág. 1130.
(21) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás. Op. cit. Pág. 1133.
1648
PROCESOS CONTENCIOSOS
presentan dos o más afectados, el sujeto pasivo será aquel que presente documento público de fecha más antigua. La norma no señala qué sucede si no se
presentan documentos públicos. Para este caso, consideramos que debe atenderse a la regla general de concurrencia de acreedores, es decir, debe primar el
que presente el documento privado de fecha cierta más antigua.
El artículo 11.6 de la LGE señala que cuando no se presente ningún afectado,
se indemnizará a los poseedores de acuerdo al artículo 912 del Código Civil que
establece la presunción de propiedad de los poseedores. En este caso, cabe preguntarse si el sujeto pasivo podría ser el poseedor y por lo tanto la expropiación se
realizará mediante el proceso establecido en el Código Procesal Civil, o si identificado el poseedor del bien automáticamente se le deberá indemnizar. Consideramos que en este caso el proceso de expropiación tendrá como parte pasiva al
poseedor, justamente en aplicación del artículo 912 del Código Civil.
4. Este artículo señala que todas las pretensiones derivadas o conexas con la
expropiación se tramitan mediante este procedimiento especial. Se establece así
la llamada competencia por materias, que es aquella que se basa en la naturaleza
de la pretensión. Este dispositivo constituye una norma integradora, por medio de
la cual diversas pretensiones derivadas de la expropiación deben tramitarse necesariamente por esta vía. Entre estas pretensiones tenemos por ejemplo:
a) La nulidad de las expropiaciones: por medio de la cual se puede impugnar el
acto de expropiación cuando éste no haya sido dispuesto a favor del Estado y por
razones de seguridad nacional o necesidad pública (artículo 23 de la LGE).
b) La posesión provisoria: se realiza de manera excepcional solo cuando el
sujeto activo lo solicite expresamente, se acredite la petición adjuntando el certificado de consignación del justiprecio. Además de ello la posesión provisoria debe
ser estrictamente necesaria y se debe haber notificado perentoriamente a los ocupantes del bien a expropiarse.
c) La reversión de la posesión: Es titular del derecho de reversión el anterior
propietario y sus herederos de ser el caso, si dentro del plazo de los doce meses,
computados a partir de la terminación del proceso judicial de expropiación, no se
hubiere dado al bien expropiado el destino que motivó esta medida o no se hubiere iniciado la obra para la que se dispuso la misma; para ello deberán reembolsar
la misma suma de dinero percibida como indemnización justipreciada, teniendo
derecho a reclamar por los daños y perjuicios que se hubiesen irrogado.
Cabe señalar, que la expropiación fue utilizada de forma indiscriminada en
gobiernos pasados. Se afirma al respecto, que hay una evolución favorable en el
ejercicio de la expropiación. Así, hace unas décadas se podía expropiar por varias
razones, algunas imprecisas y libradas a la interpretación, además lo podía hacer
no solo el Congreso, sino también el Gobierno; y lo que es más grave, el pago del
1649
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
justiprecio podía hacerse en ciertos casos por cuotas o mediante entrega de bonetes (deuda del Estado) que el expropiado estaba obligado a aceptar. Hoy esto
ha cambiado, las causales de expropiación son sólo dos: la seguridad nacional y
la necesidad pública. La expropiación la puede ordenar únicamente el Congreso,
y finalmente, el precio tiene que pagarse con dinero y al contado. Todo esto contribuyó, desde luego, a una mayor protección de la propiedad(22).
JURISPRUDENCIA
Si el proceso expropiatorío culminó en su oportunidad, entregando el Estado el monto
indemnizatorio previsto por la ley de la materia; mal puede la accionaste, pretender ahora, que los bonos que fueron emitidas en moneda que ya no tiene curso legal, se rediman
y actualicen, ordenando además el pago de intereses moratorios y compensatorios (Exp.
Nº 2604-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 198-200)
(22) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La propiedad privada y sus dificultades”. En: El Peruano. Jueves 11 de agosto
del 2005. Pág. 15.
1650
PROCESOS CONTENCIOSOS
REQUISITOS DE LA DEMANDA
ARTÍCULO 520
Además de los requisitos y anexos previstos en los artículos
424 y 425, la demanda deberá estar acompañada de:
1. Copias autenticadas de las disposiciones legales autoritativa o dispositiva y ejecutora de la expropiación.
2. Copia certificada de los asientos registrales del bien por
expropiar o en su caso, certificación de que el bien no está
inscrito. En este caso se deberán acompañar los documentos públicos o privados que acrediten la condición del propietario o del poseedor, en su caso.
3. Documentos técnicos de identificación y evaluación del bien
a expropiar conforme al destino previsto. Cuando se trate
de inmuebles rústicos o urbanos se acompaña copia certificada de los planos de ubicación y perimétricos y la memoria descriptiva del bien, extendidos conforme a la ley de la
materia.
4. Tasación debidamente motivada del valor comercial actualizado del bien a la fecha de la resolución ejecutora de la
expropiación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 16
de la Ley General de Expropiaciones.
5. La comunicación mediante la cual el sujeto activo ofrece un
monto por indemnización justipreciada.
6. Compensación debidamente documentada presentada por
el sujeto pasivo de la expropiación en su oportunidad de
acuerdo a lo establecido en el párrafo primero del artículo 9
de la Ley General de Expropiaciones. Este requisito no es
exigible en el supuesto que contempla el párrafo quinto del
artículo 9 de la referida ley.
7. Certificado de consignación de la indemnización justipreciada que incluya el valor de la tasación comercial actualizado y la compensación propuesta por el sujeto pasivo a
favor del expropiado cuando corresponda, de acuerdo a lo
dispuesto por la Ley General de Expropiaciones.
Se declarará inadmisible la demanda cuando no se haya consignado a favor del sujeto pasivo la indemnización justipreciada, cuando así lo exija la Ley General de Expropiaciones.
CONCORDANCIAS:
C. art.
1651
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
Comentario
arts. 451-459
(*)
1. Este artículo establece unos requisitos especiales para la presentación de la
demanda. Se trata de anexos especiales que necesariamente deberán ser adjuntados, de lo contrario la demanda deberá ser declarada inadmisible. La especificidad de estos requisitos tiene fundamento en la especial pretensión que se configura con la demanda de expropiación. Estos requisitos son:
a) Copias autenticadas de las disposiciones legales autoritativa o dispositiva y
ejecutora de la expropiación. Como se señaló al comentar el artículo anterior, la
expropiación solo procede si es que hay una ley que la declara, la misma que
debe ser expedida solo por el Congreso de la República a favor del Estado, a
iniciativa del Poder Judicial, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales.
En ese sentido, el procedimiento legislativo para la realización de la expropiación es el siguiente: El Congreso expedirá una ley autoritativa para que el
Poder Ejecutivo, los Gobiernos Regionales o los Gobiernos Locales, expidan la
norma expropiatoria. Esta norma deberá ser publicada en un plazo no mayor a 60
(sesenta) días contados a partir de la vigencia de la ley autoritativa (artículo 6.1.
de la LGE).
La norma que ejecutará la expropiación en el caso del Poder Ejecutivo será
una Resolución Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Por
otro lado, en el caso de los Gobiernos Regionales, la norma será la correspondiente de acuerdo con la legislación de la materia; y, en el caso de los Gobiernos
Locales, la norma será un Acuerdo de Consejo (artículo 6 de la LGE). Asimismo,
de acuerdo al artículo 8 de la LGE, todas estas Resoluciones deberán precisar:
-
El sujeto activo de la expropiación.
-
El sujeto pasivo, de acuerdo al informe expedido por el Registro que corresponda.
-
La identificación precisa del bien a expropiar.
-
El valor de tasación comercial actualizado.
(*)
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El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Las copias de estas normas ejecutoria y autoritativa de la expropiación deben
ser autenticadas, es decir, legalizadas por notario.
b) Copia certificada de los asientos registrales del bien por expropiar o en su
caso, certificación de que el bien no esta inscrito. En este caso se deberán acompañar los documentos públicos o privados que acrediten la condición del propietario o del poseedor, en su caso. Como señalamos precedentemente, la expropiación se ejerce tanto contra bienes muebles e inmuebles, inscritos o no inscritos. Si
el bien está inscrito deberá presentarse una copia certificada del asiento registral
del mismo. Si el bien no se encuentra inscrito deberá presentarse una copia certificada de la hoja informativa de Registros Públicos que señalen que el bien no se
encuentra inscrito.
Es bastante difícil que en este último caso, el demandante (El Estado) deba
presentar los documentos que acrediten la condición de propietario o poseedor
del demandado. Y ello porque si el bien no está inscrito la propiedad puede fundarse en el solo consenso o en documentos privados que están en posesión del
demandado. Por lo demás, de acuerdo al artículo 11 de la LGE que regula lo
concerniente a la legitimación pasiva de este proceso, cuando el bien no está
inscrito, el Estado deberá publicar un aviso una vez en un diario de circulación
nacional y dos veces en un diario de mayor circulación en el lugar donde se encuentra el inmueble, si no se presenta ningún afectado, el proceso se entenderá
con los poseedores del bien.
c) Documentos técnicos de identificación y evaluación del bien a expropiar
conforme al destino previsto. Cuando se trate de inmuebles rústicos o urbanos se
acompaña copia certificada de los planos de ubicación y perimétricos y la memoria descriptiva del bien, extendidos conforme a la ley de la materia. Este anexo
tiene que ver con uno de los requisitos de la expropiación, que es la identificación
del bien. Es así, que en la Resolución expropiatoria debe establecerse la identificación precisa del bien de acuerdo a las coordenadas UTM de validez universal y
al informe expedido por la Oficina de Catastro del Registro Respectivo.
d) Tasación debidamente motivada del valor comercial actualizado del bien a
la fecha de la resolución ejecutora de la expropiación, de acuerdo a lo establecido
en el artículo 16 de la Ley General de Expropiaciones. Este inciso hace una remisión al artículo 16 de la LGE, el mismo que señala que “el valor del bien se determinará mediante tasación comercial actualizada que será realizada exclusivamente
por el Consejo Nacional de Tasaciones - CONATA”. La tasación comercial actualizada es el valor de mercado que tendría el bien al momento en que es expedida
la resolución que ordena la expropiación.
e) La comunicación mediante la cual el sujeto activo ofrece un monto por
indemnización justipreciada. El justiprecio es la indemnización o retribución a
la que tiene derecho el propietario por la pérdida de su propiedad mediante la
1653
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
expropiación. El importe de la indemnización justipreciada debe incluir la compensación del perjuicio que hubiere. En ese sentido, se señala que el justiprecio
comprende, no solo el valor mismo del bien que podríamos llamar daño emergente, sino también el lucro cesante(23). Sin embargo, consideramos que el valor del
bien no constituye propiamente resarcimiento y por lo tanto no es “daño emergente”. En efecto, la recuperación del valor es cosa diversa del resarcimiento, es del
todo independiente de los presupuestos de este, porque exige el solo reconocimiento de la equivalencia de la cosa(24). En ese sentido, el reembolso del valor
comercial del bien es una parte de la indemnización constituida por la retribución
que otorga el Estado por expropiar la propiedad de un particular, el otro elemento
que forma parte del justiprecio indemnizatorio es propiamente el resarcimiento
(llamado por la ley compensación) siempre que se acredite fehacientemente los
daños y perjuicios. Así, este último monto solo se otorga cuando se acrediten
fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo, originada, inmediata,
directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia(25).
Cabe señalar que se ha puesto en duda la bondad de otorgar la retribución de
acuerdo al valor de mercado del bien. Así, se señala que usualmente, un individuo
conserva un bien en su poder justamente porque le asigna un valor mayor que al
dinero que recibiría si es que lo vendiese a precio de mercado. El precio de mercado suele ser simplemente el promedio del precio al que suele venderse un
determinado bien. Por ello, cuando la compensación es equivalente al precio de
mercado lo que suele terminar sucediendo es que se sub-compensa al expropietario(26). En ese sentido, compartimos la opinión del autor citado, en el sentido de
que debería determinarse como compensación un valor mayor al de mercado. Sin
embargo, al no contar con una norma en ese sentido, solo queda solicitar dicho
valor dentro del perjuicio que se hubiere sufrido por el ejercicio de la expropiación,
pero dicho monto deberá ser sustentado en un perjuicio que necesariamente debe
probarse por el propietario en el proceso judicial.
El pago del justiprecio tiene algunas particularidades: 1) En el caso del valor
comercial, el pago debe ser previo a la expropiación material, es decir, a la toma
de posesión del bien expropiado. En cambio, en el caso de la compensación, su
pago se efectuará una vez otorgada la garantía o fianza bancaria, si el sujeto
activo contradice el monto de la compensación pretendida por el sujeto pasivo. En el
caso que el sujeto pasivo no hubiese presentado su pretensión a la compensación ni
(23) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Derecho de propiedad. Expropiación. Comentario al artículo 70 de la Constitución”. Op. cit. Pág. 946.
(24) DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Quarta edizione riveduta e aggiornata. Giuffrè editore. Milano, 2003.
(25) VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. “Extinción de la propiedad”. En: Código Civil Comentado Tomo V. Derechos Reales.
Gaceta Jurídica. Primera Edición. Lima, 2003. Pág. 387.
(26) PASQUEL RODRIGUEZ, Enrique. “Expropiación: Una visión económica alternativa”. En: THEMIS, Revista de
Derecho. Nº 48. Julio de 2004. Pág. 131.
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PROCESOS CONTENCIOSOS
hubiese reconvenido, el pago se efectuará en ejecución de sentencia (artículo 21.1
de la LGE). 2) El pago debe ser en dinero y en moneda nacional (artículo 19 de la
LGE). Cabe aclarar que la indemnización justipreciada no constituye el precio del
bien, sino que es el valor de la cosa expropiada más el pago de los perjuicios
ocasionados por la expropiación (artículo 15 de la LGE). Asimismo, la indemnización justipreciada no podrá comprender el valor de las mejoras realizadas en el
bien a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicación de
la resolución. Cabe señalar además, que si en la sentencia el Juez determina un
monto distinto de la tasación comercial actualizada presentada por el demandante o el monto de la compensación presentada por el demandado, se ordenará en
ejecución de sentencia que se realicen las compensaciones correspondientes.
En lo que respecta a la tasación, el artículo 16 de la LGE, señala que el valor
del bien se determinará mediante tasación comercial actualizada, que será realizada exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones - CONATA.
f) Compensación debidamente documentada presentada por el sujeto pasivo
de la expropiación en su oportunidad de acuerdo a lo establecido en el párrafo
primero del artículo 9 de la Ley General de Expropiaciones. Este requisito no es
exigible en el supuesto que contempla el párrafo quinto del artículo 9 de la referida
ley. La norma hace alusión al procedimiento de trato directo entre el expropiante y
el sujeto pasivo. Este procedimiento se realiza cuando no existen duplicidades
registrales y proceso judicial sobre el bien. En estos casos, en un plazo de 5 días
útiles contados a partir de la publicación de la resolución de expropiación, el sujeto
activo formula al sujeto pasivo, mediante una carta notarial una oferta que contiene tanto el valor comercial del bien, como la indemnización equivalente al 5% de
dicho valor comercial. En dicho marco, en un plazo de 15 días útiles de recibida la
comunicación, el sujeto pasivo podrá presentar al sujeto activo la aceptación de la
oferta para que con el pago del monto aceptado por el sujeto pasivo, culmine el
proceso expropiatorio sin que pueda presentarse acción alguna por concepto de
expropiación.
Si el sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo, deberá presentar al
sujeto activo una justificación debidamente documentada de la compensación de
los perjuicios que hubiere. Justamente esta última documentación otorgada al
sujeto activo es la que constituye el presente anexo especial que necesariamente
deberá presentar el demandante en el proceso de expropiación.
Cabe señalar que este requisito no es exigible en el supuesto establecido en el
párrafo quinto del artículo 9 de la LGE, es decir, cuando el sujeto pasivo no acepta
la oferta del sujeto activo ni presenta su justificación documentada de la compensación que pretende. En estos casos el expropiante solo deberá consignar el valor comercial actualizado, sin perjuicio de que el sujeto pasivo solicite dicha compensación en la etapa judicial o arbitral correspondiente.
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
g) Certificado de consignación de la indemnización justipreciada que incluya el
valor de la tasación comercial actualizado y la compensación propuesta por el
sujeto pasivo a favor del expropiado cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de Expropiaciones. Este inciso establece como anexo
especial el certificado de consignación de la indemnización justipreciada consistente en la tasación comercial actualizada. El dispositivo hace alusión también a la
consignación correspondiente a la compensación propuesta por el sujeto pasivo,
ello sucederá cuando el sujeto pasivo, disconforme con la oferta presentada por el
expropiante, le remite los documentos donde justifica una indemnización de mayor valor. En este caso, el sujeto activo deberá consignar judicialmente ambos
montos, que sin embargo, serán discutidos en el proceso judicial y por lo tanto,
podrán variarse en la etapa de ejecución de sentencia.
Cuando no se cumpla con la presentación de alguno de estos anexos especiales, la demanda deberá ser declarada inadmisible, y consecuentemente, el sujeto
activo tendrá la carga de presentar la documentación pertinente bajo sanción de
rechazarse la demanda.
1656
PROCESOS CONTENCIOSOS
EMPLAZAMIENTO DE TERCERO AL
PROCESO
ARTÍCULO 521
Cuando se trate de bienes inscritos y exista registrado derecho
a favor de tercero, se debe notificar con la demanda a éste, bajo
sanción de nulidad de lo actuado.
Si de los actuados resulta que el bien expropiado o el crédito
por la expropiación estuvieran afectos a gravámenes, embargos u otra medida judicial o extrajudicial, el Juez retendrá el
monto para asegurar el pago de dichas cargas con conocimiento del interesado.
Admitida la demanda, el Juez ordenará el bloqueo registral de
la partida donde consta inscrito el inmueble a expropiar hasta
la expedición de la sentencia.
Tratándose de bienes no inscritos y siempre que conste fehacientemente o razonablemente que el bien objeto de la expropiación está siendo explotado o poseído por tercero, éste será
notificado con la demanda, bajo sanción de responder al demandante por los daños y perjuicios que tal omisión ocasione.
Si el tercero interviene, su actuación se sujeta, en cuanto sea
pertinente a lo dispuesto en el Capítulo VII del Título II de la
SECCIÓN SEGUNDA de este Código.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art.
Comentario
(*)
1. Este artículo regula la posibilidad de la intervención de un tercero en el proceso de expropiación. El tercero legitimado para intervenir será aquel que tenga
derechos registrados sobre el bien materia de expropiación. Aunque la norma
establece que este tercero debe ser notificado con la demanda bajo sanción de
nulidad, no se establece un litisconsorcio necesario, pues este último implica que
(*)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
1657
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
la decisión a recaer en el proceso afecte “de manera uniforme” a ambos sujetos
(artículo 93 del Código Procesal Civil). El tercero tampoco interviene en el proceso
mediante la llamada “intervención litisconsorcial”, dado que esta intervención implica que el tercero se considere titular de una relación jurídica sustancial a la que
presumiblemente deban extenderse los efectos de la sentencia, y que por ello se
encontraría legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso
(artículo 98 del Código Procesal Civil).
Lo que hace este artículo es establecer una regla especial (la notificación de la
demanda al tercero) para facilitar la intervención coadyuvante de éste. En efecto,
al tercero no se le está solicitando que comparezca al proceso ni se le está emplazando (tal como sucede con el litisconsorcio necesario), sino se le está dando a
conocer de la demanda mediante la notificación de la misma.
En ese sentido, este tercero puede apersonarse al proceso como coadyuvante, dado que de acuerdo al artículo 97 del Código Procesal Civil “quien tenga con
una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban extenderse
los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el
proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante a ella”. Este tercero no es
parte, por lo que la pretensión del sujeto activo no se dirige hacia él.
Sin embargo, la intervención de este tercero no es una común intervención
coadyuvante, sino que tiene una naturaleza especial. En efecto, la norma en comentario busca brindar una protección especial al tercero que tiene algún derecho
sobre el bien que será expropiado. Así, la medida de protección será que si de los
actuados resulta que el bien expropiado o el crédito por la expropiación estuvieran
afectos a gravámenes, embargos u otra medida judicial o extrajudicial, el Juez
retendrá el monto para asegurar el pago de dichas cargas con conocimiento del
interesado.
Entre los gravámenes que podrían afectar el bien están los derechos reales de
garantía como la hipoteca, la prenda o el derecho de retención (dependiendo de
que se trate de bien mueble o inmueble). Las medidas judiciales que podrían
afectar el bien son los diferentes tipos de embargos y medidas cautelares.
En dicho contexto, una parte del justiprecio será retenida por el juzgador para
hacer el pago correspondiente al tercero acreedor que tenga un derecho sobre el
bien, mientras el remanente será entregado al propietario. Se configura de esta
manera una suerte de ejecución judicial especial del bien.
La norma también prevé otro mecanismo de protección de terceros. Así, señala que admitida la demanda, el Juez ordenará el bloqueo registral de la partida
donde consta inscrito el inmueble a expropiar hasta la expedición de la sentencia. El bloqueo registral constituye un mecanismo de publicidad registral que
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PROCESOS CONTENCIOSOS
desincentivará la posibilidad de que terceros puedan adquirir el bien y de esta
manera, la posibilidad de que surjan más conflictos sobre el mismo.
2. La norma establece que en el caso de bienes no inscritos, deberá notificarse
a los terceros que fehacientemente o razonablemente se encuentren explotando
o poseyendo el mismo. Esta norma tiene sentido, si es que existe un propietario
diferente de los terceros poseedores, así el propietario sería el sujeto pasivo y los
terceros poseedores deberán ser notificados para que puedan ingresar al proceso como terceros coadyuvantes y de ser el caso, ser compensados por los daños
que sufran como consecuencia de la expropiación. Por el contrario, si los poseedores son los propietarios del bien (no inscrito) o solo existen poseedores y no
propietarios, estos son parte pasiva del proceso y no terceros, por lo que la notificación aquí no es informativa, sino constituye emplazamiento, y de acuerdo a lo
señalado al comentar el artículo 519, los poseedores tiene derecho al justiprecio.
1659
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
REQUISITOS DE LA CONTESTACIÓN
ARTÍCULO 522
La contestación debe cumplir con los requisitos del artículo 442
y sólo puede sustentarse en:
1. Caducidad del derecho, cuando la demanda de expropiación
se hubiera interpuesto después de 6 (seis) meses de publicada o notificada, lo primero que ocurra, la disposición legal que autorice o disponga la expropiación.
2. Nulidad, ilegalidad, inadmisibilidad o incompatibilidad constitucional del dispositivo legal que autorice o disponga la
expropiación.
3. Disconformidad con la tasación comercial actualizada.
CONCORDANCIAS:
C. art.
Comentario
(*)
1. La contestación de la demanda es una expresión del derecho de acción,
más genéricamente del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en su manifestación concreta del derecho de defensa. De acuerdo a este dispositivo, la contestación de la demanda debe cumplir con los requisitos generales establecidos en el
artículo 442 del Código Civil, que versan básicamente sobre la forma en que debe
presentarse el escrito (con el ofrecimiento de los medios probatorios, con la firma
del representante y del apoderado) y sus características (debe pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda, reconocer o negar
categóricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyen, etc.).
2. Este artículo además, establece de forma taxativa los supuestos en los cuáles puede sustentarse la defensa. Se trata pues de una evidente limitación al derecho de defensa, que se expresa en la delimitación de lo alegable. Ello es:
a) Caducidad del derecho, cuando la demanda de expropiación se hubiera
interpuesto después de 6 (seis) meses de publicada o notificada, lo primero que
ocurra, la disposición legal que autorice o disponga la expropiación. Esta norma
(*)
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El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
PROCESOS CONTENCIOSOS
establece un plazo de caducidad, dentro del cual deberá demandarse la expropiación. Este plazo es de 6 meses, y se computa desde la publicación o notificación
de la norma expropiatoria. Nótese que no se trata de la norma autoritativa expedida por el Congreso de la república, sino de la norma que se expide como consecuencia de dicha norma autoritativa. El plazo es de caducidad, ello es muy relevante, pues en este caso, con el solo trascurso del tiempo se extingue el derecho
del Estado para poder expropiar un bien determinado, y ello sería definitivo. Además, en este caso no hay supuestos de interrupción o suspensión que pudieran
afectar el plazo, salvo lo dispuesto en el artículo 2005 del Código Civil (imposibilidad de demandar ante tribunales peruanos). Por el contrario, si el plazo hubiese
sido de prescripción, el solo transcurso del tiempo no afectaba el derecho del
Estado quien podría demandar (dado que el Juez no puede declarar la prescripción de oficio, a diferencia de la caducidad) pero estaría supeditado a que la parte
pasiva no denuncie la prescripción del derecho vía excepción. Además la prescripción si admite supuestos de interrupción y suspensión.
b) Nulidad, ilegalidad, inadmisibilidad o incompatibilidad constitucional del dispositivo legal que autorice o disponga la expropiación. Se señala erróneamente,
que ante la autoridad judicial no se tiene la posibilidad de discutir la improcedencia
de la expropiación; en el trámite solo puede objetarse la valoración, y la litis se
circunscribiría a la determinación del quatum(27). Por el contrario, el dispositivo en
comentario permite expresamente que pueda denunciarse supuestos de improcedencia de la expropiación, y ello no podría ser de otra manera, pues de lo contrario, se estaría otorgando al estado un poder que en muchos casos podría ser
arbitrario. Así, pueden ser argumentos de defensa:
-
La nulidad de la expropiación. Esta causal se configura cuando se vulneren los
artículos 3 y 4 de la LGE, es decir, cuando no se establezca la expropiación en
beneficio del Estado o cuando no se señale la razón de necesidad pública o
seguridad nacional que justifica la expropiación.
-
La incompatibilidad constitucional. Esta causal debe entenderse en el sentido
de que la norma que ordena la expropiación vulnera normas constitucionales.
-
La ilegalidad. En este caso la norma que ordena la expropiación vulnera normas de rango de ley. En este supuesto, podría entenderse el incumplimiento
de los requisitos establecidos en el artículo 8 de la LGE para el contenido de
las resoluciones que ordenan la expropiación.
-
Inadmisibilidad. Se refiere a la falta de presentación de los anexos especiales
regulados en el artículo 520 del Código Procesal Civil.
(27) VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Op. cit. Pág. 387.
1661
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
-
Improcedencia. Aunque la norma no lo disponga expresamente es importante
señalar que constituyen supuestos de improcedencia de acuerdo al artículo 5
de la LGE: i) Que la expropiación se funde en causal distinta a la establecida
en la ley, ii) Que la expropiación tenga por objeto el incremento de la renta
pública, y iii) Que la expropiación responda a la necesidad de ejercitar derechos reales temporales sobre el bien. Es evidente que estas causales de improcedencia pueden ser denunciadas por la parte pasiva y constituyen sustento para la defensa de la misma.
c) Disconformidad con la tasación comercial actualizada. Es posible que el
propietario no se encuentre de acuerdo con la tasación realizada por el Estado,
por lo que tiene el derecho de presentar las pruebas pertinentes que tengan por
finalidad demostrar que la tasación realizada no se ajusta al real valor comercial
del bien.
1662
PROCESOS CONTENCIOSOS
RECONVENCIÓN
ARTÍCULO 523
La reconvención queda sujeta a lo dispuesto en el artículo 445 y
sólo podrá sustentarse en:
1. La pretensión de expropiación total del bien o complementaria con otros. Esta sólo puede sustentarse en el hecho que
la parte o fracción del bien o los bienes no afectados por la
expropiación se desvalorizan, o cuando resultan inútiles para
los fines a que estaban destinados antes de la expropiación
parcial o incompleta.
2. La pretensión de expropiación del suelo, conjuntamente con
el sobresuelo y subsuelo materia de expropiación, cuando
la propiedad de dicho terreno no pueda ser usada o explotada, parcial o totalmente, o que su valor comercial decrezca
considerablemente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. La contrademanda es llamada en nuestro Código Procesal Civil como reconvención, la misma que implica que el demandado no se limita a defenderse
sino que interpone contra su demandante a su vez, una pretensión. Así, se dice
que la reconvención implica que el demandado pase a un contraataque, promoviendo contra el demandado su propia demanda, por ello “la reconvención se deja
definir como una demanda promovida por el demandado (reconvincente) dentro
del proceso contra el demandante (reconvenido), con la que se introduce en el
proceso una pretensión procesal autónoma”(28). De acuerdo a este dispositivo, la
reconvención debe seguir las reglas generales establecidas en el artículo 445 del
Código Procesal Civil, con las particularidades que aquí se señalan. Así, los requisitos generales son que la reconvención se propone en el mismo escrito en que
(*)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
(28) LEIBLE Stefan. Proceso Civil Alemán. Honrad Adenauer Stiftung. Biblioteca Jurídica Dike. 2º Ed. Santa fe de
Bogotá, 1998. Pág. 243.
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
se contesta la demanda y debe cumplirse los requisitos generales de la contestación (por ejemplo, forma y plazo), en ese sentido, la reconvención debe contener
todos los presupuestos procesales. Además la reconvención debe cumplir con
tres requisitos: a) No afectar la competencia, b) No afectar la vía procedimental,
c) La pretensión en ella contenida debe ser conexa con la relación jurídica invocada en la demanda. Estos requisitos no son afectados en el caso de la expropiación, dado que el artículo 519 establece que todas las pretensiones (se entiende
también, las que forman la reconvención) derivadas o conexas con la expropiación se tramitan con arreglo a la normativa del proceso de expropiación (con lo
cual los dos primeros requisitos resultan zanjados), y porque el artículo materia de
comentario establece expresamente la conexidad, es decir, las razones en las
que puede sustentarse la reconvención.
2. La reconvención solo puede fundarse en dos supuestos:
a) La pretensión de expropiación total del bien o complementaria con otros. En
este caso, ante la pretensión del Estado de expropiar solo parcialmente el bien, el
sujeto pasivo puede pretender que la expropiación sea total, ello atendiendo también a lo establecido en el artículo 14 de la LGA. En efecto, ello puede pretenderse
cuando la fracción del bien que no es afectado por el acto expropiatorio sufre una
real desvalorización o resulta inútil para los fines a que estaba destinado con anterioridad a la expropiación parcial. En este caso, la expropiación parcial constituye
un perjuicio para el demandado.
b) La pretensión de expropiación del suelo, conjuntamente con el sobresuelo y
subsuelo materia de expropiación. Aquí, la pretensión del Estado es solo el subsuelo y el sobresuelo y no el suelo. Ante ello, el sujeto pasivo puede pretender que
también sea expropiado el suelo cuando la propiedad de dicho terreno no pueda
ser usada o explotada, parcial o totalmente, o que su valor comercial decrezca
considerablemente. Ello también se encuentra reforzado en el artículo 13 de la
LGE, la misma que señala además que en estos casos (de pérdida económica
para el propietario), el Estado podrá optar entre expropiar todo el predio o pactar
derecho de superficie.
Ambos supuestos de reconvención buscan proteger al propietario ante eventuales pérdidas económicas que pueda sufrir ante el ejercicio de la expropiación
parcial o incompleta. Cabe señalar que si la reconvención se fundamenta en hechos distintos deberá ser declarada improcedente preliminarmente.
1664
PROCESOS CONTENCIOSOS
CONTRADICCIÓN
ARTÍCULO 523-A
En caso de contradicción por parte del sujeto activo de la
expropiación de la compensación por daños y perjuicios, el
Juez ordenará al sujeto pasivo de la expropiación otorgar contracautela a favor del Estado, a través de garantía real o fianza
bancaria.
El Juez sólo entregará el monto de la indemnización justipreciada, una vez otorgada la garantía real o fianza bancaria a que se
refiere el párrafo anterior, de ser el caso. En el supuesto que no
se otorgue garantía a favor del sujeto activo, se entregará al
sujeto pasivo el monto de la indemnización justipreciada en ejecución de sentencia.
El Juez entregará el monto de la indemnización justipreciada,
cumplidos los plazos de la contestación de la demanda y de la
reconvención, con la salvedad del párrafo anterior y de los casos en que de acuerdo a la Ley General de Expropiaciones el
pago se efectúa en ejecución de sentencia.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. Como señalamos, la indemnización justipreciada o justiprecio, está constituida por dos montos: el valor comercial del bien (el valor de mercado) y la compensación (el resarcimiento a que tiene derecho el expropiado si acredita los daños sufridos por la expropiación del bien de su propiedad). Ahora bien, el artículo
520 inciso 7 establece como un anexo especial de la demanda, el certificado de
consignación de la indemnización justipreciada que incluya el valor de la tasación
comercial actualizada y la compensación propuesta por el sujeto pasivo a favor
del expropiado cuando corresponda de acuerdo a la LGE.
Por otro lado, el artículo 15.2 de la LGE establece que la entrega efectiva y
total del monto de la indemnización justipreciada, se efectuará en dinero una
(*)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
vez transcurrido el plazo para la contestación de la demanda o de la contestación
de la reconvención. Se entiende pues que contestada la demanda, el expropiante
debe entregar el total del justiprecio, al parecer, atendiendo al monto por compensación requerido por el expropiado. Justamente por ello, se señala la posibilidad
de que el sujeto activo pueda oponerse al monto de la compensación requerida
por el sujeto pasivo. Lo primero que podemos advertir aquí, es una contradicción
pues la normativa en cuestión señala que la compensación se abonará en caso
se acredite fehacientemente los daños y perjuicios (artículo 15.1 de la LGE), y por
otro, se señala que el expropiante está obligado a la entrega efectiva y total del
monto de la indemnización justipreciada (es decir, incluyendo a la compensación)
se efectuará trascurrido el plazo para la contestación de la demanda (artículo 15.2
de la LGE), es decir, sin que se hayan actuado los medios probatorios para delimitar si en verdad es procedente la compensación.
En dicho contexto, se otorga el derecho al expropiante para que pueda oponerse a la pretensión de compensación que pueda tener el sujeta pasivo. En este
caso, se entiende que igual se deberá abonar a favor del expropiado el monto total
del justiprecio, empero, el juez deberá ordenar al sujeto pasivo otorgar contra
cautela a favor del Estado, a través de garantía real o fianza bancaria. Este dispositivo debe integrarse con lo establecido en el artículo 15.2 de la LGE, pues no se
trata de cualquier contracautela, sino que el monto debe ser el equivalente a la
diferencia existente entre la pretensión que pretende pagar el Estado y la pretensión del expropiado. Cabe señalar además que solo se permite dos tipos de cautelas, las garantías reales (como la hipoteca o la prenda) y un tipo de garantía
personal que es la fianza bancaria. En dicho contexto, no podría aceptarse otro
tipo de fianza u otro tipo de garantía como la caución juratoria.
En lo que respecta a la delimitación de la compensación luego de la observación hecha por el sujeto activo, la LGE establece que está será fijada por el Poder
Judicial o Tribunal Arbitral, sobre la base de las pruebas que se actúen, de los
fundamentos que expresen las partes y de las reglas de la crítica. Además, deberá estimarse la finalidad a la que estaba destinado el bien a expropiar (artículo 17
de la LGE).
2. Cabe señalar que la entrega efectiva del justiprecio indemnizatorio se hará
luego de vencido el plazo de contestación de la demanda. Si el sujeto pasivo
contesta y propone una compensación, y si el sujeto activo a su vez se opone a
dicha pretensión, si bien debe consignar ante el juzgado el monto equivalente a la
compensación, el juez debe suspender el pago del justiprecio (contemplando la
compensación propuesta por el sujeto pasivo) hasta que el sujeto pasivo otorgue
la garantía real o fianza bancaria. Nos parece que este dispositivo podría tener
una regulación más idónea, y ello porque si bien tiene total lógica que no se otorgue a favor del sujeto pasivo la compensación que pretende sino hasta que otorgue las garantías necesarias (y ello porque deberá acreditar el daño sufrido en el
1666
PROCESOS CONTENCIOSOS
proceso), no hay razón para que no se le otorgue inmediatamente la parte del
justiprecio referida al valor comercial del bien, dado que dicho valor es independiente del daño que pueda sufrir el sujeto pasivo, y debe ser abonado por el solo
hecho de que el bien del cual es propietario le será expropiado. Para este monto
es indiferente que otorgue o no la garantía.
Este dispositivo también establece que en el supuesto en que no se otorgue la
garantía a favor del sujeto activo, se entregará al sujeto pasivo el monto de la
indemnización justipreciada en ejecución de sentencia. Esta regla al igual que la
anterior, equipara erradamente los montos del valor comercial y de la compensación, no advirtiendo que ambos tienen una naturaleza bastante disímil y por ello su
tratamiento debe ser diverso. En ese sentido, si el afectado no impugnó el pago
del valor comercial y solo propuso una compensación adicional, la falta de otorgamiento de garantía no debe afectar el monto del valor comercial del bien al que
tiene derecho por la sola interposición del proceso de expropiación, y en ejecución
de sentencia debería satisfacerse únicamente la compensación.
1667
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE
REBELDÍA
ARTÍCULO 524
La declaración de rebeldía del demandado hace presumir únicamente su conformidad con el valor de la tasación comercial
actualizada acompañada a la demanda.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. La rebeldía es la situación procesal en la que se coloca la parte demandada
que ha sido debidamente notificada, por no contestar la demanda dentro del plazo
establecido por ley. En efecto, la contestación de la demanda no se configura solo
como un derecho sino que es también una carga y justamente la consecuencia de
la no liberalización de la carga de contestar la demanda es la de encontrarse en la
situación procesal de rebeldía. La primera consecuencia negativa es que se perderá la oportunidad de contestar la demanda, es decir, en buena cuenta, de defenderse de la pretensión ejercida por el actor. Además de ello se configura: 1)
Una presunción relativa de la veracidad de los hechos afirmados por el actor,
(artículo 461, primer párrafo) 2) Declarada la rebeldía el Juez se pronunciará sobre el saneamiento del proceso. Si lo declara saneado, procederá a expedir sentencia (artículo 460 del CPC). Este último efecto tiene como excepciones que: a)
habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda, b) la pretensión se
sustente en un derecho indisponible, c) la no presentación de un documento que
la ley exigía para probar la pretensión, y, d) la falta de convicción del juez debidamente motivada (artículo 461).
Cabe señalar que la rebeldía también podría declararse en contra de cualquiera de las partes cuando notificada con la conclusión del patrocinio de su abogado
o la renuncia de su apoderado, no comparezca dentro del plazo de 5 días (artículo
458, 2do. párrafo y 79 del CPC). Sin embargo, como hemos visto, los efectos
más graves (y perjudiciales) operan cuando no se contesta la demanda. Ello no
(*)
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El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
PROCESOS CONTENCIOSOS
obstante, el respeto al principio del contradictorio, por el cual las notificaciones
más importantes deben ser notificadas por cédula al rebelde, así: la que declara la
rebeldía, la que declara saneado el proceso, la que cita a audiencia, la sentencia
y la que requiere su cumplimiento. Las demás se tienen por notificadas al notificarse a la otra parte (artículo 459 del CPC).
2. En el caso de la expropiación se establece una regla especial para la declaración de rebeldía: no se presume la veracidad de todos los hechos alegados por
el actor, sino que se presume únicamente su conformidad con el valor de la tasación comercial actualizada acompañada a la demanda. Ello es muy importante,
pues la pretensión correspondiente al resarcimiento por los daños y perjuicios
causados por la expropiación, no son afectados por la rebeldía. En efecto, el demandado podrá integrarse al proceso y de acreditar el daño efectivo tendrá el
derecho a la compensación que como vimos, es parte del justiprecio conjuntamente con el valor de la tasación.
1669
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
MEDIOS PROBATORIOS
ARTÍCULO 525
De ofrecerse pericia, la aceptación del cargo por los peritos se
formalizará mediante la firma puesta por éstos en el escrito que
presenta la parte que los designa. En ningún caso se admite
más de 2 (dos) peritos de parte para la valuación de cada bien,
según su especie y naturaleza.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. La pericia puede ser definida como aquel acto procesal desarrollado por
sujetos distintos de las partes, llamados peritos, previamente designados por el
órgano jurisdiccional, que percibiendo y verificando determinados hechos emiten
una opinión en base a sus conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o
profesión, a fin de confirmar una afirmación de alguna de las partes procesales,
con el objeto de ayudar al juez (no técnico en todas las ciencias y artes) a mejor
comprender el tema en discusión(29).
Cabe señalar que la pericia es un medio probatorio causal, y ello porque su
producción se realiza en el proceso. Al ofrecerse, deben indicarse los puntos sobre
los cuales versará la pericia, la profesión, y el hecho que se pretende esclarecer.
2. En el proceso de expropiación puede solicitarse la actuación de peritos como
medio probatorio. La actuación pericial que en la mayoría de casos se realizará en
este proceso es la tasación del bien materia de expropiación y ello porque el principal problema que puede subsistir en este proceso, y que necesite de peritos
para dilucidarlo, es el monto que debe ser otorgado en calidad de justiprecio a
favor del demandado. Evidentemente, este medio de prueba será solicitado –en
la mayoría de casos– por el demandado que no se encuentra conforme con la
tasación realizada por el Estado, y ello porque éste último por Ley (específicamente, el artículo 16 de la LGE) debe realizar la tasación del bien mediante el Consejo
Nacional de Tasaciones (CONATA).
(*)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
(29) ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Op. cit. Pág. 188.
1670
PROCESOS CONTENCIOSOS
El ofrecimiento de la pericia debe seguir los requisitos generales establecidos
en el Código Procesal Civil. Así, al ofrecer la pericia se deberá indicar con claridad
y precisión, los puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio
de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con
el resultado de la pericia (artículo 263 del Código Procesal Civil). Cabe señalar
que la regla especial para el ofrecimiento de la pericia en este caso será que la
aceptación de los cargos se formalizará mediante la firma puesta por éstos en el
escrito que presenta la parte que los designa.
Esta norma también establece una limitación para el ofrecimiento de peritos.
Así, en el caso de los peritos designados por el juez, por regla general, se designan en un número que se considere necesario (artículo 263 del Código Procesal
Civil), no habiendo tampoco ninguna limitación en el caso del perito de parte. En
este proceso, los peritos no podrán ser más de dos por cada bien materia de
expropiación. Cabe señalar que los peritos que hayan elaborado el informe pericial de parte, pueden ser citados a la audiencia de pruebas (artículo 271 del
Código Procesal Civil). Los honorarios de los peritos son de cargo de la parte
que ha ofrecido la pericia.
1671
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN
ARTÍCULO 526
La conciliación sólo puede tener por objeto el acuerdo sobre el
valor de la indemnización justipreciada, la validez de la causal
de expropiación y, en su caso, sobre las pretensiones objeto de
reconvención.
En defecto de conciliación y cuando el demandado hubiera ofrecido como medio probatorio la pericia de valor del bien, la Audiencia de Pruebas no se realizará antes de 10 (diez) ni después
de 20 (veinte) días contados desde la audiencia anterior.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. Nuestro Código Procesal Civil regula tres audiencias: a) la de saneamiento
procesal (artículo 449); b) la de conciliación y fijación de puntos controvertidos
(artículo 468 y sgtes); c) la de pruebas (artículo 202 y sgtes). Estas audiencias son
autónomas y necesarias en el proceso de conocimiento, mientras que en el abreviado el saneamiento procesal y la conciliación se realiza en una solo audiencia
(artículo 493 del Código Procesal Civil). En este caso, el Juez actuará los medios
probatorios y declarará saneado el proceso. Luego, procederá a propiciar la conciliación entre las partes. Si se acepta la fórmula conciliatoria estaremos ante la
conciliación judicial, que no es mas que el acuerdo de las partes en poner fin a un
proceso judicial, este conciliación debe hacerse de acuerdo a las formalidades
establecidas en el Código Procesal Civil, es decir, el Juez debe especificar el
contenido del acuerdo, y el acta debe ser firmada por los intervinientes y el juez.
Dicha acta equivale a una sentencia con la autoridad de cosa juzgada (artículo
470 del Código Procesal Civil).
Ahora bien, normalmente se deja un amplio marco de actuación para establecer el acuerdo conciliatorio, siempre que esté dirigido a poner fin a la litis. Por el
contrario, el dispositivo en comentario, establece que la conciliación solo puede
(*)
1672
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
PROCESOS CONTENCIOSOS
tener por objeto: a) la indemnización justipreciada, b) la validez de la causal de
expropiación, y c) las pretensiones objeto de reconvención.
De esta manera, las partes pueden ponerse de acuerdo tanto sobre el monto
de la valorización comercial del bien, como de la compensación o resarcimiento
por los daños causados por el acto expropiatorio. Asimismo, pueden ponerse de
acuerdo sobre la improcedencia de la expropiación porque el fundamento de la
misma no era justificado o porque se basó en causales distintas a las establecidas
normativamente. En este caso, considero que no podría aprobarse la conciliación
que admite la expropiación que se sustenta en una causal inválida, y ello porque la
vulneración de la norma imperativa e incluso constitucional no puede ser convalidada por el acuerdo entre las partes. Así, el juez deberá desaprobar la fórmula
conciliatoria y además deberá declarar improcedente la expropiación.
Por último, pueden conciliar sobre las pretensiones objeto de reconvención
tales como la pretensión de expropiación total del bien o complementaria con
otros (cuando el actor pretendía solo una expropiación parcial) y la pretensión de
expropiación del suelo, conjuntamente con el sobresuelo y subsuelo materia de
expropiación (cuando el actor solo pretendía la expropiación del subsuelo o del
sobresuelo). Estas son las únicas razones por las que pueden ejercerse la conciliación, si se concilia sobre cuestiones ajenas a las aquí señaladas el juez deberá
desaprobar el acuerdo conciliatorio.
2. La normativa general que regula el proceso abreviado establece que cuando en la audiencia no hay conciliación, el juez enumerará los puntos controvertidos y admitirá las pruebas para luego comunicar a las partes, el día, hora y el
lugar para la realización de la audiencia de pruebas, que será en un plazo no
mayor de 50 días contados desde la audiencia conciliatoria (artículo 471 del
Código Procesal Civil). En el caso del proceso de expropiación, se establece
como regla especial que en defecto de la conciliación la Audiencia de Pruebas
no se realizará antes de 10 (diez) ni después de 20 (veinte) días contados desde
la audiencia anterior.
1673
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
AUDIENCIA DE PRUEBAS
ARTÍCULO 527
La Audiencia de Pruebas se llevará a cabo conforme a lo dispuesto en el artículo 202 y siguientes de este Código.
Cuando las conclusiones de la pericia actuada por el sujeto
pasivo discrepen de la tasación comercial actualizada presentada por el demandante, el Juez puede disponer en la propia
audiencia la designación de 2 (dos) peritos dirimentes. Aceptado su nombramiento, se citará a éstos, a las partes y a los demás peritos para una audiencia especial que se llevará a cabo
en un plazo no menor de 7 (siete) ni mayor de 15 (quince) días,
y en la que con los concurrentes a la misma, con o sin pericia
dirimente, se realizará un debate pericial bajo la dirección del
Juez.
La sentencia señala quién es el obligado al pago de los honorarios de la pericia dirimente, según lo que resulte de las conclusiones de la misma.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. La primera parte de este dispositivo constituye una norma de remisión, determinando que la audiencia de pruebas se realizará conforme a la normativa
general establecida en el Código Procesal Civil. Por lo demás, este dispositivo
complementa lo establecido en el artículo 525 referido a los peritos que pueden
presentar las partes en este proceso. De esta manera se señala que cuando las
conclusiones de la pericia actuada por el sujeto pasivo discrepan de la tasación
comercial presentada por el demandante, el juez podrá disponer en la propia audiencia la designación de dos peritos dirimentes. De acuerdo a lo establecido en
el CPC, dentro del tercer día de nombrado, el perito acepta el cargo mediante
escrito hecho bajo juramento o promesa de actuar con veracidad; si no lo hace, se
tendrá por rehusado y se procederá a nombrar otro perito (artículo 269 del CPC).
(*)
1674
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Aceptado el cargo, el juez procederá a citar a estos peritos, a las partes y a
los demás peritos para una audiencia especial, complementaria a la audiencia
de pruebas, que se llevará a cabo en un plazo no menor de 7 (siete) ni mayor de
15 (quince) días. En esta audiencia se realizará el debate pericial bajo la dirección del Juez.
2. Con respecto a la regla general del pago de los honorarios de los peritos, el
CPC señala que los honorarios de la pericia de parte son cubiertos por ella misma, mientras que los peritos ordenados de oficio serán pagados de forma proporcional entre las partes (artículo 271 del CPC). En este caso, se establece que en
la sentencia se señalará quien es el obligado al pago de los honorarios de la
pericia dirimente, según lo que resulte de las conclusiones de la misma. De esta
manera no se establece un parámetro claro para la determinación del obligado a
cubrir este costo; sin embargo, como se establece que el establecimiento de esta
obligación deberá atender a lo resuelto en la sentencia, parece que la norma pretende sancionar a la parte que presentó el perito y dicho perito no se ajustó a lo
dilucidado por los peritos dirimentes. Esta parte en la mayoría de veces será el
sujeto pasivo dado que el actor no necesita presentar dicho peritaje pues está
obligado a atender lo que establece la CONATA.
En dicho contexto, consideramos que una solución más justa hubiese sido que
el costo del peritaje dirimente sea cubierto de forma proporcional.
1675
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
ARTÍCULO 528
Consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada total
o parcialmente las pretensiones discutidas, se observarán las
reglas contenidas en el Capítulo V del Título V de la SECCIÓN
QUINTA de este Código con las siguientes particularidades:
1. El Juez ejecutor exigirá al demandante o demandado, según corresponda, la devolución de la diferencia entre el
monto de la indemnización justipreciada a que se refiere la
sentencia y el pago efectuado por el sujeto activo de la expropiación. En caso que el sujeto pasivo no devolviera dentro del décimo día de notificado se ejecutará la garantía a
que se refiere el artículo 523-A. En caso que el sujeto activo
debiera devolver algún monto deberá cancelarlo en el mismo término bajo sanción de caducidad y reversión.
2. El Juez ejecutor requerirá al demandante para que bajo apercibimiento de caducidad de la expropiación dentro de 10
(diez) días útiles consigne en el Banco de la Nación, a disposición del juzgado, la indemnización justipreciada fijada
en la sentencia debidamente actualizada hasta la fecha de
la consignación, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo
18 de la Ley General de Expropiaciones, así como un importe, que el Juez fijará, para cubrir los eventuales gastos. Este
inciso únicamente será aplicable en el caso que el demandante se haya opuesto al monto de la compensación y el
demandado no hubiera ofrecido garantía.
En los procesos en los cuales se haya concedido la posesión provisoria a que se refiere el artículo 530, la consignación establecida en el párrafo precedente deberá realizarse
por un monto equivalente entre el importe de la indemnización justipreciada fijada en la sentencia, debidamente actualizada, y el monto consignado al momento de la solicitud
de posesión provisoria.
3. El Juez dispondrá que el sujeto pasivo cumpla dentro de un
plazo que no excederá de 5 (cinco) días de haber sido requerido, con suscribir los documentos traslativos de propiedad, según la naturaleza del bien expropiado y formalidades correspondientes. Para estos efectos, el demandante
debe presentar el proyecto de los documentos respectivos.
1676
PROCESOS CONTENCIOSOS
En la misma resolución se ordenará también, de ser el caso,
la entrega de la posesión en los plazos indicados en el inciso 6. de este artículo, bajo apercibimiento de entregarlo en
rebeldía del obligado y de trasladarle los gastos correspondientes. Si el bien se encuentra poseído por tercero, se le
requerirá su entrega en los mismos plazos.
4. La oposición debidamente fundamentada del sujeto pasivo
sobre el monto o forma de cálculo de la actualización de la
indemnización justipreciada, de ser el caso, o sobre el texto
de los documentos de transferencia, será resuelta por el Juez
dentro del tercer día. La resolución debidamente motivada
es apelable sin efecto suspensivo.
5. Concedida la apelación, de oficio o a solicitud de parte, el
Juez podrá exigir al demandante o al demandado, según corresponda, el otorgamiento de las garantías apropiadas para
el reembolso de las diferencias según lo declare la resolución apelada.
6. Cuando se trate de predios rústicos con cultivos temporales o de otros inmuebles sujetos a explotación o aprovechamiento comercial, industrial, minero o análogo, el Juez fijará el plazo de desocupación y entrega que no será menor de
90 (noventa) ni mayor de 180 (ciento ochenta) días considerando, en el caso de inmueble con explotación agrícola, el
tiempo apropiado de acopio de la cosecha.
Cuando se trata de predios urbanos el plazo será no menor de
60 (sesenta) ni mayor de 90 (noventa) días contados a partir del
requerimiento.
Cuando se trata de bienes muebles el Juez ordenará la entrega
en el plazo no menor de 5 (cinco) ni mayor de 10 (diez) días de
efectuado el requerimiento.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
1677
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Comentario
(*)
1. Este dispositivo establece que si la sentencia es consentida o ejecutoriada,
se deberá observar las normas contenidas en el Capítulo V del Título V de la
Sección Quinta del CPC, es decir, las normas referidas a la ejecución forzada. De
esta manera, no es necesario que la sentencia previamente sea ejecutada en un
proceso de ejecución de resoluciones judiciales, como de ordinario ocurre con las
sentencias de condena. En este caso, el trámite saltará este procedimiento para
dirigirse directamente a la ejecución forzada.
Ahora bien, nuestro CPC establece dos formas de ejecución forzada: el remate y la adjudicación. El remate de los bienes es la forma de realización forzada
más común y ordinaria, y solo a falta del éxito del remate, se puede proceder a la
adjudicación del bien al ejecutante. En el caso de la expropiación forzada, la norma en comentario establece una serie de reglas especiales, dado que la ejecución forzada no podría realizarse bajo sus típicas formas como el remate o la
adjudicación. De esta manera, tenemos que:
a) El juez tiene el deber de exigir a la parte que corresponda, la devolución de
la diferencia entre el monto de la indemnización justipreciada establecida por la
sentencia y el pago realizado por el sujeto activo de la expropiación. De esta manera, si el monto establecido es menor al que efectivamente otorgó el sujeto activo a favor del sujeto pasivo, entonces este último debe devolver la diferencia
dentro de los 10 días de notificado, caso contrario se ejecutará la garantía que
otorgará justamente para esta situación, que está constituida por una fianza bancaria o garantías reales. Por el contrario, cuando la sentencia estableciera un
monto mayor al abonado por el actor, entonces este deberá devolver el monto
pertinente dentro del mismo plazo de 10 días. Si es que el actor no devuelve dicho
monto en el plazo señalado, las consecuencias serán muy graves: la caducidad
de la expropiación y su reversión, es decir, la ineficacia del acto expropiatorio y la
consecuente reafirmación del derecho de propiedad del sujeto pasivo.
b) En los casos en los cuales el demandante se haya opuesto al monto de la
compensación y el demandado no hubiera ofrecido garantía, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 523-A del CPC, el monto de la indemnización justipreciada se determinará en la sentencia, y el cobro de la misma se hará en vía
ejecución de la misma. En ese sentido, el Juez ejecutor deberá requerir al demandante para que dentro del plazo de 10 días útiles consigne al Banco de la
(*)
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El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Nación la indemnización justipreciada establecida en la sentencia, debidamente
actualizada hasta la fecha de la consignación.
Además del importe del justiprecio, la norma establece que el expropiante deberá consignar un importe que el juez fijará de forma discrecional para cubrir los
eventuales gastos. Si el actor no cumple con ello dentro del plazo establecido, la
norma prevé una consecuencia muy grave: la caducidad de la expropiación, que
implica la ineficacia del acto expropiatorio.
Cabe señalar que también se establece como regla especial que cuando en
los procesos se haya concedido la posesión provisoria establecida en el artículo
530, la consignación deberá realizarse por un monto equivalente entre el importe
de la indemnización justipreciada fijada en la sentencia y el monto consignado al
momento de la solicitud de la posesión provisoria.
c) Firme la sentencia, el demandante debe presentar un proyecto de los documentos traslativos de la propiedad. Así, el Juez dispondrá que el sujeto pasivo
cumpla con suscribir tales documentos dentro de los 5 días de ser requerido. La
norma no prevé las consecuencias de la no suscripción de estos documentos.
Consideramos al respecto, que en este caso, podría aplicarse lo establecido en el
artículo 709 del CPC, referido a la obligación de formalizar. En efecto, en este
caso no estamos propiamente ante la constitución de un contrato en tanto acto de
autonomía privada, sino ante la ejecución de un acto administrativo que debe
perfeccionarse con la suscripción de algunos documentos. En ese sentido, de
acuerdo al artículo 709 del CPC, el juez mandará que el ejecutado cumpla con
formalizar esta documentación dentro del plazo de 5 días, vencido dicho plazo, el
Juez ordenará al ejecutado que cumpla con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre. Es decir, el juez se sustituye en la voluntad del
obligado y el mismo “formaliza” mediante su sentencia el documento(30).
Por otro lado, este dispositivo señala que en la misma resolución se ordenará
la entrega de la posesión del bien expropiado ya sea que este ocupado por el
propietario o por tercero. Ello deberá cumplirse en los plazos establecidos en el
inciso 6 de este artículo, bajo apercibimiento de entregarlo en rebeldía del obligado y trasladarle los gastos correspondientes.
d) El sujeto pasivo podrá formular oposición a la ejecución solo por dos razones: i) Por el monto o la forma de cálculo de la actualización de la indemnización
justipreciada, o ii) El texto de los documentos de transferencia. No se establece
cual es el plazo en el que debe formularse esta oposición, sin embargo, consideramos que un término razonable sería de 3 días de notificado acerca del monto
(30) MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “La ejecución forzada en las obligaciones de hacer”. En: Actualidad Jurídica.
Tomo 158. Gaceta Jurídica. Enero, 2007. Pág. 65.
1679
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
del justiprecio o de los documentos de transferencia, y ello atendiendo a que la
oposición en el caso del proceso de ejecución de resoluciones judiciales solo
puede hacerse en el plazo de 3 días (artículo 718 del CPC). Dichas oposiciones
deben estar debidamente motivadas y serán resueltas por el juez dentro del tercer
día de formulación. La resolución que resuelve esta oposición es apelable con
efectos suspensivos.
e) Se señala que concedida la apelación de oficio o a solicitud de parte, el juez
podrá exigir a la parte que corresponda, el otorgamiento de las garantías idóneas
para el reembolso de las diferencias según lo declarado por la resolución apelada.
Observamos que la norma establece un error bastante notorio, y es que la apelación no puede ser realizada de oficio. En efecto, la apelación es un derecho de los
justiciables que expresa más específicamente el derecho constitucional de la doble instancia. La única forma mediante la cual el A quo pueda remitir al superior
una causa de oficio, es mediante la figura de la consulta, pero ello solo se presenta en determinados procesos (como en el caso de interdicción o divorcio por causal, justamente cuando no hay apelación). Lo más acertado en este caso hubiese
sido señalar que concedida la apelación (se entiende, de parte) el juez puede
solicitar al apelante el otorgamiento de las garantías idóneas para el reembolso de
las diferencias establecidas en la sentencia de segunda instancia.
f) Se establece un plazo de desocupación especial en los siguientes casos:
1680
-
Predios rústicos con cultivos temporales o inmuebles sujetos a explotación o
aprovechamiento comercial, industrial, minero o análogo. El plazo de desocupación y entrega del bien será fijado por el Juez y no será menor de 90 ni
mayor de 180 días, considerando, en el caso de inmueble con explotación
agrícola, el tiempo apropiado de acopio de la cosecha.
-
Predios urbanos. El plazo será no menor de 60 días ni mayor de 90 días contados a partir del requerimiento.
-
Bienes muebles. El juez ordenará la entrega en el plazo no menor de 5 ni
mayor de días de efectuado el requerimiento.
PROCESOS CONTENCIOSOS
PRETENSIÓN DE TERCERO
ARTÍCULO 529
Salvo los casos indicados en el artículo 521 no se admitirá ninguna intervención de tercero en el proceso.
El poseedor u otro tercero que se considerara perjudicado por
la expropiación o que estimara tener derecho sobre el monto
del justiprecio, puede ejercer sus derechos en la vía que corresponda sin entorpecer el proceso expropiatorio.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. Esta norma precisa que no se admite ninguna intervención de tercero en el
proceso de expropiación, salvo lo establecido en el artículo 521 del Código Procesal Civil. En efecto, como vimos, dicho artículo permite la intervención del tercero
que tiene derechos inscritos sobre el bien materia de expropiación, esta intervención tiene una naturaleza especial, por lo que cualquier otro tipo de intervención
de terceros (excluyente o litisconsorcial, por ejemplo) deberá ser declarada improcedente.
Ello no obstante, el derecho del poseedor u otro tercero que se considerara
perjudicado con la expropiación o que estimara tener derecho sobre el monto del
justiprecio, para ejercer sus derechos en la vía que corresponda. Es decir, el tercero deberá presentar su pretensión en otra vía, pero siempre que no entorpezca
el proceso de expropiación, por ejemplo, una demanda autónoma de indemnización de daños y perjuicios, otorgamiento de escritura pública o mejor derecho de
propiedad.
2. La LGE, subraya en su segunda disposición final, que el pago efectuado en
el proceso de expropiación (el justiprecio) surtirá plenos efectos respecto del sujeto activo, sin perjuicio del derecho que tengan los terceros afectados para accionar contra quien hubiera recibido el pago indebidamente.
(*)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
POSESIÓN PROVISORIA
ARTÍCULO 530
La solicitud de posesión provisoria del bien en los casos
excepcionales a que se refiere el artículo 24 de la Ley General
de Expropiaciones, puede formularse en cualquier estado del
proceso después de la Audiencia de Conciliación, y se tramita
como medida cautelar.
La solicitud de posesión provisoria expresará los fundamentos
de hecho y de derecho que la justifican, acompañada del certificado de consignación por el importe que resulte del justiprecio,
en caso que el demandante se hubiera opuesto a la compensación propuesta por el demandado, a que se refiere el inciso 7.
del artículo 520, debidamente actualizada con intereses legales
hasta la fecha de la solicitud.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 627, el 25% (veinticinco por ciento) del monto consignado servirá como contracautela por los eventuales perjuicios que pueda generar la posesión provisoria.
La resolución que se pronuncia sobre el pedido cautelar es apelable sin efecto suspensivo, salvo que en el proceso se esté
discutiendo la causal de la expropiación.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. La posesión provisoria puede ser entendida como una medida cautelar especial (y además se tramita como ella), que está regulada conforme el artículo 24
de la LGE. En ese sentido, este artículo establece que de manera excepcional el
Juez de la causa, podrá ordenar esta medida si: i) Es estrictamente necesaria
para prevenir o corregir los efectos de fenómenos y catástrofes naturales, ii) Razones de seguridad, iii) Casos de proyectos de gran envergadura regulados en el
artículo 7 de la LGE, siempre que se cumplan con los siguientes requisitos:
(*)
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El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
PROCESOS CONTENCIOSOS
CADUCIDAD
ARTÍCULO 531
El derecho de expropiación de cualquier sujeto activo caduca
en los siguientes casos:
Cuando no se haya iniciado el procedimiento expropiatorio dentro del plazo de 6 (seis) meses contados a partir de la publicación o notificación de la norma declaratoria ejecutora de la
expropiación.
Cuando no se hubiera terminado el procedimiento judicial de
expropiación dentro de los 5 (cinco) años contados desde la
publicación o notificación de la resolución suprema correspondiente.
La caducidad se produce de pleno derecho. El Juez de la causa
la declara a petición de parte no pudiendo disponer nuevamente la expropiación del mismo bien por la misma causa, sino después de 5 (cinco) años de dicho vencimiento.(*)
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
(**)
1. Este artículo establece (aparentemente) los plazos de caducidad al que está
sometido el derecho de expropiar por parte del sujeto activo. Estos plazos son:
a) 6 meses contados a partir de la publicación o notificación de la norma declaratoria ejecutora de la expropiación. Una vez publicada la norma que declara la
ejecución de la expropiación en el diario oficial El Peruano o desde notificada esta
al sujeto pasivo (la situación que suceda primero) el actor tiene 6 meses para
incoar la demanda, de lo contrario caducará el derecho a expropiar establecido
normativamente.
b) 5 (cinco) años contados desde la publicación o notificación de la Resolución
Suprema correspondiente, siempre que se hubiera iniciado el proceso judicial. En
(*) Texto según el art. 1 de la Ley 27961 de 08-05-2003.
(**) El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
1683
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
este caso, una vez iniciado el proceso judicial, dicho proceso expropiatorio debe
concluir en un plazo máximo de 5 años, de lo contrario el derecho caduca inexorablemente. En este caso puede observarse que la caducidad no depende de la
inacción del autor (situación que por lo demás, constituye el fundamento del instituto), sino que se basa en la lentitud en la que se lleva el proceso judicial. Podría
por dicha razón, dudarse de la conveniencia de establecer un plazo de caducidad
en dicho supuesto, sin embargo, la razón de ser del mismo es claramente la protección a la seguridad jurídica a la que tiene el propietario de un bien materia de
expropiación, que no puede estar sometido a un proceso judicial de esta naturaleza de manera ilimitada.
2. El favor hacia la seguridad jurídica del propietario que aparentemente establece el segunda plazo de caducidad, se ve afectado por la última disposición de
este artículo que establece que el Juez de la causa no puede disponer nuevamente la expropiación del mismo bien por la misma causa, sino después de trascurridos 5 años del vencimiento. En este caso, la resolución judicial que declara concluido el proceso por caducidad del derecho no adquiere la calidad de cosa juzgada y ello afecta la institución misma de la caducidad. En efecto, tanto la prescripción como la caducidad son institutos de la teoría general del derecho que tienden
a extinguir situaciones jurídicas sustanciales por la que la resolución judicial que
la declara necesariamente debe constituir cosa juzgada, impidiendo la posibilidad
de que pueda volverse a demandar la misma pretensión.
Por último, podría afirmarse válidamente que esta norma no regula un supuesto de caducidad. En efecto, el tercer párrafo de este artículo establece que “la
caducidad se declara a pedido de parte”, y la caducidad es una institución que
opera por el solo plazo del tiempo, por lo que ella se declara de oficio, constituyendo en realidad un deber del juez establecerla, de lo contrario se mantendría una
relación jurídico procesal viciada. Por el contrario, la prescripción solo se declara
a pedido de parte (artículo 1992 del Código Civil), por lo que en el presente dispositivo, la regulación en realidad es la de la prescripción y no la de la caducidad.
Ello es importante, puesto que los efectos de ambos son muy diversos, así por
ejemplo, en lo que respecta a la posibilidad de la suspensión o interrupción del
plazo prescriptorio.
Esta norma adolece pues de una clara confusión terminológica y muestra un
desconocimiento por parte del legislador en la aplicación de estos institutos tan
importantes.
1684
PROCESOS CONTENCIOSOS
REVERSIÓN
ARTÍCULO 532
Si dentro del plazo de 12 (doce) meses, computados a partir de
la terminación del proceso judicial de expropiación, no se hubiere dado al bien expropiado el destino que motivó esta medida o no se hubiere iniciado la obra para la que se dispuso la
misma, el anterior propietario o sus herederos podrán solicitar
la reversión en el estado en que se expropió, reembolsando la
misma suma de dinero percibida como indemnización justipreciada, teniendo derecho a reclamar por los daños y perjuicios
que se hubiesen irrogado.
Dentro de los 10 (diez) días útiles de consentida o ejecutoriada
la sentencia que declara fundada la pretensión del demandante, éste deberá consignar en el Banco de la Nación el monto
percibido con deducción de los gastos y tributos.
El derecho a solicitar la reversión caduca a los 3 (tres) meses
contados a partir del día siguiente de finalizado el plazo a que
se refiere el primer párrafo del presente artículo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. La reversión es un mecanismo de restitución de la propiedad por no haberse
cumplido con los fines del acto expropiatorio. En efecto, como señalamos al comienzo, la expropiación se funda en la causa expropiandi que en nuestra legislación es de dos tipos: la seguridad nacional y la necedad pública. Justamente la
ausencia de la concreción de la causa expropiandi legitima el ejercicio de este
derecho. En la doctrina se le denomina también derecho de restitución o retrocesión, señalándose que consiste en el “derecho a reclamar la restitución del bien
expropiado, previo reintegro del monto indemnizatorio oportunamente recibido,
en el caso de que el expropiante destine aquel a un objeto diferente para el cual se
(*)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
1685
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
lo afectó mediante ley que lo declaró de utilidad pública, o no le otorgue destino
alguno”(31).
El fundamento de la reversión es otorgar al expropiado la posibilidad de recuperar la propiedad del bien afectado ante la inercia del Estado en el cumplimiento
de los fines de la expropiación. Constituye pues no solo un mecanismo de restitución, sino también una sanción para el Estado que afectó el derecho patrimonial
más importante: la propiedad, sin otorgarle ninguna utilidad o darle un uso inadecuado. Por ello, mismo en estos casos además de la reversión debe ser especialmente procedente la indemnización por los daños y perjuicios que puede haber
sufrido el sujeto pasivo, entre ellos los daños derivados del lucro cesante si son
adecuadamente acreditados.
2. El derecho a la reversión surge en dos situaciones:
a) Si dentro del plazo de 12 meses, computados a partir de la terminación del
proceso judicial de expropiación, no se hubiere dado al bien expropiado el destino
que motivó esta medida. Los 12 meses no deben contarse a partir de la sentencia
que declara la expropiación, sino a partir del momento en que se realiza la ejecución forzada, o la desposesión del bien del sujeto pasivo. En este plazo, el bien
debe darse al destino que la norma que declara la expropiación estableció expresamente, es decir, si el bien es utilizado pero para otro destino, igual surge el
derecho a la reversión del mismo. En ese sentido se señala que en estos casos
“se habrá violado la garantía constitucional que tutela la propiedad. Al no destinarse el objeto expropiado al fin que justifica la expropiación, no hay causa expropiatoria, por lo que caerá la razón legal de mantener la propiedad en manos de la
administración”(32).
Cabe señalar, que parte de la doctrina entiende que el supuesto de cambio de
destino no debe ser analizado tan rigurosamente. En ese sentido, “si existe conexidad con el destino afectado y aunque fuere distinto del previsto originariamente, la retrocesión [reversión] es improcedente (…). En el cambio de destino conexo no hay cambio sustancial, sino sólo formal, porque el bien se lo destina
igualmente a utilidad pública, causa –subsistente– que posibilitó la expropiación”(33).
Sin embargo, consideramos que para que en nuestro sistema pueda aplicarse
esta afirmación, debería preverse normativamente, y ello porque el ejercicio de la
expropiación es excepcional y por lo tanto, su aplicación debe ser restrictiva y
fundada rigurosamente en todos los presupuestos legales.
(31) PALACIO LINO, Enrique. Derecho procesal civil. Tomo III. Tercera reimpresión. Abeledo – Perrot. Buenos Aires,
1983. Pág. 386.
(32) DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Tomo IV. Bibliográfica Ameba. Buenos Aires, 1969. Pág. 301.
(33) DROMI, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo 2. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1984.
Pág. 99.
1686
PROCESOS CONTENCIOSOS
b) Si dentro del plazo de 12 meses, computados a partir de la terminación del
proceso judicial de expropiación, no se hubiere iniciado la obra para la que se
dispuso la misma. Ahora bien, puede ser que el bien este destinado al proyecto
establecido en la ley expropiatoria (y ello puede deducirse, por ejemplo, de posteriores normas que lo toman en cuenta para la ejecución de la obra); sin embargo,
si es que no se ha iniciado los trabajos sobre el bien dentro del plazo de 12 meses,
igual surge el derecho de reversión.
3. Es titular del derecho de reversión el anterior propietario expropiado y sus
herederos, de ser el caso. Ellos pueden solicitar la reversión en el estado en que
se expropió el bien, para ello deben rembolsar la misma suma de dinero que
percibieron por concepto de indemnización justipreciada. Además de ello, el ex
propietario puede solicitar la indemnización por daños y perjuicios que hubiese
sufrido por la desposesión del bien, empero, para ello deberá acreditar el daño
efectivo y los demás supuestos de la responsabilidad civil.
De acuerdo al artículo 519 del Código Procesal Civil, el proceso de reversión
se tramita bajo las mismas reglas que el proceso de expropiación. Sin embargo,
los requisitos para la presentación de la demanda, son evidentemente distintos
a los de la expropiación. Así, por ejemplo, el ex propietario no deberá abonar
previamente al emplazamiento, el monto percibido por indemnización justipreciada. Por el contrario, ello lo realizará dentro de los 10 días útiles de consentida
o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la pretensión del demandante,
consignando en el Banco de la Nación el monto percibido con deducción de los
gastos y tributos.
Cabe señalar que el derecho a solicitar la reversión caduca a los 3 meses
contados a partir del día siguiente de finalizado el plazo de 12 meses de la terminación del proceso judicial de expropiación. Es decir, surgido el derecho de reversión, este tendrá una vida de tres meses para hacerse efectivo.
JURISPRUDENCIA
La acción de reversión de un predio expropiado es de naturaleza eminentemente real, que
importa la dilucidación de un mejor derecho de propiedad entre expropiado y expropiante.
La retroactividad de una norma importa que ésta rija hechos, situaciones o relaciones que
tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia, es decir antes de su aplicación
inmediata (Exp. Nº 1397-7-96, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 180-181)
La Ley no da legitimidad al ocupante precario para incoar la caducidad o la reversión (D.
Ley 17803).
La caducidad o la reversión no se efectúa de puro derecho. Deben ser declarados en
proceso judicial (Exp. Nº 961-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 327-328)
1687
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Si dentro del término de 12 meses computados a partir de la terminación del procedimiento
de expropiación no se hubiese iniciado la obra por la que se hizo la expropiación del
predio, este revertirá al expropiado, quien inclusive tiene derecho a una indemnización si
acredita haber sufrido perjuicio.
Tal derecho es facultativo de hacerlo valer no teniendo el carácter de irrenunciable (Exp.
Nº 193-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 579-581)
1688
PROCESOS CONTENCIOSOS
Sub - Capítulo 5º
TERCERÍA
FUNDAMENTO
ARTÍCULO 533
La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y
sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados
por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
Comentario
arts. 97-104
(*)
1. La tercería es un mecanismo de oposición a la ejecución por parte de tercero, ya sea porque este tercero acredita tener el derecho de propiedad de los bienes que han sido afectados por medida cautelar o para la ejecución; o porque es
titular de un derecho de crédito preferente al del acreedor. Dicho mecanismo se
tramita por medio del proceso abreviado, teniendo reglas procedimentales propias de acuerdo a su especial naturaleza jurídica.
La parte activa de este proceso es el tercerista, la persona cuyo bien está
siendo afectado por medida cautelar o para la ejecución, o quien tiene un derecho preferente de pago. A su vez, la parte pasiva está conformada por el demandante (el acreedor) y el demandado (sobre quien se interpone la medida cautelar o la ejecución), conformando una parte pasiva compleja, es decir un litisconsorcio pasivo necesario.
(*)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
1689
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
En lo que respecta a las reglas generales del proceso abreviado, es competente para conocer estos procesos los jueces civiles y los de Paz Letrado cuando la
cuantía de la pretensión es mayor de veinte y hasta cincuenta unidades de referencia procesal (art. 488 del CPC). Asimismo, a este caso se debe aplicar las
reglas generales de competencia al no establecerse reglas especiales al respecto. En ese sentido, es competente el juez del lugar del domicilio de cualquiera de
los demandados (art. 15 del CPC). En una sentencia casatoria se determinó que
en el caso de la tercería de propiedad también es competente el juez del lugar
donde se encuentren los bienes, aunque sea en un lugar alejado del domicilio del
demandante o demandado(1). Ello en aplicación del artículo 24 inciso 1, que establece la competencia facultativa y señala que es competente además del domicilio del demandado, a elección del demandante “El Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes tratándose de pretensiones sobre derechos reales”.
Cabe señalar que la tercería de propiedad se entiende sobre cualquier bien, ya
sea mueble o inmueble, siempre que se cumpla con acreditar dicha propiedad,
por lo menos, con documento público o privado de fecha cierta; y el bien este
siendo ejecutado o afectado mediante medida cautelar.
Algunos entienden que las “tercerías”, constituyen forma de intervención de
terceros en el proceso, equiparándola a la intervención coadyuvante o litisconsorcial, sin embargo, la naturaleza de esta institución es bastante diferente. En efecto, si bien el tercerista es un tercero con relación al proceso de ejecución, no es un
típico tercero voluntario, sino que instaura una pretensión autónoma en un proceso autónomo cuyos efectos repercutirán en el proceso en donde se afectó el bien.
2. La tercería puede ser de dos tipos: tercería de propiedad y tercería de pago.
El Código Procesal Civil regula la tercería de propiedad en dos situaciones distintas: primero, en el artículo 100 referente a la intervención de terceros, y además la
regula en el artículo 533 y siguientes, bajo el nombre de “tercería”. El artículo 100
del CPC no hace más que reiterar innecesariamente lo dicho en el artículo 533,
tratándose de una verdadera tercería y no de una “forma de intervención de tercero” en un proceso inter alios. Así, esta supuesta intervención de tercero da lugar a
un proceso de cognición autónomo y distinto del proceso, y justamente la tercería
propiamente dicha, constituye un proceso de cognición que se tramita como proceso abreviado, cuyas partes serán el tercero (tercerista demandante) y el ejecutante y ejecutado (como demandados).
Esta tercería solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados:
a) por medida cautelar, y b) para la ejecución. Al respecto, tanto la doctrina
como la jurisprudencia se encuentran en conflicto, habiendo dos posiciones bien
(1)
1690
CAS. 3795-2006-LIMA. 12/12/2006 (El Peruano, 01/02/2007).
PROCESOS CONTENCIOSOS
marcadas: por un lado, se afirma que la tercería también es procedente en el caso
de ejecución de garantías, y por otro lado se señala que por el contrario, en este
proceso no es procedente. El fundamento de la primera orientación sería una
lectura literal del artículo en cuestión, que permite que las tercerías se instauren
siempre que exista afectación de bienes para la ejecución (y ello sucede ciertamente, con la ejecución de garantías), y la otra orientación señala que no tiene
caso admitir estas tercerías si es que de acuerdo a los principios registrales siempre vencerá el derecho real de garantía(2). En efecto, es habitual que se presentan
tercerías de propiedad fundándose en documentos privados de fecha cierta, y al
final la hipoteca inscrita prevalezca.
Por ello se afirma que este tipo de demandas deben ser declaradas improcedentes preliminarmente, sobretodo para hacer efectivo el derecho de crédito de
los acreedores, ya que de lo contrario se aumentarían los costos de transacción y
se afectaría el derecho a la tutela efectiva del acreedor ejecutante”(3).
Esta orientación es seguida también por un sector de la jurisprudencia que
considera que la tercería interpuesta en estas circunstancias es “manifiestamente
improcedente por constituir un petitorio jurídicamente imposible” (CAS. 310-01/
Lambayeque del 31 de junio de 2001) y ello basándose en los principios registrales de prioridad (art. 2016 del Código Civil) y oponibilidad (art. 2022 del Código
Civil) pues la garantía se basa en la apariencia de titularidad que muestra el registro. Sin embargo, está orientación es del todo sesgada. La declaración de improcedencia implica que la demanda no posee los presupuestos mínimos para iniciar
un proceso judicial, y si frente a la ejecución alguien alega la propiedad del bien
materia de esa ejecución con documento de fecha cierta (propiedad válidamente
constituida según nuestro sistema), ¿cómo puede rechazarse de primer plano
esta pretensión? No vemos que falte un presupuesto para iniciar la demanda, por
el contrario, alegando la propiedad con documento de fecha cierta se cumple con
el requisito especial de admisibilidad para la tercería establecido en el CPC (art.
535). Cabe señalar que el supuesto de petitorio jurídicamente imposible implica
(2)
(3)
“No vemos ninguna razón que justifique la admisión de demandas de tercería de propiedad cuando se sabe por
anticipado que no tienen ninguna posibilidad razonable de éxito por la prescripción del artículo 2022 del Código
Civil. En este escenario, la suspensión del remate no resulta adecuada, y si bien el artículo 536 del Código
Procesal Civil prevé este efecto, estimamos que debe limitarse a las demandas de tercería de propiedad promovidas cuando existen medidas cautelares que afectan los bienes de un tercero o cuando el juez a pedido de
parte decide afectar bienes para la ejecución”. (MARTEL CHANG, Rolando. “Hipoteca y tercería de propiedad.
Una necesaria relectura en aras de la tutela jurisdiccional efectiva”. En: Actualidad jurídica. Tomo 144. Gaceta
Jurídica. Noviembre, 2005. Pág. 53).
“La improcedencia ab initio de la tercería de propiedad en relación a la ejecución de garantías es el último paso
para que se haga efectivo en la praxis la oponibilidad de las garantías reales; pues actualmente, cualquiera
puede burlar un crédito – al dilatar un proceso innecesariamente – a pesar de existir una garantía real y publicidad sobre la afectación del bien, retardando la ejecución efectiva y la recuperación del crédito, así como, aumentando los costos de transacción y afectando el derecho a la tutela efectiva del acreedor ejecutante”. (LUPERDI
GAMBOA, César Ernesto. “Tercería de propiedad vs. Ejecución de garantías. Un atentado contra los acreedores y un desincentivo para el otorgamiento de créditos”. En: Normas Legales. Doctrina, Jurisprudencia, Actividad Jurídica. Tomo 340. Vol. II. Setiembre, 2004. Pág. 80).
1691
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
que aquello que se pretende no es permitido por el derecho, situación que en
estos casos no puede configurarse pues pretender la tutela de la propiedad válidamente adquirida es totalmente posible, teniendo en cuenta además, que en la
demanda se puede alegar la mala fe del ejecutante al constituir la hipoteca, por lo
que la mera inscripción registral no puede ser suficiente para rechazar de plano
una demanda, por el contrario, la alegación de la propiedad obliga al juez a valorar
las pruebas, escuchar a las partes, pronunciarse sobre el fondo y señalar porqué
vence el tercerista o el ejecutante(4).
En dicho contexto, no hay duda que la demanda de tercería debe ser admitida,
y la consecuencia será la suspensión del proceso de ejecución hasta que no se
resuelva la misma. Pero los presupuestos para interponer la demanda de tercería
no son suficientes para asegurar su éxito en el proceso. En efecto, teniendo en
cuenta el principio de prioridad (art. 2016 del Código Civil) que implica que la
prioridad en la inscripción determina la preferencia del derecho, y el principio de
oponibilidad (art. 2022 del Código Civil) que señala que para oponer derechos
reales sobre inmuebles contra otros que también tiene derechos reales sobre el
mismo, es necesario que el derecho que se opone este inscrito con anterioridad;
la propiedad del adquirente mediante contrato con fecha cierta, es por decir lo
menos, precaria.
Justamente, esta es la orientación que ha seguido la jurisprudencia nacional:
“Que, en efecto, la compraventa celebrada (...) no ha sido debidamente inscrito
[sic], pues si bien este derecho en nuestra legislación es opcional, dada la naturaleza consensual de los contratos en mención, no es menos cierto que para
oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos
reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito
con anterioridad al de aquél a quien se opone, tal como estatuye el primer párrafo del artículo 2022 del Código sustantivo” (Exp. Nº 3234-97, en esta línea: CAS.
N° 310-01-Lambayeque).
Sin embargo, reiteramos, el juez para valorar la suerte de la tercería no puede
fijarse solo en los artículos antes mencionados. En efecto, si cuando hay conflicto
entre dos personas que alegan tener la titularidad sobre un mismo bien, se prefiere al que de buena fe inscribió primero (art. 1135 del Código Civil), esta regla se
debería aplicar analógicamente a todos los supuestos en los que haya conflictos
de derechos reales sobre el mismo bien (no solo de propiedad), por tanto, las
inscripciones deben ampararse en derechos adquiridos de buena fe, de lo contrario se podrá contradecir la inscripción registral pues la buena fe se presume mientras no se pruebe que se conocía la inexactitud del registro (art. 2014 del Código
(4)
1692
En este sentido ver: ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre la procedencia de las tercerías en la ejecución de garantías”. Diálogo con la Jurisprudencia. N° 46. Gaceta Jurídica. Julio 2002.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Civil). Así, en nuestro sistema frente al conflicto entre dos sujetos que se afirman
titulares de un derecho real sobre el mismo bien, se prefiere a quien haya obrado
de buena fe y haya inscrito su derecho antes que el otro. Si ambos han adquirido
su derecho de buena fe, la preferencia la determina solo el dato objetivo del tiempo en la inscripción, por el contrario, si el que inscribe primero sabía que el bien ya
no pertenecía al que le enajenó el bien (o el que lo gravó en su favor), entonces es
necesario acudir al dato subjetivo, esto es al cumplimiento del deber de buena fe.
De esta manera, para que la tercería se haga efectiva en la ejecución de garantías, es necesario que el tercerista no solo pruebe que tiene un derecho de
propiedad anterior con fecha cierta, sino que además deberá probar que el constituyente de la hipoteca actuó a sabiendas de que ese bien ya pertenecía a otra
persona, es decir, actuó de mala fe.
Por estas consideraciones, para que la tercería resulte eficaz (no a nivel de
admisibilidad de la demanda sino a nivel de resolución del conflicto) no es suficiente para el demandante probar su derecho de propiedad, sino que deberá probar que ese derecho de propiedad es oponible al derecho del ejecutante, y ello
deberá hacerlo ya sea alegando que su derecho de propiedad (que ya está constituido) ha sido protegido con la inscripción registral prioritariamente inscrita, o que
el derecho del ejecutante si bien ha sido inscrito con anterioridad, ha sido constituido de mala fe, de esta manera el objeto de prueba para el tercerista es demostrar que su derecho de propiedad es oponible al derecho del ejecutado, y a su vez,
el ejecutante podrá alegar que su derecho de embargo es oponible a la propiedad
del tercerista ya sea porque tiene prioridad registral, ya sea porque existe connivencia entre tercerista y demandado, por lo que las inscripción y la buena o mala
fe son siempre criterios de oponibilidad que deben verificarse para resolver el
conflicto y no para admitir la demanda(5).
Orientaciones como la presentada son tachadas de “ineficientes” y desalentadoras del crédito(6). En efecto, se alega que la tercería sería usada como un mecanismo
(5)
(6)
Como ha sido afirmado: “el que se pruebe que el derecho que se pretende oponer esté inscrito antes de aquel
al cual se opone ¿es un requisito para admitir la tercería o es un criterio para resolver el conflicto? Ciertamente
(…) la respuesta a la interrogante va por la segunda opción: la prioridad en el tiempo en la inscripción es uno (no
el único) de los criterios para resolver el conflicto y, como tal, ello requiere del proceso cual vehículo para
resolverlo, debiéndose excluir que aquello se exija como requisito para admitir la demanda” (ARIANO DEHO,
Eugenia. “Sobre la procedencia de las tercerías en la Ejecución de Garantías”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 46. Gaceta Jurídica. Julio 2002).
Un fundamento habitual para la improcedencia in limine de las tercerías que no se funden en la inscripción de la
propiedad, es la llamada “economía procesal”, así: “¿acaso tal requisito [la inscripción] no debería ser tomado
en cuenta en el momento de la admisión de la tercería, ya que dejarlo de lado en dicha etapa no es atentar
contra el principio de economía procesal, por cuanto se permite la prosecución de un proceso cuyo final es
predecible? (HERENCIA ORTEGA, Inés. “¿La compraventa no inscrita es oponible al embargo inscrito?” En:
Actualidad Jurídica. Nº 135. Gaceta Jurídica. Febrero, 2005. Pág. 24). El principio de la economía procesal es
recogido por el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil: “el proceso debe de realizarse procurando que su desarrollo ocurra con el menor número de actos procesales y a fin de lograr una pronta y eficaz
solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica”. Frente a esta disposición nos preguntamos ¿como
1693
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
de dilación de los procesos de ejecución que tendría como única finalidad evitar
que los bienes en garantías sean ejecutados oportunamente. El problema está en
que no puede sacrificarse el derecho a la tutela jurisdiccional del tercerista en
aras de una tutela más rápida del crédito, por lo que la celeridad procesal debe
estar en el lado del juez quien debe resolver veloz y eficientemente el conflicto,
y no en la sustracción de la tutela jurisdiccional del ejecutado. En ese sentido
Eugenia Ariano ha señalado que la salida más indicada sería admitir la demanda de tercería y subordinar la suspensión de la ejecución previo contradictorio
con la parte contraria, y que el juez decida si suspende o no la ejecución, en
decisión apelable sin efectos suspensivos(7). De esta manera, se conciliarían el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del tercerista y el derecho del ejecutante
a que la ejecución siga su curso.
Por lo demás, la norma en cuestión es bastante clara, poniéndose en dos
supuestos generales: la afectación que se hace en el marco de un proceso cautelar, y la afectación que se hace para la ejecución, y siendo el caso que la norma no
diferencia la forma en que se hace esta afectación (es decir, si se hace en el
marco de un proceso judicial, o de forma extrajudicial), debemos entender que se
refiere a cualquier tipo de afectación, como las que se realizan mediante la prenda
o hipoteca, que siempre constituyen afectaciones para asegurar la ejecución.
3. Si bien es cierto, cuando la demanda de tercería de propiedad se enfrente
a una ejecución de garantías no debería ser declarada improcedente preliminarmente por el simple hecho de no estar inscrita la propiedad del tercerista en los
registros públicos; cuando estamos ante el caso de las tercerías contra embargos en forma de inscripción, la posición mayoritaria se va también al otro extremo. Aquí, se sigue el proceso para concluir que como la tercería defiende un
derecho de propiedad y este de acuerdo a las reglas del derecho común tiene
más fuerza que el embargo (que sería un derecho personal), entonces debe
vencer el tercerista.
(7)
1694
puede alegarse la economía y celeridad del proceso si este ni siquiera se ha iniciado?, la norma en mención
está dirigida a hacer un proceso más efectivo y rápido no ha evitar que el proceso se inicie, por lo que se estaría
deformando peligrosamente este precepto. En ese sentido se señala: “Naturalmente, el legislador en su infinita
confianza en el juez, al conceder este inmenso poder no tuvo en cuenta un dato tan elemental como obvio (y
realista): cada proceso representa para un juez, simple y llanamente,… trabajo. Y si de economía procesal se
trata, cuando un juez tiene mucho trabajo atrasado, resulta muy comprensible (y humano) que se tome el
económico (para él) camino de la inadmisibilidad (con un plazo muy corto para subsanar, en la esperanza que
no se subsane) o de la fatal improcedencia. Con la consecuencia de que el frustrado actor o hace lo que hizo
nuestro tercerista (apelar e ir luego a casación) o hace forum shopping, o sea se lanza desesperado a la
antieconómica (para él) tarea de encontrar un juez que quiera admitirle la demanda”. (ARIANO DEHO, Eugenia.
“Sobre el poder del Juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso”.
En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 41. Gaceta Jurídica. Febrero, 2002).
ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre el poder del Juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente
condenadas al fracaso”. Op. cit.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Es paradójico que cuando se trata de enfrentar dos derechos reales: el derecho real por antonomasia, la propiedad, versus un derecho real de garantía como
la hipoteca, la mayoría no duda en darle privilegio a la hipoteca primeramente
inscrita, y esto es paradójico porque en el fondo la función del derecho real “de
garantía”, es simplemente tutelar (y buscar efectivizar) el derecho de crédito, tan
igual como el embargo(8). En ese sentido, encontramos tratamientos bastantes
diferentes para figuras con similar función. Así, cuando se interpone una tercería
de propiedad contra una hipoteca la jurisprudencia, como vimos, incluso llega a
aplicar la improcedencia in limine de la tercería, pues la propiedad no inscrita no
podría vencer a una hipoteca basada en la buena fe pública registral:
“Conforme se advierte de autos el A quo ha declarado liminarmente improcedente la demanda de verificar que el título de la demandante, sustentado en un
documento con firmas legalizadas no se encuentra inscrito en Registros Públicos, y por lo tanto no resulta oponible a una hipoteca que si cuenta con la garantía de la inscripción registral (…) las instancias jurisdiccionales han emitido pronunciamiento motivado, declarando liminarmente improcedente la demanda;
asimismo, han actuado conforme a los principios de economía y celeridad procesales …” (CAS. Nº 1898-2004-LA LIBERTAD. El Peruano, 03/07/2006)
Por el contrario, cuando una tercería se opone a un embargo inscrito también
bajo el tamiz de la buena fe, buena parte de la jurisprudencia no duda en otorgarle
preferencia a la propiedad no inscrita:
“El derecho de un acreedor embargante no es equiparable a un derecho real
de propiedad, a efectos de la oponibilidad establecida por el artículo 2022 para
los derechos reales sobre inmuebles, puesto que el primero se sustenta en un
derecho de crédito, cuyo objeto es una prestación, ya sea de dar, de hacer o de
no hacer; a diferencia del derecho real cuyo objeto es un bien. Es decir, se trata
de derechos de distinta naturaleza a los cuales les serán aplicables las reglas
del derecho común”. CAS. Nº 3800-2002-Arequipa (El Peruano 30/10/2003)(9).
Considero que estas incoherencias se deben básicamente a dos factores: uno
es el misterioso artículo 2022 del Código Civil, y otro es el desconocimiento o
conocimiento superficial por parte de muchos jueces de las instituciones del Derecho Civil.
(8)
(9)
Salvatore Satta ha señalado que el embargo “expresa la constante y natural tendencia de las situaciones
instrumentales a transformarse en situaciones jurídicas reales, de las cuales ofrecen evidentes ejemplos la
hipoteca y la prenda…” (SATTA, Salvatore. Diritto Processuale Civile. A cura di Carmine Punzi. Tredicesima
Edizione. Cedam Casa Editrice. Milano, 2000. Pág. 605).
Así también: “Al existir un derecho real frente a un derecho crediticio, de carácter personal, prevalecerá el
primero. Para la oposición de derechos de diferente naturaleza sobre inmuebles se aplican las reglas del derecho común. Si la transferencia de propiedad fue anterior al embargo en cuestión, deviene en fundada la tercería,
pues se ha embargado un bien que ya no era de propiedad de los ejecutados, no siendo necesario, para
perfeccionar la transferencia, la inscripción de la misma”. (Exp. Nº 2583-99).
1695
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Veamos primero el artículo en mención. La fórmula que usa este artículo es,
por decir lo menos, oscura. En efecto, el tenor de la norma nos dice:
“Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes y también tienen
derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone
esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del
derecho común”.
Aquí radican los primeros problemas, pues si se contraponen dos instituciones
tan indeterminadas como son la “propiedad no inscrita” y el “embargo” (cuyas
teorías acerca de su naturaleza jurídica abundan), de las que lo único que se sabe
a ciencia cierta es que son de “distinta naturaleza”, por lo que su concurrencia se
dilucidaría con el parámetro (también indeterminado) del “derecho común”, entonces tendremos como resultado una total falta de perspectiva(10).
Ha estos problemas cabe agregar nuestro no menos problemático sistema de
transferencia de propiedad inmueble que permite la existencia de una propiedad
poco oponible ante las exigencias del tráfico económico(11).
Es claro que el legislador ha tenido en mente dos categorías de derechos
inmutables y tradicionales, el derecho real y el derecho personal, reconduciendo
toda la fenomenología jurídica a estas instituciones. El problema es que la judicatura ha seguido esta visión y ha parametrado todo los conceptos a estos clásicos
derechos, sin analizar a fondo los presupuestos y las funcionen que cumplen determinadas instituciones jurídicas.
Con respecto al embargo, se debe aclarar que este no es un derecho de crédito (personal u obligacional, si se quiere) sino que es un mecanismo de tutela
procesal del derecho de crédito(12). Cabe señalar que el hecho de que el embargo
sea un mecanismo de tutela del derecho de crédito no implica que tenga naturaleza personal(13), pues esta lectura obligaría a afirmar que todos los mecanismos de
(10) MERINO ACUÑA, Roger. “Propiedad no inscrita versus embargo inscrito. Desvaríos jurisprudenciales en torno
al artículo 2022 del Código Civil”. En: Actualidad Jurídica. Nº 153. Gaceta Jurídica. Lima, agosto de 2006.
(11) Es paradójico que una de las funciones que satisface el sistema de transferencia solo consensus sea la de
agilizar el tráfico económico evitando las formalidades, cuando en la actualidad este sistema evita que puedan
realizarse transacciones eficientes justamente por la falta de confianza y seguridad en la adquisición. Sobre las
diversas funciones de los sistemas de transferencia de propiedad: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón “La obligación
de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú. En Themis Revista de derecho
publicada por los alumnos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 30. Lima, 1994. Pág. 158. Lima.
(12) Así: BETTI, Emilio. Teoría General de las obligaciones. Tomo II. Traducción de José Luis de los Mozos. Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1970. Pág. 435 y sgts.
(13) Como parece sugerir la siguiente casación: “El derecho de un acreedor embargante no es equiparable a un
derecho real de propiedad, a efectos de la oponibilidad establecida por el artículo 2022º para los derechos
reales sobre inmuebles, puesto que el primero se sustenta en un derecho de crédito, cuyo objeto es una prestación, ya sea de dar, de hacer o de no hacer; a diferencia del derecho real cuyo objeto es un bien. Es decir, se
trata de derechos de distinta naturaleza a los cuales les serán aplicables las reglas del derecho común”. (CAS.
Nº 3800-2002-Arequipa, El Peruano 30/10/2003).
1696
PROCESOS CONTENCIOSOS
tutela del derecho de crédito tengan su misma naturaleza cuando incluso normativamente se les ha otorgado naturaleza distinta (por ejemplo, la hipoteca o la
prenda). Así, el hecho de ser un mecanismo de tutela no implica tener la misma
naturaleza jurídica de la situación jurídica tutelada, se afirma por ello que los mecanismos de tutela o remedios comúnmente gozan de autonomía respecto al derecho y/o interés a cuya tutela es preordenado y se distingue además de la acción
procesal o sea del instrumento con el cual puede ser hecho valer en juicio(14).
Por otro lado, la remisión a “las normas del derecho común” se hace de forma
totalmente desinformada. El ius comune o derecho común nació como concepto
en la edad media y estaba referido a la aplicación del derecho romano a los ordenamientos particulares. Así, el derecho común estaba constituido por la covigencia de más sistemas jurídicos, de los cuales uno era residual (el derecho romano)
o sea dotado de extensión máxima y de incidencia efectiva menor comparativamente a los otros sistemas. De esta manera, el derecho común era un derecho
residual que se aplicaba a todas las relaciones, salvo las derogaciones constituidas por cualquier ley particular(15).
Por ello, durante todo el siglo XIII permanece por todas partes una superposición y convivencia, muchas veces en armonía, otras integrándose, a veces enfrentándose, entre Derecho común y Derechos particulares(16), entre un patrimonio jurídico de raíz científico universal, y un conjunto local de instancias consuetudinarias. Estatutos comunales, costumbres locales, la primera legislación de los
príncipes en las monarquías, Derecho feudal, Derecho mercantil, se consolidan y
respiran el aire del Derecho común(17), en un pluralismo que duró hasta el surgimiento del Estado nacional en el Derecho moderno.
Cabe señalar que si el punto esencial del derecho común era su residualidad
en confrontación con los derechos particulares, ¿cómo es posible entender que
siendo el libro de registros públicos uno ajeno al “derecho común” no se aplican
sus reglas en los casos en donde está en juego la confrontación entre dos situaciones subjetivas, una de las cuales está inscrita? Si quisiéramos seguir manteniendo el nombre “derecho común”, entonces necesariamente esta supuesta
(14) DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Quarta Edizione Riveduta e Aggiornata. Giuffrè editore. Milano, 2003.
Pág. 54.
(15) TARELLO, Giovanni. Cultura jurídica y Política del Derecho. Primera Edición española. Fondo de Cultura de
México. México, 1995. Pág. 57.
(16) GROSSI, Paolo. El orden jurídico medieval. Traducción de Francisco Tomás y Valiente y Clara Álvarez. Marcial
Pons, Ediciones jurídicas y sociales S.A. Madrid, 1996. Pág. 221.
(17) Junto al Derecho común del que hacemos referencia, y en el que conviven los diferentes ordenamientos jurídicos; existía el ordenamiento canónico, la diferencia que había entre ellos era que mientras el ius comune era el
ordenamiento universal del imperio temporal, asociado a la autoridad del emperador, el Derecho canónico era
el ordenamiento universal del campo espiritual, directamente asociado a la autoridad del Papa (MERRYMAN,
Jhon Henry. La tradición jurídica romano canónica. Fondo de cultura económica. Tercera reimpresión. México,1997. Pág. 32. CALASSO, Francesco. Voz Autonomía. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo IV. Giuffré Editore.
Italia, 1959. Pág. 350).
1697
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
regulación (no registral) que configuraría nuestro “derecho común”, tendría que
respetar la regulación particular (registral) en los casos en los que uno de las
situaciones jurídicas es inscrita primero.
En fin, siendo el término “derecho común” uno netamente historiográfico, no
puede llevarnos a utilizarlo como parámetro para determinar la preferencia de una
situación jurídica subjetiva sobre otra(18).
Como pueda observarse “la naturaleza jurídica” en estos casos es intrascendente. La inscripción y la buena fe son pues los parámetros necesarios para determinar quien vence en la controversia entre situaciones jurídicas de ventaja. En
efecto, frente al embargo inscrito de buena fe, la inscripción de la propiedad no es
lo único que podría oponerse al embargo, sino también la alegación de la mala fe
del acreedor, es decir, que supiera o estaba en la posibilidad de saber que los
bienes que embargaba no eran de propiedad del deudor(19).
4. La tercería de derecho preferente o tercería de pago se fundamenta en la
protección del derecho de crédito del acreedor, el mismo que tiene preferencia
frente los otros créditos ya sea por estar garantizado o por tener algún privilegio
legal. Por esta razón, el demandante se encuentra facultado a exigirlo en primer
lugar.
Este proceso también se tramita conforme a las reglas del proceso abreviado,
tratándose pues de un proceso de cognición, cuyo objeto será dilucidar si el tercerista tiene un derecho preferente a ser pagado antes que el acreedor ejecutante.
Admitida la tercería de pago se suspende el pago al acreedor hasta que se resuelva la misma (art. 537 CPC). Cabe señalar que esta tercería solo puede formularse
antes que se realice el pago al acreedor (art. 534).
JURISPRUDENCIA
La tercería debe fundarse en la propiedad de los bienes afectados. Si la accionante adquirió la propiedad del inmueble materia del proceso mediante escritura pública, resulta irrelevante que la inscripción sea posterior al embargo, pues la inscripción no es constitutiva de
(18) MERINO ACUÑA, Roger. La demanda de tercería de propiedad y la contraposición entre propiedad no inscrita
y embargo inscrito. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 12. Nº 98. Gaceta Jurídica. Lima, noviembre de 2006.
(19) Así se ha determinado jurisprudencialmente: “Ha quedado establecido que la compradora conocía la venta
irregular desde que su representante legal formaba parte del estudio jurídico que asumió la defensa legal de la
vendedora en el proceso de nulidad de acuerdos societarios, de manera que la buena fe registral invocada ha
quedado desvirtuada por completo. Se infiere de lo anotado que la recurrente tenía conocimiento de la inexactitud de los datos que aparecen en el registro, por lo que no cuenta con buena fe registral.” (CAS. Nº 1788-2003
LIMA).
1698
PROCESOS CONTENCIOSOS
derechos, sino la declaración de voluntad, la cual se ha verificado con antelación al embargo, conforme al documento de fecha cierta (Exp. Nº 513-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 283)
La naturaleza de la acción del tercerista tiene como base un derecho real que implica el
derecho de propiedad. Por otro lado, el derecho del embargante es de carácter personal,
por tratarse de cobro de una suma de dinero, cumplimiento de una obligación (Cas.
Nº 1702-99-Ucayali, El Peruano, 07/01/2000, p. 4508)
Cuando el artículo 534 del código procesal civil expresa que la tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien, se refiere a
la subasta del mismo (Cas. Nº 1030-98-Tacna, El Peruano, 16/04/99, p. 2902)
La finalidad de la tercería es la desafectación de un bien por quien acredite ser su propietario. El reconocimiento de la titularidad de los actores por declaración judicial firme, constituye título válido que autoriza a los demandantes a oponerse mediante la tercería a la
resolución que convoca a remate (Exp. Nº 1448-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 452-453)
El derecho de propiedad se perfecciona con el consentimiento y no con la formalización
del contrato a escritura pública, aunque para oponer con éxito una tercería excluyente,
resulte imprescindible se acredite que la fecha de adquisición sea cierta y confiable y que
preceda en el tiempo a la de medida cautelar (Exp. Nº 1022-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 454)
Es nula la resolución apelada que declara improcedente la tercería, apoyada en el argumento que las inscripciones registrales a favor de la demandante son solo preventivas.
El derecho de propiedad de un bien inmueble se adquiere por consensualidad y no con la
inscripción en el registro público, siendo en consecuencia, imprescindible que se debata
en juicio la fecha cierta de su adquisición y su comparación con la fecha de la medida
cautelar o con la ejecución del bien afectado en garantía, lo que requiere de un proceso
regular (Exp. Nº 9038-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 455)
Resulta imprescindible acreditar con prueba idónea, la propiedad de los bienes materia de
la medida cautelar, para que se ampare la tercería.
La presunción que deriva de la rebeldía del demandado, no exime a quien formula la
pretensión, probar los hechos que expone (Exp. Nº 416-98, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 456-457)
Cuando se trata de acreditar la propiedad de un bien embargado por una deuda personal,
si el título no está inscrito debe ser de fecha cierta.
Encontrándose en contienda derechos de diferente naturaleza al de los derechos reales,
son de aplicación las disposiciones del derecho común, consecuentemente, si la escritura
pública de anticipo de legítima es de fecha anterior a la medida de embargo, la propiedad
del tercer opositor está acreditada y por consiguiente la tercería debe ser amparada (Exp.
Nº 110-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 458-459)
Debe ampararse la tercería propuesta por la cónyuge del deudor, porque los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal no pueden responder por la deuda adquirida solo por
1699
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
uno de los cónyuges (Exp. Nº 2650-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica,
pp. 111-112)
Si la escritura de liquidación de gananciales no se ha inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble, tal circunstancia no es suficiente para denegar la tercería, por cuanto se
tendrá que concluir que dicho bien continúa siendo de la sociedad de gananciales, la
misma que no puede ser afectada por deudas de uno solo de los cónyuges si no se demuestra que el dinero adeudado se invirtió en beneficio de la familia.
La inscripción en el registro de los actos que afectan el régimen patrimonial en el matrimonio es imprescindible para su vigencia como sucede en la separación de patrimonios o
sustitución de dicho régimen (Exp. Nº 134-95-Piura, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 176-177)
Si no se ha probado que la deuda contraída por el ejecutado haya redundado en provecho
de la sociedad conyugal, ni que haya servido para atender las cargas del hogar, por interpretación contrario sensu, dichos bienes no pueden responder por la deuda adquirida solo
por el marido.
Debe ampararse la tercería interpuesta porque la medida precautoria no puede subsistir,
pues estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la integran son
autónomos e indivisibles y no puede asignarse a cada cónyuge determinado porcentaje de
propiedad sobre ellos (Exp. Nº 480-90-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias
Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 577-579)
El perjudicado por una medida cautelar dictada en el proceso que no es parte, puede pedir
su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado.
Si las facturas, guías y boletas de venta que acompañen no acreditan de modo alguno la
propiedad alegada, debe el accionante hacer valer su derecho a través de la tercería (Exp.
Nº 464-97, Cuarta Sala Civil, C.S.J.L, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 502)
La demandante no puede invocar el derecho de propiedad sobre el bien para sustentar la
acción de tercena excluyente de dominio, pues, el bien es susceptible de ser embargado
en su totalidad y no parcialmente, por tratarse de un patrimonio de la sociedad conyugal,
que tiene la calidad de autónomo, máxime si esta deuda la contrajeron la actora y su cónyuge (Exp. Nº 3546-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 465-466)
Debe ampararse la tercería, si la cautelar recaída sobre el bien objeto de este proceso fue
concedida cuando los demandantes eran propietarios del inmueble. No es necesaria la
inscripción del derecho de los demandantes en el Registro de Propiedad, desde que la
inscripción en registros no es constitutiva de propiedad, sino el consentimiento (Exp. Nº
84-97-N, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, p. 446)
Por la acción de tercería se pretende excluir un bien afectado por una medida cautelar.
Quien lo interpone es un tercero a la relación sustantiva que la originó y a la relación
procesal instaurada (Exp. Nº N-551-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 448)
No es procedente declarar la tercería de un automóvil adjudicado en remate, cuando se
encuentra sujeto a arrendamiento financiero, pues estos bienes por imperio de la Ley no
1700
PROCESOS CONTENCIOSOS
son susceptibles de embargo, afectación ni gravamen por mandato judicial o administrativo (Exp. Nº N-201-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 450)
La tercería de propiedad, se funda en el derecho de dominio que tiene un tercero, que no
es parte en un proceso y cuyo bien ha sido afectado por medida cautelar. Para accionar se
debe acreditar la propiedad con documento público o privado de fecha cierta (Exp. Nº N391-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, p. 451)
A1 haberse decretado la medida de embargo y encontrarse esta inscrita con anterioridad
a la compraventa efectuada, no resulta amparable la tercería pues, para oponer derechos
reales es preciso que el derecho esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se
opone (Exp. Nº 313-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 452)
Si bien la tercería se tramita como proceso abreviado; resulta inconveniente por economía
procesal que el proceso sea tramitado por un Juez distinto del que conoce el proceso
originario. A1 estar desvinculado este último del proceso de tercería, los efectos de esta
figura procesal, no podrían concretarse, atentándose así contra el principio de oportunidad.
La especialización de los jueces por materia demandada, no es asidero para que los procesos se desliguen del que motivó su nacimiento, como se advierte del artículo 533 del
CPC (Exp. Nº 23164-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 293)
La tercería se concretiza única y exclusivamente a determinar el derecho real invocado por
el tercer opositor en contraposición a la medida de embargo.
La inscripción registral de un derecho real otorga preferencia en cuyo favor sé ha realizado
tal inscripción, por imperio de la Ley y por razones de seguridad jurídica. Frente a la concurrencia de derechos de igual naturaleza prevalece el que se encuentra inscrito (Exp.
Nº 3234-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 460-461)
La demandante no puede invocar el derecho de propiedad sobre el bien para sustentar la
acción de tercería excluyente de dominio, pues, el bien es susceptible de ser embargado
en su totalidad y no parcialmente, por tratarse de un patrimonio de la sociedad conyugal,
que tiene la calidad de autónomo, máxime si esta deuda la contrajeron la actora y su cónyuge (Exp. Nº 3546-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 465-466)
El hecho que el codemandado hubiera señalado como su domicilio el de los demandantes,
no implica que todos los bienes que en tal lugar se encontrasen le pudieran corresponder,
lo que en todo caso puede ser materia de prueba en un proceso de tercería (Exp. Nº 317498, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimientos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 469-470)
“... En el presente caso, la tercería de propiedad relativa a los muebles gravados en forma
de secuestro se sustenta en la presunción legal prevista por el segundo párrafo del artículo novecientos trece del Código Civil (esto es, la presunción de propiedad de muebles
hallados dentro de inmueble), la que requiere de la evaluación de los elementos probatorios que se aporten al proceso al momento de sentenciar la causa...” (Exp. Nº 994-98, Sala
1701
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, p. 501)
Debe declararse la improcedencia. de la demanda de tercería si no se funda en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o en el derecho preferente de pago.
No puede alegarse la tercería excluyente de dominio de quien tiene la calidad de comodatario sobre los bienes afectados (Exp. Nº 1422-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 193-194)
El tercerista goza de la presunción legal de posesión y propiedad prevista en el artículo
913 y 912 del C.C. toda vez que se encuentra en posesión del inmueble en que se ubican
los bienes embargados (Exp. Nº 1440-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 307-308)
La tercería de propiedad solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados.
El demandante debe probar su derecho con documento público o privado de fecha cierta.
No habiéndose formulado tacha contra la factura, no es necesario su reconocimiento,
presumiéndose la autenticidad del contenido (Exp. Nº 261-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 308-310)
Una de las formas de acreditar la propiedad de los bienes muebles es mediante la correspondiente factura de compra (Exp. Nº 362-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 213-214)
El tercerista solo puede fundar su pretensión en la propiedad del bien afectado (Exp. Nº
49-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 299-300)
El aceptante de las cambiales al titulo personal solo responde con sus bienes propios y no
con los bienes sociales, por ser estos autónomos e indivisibles.
En la demanda ejecutiva no se ha considerado a la cónyuge como coejecutada, por lo que
el Juez debe dar trámite a la demanda de tercería (Exp. Nº 185-96, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 301-302)
Si la escritura de liquidación de gananciales no se ha inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble, tal circunstancia no es suficiente para denegar la tercería, por cuanto se
tendrá que concluir que dicho bien continúa siendo de la sociedad de gananciales, la
misma que no puede ser afectada por deudas de uno solo de los cónyuges si no se demuestra que el dinero adeudado se invirtió en beneficio de la familia.
La inscripción en el registro de los actos que afectan el régimen patrimonial en el matrimonio es imprescindible para su vigencia como sucede en la separación de patrimonios o
sustitución de dicho régimen (Exp. Nº 134-95-Piura, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 176-177)
En el derecho peruano la compra-venta es traslativa de dominio. La sola obligación de
enajenar el inmueble determinado hace al acreedor propietario de él.
Si se acredita plenamente la propiedad que se ostenta sobre el inmueble es fundada la
demanda de tercería excluyente de dominio (Exp. Nº 732-93-Lima, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 571-573)
1702
PROCESOS CONTENCIOSOS
Si el contrato de compraventa fue celebrado entre el tercerista y el demandado con antelación al. embargo registrado, resulta amparable la tercería propuesta.
La transmisión de propiedad de acuerdo al régimen legal es de carácter consensual (Exp.
Nº 2121-95, Sala Nº …, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 303-304)
Debe desestimarse la tercena de propiedad, si el embargo que afecta al inmueble materia
de la tercería, se ha inscrito con fecha anterior al anticipo de legítima en favor de los
demandantes.
Admitir una posición en contrario importaría: a) dejar de lado la finalidad esencial que
persiguen las medidas cautelares, cual es, asegurar la eficacia de las decisiones judiciales; b) destruir la fe que confiere el contenido de los Registros Públicos sobre su veracidad
y certeza en el momento de la inscripción de algún acto (Exp. Nº 1746-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 463-464)
“... Para oponer con éxito una tercería excluyente resulta imprescindible que se acredite
que la fecha de adquisición sea cierta y confiable y que preceda en el tiempo a la de
medida cautelar ...” (Exp. Nº 1022-98, Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Supreior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia
en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 490)
“... Cuando se trata de acreditar la propiedad de un bien embargado por una deuda personal, si el título no está inscrito, debe ser de fecha cierta...” (Exp. Nº 2857-97, Sala Civil
para Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
p. 493)
“... La tercenista pretende acreditar su derecho con una minuta (...), la que no se encuentra
legalizada o certificada notarialmente no bastando la existencia de un sello de la Notaría, por
lo que dicho documento no puede ser oponible al derecho de terceros...” (Cas. Nº 125-2000La Libertad, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 499-500)
Puede intervenir en un proceso quien pretende que se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un
bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida
cautelar.
El Juez de la pretensión principal es competente para que conozca la acción de tercería
interpuesta (Exp. Nº 110-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 447) .
La demandante no puede invocar el derecho de propiedad sobre el bien para sustentar la
acción de tercena excluyente de dominio, pues, el bien es susceptible de ser embargado
en su totalidad y no parcialmente, por tratarse de un patrimonio de la sociedad conyugal,
que tiene la calidad de autónomo, máxime si esta deuda la contrajeron la actora y su cónyuge (Exp. Nº 3546-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 465-466).
Puede intervenir en un proceso quien pretende que se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un
1703
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida
cautelar (Exp. Nº 110-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 447).
La demandante no puede invocar el derecho de propiedad sobre el bien para sustentar la
acción de tercena excluyente de dominio, pues, el bien es susceptible de ser embargado en
su totalidad y no parcialmente, por tratarse de un patrimonio de la sociedad conyugal, que
tiene la calidad de autónomo, máxime si esta deuda la contrajeron la actora y su cónyuge
(Exp. Nº 3546-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 465-466).
La tercería excluyente de dominio tiene el objeto de recuperar por tercera persona, bienes
embargados que al tiempo de ejecutarse la medida cautelar eran de su propiedad y no del
ejecutado (Exp. Nº 2117-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 298-299).
Por la acción de tercería se pretende excluir un bien afectado por una medida cautelar.
Quien lo interpone es un tercero a la relación sustantiva que la originó y a la relación
procesal instaurada (Exp. Nº N-551-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 448).
Debe desestimarse la tercena de propiedad, si el embargo que afecta al inmueble materia
de la tercería, se ha inscrito con fecha anterior al anticipo de legítima en favor de los
demandantes.
Admitir una posición en contrario importaría: a) dejar de lado la finalidad esencial que
persiguen las medidas cautelares, cual es, asegurar la eficacia de las decisiones judiciales; b) destruir la fe que confiere el contenido de los Registros Públicos sobre su veracidad
y certeza en el momento de la inscripción de algún acto (Exp. Nº 1746-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 463-464).
1704
PROCESOS CONTENCIOSOS
OPORTUNIDAD
ARTÍCULO 534
La tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. La de derecho preferente antes que se realice el pago al acreedor.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
Comentario
arts. 294, 295, 296
(*)
1. La norma en comentario regula la oportunidad en que debe demandarse la
tercería de propiedad y la tercería de pago. En lo que respecta a la primera, señala que puede hacerse en cualquier momento hasta antes de que se inicie el remate del bien. Aquí pueden surgir algunas dudas al determinarse qué se entiende por
remate del bien. Así, se podría argumentar que la tercería solo podría interponerse hasta antes de iniciarse los actos procesales tendientes al remate o, por el
contrario, se podría entender que la demanda se podría presentar hasta el acto de
expropiación misma: el remate efectivo. La jurisprudencia mayoritaria se ha inclinado por esta última orientación, señalando que la norma se refiere “al momento
en que se materializa el remate, ya sea con la entrega del bien al postor favorecido o con su adjudicación al acreedor cuando ha sido solicitado por este; mas no
alude al comienzo de las diligencias del remate, que abarca tanto la primera convocatoria como las sucesivas”(20); la jurisprudencia señala además que en “la interposición de la tercería no debe confundirse el acto de remate con el remate
entendido como venta forzosa de un bien mediante su adjudicación a un tercero,
pues el primero de ellos es solo el acto en donde se realiza la lectura de la relación
de bienes y condiciones del remate, prosiguiéndose con el anuncio de las posturas, pudiéndose llevar o no a cabo la venta forzosa del bien; en cambio el remate
entendido como acto que transmite la propiedad solo puede darse cuando se
adjudica el bien a quien hace la postura más alta”(21), así “la oportunidad para
(*)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
(20) CAS. N° 4367-2001 – Sullana. 16/12/2002.
(21) CAS. Nº 3580-00. ANDAHUAYLAS. El Peruano, 02/02/2002.
1705
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
interponerla es antes que se efectúe la transmisión de la propiedad del bien, la
cual se produce mediante remate o a través de la adjudicación en pago del bien al
ejecutante”(22), y además “Cuando se habla de remate debe entenderse este no
como un procedimiento sino como un acto que concluye con la correspondiente
adjudicación del bien. Por lo tanto, si dicho bien aún no ha sido adjudicado, procede interponer demanda de tercería”(23).
Sin embargo, hay aún muchas dudas por resolver.
Por ejemplo, no hay aún un consenso en el caso en el que se presenta la
demanda de tercería de propiedad antes del remate y esta es proveída después
del mismo. ¿La demanda aquí debe ser procedente y afectar la transmisión realizada por el remate?, ¿La demanda debe ser improcedente?, y qué pasa si la
demanda de tercería es declarada inadmisible y es subsanada, pero antes de ser
valorada se remata el bien ¿debe ser desestimada?
Con respecto al primer punto, hay posiciones encontradas, las que rechazan la
posibilidad de que la demanda de tercería afecte el remate mismo y los que señalan, que incluso puede presentarse la demanda el mismo día del remate del bien,
ello porque “no es responsabilidad del litigante la demora en el trámite que le dé la
mesa de partes única a las demandas ingresadas hasta que las entregue a los
juzgados respectivos, así como hasta que se produzca la respectiva calificación”
(CAS. 153-98. 11/11/1998), y “el tercerista no puede verse afectado por el error y
demora de remitir la demanda al juzgado competente” (CAS. 1071-96. 27/11/1997).
Al respecto, consideramos que debe regir antes que nada la razonabilidad. La
presentación de la demanda de tercería no es determinante para que surtan los
efectos de la misma, sino su admisibilidad, por ello, la demanda de tercería que se
presenta el mismo día del remate no debería afectar el acto de remate. Ni siquiera
la declaración de inadmisible previa al remate y la consecuente subsanación posterior al remate podrían afectarlo. Consideramos que si el juez va a evaluar la
demanda de tercería en estas circunstancias (es decir, luego de rematado el bien),
debería declarar la improcedencia de la demanda por petitorio jurídicamente imposible (art. 427 inciso 6); pues sería imposible suspender una ejecución que ya
se ha realizado.
Sin embargo, ello no quiere decir que las demandas de tercería presentadas el
mismo día programado para el remate o incluso en fecha posterior a dicho día
deban ser declaradas improcedentes en todos los casos. En efecto, si no asisten
postores a la convocatoria, la tercería podría surtir efectos y suspender la solicitud
de una nueva convocatoria hasta que se dilucide el derecho del tercerista. En ese
(22) CAS. Nº 776-01 APURÍMAC. El Peruano, 30/11/2001.
(23) CAS. N° 1871-2003 CAÑETE. El Peruano, 28/02/ 2005.
1706
PROCESOS CONTENCIOSOS
sentido, la demanda será declarada improcedente solo si al momento de su evaluación ya se ha enajenado la propiedad, por el contrario, si la demanda es evaluada existiendo fecha para el remate o posteriormente a una fecha de remate a la
que no se presentaron postores, entonces, de cumplir con los requisitos de admisibilidad y procedencia, debe suspender la ejecución forzada.
2. La tercería de pago, por obvias razones, tiene un alcance mayor en términos
de oportunidad que la tercería de propiedad. En efecto, esta tercería puede interponerse hasta después del remate del bien, pero antes de que se realice el pago
al acreedor. Y ello, porque la tercería de pago está referida al derecho de crédito y
no a la propiedad del bien.
JURISPRUDENCIA
La tercería preferente de pago debe ser interpuesta antes de que se realice el pago al
acreedor.
Existe interés para obrar de la demandante ya que ella, como tenedora de la garantía
prendaría constituida a su favor, está facultada para interponer este tipo de demanda
(Exp. Nº 3177-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 291)
1707
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
INADMISIBILIDAD
ARTÍCULO 535
La demanda de tercería no será admitida si no reúne los requisitos del artículo 424º y, además, si el demandante no prueba
su derecho con documento público o privado de fecha cierta;
en su defecto, si no da garantía suficiente a criterio del Juez
para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. El artículo en comentario establece anexos especiales de admisibilidad de
la demanda. En efecto, además de reunir todos los requisitos del artículo 424
del CPC, se deberá acompañar documento público o privado de fecha cierta
que contenga el derecho de propiedad (en el caso de la tercería de propiedad) o
el derecho preferente (en el caso de la tercería de pago), salvo que se presente
garantía suficiente para responder de los daños y perjuicios que la tercería podría irrogar.
Los requisitos en cuestión son de admisibilidad y no de procedencia, por lo que
una demanda que no presenta estos documentos no debe ser declarada improcedente, sino inadmisible, y deberá otorgarse al actor el plazo correspondiente para
que pueda subsanarla, de lo contrario, deberá ser rechazada. Creer, como en
algún momento lo hizo la Corte Suprema, que la omisión de estos anexos puede
acarrear la improcedencia(24), más que un error interpretativo, es una lectura totalmente antojadiza del artículo en mención.
(*)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
(24) “El artículo quinientos treinta y cinco del Código Procesal Civil, aparte de ser una norma específica para las
demandas sobre tercería de propiedad, plantea varias situaciones jurídicas y no todas ellas dan lugar a declarar
inadmisible la demanda, habida cuenta que para los casos de inadmisibilidad la última parte del Artículo cuatrocientos veintiséis (del CPC), permite subsanar las omisiones en las que se habría incurrido según el artículo
cuatrocientos veinticuatro (del CPC); en consecuencia, siguiendo la técnica jurídica procesal cabe interpretar
que para el segundo de los supuestos legales que prevé el Artículo quinientos treinticinco (esto es, la no probanza del derecho con documento público o privado de fecha cierta), la decisión será declarar improcedente la
demanda y no simplemente inadmisible, puesto que el fallo se apoya en la falta de prueba que acredite el
derecho del actor” (CAS. Nro.:3250 - 98/ LAMBAYEQUE. 04/06/1999).
1708
PROCESOS CONTENCIOSOS
En efecto, este artículo establece los requisitos para que la demanda sea admitida y no para que el juez resuelva sobre el fondo, situación que realizará luego
de llevar a cabo las audiencias y la adecuada valoración de la prueba. Así, el
documento público y el privado de fecha cierta no permite al juzgador prejuzgar lo
que debe ser materia de debate(25) y muchos menos se convierten en criterios de
preferencia pues la norma en cuestión se limita a señalar los requisitos que debe
observar toda demanda de tercería para ser admitida a trámite, mas no establece
la prevalencia de derecho de propiedad alguno(26). De lo contrario, se lesionaría el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del demandante(27).
Así, aquellas interpretaciones referidas a la improcedencia in limine de la tercería de propiedad que vimos al comentar el artículo 533, carecen de sustento
alguno. Exigir que para admitir la demanda de tercería de propiedad, deba probarse no solo la propiedad, sino la oponibilidad de la misma mediante, por ejemplo, la
inscripción en los registros públicos, es simplemente, denegar la tutela jurisdiccional efectiva exigiendo algo más de lo que la norma exige.
2. Por lo demás, la norma es clara al exigir como mínimo para admitir la demanda, el documento público o privado de fecha cierta. El primero es el expedido
por funcionario público o notario en el ejercicio de sus funciones, mientras el segundo es el constituido por particulares, pero siempre que tenga fecha cierta. De
acuerdo al artículo 245 del CPC, el documento privado adquiere fecha cierta y
produce eficacia jurídica como tal desde:
a) La muerte del otorgante;
b) La presentación del documento ante funcionario público;
c) La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas;
d) La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y
e) Otros casos análogos.
Como puede observarse, la fecha cierta en el documento privado no se limita
a la lista establecida en el artículo 245 del CPC, sino que el mismo dispositivo
posibilita la interpretación analógica para incluir otros supuestos en donde el juez
pueda entender que existe fecha cierta. No obstante ello, en un caso la Corte
Suprema desestimó una tercería de propiedad, señalando que el contrato de compraventa presentado por el recurrente no tiene fecha cierta, pese a que las firmas
(25) Exp. Nº 19894-98. 21/09/1998.
(26) CAS. Nº 2703-2001 - LA LIBERTAD. 16/08/2002.
(27) CAS. Nº 3231 - 98/CALLAO. 02/07/1999.
1709
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
fueron legalizadas por un Juez de Paz. La Corte consideró que un Juez de Paz no
se encuentra facultado para ejercer funciones notariales, de modo que está imposibilitado de legalizar las firmas de quienes suscriben un contrato(28).
3. La norma en cuestión establece la posibilidad de que el demandante sea
exonerado de presentar los anexos especiales (documento público o privado de
fecha cierta), siempre que otorgue una garantía suficiente a criterio del Juez para
responder por los daños o perjuicios que pudiera irrogar. Así, el monto de la garantía estará determinado de forma discrecional por lo que el juez considere prudente. La norma no establece que clase de garantía es la idónea, por lo que, al no
poder distinguir donde la norma no lo hace, debemos entender que puede ser
tanto garantías personales como la fianza, y garantías reales como la prenda y la
hipoteca. La finalidad es claramente establecer mecanismos adecuados de protección al acreedor que puede sufrir perjuicios económicos ante la admisibilidad
de la tercería.
4. En el caso de la tercería de propiedad, el documento público o privado de
fecha cierta debe acreditar la titularidad del derecho de propiedad del tercerista,
no siendo necesario, como vimos, acreditar su oponibilidad con relación al derecho del demandante. Por su parte, en el caso de la tercería de pago el documento
público o privado de fecha cierta debe acreditar la titularidad del derecho preferente, que en su mayoría de casos, será un derecho de crédito, bastando en este
caso también, la apariencia de la preferencia, no siendo necesario exigir su justificación o su prevalencia ya declarada.
JURISPRUDENCIA
Debe desestimarse la tercería preferente de pago, si se advierte que al momento de interponer la demanda, los terceristas no eran aún titulares de créditos laborales a su favor,
que les permitiese alegar, tener un mejor derecho frente a la entidad coemplazada.
Si bien, los accionantes, ante esta Sala acompañan las sentencias expedidas por el fuero
laboral, también lo es, que toda decisión jurisdiccional responde única y exclusivamente a
los hechos expuestos en los actos postulatorios, no pudiendo fundar su decisión en hechos diversos a los que han sido alegados por las partes (Exp. Nº 1377-97, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 292)
El fuero civil común no solo es competente para conocer de tercerías cuando se trata de
una medida de embargo en asuntos civiles, sino también en asuntos penales cuando por
razón de condena, en el delito de tráfico ilícito de drogas, la medida de incautación provisional se ha convertido en definitiva y por ende se transfiere el dominio de los bienes a
favor del Estado, por tener su origen en actividades ilícitas; no siendo competente, en este
(28) CAS. N° 1382-02 HUAURA. El Peruano, 03/02/2005.
1710
PROCESOS CONTENCIOSOS
último supuesto cuando la medida de incautación es provisional por encontrarse el proceso penal en trámite, en cuyo caso, la competencia recae de manera exclusiva en los
órganos jurisdiccionalés del fuero penal cuya actuación no puede ser intervenida por otra
autoridad (Cas. Nº 1256-97-Lima, El Peruano, 16/01/99, p. 2479)
Si bien el derecho de propiedad sirve de sustento para incoar la demanda de tercería, es
necesario demostrar el derecho alegado mediante la concurrencia de un documento de
fecha cierta. Adquiere el documento, dicha calidad, a partir del ingreso a la notaría. Si esta
se verifica con posterioridad a la anotación de la medida de embargo, deviene en infundada la pretensión (Exp. Nº 2883-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
484-485)
La tercería de propiedad es una pretensión propia del tercero afectado con medida cautelar o para la ejecución, y como tal, no constituye una petición al interior de este proceso.
Es nula la resolución, que pronunciándose sobre el fondo de la controversia, declara improcedente de plano la demanda, pues, debe verificar si cumple los requisitos del artículo
534 y 535 del Código Procesal Civil para su admisibilidad (Exp. Nº 52433-890-97, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 486-487)
No puede ampararse la tercería, si la adquisición de la propiedad, por pane de los demandantes ha sido con posterioridad a la inscripción del embargo. No se ha afectado, derechos de terceros al momento de dictarse y registrase el embargo, más aún, si la sustitución del régimen patrimonial solo surte efectos frente a terceros desde su inscripción.
La falta de inscripción del acto en el lugar donde debió hacerse, motiva que aquél no
afecte a terceros que celebren contratos onerosos y con buena fe en dicho lugar (Exp.
Nº 1214-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 481-482)
La tercería de propiedad debe ser calificada en cuanto al cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad y procedencia, como cualquier otra demanda, formándose un expediente
independiente (Exp. Nº N-389-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 449)
El artículo 535 del C.P.C. sanciona con inadmisibilidad y no con improcedencia, la demanda de tercería sin prueba de documento público o privado de fecha cierta, con el agregado
que esta exigencia no permite al juzgador prejuzgar lo que debe ser materia de debate
(Exp. Nº 19894-94, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 462)
“... Si el Juez de la causa consideraba que los documentos aparejados a la demanda (de
tercería de propiedad) no acreditaban el derecho de la demandante, debió declarar inadmisible la demanda y conceder un plazo a efecto de que la demandante pudiera otorgar
la garantía a que se refiere el artículo quinientos treintícinco del Código Adjetivo, de
conformidad con el inciso segundo del artículo cuatrocientos veintiséis del mismo ordenamiento legal.
(...) Que, al declarar liminarmente improcedente la demanda interpuesta se ha lesionado el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de la demandante” (Cas. Nº 3231-98-Callao,
Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 497-498)
1711
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Para la admisibilidad de la demanda de tercería, entre otros el demandante debe probar su
derecho con documento público o privado de “fecha cierta” (Exp. Nº 629-94, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 151-152)
Para oponer derechos reales, como es la tercería sobre inmuebles a quienes también
tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté
inscrito con anterioridad al de aquél (Exp. Nº 360-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 175-176)
La tercería de propiedad solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados.
El demandante debe probar su derecho con documento público o privado de fecha cierta.
No habiéndose formulado tacha contra la factura, no es necesario su reconocimiento,
presumiéndose la autenticidad del contenido (Exp. Nº 261-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 308-310)
El documento privado posterior a la constitución de hipoteca y sin fecha cierta, no puede
acreditar la tercería excluyente de propiedad.
Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales
sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al
que se opone. La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los
derechos (Exp. Nº 3245-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 279-280).
Si no se ha acreditado que la minuta y escritura pública de compraventa, se haya suscrito
con anterioridad a la inscripción del embargo preventivo, es improcedente la demanda
sobre tercería excluyente de dominio (Exp. Nº 3960-97, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 145).
La tercería de propiedad, se funda en el derecho de dominio que tiene un tercero, que no
es parte en un proceso y cuyo bien ha sido afectado por medida cautelar. Para accionar se
debe acreditar la propiedad con documento público o privado de fecha cierta (Exp. Nº N391-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, p. 451)
1712
PROCESOS CONTENCIOSOS
EFECTOS DE LA TERCERÍA DE
PROPIEDAD
ARTÍCULO 536
Admitida la tercería de propiedad, se suspenderá el proceso si
estuviera en la etapa de ejecución, aunque esté consentida o
ejecutoriada la resolución que ordena la venta de los bienes,
salvo que estén sujetos a deterioro, corrupción o desaparición
o que su conservación resulte excesivamente onerosa. En estos casos, el producto de la venta queda afectado al resultado
de la tercería.
El tercerista puede obtener la suspensión de la medida cautelar
o de la ejecución del bien afectado, si la garantía otorgada es
suficiente a criterio del Juez, en caso no pruebe que los bienes
son de su propiedad.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. El auto admisorio de una demanda tiene múltiples efectos importantes, sin
embargo en el caso de la tercería de propiedad hay un efecto fundamental que es
la suspensión del proceso donde se ha afectado el bien, si estuviera en la etapa
de ejecución. Como observamos al comienzo, la tercería es un mecanismo de
oposición a la ejecución que se realiza mediante la afectación de un bien en vía
de tutela ejecutiva o tutela cautelar. Sin embargo, en el caso de la tutela cautelar,
solo se suspenderá el proceso si llega a la etapa ejecutiva, mientras, el proceso
debe seguir hasta establecer el derecho, es decir, hasta sentenciar.
Cabe señalar, que la suspensión se realizará aunque la demanda que ordena
el remate de los bienes se encuentre consentida o ejecutoriada, es decir, aunque
este firme la sentencia. Estas reglas tienen una serie de excepciones:
a) Cuando el bien materia de ejecución este sujeto a deterioro.
(*)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
1713
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
b) Cuando el bien materia de ejecución este sujeto a corrupción.
c) Cuando el bien materia de ejecución este sujeto a desaparición.
d) Cuando la conservación del bien materia de ejecución resulte excesivamente
onerosa.
En estos casos, con la finalidad de no perder el valor del bien, se procederá a
la venta del mismo, y será el producto el que será materia de tercería. Difícil es
entender en este caso que estamos ante la tercería de propiedad, pues ya no se
tutela ninguna propiedad, sino que esta se transforma en un crédito que deberá
ser pagado al propietario.
2. Tratando de guardar armonía con el artículo anterior, este dispositivo establece que el tercerista también puede obtener la suspensión, si es que otorga
garantía suficiente a criterio del juez en caso no pruebe que los bienes son de su
propiedad. Quizá este párrafo es del todo innecesario y puede llevar a confusiones, pues la suspensión no puede ser efecto del otorgamiento de la garantía, sino
de la admisibilidad de la demanda. En ese sentido, admitida la demanda de manera general, ya sea porque se presentó documento privado de fecha cierta, documento público, documentos que den mayor credibilidad del derecho o garantía; el
efecto será el mismo: la suspensión del proceso.
JURISPRUDENCIA
Al existir un derecho real frente a un derecho crediticio, de carácter personal, prevalecerá
el primero. Para la oposición de derechos de diferente naturaleza sobre inmuebles se
aplican las reglas del derecho común.
Si la transferencia de propiedad fue anterior al embargo en cuestión, deviene en fundada
la tercería, pues se ha embargado un bien que ya no era de propiedad de los ejecutados,
no siendo necesario, para perfeccionar la transferencia, la inscripción de la misma (Exp.
Nº 2583-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 285)
Si la propietaria del inmueble afectado lo adquirió mediante compraventa cuando el embargo se encontraba inscrito, su derecho está sujeto a la presunción de publicidad respecto
de la inscripción registral. El cambio del titular del dominio no afecta este derecho sino el
bien mismo (Exp. Nº 677-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 287)
Al dirimirse la controversia frente a dos derechos de distinta naturaleza, uno de índole
personal (crediticio) y el otro un derecho real (de propiedad) prevalece este último. El acto
jurídico que se ha materializado en la minuta de compraventa, por ser de fecha cierta y
anterior a la medida de embargo, prevalece aunque su inscripción se haya efectuado con
posterioridad a la inscripción del embargo (Exp. Nº 3424-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 288)
1714
PROCESOS CONTENCIOSOS
El acto jurídico de anticipo de legítima, por ser de fecha cierta y anterior a la medida de
embargo, prevalece aunque su inscripción se haya efectuado con posterioridad a la inscripción de la medida cautelar.
La controversia a dirimirse frente a dos derechos de distinta naturaleza, como es el de
índole personal (crediticio) y el otro real (de propiedad) prevalece este último (Exp.
Nº 3874-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 289)
Dentro de un proceso de tercería que se sigue conforme al proceso abreviado y en el que
se ve la propiedad de los bienes afectados, no se puede resolver la ineficacia de los actos
jurídicos, máxime si tiene procedimiento específico señalado y el acreedor y deudor tienen
carga de prueba señalada por la misma norma sustantiva (Cas. Nº 1308-97-Lambayeque,
El Peruano, 10/03/2000, p. 4725)
La tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien que resulta
afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena, y tiene como finalidad la desafectación del bien (Cas. Nº 991-98-Huánuco, El
Peruano, 08/01/99, p. 2449)
Tratándose de sociedad de gananciales, los cónyuges no son participes de cuotas ideales,
pues, no existe la figurajurídica de copropidad. A pesar que no existe cuotas ideales predeterminadas, debe considerarse que el embargo es la forma de proteger al acreedor, por lo
que cabe su concesión, no obstante no resultar posible rematar los derechos y acciones.
Nada impide afectar el bien, porque desafectar el mismo implicaría admitir que se trata de
un bien inembargable, situación que no se encuentra dentro de los alcances del artículo
648 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 4653-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 487-488)
Si los actos de disposición realizados a favor del demandante tienen eficacia jurídica, con
posterioridad a la anotación de las medidas cautelares, ellas mantienen su plena vigencia.
Tratándose de derechos de distinta naturaleza se aplican las normas del derecho común.
No es de aplicación al prioridad registral (Exp. Nº 501-98, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 488-490)
No procede amparar la tercería de propiedad que pretende levantar la medida cautelar en
forma de inscripción, por cuanto afecta las acciones y derechos del obligado, correspondiendo su determinación en la liquidación de la sociedad de gananciales; sin embargo, no
puede ser objeto de ejecución forzada, mientras no se liquide dicha sociedad (Exp. Nº
693-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 490-491)
La tercería de propiedad tiene por objeto se deje sin efecto y/o suspenda el proceso de
ejecución y/o remate de acciones y derechos.
No resulta coherente declarar fundada en parte la demanda porque el petitorio es indisoluble, toda vez que se pretende dejar sin efecto toda afectación que recae sobre el inmueble
de propiedad de la sociedad conyugal, y no solo en parte, pues, bajo ese razonamiento se
mantendría vigente el embargo trabado, sin pronunciarse el órgano jurisdiccional por el
conflicto que se ha recurrido (Exp. Nº 971-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 483-484)
1715
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Frente a la controversia de dos derechos de distinta naturaleza, uno personal y otro real,
prevalece este último; por tanto, si el derecho de propiedad materializado en la escritura
pública, por ser de fecha cierta y anterior a la medida de embargo, prevalece aunque su
inscripción se haya efectuado con posterioridad a la medida cautelar (Exp. Nº 4651-98,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 485-486)
La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de
él, salvo disposición en contrario. Procede amparar la pretensión si los terceristas adquirieron el bien sub litis del ejecutado y el embargo trabado sobre dicho bien fue ordenado
cuando los dueños del bien eran los terceristas, pues, la medida cautelar solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas con la relación material o de sus sucesores.
Si bien el principio de oponibilidad es exclusivo de los derechos reales, cuando colisionan
un derecho real y otro de crédito, prevalece el primero (Exp. Nº 3761-97, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica,
pp. 448-449)
No es efecto de las tercerías de propiedad el levantamiento de hipotecas, sino la suspensión' del remate de un bien afectado por la medida cautelar (Exp. Nº 3738-97, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 450)
Para la controversia de un derecho real sobre un inmueble y otro de crédito, como es el
cobro de una deuda, no se aplica la primera parte del artículo 2022 del Código Civil por no
referirse a la oposición de dos derechos reales sobre dicho bien, sino la segunda parte del
mismo numeral por tratarse de deudas de diferente naturaleza, rigiendo en este caso no la
fe registral sino las disposiciones del derecho común (Exp. Nº 2875-97, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica,
p. 451)
La tercería de propiedad debe ser calificada en cuanto al cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad y procedencia, como cualquier otra demanda, formándose un expediente
independiente (Exp. Nº N-389-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 449)
El tercerista que adquiere un bien gravado con derecho real permite a la acreedora hipotecaria perseguir la cosa hasta hacerse pago de su crédito. El tercerista asume todos los
derechos y acciones de la deuda a favor de la acreedora.
Sien la ficha registral del inmueble consta la hipoteca inscrita a favor del acreedor, con
nueve meses de anticipación a la transferencia del inmueble, no es admisible de desconocimiento de dicha inscripción real conforme al artículo 2012 del Código Civil (Exp. Nº 68594-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 315-316)
1716
PROCESOS CONTENCIOSOS
EFECTOS DE LA TERCERÍA DE
DERECHO PREFERENTE
ARTÍCULO 537
Admitida la tercería de derecho preferente, se suspende el pago
al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia, salvo que el tercerista otorgue garantía suficiente a criterio
del Juez para responder por el capital, intereses, costas, costos y multas.
El tercerista puede intervenir en las actuaciones relacionadas
con el remate del bien.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. Los efectos de la admisibilidad de la demanda de tercería de pago son
distintos a los de la tercería de propiedad. Ello es natural, puesto que en el caso
de la tercería de propiedad la oposición a la ejecución tiene por finalidad salvaguardar el derecho de propiedad sobre los bienes afectados, mientras en el caso
de la tercería de pago la oposición a la ejecución tiene por finalidad establecer la
preferencia del derecho de crédito, así las cosas, es natural que el momento
temporal de la suspensión varíe en cada caso. En la tercería de propiedad se
suspenderá el proceso antes de la ejecución del bien, mientras en la tercería de
pago, la suspensión se realizará después del remate del bien, pero evitando el
pago al acreedor hasta que se decida la preferencia en el crédito.
Esta regla tiene como excepción que el tercerista otorgue garantía suficiente a
criterio del juez para responder por el capital, intereses, costas, costos y multas
del proceso. Se señala que esta solución es absurda(29), pues si la norma quiso
decir que con la garantía el tercerista se hará primero cobro de su crédito, no se
tuvo en cuenta que este no podría suspender el proceso para hacerse cobro del
crédito sino hasta que venza al acreedor; y si se entiende que la garantía del
(*)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
(29) ARIANO DEHO, Eugenia. El Proceso de Ejecución. La tutela ejecutiva en el Código Procesal Civil Peruano.
Editorial Rhodas. Reimpresión, mayo, 1998. Pág. 504.
1717
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
tercerista evita la suspensión de la ejecución, se tiene una solución descabellada,
pues justamente es interés del tercerista lo contrario, es decir, que se suspenda
para que no se pague el acreedor. En todo caso, quien podría evitar la suspensión
es el ejecutante, ahora demandado, otorgando dicha garantía.
La norma hace alusión a una garantía suficiente a criterio del juez, por lo que el
monto será determinado de forma discrecional por el juzgador, además, al no
establecerse el tipo de garantía, esta podrá ser real o personal.
2. El último párrafo de este artículo establece que el tercerista puede intervenir
en las actuaciones relacionadas con el remate del bien. La intervención del tercerista deberá ser entendida como la regulada por aquella que realiza otro acreedor
en la ejecución forzada (art. 726 del CPC).
3. La jurisprudencia ha establecido que mediante la tercería de pago se tutela solo derechos de créditos efectivos y no meras expectativas. Así, se ha manifestado que debe desestimarse la tercería preferente de pago si se advierte que
al momento de interponer la demanda, los terceristas no eran aún titulares de
créditos laborales a su favor, que les permitiese alegar, tener un mejor derecho
de crédito(30).
JURISPRUDENCIA
Si bien en la tercería de derecho preferente sus efectos se retrotraen, a la fecha de la
interposición de la demanda, al haberse rematado los bienes con posterioridad a la demanda, adjudicándose el Banco demandante en pago de su crédito los bienes, legalmente
dicho remate debería quedar sin efecto, no obstante ello, se aprecia que en la tercería se
ha presentado garantía para el pago de los beneficios sociales, sin que el juez haya resuelto el pedido, analizando su forma de ofrecimiento y cuantía, por lo que antes de resolver el
pedido de nulidad, el juez debe resolver el ofrecimiento, pues, de ser aceptada la garantía,
la nulidad del remate y adjudicación tendría otro cariz (Exp. Nº 2488-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 293)
Interpuesta la demanda de tercería preferente de pago, se suspende el pago al acreedor
hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia; esto quiere decir que el juez debe
analizar la naturaleza de los créditos contrapuestos y determinar cuál de ellos tiene preferencia de pago sobre el otro, de lo contrario, se estaría infringiendo el principio de motivación y fundamentación de las resoluciones judiciales (Cas. Nº 174-99-Lima, El Peruano,
01/09/99, p. 3411)
Si bien los trabajadores tienen prioridad en el pago de sus beneficios sociales, ello corresponde exigirse con el título correspondiente, esto es, con la sentencia definitiva de reconocimiento de los beneficios sociales, reclamado ante el juez competente (Exp. Nº 232-99,
(30) EXP. Nº 1377-97. 01/06/1999.
1718
PROCESOS CONTENCIOSOS
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 491)
Si la resolución admisoria de la tercería preferente fue emitida con anterioridad a los pagos
efectuados transgrediendo el artículo 537 del Código Procesal Civil, por su trascendencia
y efectos, no puede ser aplicable la convalidación en la nulidad propuesta.
No corresponde al juez resolver la nulidad bajo aspectos meramente procedimentales,
sino, pronunciarse sobre el fundamento que ampara la nulidad propuesta (Exp. Nº 197798, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 492-493)
Admitida una tercería preferente, se suspende el pago al acreedor hasta que se decida en
definitiva sobre la preferencia, salvo que el tercerista otorgue garantía suficiente a criterio
del Juez para responder por el capital, intereses, costas, costos y multas.
Encontrándose en apelación la resolución que declara improcedente la tercería, resulta
prematuro todo pedido, puesto que aún no se ha decidido de forma definitiva la preferencia
demandada (Exp. Nº 1167, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 460-461)
Debe ampararse la tercería preferente de pago de los beneficios sociales del trabajador,
por tener estos el carácter de crédito laboral, ser repersecutorios y estar protegidos constitucionalmente, al otorgárseles prioridad sobre cualquier obligación de su empleador (Exp.
Nº 2468-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 462)
Tratándose del derecho preferencial de los trabajadores respecto a sus beneficios sociales les asiste el principio constitucional; indubio pro operario (Exp. Nº 1101-95, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp.
214-216)
1719
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CONNIVENCIA Y MALICIA
ARTÍCULO 538
Si se prueba la connivencia entre tercerista y demandado, se
impondrá a ambos y a sus Abogados, solidariamente, una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal, más la indemnización de daños y perjuicios, costos y costas. Además, el Juez remitirá al Ministerio Público copia certificada de los actuados pertinentes, para el ejercicio de
la acción penal correspondiente.
La mismas sanciones se le impondrá a quien haya solicitado y
ejecutado maliciosamente una medida cautelar.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. Este artículo establece una sanción para la parte que interpone la tercería
con la única finalidad de afectar el derecho de crédito del demandante, alargando
innecesariamente el proceso y, consecuentemente, produciendo pérdidas económicas al evitar la recuperación rápida del crédito. El supuesto de hecho es la
connivencia y no la mera mala fe del tercerista. Ello quiere decir que es fundamental acreditar que existió un acuerdo malicioso, una maquinación, entre el demandado y el tercerista. Si la actuación de mala fe fue solo del tercerista no podría
establecer la sanción de acuerdo a este artículo.
La norma establece una responsabilidad solidaria pasiva entre el tercerista, el
demandado y los abogados respectivos, equivalente a tres conceptos: una multa,
la indemnización por daños y perjuicios, y las costas y costos. La responsabilidad
solidaria pasiva es un mecanismo de reparte de los costos, que tiene por finalidad
la protección y satisfacción del crédito. Es así que mediante esta obligación solidaria el demandante podrá demandar a cualquiera de los sujetos mencionados
por el íntegro de los montos referidos a la responsabilidad civil y los costos y costas,
mas no el equivalente a la multa. El que pague (ya sea tercerista, demandado o
(*)
1720
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
PROCESOS CONTENCIOSOS
cualquiera de los abogados), tendrá luego la acción de regreso contra los demás
obligados solidarios por la parte proporcional de la deuda(31).
La multa no debe ser menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal. Dentro de este marco, el juez deberá establecer discrecionalmente
el monto a pagar. Cabe señalar que la multa no es un concepto que corresponda
exigir al afectado (demandante) con el actuar malicioso del tercerista y el demandado, sino que este monto, si bien puede entenderse solidario, corresponde exigir
al Poder Judicial. Por lo demás, la multa no es la única sanción que podrían sufrir
los abogados que asesoraron inmoralmente al tercerista y al demandado, la Ley
Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) regula otros mecanismos de ejercicio de poder disciplinario del juez ante actuaciones incompatibles con la adecuada actividad procesal. Así, el artículo 288 de la LOPJ establece una serie de deberes para
los abogados patrocinantes, entre los que destacan el respeto a los principios de
lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe, de lo contrario, el juez se encuentra facultado para establecer las sanciones reguladas en el artículo 292 de la
LOPJ: 1) amonestación, 2) multa y 3) suspensión hasta 6 meses, las mismas que
son efectuadas por los propios jueces que llevan el proceso, ejecutándolas de
forma discrecional. Dependiendo de su naturaleza, dichas sanciones pueden ser
apeladas con o sin efecto suspensivo. En esa misma línea, el Código Procesal
Civil establece que el Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria (art. IV), así como la actuación con dolo o fraude (art. 50).
También se establece la indemnización por daños y perjuicios a favor del demandante, claro está, también de forma solidaria. La responsabilidad que se establece es subjetiva y no objetiva, y ello porque es necesario acreditar la connivencia, es decir el dolo que no es más que un factor de atribución de la responsabilidad civil. Además, se deberá acreditar los otros elementos de la responsabilidad
civil como el nexo causal y el daño.
Corresponde también al afectado el monto por costas y costos del proceso,
también de acuerdo a este artículo, la obligación es de naturaleza solidaria.
2. Los costos se reparten no solo entre el tercerista y el demandado, sino
también entre sus abogados. En este caso el fundamento, es bastante claro. Los
abogados son los letrados, los que asesoran a sus clientes por lo que es razonable que sufran también las consecuencias de su actuar malicioso.
Cabe señalar que los efectos de la acreditación de la connivencia, es que la
demanda de tercería deviene en infundada(32). El Juez debe remitir al Ministerio
(31) Al respecto véase: BRECCIA, Umberto. Le obbligazioni. Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni Iudica e
Paolo Zatti. Giuffrè. Milano, 1991. Pág. 188 y sgtes.
(32) CAS. N° 2570-2002 TACNA.
1721
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Público copia certificada de los actuados pertinentes, para el ejercicio de la acción
penal correspondiente.
3. Finalmente, la norma materia de comentario establece que estas sanciones
también se impondrán a quien haya solicitado y ejecutado maliciosamente una
medida cautelar. Es decir, se pone en el caso de que el afectado sea el tercerista.
La norma no es muy clara, pues puede ser que exista connivencia entre el demandante y demandado para ejecutar el bien, empero, en este caso no se exige la
acreditación de la connivencia entre ambas partes. Solo se exige la actuación
maliciosa del demandante.
La norma también se restringe a la actuación maliciosa en el caso de la medida cautelar, no teniendo en cuenta otro tipo de afectaciones al derecho de propiedad como en el caso de la ejecución de garantías, situación contradictoria con
toda la normativa de la tercería que regula la afectación de los bienes en dos
situaciones: la tutela cautelar y la ejecución en general.
Las sanciones para el ejecutante, serían las mismas que para el caso del tercerista y el demandado maliciosos.
1722
PROCESOS CONTENCIOSOS
SUSPENSIÓN DE LA MEDIDA
CAUTELAR SIN TERCERÍA
ARTÍCULO 539
El perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en
que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Del pedido se
corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolución es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercería, de acuerdo al artículo 533º.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
(*)
1. La suspensión de la medida cautelar sin tercería es un mecanismo de protección del derecho de propiedad sin necesidad de interponer la tercería. En este
caso, no es necesario instaurar un proceso autónomo, limitándose a una mera
solicitud que tiene como presupuesto el título de propiedad registrado.
Este mecanismo es muy semejante a la desafectación, instrumento procesal
que tiene la misma finalidad. Así, la desafectación también sería un mecanismo
de protección de la propiedad que se encuentra afectada con una medida cautelar, pero a diferencia de la tercería, no es necesario establecer un proceso autónomo, sino una solicitud que acredite la propiedad de forma “fehaciente”. Se afirma en ese sentido, que “Son evidentes las ventajas de la desafectación frente a la
tercería: (i) en la desafectación no hay limitación de medios probatorios, mientras
que en la tercería en principio se exige documento de fecha cierta; (ii) ante la falta
de un documento de fecha cierta, en la desafectación no se exige el otorgamiento
de garantía, como sí se hace en la tercería; (iii) el trámite de la desafectación es
breve, sin traslado a las partes en el que se dictó la medida cautelar, mientras que
la tercería supone iniciar todo un proceso judicial”(33).
(*)
El comentario de artículo fue elaborado por Roger Arturo Merino Acuña, abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de docencia de Derecho Civil en la misma casa de estudios. Miembro del Taller
de Derecho Civil José León Barandiarán. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica.
(33) MESINAS MONTERO, Federico. “Cuándo tercería, cuándo desafectación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 102.
Gaceta Jurídica. Mayo, 2002. Pág. 74
1723
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
En dicho contexto, ¿tiene sentido la existencia de “la suspensión de la medida
cautelar sin tercería” si existe la desafectación? Se señala al respecto que “Aunque es claro que la presencia de esta figura tiene por motivo permitir que el tercero evite los rigores de la tercería –logrando que se suspenda el gravamen sobre el
bien mediante un trámite bastante expeditivo–, sin embargo, este mecanismo pierde
total sentido en tanto existe la posibilidad de recurrir a la desafectación. En primer
lugar, la desafectación ofrece al tercero la oportunidad de que se levante la medida cautelar mediante un trámite sin que sea necesario el traslado previo del pedido a las partes en litigio. En el caso de la suspensión de la medida cautelar sin
tercería, siempre se requerirá tal traslado. Pero más importante aún es que mientras con la desafectación se logra el levantamiento total del gravamen, en el segundo caso la medida cautelar supuestamente solo se “suspende”, regulación
evidentemente inadecuada, porque lo lógico es que una medida cautelar se levante o se mantenga inamovible, pero no que se suspenda. Como los efectos
prácticos de la “suspensión” de una medida cautelar no son del todo claros, se
genera inseguridad. Finalmente, se nota más lo absurdo de recurrir al trámite de
la suspensión si es que se exige en este que el tercero presente título de propiedad registrado, pues es claro que este es un título fehaciente a efectos de la
desafectación”(34).
Siendo el presupuesto de la desfectación la acreditación de la propiedad de
forma fehaciente, y de la suspensión de la medida cautelar sin tercería la inscripción registral, es claro que este último requisito es agota en el primero, por lo que
no habiendo más dudas al respecto, debería regularse solo la desafectación, pues
la mera suspensión no tendría sentido alguno.
2. Cabe señalar que nuestra jurisprudencia entiende que el mecanismo de la
suspensión sin tercería se refiere a un proceso de naturaleza civil, puesto que
“solo así tiene sentido que esa norma se refiera a las ‘partes’ del proceso, tanto
para legitimar al solicitante, como para dar cabida a los emplazados, ‘partes’ que,
al menos en el sentido civil del término, no existen en el proceso penal...”(35).
JURISPRUDENCIA
No procede interponer la suspensión de la medida cautelar, si se viene tramitando una
tercería, pues, de ser favorable al tercerista, resolverá sobre lo mismo (Exp. Nº 739-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 286)
(34) MESINAS MONTERO, Federico. Op. cit. Pág. 75.
(35) EXPEDIENTE.2245-95. 18/01/1996.
1724
PROCESOS CONTENCIOSOS
El pedido de suspensión de la medida cautelar sin interponer tercería, o sea, la desafectación previa que autoriza el artículo 539º del Código Procesal Civil, es facultativa y no
obligatoria como requisito de procedibilidad para promover la tercería de propiedad en vía
de acción (Cas. Nº 2462-98-Loreto, El Peruano, 15/08/99, p. 3181)
El perjudicado con una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede
pedir la suspensión sin interponer tercería, anexando el título de propiedad registrado. Sé
presume que el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario; ante
tal presunción, corresponde al ejecutante demostrar que el bien del tercero no le pertenece a este, sino al deudor (Exp. Nº 1089-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 511-512)
Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida cautelar pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata, incluso
si la medida no se hubiera formalizado.
Es infundada la desafectación si el solicitante no ha probado de modo alguno ser propietario de los bienes embargados a la fecha en que se ejecutó la medida cautelar (Exp.
Nº 706-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 504)
Es improcedente la desafectación si los bienes afectados con la medida cautelar han sido
trasmitidos mediante anticipo de legítima con posterioridad al mandato cautelar. El indicado acto jurídico ha tenido como único propósito evadir el alcance de tal mandato judicial,
con el objeto de burlar los derechos del acreedor.
La ley no ampara el abuso del derecho, tanto más si tratándose de un acto jurídico
gratuito, no puede ser opuesto al acreedor (Exp. Nº 10761-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 525)
Es infundada el pedido de desafectación de los bienes materia de medida cautelar si no se
ha acreditado fehacientemente que los bienes pertenecen a persona distinta al demandado (Exp. Nº 2276-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 357-358)
Debe ampararse el recurso de queja si se resuelve no la desafectación de la medida
cautelar, como se solicitaba, sino la suspensión de esta.
La desafectación es totalmente distinta a la suspensión. Esta última es irrecurrible (Exp.
Nº 192-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 247-248)
E1 perjudicado por una medida cautelar dictada en el proceso que no es parte, puede
pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado.
Si las facturas, guías y boletas de venta que acompañen no acreditan de modo alguno la
propiedad alegada, debe el accionante hacer valer su derecho a través de la tercería (Exp.
Nº 464-97, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 502)
1725
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Sub - Capítulo 6º
IMPUGNACIÓN DE ACTO O
RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA
ARTÍCULOS 540 AL 545
DEROGADOS (*)
Comentario
JURISPRUDENCIA
La pretensión de anulabilidad de los títulos de propiedad otorgados por la Municipalidad,
luego de un proceso, constituye un acto administrativo, siendo idóneo reclamar contra él,
luego de agotada la vía administrativa, a través del proceso contencioso administrativo y
no por el de conocimiento (Exp. Nº 1474-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 295)
La resolución administrativa es un acto jurídico emitido por el Estado mediante sus órganos administrativos, se refiere a un actojurídico administrativo. Si estas causan estado son
susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativa y no mediante
la nulidad del acto jurídico (Exp. Nº 137-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 497-498)
El acto o resolución administrativa que causa estado es aquel que agota o pone fin a la vía
administrativa porque fija de manera definitiva la voluntad de la administración, debiendo
entenderse que ello ocurre cuando se ha llegado al funcionario superior en competencia,
para decidir en definitiva sobre el acto impugnado.
Una vez cubierto todo el trámite administrativo y agotada la vía, si el interesado no queda
de acuerdo con la resolución que causa estado, entonces puede recurrir ante el Poder
Judicial mediante la acción contencioso-administrativa para que se revise la legalidad o no
de la decisión adoptada por la administración pública, caso contrario dicha resolución
administrativa queda firme y surte todos sus efectos legales (Exp. Nº 300-98, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Ju-
(*)
1726
Derogados por la 1ª disp. derogatoria de la Ley 27584 de 07-12-2001.
PROCESOS CONTENCIOSOS
rídica, pp. 574-584)
No es materia de impugnación administrativa la resolución ministerial que autoriza al Procurador Público a interponer las acciones judiciales contra el autor y los que resulten
responsables por presuntas irregularidades (Exp. Nº 1514-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 313-317)
La interposición de una acción de amparo no constituye fundamento para suspender la
validez de una resolución administrativa (Exp. Nº 2614-93, Quinta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 317-320)
Las decisiones tomadas por Petroperú no constituyen un ius imperium por no ser una
entidad de la Administración Pública sino una empresa privada del Estado, con personería
jurídica propia que cumple una función de gestión y producción, no encausando su actividad interna y externa por las normas del Derecho Administrativo que solo corresponde a
los entes públicos (Exp. Nº 1187-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 217-222)
La relación laboral de Petroperú, con sus trabajadores es de naturaleza: civil regida por la
Ley 4916 y no de derecho público.
No procede que la empresa deba seguir previamente proceso administrativo hasta alcanzar la resolución final que cause estado para poder demandar judicialmente su nulidad
(Exp. Nº 1188-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
3, Cuzco, 1995, pp. 222-224)
Para los fines de invocar la pluralidad de instancias no puede confundirse el procedimiento
administrativo con el procedimiento contencioso-administrativo cuyo trámite de este último
se encuentra regulado por los artículos 540 al 545 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 22896-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 582-583)
La Ley no reconoce acción para demandar la nulidad de los actos procesales practicados
dentro de un proceso administrativo, la que debe en todo caso plantearse y resolverse
dentro del propio procedimiento (Exp. Nº 1359-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 583-584)
1727
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ARTÍCULOS 541
DEROGADOS (*)
Comentario
JURISPRUDENCIA
Los actos administrativos tienen un plazo de caducidad breve como lo establece el Código
Procesal Civil, porque una resolución administrativa no puede quedar en la incertidumbre
legal de ser impugnada en un plazo largo, como lo sería el término de prescripción de diez
años para la nulidad de los actos jurídicos (Cas. Nº 2082-98-Huaura, El Peruano, 16/03/
99, p. 2784)
Para admitir la impugnación de un acto administrativo es necesario que se refiera a un
acto o resolución que cause estado (Exp. Nº 1123-94, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 320-321)
Debe admitirse la demanda contencioso-administrativa si se interpone dentro de los tres
meses de notificada o publicada la resolución impugnada o lo que ocurra primero, o de
producida resolución ficta por el silencio administrativo (Exp. Nº 468-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 224-225)
La demanda contencioso administrativa es inadmisible si no se acredita haber impugnado
en la vía administrativa el acto que se cuestiona, agotando los recursos previstos en el
artículo 541 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 256-96, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 256-257)
INC. 3º:
La impugnación de un acto o resolución administrativa, debe interponerse dentro de los
tres meses de notificada o publicada la resolución impugnada, lo que ocurra primero, o de
producida la resolución ficta por el silencio administrativo (Exp. Nº 1070-95, Quinta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 216-217)
1728
PROCESOS CONTENCIOSOS
ARTÍCULOS 542
DEROGADOS (*)
Comentario
JURISPRUDENCIA
Si la resolución objeto de impugnación es emitida por un órgano administrativo colegiado
o autoridad unipersonal de carácter local o regional, es competente en primera instancia la
Sala Civil de Turno de la Corte Superior.
Cuando se impugnan las partidas de nacimiento y matrimonio, otorgados por funcionarios
autorizados por las Municipalidades, dicha competencia no es aplicable al Registrador y al
Jefe de los Registros Civiles, porque estos no forman un órgano colegiado ni autoridad
unipersonal (Exp. Nº 148-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 453-454)
Las acciones contenciosos administrativas sobre derecho pensionario no son de competencia del fuero laboral sino del fuero común.
No se puede confundir el derecho pensionario con el derecho laboral, aunque los dos
deriven del contrato de trabajo. El primero se ubica en los artículos 10, II y 12 de la Constitución y el último en los artículos 22 a 29 de la citada.
Petroperú es un ente autárquico dentro del Estado, con personería jurídica propia, que no
requiere autorización alguna del Poder Ejecutivo para ejercer sus derechos cono demandante o demandado. Sus decisiones no constituyen un ius imperium por no ser una entidad de la Administración Pública (Exp. Nº 1329-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 305-310)
1729
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ARTÍCULOS 543
DEROGADOS (*)
ARTÍCULOS 544
DEROGADOS (*)
ARTÍCULOS 545
DEROGADOS (*)
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PROCESOS CONTENCIOSOS
TÍTULO III
PROCESO SUMARÍSIMO
Capítulo I
DISPOSICIONES GENERALES
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 546
Se tramitan en proceso sumarísimo los siguientes asuntos contenciosos:
1. Alimentos;
2. Separación convencional y divorcio ulterior;
3. Interdicción;
4. Desalojo;
5. Interdictos;
6. Los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez considere
atendible su empleo;
7. Aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal; y,
8. Los demás que la ley señale.4
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 435
arts. 321, 322, 498
Comentario
1. El procedimiento sumarísimo es otro de los modelos que operan con los
procesos de cognición. En este artículo se fijan las pautas para recurrir a esta vía
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
procedimental, tomando como referentes a la cuantía y materia de la pretensión;
sin embargo, hay casos en que al margen de los parámetros de la competencia
objetiva, esta vía procedimental se encuentra pre establecida por Ley o porque el
juez lo fije, en atención a la naturaleza de la pretensión en debate. Tanto el inciso
1 al 5 hacen referencia a la naturaleza de la pretensión (alimentos, separación
convencional y divorcio ulterior, interdicción, desalojo e interdictos) para asumir
este modelo procedimental bajo los criterios que describe el artículo 547 CPC.
2. Cuando "la pretensión es inapreciable en dinero o hay duda sobre su monto"
se acoge el debate bajo las reglas del procedimiento sumarísimo. Este criterio
también aparece reproducido para los procesos que se promuevan en la vía abreviada y de conocimiento; al igual que los procesos que no tengan una vía procedimental propia, sin embargo, hay un criterio que no se reproduce en los modelos
anteriores, cual es, "la urgencia de la tutela jurisdiccional".
Mediante este procedimiento sumarísimo se responde a un diseño lato, de
reducidos plazos y limitado debate probatorio, a fin de lograr respuestas rápidas,
todo ello justificado por la urgencia de obtener tutela jurisdiccional, pero, en este
caso, será el juez, quien califique las circunstancias que hagan atendible dirigir el
debate de la pretensión por un modelo sumarísimo. Véase el caso del reconocimiento de la unión de hecho entre dos personas libres de impedimento legal,
cambio de identidad por modificación de sexo, cambio de nombre para alterar su
identificación, entre otros. Aún mas, hay que tener presente que "el juez está facultado para adaptar la demanda a la vía procedimental que considere apropiada,
siempre que sea factible su adaptación." (inciso 1º artículo 51 CPC).
3. Otro referente para establecer la vía procedimental es la cuantía de la pretensión (no mayor de 100 UIT), tal como se advierte de lo regulado en el inciso 7;
esto implica que para definir la competencia de un juez se debe analizar los criterios de cuantía, materia y función, fijados en este artículo y en el artículo 547 CPC,
que son absolutos, de tal manera, que concurran todos ellos, concentrados ante un
mismo juez, sea de paz, de paz letrado o especializado. La competencia por territorio también es materia de análisis pero al ser disponible por las partes, puede ser
materia de prórroga tácita o expresa o cuestionada a través de las excepciones.
4. La Ley es otro referente para determinar la vía procedimental, tal como lo
refiere el inciso 8º del artículo en comentario; en tal sentido, véase los siguientes
casos: la Ley del Sistema Concursal, señala en el artículo 73, "la solución de las
controversias derivadas del plan de reestructuración se tramitará en la vía del
procedimiento sumarísimo". En igual sentido, la referida norma concursal considera que la pretensión de ineficacia y reintegro de bienes a la masa concursal se
tramitará bajo el procedimiento sumarísimo (ver artículo 20.1 Ley 27809).
Dice el artículo 143 de la Ley General de Sociedades, que cuando la impugnación de los acuerdos se sustenten en defectos de convocatoria o falta de quórum
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PROCESOS CONTENCIOSOS
se tramitará por el proceso sumarísimo. En igual forma, señala el artículo 9 de la
citada Ley que los afectados con la denominación o razón social tienen derecho a
demandar su modificación a través de un proceso sumarísimo ante el juez del
domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición.
El artículo 49 de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27072 refiere que la
autoridad municipal puede demandar autorización judicial, en vía sumarísima, para
la demolición de obras inmobiliarias que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales.
El Código Civil también establece el procedimiento sumarísimo en los siguientes casos: alimentos para herederos forzosos del ausente (artículo 98 ), convocatoria asamblea general de asociación (artículo 85CC), pérdida del deudor a derecho del plazo (artículo 181), fijación de plazo para cumplimiento de acto jurídico
(artículo 182), fijación de plazo para ejecución del cargo (artículo 186), ineficacia
de actos jurídicos gratuitos( artículo 200), oposición a la celebración de matrimonio (artículo 256), autorización para ejercer profesión u oficio (artículo 293), obligación de los cónyuges al sostenimiento del hogar (artículo 300), administración
de bienes por el otro cónyuge (artículo 305), nombramiento de curador especial
(artículo 460 y 606), nombramiento judicial de curador (artículo 468 ), impugnación de la renuncia a la herencia por acreedor (artículo 676), nombramiento de
albaceas dativo (artículo 792 ), remoción de albacea (artículo 795), infracción del
usufructuario (artículo 1017), sustitución de prenda (artículo 1072 y 1073), autorización para venta de bien prendado (1074), reducción del monto hipotecario (artículo 1116), elección judicial de obligación alternativa (artículo 1163), cumplimiento
de mutuo (artículo 1657), reducción judicial de hipoteca (artículo 1116 CC), otorgamiento de escritura (1412CC), y la ineficacia de los actos gratuitos(200 CC).
JURISPRUDENCIA
Si bien una de las pretensiones (demanda de alimentos) corresponde al proceso sumarísimo, frente a la pluralidad de pretensiones no corresponde que el asunto se tramite en
proceso sumarísimo, sino en proceso lato de acuerdo a la cuestión en debate (Cas. Nº
503-95-Lima, El Peruano, 04/01/98, p. 365)
En un proceso sobre desalojo por ocupación precaria, el accionante debe acreditar ser
propietario o por lo menos tener derecho a la restitución del bien; y por su lado, la parte
demandada debe acreditar tener título vigente que justifique la posesión que ejerce sobre
el bien, no siendo objeto de probanza en este proceso la validez o no de dicho título (Cas.
Nº 1781-99-Callao, El Peruano, 26/12/99, p. 4405)
En el proceso de desalojo por falta de pago, lo único que tiene que definirse es si el
demandado se encuentra o no en mora en el pago de la renta y no cabe pronunciamiento
sobre la vigencia de uno u otro contrato porque ello es ajeno al real objeto de la materia
controvertida y porque dicha determinación solo sería relevante si se tratara de desalojo
por vencimiento de contrato (Cas. Nº 202-2000, El Peruano, 30/08/2000, p. 6141)
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En un proceso sumarísimo sobre desalojo por ocupación precaria, resulta impertinente
pretender determinar cuál de los justiciables tiene el mejor derecho de propiedad (Cas. Nº
1922-99-Callao, El Peruano, 18/12/99, p. 4342)
Al cuestionarse el uso de la cláusula resolutoria, se está poniendo en discusión si esta
produce efectos; en tal sentido, se deduce que el comprador que posee en virtud de un
contrato cuya resolución está en discusión no tiene la calidad de ocupante precario, debiéndose verificar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de las partes en
una vía donde se permita una amplitud de los medios de defensa y de la actividad probatoria, lo que no ocurre en la vía sumarísima (Cas. Nº 2522-97-Lima, El Peruano, 09/11/99,
p. 3895)
Si bien no se ha acreditado que la minuta de compraventa fuera suscrita por algún representante de la cooperativa demandada, al reconocerse que la actora ha cancelado el
precio del inmueble y es adjudicataria de la cooperativa demandada, procede el otorgamiento de escritura pública.
Es obligación del vendedor entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad o al
uso del bien vendido (Exp. Nº 622-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 490-491)
Se tramitan en proceso sumarísimo las acciones posesorias.
En un proceso por desalojo no cabe dilucidar el mejor derecho a la propiedad (Exp. Nº
181-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco,
1995, pp. 329-331)
Encontrándose acreditado que la asociación demandada se niega a formular la convocatoria para asamblea general, resulta procedente que el Juez especializado la convoque
(Exp. Nº 305-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
2, Cuzco, 1995, p. 21)
El derecho alimentario es irrenunciable respecto al menor de edad. Ambos padres deben
contribuir a prestar alimentos (Exp. Nº 1464-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 135)
Tratándose de un lote de terreno cuya propiedad está inscrita a nombre de los demandantes, sobre el cual se han realizado obras civiles, cuya ejecución y financiamiento se atribuye a los demandados; no corresponde ventilarlos en el proceso por de-salojo.
Se debe proceder a la desocupación del lote, dejando a salvo el derecho de los codemandados sobre las edificaciones que hubieran introducido en el inmueble (Exp. Nº 25341-98,
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 303)
No procede amparar el desalojo si existe controversia entre los títulos que sobre el mismo
bien ostentan las partes, máxime que la propia demandante ha reconocido que la edificación ha sido efectuada por la parte demandada.
No corresponde en esta vía sumarísima hacer valer la pretensión demandada sino en una
más amplia (Exp. Nº 54150-97, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 298)
El vendedor está obligado a entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad o al
uso del bien vendido, salvo pacto distinto.
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PROCESOS CONTENCIOSOS
Se puede vender bienes existentes o que pueden existir, siempre que sean determinados
o susceptibles de determinación y cuya enajenación no esté prohibida por ley (Exp. Nº
1163-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, pp. 210-211)
Para la validez del convenio de sustitución de régimen patrimonial del matrimonio, es necesario el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal; solemnidades, cuyo cumplimiento determina la constitución del acto jurídico.
No procede exigir el otorgamiento de escritura pública en aplicación del artículo 296 del
C.C (Exp. Nº 1634-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 100-101)
La acción de otorgamiento de escritura pública que regula el artículo 1412 del C.C. es de
naturaleza personal y no tiene otro objeto que otorgar al contrato perfeccionado una solemnidad querida por las partes o exigida por la Ley.
No se constituye ningún derecho con la sentencia que eventualmente se expida ni tampoco la Ley establece parámetros para precisar la oportunidad de ejercicio de la acción.
Quien se atribuya derechos de propiedad es permisible que accione el otorgamiento de
una formalidad respecto del contrato que lo constituyó en cualquier momento (Exp. Nº
3632-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 269)
E1 otorgamiento de escritura, si bien es una pretensión de carácter personal, sin embargo,
no se encuentra sujeto al plazo prescriptorio, toda vez que dicha formalidad constituye un
medio para dar afianzamiento al contrato de compraventa y su posterior inscripción en los
Registros Públicos, siendo una forma de asegurar el derecho del propietario frente a terceros, consolidándose de este modo, el derecho de propiedad del comprador (Exp. Nº 139598, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 270)
Es materia del proceso de otorgamiento de escritura pública la formalización de un acto
jurídico no solemne, en sus propios términos, de conformidad con el artículo 1412 del
Código Civil.
No es materia de decisión, en procesos como este, la determinación del área de terreno
que corresponde al adquirente, pues, la finalidad de la pretensión planteada es dar forma
al acto constituido, y no modificarlo ni ampliarlo (Exp. Nº 1558-98, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, p. 485)
El hecho que exista en trámite una demanda de expropiación o una anotación en el registro de propiedad, respecto a los inmuebles materia de litis, no es motivo para que el Juez
desestime el otorgamiento de escritura, más aún, cuando la citada minuta no ha sido
materia de observación.
Es necesario la perfección del acto, a fin de salvaguardar sus derechos de los accionantes
como legítimos propietarios del inmueble (Exp. Nº 57-99, Sala de Procesos Sumarísimos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 486)
Si bien no se aprecia del documento que contiene el contrato de compraventa que haya
intervenido la cónyuge del vendedor, este hecho por sí mismo, no puede dar lugar a la
inexistencia del referido acuerdo, toda vez que la parte demandante sostiene que la indicada cónyuge tenía pleno conocimiento del acto jurídico, situación que requiere de debate
probatorio, en otro proceso distinto.
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Tampoco corresponde ordenar la formalización del referido acto jurídico en cuanto a la
cónyuge se refiere (Exp. Nº 1197-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 489-490)
El emplazado no puede oponer la falta de pago del Impuesto General a las Ventas por los
compradores, pues, la formalización no alterará en modo alguno los términos del contrato,
además, que el pago previo del impuesto no fue pactado como condición para el otorgamiento de la escritura pública solicitada (Exp. Nº 12522-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica,
pp. 498-499)
Si bien aparece de la parte introductoria de la minuta, que el demandado tiene la condición
de casado; mal se puede obligar a la cónyuge de este, quien no ha suscrito la minuta, a
perfeccionar un acto jurídico del cual no ha sido parte integrante (Exp. Nº 65609-97, Sala
de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, p. 500)
Si el Directorio, ante la renuncia de sus miembros, se ha quedado sin quórum válido para
reunirse, nos revela ello, que en caso de vacancia múltiple, es el proceso sumarísimo la
vía procedimental adecuada para elección de los órganos de administración de la sociedad (Exp. Nº 24943-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 639)
Es amparable la demanda de otorgamiento de escritura pública, previo pago del saldo del
precio actualizado de conformidad con el artículo 1236 del Código Civil (Exp. Nº 2051-93,
Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 115-116)
Si la propiedad del inmueble se halla cuestionada, no resulta viable la demanda de otorgamiento de escritura pública mientras no se dilucide el derecho de propiedad. Para ordenar
el otorgamiento de la escritura pública, la obligación correspondiente debe estar acreditada en forma clara e indubitable (Exp. Nº 57-95-Lima, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 290-291)
La pretensión jurídica de otorgamiento de escritura o de protocolozación sobre la base del
artículo 1412 del Código Civil implica necesariamente el reconocimiento judicial de la existencia licita de un acuerdo contractual que debe ser protocolizado.
La venta del inmueble por parte de la legataria, contraviniendo lo dispuesto en el legado
determina su invalidez. Dicha figura jurídica es análoga al pacto con objeto ilícito que
sanciona el artículo 21 Inc. 4 del Código Civil (Exp. Nº 1281-90-Ancash, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 403-404)
La impugnación judicial de los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias, debe ser resuelto dentro del marco que regula el artículo 92 del Código Civil, mas no
corresponde analizarlas bajo las causales de nulidad previstas por el artículo 219 del CC,
aun cuando hubieren sido invocadas en la demanda.
Según el principio iura novit curia, el juez debe aplicar la norma pertinente, aunque no haya
sido invocada en la demanda (Exp. Nº 858-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 3)
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PROCESOS CONTENCIOSOS
La pretensión para que la anterior dueña del bien otorgue la escritura pública al demandante, deviene en un imposible jurídico, puesto que en los contratos con prestaciones no
ejecutadas, total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su
posición contractual, para lo cual, necesita que la otra parte preste su conformidad antes,
simultáneamente o después del acuerdo de cesión. Si no se acredita que el contratante
originario haya prestado su consentimiento a la transmisión no se puede exigir que otorgue la escritura pública del acto que la contiene (Exp. Nº 20272-97, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurídica, pp. 531-532)
La falta de pago del saldo del precio del bien materia de la venta no impide que se otorgue
la escritura pública correspondiente, salvo que las partes así lo hayan acordado (Exp. Nº
62-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 532-534)
En el proceso sumarísimo se permite demandar el otorgamiento de escritura pública, más
no el mejor derecho de propiedad del inmueble (Exp. Nº 112-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 539-541)
Si bien la emplazada alega que ha existido vicio de la voluntad al suscribir la minuta, por
cuanto fue intimidada y engañada, ese argumento no enerva la obligación de otorgar la
escriturapública.
Ello no implica que pueda hacer valer su derecho en el proceso correspondiente (Exp. Nº
5613-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 317)
El otorgamiento de escritura pública tiene por objeto la formalización de un acto jurídico ya
celebrado por las partes.
No es procedente la discusión del saldo del precio del bien inmueble, en tanto, no sea una
condición para formalizar el contrato; en todo caso, se deja a salvo el derecho para que se
haga valer en la vía pertinente (Exp. Nº 55504-97, Sala de Procesos Sumarísimos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 318)
El otorgamiento de escritura pública es una obligación que supone la existencia de una
fuente contractual. Debe ampararse la demanda si se evidencia que existió acuerdo entre
las partes sobre la transferencia del bien por un monto determinado (Exp. Nº 32975-97,
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 310)
Si la demandada celebra contrato de promesa de venta con reserva de dominio a favor de
quien posteriormente fallece, les asiste a los demandantes, como sus herederos universales, solicitar la escritura pública del bien.
A través del pacto con reserva de propiedad, el comprador adquiere automáticamente el
derecho a la propiedad del bien con el pago total del importe del precio convenido o una
determinada de él (Exp. Nº 211-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 311)
Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor a emplear las medidas legales a fin que
el deudor procure aquello a que esta obligado; siendo esto así, la actora está facultada
para subrogarse al derecho que le corresponde a su inmediato transferente.
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Debe ampararse la demanda, pues, conforme lo señala el artt 1412 del CC, cualquiera de
las partes que se encuentren vinculadas jurídicamente por la celebración de un contrato
puede exigirle a la otra, a que llene la formalidad requerida; máxime que los codemandados no han negado su obligación de perfeccionar el contrato de compraventa, habiendo
sustentado el incumplimiento de tal acto por no haber sido solicitado (Exp. Nº 29577-98,
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 313)
Procede amparar la demanda de otorgamiento de escritura si el demandante acredita
haber pagado el valor del terreno y ser adjudicatario del inmueble sub-litis.
El hecho de que el actor haya perdido su calidad de socio de la cooperativa demandada,
en fecha posterior a la adjudicación, no puede significar que carece de legitimidad para
obrar (Exp. Nº 24214-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 309)
Si bien las partes han celebrado un contrato de compraventa sobre el inmueble cuya
desocupación se solicita, también es cierto que este se ha resuelto de pleno derecho, para
luego arribar a un acuerdo verbal. Estas discrepancias no pueden dilucidarse en el proceso sumarísimo (Exp. Nº 591-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 47)
El sistema judicial peruano ha optado por la teoría constitutiva de la partición, conforme a
la cual esta es atributiva de dominio, siendo que cada uno de los copropietarios recibe su
parte permutando el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudican, a cambio
del derecho exclusivo sobre los que se le entregan.
La partición implica establecer los porcentajes que a cada condómino le corresponde en la
sentencia de mérito. Ese derecho puede establecerce judicial o extrajudicialmente, mas
no de facto o según criterio de cada condómino (Exp. Nº 4211-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 44)
La convocatoria a asamblea general de asociados es dispuesta judicialmente cuando la
soliciten no menos de la décima parte de sus miembros, y no haya sido atendida dicha
solicitud dentro de los quince días de haber sido presentada ante el Presidente de la
Asociación (Exp. Nº 1594-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 4)
Procede amparar la convocatoria a la asamblea general de la asociación, luego de haber
obtenido respuesta negativa de la actual directiva y haber formulado el porcentaje de asociados requeridos para la validez de dicha convocatoria, máxime que la junta directiva
viene ejerciendo un mandato más allá de la prorroga judicial y lo señalado en los estatutos,
lo que da idea de la acefalía que viene padeciendo la asociación (Exp. Nº 659-98, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 5)
No pueden los cónyuges demandados transferir por vía de anticipo de legitima un buen
que ya no les pertenecía, por lo tanto, el objeto del acto jurídico deviene en un imposible
jurídico. La nulidad del acto jurídico acarrea inevitablemente la nulidad de su escritora
pública porque un acto nulo es jurídicamente inexistente.
No puede existir una escritora pública sin contenido, deviniendo también e, nulo el ostento
registra) donde se ha hecho constar el acto.
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PROCESOS CONTENCIOSOS
Si la fundamentación fáctica de la demanda no califica la causal de nulidad del acto por
tener Este un fin ilícito, sino que contempla la contenida en el inc. 3 del artículo 219 del
Código Civil, esto es, que el objeto sea física o jurídicamente imposible, el análisis de la
prueba aportada debe encaminarse hacia la pobranza de dicha causal (Exp. Nº 4530-98,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 90-91)
El plazo para formular impugnación judicial de acuerdos, se encuentra referido a los actos
jurídicos y es de naturaleza sustantiva El señalado por días se computa por días naturales.
No resulta de aplicación el plazo por días hábiles, pues, la norma al fijar cl plazo no hace
distingo alguno (Exp. Nº 49702-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
85-86)
Solo procederá la convocatoria judicial para la asamblea general extraordinaria de socios,
si los mismos asociados a quienes no su les atendió o denegó su solicitud, lo piden al juez
y representan el diez por ciento de los socios hábiles.
Si los demandantes no han acreditado ser socios hábiles, a tenor de los estatutos no se
encuentran habilitados para ser parte en el proceso (Exp. Nº 64630-97, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurídica, pp. 90-92)
Si bien la actora no ha acreditado con documento alguno que el precio se encuentre cancelado, no es menos cierto que respecto al contrato de compraventa procede el otorgamiento de la respectiva escritura pública por tratarse de un negocio jurídico eminentemente consensual, constituyendo una circunstancia diferente la probanza o no del pago del
saldo del precio, situación que el acreedor puede hacerlo valer con arreglo a ley (Exp. Nº
441-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
2, Gaceta Jurídica, p. 501)
El vendedor debe otorgar y suscribir toda documentación que permita al comprador consolidar su dominio sobre la cosa adquirida, por lo que resulta atendible la pretensión de
otorgamiento de escritura, tanto más si el comprador ha cancelado el precio del bien (Exp.
Nº N-1221-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 502)
Todas las personas tienen derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no contravengan leyes de orden público.
No se puede amparar el otorgamiento de escritura si es imposible que los litisconsortes
pasivos formalicen el compromiso de compraventa por tratarse de un bien jurídico, dada la
naturaleza pública del bien materia del contrato.
El terreno por el cual se solicita el otorgamiento de escritura constituye una zona de recreación y/o de minas arqueológicas, los mismos que son bienes del Estado intangibles
(Exp. Nº 22-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 495-498)
Las relaciones de una comunidad campesina con los miembros que la integran, respecto
de la posesión de las parcelas familiares no pueden resolverse mediante acciones reivindicatorias, sino en el marco de la Ley 14656, Ley General de Comunidades Campesinas,
su reglamento y de los estatutos comunales (Exp. Nº 1406-7-96, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 177-178)
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El derecho de los asociados a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias tienen trámite propio, y plazo para ejercitarlo; 60 días a partir
de la fecha del acuerdo (Exp. Nº 1147-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 15-16)
Si la actora rea perdido su condición de asociada tiene expedito su derecho a impugnar
judicialmente dicho acuerdo dentro de los 60 días a partir del mismo.
El Juez Penal no puede otorgar el derecho de propiedad ni restituir el derecho de socia que
ha perdido al no ocupar el terreno que la Asociación le había asignado gratuitamente (Exp.
Nº 807-93-Piura, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 107-108)
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PROCESOS CONTENCIOSOS
COMPETENCIA
ARTÍCULO 547
Son competentes para conocer los procesos sumarísimos indicados en los incisos 2 y 3 del artículo 546º, los Jueces de Familia. En los casos de los incisos 5 y 6, son competentes los Jueces Civiles.
Los Jueces de Paz Letrados conocen los asuntos referidos en
el inciso 1) del artículo 546º.
En el caso del inciso 4) del artículo 546º, cuando la renta mensual es mayor de cinco unidades de referencia procesal o no
exista cuantía, son competentes los Jueces Civiles. Cuando la
cuantía sea hasta cinco unidades de referencia procesal, son
competentes los Jueces de Paz Letrados.
En el caso del inciso 7) del artículo 546º, cuando la pretensión
sea hasta diez unidades de referencia procesal, es competente el
Juez de Paz; cuando supere ese monto, el Juez de Paz Letrado.(*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
JURISPRUDENCIA
El Juez de Paz Letrado es competente para conocer el proceso sobre desalojo por falta de
pago, si la renta mensual del predio no supera las cinco unidades de referencia procesal
(Exp. Nº 27620-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 330-331)
El juez de Paz Letrado carece de competencia para tramitar el juicio de cancelación de
anticresis. Sin embargo, ello no puede afectar el posible derecho a cualquier acción derivada dé la anticresis (Exp. Nº 405-93-Cusco, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 520-521)
(*)
Texto según el art. 2 de la Ley 28439 de 28-12-2004.
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
No es posible ventilar, dentro dé un proceso de desahucio tramitado en la vía sumaria,
cuestiones que afecten el mejor derecho de propiedad sobre bienes Inmuebles, materia
que debe ventilarse en una vía declarativa más lata (Cas. Nº 656-95-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 266, Julio 1998, Trujillo-Perú, pp. A.1-A.2)
1742
PROCESOS CONTENCIOSOS
NORMATIVIDAD SUPLETORIA
ARTÍCULO 548
Es aplicable a este proceso lo dispuesto en el artículo 476º, con
las modificaciones previstas en este Capítulo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
El presente artículo, que reproduce al artículo 489 CPC, esta referido a la
integración normativa, que opera para llenar los vacíos o lagunas de la Ley procesal. Mediante la integración se busca crear una nueva Ley aplicable al caso concreto, cuando estas no contemplan un supuesto específico, pero regulan otro
semejante entre los que existe identidad de razón.
Según Carnelutti, cuando esa integración permite recurrir a ordenamientos
diversos, nos ubicamos ante la heterointegración. En ese sentido, véase el artículo IX del TP del CC: “las disposiciones del Código Civil, se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”. En igual forma, “las disposiciones de este Código Procesal se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza” (ver 1
disposición final CPC).
En cambio, cuando la solución se encuentra en el mismo ámbito de la Ley, sin
recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos
ante la autointegración. La norma en comentario es precisamente un ejemplo de
autointegración normativa, porque permite recurrir a la misma Ley, invocando las
reglas contenidas en el artículo 476 CPC (aplicable al procedimiento de conocimiento) para suplir el vacío en la regulación del procedimiento sumarísimo.
Como señala el citado artículo 476 CPC, el proceso se inicia con la actividad
postulatoria regulada en la sección cuarta de este libro, sin embargo, su aplicación estará condicionada a las modificaciones previstas en este capítulo; por citar,
la oportunidad para interponer las excepciones y defensas previas, la tramitación
de estas, el desarrollo de la actividad probatoria, la prohibición de la reconvención, la audiencia única para realizar el saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, los plazos especiales para la apelación, entre otros.
1743
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
FIJACIÓN DEL PROCESO POR EL
JUEZ
ARTÍCULO 549
En el caso del inciso 6. del artículo 546º, la resolución que
declara aplicable el proceso sumarísimo, será expedida sin
citación al demandado, en decisión debidamente motivada e
inimpugnable.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 436
Comentario
1. La demanda es importante porque es el vehículo, a través del cual, el actor
plantea sus pretensiones. Contiene una limitación a los poderes del juez, pues,
solo se pronunciará dentro de los límites que se reclama. Los hechos descritos en
ella van a limitar la admisión y actuación de los medios probatorios. También en la
demanda, el actor propone la vía procedimental a través del cual se dirigirá el
debate de sus pretensiones, sin embargo, pudiera darse el caso que dicha propuesta procedimental no sea coherente con el objeto de litis, situación que permite al juez sustituirla por la del procedimiento sumarísimo en el caso que refiere el
inciso 6 del artículo 546 CPC. Nótese que la propuesta procedimental no es ejercicio del principio dispositivo, como si lo serían los hechos y la prueba que aportan
las partes al proceso. La vía procedimental hay que entenderlo como parte del
mecanismo procesal a utilizar para el debate, pero no como el objeto del debate,
el que se permite proponer a la parte actora, mas no fijarlo.
2. El artículo 546 CPC asume el supuesto que frente a pretensiones que requieren tutela jurisdiccional urgente, el Juez puede considerar atendible su tramitación bajo las reglas del procedimiento sumarísimo. Ello resulta coherente, bajo
el concepto publícistico que inspira al Código Procesal Civil, toda vez que el juez
civil como director del proceso podría fijar el camino procesal por el que se debatirá la pretensión planteada para su conocimiento. Esta variación está contemplada como una de facultades genéricas con que cuenta el juez para “adaptar la
demanda a la vía procedimental que considere apropiada, siempre que sea factible su adaptación” En ese sentido léase el inciso 1º del artículo 51 CPC. Dichas
facultades hay que entenderlas bajo el concepto publicístico que guía al proceso
civil, en la que el juez es el director del proceso.
1744
PROCESOS CONTENCIOSOS
Esa decisión que fija al procedimiento sumarísimo, según el artículo en comentario, será expedida sin citación al demandado, en decisión debidamente
motivada e inimpugnable.
Si partimos de la idea que en el admisorio de la demanda se establece la vía
procedimental a través del cual se debatirá la pretensión, no resulta coherente
que la notificación de ella se realice sin citación del demandado, tal como lo exige
la norma en comentario; todo lo contrario, el emplazamiento del demandado contiene la notificación entre otros del admisorio de la demanda en el que aparece la
vía procedimental que se utilizará para la discusión del caso.
3. Un elemento fundamental para que opere la sustitución de la vía procedimental es la motivación debida. El juez tiene el deber de justificar porqué ha decidido apartarse de la vía propuesta y optar por la vía sumarísima. Como refiere la
norma en comentario, la resolución será expedida sin citación al demandado (que
no parece coherente conforme lo señalado en el punto 2 de este comentario) y es
inimpugnable. Ello se explica porque el juez, no las partes, es quien fijará el escenario en el cual ellas van a debatir sus pretensiones, permitiéndoles un escenario
reducido y limitado, justificado por la urgencia de la tutela que se busca. Nótese
que las partes no son dueñas del proceso ni de los mecanismos para la dirección
de estos. Bajo un sentido publícistico, hay un fin social en el proceso, que permite
al juez fijar el contexto a través del cual debatirán y demostrarán las afirmaciones
que sustentan sus pretensiones. Véase el caso del cambio de nombre, en el que
el juez pudiere considerar los efectos de la identificación del demandante para su
interrelación, como una justificación para someter al debate bajo un procedimiento rápido.
1745
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
PLAZOS ESPECIALES DEL
EMPLAZAMIENTO
ARTÍCULO 550
Para los casos previstos en el tercer párrafo del artículo 435º,
los plazos serán de quince y veinticinco días, respectivamente.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 437
Comentario
Este artículo reproduce lo ya estipulado en el artículos 479 y 492 CPC, al referirse a los plazos especiales para el emplazamiento, tanto el procedimiento de
conocimiento y abreviado.
Como ya se ha señalado, el traslado de la demanda responde al principio de
igualdad que gobierna al proceso civil, que se resume en la fórmula audiatur altera
pars (óigase a la otra parte). Con el traslado de la demanda se garantiza al justiciable la posibilidad de ejercer su defensa, pudiendo eventualmente esta parte
ejercer la contradicción si desea.
Lo que se busca es brindar una razonable igualdad de posibilidades a las partes, en el ejercicio de la acción y de la defensa. Las pruebas deben ser comunicadas al adversario para que tenga conocimiento de ellas antes de su producción. El
vehículo para viabilizar este principio es la comunicación con las formalidades
requeridas en la ley, como sería el caso que regula el artículo 435 CPC, cuando la
demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas; y, cuando el demandante ignora el domicilio del demandado. Aquí el emplazamiento se hará
mediante edicto. Los plazos, por tratarse de un procedimiento sumarísimo, serán
de quince días y veinticinco días respectivamente.
Apreciése que el plazo que regula este artículo se vincula con la menor o mayor distancia existente entre la sede donde funciona el órgano judicial que interviene en el proceso y el domicilio de la persona que debe comparecer o el lugar
donde corresponde realizar uno o más actos procesales.
Los plazos ordinarios se fijan sobre la base que la persona citada tenga su
domicilio dentro de la circunscripción judicial correspondiente al órgano actuante
1746
PROCESOS CONTENCIOSOS
o de que el acto respectivo deba ejecutarse dentro del ámbito de dicha circunscripción. En cambio, los plazos extraordinarios son aquellos que se conceden
atendiendo a la circunstancia que dicho domicilio o el lugar de ejecución del acto
se encuentren fuera de la circunscripción judicial o fuera de la República, como es
el caso del artículo en comentario.
JURISPRUDENCIA
La pensión alimenticia dada por resolución judicial, dejará de regir una vez que los hijos
menores adquieran la mayoría de edad; sin embargo, la misma podrá continuar si subsiste
el estado de necesidad o el alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente
(Exp. Nº 305-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 148)
1747
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
INADMISIBILIDAD O IMPROCEDENCIA
ARTÍCULO 551
El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inadmisibilidad o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 426º y 427º, respectivamente.
Si declara inadmisible la demanda, concederá al demandante
tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable.
Si declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de
los anexos presentados.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. Como expresión del principio publicístico que inspira el Código Procesal
Civil, el juez es el que califica preliminarmente la procedencia de las pretensiones,
en la medida que se reúna los presupuestos y condiciones de la acción. Se dice
que en toda pretensión debe concurrir tres condiciones: la posibilidad jurídica, el
interés y la legitimación. A pesar que otros criterios la reducen a dos condiciones:
el interés y la legitimidad, no podemos dejar de referirnos a la posibilidad jurídica.
Ella requiere que la pretensión se halle regulada por el derecho objetivo, esto es,
que se encuentre tutelada por este. Requiere de una cierta adecuación entre el
hecho alegado y la norma invocada, por citar, en un país donde no existe regulado
en el ordenamiento jurídico el divorcio no podría plantearse tal pretensión. El interés procesal consiste en el interés en el actuar, en el móvil que tiene el actor (o
eventualmente el demandado para contradecir) por citar, quien tiene un crédito
cuyo plazo aún no ha vencido, no lo podrá reclamar en el proceso; tampoco el
caso del heredero si no ha fallecido el causante. La legitimación encierra la especial posición del que actúa en el proceso con respecto de la situación jurídica
pretendida. Están legitimados para la pretensión de desalojo, el propietario, los
condóminos, el arrendador, el subarrendador, etc. Los legitimados pasivos son el
arrendatario, el subarrendatario
2. La demanda da inicio a la instancia y obliga al juez –de manera oficiosa– a
calificarla previamente para decidir su admisibilidad o rechazo liminar de esta. En
esta calificación ingresa el concepto de presupuesto procesal, como requisito para
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PROCESOS CONTENCIOSOS
la constitución y desarrollo de la relación procesal, independientemente del fundamento sustancial de la demanda. Devis Echeandía(1) califica a los presupuestos
procesales como los requisitos necesarios para que pueda ejercitarse la acción
válidamente. Ellos son “la capacidad jurídica y capacidad procesal de la parte
actora y su adecuada representación; la jurisdicción y la competencia; la postulación para pedir, y, la no caducidad de la acción”. Según dicho autor, los presupuestos procesales son “condiciones que deben existir a fin que pueda darse un
pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable sobre la pretensión, esto
es, a fin de que se concrete el poder-deber del juez de proveer sobre el mérito”.
Para Véscovi(2), los presupuestos procesales son “los supuestos necesarios para
que pueda constituirse un proceso válido, o una relación procesal válida”. Explica
que el juez no solo estudia la razón o la sin razón de las partes, el fondo o el mérito
del asunto sino también el propio proceso. Aquí es cuando examina los presupuestos procesales: hace un “proceso sobre el proceso”, examina su regularidad
como requisito necesario para proveer en el fondo del negocio. Con esta calificación se busca entablar una relación procesal válida a fin de evitar un pronunciamiento inhibitorio, desarrollando un inútil y anormal proceso, con elevados costos
y desperdiciada actividad procesal.
3. Como ya se ha señalado, el proceso civil actual tiene el carácter publicistico
y se expresa desde la postulación de la demanda. El juez tiene que velar porque la
relación procesal que se quiere entablar reúna los presupuestos procesales, para
que produzca los efectos jurídicos que se busca; por ello, el juez debe examinar
con cautela si se encuentran o no cumplidos dichos presupuestos, antes de darle
curso a la demanda. Si no se cumplen, se niega la tramitación por dos caminos: la
inadmisibilidad y el rechazo in limine de la demanda. Frente a ellos, el artículo 426
CPC se ocupa de la inadmisibilidad. Este opera cuando le falta algún requisito o
anexo o tenga algún defecto subsanable con el fin que sea corregido, en un plazo
no mayor de tres días. Es una medida transitoria frente al rechazo de la demanda,
que es una medida definitiva. Esta última opera en dos casos: a posteriori a la
inadmisibilidad, cuando no se subsana oportunamente el defecto que motivó la
inadmisibilidad y de plano –o in limine– cuando concurran los supuestos que regula el artículo 427 CPC. En ambos casos se ordenará la devolución de los anexos
presentados con la demanda.
Como se aprecia de la redacción del artículo 426 CPC, antes de dar trámite a
cualquier petición, es potestad de los jueces señalar los defectos u omisiones que
se adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, por tanto, si la
demanda adolece de alguna omisión o defecto subsanables, como un petitorio
(1)
(2)
DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Medellín, 13 Edición, t.I, DIKE,Medellín, 1993,
pp. 284.
VESCOVI, Enrique, Teoría General del Proceso, Bogotá, Temis, 1987, p. 83.
1749
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
incompleto o impreciso, corresponde al juez otorgar al actor un plazo para suplir la
omisión o corregir la deficiencia; por citar, son defectos subsanables la ausencia
del poder para la representación procesal, la falta de firma de abogado. Otro supuesto de inadmisibilidad se presenta cuando en la demanda no se enumeran los
hechos o no se indica el domicilio personal del actor o cuando no se acompañan
los anexos exigidos por Ley (ver artículo 425 CPC).
Adicionalmente al control que hace el juez al calificar la demanda, nada impide
que este se vuelva a reproducir en el saneamiento así como que la contraparte lo
ejerza en el plazo para interponer excepciones. Como señala el artículo en comentario, si el demandante no cumple con lo ordenado, el juez rechaza la demanda y ordena el archivo del expediente, siendo inimpugnable dicha resolución. Si el
Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así
de plano, expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos.
Véase el caso, cuando el demandante no tiene legitimidad para obrar, por ejemplo, demanda el desalojo del inmueble quien no es propietario ni arrendador del
bien. Otro supuesto para la improcedencia es cuando se carece de competencia
absoluta; cuando no exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio (véase el
caso que se solicita el desalojo por precario, sin embargo, en el desarrollo de los
hechos se hace referencia al desalojo por la falta de pago de la renta); cuando el
petitorio fuese física o jurídicamente imposible (véase el caso de la prestación de
naturaleza intuito persona; el juez, no podría llevar a la fuerza al demandado y
obligarlo a actuar). Tampoco procede admitir la demanda si se aprecia una indebida acumulación de pretensiones (véase el caso que se demanda retracto y a la
vez, la nulidad del acto jurídico de compra venta del bien). Si la resolución que
declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva
la improcedencia, produce efectos para ambas partes, tal como lo señala el artículo 427 CPC.
4. El problema que se presenta en el tratamiento de los presupuestos procesales, recae en el cuestionamiento si su concurrencia debe examinarse de oficio por
el juez o puede dejarse que sean las partes las que, en su actividad descubran, en
su caso, su falta o ausencia de ellos. Las opiniones contrarias al actual sistema
procesal, se orientan por la admisión generalizada de la demanda, porque considera que el rechazo in limine litis constituye una forma de indefensión. Señalan
que los riesgos evidentes de autorizar al juez a rechazar demandas llevan a la
conclusión que aquél debe admitirlas todas, aunque le parezca que se trata de
demandas sin posibilidades de éxito. Para Fairen Guillén(3), la tendencia moderna,
es la de entender que corresponde a los jueces velar por la existencia de los
(3)
1750
Fiaren Guillén VIctor, Doctrina General del Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1990, p. 338.
PROCESOS CONTENCIOSOS
presupuestos procesales, no solo en beneficio de las partes, sino en el de la
economía procesal, que interesa en todo caso a la comunidad social, lo cual no
según dicho autor, no tiene nada que ver son ideologías políticas autoritarias.
Estas facultades de dirección del juez no constituyen un abuso o quizá una
violación constitucional al derecho de acción que tiene todo ciudadano, cuyo género es el derecho de petición, señala Peyrano. Cuando alguien intenta una demanda al ejercer el derecho de acción y obtener una respuesta inmediata cancelatoria de su expectativa, no se estará cuestionando, desplazando o violando tal
derecho, pues, según Peyrano una cosa es el derecho de acción y otra cosa es
la pretensión. El derecho de acción ya se ejerció con la demanda. Si su pretensión no tiene fundamento, si busca un absurdo legal, no tiene por que merecer
agotar toda la secuencia procesal. Bajo esa hipótesis, el juez deberá emitir una
resolución suficientemente motivada y fundada en cualquiera de las causales
expresamente prevista en esta norma. La facultad de rechazo liminar de la demanda debe ejercerse con la debida prudencia, contrayéndola a los supuestos
que la improcedencia de la pretensión aparezca en forma manifiesta sea porque
claramente surja de los propios términos de la demanda o de la documentación a
ella acompañada.
1751
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS
ARTÍCULO 552
Las excepciones y defensas previas se interponen al contestarse la demanda. Sólo se permiten los medios probatorios de actuación inmediata.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La defensa previa, viene a ser una modalidad del ejercicio del derecho de
contradicción en el proceso, que corresponde al demandado y busca la suspensión del trámite del proceso hasta que se cumpla el plazo o el acto previsto por la
ley sustantiva como antecedente para el ejercicio idóneo del derecho de acción.
Las defensas previas son enunciadas en las normas materiales y en si constituyen elementos propios de una institución determinada con merito procesal. El
artículo 455 CPC cita al beneficio de inventario, el beneficio de excusión y otras
que regulen las normas materiales. Dicha norma deja abierta la posibilidad de las
defensas previas a otros casos que refieran las normas materiales; por citar, el
caso de la donación a favor del tutor o curador (ver artículo 1628 CC). Aquí se
priva de efectos a la donación realizada por el representado a favor de su tutor o
curador, mientras no se aprueben las cuentas materia de rendición que exige el
artículo 540 CC; por citar, frente a una demanda del tutor a fin que le sea entregado el bien materia de donación, podrá oponérsele una defensa previa. Con ello no
estamos cuestionando la pretensión del actor, solo se acusará la omisión de un
requisito previsto en las leyes de fondo ya citadas, como es la aprobación de la
rendición de cuentas. Existen diversas excepciones sustantivas enunciadas en el
Código Civil, por citar, véase el caso del derecho de retención y las formas de
ejecutarlo (artículo 1127 CC); la excepción de contrato no cumplido (artículo 1426
CC) la excepción de caducidad de plazo (ver artículo 1427 CC) y la excepción de
saneamiento (artículo 1527 CC).
2. La validez de la relación procesal es controlada a través de tres momentos:
al calificar la demanda, al resolver las excepciones y al sanear el proceso. Estos
operan como filtros de la relación procesal procurando que el proceso se constituya y desarrolle válidamente, así como que no haya falta manifiesta de las dos
condiciones de la acción: legitimidad e interés para obrar, para que el Juez al
momento de expedir sentencia, emita un pronunciamiento que resuelva el fondo
1752
PROCESOS CONTENCIOSOS
del conflicto. Como bien lo establece el artículo 121 CPC, último párrafo, “mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes (…)”.
La norma en comentario nos hace referencia al segundo control que se realiza
a través de las excepciones. El emplazado con la demanda busca liberarse de la
relación procesal, ya sea por que no existen los presupuestos procesales o no
existen las condiciones de la acción. Según Monroy(1), “los presupuestos procesales son requisitos mínimos que deben concurrir para la validez del proceso, mientras que las condiciones de la acción son los requisitos mínimos e imprescindibles
para que el juzgador pueda emitir un pronunciamiento válido sobre el fondo del
litigio”. A través de las excepciones, se denuncia la falta de legitimidad para obrar
del demandante o del demandado; y la falta de interés para obrar, en las excepciones siguientes: falta de agotamiento de la vía administrativa, litispendencia, cosa
juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o
transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral.
Por otro lado debemos precisar que la actividad saneadora no solo se agota
con las excepciones sino que puede recurrir a la defensa previa ya referida líneas
arriba. Esta última, no cuestiona la pretensión, tampoco la relación procesal. Contiene un pedido para que el proceso se suspenda hasta tanto el demandante no
ejecute un acto previo. Busca dilatar el proceso y su eficacia, a veces incluso de
manera definitiva.
3. Como refiere el artículo en comentario, tratándose del procedimiento sumarísimo, las excepciones y defensas previas se interponen al contestarse la demanda, esto significa, que hay un plazo común para interponer tanto las excepciones y defensas previas, como para contestar la demanda que es cinco días, tal
como lo refiere el artículo 554 CPC.
La actividad probatoria, en las excepciones y defensas previas, es reducida
puesto que solo se permiten los medios probatorios de actuación inmediata, como
sería la pruese documental ordinaria. Esto se justifica porque la actividad probatoria se agota en una sola etapa, a través de una audiencia única, tal como lo describe el artículo 555 CPC, a diferencia de los procedimientos de conocimiento y
abreviado. Un medio de prueba que no resiste el supuesto de actuación inmediata
es la pericia, toda vez que aquí el juez debe designar los peritos, esperar que
estos acepten el cargo, realicen la pericia, emitan el dictamen y luego se ratifiquen
en la pericia y se proceda al debate pericial si lo hubiere, importando dicha actividad una serie de etapas imposibles de agotarse en un solo acto, de manera inmediata, como requiere la actividad probatoria de las tachas u oposiciones.
(1)
MONROY Juan, Temas de Proceso Civil, Studium, Lima, 1987, p. 119-122.
1753
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CUESTIONES PROBATORIAS
ARTÍCULO 553
Las tachas u oposiciones sólo se acreditan con medios probatorios de actuación inmediata, que ocurrirá durante la audiencia prevista en el artículo 554º.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La eficacia de los medios probatorios es contrarrestada a través de la tacha
u oposición que puede interponer la parte contra quien se opone y en atención al
medio que se impugna. Como refiere el artículo 300 CPC “se puede interponer
tacha contra los testigos y documentos. Asimismo, se puede formular oposición a
la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia o a una
inspección judicial”. Adviértase de la lectura del citado artículo 300 CPC, que para
cuestionar la eficacia de la prueba documental se recurre a la tacha, sin embargo
para la exhibición opera la oposición; en tal sentido “el informe pericial contable,
constituye un medio probatorio típico, contra el cual se puede oponer tacha, mas
no oposición”. El reconocimiento de parte está condicionado a la interposición de
la tacha, de ahí que el artículo 246 CPC prescriba que “no es necesario el reconocimiento si no hay tacha”. Por otro lado, la eficacia probatoria del documento en
general tiene mecanismos de cuestionamiento en el proceso, regulados en los
artículos 242 y 243 CPC, cuando se invoque la falsedad del documento o la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe.
En esta actividad subyace el principio de contradicción que permite ejercer a
las partes el control y la supervigilancia sobre los medios de prueba ofrecidos al
proceso y tienen como finalidad destruir la eficacia probatoria de estos.
La oportunidad para la impugnación está condicionada a la vía procedimental
en el que se promueva, de tal forma, que tratándose de procedimientos sumarísimos el plazo de la tacha es el que le corresponde a la contestación de la demanda, que por cierto es también el mismo para interponer excepciones y defensas
previas. Ello porque cuando se le corre traslado a la parte demandada para que
tenga la posibilidad de contestar la demanda, en ese traslado también aparecen
los medios de prueba ofrecidos por la actora para que también pueda ejercerse
contra ellos, la tacha u oposición, como parte del contradictorio. Si bien el Código
no hace una referencia expresa al plazo para las tachas u oposiciones, como si
1754
PROCESOS CONTENCIOSOS
aparece para el caso de las excepciones, defensas previas y contestación de la
demanda (ver artículo 552 CPC) debe considerarse el mismo plazo extensivo
para las tachas u oposiciones.
Las tachas u oposiciones están condicionadas a la admisión del medio probatorio que se cuestiona. Resulta incoherente que frente al ofrecimiento de un medio probatorio, el mismo que es materia de tacha u oposición, luego se admita a
trámite la incidencia provocada, a pesar que el medio probatorio ha sido desestimado de plano por no guardar relación con los puntos en controversia. La admisión y trámite de ellas deben operar luego de la admisión del medio probatorio que
se cuestiona. Con el ofrecimiento del medio probatorio ingresa la tacha, pero el
éxito en la tramitación y amparo de esta, se condiciona a que el medio que se
cuestiona haya sido admitido.
Para la procedencia de la tacha u oposiciones, debe darse los siguientes supuestos: la existencia de un proceso principal, el ingreso al proceso de un medio
probatorio, interponerlo dentro del plazo de ley y por la parte a quien se opone y
orientarse a destruir la eficacia de la prueba ofrecida.
Como señala el artículo 301 CPC, la tacha u oposición contra los medios probatorios se interponen en el plazo que establece cada vía procedimental, contado
desde notificada la resolución que los tiene por ofrecidos, precisándose con claridad los fundamentos en que se sustentan y acompañándose la prueba respectiva. Si no se cumple con los requisitos indicados, serán declarados inadmisibles
de plano por el Juez en decisión inimpugnable. Estos requisitos no se exigen a las
absoluciones realizadas en el proceso sumarísimo. En igual forma, como señala
el artículo 553 CPC en comentario, “las tachas u oposiciones solo se acreditan
con medios probatorios de actuación inmediata, que ocurrirá durante la audiencia
prevista en el artículo 554 CPC”.
Como vemos, la Ley procesal en el sumarísimo no otorga plazo alguno para la
absolución, por tanto, no cabe la posibilidad que se acompañe medios probatorios
cuando se absuelva las tachas en la audiencia, porque recién la parte contra quien
se opone estas, toma conocimiento de ellas, salvo que voluntariamente quiera
hacer referencia a los medios de prueba ya ofrecidos en el proceso, pero no es
una exigencia sustancial. En este caso, podemos colegir que la parte absolvente
no está en similares condiciones de acompañar medio probatorio alguno que sustenten su absolución frente a la tacha interpuesta con la contestación de la demanda, por ello el artículo 301 así lo estipula expresamente.
Por otro lado, debemos precisar que en el caso de los procesos sumarísimos,
las tachas u oposiciones solo se acreditan con medios probatorios de actuación
inmediata, que ocurrirá durante la audiencia a que refiere el artículo 554 CPC
citado líneas arriba. La noción de igualdad que está presente en el principio de
contradicción, no es de índole aritmética, sino de una razonable igualdad de
1755
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
posibilidades en el ejercicio de la acción y la defensa. Es perfectamente posible
que la trama del proceso incluya algunas pequeñas desigualdades motivadas
por necesidades técnicas, por citar, el caso del conocimiento de una causal de
tacha u oposición, luego del plazo para interponerla. Como señala la norma, el
juez pondrá en conocimiento a la otra parte, acompañando el documento que lo
sustente, para luego, apreciar la tacha al momento de sentenciar. Dicha limitación
a la prueba documental, opera luego de haber precluído el momento procesal
para interponer tachas, sin embargo se admite ella pero con una prueba restringida a la documental, por razones de orden y economía procesal. En ese sentido, si
la razón es técnica y el desnivel es de poca intensidad, no por ello se viola la
esencia del contradictorio.
Por último, como refiere el artículo en comentario, tratándose del procedimiento sumarísimo, la actividad probatoria es reducida. Solo se permiten los
medios probatorios de actuación inmediata como sería la prueba documental.
Esto se justifica porque la actividad probatoria se agota en una sola etapa, a
través de una audiencia única, tal como lo describe el artículo 555 CPC, a diferencia de los procedimientos de conocimiento y abreviado.
Un medio de prueba que no resiste el supuesto de actuación inmediata es la
pericia, toda vez que aquí el juez debe designar los peritos, esperar que estos
acepten el cargo, realicen la pericia, emitan el dictamen y luego se ratifiquen en la
pericia y se proceda al debate pericial si lo hubiere, importando dicha actividad
una serie de etapas imposibles de agotarse en un solo acto, de manera inmediata,
como requiere la actividad probatoria de las tachas u oposiciones.
JURISPRUDENCIA
“... El Código Procesal Civil no contiene limitación alguna a la actuación de medíos probatorios de oficio en los procesos sumarísimos...” (Cas. Nº 1259-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en
Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 213)
“... Por tratarse de un proceso sumarísimo, los medios probatorios deben ser ofrecidos
únicamente al momento de la interposición de la demanda o su contestación...” (Exp. Nº
543-96, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 131-132)
1756
PROCESOS CONTENCIOSOS
AUDIENCIA ÚNICA
ARTÍCULO 554
Al admitir la demanda, el Juez concederá al demandado cinco
días para que la conteste.
Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el
Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación,
pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez
días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el
plazo para hacerla, bajo responsabilidad.
En esta audiencia las partes pueden hacerse representar por
apoderado, sin restricción alguna.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. Uno de los supuestos que recoge la norma es el principio de igualdad o
bilateralidad en el proceso y se expresa en la cita siguiente: “Al admitir la demanda, el juez concederá al demandado cinco días para que la conteste”. En atención
a dicho principio se sustenta la fórmula audiatur altera pars (óigase a la otra parte). La contestación de la demanda es por tanto, la posibilidad que tiene la parte
de contradecir o no a la demanda. El principio de bilateralidad brinda esa oportunidad y no exige la materialización de la contradicción. El vehículo para viabilizar
este principio es la comunicación con las formalidades requeridas en la ley. Con el
traslado de la demanda se garantiza al justiciable la posibilidad de ejercer su defensa, pudiendo eventualmente esta parte ejercer la contradicción si desea.
El derecho de contradicción, lo mismo que el derecho de acción pertenece a
toda personal natural o jurídica por el solo hecho de ser demandada en un proceso judicial y se identifica con el derecho de defensa frente a las pretensiones del
demandante. Se fundamenta en el respeto de dos principios fundamentales para
la organización social: el que prohíbe juzgar a nadie sin oírlo y sin darle los medios
adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y derechos y el que niega el derecho a hacerse justicia por si mismo. En ese sentido
apreciése el contenido de la siguiente casación: El derecho al debido proceso
importa el derecho a la defensa de fondo, esto es, la contestación de la demanda
o la contradicción. Estas deben contener exigencias mínimas establecidas en las
normas procesales para conceder su tramitación; dichas normas son de carácter
1757
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
imperativo y por ende de obligatorio cumplimiento de conformidad con el principio
de formalidad. Sobre la base de lo expuesto, siendo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva inherente a toda persona, su materialización debe tener un mínimo
de razonabilidad, lo que implica que la contestación de la demanda o contradicción debe hallarse autorizada por el justiciable o su abogado, vicio que no es
subsanable, ocasionando está omisión rechazo del escrito. Casación Nº 11032002-La Libertad, publicada en El Peruano, el 1 de marzo de 2004.
Con la contestación de la demanda se precluye una etapa del proceso y se
pasa a la siguiente. Es interesante señalar la contestación encierra el ejercicio de
una facultad que es incompatible con la anterior lo que conlleva a suponer el no
ejercicio de esta, pues ha operado la preclusión. Por citar, si luego de contestada
la demanda sobre el fondo, se interpone excepciones porque todavía se encuentra pendiente el termino para interponerlas, ello no puede prosperar pues ha operado automáticamente la preclusión con la contestación de la demanda. En igual
forma, si se ofrece otros medios de prueba, luego de haber contestado la demanda, pero dentro del término pendiente que se tiene para hacerlo. El ofrecimiento
del material probatorio también está sujeto a preclusión. La no producción de la
prueba en el momento oportuno agota la posibilidad de hacerlo posteriormente.
2. La actividad que se realiza en el proceso puede ser calificada bajo deberes,
obligaciones y cargas. Los deberes se instituyen en interés de la comunidad; las obligaciones en interés de un acreedor; y las cargas se determinan en razón de nuestro
propio interés. Couture califica a los deberes procesales como "aquellos imperativos
jurídicos establecidos a favor de una adecuada realización del proceso. No miran
tanto el interés individual de los litigantes, como el interés de la comunidad."
Estos deberes no solo pueden ser atribuidos a las partes, sino a terceros y al
propio juez. En el caso de las partes, estas aparecen regulados en el art: 109 CPC
y se refieren a los deberes de decir la verdad, de lealtad, de probidad en el proceso. Los deberes también alcanzan a los terceros, tales como el deber de declarar
como testigo, de actuar como perito luego de haber aceptado el encargo. En el
caso de los jueces, esta actividad tiene una regulación en los artículos 50 al 53 del
Código Procesal Civil, en la que se describe no solo los deberes sino las facultades y por ende las responsabilidades de los jueces en el proceso.
Como se aprecia de la redacción del inciso 1º del art: 50 CPC, es deber del
juez en el proceso, "dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las
medidas convenientes para impedir su paralización y procurar la economía procesal". Esto nos lleva a preguntarnos si la actividad saneadora que hace el juez es
una facultad o un deber. La Ley Orgánica del Poder Judicial, ha contemplado tales
supuestos, al señalar en el inciso 5 del artículo 184 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, como deber del Magistrado: "sanear en materia civil, agraria y laboral las
irregularidades y nulidades del proceso, dictando el auto de saneamiento procesal
correspondiente, conforme a Ley".
1758
PROCESOS CONTENCIOSOS
Bajo ese contexto se aprecia que la norma considera que luego contestada la
demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el Juez tiene que fijar fecha para la
audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia. Dicha actividad
constituye un deber del juez y no una facultad de éste, quien en atención al criterio
publicístico que inspira al proceso civil, debe impulsar el proceso por sí mismo,
siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia (ver art: II
del TP del CPC). En ese sentido léase el siguiente pronunciamiento: "Si la emplazada cumplió con absolver el traslado de la demanda sin haber deducido excepciones ni defensas previas, concluyó la etapa postulatoria, por lo cual correspondía -en virtud al principio de preclusión procesal- el saneamiento del proceso,
acto procesal que constituye un deber del juez, quien de oficio, debe pronunciarse
sobre la validez de la relación jurídico-procesal. Siendo esto así, la demora en la
tramitación de la causa se debió a una actividad imputable al órgano jurisdiccional, y por tanto no debió declararse el abandono del proceso" Casación No 0301999-Lima, publicada en El Peruano, 01 de Marzo del 2004.
Además, constituye deber de los jueces concentrar en lo posible, en un mismo
acto o audiencia, todas las diligencias que sea menester realizar (ver art. V del TP
del CPC). Las audiencias empezaran a la hora designada. No hay tolerancia como
si contemplaba el derogado Código de Procedimientos Civiles.
En relación a la contestación de la demanda, tenemos que precisar que ella no
constituye una obligación ni un deber para el demandado, sino una carga procesal; esto implica que no traerá sanciones a la parte demandada, pero si tendrá
que soportar los efectos de la rebeldía.
La norma plantea el supuesto que la parte demandada no contesta la demanda, esto es, deja transcurrir el plazo sin hacerla. Esto implica que estamos ante la
rebeldía y por tanto, el juez debería declarar de manera expresa, al momento de
señalar fecha para la audiencia única. Si bien la redacción del artículo 554 CPC no
dice nada al respecto, consideramos que en aplicación del artículo 458 CPC esta
declaración debe operar, aún de oficio, por las implicancias procesales que ella
tiene en el proceso. Véase el caso de las medidas cautelares a que refiere el
artículo 463 CPC: “declarada la rebeldía pueden concederse medidas cautelares
contra el emplazado para asegurar el resultado del proceso, o contra el demandante en caso de reconvención”. Aún más, esta condición procesal del demandado causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la
demanda, como refiere el artículo 461 CPC.
3. Otro aspecto a considerar es la notificación de la resolución que declara la
rebeldía. Señala el artículo 459 CPC que esta se realizará por cédula, si el rebelde
tiene dirección domiciliaria, caso contrario, se hará por edictos. Este extremo resulta contradictorio con lo regulado en la segunda parte del artículo 435 CPC y con
lo señalado en el artículo 550 CPC, para el procedimiento sumarísimo porque “si
no se conoce el domicilio del demandado, el emplazamiento se hará mediante
1759
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
edicto, bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal”. Esto significa que
cuando se ignore la dirección domiciliaria de la parte demandada, no procede la
declaración de rebeldía sino el nombramiento de curador procesal, previo emplazamiento por edictos a que refiere el artículo 435 CPC. No resulta coherente notificar la declaración de rebeldía a quien no tiene dirección domiciliaria, como incongruentemente señala el artículo 459 CPC.
4. Como señala la norma en comentario, el saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia se hará en audiencia. Si bien la norma no precisa, debemos señalar que dicha audiencia es pública, en referencia al artículo 206 CPC, por realizarse en ella la audiencia de pruebas. La audiencia podemos calificarla como los
actos mediante las cuales el órgano judicial recibe las declaraciones de las partes
o de los terceros (testigos, peritos, etc) que deban expresarse en forma verbal.
Como regla general, de tales declaraciones verbales corresponde dejar constancia en el expediente mediante el levantamiento de actas que reproducen a aquéllas en la forma que la Ley determina en cada caso y contienen asimismo el relato
de los restantes hechos ocurridos durante el transcurso de la audiencia (con excepción de la actividad conciliatoria en la que solo se debe registrar la formula
conciliatoria si la hubiere y la aceptación o rechazo a ella por las partes), para lo
cual se puede tomar versiones taquigráficas de lo ocurrido o que se lo registre
mediante cualquier otro medio técnico, como filmaciones, grabaciones, etc.
Como señala la última parte del artículo en comentario, en la audiencia en
referencia las partes pueden hacerse representar por apoderado, sin restricción
alguna. Sobre el particular debemos tener en cuenta que dichas facultades para
participar serán generales (ver artículo 74 CPC) situación que no se hace extensiva para disponer el derecho en litigio, a través de la conciliación, que si requiere
de facultades especiales, tal como lo exige el artículo 75 CPC.
A pesar que el artículo en comentario no lo precise, consideramos que perfectamente podría invocarse en este tipo de procedimientos, el juzgamiento anticipado, siempre y cuando concurran los supuestos que describe el artículo 473 CPC.
Véase el caso, de la rebeldía de la parte demandada, del allanamiento de esta y
de la concurrencia de medios probatorios documentales ofrecidos por ambas partes, en el que no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno.
5. Otro aspecto a comentar, está relacionado con el efecto de la inasistencia
de ambas partes, a la audiencia de Ley, para realizar el saneamiento, conciliación,
pruebas y sentencia, a que refiere el presente artículo. Hay algunas posiciones
que consideran que la inasistencia reiterada a la audiencia única, en aplicación
del art: 203 debe conllevar a la conclusión del proceso, criterio que no se comparte por las siguientes razones(2):
(2)
1760
Ver Diálogos de la Jurisprudencia, Nº 96, 2006, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 173-178
PROCESOS CONTENCIOSOS
El saneamiento implica un proceso de pasteurización sobre los presupuestos
y las condiciones de las acciones de la relación procesal. Es un deber del juez,
que no requiere formalidad expresa para materializarlo, esto es, puede realizarse
oralmente o a través de la escritura. Si se recurre a la oralidad, esta se materializará en la audiencia que para tal fin se programe y se plasmará necesariamente
en un acta, que recoja lo que expresado por el juez.
El juez para cumplir con su deber de saneamiento procesal no requiere la
presencia de las partes. El cumplimiento de este deber, no esta condicionado a la
presencia de ellas, las mismas que pueden tomar conocimiento del acto procesal
emitido, por los mecanismos ordinarios para ello; por tanto, nada impide que el
juez impulse el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora
ocasionada por su negligencia. Si bien las partes tienen el deber de concurrir ante
el juez, cuando éste los cite y acatar sus órdenes en las actuaciones judiciales, la
omisión de estos deberes son pasibles de una sanción pecuniaria, como señala el
inciso 6 del art: 109 CPC, mas no debe ser justificación para concluir el proceso.
Tampoco resulta procedente aplicar por extensión los alcances del art. 203
CPC, por estar referida a la inasistencia reiterada de las partes a la audiencia de
pruebas y no a la de saneamiento. La inasistencia de las partes a la audiencia de
conciliación tampoco es justificante para aplicar los efectos del art. 203 CPC, esto
es, la conclusión del proceso, sino que se debe tener en cuenta lo que literalmente
señala el art: 472 CPC: "No procede el archivamiento por ausencia de las partes
a la audiencia de conciliación"
La conclusión del proceso por reiterada inasistencia de las partes a la audiencia de pruebas, sólo se podría justificar, en atención al principio dispositivo y de
aportación de pruebas, esto es, que la actividad probatoria -entendida no solo al
ofrecimiento sino a la actuación de los medios de prueba admitidos- es una carga
para las partes que la ofrecieron, por tanto, siendo el imperativo procesal en este
tipo de actuación una carga imputable solo a las partes, su ausencia reiterada
para la actuación probatoria, justifica la conclusión sin declaración sobre el fondo,
situación que no puede ser extensiva al saneamiento procesal, pues, ello constituye un deber del juez que debe cumplir.
JURISPRUDENCIA
“... En su (sic) proceso sumarísimo no puede ofrecerse pruebas en la Audiencia Única
para justificar la tacha de documentos...” (Cas. Nº 746-99-Lima, Sala Civil Transitoria,
Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 373-374)
1761
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ACTUACIÓN
ARTÍCULO 555
Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o
defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios
pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra infundadas las excepciones o defensas previas propuestas, declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo
su fórmula. De producirse ésta, será de aplicación lo dispuesto
por el artículo 470º.
A falta de conciliación, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a
ser materia de prueba.
A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inadmisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de
los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato.
Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de
fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo
soliciten. Luego, expedirá sentencia.
Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que
no excederá de diez días contados desde la conclusión de la
audiencia.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
arts. 438, 439, 440
Comentario
1. Este artículo regula el desarrollo de la audiencia única a que refiere el artículo 554 CPC. El diseño del procedimiento sumarísimo refiere que contestada la
demanda, el juez fija fecha para la audiencia única, ello implica que las excepciones y defensas previas que se hubieren podido interponer al contestar la demanda deben ser absueltas al iniciar la audiencia, ello en atención al principio de contradicción que sustenta la fórmula audiatur altera pars (óigase a la otra parte). En
dicha audiencia se actuarán los medios probatorios ofrecidos y admitidos en torno
1762
PROCESOS CONTENCIOSOS
a estas incidencias para luego resolver sobre el amparo o no de dichas excepciones o defensas previas. Si se declara fundada alguna de las excepciones generará en el proceso los efectos que detalla el artículo 451 CPC; caso contrario, se
procederá a declarar saneado el proceso por existir una relación procesal válida.
La validez de esta relación es condición para la validez de la sentencia final, como
acto último del proceso; y como el juez no debe producir sentencias anulables, ni
intrínsecas, ni extrínsecas, necesita certificarse anticipadamente si la instancia
está apta a recibir la pretensión, sobre la cual él va operar para resolverla válidamente. La sentencia saneadora, con fuerza preclusiva –en casi el inicio del camino procesal– es útil a fin de evitar el desperdicio de la actividad jurisdiccional y
procesal, de ahí que el despacho saneador sea consecuencia inseparable del
principio de economía; sin esos fundamentos lógicos no se comprendería la necesidad de dos sentencias en un mismo hecho: una de forma y otra de mérito. En
otras palabras podemos decir que el saneamiento implica un proceso de pasteurización sobre los presupuestos y las condiciones de las acciones de la relación
procesal. Busca remover las nulidades del proceso y verifica si su titular está en
condiciones de pedir una decisión de fondo, caso contrario, da por concluído el
proceso si constata la presencia de un defecto insubsanable. A través del saneamiento se busca que no haya distracción de la actividad jurisdiccional; que no
exista pérdida de tiempo; que se eviten gastos inútiles; que hagan viable un pronunciamiento sobre el fondo del litigio, evitando sentencias inhibitorias. Bajo ese
contexto la Sala de Casación(1) señala “la estructura moderna del Código Procesal
ha previsto las audiencias de saneamiento, que tienen por genuina función purgar
el proceso de obstáculos procedimentales, a través de un mecanismo concentrado, posibilitando que el objeto del proceso (la pretensión) ingrese a la fase probatoria y decisoria purificada y exenta de irregularidades”.
2. Como se aprecia de la redacción del artículo en comentario, saneado el
proceso se propicia la conciliación proponiendo la fórmula al respecto. De producirse esta, será de aplicación lo dispuesto por el artículo 470.
La solución de los conflictos privilegiando la voluntad de las partes puede lograrse –entre otras formas– a través de la conciliación, la misma que debe operar
en el ámbito de los “derechos disponibles”, esto es, derechos que no afecten la
ley, la moral y el orden público (véase sobre el particular el artículo V del TP del
Código Civil), sin embargo tenemos que precisar que para cerrar el proceso por
conciliación, tiene que someterla al Juez para que este examine, verifique los
presupuestos de validez y la admita, en su caso, como equivalente a la sentencia.
En lugar de dictar sentencia para resolver la litis, dicta otro pronunciamiento llamado “resolución de homologación”, que suplanta o sustituye a la sentencia sobre
(1)
Casación Nº 83-98- Lima, Publicado en El Peruano, 03/01/99, p. 2345.
1763
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
la litis, porque en la homologación el Juez conoce y decide sobre la conciliación,
en cambio en la sentencia el Magistrado decide sobre la litis. Según Morello(2) el
Juez controla los presupuestos procesales y sustanciales que condicionan la disponibilidad sobre el objeto y la legalidad del contenido del acuerdo conciliatorio,
para investirlo de imperio y de ejecución, similar a la de la sentencia. Con la homologación la conciliación judicial cobra toda su plenitud y adquiere el carácter de
verdadero “título de ejecución” y equivale, para los efectos procesales a la de la
sentencia definitiva. Aprobada y homologada la conciliación, se crea un título de
ejecución que deviene en inmodificable, cuyo principal efecto estará dado por la
eliminación del conflicto pre-existente, pero, tiene incidencia en la relación procesal, pues no la extingue en lo inmediato.
3. En caso que el intento por conciliar no hubiere sido exitoso, el juez, con la
intervención de las partes procederá a fijar los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba; sin embargo, no podemos hablar en la
conciliación de una etapa cerrada, que no pueda volverse a abrir; esto es, que
precluya la posibilidad de retornar a la etapa ya agotada, porque las partes pueden
conciliar su conflicto en cualquier estado del proceso, siempre que no se haya
expedido sentencia en segunda instancia. En este caso, puede ocurrir ante el juez
del proceso, en la audiencia que este convoque cuando lo soliciten las partes para
tal efecto. En ese sentido véase lo regulado en los artículos 323 y 324 CPC.
En cuanto a los puntos controvertidos, podemos calificar aquellos hechos que
han sido afirmados por una parte y negados o desconocidos por la otra; por citar,
véase en la pretensión de desalojo por ocupante precario. Si el demandado no
cuestiona la condición de propietario del actor ni los medios de prueba con los que
sustenta esa condición, sino que se orienta a cuestionar que no tiene la condición
de precario porque si bien el contrato de arrendamiento con el demandante ha
vencido, debe asumirse la continuación de dicho arrendamiento hasta que el arrendador solicite la devolución; frente a las posiciones expuestas, el juez no podría
fijar como punto controvertido, el determinar si el actor tiene la condición de propietario del bien de litis, pues, el punto en controversia se orienta en determinar “si
el vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento convierte al arrendatario
en ocupante precario”. Otro clásico ejemplo es el que se presenta frente al cobro
de dinero cuyo monto ascendente a 5,000 nuevos soles, proveniente de un mutuo; el demandado al contestar la demanda, acepta el origen de la deuda y reconoce inclusive el contrato privado suscrito al respecto, pero no acepta el monto
reclamado, pues considera haber venido amortizando dicho pago y el nuevo saldo
que corresponde es 3,000 nuevos soles y no los 5,000 que se reclama. En el caso
propuesto, el punto controvertido no se debe orientar a determinar la existencia
del mutuo porque el demandado acepta la relación, sino a dilucidar el monto real
(2)
1764
Morello Augusto, op. cit p. 71
PROCESOS CONTENCIOSOS
del adeudo, esto es, los 5,000 nuevos soles que reclama el demandante o los
3,000 nuevos soles que sostiene el demandado.
4. La norma refiere que fijado los puntos controvertidos y determinará los que
van a ser materia de prueba, rechazando los que considere inadmisibles o improcedentes. Aquí el juez realizará el saneamiento probatorio, para lo cual, previamente valorará si los medios ofrecidos son conducentes, esto es, si son pertinentes y útiles al objeto de la prueba. Con ello se busca centrar el foco litigioso, procurando que el debate se concentre en lo verdaderamente útil y jurídicamente relevante. La pertinencia precisa esa intima relación entre los hechos y la producción
o actividad verificatoria. Guarda un nexo muy próximo con la idoneidad del acto,
es decir, que la prueba que se pretende gestar debe tender a la demostración de
los hechos que necesitan de prueba, por tanto, son impertinentes los medios dirigidos a esclarecer los hechos que no se encuentran en discusión.
Nótese que la norma señala que el juez decidirá la admisión de los medios
probatorios ofrecidos, ellas no serán admitidas de plano, por el solo hecho de
producirse. La admisibilidad se relaciona, no con la posibilidad sino con la eficacia
intrínseca de la prueba.
5. Por otro lado, señala la norma que luego de rechazar los medios probatorios
que considere inadmisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato.
Esto implica que el juez, acto seguido, ingresa a la valoración de los medios de
prueba ofrecidos en las tachas u oposiciones. No encontramos regulado plazo
alguno para interponer las tachas en el procedimiento sumarísimo, sin embargo,
consideramos que estas se interponen al contestar la demanda, en aplicación
extensiva del artículo 552 CPC, pues, el traslado de la demanda contiene además
el traslado del ofrecimiento de los medios de prueba del actor. Hay que recordar
que la carga de probar los hechos que afirman su pretensión corresponde al actor,
o a quienes los contradice alegando hechos nuevos (ver artículo 194 CPC); en
ese sentido, las partes inician la actividad probatoria ofreciendo los medios de
prueba a su pretensión. Este ofrecimiento, en atención al principio de bilateralidad
estará sometido al control de la contraparte, quien también tiene la carga de cuestionar el medio de prueba ofrecido a través de los mecanismos de las tachas u
oposiciones. Estos mecanismos se utilizarán en atención al medio de prueba que
se cuestiona, tal como lo refiere el artículo 300 CPC.
Decimos que es una carga para quien se opone la prueba, caso contrario esta
asume la eficacia probatoria que contiene el medio probatorio. Por citar, si tenemos un documento privado y se ofrece este solicitando además el reconocimiento; la contraparte si no interpone tacha contra la prueba documental, opera el
asentimiento tácito a la certeza del contenido del documento, por tanto, no cabría
luego someter dicho documento al reconocimiento solicitado (ver artículo 246 CPC).
Situación diferente es la actuación de los medios de prueba ofrecidos en las tachas
1765
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
u oposiciones. El artículo 553 CPC se refiere precisamente a ello, señalando que
“solo se acreditan con medios probatorios de actuación inmediata, que ocurrirá
durante la audiencia única”. Un medio de prueba que no resiste el supuesto de
actuación inmediata es la pericia, toda vez que aquí el juez debe designar los
peritos, esperar que estos acepten el cargo, realicen la pericia, emitan el dictamen
y luego se ratifiquen en la pericia y se proceda al debate pericial si lo hubiere,
importando dicha actividad una serie de etapas imposibles de agotarse en un solo
acto, de manera inmediata, como requiere la actividad probatoria de las tachas u
oposiciones.
Otro aspecto particular de las tachas u oposiciones se aprecia en la tramitación de estas. La regla general aparece descrita en el artículo 301 CPC señalando
que “la absolución de la tachas debe hacerse de la misma manera y en el mismo
plazo, anexándose los medios probatorios correspondientes”.
Dice el artículo 301 que “Estos requisitos no se exigen a las absoluciones
realizadas en el proceso sumarísimo”. Esto implica que el momento de las absoluciones de las tachas u oposiciones, es la momento de audiencia única. La interposición de las tachas, por la parte demandada, se agotan con la contestación de
la demanda y la absolución de esta, por la parte demandante, será al momento de
la audiencia única.
Véase que las tachas u oposiciones deben ser resueltas de manera inmediata,
sin embargo, es práctica común dejar la resolución de estas para el momento de
la sentencia.
6. A continuación se actúan los medios probatorios referentes a la cuestión de
fondo, luego de ello, el juez concede el uso de la palabra a los abogados que así
lo soliciten, expidiendo sentencia en dicha audiencia.
El uso de la palabra, hay que apreciarlo bajo el referente del artículo 210 CPC
que dice: “concluída la actuación de los medios probatorios, el Juez concederá la
palabra a los Abogados que la soliciten”. Es la exposición oral que hacen los abogados en una etapa del proceso, para reafirmar los alegatos que sirven de sustento a la pretensión del litigante que patrocinan. Para la Ley Orgánica del Poder
Judicial, constituye uno de los derechos del abogado patrocinante, el informar
verbalmente o por escrito en todo proceso judicial, antes que se ponga fin a la
instancia (ver inciso 5 artículos 289 y 155 LOPJ)
A pesar que la norma dispone que el juez expida sentencia en audiencia, también permite que ella se emita, de manera excepcional, en un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia.
Por otro lado, véase que la absolución a las excepciones o defensas previas
se realizarán en un solo acto, en la audiencia única. Aquí, el juez ordenará al
demandante que las absuelva y luego realizará el saneamiento procesal en la
1766
PROCESOS CONTENCIOSOS
misma audiencia, para continuar con los demás actos procesales, como la conciliación y el saneamiento probatorio; situación que difiere del procedimiento abreviado y de conocimiento, porque para el saneamiento procesal no se requiere de
audiencias; se realiza por escrito, como lo establece el art. 449 CPC modificado
por Ley 29057.
JURISPRUDENCIA
Es nula la sentencia si no se cumplió con citar al demandado válidamente para la audiencia única, lo que implica una vulneración a las reglas del debido proceso (Exp. Nº 1739-98,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 346-347) .
1767
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
APELACIÓN
ARTÍCULO 556
La resolución citada en el último párrafo del artículo 551º, la que
declara fundada una excepción o defensa previa y la sentencia
son apelables con efecto suspensivo, dentro de tercer día de
notificadas. Las demás son sólo apelables durante la audiencia, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas, siendo
de aplicación el artículo 369º en lo que respecta a su trámite.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. El artículo precisa los efectos con que se concede la apelación a los actos
procesales derivados del procedimiento sumarísimo. Cuando se concede la apelación con efecto suspensivo, la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el
superior; en cambio, cuando se concede sin efecto suspensivo, la eficacia de la
resolución impugnada se mantiene, incluso para el cumplimiento de esta. (ver
artículo 368 CPC)
2. La apelación con efecto suspensivo significa que el acto impugnado no puede ejecutarse, que queda este en suspenso por cuestionarse su ilicitud, hasta que
sea resuelto el recurso que contra él se interpone. Si se da la garantía de la revisión por el órgano superior no resulta razonable que el acto impugnado se cumpla
porque la posterior revocación resulta inoperante, acaso sus efectos sean irreparables. No obstante ello, existe la posibilidad de ejecutar anticipadamente la sentencia apelada, como es el caso, de alimentos que recoge el artículo 566 CPC.
Un primer referente es precisar en qué casos opera una apelación con efecto
suspensivo, para lo cual, enumera tres supuestos: que se declare improcedente
la demanda, fundada una excepción o defensa previa y que se apele la sentencia;
sin embargo, debe tenerse en cuenta al momento de resolver estas excepciones
lo dispuesto en el artículo 450 CPC. Señala el citado artículo, “si entre ellas figura
la de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral y el Juez declara fundada
una de ellas, se abstendrá de resolver las demás; pero si concedida apelación, el
superior revoca aquella, devolverá lo actuado para que el inferior se pronuncie
sobre las restantes. El auto que declara fundada una excepción es apelable con
efecto suspensivo”.
1768
PROCESOS CONTENCIOSOS
3. El otro referente, por exclusión, debe considerarse a la apelación sin efecto
suspensivo y con la calidad de diferida, para lo cual se remite al artículo 369 CPC
que regula precisamente a este efecto de apelación.
Cuando se concede efecto diferido a la apelación, la resolución de aquél se
posterga hasta el momento en que el expediente se remita ante el órgano superior
para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia definitiva. Constituye una
especie de reserva del recurso. Es una excepción al efecto inmediato que normalmente produce la interposición del recurso, provocando que su revisión sea postergada siempre y cuando se apele de la sentencia o resolución definitiva. Se
fundamenta el efecto de esta apelación en la conveniencia de evitar frecuentes
interrupciones que en desmedro de la celeridad procesal sufre el procedimiento
de primera instancia cuando se halla sometido exclusivamente a un régimen de
apelaciones inmediatas.
Por otro lado, la apelación diferida está condicionada su eficacia a la posterior
apelación de la sentencia o de la resolución señalada por el Juez; caso contrario,
es ineficaz la diferida. Sobre el particular, resulta importante apreciar la Casación
Nº 2028-2001 HUAURA, publicada en El Peruano, 1 de marzo de 2004. En ella el
Colegiado Supremo establece que no cabe hacer distinciones donde la ley no
distingue y, en tal sentido, el artículo 369 del CPC no distingue quién debe interponer la apelación de resolución o sentencia señalada por el juez que permitirá resolver, a su vez, las apelaciones diferidas.
En este orden de ideas, al haber sido apelada la sentencia de primera instancia por uno de los codemandados, debieron resolverse las apelaciones concedidas en calidad de diferidas, por más que fueran interpuestas por persona diferente. Es más, no puede exigirse que sea el recurrente quien apele la sentencia para
que se resuelvan sus apelaciones pendientes, pues en el presente caso la sentencia de primera instancia le fue favorable.
1769
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
REGULACIÓN SUPLETORIA
ARTÍCULO 557
La audiencia única se regula supletoriamente por lo dispuesto
en este Código para las audiencias conciliatoria y de prueba.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. El presente artículo, esta referido a la integración normativa, que opera para
llenar los vacíos o lagunas de la Ley procesal. Mediante la integración se busca
crear una nueva Ley aplicable al caso concreto, cuando estas no contemplan un
supuesto específico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad
de razón.
Según Carnelutti, cuando esa integración permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegración. En ese sentido, véase el artículo
IX del TP del CC: “las disposiciones del Código Civil, se aplican supletoriamente a
las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no
sean incompatibles con su naturaleza” En igual forma, “las disposiciones de este
Código Procesal se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza” (ver 1 disposición final CPC).
En cambio, cuando la solución se encuentra en el mismo ámbito de la Ley, sin
recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos
ante la autointegración. La norma en comentario es precisamente un ejemplo de
autointegración normativa, porque permite recurrir a la misma Ley, invocando las
reglas contenidas en el artículo 476 CPC (aplicable al procedimiento de conocimiento) para suplir el vacío en la regulación del procedimiento sumarísimo.
2. Como parte del diseño del modelo sumarísimo, luego de la contestación de
la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el juez fija fecha para la audiencia única, en la que se realizará la conciliación, pruebas y sentencia, tal como lo
señala el artículo 554 CPC la declaración de pareamiento procesal no requiere
audiencia, sin embargo, para los supuestos de integración normativa, el artículo
en comentario remite a lo dispuesto en este Código para las audiencias conciliatoria y de prueba, la misma que aparecen en los artículos 470 y 471 CPC; sin perjuicio de recurrir a lo establecido para la audiencia de pruebas (ver artículo 203
CPC), en lo que fuere aplicable.
1770
PROCESOS CONTENCIOSOS
Como señala el citado artículo 476 CPC, el proceso se inicia con la actividad
postulatoria regulada en la sección cuarta de este libro, sin embargo, su aplicación estará condicionada a las modificaciones previstas en este capítulo; por citar,
la oportunidad para interponer las excepciones y defensas previas, la tramitación
de estas, el desarrollo de la actividad probatoria, la prohibición de la reconvención,
la audiencia única para realizar el saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia,
los plazos especiales para la apelación, entre otros.
En cuanto a la audiencia de conciliación debe advertirse que ella está premunida de la reserva y confidencialidad como señala el art. 17 de la Ley 26876, pues,
dicho acto esta influenciado por la autonomía privada de partes, por tanto, debe
desarrollarse en una audiencia privada, a diferencia de la audiencia de pruebas,
que es pública ( ver art: 206 CPC), como correlato a la función jurisdiccional allí
presente.
1771
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
TRÁMITE DE LA APELACIÓN CON
EFECTO SUSPENSIVO
ARTÍCULO 558
El trámite de la apelación con efecto suspensivo se sujeta a lo
dispuesto en el artículo 376º.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. Como refiere el artículo 368 CPC, el efecto de esta apelación es suspender
la eficacia de la resolución recurrida hasta la notificación que ordena se cumpla lo
dispuesto por el superior. El trámite de esta apelación aparece regulado en el
artículo 376 CPC, en el que se establece el plazo: tres días si el auto es pronunciado fuera de audiencia. Este plazo también es para adherirse. En cambio, si el
auto fuera expedido en la misma audiencia, su fundamentación y demás requisitos serán cumplidos en el mismo plazo: tres días.
Esta exigencia deslegitimaría de apelar a la parte que no ha concurrido a la
audiencia respectiva, pues, la oportunidad para impugnar ha precluído con la conclusión de dicha audiencia y su inasistencia podría tomarse como consentimiento
del auto emitido. Adviertáse que los plazos para la impugnación, son perentorios,
fatales, pues, legalmente no admite prórroga; y que estos plazos son extensivos
para la adhesión.
2. Concedida la apelación, tanto el secretario de juzgado como el Superior
Colegiado tienen la carga de enviar el expediente y comunicar a las partes que los
autos se encuentran listos para ser resueltos, para lo cual, señala fecha para la
vista de la causa. En la vista, el Juez expresa que ha revisado y analizado todo lo
actuado y que está listo para dictar el fallo. La vista de la causa es la antesala para
el informe oral. Decimos ello porque las partes o el abogado que desee informar
comunicará por escrito de su interés, dentro del tercer día de notificada la fecha
de la vista de la causa. (ver artículo 375 del CPC)
Nótese que la resolución impugnada no es una sentencia sino un auto y que
solo opera el pedido de informe oral, si se ha concedido apelación contra dicho
auto, con efecto suspensivo (ver artículo 375 del Código Procesal) El informe oral
es la exposición oral que hacen los abogados en una etapa del proceso para
reafirmar los alegatos que sirven de sustento a la pretensión del litigante que
1772
PROCESOS CONTENCIOSOS
patrocinan. Por su parte, los litigantes también pueden formular oralmente alegatos, en la instancia respectiva y en los casos que la Ley le faculte.
3. Una de las restriccciones que opera en este tipo de impugnaciones es la
prohibición de alegar hechos nuevos, en esta etapa del procedimiento. Por otro
lado, el juez en la apelación debe contemplar la prohibición de reforma en peor,
esto implica que no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido.
Esta prohibición tiene su sustento en el principio dispositivo, por el cual el proceso civil se inicia o promueve solo a iniciativa de parte, y en el caso de la apelación el juez superior conoce del proceso por iniciativa del impugnante, por lo que
únicamente puede pronunciarse sobre los extremos apelados. Bajo esas consideraciones, existe un pronunciamiento de la Sala Suprema Civil que establece
que no existe reforma en peor si se condena al pago de intereses a pesar que no
se fijó como punto controvertido, ni aparecía este en el petitorio de la demanda.
Este pago se desprende del artículo 1985 del Código Civil que dice: “el monto de
la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el
daño”. La Sala Suprema considera que como este pago no fue incluido en la
sentencia de primera instancia, dicha omisión del juez debía ser subsanada por la
Sala Superior integrándose la sentencia apelada. La Sala considera que, por tratarse de un mandato legal, no se trasgredió el principio de prohibición de reforma
en peor y tampoco se afectó el derecho al debido proceso.
1773
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
IMPROCEDENCIAS
ARTÍCULO 559
En este proceso no son procedentes:
1. La reconvención;
2. Los informes sobre hechos;
3. El ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia; y,
4. Las disposiciones contenidas en los artículos 428º, 429º y
440º.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. El procedimiento sumarísimo responde a un criterio de economía procesal
procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales.
Este principio sostiene la proporción entre el fin y los medios que se utiliza, por
ello, se busca concentrar la actividad procesal en el menor número de actos para
evitar la dispersión. Las partes deben aportar de una sola vez todos los medios de
ataque y defensa para favorecer la celeridad de los trámites impidiendo regresiones en el proceso. La simplificación de las formas del debate y los términos abreviados del proceso, según la naturaleza del conflicto, contribuyen a la economía
procesal, de tal forma que pretensiones con una cuantía económica modesta deben ser objeto de trámites mas simples; incrementándose las garantías en la
medida que aumenta la importancia económica del conflicto. En esa orientación
se ubica la limitación de los medios de pruebas; por citar, en el desalojo y en el
proceso ejecutivo (ver artículos 591 y 700) en el que solo le corresponde la prueba
documental, pericia y declaración de parte; la prohibición de la reconvención, de
ofrecer medios probatorios en segunda instancia, de modificar y ampliar la demanda, de incorporar hechos nuevos al proceso y medios de prueba al respecto.
Tradicionalmente el proceso estaba marcado por el desinterés estatal por el
objeto litigioso y el impulso oficial por obra de los interesados, sin embargo, la
versión moderna del dispositivo permite que ese impulso sea operado por el juez
–de oficio- atendiendo a la función social del proceso, esto es, lograr una pronta
solución al conflicto. En conclusión, podemos decir que el principio de economía
que gobierna al proceso, cualquiera sea su denominación o especialidad, procura
la agilización de las decisiones judiciales, haciendo que los procesos se tramiten
1774
PROCESOS CONTENCIOSOS
de la manera mas rápida y menos costosa en dinero y tiempo. Simplificar el proceso, descargarlo de toda innecesaria documentación, limitar la duración de traslados, términos y demás trámites naturales y desde luego, impedir que las partes
aprovechándose de los medios procesales legítimos, abusen de ellos para dilatar
considerablemente la solución de los conflictos confiados a la actividad procesal.
2. La reconvención es la pretensión procesal que se halla facultado para deducir el demandado frente al actor. Hay una posición unánime en toda la doctrina de
calificarla como una demanda nueva y autónoma que se acumula –por el demandado– a un proceso en curso. La reconvención no debe ser considerada como un
medio de defensa frente a la acción, sino una nueva demanda que formula el
demandado en el mismo proceso ya iniciado, provocando una acumulación objetiva sobre venida de pretensiones.
La reconvención que se restringe en los procedimientos sumarísimo y abreviados no debe considerarse como una limitación o restricción al ejercicio del
derecho de acción y contradicción. No es válido sostener que “la ausencia de
reconvención afecta el derecho de contradicción, limitándolo en su ejercicio”.
Frente a ello debemos señalar que la reconvención, o mejor llamada contrapretensión, es una expresión del derecho de acción que tiene el demandado de
recurrir a la jurisdicción y que puede materializar ese derecho (según la vía
procedimental) dentro del mismo proceso, en la contradicción, provocando como
resultado de ello una acumulación de pretensiones, situación que también puede verse materializada en un proceso autónomo, pues, con la reconvención el
demandado ejerce el derecho de acción y no su derecho de contradicción, esto
es, su derecho a la defensa.
3. Otro de los supuestos que no permite este procedimiento es el ofrecer medios probatorios en la apelación y tampoco cuando se refiere a hechos nuevos. A
pesar que la segunda instancia se orienta a la revisión de la sentencia, se admite
de manera excepcional y bajo una interpretación restrictiva en los procedimientos
de conocimiento y abreviado, la posibilidad de introducir nuevas pruebas, bajo la
justificación de los supuestos que señala el artículo 374 CPC, situación que no es
admisible en el procedimiento sumarísimo. En igual forma, como no resulta procedente incorporar reconvenciones, ni hechos nuevos, tampoco será admisible
actividad probatoria en ese extremo.
4. Otra de las restricciones se advierte a la posibilidad de modificar y ampliar
su demanda como lo faculta el artículo 428 CPC. Señala dicho artículo “el demandante puede modificar la demanda antes que esta sea notificada; asimismo puede ampliar la cuantía de lo pretendido si antes de la sentencia vencieran nuevos
plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional, siempre que en la
demanda se haya reservado tal derecho (…)”.
1775
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Consideramos que la aplicación de ese artículo no debe ser restringido en los
procesos sumarísimos, todo lo contrario, debe entenderse esa restricción a lo
normado en la última parte del artículo 428 CPC citado que dice: “iguales derechos de modificación y ampliación tiene el demandado que formula reconvención”. Ello porque resultaría coherente con la limitación a la reconvención, la misma que va a influenciar a la actividad probatoria futura y a la ampliación y modificación que se pudiera hacer de la contrapretensión interpuesta.
4. Los informes sobre hechos no es procedente en los procedimientos sumarísimos. Esta limitante debe entenderse a la posibilidad de los alegatos, la misma
que resulta coherente con lo regulado en el artículo 212 CPC que dice: “dentro de
un plazo común que no excederá de cinco días desde concluída la audiencia, los
Abogados pueden presentar alegato escrito, en los procesos de conocimiento y
abreviado”. Como se aprecia, los alegatos por escrito se limitan a dichos procesos
y no se extiende a los sumarísimos o ejecutivos, pues, por su diseño procesal, las
decisiones finales se emiten de manera casi inmediata, en audiencia como lo
establece el artículo 555 CPC.
La alegación es el acto mediante el cual, cualquiera de las partes, en apoyo de
una determinada petición, afirma o niega la existencia de un hecho o la aplicabilidad o inaplicabilidad de una norma jurídica a ese hecho. Los alegatos pueden
darse en dos niveles, de hecho y de derecho. Los primeros, afirman la existencia
o inexistencia de un determinado hecho, encaminada a fundamentar una petición
procesal para lograr una decisión judicial favorable; los alegatos de derecho consisten en la afirmación que una norma jurídica es aplicable o inaplicable al hecho
o hechos invocados. Es un complemento de las alegaciones de hecho, cuya omisión o erróneo manejo por las partes se suple o rectifica con el iura novit curia.
1776
PROCESOS CONTENCIOSOS
Capítulo II
DISPOSICIONES ESPECIALES
Sub - Capítulo 1º
ALIMENTOS
COMPETENCIA ESPECIAL
ARTÍCULO 560
Corresponde el conocimiento del proceso de alimentos al Juez
del domicilio del demandado o del demandante, a elección de
éste.
El Juez rechazará de plano cualquier cuestionamiento a la competencia por razón de territorio.
CONCORDANCIAS:
C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 448
arts. 638, 639
Comentario
1. Si todos los elementos del proceso se dieran en un mismo lugar, el régimen
de la competencia territorial sería simple. Pero ello no es usual porque la realidad
nos presenta supuestos en los que hay que escoger algunos elementos, como la
presencia de las partes en el lugar o por la presencia del bien o los instrumentos
del proceso para la facilidad probatoria.
Como la acción que se promueve para la prestación de alimentos es de carácter personal, la competencia no solo puede determinarse –de manera ordinaria–
por la regla que contiene el artículo 14 del Código Procesal, sino que el demandante también tiene la posibilidad de elegir la competencia de otros jueces en
atención a varios supuestos que recoge el artículo 24 CPC, destacando entre
1777
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ellos, lo regulado en el inciso 3 del artículo 24 CPC que dice: “además del juez del
domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante
(…) el juez del domicilio del demandante en las pretensiones alimenticias”.
Esta regulación resulta coherente con lo que señala el artículo 560 CPC en
comentario, toda vez, que en él se consolida tanto la posibilidad de invocar la
competencia ordinaria u común, como la especial en las pretensiones de alimentos. Ello se advierte de la primera parte de la norma que dice: “corresponde el
conocimiento del proceso de alimentos al Juez del domicilio del demandado” (competencia común u ordinaria) para luego también hacer referencia a la competencia facultativa, al considerar que es competente “el juez del domicilio del demandante, pero siempre que a elección de este”.
En relación a las pretensiones alimenticias corresponde el conocimiento al
juez del domicilio del demandado (competencia ordinaria) o del demandante a
elección de este (competencia facultativa). Este inciso resulta coherente con lo
regulado en el artículo 560 del Código Procesal.
2. El artículo hace referencia solo a un tipo de competencia, la territorial, consolidando en un solo enunciado tanto a la competencia ordinaria como la especial;
sin embargo, establecer el juez competente, no solo se agota con un tratamiento
territorial de la competencia sino que además debe apreciarse otros elementos
para establecer la competencia del juez en atención al grado. Conforme lo señala
la primera parte del artículo 547 CPC, son competentes para conocer las pretensiones de alimentos los jueces de familia; sin embargo, si existe prueba indubitable del vínculo familiar y no están acumuladas otras pretensiones en la demanda,
corresponde conocerlas a los jueces de paz letrados.
Sobre el particular, aparece la Casación Nº 2108 - Huanuco, de fecha 25 de
mayo de 2004 publicada en El Peruano el 30/09/2004 que sostiene: “en los procesos de alimentos de hijos extramatrimoniales, la aceptación tácita de la demanda
de ser madre de los menores No es suficiente para que el juez concluya que ello
constituye prueba indubitable del vinculo familiar y disponga que el juzgado de
familia se aparte de la competencia que por Ley le corresponde. La Sala Suprema
considera que prueba indubitable del vinculo familiar importa que en el proceso se
hubiera acreditado con certeza absoluta que la persona a quien se emplaza y
exige los alimentos es en efecto padre o madre del menor. Tratándose de filiación
matrimonial: con las partidas de nacimiento del hijo y del matrimonio de los padres, o por instrumento público en el que se admita expresa o tácitamente la
materialidad o paternidad, o por sentencia que desestime la demanda de impugnación de paternidad matrimonial, o por sentencia recaída en proceso en que se
haya demostrado la posesión constante del estado de hijo matrimonial, o por cualquier medio, siempre que exista un principio de prueba escrita que provenga de
uno de los padres, conforme al artículo 375 CC.
1778
PROCESOS CONTENCIOSOS
Tratándose de filiación extramatrimonial: con el reconocimiento practicado por
el progenitor en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento, o
por sentencia dictada en juicio de filiación, según lo previsto en los artículo 338,
390, 391 y 412 CC. Atendiendo a que en el caso de análisis, no existe partida de
matrimonio que acredite la relación conyugal entre las partes, se considera que la
prueba indubitable del vínculo filial de los menores solo puede circunscribirse a
los hijos extramatrimoniales. No obstante, considerándose que los menores no se
encuentran reconocidos por la demanda en el registro de nacimiento y tampoco
se advierte la existencia de reconocimiento por escritura pública, testamento y
menos aún por sentencia dictada en un proceso de filiación, la Sala Suprema
señala que la aceptación tácita de la demandada de ser madre de los menores no
es suficiente para que un juez concluya que ello constituye prueba indubitable del
vinculo familiar y disponga que el juzgado de familia se aparte de la competencia
que por Ley le corresponde”.
3. Las pretensiones alimentarias son reguladas por dos legislaciones: el Código Procesal Civil y el Código de Niños y Adolescentes (CNA). En el primer caso,
dichas pretensiones se someten a los alcances del procedimiento sumarísimo, a
diferencia del segundo caso, que se someten a las reglas del procedimiento único
que aparecen descritas en el Capítulo II del Título II del Libro Cuarto del CNA, sin
perjuicio que las normas del Código Procesal puedan aplicarse a este, pero de
manera supletoria.
Cuando los alimentos se solicitan para satisfacer la necesidad de un menor de
edad se aplican las reglas del procedimiento único, pero bajo las reglas de la
competencia territorial y por grado, que señalan los artículos 560 y 547 CPC.
Como el artículo 133 CNA dice que la potestad jurisdiccional del Estado en materia familiar se ejerce por las Salas de Familia, los Juzgados de Familia y los Juzgados de Paz Letrados en los asuntos que la Ley determina, en tanto ello sucede,
se aplica supletoriamente la regulación del Código Procesal Civil en lo referente a
la competencia territorial y por grado (ver artículo 560 y 547 CPC). Felizmente, por
Ley Nº 28439 de fecha 23 de diciembre del 2002 se reafirma la aplicación supletoria que venía operando en los juzgados de familia y paz letrados. Al modificar el
artículo 96 CNA, la referida Ley, fija la competencia del juez de paz letrado no solo
para los procesos de alimentos, sino de aumento, reducción, extinción o prorrateo
de alimentos, sin perjuicio de la cuantía de la pensión, la edad o la prueba sobre el
vínculo familiar, salvo que la pretensión alimentaria se proponga accesoriamente
a otras pretensiones.
El juez de paz, a elección del demandante, también se le asigna competencia, respecto de demandas donde el entroncamiento esté acreditado de manera
indubitable.
4. Tanto el procedimiento sumarísimo del Código Procesal como el procedimiento único del Código de los Niños y Adolescentes tienen una actividad bastante
1779
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
parecida. Basta confrontar los artículos 554 y 555 CPC con los artículos 171 al
173 CNA para verificar ello; sin embargo, una de las diferencias sustanciales que
se puede apreciar es que en el procedimiento único, luego de expresados los
alegatos (si lo hubiere) el juez remitirá los autos al Fiscal para que en el término de
48 horas emita dictamen. Devuelto los autos, el juez, en igual término, expedirá
sentencia.
Una de las discusiones que se presenta en los juzgados de paz letrados (y
también en los juzgados de paz) para el tratamiento de los procesos de alimentos
de menores de edad, es determinar la Ley procesal aplicable. En atención al sujeto demandante y beneficiario de los alimentos, debe corresponder aplicar las reglas del CNA para tramitar su pretensión y por tanto, recurrir al procedimiento
único. En el se establece (ver artículo 173 CNA) que el juez debe remitir los autos
al Fiscal para que emita su dictamen, luego de ello expedirá sentencia. El inconveniente que se presenta está en determinar el fiscal competente para intervenir en
los procesos ante los jueces de paz letrado y jueces de paz. Como, por razón de
grado, no hay un fiscal asignado para dichas actividades se ha optado por tramitar
el proceso de alimentos bajo las reglas del Código Procesal Civil; sin embargo,
cuando se ejerce la impugnación, el juez revisor de segundo grado no aplica las
reglas del artículo 375 CPC sino las reglas del CNA para la vista de la causa, esto
es, remite los autos, en el día, al Fiscal para que emita dictamen en el plazo de 48
horas y señalará, dentro de los cinco días siguientes, la fecha para la vista de la
causa (ver artículo 179 CNA).
Cuando la pretensión de alimentos es solicitada por una persona mayor de
edad (véase el caso de la cónyuge) y también por un menor de edad, se ha optado
por tramitar la demanda bajo las reglas del CNA, con las peculiaridades y limitantes ya descritas. Especial situación opera cuando ambas pretensiones son ejercidas en procesos independientes y se plantea luego la acumulación de procesos.
4. El tema de las pretensiones alimentarias ha provocado que estas puedan
ser interpuestas sin necesidad de la intervención de algún abogado, para lo cual
se ha diseñado un formulario de demanda, aprobado por el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial mediante Resolución Administrativa Nº 051-2005-CE-PJ a fin de
permitir a los solicitantes agilizar la obtención de este derecho. Este documento,
es de distribución gratuita por la Gerencia General del Poder Judicial a todas las
Cortes Superiores de la República. Como ya se ha dicho no requiere firma de
abogado para su presentación ante el juez correspondiente, sin embargo, aparecen algunos criterios judiciales que señalan que solo la demanda esta exonerada
de la intervención de abogado, por tanto, cualquier otro pedido que se formule en
el proceso requiere necesariamente la intervención del abogado. Frente a ello
tenemos que recomendar la lectura de la Ley Nº 28439 que modifica el inciso 11
del artículo 424 CPC, en el sentido, que “la firma del abogado no será exigible en los
procesos de alimentos”, no hay referencia solo a las demandas, sino al proceso de
1780
PROCESOS CONTENCIOSOS
alimentos, el mismo que debe entenderse al conjunto de actos ordenados y sistematizados y no limitarse a la demanda; en similar sentido, aparece la modificación
a la redacción del artículo 164 CNA y al inciso 4 del artículo 57 LOJP.
5. En materia de alimentos, concurre una vieja discusión en torno a la naturaleza jurídica de la obligación, sobre la que no hay uniformidad en considerar si se
trata de una obligación patrimonial o personal. Estos últimos recurren a razones
humanitarias de solidaridad y colaboración para justificar la naturaleza personal
de los alimentos, en cambio, los que sostienen que los alimentos tienen una naturaleza patrimonial recurren a la forma como se realiza el pago, en dinero o especie; sin embargo, se cuestiona su patrimonialidad porque al no poder ser transferidos (ver artículo 487 CC), se altera una de las características de este derecho,
como es el poder de disposición. Aún mas, el deudor alimentario puede exigir que
lo que brinda sea usado en la satisfacción de las necesidades del alimentista,
pudiendo inclusive darlos en forma diferente del pago de una pensión, cuando
medie motivos especiales (ver artículo 484 CC), lo que también atenta contra la
naturaleza derecho patrimonial, donde al deudor no tiene por que importarle la
forma en la que el acreedor utilice lo pagado.
JURISPRUDENCIA
Si bien una de las pretensiones (demanda de alimentos) corresponde al proceso sumarísimo, frente a la pluralidad de pretensiones no corresponde que el asunto se tramite
en proceso sumarísimo, sino en proceso lato de acuerdo a la cuestión en debate (Cas.
Nº 503-95-Lima, El Peruano, 04/01/98, p. 365)
La obligación de pagar una pensión alimenticia entre los cónyuges implica el cumplimiento
del deber de asistencia entre ellos, por lo que, ante la falta de pago voluntario, quien tenga
derecho para solicitarlo puede pedir la determinación judicial de dicha pensión. Por otro
lado, la ley no exige que el solicitante de los alimentos se encuentre en total imposibilidad
de proveer a sus necesidades, en consecuencia, el que se cuente con medios de subsistencia no significa que no existe estado de necesidad para solicitar alimentos (Cas.
Nº 3065-98-Junín, El Peruano, 29/08/99, p. 3372)
Si bien cuando se inició el proceso de alimentos, la menor no estaba reconocida por su
progenitor; y, posteriormente durante el trámite del proceso, el demandado efectuó el
acto del reconocimiento; resulta procedente continuar con el proceso de alimentos, invocando los principios de economía y celebridad procesal (Exp. Nº 2732-97, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 124)
Las imputaciones injuriosas realizadas por el padre biológico, en el proceso de alimentos
precedente a esta causa, en el que ha negado permanentemente su paternidad, sustentan
el daño moral invocado, ameritándose se fije un monto de reparación civil (Exp. Nº 164898, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, p. 246)
1781
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Tratándose de hijos matrimoniales, no se exige para probar el entroncamiento con el padre, que este, declare el nacimiento o efectúe un reconocimiento del hijo posterior (Exp. Nº
1837-93, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 27-28)
El hijo extramatrimonial solo puede reclamar pensión alimenticia del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción (Exp. Nº 1055-95, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 64-65)
El hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha tenido relaciones con la madre
durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de 18 años (Exp.
Nº 703-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 65-66)
Si el actor no demuestra su incapacidad para laborar no procede acceder al derecho alimentario que reclama a su cónyuge e hija. Con el patrimonio que se la ha asignado en la
separación de bienes está apto para conseguir los medios necesarios para su sustento
(Exp. Nº 1299-93-Puno, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 221-222)
Si se encuentra debidamente acreditado que el padre del menor alimentista se encuentra
fuera del país y hay la imposibilidad de determinar su domicilio real, son abuelos los que
deben acudir con alimentos, al haberse acreditado posibilidades económicas del demandado (Exp. Nº 765-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 220)
No habiéndose acreditado las relaciones sexuales con el demandado, durante la época de
la concepción, no procede conceder una pensión alimenticia para el hijo extramatrimonial
(Exp. Nº 1013-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 144).
1782
PROCESOS CONTENCIOSOS
REPRESENTACIÓN PROCESAL
ARTÍCULO 561
Ejercen la representación procesal:
1. El apoderado judicial del demandante capaz;
2. El padre o la madre del menor alimentista, aunque ellos mismos sean menores de edad;
3. El tutor;
4. El curador;
5. Los defensores de menores a que se refiere el Código de los
Niños y Adolescentes;
6. El Ministerio Público en su caso;
7. Los directores de los establecimientos de menores; y,
8. Los demás que señale la ley.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 640-645
Comentario
1. El presente artículo acoge la representación procesal bajo el supuesto de la
existencia de personas naturales que no tienen el libre ejercicio de sus derechos,
pero requieren comparecer al proceso, a través de sus representantes legales.
Véase el caso del menor edad, que es padre o madre del menor alimentista, y que
requiere comparecer al proceso.
En tales casos, la norma permite que ejerzan la representación legal del menor de edad, pese a que estos en su calidad de padres, también lo sean (ver inciso
2). Situación especial, es el proceso judicial (no de alimento) en la que las partes
sustanciales sean la madre del menor como demandante y este como demandado o viceversa. Aquí, tendríamos a la madre, que en su condición de representante legal del menor ejercería –a la vez– el derecho que reclama a titulo personal de
manera directa; por tanto frente a este impase resulta conveniente que se coloque
un curador procesal para la madre, ya que esta ejerce la representación procesal
del hijo menor de edad.
También en los casos del tutor o curador que actúan bajo representación judicial. Véase que en el caso del tutor, este tiene el deber de alimentar y educar al
1783
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
menor de acuerdo a la condición de este y proteger y defender su persona. Cuando
el menor carezca de bienes o estos no sean suficientes, el tutor demandará el
pago de una pensión alimenticia (ver artículo 526 CC).
En el caso del demandante capaz, este perfectamente puede delegar su
representación a través de apoderado judicial en la forma que refiere el artículo 68
CPC y con las facultades generales y especiales que el encargo requieran (ver
artículo 74 y 75 CPC).
El Ministerio Público tiene entre sus funciones la defensa de los menores e
incapaces, en tal sentido, el artículo en comentario le confiere representación judicial para tal fin; sin embargo, en el caso de los defensores de los menores (entiéndase Defensoría del Niño y del Adolescente) hay que apreciar con especial cuidado que su participación según el Código de los Niños y Adolescentes está orientada a promover el fortalecimiento de los lazos familiares, entre cónyuges, padres y
familiares, sobre alimentos, tenencia y régimen de visitas, siempre y cuando no
existan procesos judiciales sobre estas materias (ver artículo 45.c) CNA).
1784
PROCESOS CONTENCIOSOS
EXONERACIÓN DEL PAGO DE TASAS
JUDICIALES
ARTÍCULO 562
El demandante se encuentra exonerado del pago de tasas judiciales, siempre que el monto de la pensión alimenticia demandada no exceda de veinte (20) Unidades de Referencia
Procesal. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La norma hace referencia a una de las expresiones de las costas procesales, como son las tasas judiciales, entendida esta como los gastos efectuados
directamente en el proceso por una de las partes, para la persecución y defensa
de su derecho.
Véase que la exoneración es a las tasas judiciales pero no a otro tipo de gastos. Las tasas judiciales constituyen rentas propias por el servicio de justicia que
brinda el Poder Judicial. Ello no es nuevo en la actividad judicial. Antes se recurría
a otros medios para asegurar ingresos propios, como el uso del papel sellado y la
Boleta Única del Litigante.
La exoneración de las tasas responde a criterios de equidad, pues, no puede
gravarse de dichos pagos, a personas de escasos recursos económicos, como
sería en el caso de las alimentistas.
2. Según el artículo en comentario, la demandante de alimentos, se encuentra
exonerada de dicho pago. El artículo 24 LOPJ señala que la administración de
Justicia es gratuita para las personas de escasos recursos económicos, y para
todos los casos expresamente previstos por ley. El artículo en comentario se ubica en dicho supuesto al exonerar expresamente de dicho pago a las demandantes por alimentos, pero dicha exoneración está condicionada al monto de la pretensión, siempre y cuando el monto de la pensión alimenticia demandada no exceda de veinte (20) Unidades de Referencia Procesal.
(*)
Texto según el art. 5 de la Ley 26846 de 27-07-1997.
1785
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La Ley Orgánica del Poder Judicial establece que, para los efectos de fijación
de las cuantías, tasas, aranceles y multas se aplica la URP (Unidad de Referencia
Procesal) que tiene un valor equivalente al diez por ciento (10%) de la Unidad
Impositiva Tributaria (UIT). Incrementado el valor de la Unidad Impositiva Tributaria, el valor de las tasas aumenta automáticamente, por ser índice de referencia
de estas últimas, sin necesidad de una norma que establezca tal concepto.
Otro caso de exoneración legal para el pago de tasas judiciales que registra el
artículo 24 LOPJ es para: “los trabajadores, ex trabajadores y sus herederos en
los procesos laborales y previsionales, cuyo petitorio no exceda de 70 (setenta)
Unidades de Referencia Procesal, de amparo en materia laboral, o aquellos
inapreciables en dinero por la naturaleza de la pretensión” (ver Ley Nº 27327).
La responsabilidad de regular las tasas corresponde al órgano de gobierno y
gestión del Poder Judicial, quien fija a inicio de cada año judicial el valor de las
tasas (ver Ley Nº 26846).
2. La regla general que opera en los gastos procesales es el reembolso de
estos por la parte vencida (ver artículo 412 CPC) sin embargo, en contraposición
a la condena concurre también la exoneración legal para el reembolso de dichos
gastos procesales. En el caso de la demandante por alimentos, si bien está
exonerada de abonar tasas judiciales, dicha exoneración no de limitar al condenado de reembolsar los gastos provenientes de las tasas, no a la actora, sino al
Estado que ha liberado de dicho pago a la alimentista, pero dicha liberación no
puede ser extensiva al demandado, condenado por alimentos, quien debería
asumir el reembolso del gasto a favor del Estado. No es posible que frente a la
exigencia de un derecho elemental, como son los alimentos, la exoneración de las
tasas judiciales a la demandante, sea también de beneficio para el obligado a
prestar alimentos.
Hay que recordar que las costas son siempre a cargo del condenado al pago,
aunque no se hubieren demandado, de ahí que en forma reiterativa sostenemos
que los gastos procesales sean cargados directamente al demandado sin importar su actitud o suerte en la litis, porque de no ser así, se desvirtuaría el objeto y
finalidad de la obligación alimentaría, pues, el importe de las costas recaería sobre las cuotas disminuyéndolas.
Los imperativos jurídicos en el proceso se clasifican en deberes, obligaciones
y cargas. Deberes son aquellos instituídos en interés de la comunidad; a diferencia de las obligaciones que se dan en interés de un acreedor; cargas, aquellos
que se determinan en razón de nuestro propio interés. Los gastos procesales son
una expresión de las obligaciones impuestas a las partes con ocasión del proceso. Según Couture(1), existe además una responsabilidad procesal, derivada del
(1)
1786
Couture, op. cit. p. 211.
PROCESOS CONTENCIOSOS
abuso del derecho de acción o del derecho de defensa. El daño que se cause
con ese abuso, genera una obligación de reparación, que se hace efectiva mediante la condena de costas; sin embargo, la naturaleza de los gastos no puede
responder a dicho criterio reparador, sino de reembolso del gasto ya realizado,
la obligación de devolver lo ya sufragado es la idea que sustenta la condena del
gasto procesal.
1787
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
PROHIBICIÓN DE AUSENTARSE
ARTÍCULO 563
A pedido de parte y cuando se acredite de manera indubitable el
vínculo familiar, el Juez puede prohibir al demandado ausentarse del país, mientras no esté garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipada. Con tal objeto cursará
oficio a las autoridades competentes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La norma hace referencia a la cautela personal en los procesos sobre alimentos. Si bien la pretensión de alimentos encierra una condena orientada a la
satisfacción patrimonial del concepto jurídico de alimentos (vestido, educación,
alimentos, salud, etc) las medidas cautelares que se dicten en dicho proceso no
solo se pueden orientar a la satisfacción del aspecto netamente pecuniario, a
través de los embargos en forma de retención y de la asignación anticipada de
alimentos, sino que además se permite restringir el libre tránsito por el territorio
nacional del obligado, al impedirle salir de él.
Vemos, pues, que la cautela no solo es de índole real sino que también se
extiende a la de carácter personal. Esta restricción al derecho de libre tránsito se
justifica dentro del marco constitucional vigente, pues, como señala el artículo
2.22.c) “no hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por
incumplimiento de deberes alimentarios”; de ahí que se proceda, como consecuencia de la resistencia del obligado al pago de alimentos a la denuncia penal
por omisión a la asistencia familiar con la consiguiente privación de libertad del
deudor alimentista.
2. La cautela personal de impedimento de salida del país resulta procedente
en la medida que exista un proceso en giro en el que se hubiere anticipado la
declaración de fondo, a través de las asignaciones anticipadas que regula el artículo 675 CPC. La medida anticipada, no es una medida cautelar ordinaria, pues
no busca conservar ni asegurar nada, sino anticipar los efectos de la pretensión
reclamada, para lo cual, es necesario que se acredite de manera indubitable el
vínculo familiar entre las partes y concurra un estado de necesidad que satisfacer
de manera urgente.
1788
PROCESOS CONTENCIOSOS
Bajo ese panorama, el juez, a pedido de parte, puede ordenar el impedimento
de salida del país del demandado; pues con dicha medida se evita que este evada
la acción de la justicia, desprotegiendo al alimentista al emigrar del país. Esta
medida es variable, como toda medida cautelar, por tanto, el juez puede levantar
dicho impedimento si el demandado garantiza debidamente el cumplimiento de la
asignación anticipada. Esta garantía puede darse en forma personal, a través de
la fianza, o de índole real, a través de la hipoteca, prenda, usufructo, etc.
3. En cuanto a la duración de este tipo de medida. Hay algunos criterios judiciales, que consideran que el impedimento de salida rige hasta antes de la sentencia, luego de ella debe levantarse porque cesa la vigencia de la asignación
anticipada como medida cautelar; sin embargo, otros criterios mas acertados consideran procedente mantener dicha medida, postsentencia, pues si bien el impedimento se dictó para asegurar el cumplimiento de la asignación anticipada, aún
sin tener la certeza del derecho en la sentencia, con mayor razón debe mantenerse dicho impedimento frente a un derecho cierto y exigible ya declarado; mas aún,
la medida anticipada no se orienta a conservar ni asegurar bienes para satisfacer
la pretensión dineraria en debate sino anticipa los efectos de la pretensión reclamada, esto es, que el impedimento de salida dictada –según el artículo 563 CPC–
ha sido concebida como una medida orientada a la satisfacción antelada del derecho reclamado, el mismo que no se agota en un solo acto sino en prestaciones
periódicas y continuas; por tanto, la sentencia condenatoria de alimentos no enerva los efectos de la medida anticipada que se viene ejecutando, pues, como su
nombre ya lo indica, lo que se ha venido ejecutando no es una cautela de aseguramiento propiamente dicha, sino la ejecución anticipada del derecho reclamado,
aún sin sentencia.
Si bien, con posterioridad a la sentencia se ingresa a la ejecución forzada, la
resistencia del obligado al cumplimiento de los alimentos generará la denuncia
penal por omisión a la asistencia familiar, dicha sanción penal es totalmente diferente a la garantía del cumplimiento, que se busca a través del impedimento de
salida, pues, su finalidad no es satisfacer las pensiones futuras sino evitar la resistencia del obligado a la asistencia familiar.
La prohibición de ausentarse del país a que refiere el artículo en comentario
está directamente vinculado con lo regulado en el artículo 572 CPC. En el primer
caso, el impedimento de salida del país opera para asegurar el cumplimiento de la
asignación anticipada, mientras no esté garantizado el cumplimiento debidamente; a diferencia del segundo caso, que opera para asegurar el pago de los alimentos, mientras esté vigente la sentencia que los condena.
1789
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
INFORME DEL CENTRO DE TRABAJO
ARTÍCULO 564
Si se solicita el informe del centro de trabajo sobre la remuneración del demandado, se exigirá el dicho del empleador en el
acto de la notificación, extendiéndose el acta respectiva. En caso
de incumplimiento, se le requerirá para que el informe lo presente por escrito, bajo apercibimiento de denunciarlo por el delito
previsto en el artículo 371º del Código Penal.
Si el Juez comprueba la falsedad del informe, remitirá al Ministerio Público copia certificada de los actuados pertinentes para
el ejercicio de la acción penal correspondiente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art.
Comentario
1. En la pretensión de alimentos, concurre el principio de solidaridad que une a
la familia en la que debe apreciarse los siguientes elementos: la vinculación entre
el alimentante y el alimentado; la necesidad del alimentado; y la posibilidad económica del alimentante.
Se parte de la base que quien pide los alimentos los necesita, y de quien debe
prestarlos puede hacerlo, porque sus condiciones económicas lo permiten y su
vinculación con el alimentado lo exige.
El presente artículo hace referencia precisamente a uno de dichos supuestos,
la capacidad económica del obligado a prestar alimentos. Para demostrar ello, la
norma permite a la parte actora recurrir a diversos medios de prueba, como la
documental, los informes y los testigos.
2. Cuando se tiene conocimiento del centro de labores del demandado, la parte actora puede solicitar como carga probatoria de su pretensión, el informe del
centro de trabajo sobre la remuneración del demandado. La prueba de informes
(ver artículo 239 CPC) puede ser obtenida de manera oral o por escrito.
En el primer caso, el empleador asume el rol de un testigo documental en el
proceso, no la de un testigo propiamente dicho, por que este declarará sobre la
remuneración del demandado, e inclusive sus declaraciones deben también referirse al contenido del informe escrito, si lo emitiera en el acto de su declaración, a
1790
PROCESOS CONTENCIOSOS
manera de ratificar su contenido de un documento privado. Esta declaración
será tomada por el auxiliar judicial en el acto de notificación, extendiéndose el
acta respectiva.
La otra alternativa que tiene el empleador es emitir su informe por escrito,
luego de ser requerido en el acto de notificación para ello, bajo apercibimiento de
ser denunciado por el delito previsto en el artículo 371 del Código Penal.
Si bien la norma señala “si el Juez comprueba la falsedad del informe, remitirá
al Ministerio Público copia certificada de los actuados pertinentes para el ejercicio
de la acción penal correspondiente” la falsedad no solo debe apreciarse al informe escrito, sino del propio dicho del empleador vertidas en el acto de notificación,
pues la información falsa no solo puede ser trasmitida a través del informe escrito
sino de las propias declaraciones del empleador, las mismas que son trascendentes porque este declara sobre los hechos que le constan de manera directa –
como empleador– y no por referencia.
JURISPRUDENCIA
Si bien no están debidamente acreditadas los ingresos económicos del obligado al conducir un alojamiento para pasajeros, ellos no son de rigurosa investigación, para su
obligación de prestar alimentos, en aplicación del artículo 481 del CC (Exp. Nº 1503-95,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 36-38)
1791
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ANEXO ESPECIAL DE LA
CONTESTACIÓN
ARTÍCULO 565
El Juez no admitirá la contestación si el demandado no acompaña la última declaración jurada presentada para la aplicación de su impuesto a la renta o del documento que legalmente la sustituye. De no estar obligado a la declaración citada,
acompañará una certificación jurada de sus ingresos, con firma legalizada.
En este caso es de aplicación el segundo párrafo del artículo
564º.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. Los alimentos se fijan según la posibilidad económica del demandado y de
la necesidad alimentaria del que la solicita; siendo esto así, el demandado tiene la
carga de demostrar los ingresos que percibe. El caudal del alimentante debe probarse en forma directa, mediante la acreditación concreta de los bienes que la
integran, o indirectamente, es decir, la que emerge de la forma habitual como se
desenvuelve la vida hogareña, apreciada a través de los recursos económicos
que presupone.
Un referente que se utiliza para demostrar la capacidad económica del demandado son los ingresos que percibe, para lo cual se exige acompañe “la última
declaración jurada presentada para la aplicación de su impuesto a la renta o del
documento que legalmente la sustituye”; sin embargo, puede darse la posibilidad
que el demandado ejerza un oficio de manera informal que le permita ingresos sin
estar obligado a declarar como contribuyente, en tal caso, debe acompañar una
certificación jurada de sus ingresos, con firma legalizada.
La prestación alimentaria debe fijarse en consideración a la situación económica de las partes y al contexto social en el que se desarrollan. Para establecer la
cuota debe tenerse en cuenta tanto los haberes fijos como los temporarios ya que
ambos constituyen el caudal total del obligado.
2. Si bien la declaración jurada que realice el demandado tiene destinatarios
diversos, sea por que es realizada para los efectos tributarios o por que tenga
1792
PROCESOS CONTENCIOSOS
como destinatario al juez del proceso de alimentos, dicha declaración debe ser
realizada con veracidad ya que cualquier reticencia maliciosa demostraría la mala
fe del declarante. Si bien la norma solo hace referencia al caso de la falsedad de
la declaración jurada realizada en el proceso judicial para asignarle los efectos del
segundo párrafo del artículo 564, esto es, remitir al Ministerio Público copia certificada de los actuados pertinentes para el ejercicio de la acción penal correspondiente, ello no implica que la declaración jurada realizada ante la autoridad administrativa del Estado (SUNAT) no pueda darse el supuesto de la falsedad, sin
embargo, en tales casos, será la propia entidad administrativa (ante quien se ha
formulado dicha declaración) la que proceda conforme a sus atribuciones.
En ambos casos, la declaración jurada sobre los ingresos del demandado se
incorpora al proceso como prueba documental, la misma que podrá ser cuestionada su valor probatorio a través del mecanismo de la tacha por falsedad de
documento, tanto al contenido como al documento en sí.
4. La declaración jurada de los ingresos que percibe el demandado no solo
opera como carga probatoria del demandado sino que además, constituye requisito de admisibilidad de la contestación de la demanda, generando con su
omisión la situación procesal de rebeldía con los efectos que le atribuye el artículo 461 CPC.
Si bien la norma recurre a la prueba documental para demostrar la capacidad
económica del obligado, también es factible que se pueda recurrir a otros medios
de información sumaria, a través de los testigos documentales u otros medios que
permitan al juez tener una apreciación del modus vivendi del demandado y de sus
ingresos que debe percibir para solventarlos.
1793
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
EJECUCIÓN ANTICIPADA Y
EJECUCIÓN FORZADA
ARTÍCULO 566
La pensión de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por
período adelantado y se ejecuta aunque haya apelación. En este
caso, se formará cuaderno separado. Si la sentencia de vista
modifica el monto, se dispondrá el pago de éste.
Obtenida sentencia firme que ampara la demanda, el Juez ordenará al demandado abrir una cuenta de ahorros a favor del demandante en cualquier institución del sistema financiero. La
cuenta sólo servirá para el pago y cobro de la pensión alimenticia ordenada.
Cualquier reclamo sobre el incumplimiento del pago será resuelto con el informe que, bajo responsabilidad, emitirá la entidad financiera a pedido del Juez sobre el movimiento de la cuenta. Asimismo, en reemplazo de informe pericial, el Juez podrá
solicitar a la entidad financiera que liquide el interés legal que
haya devengado la deuda.
Las cuentas abiertas única y exclusivamente para este propósito están exoneradas de cualquier impuesto.
En los lugares donde no haya entidades financieras, el pago y
la entrega de la pensión alimenticia se hará en efectivo dejándose constancia en acta que se anexará al proceso. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. Si la pretensión de alimentos se ampara, el juez debe señalar el monto de la
pensión de alimentos, mandando abonar estas por mes adelantado, para lo cual,
al amparo del artículo 572 CPC, es exigible al obligado la constitución de garantía
suficiente para asegurar el pago de las cuotas futuras de alimentos, a pesar que el
deudor esté al día en el pago.
(*)
1794
Texto según el art. 2 de la Ley 28439 de 28-12-2004.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Se ha establecido judicialmente que los alimentos deben pagarse desde la
fecha de la iniciación de la demanda. Antes de la modificación de este artículo, se
establecía que la cuota alimenticia debe abonarse en dinero efectivo y puede realizarse por consignación, siguiendo el procedimiento que establece este artículo,
como es, “la entrega inmediata al acreedor sin trámite alguno” y no el fijado en los
artículos 802 al 816 CPC.
Con el actual diseño se recurre al empoce del dinero por alimentos en una
cuenta de ahorros a favor de la parte demandante, previo mandato judicial; sin
embargo, en casos en que no haya entidades financieras, el pago y entrega de la
pensión alimenticia se hará en efectivo dejándose constancia en acta que se anexará al proceso. Hay que precisar que la cuenta de ahorros que se abre solo servirá
para el pago y cobro de la pensión de la pensión alimenticia ordenada, encontrándose exoneradas de cualquier impuesto.
Hay que recordar que la sentencia de alimentos no tiene efecto de cosa juzgada material, lo que permite a las partes demandar aumento o disminución de
la cuota fijada, en caso de modificarse las circunstancias tenidas en cuenta al
momento de declarar el amparo de la pretensión o aportar nuevos elementos de
juicio para obtener un pronunciamiento favorable en caso se hubiere desestimado la pretensión. En determinadas circunstancias, puede recurrirse a la excepción de cosa juzgada, cuando se intente una demanda amparada en una causa
que ya ha sido rechazada. Véase el caso que se ha declarado que el demandado no está obligado a prestar alimentos por carecer de vinculación parental con
la parte actora.
2. La pensión de alimentos que fije la sentencia se ejecuta aunque haya apelación. Sobre el particular hay que precisar que bajo el contexto de la acumulación
subjetiva activa de pretensiones, la sentencia que hubiere sido impugnada parcialmente, queda firme en el extremo no impugnado por las partes. La unidad del
proceso, llevaría a que no se ingrese a la ejecución por estar pendiente de resolver la impugnación, sin embargo, por mandato expreso de la Ley, tratándose de
pretensiones alimentarias se permite alterar esta unidad del proceso e ingresar a
la ejecución por mas que el proceso esté pendiente del resultado de la apelación
propuesta.
Hay que precisar que el fallo, en el extremo no cuestionado, tiene la condición de firme y la ejecución que se realice en cuaderno separado tendrá una
connotación totalmente distinta a la sentencia impugnada, pues la firmeza del
derecho declarado estará sujeto a la confirmación o revocación del juez revisor
de la apelación.
La sentencia que modifica los alimentos tiene efecto sobre las cuotas ya percibidas como asignación anticipada. El beneficiado con los alimentos otorgados
tiene el deber de devolver lo recibido, aunque la sentencia de segunda instancia
1795
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
haya revocado la de primera que los acordó. Como lo señala el artículo 676
CPC, “si la sentencia es desfavorable al demandante, queda este obligado a la
devolución de la suma percibida y el interés legal, los que serán liquidados por el
Secretario de Juzgado, si fuere necesario aplicándose lo dispuesto por el artículo 567 CPC”.
En caso que la pensión de alimentos fuere aumentada, como resultado de la
apelación, la norma no precisa a partir de cuándo rige el nuevo monto. La redacción del artículo en este extremo dice: “si la sentencia de vista modifica el monto, se dispondrá el pago de este”. Algunos autores consideran que como la pensión de alimentos se abona en forma adelantada, el nuevo monto debe regir
desde la fecha su pronunciamiento y no desde la notificación de la demanda,
invocando para ello el artículo 567 CPC que refiere que la actualización del valor
de las pensiones ya pagadas no pueden ser afectadas con la actualización del
valor; sin embargo la opinión preponderante en nuestro medio es declarar la
retroactividad de ella, y en consecuencia considerar que procede el reembolso
desde la notificación de la demanda.
3. La inactividad del alimentario y sus efectos sobre las cuotas atrasadas, han
sido objeto de especial contemplación en la doctrina y motivo de opiniones contradictorias. Un sector considera que debe darse por perdido el derecho del actor a
percibir las cuotas correspondientes al lapso comprendido entre la notificación de
la demanda y la sentencia, si no ejecutó la de primera instancia, por cuanto ello
autoriza la presunción que esos alimentos no le eran necesarios; sin embargo,
otros sostienen que la demora en pedir la ejecución forzada de la sentencia que
fija una cuota alimenticia no puede entenderse como renuncia al cobro de la cuotas vencidas, tanto porque la intención de renunciar no se presume, cuanto porque el derecho a los alimentos es irrenunciable. Frente a estas posiciones la corriente de mayor prevalencia considera que la inactividad procesal del alimentario
crea la presunción judicial, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad,
por tanto, debe operar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas atrasadas.
Las cuotas atrasadas, deben ser abonadas independiente, mediante la fijación de
una cuota suplementaria; siempre que el alimentado no hubiera dejado transcurrir
un largo tiempo sin cobrarlas, en cuyo caso se entiende que no las necesita y
pierde el derecho a reclamarlas, salvo que la demora en percibirlas no le sea
imputable a esta parte.
4. La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, mediante
la Consulta Nº 3656-2002-Lima, de fecha 15 de Enero de 2003, en el caso Rosa
Tejada Chávez con Nestor Sanchez Baez sobre alimentos, promovido por el 6
Juzgado de Familia Civil de Lima, señala: “la entrega en efectivo por concepto de
combustible al personal militar y policial, en situación de actividad, no tiene el
carácter de un ingreso de libre disposición, toda vez, que como lo señala el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 037-2001-EF, debe ser destinado para la compra de
1796
PROCESOS CONTENCIOSOS
combustible correspondiente al vehículo de propiedad del Estado y asignado al
precitado personal, así como para realizar comisiones de servicio, no teniendo
carácter pensionable ni tampoco puede servir de base de cálculo para ningún
beneficio; por lo que no se trata de un beneficio recibido por el servidor, sino que
constituye un concepto destinado a gastos para el desempeño de su labor que no
se encuentra afecto a la pensión de alimentos”. Este pronunciamiento aparece
recogido en los pronunciamientos judiciales, en Lima; de tal manera que al personal militar y policial que no está en actividad si se afecta los ingresos por este
rubro, pues, no requieren realizar comisiones de servicio.
JURISPRUDENCIA
E1 pedido de ejecución anticipada no conlleva a la liquidación de pensiones devengadas
pues esta, junto con los intereses legales, se realiza una vez concluido el proceso.
La pensión de alimentos que fija la sentencia debe pagarse por período adelantado y se
ejecuta aunque haya apelación (Exp. Nº 1371-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 140)
La obligación alimentaria se asume teniendo en cuenta la edad de los menores y las
posibilidades económicas del pretensor, debiendo la progenitora coadyuvar en la satisfacción de las necesidades de los hijos (Exp. Nº 448-97, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 139)
Por el hecho del matrimonio ambos cónyuges se obligan a alimentar y educar a sus hijos.
Cuando son dos los obligados, el pago de la pensión de alimentos se divide entre ambos,
en cantidad proporcional a sus respectivas posibilidades (Exp. Nº 2731-96, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 152)
La obligación de pasar alimentos no solo corresponde al padre sino también a la madre,
especialmente si esta tiene recursos (Exp. Nº 3699-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 34-35)
Los alimentos se regulan en proporción a las necesidades de quien debe recibir y a las
posibilidades de quien deba brindarles y a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor.
Teniendo la actora capacidad económica mayor que la del demandado, esta puede atender su propia subsistencia (Exp. Nº 781-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 60-61)
Habiendo cesado el obligado de su centro laboral, es pertinente que la pensión alimenticia
se abone en suma fija y no en porcentaje, en cumplimiento de la obligación asumida por el
alimentante y en moneda nacional (Exp. Nº 3090-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 38-39)
La pensión alimenticia fijada porcentualmente, varía automáticamente, según las modificaciones del ingreso que perciba el obligado. A1 fijarse el aumento de la pensión alimenticia se debe tener en cuenta, no solo las posibilidades del obligado, sino las necesidades
1797
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
que este afronta; así como que la accionante no se encuentra imposibilitada de laborar, y
de esta manera coadyuvar a la satisfacción de sus necesidades (Exp. Nº 418-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 142)
Si bien la menor alimentista no ha sido reconocida por el demandado, existiendo la presunción que las relaciones sexuales extramatrimoniales de este con la accionante, han sido
en forma continua y permanente, merece ampararse la demanda. Si se ha peticionado
alimentos exclusivamente sobre las remuneraciones del demandado, existe exceso en la
sentencia, al comprender también los beneficios sociales (Exp. Nº 1540-95, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 50-52).
1798
PROCESOS CONTENCIOSOS
APERCIBIMIENTO Y REMISIÓN AL
FISCAL
ARTÍCULO 566-A
Si el obligado, luego de haber sido notificado para la ejecución
de sentencia firme, no cumple con el pago de los alimentos, el
Juez, a pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin
de que proceda con arreglo a sus atribuciones. Dicho acto, sustituye el trámite de interposición de denuncia penal. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. El proceso, según la finalidad que persigue puede ser de conocimiento o de
ejecución. La norma precisamente, nos ubica en este último, donde la existencia
de una sentencia de condena, impone el cumplimiento de prestaciones como, de
dar, de hacer o de no hacer. Además, de la condena, se requiere que dicho fallo
no sea cumplido por el vencido, quien se torna resistente. Ante ese escenario,
señala Palacio(1), “el ordenamiento jurídico prevé una ulterior actividad judicial encaminada a asegurar la integral situación del derecho del vencedor, para que la
situación real se adecue al contenido de la norma individual creada por el pronunciamiento del juez”.
2. La sentencia que define los alimentos se puede considerar como la llave
indispensable para abrir la puerta de la ejecución o mejor como la tarjeta de entrada sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso de ejecución. Podría
definirse a este proceso como aquel cuyo objeto consiste en una pretensión tendiente a hacer efectiva –de acuerdo a la modalidad correspondiente al derecho
que debe satisfacerse– la sanción impuesta por una sentencia de condena.
Lo que se busca es modificar una situación de hecho existente para adecuarla
a una sentencia condenatoria, que, en razón de su contenido, goza de una
(*)
(1)
Artículo incorporado por el art. 1 de la Ley 28439 de 28-12-2004.
Palacio, op. cit. t. VIII, p. 207.
1799
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
presunción favorable con respecto a la legitimidad del derecho del acreedor. Ya
no se trata, como ocurre con la pretensión de conocimiento, de obtener un pronunciamiento acerca de un derecho discutido, sino de actuar, de traducir en hechos reales un derecho que, ha quedado insatisfecho.
3. La ejecución en el proceso civil, se halla supeditada al pedido de la parte
interesada, el cual frente a la hipótesis de incumplimiento de la sentencia por el
vencido, constituye el medio para que, por obra de los órganos judiciales del Estado, y a través del empleo de las medidas coactivas correspondientes, se sustituya
la ejecución forzada a la ejecución voluntaria.
4. Cuando nos ubicamos ante la resistencia del condenado al cumplimiento de
la prestación, el Estado en ejercicio de su poder jurisdiccional, ejercerá la executio
de lo declarado, procediendo a su ejecución forzada. Para ingresar a esta fase,
dentro del proceso de ejecución, se requiere que el obligado haya sido requerido
para la satisfacción de la condena, bajo la advertencia de proceder a la ejecución
forzada de ello. Como literalmente señala la norma: “el Juez, a pedido de parte y
previo requerimiento a la parte demandada, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al Fiscal
Provincial Penal de Turno, a fin de que proceda con arreglo a sus atribuciones”.
En esta redacción debe resaltarse que los procesos de ejecución se impulsan
a pedido de parte. Aquí la regla general del impulso de oficio no opera, sino para la
función cognoscitiva del proceso, mas la satisfacción de ese derecho, estará sujeta a la actividad de la parte. Esta redacción, resulta concordante con el artículo
713 CPC que señala que la ejecución de los títulos se ejecutarán a pedido de
parte y de conformidad con las reglas del capítulo del proceso de ejecución de
resoluciones judiciales.
4. El apercibimiento es una advertencia conminatoria respecto de una sanción
especial. Esta advertencia es intimada por la autoridad, con potestad para el acto
preventivo. Todo apercibimiento judicial hecho a una de las partes, en cualquier
materia, para que tenga validez, es menester fundarlo en una ley que lo autorice.
Como dice la norma, el Juez, a pedido de parte y previo requerimiento a la parte
demandada, se remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al Fiscal Provincial Penal de Turno, a
fin de que proceda con arreglo a sus atribuciones. Dicho acto, sustituye el trámite
de interposición de denuncia penal”.
1800
PROCESOS CONTENCIOSOS
INTERESES Y ACTUALIZACIÓN DEL
VALOR
ARTÍCULO 567
La pensión alimenticia genera intereses.
Con prescindencia del monto demandado, el Juez al momento
de expedir sentencia o de su ejecución debe actualizarlo a su
valor real. Para tal efecto, tendrá en cuenta lo dispuesto en el
artículo 1236º del Código Civil.
Esta norma no afecta las prestaciones ya pagadas. Puede solicitarse la actualización del valor aunque el proceso ya esté sentenciado. La solicitud será resuelta con citación al obligado.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.
Comentario
1. Si el deudor alimentario no cumple con abonar la pensión fijada estas se irán
devengando, las mismas que serán pasibles de una futura liquidación que se
realizará cuando se haya agotado la cognición, a través de una sentencia firme u
acuerdo homologado por el juez.
La idea central que acoge este artículo es que las pensiones de alimentos
impagas generan intereses, los que se liquidarán en la forma que establece el
artículo 568 CPC, esto es, “el secretario del juzgado practica la liquidación de las
pensiones devengadas y de los intereses computados a partir del día siguiente de
la notificación de la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de asignación anticipada”. Efectivamente, en las pretensiones alimentarias, opera una especie de medida cautelar que anticipa los efectos de la sentencia final, a través de las
asignaciones provisorias de alimentos. Se trata de una medida anticipada, coincidente con el derecho de fondo, que aparece regulada en el artículo 675 CPC.
2. El interés es calificado por Puig Brutau, como “la prestación accesoria de
pagar una cantidad reiterada que corresponde a quien disfruta de un capital ajeno,
en proporción a su cuantía y al tiempo de su disfrute, sin alterar la cuantía de la
deuda principal”. La norma no hace referencia al tipo de interés aplicable, como si
lo precisa el artículo 676 CPC, pero recurriendo a lo normado en el artículo 1245
CC debe considerarse el interés legal para esta liquidación, el que operará como
moratorio por el retardo en el cumplimiento del pago por parte del deudor.
1801
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Este interés no es aplicable solo al deudor alimentario sino también al demandante que se hubiere beneficiado con la anticipación de los alimentos, y que luego
de obtener una sentencia desfavorable firme, tenga que devolver las sumas percibidas. En tales casos, el artículos 676 CPC, condena expresamente a la devolución, no solo de la suma percibida sino del interés legal correspondiente.
3. Este artículo es una expresión de integración normativa, en lo referente a la
actualización del valor real de los alimentos demandados, remitiéndonos para tal
efecto al artículo 1236 del Código Civil que regula el cálculo del valor de pago.
Mediante la integración se busca crear una nueva Ley aplicable al caso concreto, cuando estas no contemplan un supuesto específico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razón. Según Carnelutti, cuando esa
integración permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegración, como es el presente caso.
La redacción del artículo 1236 CC hace referencia a las prestaciones de valor;
dice: “cuando deba restituirse el valor de una prestación, aquél se calcula al que
tenga al día del pago, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”, lo que
nos lleva a entender que no ingresan dentro de estas prestaciones las restitutorias
de bien cierto, puesto, que ellas no encierran signo monetario alguno, que pudiere
ser afectado por alguna devaluación monetaria. Barchi(1), califica a las llamadas
deudas de valor, como aquellas que se satisfacen mediante la entrega de dinero,
pero que la cantidad se determinará recién al momento del pago “en la suma
necesaria para satisfacer el valor debido”, entre ellas cita, las indemnizaciones de
daños y perjuicios, las de alimentos, etc.”. Tomando como referencia la indemnización de daños y perjuicios, es cierto que el demandante pretende, normalmente, una suma de dinero, pero en realidad ella representa una estimación que aquél
realiza de la cuantía del daño. Corresponde al juez la “determinación”, la que lo
calcula teniendo en cuenta el “valor” al día del pago. No interesa el precio que
tenía el automóvil en el momento en que fue destruido, pues ese “precio” es un
valor histórico. Interesa cuál es el precio actual, pues este representa el valor
patrimonial destruido. Véase que las prestaciones de alimentos no pueden ser
calificadas como obligaciones restitutorias sino como “prestaciones de valor a
determinarse” al momento de expedir sentencia o en su ejecución; en tal sentido
léase la redacción del artículo en comentario que señala: “con prescindencia del
monto demandado, el Juez al momento de expedir sentencia o de su ejecución
debe actualizarlo a su valor real. Para tal efecto, tendrá en cuenta lo dispuesto en
el artículo 1236 del Código Civil”. Ello se explica porque en este tipo de pretensiones no subyace el nominalismo sino el principio valorista que pone énfasis en el
valor adquisitivo de la moneda, por tanto, a través de él, se trata de mantener
constante, ya no el valor nominal sino el valor adquisitivo.
(1)
1802
Barchi Velaochaga Luciano, Código Civil Comentado, t. VI, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 528.
PROCESOS CONTENCIOSOS
4. Como refiere el artículo en comentario, la actualización del valor puede ser
solicitada aunque el proceso ya esté sentenciado. Ello se explica por el principio
valorista que acoge las prestaciones alimentarias. Este principio pone énfasis en
el valor adquisitivo de la moneda, por tanto, a través de él, se trata de mantener
una constante, ya no el valor nominal, sino por el valor de estas. No implica una
nueva pretensión en debate orientada al aumento de alimentos sino mantener el
mismo valor asignado.
Si bien, para adoptar el principio valorista las partes deben establecer de común acuerdo valores de referencia, en los procesos judiciales, ello no opera así,
pues será el juez el que tendrá que realizar la actualización, a pedido de parte,
recurriendo a referentes como el valor de la moneda en que hubiere sido fijado,
índices de reajuste automático, por citar. La actualización no afecta las prestaciones ya pagadas, sino las que a futuro se devenguen.
A pesar que no exista pactado cláusulas de estabilización, se puede solicitar la
actualización del valor de la prestación, aunque el proceso ya esté sentenciado.
La solicitud será resuelta con citación al obligado. Las cláusulas de estabilización,
a las que se puede recurrir están referidas al tipo de moneda, a índices de reajuste, a mercancías, a fin de mantener dicho monto en valor constante. Es importante precisar que los referentes para la actualización de la pensión de alimentos
tienen un rol diverso al de los intereses. El primero tiene como función mantener
constante el valor adquisitivo del dinero y el segundo, compensar la privación del
capital; sin embargo, Barchi precisa que “en la mayoría de las veces los intereses
constituyen mecanismos alternativos de reajuste. Ello ocurre cuando la tasa de
interés contiene una prima por depreciación (tasa de interés nominal); en tal sentido, cuando existe una obligación con cláusula de reajuste no podríamos aplicar
una tasa de interés nominal, puesto que se reajustaría dos veces. Tendríamos
que aplicar una tasa de interés real, es decir, sin prima de depreciación”.
1803
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
LIQUIDACIÓN
ARTÍCULO 568
Concluido el proceso, sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el Secretario de Juzgado practicará la liquidación
de las pensiones devengadas y de los intereses computados a
partir del día siguiente de la notificación de la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de asignación anticipada.
De la liquidación se concederá traslado al obligado por el plazo
de tres días y con su contestación o sin ella, el Juez resolverá.
Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo.
Las que se devenguen posteriormente, se pagarán por adelantado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
Agotado el proceso de cognición y existiendo pensiones devengadas impagas,
se procede a preparar la liquidación de estas y los intereses para la futura ejecución forzada a la que se ingresará, ante la resistencia del deudor alimentario.
Como señala la norma, concluido el proceso se procede a la liquidación citada.
Esta conclusión puede provenir por obra de una sentencia firme o por acuerdo
homologado por el juez.
La liquidación de las pensiones devengadas e intereses requieren de una previa propuesta que al respecto elaboren las partes, para luego, sobre la base de
dichas propuestas, el secretario del juzgado proceda a practicar la liquidación
respectiva.
Para la liquidación citada debe tenerse como referente el cuaderno de asignación anticipada, el movimiento bancario de la cuenta de ahorros que se hubiere
abierto para tal fin y la sentencia final firme, pues, en caso de sentencia desfavorable, el demandante queda obligado a la devolución de la suma percibida y el
interés legal. El artículo 569 CPC así lo refiere: “si la sentencia es revocada declarándose infundada, total o parcialmente la demanda, el demandante está obligado
a devolver las cantidades que haya recibido, más sus intereses legales con arreglo a lo dispuesto en e artículo 567 CPC”.
1804
PROCESOS CONTENCIOSOS
A pesar que la norma no precise, a partir de cuándo se aplicará el cómputo de
los intereses, estos deben ser liquidados a partir de la fecha en que dichas pensiones fueron entregadas a la parte demandante y la fecha en que fueron consignados al juzgado, pues, dichos depósitos realizados en el Banco de la Nación generan intereses legales.
En cambio, el artículo si es claro en precisar que tratándose de sentencia
condenatoria, la liquidación de las pensiones devengadas y de los intereses
serán computados a partir del día siguiente de la notificación de la demanda,
atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de asignación anticipada. Esto supone
que las consignaciones realizadas, puedan ser diminutas o extemporáneas. Como
parte del contradictorio, el resultado de la liquidación debe ser puesto a conocimiento de ambas partes, y no solo del obligado, como señala la norma en comentario. Ambas partes, dentro del plazo de tres días, deben tener la posibilidad
de expresar su conformidad o no, con la liquidación practicada. Vencido dicho
plazo, con o sin cuestionamiento, el Juez resolverá. Dicha decisión es apelable
sin efecto suspensivo.
Como señala la Ley Nº 28439, cualquier reclamo sobre el incumplimiento del
pago será resuelto con el informe que, emitirá la entidad financiera a pedido del
juez sobre el movimiento de la cuenta. Asimismo en reemplazo de informe pericial, el Juez podrá solicitar a la entidad financiera que liquide el interés legal que
haya devengado la deuda.
La liquidación de alimentos tiene también efectos colaterales a su propia ejecución, como el ser registrado en el Registro de deudores alimentarios morosos.
Para los efectos de la Ley Nº 28970 serán inscritas aquellas personas que adeuden tres cuotas, sucesivas o no, de sus obligaciones alimentarias establecidas en
sentencias consentidas o ejecutoriadas, o acuerdos conciliatorios con calidad de
cosa juzgada. También serán inscritas aquellas personas que no cumplan con
pagar pensiones devengadas durante el proceso judicial de alimentos si no las
cancelan en un período de tres meses desde que son exigibles
Por otro lado, el artículo 566-A al Código Procesal Civil, el cual establece que
en caso de que el obligado, luego de haber sido notificado para la ejecución de
sentencia firme, no cumple con el pago de la pensión alimenticia, el juez, a pedido
de parte, y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de
las resoluciones respectivas al Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de que proceda con arreglo a sus atribuciones. Este acto constituye el trámite de interposición de denuncia penal por incumplimiento de pensión alimenticia.
El bien tutelado en la omisión a la asistencia familiar no es la persona física del
sujeto pasivo, sino la institución de la familia, tratándose de un delito de mera
1805
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
omisión y de peligro abstracto, toda vez, que el sujeto pasivo se encuentra en un
estado real de necesidad lindante con la indigencia absoluta.
JURISPRUDENCIA
Es nula la liquidación de pensiones devengadas tomando como referencia el tipo de cambio del dólar. El pago de una deuda contraída en moneda nacional no podrá exigirse en
moneda distinta ni en cantidad diferente. Debe practicarse la liquidación conforme a los
criterios fijados por el Banco Central de Reserva del Perú (Exp. Nº 2205-98, Sala de
Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 137)
1806
PROCESOS CONTENCIOSOS
DEMANDA INFUNDADA
ARTÍCULO 569
Si la sentencia es revocada declarándose infundada total o parcialmente la demanda, el demandante está obligado a devolver
las cantidades que haya recibido, más sus intereses legales con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 567º.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. A pesar que el procedimiento para la pretensión alimentaria es sumarísimo,
la necesidad impostergable de acudir con ellos hace que estos se brinden de
manera anticipada. No se trata de una de una cautela que conserva o retiene
bienes para una futura ejecución forzada sino de una medida urgente que busca
anticipar los efectos de la decisión final, sin sentencia. Como refiere el artículo
675 CPC, el Juez señalará el monto de la asignación que el obligado ha de pagar
por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva.
La asignación anticipada es una medida coincidente a futuro, con el derecho
de fondo, que para su amparo requiere de la casi certeza del derecho reclamado,
esto es, de la fuerte probabilidad de la existencia del derecho reclamado y de la
necesidad impostergable de acudir a ella sin embargo, como toda medida (urgente), encierra un riesgo latente que la asume la parte que se beneficia con ella.
2. El artículo en comentario hace referencia al riesgo que encierra toda medida
cautelar. Parte de la existencia de la asignación anticipada de alimentos, de manera provisoria, y de una sentencia infundada, total o parcialmente. Bajo dicho
contexto, el demandante está obligado a devolver las cantidades que haya recibido, más sus intereses legales con arreglo a lo dispuesto en el artículo 567; sin
embargo, la devolución de lo percibido por haber sido desestimada la pretensión
no exime que el afectado con la medida pueda luego ingresar al reclamo de la
contracautela, siempre y cuando la ejecución cautelar le hubiere generado daño.
En igual sentido, si resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien
obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno
derecho (ver artículo 620 CPC). Por otro lado, apréciese que el supuesto que
regula el artículo es la obtención de una sentencia infundada, más no hace referencia a la sentencia que revoca la impugnada y declara improcedencia de esta.
1807
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
En tal caso, también procede la devolución de las pensiones alimenticias entregadas anticipadamente, por no existir condena judicial alguna que justifique dicho disfrute.
3. El artículo hace referencia a la devolución de lo percibido, luego de una
sentencia firme que declara infundada la demanda; sin embargo, también hay la
posibilidad que sin sentencia firme, pero con una demanda desestimada en primera instancia se proceda a la cancelación de la medida cautelar de pleno derecho. Véase que en el caso que regula el artículo en comentario, es consecuencia
de una decisión firme en la que el derecho se ha definido en forma adversa al
actor, en cambio, en el caso que recoge el artículo 630 CPC, se trata también de
un derecho definido en contra del actor, a través de una sentencia, pero que no se
encuentra firme por estar pendiente las resultas de la impugnación.
Por otro lado, véase que las asignaciones anticipadas, como expresión de la
medida temporal sobre el fondo, difiere sustancialmente de la retención, pues, en
la primera el derecho se anticipa al solicitante, sin sentencia y bajo una fuerte
probabilidad de certeza, en atención a la necesidad impostergable de satisfacer el
derecho que se pide; en cambio, en el embargo, no se anticipa nada, solo se
busca conservar los bienes del deudor para garantizar el éxito de la futura ejecución forzada, en tanto ello no suceda, los bienes embargados seguirán inmovilizados y entregados al órgano de auxilio judicial correspondiente.
JURISPRUDENCIA
Si bien los cónyuges se deben alimentos recíprocamente, también es que para la procedencia de la demanda de alimentos debe acreditarse las necesidades de quien los pide.
Si la parte actora no ha aportado ningún elemento de juicio que pruebe la necesidad para
ser acudida alimentariamente por su cónyuge no procede amparar la demanda de alimentos (Exp. Nº 984-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 223-224)
1808
PROCESOS CONTENCIOSOS
PRORRATEO
ARTÍCULO 570
Cuando se demanda el prorrateo de alimentos, corresponde conocer del proceso al juez que realizó el primer emplazamiento.
Mientras se tramita el proceso de prorrateo, el juez puede señalar provisionalmente, a pedido de parte, las porciones que debe
percibir cada demandante de la renta afectada.
CONCORDANCIA:
C.N.A. art.
Comentario
1. Según la Real Academia, dícese de la cuota o porción que le toca a cada
uno de lo que se reparte entre varios. Jurídicamente señala Flores Polo(1) que “el
término tiene gran importancia en todo aquello que se refiere a la liquidación de
obligaciones o derechos, división de créditos, reducción de legados, pago a los
acreedores de las quiebras y cuyos créditos tienen la misma calidad y condición;
distribución de utilidades en materia societaria, o, en su caso, de las pérdidas”.
2. Nuestra legislación civil hace referencia al prorrateo como expresión de
concurrencia de obligaciones alimentarias para lo cual contempla un orden de
prelación para el cumplimiento de dichas prestaciones, en atención a la edad del
beneficiado con los alimentos. Esto es, cuando el beneficiado sea mayor de edad,
se recurrirá a lo regulado en el artículo 475 CPC, en cambio cuando se trate de un
menor de edad, a lo normado en el artículo 93 CNA.
El artículo 475 CC señala que los alimentos, cuando sean dos o más los obligados a darlos, se prestan en el siguiente orden: el cónyuge, los descendientes,
los ascendientes, y los hermanos. Este orden es importante para exigir el cumplimiento de la obligación alimentaria recíproca a los que se hace referencia en el
artículo 474 del CC. A pesar que la 2º Disposición Final del Código de los Niños y
Adolescentes, modifica el citado artículo 475 CPC, continua en vigencia pues a la
fecha no se ha emitido el texto sustitutorio de este.
El artículo 93 CNM tiene el siguiente orden de prelación: los padres, los hermanos mayores de edad, los abuelos, parientes colaterales hasta el tercer grado
(tío) y otros responsables del niño o adolescente.
(1)
Flores Polo Pedro, Diccionario de términos jurídicos, t.II, Cuzco SA, Lima, 1980, p. 359.
1809
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
En ambos casos, el orden de prelación desde el punto de vista de los obligados es subsidiario, permitiendo al demandado, el derecho de excusión para solicitar que previamente se haga lo propio con el anteriormente obligado y se acredite que este no puede cumplir con dicha obligación.
A pesar que la definición propuesta sobre prorrateo es importante hacer la
distinción de la pluralidad de obligaciones concurrentes en alimentos de la condena de alimentos concurrentes. Christian Hernández Alarcón(2) ha desarrollado
un trabajo interesante que aborda este tema, distinguiendo los supuestos de
pluralidad de obligaciones y divisibilidad de la pensión alimenticia, y sus efectos
frente al prorrateo que regula el artículo 570 CPC y que a continuación reproducimos:
“En primer lugar tenemos que señalar que artículo bajo 477 del CC regula la
concurrencia de obligados alimentarios del mismo orden sucesorio y del mismo
grado de parentesco. Para poder comprender sus alcances, veamos el siguiente ejemplo: Juan es adulto, soltero, tiene dos hijos, dos hermanos, sus padres y
abuelos viven. En el caso de que solicite alimentos, al no tener cónyuge y ser
adulto tiene que pedir alimentos primero a sus hijos, ambos se los deben proporcionar en cantidades proporcionales a sus propias necesidades. Debemos
notar que los hijos tienen el mismo grado de parentesco y orden sucesorio respecto de Juan.
El mismo razonamiento tenemos que seguir si en el caso Juan no tiene hijos,
entonces ambos padres serían obligados, o faltando padres, sus abuelos por igual
tanto de padre como de madre y no habiendo estos sus hermanos.
En todos estos casos los obligados sufragaran las necesidades de Juan en un
monto proporcional a sus propias posibilidades. En este caso si uno de los obligados no puede ni atender ni su propia subsistencia no será incluido como acreedor.
Por otro lado, si a pesar de tener posibilidades se niega a otorgar los alimentos, independientemente de las consecuencias legales de las que sería sujeto, la
norma bajo comentario prevee que por tratarse del derecho a la subsistencia de
tutela urgente, el otro hermano atenderá las necesidades de Juan sin perjuicio de
la repetición que podrá exigir de este. Nos encontraríamos en la misma situación
ante otras circunstancias especiales en las que exista urgencia de atender las
necesidades del alimentista, en todos estos casos la valoración de la urgencia y la
situación particular está a cargo del juez. Cabe preguntarnos, si es que en todos
estos casos es necesario que el acreedor alimentario emplace a todos los deudores del mismo orden y grado o es suficiente con que lo haga al que conoce que
tiene las posibilidades de alimentarlo o cualquiera de ellos.
(2)
1810
Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Al respecto, debemos señalar que el artículo 477 del CC al que nos estamos
refiriendo señala que el pago de la pensión es divisible entre los obligados. Sin
embargo, con el emplazamiento el alimentista le está solicitando a un obligado
determinado los alimentos en su totalidad y no la parte que le correspondería
toda vez que lo hace por la relación personal existente entre ellos. De este modo
si bien todos los deudores del mismo orden y grado pueden dividirse la pensión,
esta divisibilidad solo surte efecto entre ellos, porque frente al acreedor alimentario cada coobligado tiene una deuda personal y diferente de cada uno de sus
obligados (BUSSO).
El emplazado podrá sin embargo hacer una denuncia civil (artículo 102 CPC)
indicado la existencia de parientes de obligación preferente o de otros del mismo
grado que tienen mejores o iguales posibilidades, debiendo acreditar los hechos
que señala pudiendo integrarse la relación procesal. No obstante si esto no se
realiza, no podrá solicitar la nulidad argumentando la existencia de un litisconsorcio necesario por las razones expuestas en los párrafos precedentes. Luego del
proceso, podría iniciar una acción de repetición solicitando además la concurrencia de los otros obligados y la divisibilidad de la obligación.
Esta lectura del artículo comentado 477 del CC, pretende evitar una dilación
del proceso que desnaturalizaría su tutela urgente. En muchas ediciones del Códigos Civil esté artículo se ha sumillado como prorrateo. Sin embargo debe precisarse que el prorrateo técnicamente se da en la concurrencia de acreedores alimentarios normada por el artículo 570 del CPC y no en la de obligados que estamos comentando.
El error incluso ha sido recogido legislativamente por el Código de los Niños y
Adolescentes donde el artículo 95 en el que se hace referencia a que la obligación
debe ser prorrateada entre los obligados si se hallan materialmente impedidos de
cumplir dicha obligación en forma individual, pudiendo además ser prorrateada a
solicitud de cualquiera de los acreedores alimentarios en el caso de que sea inejecutable la pensión fijada. De este modo para nuestra legislación el prorrateo ha
sido utilizado tanto en la concurrencia de deudores como de acreedores.
En virtud de lo anteriormente señalado, debe tenerse en cuenta que si bien la
pensión puede dividirse, la obligación es indivisible, de este modo cuando concurren varios deudores frente a un acreedor la pensión total se completa con el
aporte que cada cual da como obligación independiente.
En cambio cuando concurren varios acreedores lo que se divide no es el monto de la pensión dada, sino la renta gravada al deudor, la cual no puede cubrir las
diversas pensiones fijadas por causa de obligaciones alimentarias independientes. A esta operación por la cual se reparten en proporciones la renta de un deudor
a fin de que sean ejecutables las pensiones fijadas se llama prorrateo.
1811
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Si la renta del deudor puede satisfacer todas las obligaciones alimentarias, no
habrá prorrateo. Para ello es preciso tener en cuenta que cuando se trata de
rentas que no provienen del trabajo se puede embargar hasta el 100%, pero en el
caso de las remuneraciones y pensiones únicamente se puede embargar hasta el
60% por concepto de alimentos (inciso 5 del artículo 648 CPC).
Así, si un apersona al divorciarse de su cónyuge ha sido afectada en su remuneración por una pensión alimenticia del 50%, el cual se le viene descontando y
pasado el tiempo es vencido en otro proceso de alimentos donde se fija el 30% de
su remuneración, al solicitarse la ejecución de esta sentencia en el trabajo se
negarán a la retención por este concepto por superar el límite máximo embargable, (60%) por lo que para ejecutarse esta sentencia deberá hacerse un prorrateo
de los ingresos afectados a fin de que se cumplan las dos obligaciones alimentarias, para ello se deberá emplazar al deudor y a todos los acreedores redistribuyéndose el porcentaje afectado dentro de los límites permitidos.
Cuando se refiere al prorrateo por conciliación, el Código del Niño en su artículo 95, se pone en supuesto en que sean varios los obligados cuando sea materialmente imposible que puedan cumplirla en forma individual. Debemos entender
que en estos casos nos encontramos ante obligados del mismo orden de prelación, por ejemplo en el caso de los hermanos mayores de edad por que en todos
esos casos pueden ser emplazados al mismo tiempo y dividirse entre todos la
obligación alimentaria a nivel judicial.
No obstante, en los casos de la división de la obligación alimentaria anteriormente señalados, el responsable (se entiende quien tiene la custodia del niño)
puede convocar una conciliación para el prorrateo entre los obligados del siguiente
orden de prelación. Por ejemplo: La madre de un niño, ante la imposibilidad de
que el padre del mismo pueda pagar la pensión de alimentos, puede solicitarla a
los hermanos mayores de edad, del niño y en caso de que ellos no puedan
pagar la pensión alimenticia a los abuelos, paternos y maternos. En todos estos
casos se puede dividir la obligación alimentaria conforme las reglas del 481 del
Código Civil. (posibilidades y necesidades) Esto sin perjuicio de considerar, como
se ha señalado anteriormente la obligación como individualizada a favor de cada
uno de los hijos.
Como hemos señalado anteriormente en todos estos casos nos encontramos
no propiamente ante un prorrateo, sino ante la divisibilidad de la obligación alimentaria. Donde si nos encontramos ante un prorrateo cuando la pensión de alimentos sea inejecutable por superar el máximo porcentaje embargable por alimentos. Artículo 648 inciso 5 del Código Procesal Civil, como hemos señalado en
el anteriormente Ahora bien en estos casos consideramos que el prorrateo puede
ser realizado no únicamente a solicitud de los acreedores alimentarios; sino, incluso a solicitud de los deudores alimentarios.
1812
PROCESOS CONTENCIOSOS
3. En cuanto a la competencia, se sostiene que la cesación o modificación de
la pensión de alimentos debe demandarse ante el mismo juez que la acordó. El.
96 del Código de los niños y adolescentes establece “el Juez de Paz Letrado es
competente para conocer la demanda en los procesos de fijación, aumento, reducción, extinción o prorrateo de alimentos, sin perjuicio de la cuantía de la pensión, la edad o la prueba sobre el vínculo familiar, salvo que la pretensión alimentaria se proponga accesoriamente a otras pretensiones”. En lo relacionado a los
alimentos, con exclusión de los menores de edad, el artículo 571 CPC remite la
competencia en caso de prorrateo a las normas del subcapítulo sobre alimentos.
En la Casación Nº 1348-2003- Cajamarca (El Peruano, 2 de agosto del 2004,
p. 12499) se ha establecido lo siguiente: “el legislador ha pretendido, que el deudor alimentario tenga recurso suficientes para poder subsistir, fijándole un porcentaje promedio de cuarenta por ciento de sus ingresos, para que cumpla esta finalidad; por ende, al tener el obligado alimentario varias acreencias alimentarías, es
preciso ordenarlas y distribuir o prorratear el sesenta por ciento de sus ingresos
totales, entre los acreedores alimentarios; hacer caso omiso a ello, implicaría una
flagrante violación de la ley, y al numeral nueve del Título Preliminar del Código
Procesal Civil”.
JURISPRUDENCIA
Cuando se demanda el prorrateo de alimentos corresponde conocer del proceso al juez
que realizó el primer emplazamiento, ello es aplicable extensivamente a los procesos de
aumentos de alimentos.
Si los alimentistas domicilian en Lima y el Juez que conoció el proceso de alimentos es de
Huaraz, corresponde al primero la pretensión de aumento de alimentos en mérito a la
competencia facultativa que regula el artículo 24 del CPC. Los alimentos son un derecho
de atención urgente e inmediata (Exp. Nº 2367-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 292)
Mientras se tramite el proceso de prorrateo de alimentos, el juez puede fijar provisionalmente las porciones que debe percibir cada alimentista, atendiendo a las necesidades
de estos y considerando el principio constitucional de igualdad de los hijos (Exp. Nº 94497, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 150)
El prorrateo procede cuando la suma de las distintas pensiones excede de la porción
embargable de las rentas del alimentante (Exp. Nº 319-96, Sexta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 34-35)
Los alimentos deben fijarse de acuerdo a las posibilidades de quien los presta y las necesidades de quien las pide, por tanto no habiendo demostrado que el obligado tenga otras
cargas, es necesario señalar una pensión para el menor de acuerdo a sus necesidades
(Exp. Nº 4235-94, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
1, Cuzco,1995, pp. 33-34)
1813
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
APLICACIÓN EXTENSIVA
ARTÍCULO 571
Las normas de este Subcapítulo son aplicables a los procesos
de aumento, reducción, cambio en la forma de prestarla, prorrateo, exoneración y extincion de pensión de alimentos, en cuanto sean pertinentes.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.
Comentario
1. Las disposiciones relativas al proceso de alimentos reguladas en este subcapítulo se aplican supletoriamente a todas las demás pretensiones relacionadas
con la pensión de alimentos.
Este artículo es una expresión de integración normativa, que opera para llenar los vacíos o lagunas de la Ley procesal. Mediante la integración se busca
crear una nueva Ley aplicable al caso concreto, cuando estas no contemplan un
supuesto específico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad
de razón.
Según Carnelutti, cuando esa integración permite recurrir a ordenamientos
diversos, nos ubicamos ante la heterointegración. En ese sentido, véase el art.
IX del TP del CC: “las disposiciones del Código Civil, se aplican supletoriamente
a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que
no sean incompatibles con su naturaleza” En igual forma, “las disposiciones de
este Código Procesal se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos
procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza” (ver 1º disposición final CPC)
En cambio, cuando la solución se encuentra en el mismo ámbito de la Ley, sin
recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos
ante la autointegración. La norma en comentario es precisamente un ejemplo de
autointegración normativa, porque permite recurrir a la misma Ley, invocando
las reglas contenidas en el presente sub-capítulo, para suplir el vacío en la regulación del procedimiento para pretensiones referidas al aumento, reducción, cambio en la forma de prestarla, prorrateo, exoneración y extinción de pensión de
alimentos. No resulta aplicable este procedimiento para los temas de filiación o
del hijo alimentista.
1814
PROCESOS CONTENCIOSOS
2. En las prestaciones de alimentos, la pensión alimentaria tiene el carácter de
provisoria, pudiendo ser modificados a través de un procedimiento ulterior con el
aporte de nuevos elementos y pruebas; sin embargo, en determinadas circunstancias, puede ampararse una excepción de cosa juzgada, cuando se intenta una
demanda fundada en una causa que ya ha sido rechazada, por ejemplo, si se
declaró que el demandado no está obligado a prestar alimentos al actor por no
ligarle ninguna relación de parentesco, salvo el pronunciamiento que hubiera fundado en la insuficiencia de la prueba.
Reafirmando el carácter provisorio de los alimentos, la Casación Nº 1473-97Cajamarca (El Peruano, 9 diciembre de 1998) sostiene lo siguiente: “en materia
de cosa juzgada se distingue la cosa juzgada formal de la material. La primera se
refiere a la imposibilidad de reabrir la discusión en el mismo proceso la segunda
en cambio se produce cuando a la irrecurribilidad de la sentencia se agrega la
inmutabilidad de la decisión. La cosa juzgada material está protegida por una
excepción puntual, que no permite que se siga un nuevo proceso con el mismo
fin; y tratándose de juicios de otorgamiento de pensión alimenticia, el monto fijado
tiene siempre carácter provisional, pues la pensión alimenticia se puede aumentar
o reducir según se acrecienten o disminuyan las posibilidades económicas del
obligado y las necesidades de los alimentistas, como establecen los artículos 571
del CPC y 481 y 482 CC”.
Ello se explica porque los alimentos se brindan sobre dos supuestos bastante
relativos: la capacidad económica de quien lo brinda y la necesidad del alimentista; esto es, que el juez al momento de fijar los alimentos tendrá en cuenta la
capacidad económica del demandado, pues, por grandes que sean las necesidades del alimentado, si las posibilidades económicas del alimentante son reducidas, no habrá más remedio que amoldar a ellas la fijación de la pensión.
Como ya se ha señalado, la sentencia dictada en el proceso de alimentos
puede ser modificada, pues, no tiene carácter de cosa juzgada, mas para que
esto se produzca es necesario que varíen las circunstancias que se tuvieron
en cuenta cuando se fijo la pensión alimenticia. Véase el caso del obligado a
prestar alimentos que sufre un accidente que lo limita permanentemente para
trabajar. Se extingue, igualmente, por la muerte del deudor o del acreedor, en
razón del carácter personalísimo de la obligación.
Bajo ese contexto, de ausencia de cosa juzgada, resulta procedente la reducción de la pensión alimenticia, si se demuestra que quien la recibe cuenta con
otras entradas que habría ocultado, o el caso que la pensión resulte elevada con
relación a los escasos ingresos de quien los presta; o si han fallecido dos de las
cuatro alimentistas, procede la reducción de la pensión a la que fue condenado el
esposo y padre.
1815
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Para la procedencia del aumento de la pensión de alimentos, se observan
algunos indicadores como la época en que fue fijada la primera cuota, la diferencia de edad de la alimentaria, su incapacidad actual para el trabajo y el aumento
del caudal del alimentante. Esto implica que si el obligado ha mejorado su posición económica por un nuevo empleo y por percibir importantes ingresos, podría
proceder el aumento de alimentos, al margen que la pensión se hubiere fijado
convencionalmente. También corresponde aumentar si la propia edad de los niños inducía la posibilidad que ella fuera aumentada gradualmente, de un modo
paralelo a las nuevas necesidades que traería consigo un crecimiento y desarrollo. Algunas opiniones sostienen que el aumento debe ser en proporción al mejoramiento de las condiciones económicas del obligado. La Sala Suprema de nuestro país ha señalado que si bien el estado de necesidad de la alimentista mayor de
edad se acredita con el hecho de que es madre soltera y desempleada, conforme
a la normatividad vigente, dicho estado a fin de dar lugar a la subsistencia de la
obligación de proveer alimentos debe sustentarse en su incapacidad física o mental debidamente comprobada, las cuales delimitan el principio de solidaridad familiar que obliga a los parientes a atender las necesidades vitales de aquellos que no
pueden satisfacerlas por sí mismos.
También se ha sostenido, en otro caso, que debe existir equidad entre los
padres para determinar el aumento de pensión por alimentos. Véase en la Casación Nº 1060-03 SANTA, (Publicada en El Peruano, 30 de abril de 2004), la Sala
Suprema ha señalado que el tema del aumento de alimentos no se agota en el
tema de la remuneración del padre, sino que atiende al hecho de que tanto el
padre como la madre se encuentran obligados a alimentar y educar a sus hijos,
mas aún, si de autos no se verifica que la madre se encuentre incapacitada para
coadyuvar al sostenimiento de la menor.
Por otro lado, mediante la Casación Nº 2228-2003-UCAYALI (El Peruano, 31/
01/2005), se sostiene “si al finalizar la unión de hecho, uno de los convivientes
desea reclamar una pensión de alimentos deberá acreditar la condición de abandonado”. Al respecto, la Corte Suprema precisa que el artículo 326 del Código
Civil establece que, para que se conceda una pensión de alimentos en una unión
de hecho, el solicitante deberá mantener una relación convivencial actual o, en
todo caso, deberá acreditar la condición de abandonado cuando esta hubiera terminado. Asimismo, en este último supuesto, el conviviente abandonado (en este
caso, la demandante) podrá elegir entre una indemnización o una pensión de
alimentos.
JURISPRUDENCIA
Al proceso de reducción de alimentos, es de aplicación extensiva las normas contenidas
en los artículos 560 y siguientes del CPC. El conocimiento del proceso por el juez que
1816
PROCESOS CONTENCIOSOS
efectuó el primer emplazamiento, solo se encuentra prevista para el prorrateo, mas no
para la reducción de alimentos (Exp. Nº 99-3438, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 297)
Es infundada la reducción de alimentos, si no se acredita que el cumplimiento del monto
fijado por alimentos, pone en peligro la propia subsistencia del accionante.
Resulta irrelevante para los fines del proceso, la situación económica de la demandada,
puesto que la pensión alimenticia que se pretende reducir fue establecida de mutuo acuerdo, y es de presumir que al demandado le constaba la situación económica de su ex
cónyuge al efectuar la propuesta de convenio (Exp. Nº 376-99, Sala de Familia, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 35)
Es un principio universalmente aceptado que no existe cosa juzgada en materia de la
fijación de pensiones alimentarias, en ese sentido, si se reducen las posibilidades de uno
de los obligados y subsisten las necesidades del alimentista, el juez de la causa está
plenamente facultado a establecer o aumentar la obligación a cargo del otro obligado,
mediante las pruebas y sustentos suficientes (Cas. Nº 725-99-Lambayeque, El Peruano,
31/08/99, p. 3388)
Para que continúe la prestación alimentaria de un alimentista mayor de edad, se requiere
acreditar que está siguiendo una profesión u oficio exitosamente; la omisión de dichas
pruebas acarrea la exoneración de la pensión alimenticia (Exp. Nº 454-98, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica,
pp. 129-130)
No es procedente la solicitud de prorrateo de alimentos, cuando la suma de las distintas
pensiones no exceda la porción embargable de las rentas del obligado, es decir, del cincuenta por ciento de su haber (Exp. Nº 135-98, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 127-128)
Procede el pedido de variación en la forma de prestar la pensión de alimentos, si han
variado las condiciones laborales del obligado.
Debe tomarse con reserva la declaración jurada de ingresos por no ser imperativa la investigación de dichos ingresos.
Debe considerarse las cargas a que se halle sujeto el obligado para fijar el monto de los
alimentos, como es el tener una obligación similar con otra hija menor de edad (Exp.
Nº 449-98, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
2, Gaceta Jurídica, pp. 121-122)
Si bien es evidente el aumento de sus necesidades básicas de una hija alimentista en
edad escolar, debe tenerse en consideración para aumentar prudencialmente la pensión
de alimentos, el no perjudicar el derecho de otras personas dependientes (Exp. Nº 452-98,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 123)
Si bien no resulta legalmente exigible la obligación alimentaria a partir de los dieciocho
años de edad, la previsión de situaciones de excepción, implica que aquélla no puede
cesar automáticamente, si el cumplimiento de ese deber moral ha sido fijado judicialmente. Lo contrario dejaría abierta la posibilidad para que el obligado solicite la repetición de lo
pagado por dicho concepto después de producida aquella circunstancia, en evidente colisión con el espíritu de protección de las normas dictadas a favor de los alimentistas (Exp.
1817
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Nº 2607-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 135-136)
El accionante tiene igual obligación que la madre para atender a las necesidades de los
menores, más aún si se encuentran en la etapa, de desarrollo escolar. No puede aceptarse la reducción de alimentos si no se encuentra debidamente sustentada y no existe impedimento para que el accionante desarrolle otras actividades en horario diferente para cubrir
los gastos mínimos de los niños, por ser parte de su misión paterna (Exp. Nº 1628-97,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 143)
La pensión alimenticia dada por resolución judicial, dejará de regir una vez que los hijos
menores adquieran la mayoría de edad; sin embargo, la misma podrá continuar si subsiste
el estado de necesidad o el alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente
(Exp. Nº 305-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 148)
La subrogación de la obligación alimenticia opera de pleno derecho, cuando el padre del
menor alimentista, quien ejerce la patria potestad, se apersona al proceso y cumple la
obligación por tener legítimo interés (Exp. Nº 1647-97, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 149)
Debe ampararse la demanda de alimentos si el accionante es alumno universitario y el
demandado no ha demostrado que su hijo sea un mal alumno (Exp. Nº 358-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 224-225)
Procede la reducción de alimentos si la cónyuge percibe un sueldo superior al obligado y
la menor alimentista cuenta con una edad cuyas necesidades no son tan exigentes (Exp.
Nº 5100-94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 37-39)
No existe razón valedera para solicitar la reducción de los alimentos, a los siete meses
después de haber voluntariamente conciliado (Exp. Nº 2460-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 39-40)
El obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere de seguir prestándolo si
disminuyen sus ingresos de modo tal que no pueda atender a la obligación sin poner en
peligro su propia subsistencia (Exp. Nº 2476-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 45-46)
Si no se acredita que los hijos mayores de edad sigan con éxito alguna profesión u
oficio ni se encuentren en estado de necesidad, se extingue la obligación alimentaria
(Exp. Nº 2440-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
3, Cuzco, 1995, pp. 47-48)
Si el padre a los 16 días que el alimentista adquirió la mayoría de edad plantea la exoneración de alimentos, esta debe desestimarse pues es obvio que el alimentista aún no se
encuentra en aptitud de atender a su subsistencia (Exp. Nº 3484-95, Sexta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 36-37)
Siendo el objeto de la acción, la exoneración de la obligación alimentaria y la consiguiente
reducción por haber adquirido la mayoría de edad el hijo alimentista, la demanda debe
1818
PROCESOS CONTENCIOSOS
entenderse con quien ya no va a gozar de ese derecho y tenga capacidad para comparecer en el proceso, por sí mismo (Exp. Nº 3155-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 38-39)
Cuando el monto de la pensión se hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones
del obligado, no es necesario nuevo juicio para reajustarla.
Dicho reajuste se produce automáticamente según las variaciones de dichas remuneraciones (Exp. Nº 471-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 4, Cuzco, 1996, p. 318)
La pensión alimenticia fijada porcentualmente, varía automáticamente, según las modificaciones del ingreso que perciba el obligado. A1 fijarse el aumento de la pensión alimenticia se debe tener en cuenta, no solo las posibilidades del obligado, sino las necesidades
que este afronta; así como que la accionante no se encuentra imposibilitada de laborar, y
de esta manera coadyuvar a la satisfacción de sus necesidades (Exp. Nº 418-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 142)
Subsiste la obligación del alimentante de proveer al sostenimiento de sus hijos e hijas
mayores de 18 años, si están siguiendo con éxito una profesión u oficio, así como alas
hijas solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia (Exp. Nº 237795, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 32-33)
Aun cuando la actora labora y percibe una remuneración mayor que la del emplazado, ello
no exonera o disminuye la obligación de este frente a su menor hija (Exp. Nº 3256-95,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp.
26-27)
Si bien el emplazado cuenta con 21 años de edad, se encuentra en plena formación física
e intelectual, tiene afán de superación y deseos de proseguir estudios superiores, propósitos que en ningún momento los ha desatendido, cabe amparar la pretensión para que el
padre continúe apoyándolo en la continuación de sus estudios (Exp. Nº 992-93-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 222-223)
La pensión alimenticia se incrementa o reduce según el aumento o la disminución que
experimenten las necesidades de los alimentistas y las posibilidades del alimentante (Exp.
Nº 2443-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3,
Cuzco, 1995, pp. 41-42)
Debe ampararse la demanda de aumento de alimentos, a favor de quien aún mantiene
vínculo legal, porque al haberse señalado la pensión alimenticia en intis, al cambio de la
actual moneda circulante Óýnuevos solesÓý carece de valor real (Exp. Nº 1725-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 151)
Si bien no resulta legalmente exigible la obligación alimentaria a partir de los dieciocho
años de edad, la previsión de situaciones de excepción, implica que aquella no puede
cesar automáticamente, si el cumplimiento de ese deber moral ha sido fijado judicialmente. Lo contrario dejaría abierta la posibilidad para que el obligado solicite la repetición de lo
pagado por dicho concepto después de producida aquella circunstancia, en evidente colisión con el espíritu de protección de las normas dictadas a favor de los alimentistas (Exp.
Nº 2607-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 135-136).
1819
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
GARANTÍA
ARTÍCULO 572
Mientras esté vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la constitución de garantía suficiente, a criterio del juez.
CONCORDANCIA:
C.N.A. art.
Comentario
1. La sentencia de alimentos no tiene efecto de cosa juzgada, lo que permite
que las partes puedan demandar aumento o disminución del monto fijado como
pensión de alimentos, en caso se modificare las circunstancias tenidas en cuenta
al momento de fijar la pensión. No obstante el carácter provisorio de la pensión de
alimentos, la norma contempla que, en tanto se encuentre vigente la sentencia
que dispone el pago de alimentos, se debe exigir al obligado la constitución de
garantía suficiente para satisfacer los alimentos; mas aún, que estos siempre se
abonan por meses adelantados (ver artículo 566 CPC).
2. Como ya se ha señalado, el presente artículo exige garantías para asegurar
el pago de cuotas futuras, sin ser relevante que el deudor esté al día o no, en el
pago. Esta garantía es importante, porque en caso que el alimentante incurra en
atrasos que obliguen a sucesivas intimaciones y requerimientos, puede permitir al
alimentista recurrir con éxito a trabar embargo sobre la garantía hasta cubrir la
proyección de la suma adeudada o por un tiempo determinado. Algunas opiniones
sostienen que la cuota alimenticia siempre debe abonarse en dinero efectivo, sin
embargo, hay otras posiciones que aceptan –de manera excepcional– la satisfacción de los alimentos en especie, sobre todo si el demandado ofrece alojar en su
casa al actor.
No obstante existir la condena de alimentos, puede ocurrir la posibilidad que el
deudor alimentario no cumpla con ellas, por diversas razones, como la afectación
de su solvencia económica. Ante esta posibilidad, la norma permite que el alimentista pueda precaverse contra esta eventualidad exigiendo al obligado la constitución de garantía suficiente, la que puede ser real o personal; por tanto, el deudor
alimentario podría entregar en garantía un bien de propiedad de este con un derecho real de hipoteca, prenda, anticresis, warrants, etc.; o podría extender la responsabilidad derivada del contrato a otras personas, como sería la fianza, de tal
manera que para que el acreedor quede en la imposibilidad de cobrar su crédito,
1820
PROCESOS CONTENCIOSOS
será menester que tanto el deudor originario, como el garante, caigan en insolvencia. Esto aumenta notoriamente las probabilidades de que el crédito será satisfecho, sobre todo porque el acreedor alimentista se encargará de exigir un garante
de conocida fortuna.
3. La norma no precisa el tipo de garantía que se pide, por tanto, se puede
concurrir para este fin, a las que provienen del derecho real y del derecho de
crédito. Ellas representan las dos maneras básicas de poder dar satisfacción a un
interés jurídicamente protegido. En los derechos reales, el alimentista puede aprovechar directamente el contenido del interés protegido; en cambio, en los derechos de crédito el alimentista exige de otro u otros, personalmente obligados, una
prestación favorable a su interés.
En otras palabras, en el derecho real, el titular puede alcanzar directamente el
interés que tiene protegido a base de actuar de manera inmediata sobre la cosa;
por el contrario, en el derecho de crédito, el interés protegido consiste en una
conducta perfectamente delimitada y definida que incumbe a otro u otros sujetos
de derecho. Esta conducta, referida a la prestación de alimentos, es precisamente
el objeto directo de la protección jurídica en el derecho de crédito, que solo de
manera indirecta o mediata recae sobre el contenido de la prestación debida. En
otras palabras, la fianza es un contrato unilateral, de garantía personal, en virtud
del cual un tercero se compromete a responder ante un acreedor alimentista, del
cumplimiento de la obligación asumida por un deudor alimentario, para el caso de
que este incumpla la misma. Con este tipo de garantía se asegura el pago de la
pensión de alimentos a favor del beneficiario por parte del fiador; esto significa
que el acreedor alimentista puede perseguir al fiador desde que la obligación se
haya hecho exigible; no siendo necesario perseguir al deudor principal, a no ser
que este interponga el beneficio de excusión.
JURISPRUDENCIA
El cónyuge no tiene la libre disposición para gravar un bien inmueble de la sociedad conyugal.
No puede el demandado garantizar el pago de las futuras pensiones alimenticias con un
bien de propiedad de la sociedad conyugal (Exp. Nº 1284-93-Ancash, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 221)
El porcentaje de la compensación por tiempo de servicios del obligado que se embarga en
forma de retención, constituye una garantía para el pago de pensiones a futuro.
Esta suma constituye una garantía mientras esté vigente la sentencia que ordena la prestación de alimentos, pudiendo el obligado pedir que se traslade a otro bien que a consideración del Juzgador sea suficiente para responder de la obligación (Exp. Nº 1646-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurídica, p. 136)
1821
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El monto de la indemnización o compensación por tiempo de servicios embargado al obligado a prestar alimentos, sirve tanto para garantizar las futuras pensiones que se devenguen en los casos que se haya dejado de prestar servicios y no se labore o se perciba
pensión que no alcance a cubrir las necesidades básicas de los alimentistas y/o para
hacer efectivo el pago de pensiones adeudadas (Exp. Nº 1128-95, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 146)
1822
PROCESOS CONTENCIOSOS
Sub - Capítulo 2º
SEPARACIÓN CONVENCIONAL
Y DIVORCIO ULTERIOR
APLICACIÓN SUPLETORIA
ARTÍCULO 573
La pretensión de separación de cuerpos y extinción del régimen patrimonial de sociedad de gananciales por acuerdo de los
cónyuges y la de divorcio, de conformidad con el inciso 13 del
artículo 333º del Código Civil, respectivamente, se sujetan al
trámite del proceso sumarísimo con las particularidades reguladas en este Subcapítulo. (*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. El procedimiento sumarísimo acoge las pretensiones de separación de cuerpos y extinción del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, por acuerdo
de los cónyuges; así como el divorcio consecuente.
Dichas pretensiones aparecen referidas en el inciso 11 del artículo 333 y artículo 354 del Código Civil, respectivamente. En el primer caso, se dice que son
causales de separación de cuerpos: la separación convencional, después de transcurridos dos años de celebración del matrimonio; y transcurrido dos (02) meses
de la notificación de la sentencia de separación convencional o de separación de
cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la
declaración de disolución del vínculo matrimonial (ver artículo 580 CPC).
Esto significa para Cornejo(1) que “los cónyuges, sea por haberse producido
una de las causales específicas –que sin embargo no desean ventilar ante los
(*)
(1)
Texto según el art. 7 de la Ley 27495 de 07-07-2001.
Cornejo, op. cit., p. 312.
1823
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
tribunales– o simplemente por el hecho que difieren en el modo de pensar y de
sentir, esto es, por incompatibilidad de caracteres, deciden que no les es posible
continuar la cohabitación y solicitan la autorización judicial para exonerarse mutuamente de los deberes de lecho y habitación”. Hay un sector de la doctrina que
cuestiona la separación convencional. Señalan que ella se dirige a satisfacer el
particular interés de los cónyuges, evitando exhibir las escandalosas incidencias
de su vida, olvidando que el matrimonio no es un negocio privado, sino una institución social fundamental(2).
Vemos pues que frente a las desavenencias de la vida conyugal, originadas
por tantas razones, los protagonistas de ella, han decidido poner fin a su relación
por medio del acuerdo, sin embargo, dicho acuerdo no será suficiente para el
efecto final que buscan, cuál es, lograr la separación de cuerpos, si es que no
recurren a la jurisdicción.
La procesalización del acuerdo para la separación de cuerpos será la condicionante de la autocomposición. Se parte de la necesidad de la solución procesal
para obtener resultados, que sin la exigencia del legislador podrían conseguirse
en vía autocompositiva, por citar, para la separación convencional, hace falta seguir un proceso para verificar si concurren efectivamente los requisitos exigidos
por Ley. No es determinante el pseudo proceso ulterior para confirmar y homologar el acuerdo de las partes. La intervención judicial exige en tales casos como
una garantía de autenticidad y publicidad, por hallarse en juego algo más que el
interés privado e individual de los cónyuges: el público y social en cuanto las consecuencias de la disolución del matrimonio.
2. El artículo 6 de la Resolución Administrativa Nº 006-2004-CE-PJ establece
“cuando concurran varias personas como demandantes o demandados, pagarán el
arancel respectivo por cada titular de la acción, salvo las sociedades conyugales
que conformen una misma parte…”, sin embargo, mediante Oficio Circular Nº 0362005-A-CSJL/PJ –de manera desatinada- se precisa que dicha condición no se
cumple en las demandas de separación convencional y divorcio ulterior, debiendo
cada uno de los cónyuges acompañar su arancel judicial por ofrecimiento de pruebas, porque “no cumplen con la condición de ser una parte, aun cuando, ambos
litigantes se pusieron de acuerdo para poner fin a la sociedad conyugal y por
ende, presenten la propuesta de convenio referida a los fines regímenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos y liquidación de la sociedad de gananciales”.
(2)
1824
Ibídem.
PROCESOS CONTENCIOSOS
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO
PÚBLICO
ARTÍCULO 574
En los procesos a que se refiere este Subcapítulo, el Ministerio
Público interviene como parte solo si los cónyuges tuviesen
hijos sujetos a patria potestad, y como tal no emite dictamen.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. La separación convencional encierra una solución autocompositiva que requiere de la procesalización para alcanzar los objetivos que se busca. Aquí ambos cónyuges van a unirse para conformar una sola parte, para enfrentarse al
Ministerio Público, quien actuará en calidad de parte, para completar la bilateralidad del proceso. Esta procesalización estará orientada a la aprobación judicial del
convenio presentado.
2. A pesar que en el proceso civil predomina la autonomía de voluntad de los
particulares, se permite que el Ministerio Público actúe en él, sea como parte,
como tercero o como dictaminador. En el caso concreto de la separación convencional, permite que el Ministerio Público pueda ejercer su función como parte en
el proceso judicial, como lo regula el art. 113 CPC, y como tal “no emite dictamen”,
sino que tiene el deber de contestar la demanda y realizar todos los actos relacionados con la defensa de la parte que representa.
Es atendible que el Ministerio Público intervenga para compensar la bilateralidad, propio del proceso judicial, caso contrario estaríamos ante un procedimiento
no contencioso, orientado a que el Estado renuncie, en favor de los particulares,
la facultad de administrar justicia, reduciendo al juez a la categoría de un simple
testigo o de un funcionario notarial. De ahí que la intervención del Ministerio
Público, en el caso de la separación convencional no puede reducirse a una
labor dictaminadora, de expresar una opinión jurídica, como sucede en el divorcio por causal; sino que su intervención está dada –como parte– en el proceso.
Ahora bien, dicha intervención, bajo la redacción primigenia del artículo en comentario era indiscriminada; bastaba que se promoviera la pretensión de separación convencional para que el Ministerio Público intervenga automáticamente
como parte demandada, sin embargo, esa fórmula ha sido modificada a fin que
el Ministerio Público intervenga como parte, “solo si los cónyuges tuviesen hijos
1825
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
sujetos a patria potestad”. Esto implicaría que la misión asignada al juez, al margen de emitir una declaración constitutiva, es atribuirle una misión contralora con
fines homologatorios sobre la propuesta contenida en el convenio de separación
convencional, para verificar no solo la capacidad de disposición de los cónyuges
intervinientes sino las condiciones que por Ley se exige para promover este tipo
de pretensiones, como es el caso del tiempo transcurrido entre la celebración del
matrimonio y el pedido de separación convencional y ulterior divorcio. Caso contrario, si no operara la misión homologatoria del juez sobre la propuesta de disposición de los cónyuges, la pregunta que surge es determinar ¿quién ejerce el
contradictorio en el caso de la separación convencional cuando los cónyuges no
hubieren tenido hijos? Véase el caso de una pretensión de separación convencional sobre un matrimonio civil celebrado bajo causales de nulidad. ¿Quién ejercerá
el contradictorio para cuestionar la validez del matrimonio y por tanto, suspender
los efectos de la pretensión convencional demandada?
3. En estos últimos tiempos se viene discutiendo en el Congreso de la República, el Proyecto de Ley Nº 392-2006(1)-que propone desjudicializar el proceso de
separación convencional, a fin que se tramite ante la Municipalidad en la que
celebró el matrimonio. Toma como antecedentes, el Proyecto Nº 01265/20001
que incorporaba su tramitación a los procesos no contenciosos a ser tramitados
por los Notarios y justifica su propuesta en los costos para el ciudadano para
acceder a dicho proceso convencional y a la sobrecarga del Poder Judicial, que
permitiría que estos conflictos, que no generan mayor controversia porque las
partes están de acuerdo, se formalice en otras instancias no judiciales. Pérez,(2)
es uno de los autores que sostiene la desjudicialización de las separaciones convencionales a través de la intervención notarial, por haberse otorgado atribuciones y funciones controladoras y fiscalizadoras del cumplimiento de la legalidad. El
Notario, dice Pérez, al intervenir en el divorcio, lo haría como creador del nuevo
Derecho preventivo, controlando la legalidad de los acuerdos entre los cónyuges,
sin contradicciones, ni lesión de los intereses de los menores hijos, ni de uno de
los cónyuges de modo que la escritura de divorcio esté apta para el tráfico jurídico, garantizando la debida publicidad del acto, sin el coste personal y patrimonial
que un largo y tortuoso proceso de divorcio, en sede judicial, causa a todos los
implicados en él.
(1)
(2)
1826
Dice el referido Proyecto de Ley presentado en Octubre del 2006, por la Congresista Rosario Sasieta Morales,
por el grupo Alianza Parlamentaria, que “la realidad nos muestra que al no facilitarse la disolución del vínculo
matrimonial, en aquellos casos que pretende atender esta iniciativa, se produce generalmente la formación de
familias paralelas, con la consiguiente limitación a su desarrollo armónico, la estabilidad económica y la
formalización de su patrimonio, lo que a todas luces resulta más dañino para la institución matrimonial que el
divorcio en sí mismo.” Sobre la temática, ver en Perez Gallardo Leonardo, El divorcio por mutuo acuerdo ante
Notario, en Diálogos con la jurisprudencia, No 98, Lima, p. 119
Perez Gallardo Leonardo, El divorcio por mutuo acuerdo ante Notario: mitos y tabues, en Diálogo con la Jurisprudencia, No 98, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 121.
PROCESOS CONTENCIOSOS
El Proyecto de Ley, Nº 1000/2006-PE acoge la iniciativa legislativa a fin que la
solicitud de separación convencional y divorcio ulterior se desjudicalice y pueda
ser tramitada ante la autoridad administrativa municipal, con la finalidad de brindar
a la ciudadanía un sistema eficiente y eficaz que pueda permitir satisfacer de
modo oportuno una necesidad de orden personal, familiar y social. Sostiene el
citado Proyecto que el Código Civil constituye el cuerpo legal en el que se establece que para contraer matrimonio civil, es necesario la declaración de voluntad en
forma oral o escrita ante el Alcalde Provincial o Distrital del domicilio de cualquiera
de los solicitantes. En tal sentido, la misma autoridad que celebró el matrimonio
debe encontrarse legítimamente facultada para disolverlo, cuando los cónyuges
declaren por escrito que esa es su voluntad; siempre y cuando no existan hijos
menores de edad o mayores con incapacidad; así como carezcan de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o cuenten con la escritura pública de
acuerdo de separación de patrimonios, debidamente inscrita en los Registros
Públicos, o con la escritura pública por la cual los bienes de los cónyuges sean
repartidos entre ambos de común acuerdo, de ser el caso.
4. Si se tiene en cuenta, que los intereses en juego en el proceso civil son
privados, predominando en ellos la autonomía de la voluntad de los particulares,
el proceso civil no es un campo normal de actuación para el Ministerio Público,
pero razones como defensa de legalidad, del interés público tutelado por la Ley y
satisfacción a través de la jurisdicción al interés social justifican su ingreso. No
cabe hacer una referencia general a la presencia del Ministerio Público en el proceso civil, sin que previamente se establezca en que casos concretos la ley prevé
la actuación de este órgano. A decir de Montero(3), la publicización de los derechos
justifica que el Ministerio Público asuma con plenitud la condición de parte. Si bien
se trata de una parte especial, dado que su interés no es privado, actuando en
defensa de la legalidad (así como el abogado del Estado es parte parcial, defendiendo los intereses concretos de la administración), el Ministerio Público, defiende los intereses de la sociedad, atendiendo al hecho que esta ha reflejado cuál es
su interés en la ley, y siguiendo los principios de unidad y dependencia.
Cuando el ordenamiento crea una parte, dice Montero, no cabe afirmar que
está desconectada de la relación jurídico material que se discute en el proceso.
No cabe decir, como suele hacerse, que la sociedad a la que representa el Ministerio Público, no se ve afectada por la declaración de incapacidad de una persona,
por la disolución del vínculo conyugal, por la nulidad del matrimonio, etc. Ello no es
cierto. Cuando la ley legitima al Ministerio Público en estos procesos es por estimar
que existe un interés público en juego que hay que tutelar. La Sala Civil de la Corte
Suprema, ha señalado que “si bien el Ministerio Público tiene la representación de
(3)
Montero Aroca, t. II, op. cit. p. 81
1827
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
la sociedad en el juicio, tal representación solo lo es para los efectos de defender
a la familia, a los menores e incapaces y al interés social, pues, es un organismo
autónomo cuyas principales funciones son las defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos (...) que esa representación del ente
social abstracto no comprende la que concretamente tiene el procurador respecto
de los intereses jurídicos que el Estado tiene como sujeto de derecho y obligaciones y al cual representa en juicio”(4).
(4)
1828
Ejecutoria suprema del 16 de febrero del 1982, exp: 169-81, Lima, (Taramona José, Compendio de ejecutorias
supremas, Jamse editores, Lima, 1982, t. II, pp. 55-56)
PROCESOS CONTENCIOSOS
REQUISITO ESPECIAL DE LA
DEMANDA
ARTÍCULO 575
A la demanda debe anexarse especialmente la propuesta de
convenio, firmada por ambos cónyuges, que regule los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada.
El inventario valorizado sólo requerirá de firma legalizada de
los cónyuges.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
art. 706-711
C.P.C. Colombia
arts. 444, 445, 446
Comentario
1. La separación convencional parte del supuesto de la existencia del concierto de voluntades de los propios cónyuges, para buscar la separación de cuerpos y
posterior disolución del vínculo conyugal. Prueba de ello, es la propuesta de convenio que las partes someten al juez, en la que de mutuo acuerdo han regulado el
ejercicio de la patria potestad, los alimentos y la liquidación de la sociedad de
gananciales, previo inventario valorizado de los bienes, si lo hubiera. Esto último
en aplicación extensiva del artículo 320 CC que dice: “fenecida la sociedad de
gananciales, se procede de inmediato a la formación del inventario valorizado de
todos los bienes. El inventario puede formularse en documento privado con firmas
legalizadas (…)”.
A pesar que la separación convencional es una expresión autocompositiva de
conflictos, está condicionada a la procesalización, para verificar si concurren efectivamente los requisitos de Ley para decretarlo, en todos los aspectos derivados
de dicha vinculación, como el ejercicio de la patria potestad (si hubiere hijos menores), los alimentos y la liquidación de la sociedad de gananciales (si hubiere
bienes cuya propiedad sea acreditada). No es determinante para el proceso ni
vinculante para el juez, confirmar y homologar dichas voluntades, en los términos
que aparece expresada en la propuesta del convenio. La intervención judicial se
exige en tales casos como una garantía de autenticidad y publicidad, por hallarse
1829
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
en juego algo mas que el interés privado e individual de los cónyuges: el público y
social en cuanto a las consecuencias de la disolución del matrimonio.
2. El convenio que los cónyuges acompañan al proceso, al margen de contener la expresión de la voluntad de ellos en temas derivados de la relación conyugal, es una propuesta que el juez valorará al momento de sentenciar, sin embargo, dicho documento constituye un requisito especial de admisibilidad de la demanda, el mismo que debe aparecer anexado a ella.
Como es un documento privado, debe ser ratificado por los cónyuges en la
audiencia de Ley, para validar los efectos que a futuro generará las voluntades
expresadas en él.
Dicho convenio, requiere de ciertas formalidades para ser incorporada validamente al proceso. Debe ser escrito, suscrito por ambos cónyuges, requiriendo
además de firma legalizada ellos, cuando el inventario es valorizado.
3. Cuando se trata de una disolución del vínculo matrimonial basada en una
sentencia de separación convencional, corresponde a ambos padres ejercer conjuntamente la patria potestad de sus hijos menores, situación distinta de los casos
de separación o divorcio por causal o nulidad de matrimonio, prevista en el artículo 340 CC, concordante con el artículo 420 CC, en los que, como sanción legal, se
suspende de su ejercicio, en cuanto a los derechos que conlleva a uno o ambos
padres y se confía la misma al que ha obtenido la separación, el divorcio o la
nulidad del matrimonio, a criterio del juez, atendiendo siempre al bienestar de los
hijos. En cuanto a los alimentos de los hijos menores también debe estar estipulado, no solo el monto de las asignaciones sino la forma en la que se abonaran ello,
esto es, directamente o por depósitos bancarios. En cuanto a los alimentos de los
cónyuges, mutuamente pueden exonerarse de su prestación.
4. El convenio debe tener la liquidación de la sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada. Al respecto, la Sala Suprema, en la Casación Nº 2280-2001-TACNA (El Peruano, 01/12/
2004) señala que los bienes adquiridos durante la relación convivencial tienen la
calidad de bienes sociales, incluso si en Registros Públicos se consigna una información distinta. En este sentido, en caso de conflicto entre un derecho personal
(crédito) y un derecho real (propiedad), prima este último por tener carácter persecutorio, erga omnes. La Sala Suprema considera que al haberse adquirido el bien
sub litis dentro de la relación convivencial (entre la tercerista demandante y el
deudor del crédito por el cual se trabó el embargo) cumpliéndose con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Civil, debe entenderse que dicha
adquisición se realizó bajo la sociedad de gananciales y, por lo tanto, es un bien
social. La Sala también precisa que en los bienes sociales no pueden distinguirse
acciones o derechos (cuotas) por no tratarse de una copropiedad. Así, concluye
que mientras exista sociedad de gananciales no puede trabarse embargo sobre
1830
PROCESOS CONTENCIOSOS
los derechos expectaticios que corresponderían a cada miembro en caso de fenecer la sociedad de gananciales.
En la Casación Nº 2421-2002-LA LIBERTAD, (El Peruano, 30/09/2004), se
establece que la sociedad de gananciales no responde por las obligaciones contraídas por uno de los cónyuges, si es que ella no le reporta algún beneficio. La
Sala Suprema señala que en caso de que un cónyuge contraiga una obligación
patrimonial, sin el conocimiento y consentimiento del otro cónyuge, dicha obligación no le será exigible a la sociedad de gananciales si es que no le hubiera
representado algún beneficio. Al respecto, la Sala Suprema señala que es adecuado el criterio de responsabilidad por las obligaciones previsto en el artículo 315
del Código Civil, que dispone que la sociedad de gananciales solo responderá por
las obligaciones asumidas por esta y no por obligaciones asumidas personalmente, por uno de los cónyuges, salvo que el objeto de estas hubiese tenido como
beneficiario a la sociedad en conjunto.
JURISPRUDENCIA
Es infundada la reducción de alimentos, si no se acredita que el cumplimiento del monto
fijado por alimentos, pone en peligro la propia subsistencia del accionante.
Resulta irrelevante para los fines del proceso, la situación económica de la demandada,
puesto que la pensión alimenticia que se pretende reducir fue establecida de mutuo acuerdo, y es de presumir que al demandado le constaba la situación económica de su ex
cónyuge al efectuar la propuesta de convenio (Exp. Nº 376-99, Sala de Familia, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 35)
La separación convencional establece como requisito especial para su obtención y posterior disolución del vínculo matrimonial, el acuerdo de ambos cónyuges, respecto a todos
los puntos que contiene la demanda.
Resulta evidente el conflicto de intereses entre ambos cónyuges sobre la propiedad de un
inmueble, pues, por un lado, ambos afirman en la demanda que se trata de un bien adquirido dentro del matrimonio, y, posteriormente el cónyuge mediante escrito, asocia sin su
consentimiento, el nombre de su cónyuge y expresa en forma unilateral que el referido
inmueble es un bien propio que le transfirió su señora madre, hecho que limita el derecho
de defensa de la cónyuge (Exp. Nº 632-99, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 26)
Se requiere de facultades especiales para las actuaciones judiciales a través de apoderados en los procesos de separación convencional y divorcio ulterior, en virtud del principio
de literalidad (Exp. Nº 951-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 287)
En los casos de separación convencional, ambos padres mantienen el ejercicio de la patria potestad, al no constituir dicho ejercicio, acto disponible de los mismos, como sí lo es
la tenencia (Exp. Nº 932-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 98)
1831
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El Juez del proceso judicial de Separación Convencional y ulterior divorcio, debe resolver
todo lo necesario en cuanto a las pretensiones subsidiarias a la petición principal de Divorcio Relativo atendiendo, en cuanto sea conveniente, al acuerdo de los cónyuges co-demandantes.
No debe confundirse el capital accionario con la titularidad de los activos de la persona
jurídica, por más que los inmuebles sean su único activo o el activo más importante (Exp.
Nº 889-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, pp. 99-100)
Si los cónyuges acuerdan variar su pretensión de divorcio por causal a una de separación
convencional, en la audiencia de conciliación deben acordar los otros puntos de la propuesta de convenio como la regulación de los regímenes de la patria potestad, alimentos
y la liquidación de la sociedad de gananciales (Exp. Nº 2577-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 112)
El convenio de las partes respecto a los bienes no es susceptible de ser modificado por el
juez (Exp. Nº 1512-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 58-59)
Es nula la sentencia de separación que no ha observado lo que ambos cónyuges han
acordado.
La propuesta del convenio no es susceptible de ser modificada por el juez (Exp. Nº 28595, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 68-69)
No debe confundirse la patria potestad con la tenencia. Esta última es atributo de la patria
potestad, la que puede ser materia de convenio, el que no tiene carácter de definitivo, por
cuanto es variable al estar subordinado a lo que sea más conveniente al niño o adolescente.
La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona
y bienes de sus hijos menores. No puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por
no constituir su ejercicio, acto de disposición de los padres (Exp. Nº 826-97, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 132)
1832
PROCESOS CONTENCIOSOS
ANTICIPACIÓN DE TUTELA
ARTÍCULO 576
Expedido el auto admisorio, tienen eficacia jurídica los acuerdos del convenio anexado a la demanda, sin perjuicio de lo que
se disponga en la sentencia.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. La norma acoge la tutela anticipada, basada en la existencia de una demanda admitida de separación convencional y la existencia de un convenio al respecto, que regula el ejercicio de la patria potestad, los alimentos y la liquidación de la
sociedad de gananciales, el mismo que aparece anexado a la demanda.
No se trata técnicamente de una cautela, como la medida temporal sobre el
fondo, que opera en los casos de divorcio por causal, cuando “a solicitud de cualquiera de los cónyuges, el juez autoriza que vivan en domicilios separados, así
como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman
la sociedad conyugal” (ver artículo 680 CPC) o en los casos de conflictos familiares con hijos menores (ver artículo 677 CPC).
Aquí, es el propio acuerdo, como ejercicio de la autonomía privada de partes,
el que provoca la eficacia jurídica sobre lo pactado, y no por obra de la jurisdicción, sin embargo, su eficacia esta condicionada a que dichas propuestas del
convenio puedan ser acogidas en la sentencia final.
2. Uno de los efectos que recoge el convenio es la suspensión de los deberes
de lecho y habitación. Cada uno de ellos queda por tanto, en libertad de elegir su
propio domicilio. Como es lógico, la suspensión del deber de cohabitación lleva
implícita la del debito conyugal, pero como ya se ha dicho no autoriza a los cónyuges, puesto que siguen siéndolo, para iniciar o mantener trato sexual con distinta
persona.
Origina automáticamente el fenecimiento de la sociedad de gananciales. Producida la separación convencional el régimen de gananciales, si era el que venia
ejerciendo, queda ipso jure sustituido por el de separación de patrimonios.
La relación alimentaria entre marido y mujer experimenta modificación. La obligación es reciproca y depende de las posibilidades o rentas de cada uno. El juez
1833
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
al momento de sentenciar fijara la pensión alimenticia que uno de los cónyuges
deba pasar al otro, observando en cuanto sea conveniente lo que ambos cónyuges acuerden, si se trata de una separación convencional.
Los acuerdos del convenio tienen eficacia jurídica, condicionado a que lo que
se disponga en la sentencia. Esto implica que el ejercicio de la patria potestad y la
prestación de alimentos para los hijos, en los términos que aparecen regulados en
el convenio, deja librada su valoración a la prudencia del juez para que se adecue
al caso concreto según sus propias circunstancias.
1834
PROCESOS CONTENCIOSOS
REPRESENTACIÓN ESPECIAL
ARTÍCULO 577
Las actuaciones judiciales podrán realizarse a través de apoderado, investido con facultades específicas para este proceso.
CONCORDANCIA:
C.P.C. arts.
Comentario
1. Como se aprecia, la norma consagra la representación voluntaria, para lo
cual, la persona que tenga capacidad para comparecer por sí al proceso y disponer los derechos que en él se discuten, puede conferir a otra el poder de representarla en el proceso (ver artículo 68 CPC). En tal caso, la legitimación formal del
representante será el efecto de la voluntad del representado, expresada en un
negocio jurídico (poder) con las formalidades con las que se quiera celebrar (ver
artículo 72 CPC) y las facultades que se quiera otorgar (artículo 74 y 75 CPC). La
norma en comentario precisamente requiere que las actuaciones judiciales sean
realizadas, a través de apoderado, investido con facultades específicas para este
proceso. De ahí que el otorgamiento de dichas facultades se rige por el principio
de literalidad. No se presume la existencia de facultades especiales no conferidas
explícitamente. En relación a la literalidad, la Casación Nº 175-95-Pucallpa, del 10
Octubre de 1996, señala: “si bien artículo 75 CPC establece que el otorgamiento
de facultades especiales se rige por el principio de literalidad y que no se presume
la existencia de facultades no conferidas explícitamente, esto no implica que se
debe otorgar un poder específico para que el apoderado conteste determinada
demanda judicial, siendo suficiente para ello que se le hubiera conferido expresamente la facultad general de contestar las demandas que se presentan contra su
representado”
2. El poder para litis puede ser general o especial. Para este tipo de pretensiones, señala el artículo en comentario, las actuaciones judiciales podrán realizarse
a través de apoderado, investido con facultades específicas para este proceso.
Dichas facultades especiales, aparecen reproducidas en el artículo 75 CPC y se
requiere de ellas “para realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir,
someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la ley”.
1835
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
3. No debe confundirse las facultades especiales, que se otorga por escritura
pública o por acta, ante el juez del proceso; con el poder de representación judicial
que refiere el artículo 80 CPC, quien interviene en el proceso, con las facultades
generales del artículo 74 CPC. En este último caso, dicho poder confiere al defensor la posibilidad de representar a la parte en el proceso, esto es, cumplir y recibir
en su interés todos los actos del proceso mismo que no estén expresamente
reservados por Ley a la parte personalmente o con facultades especiales.
JURISPRUDENCIA
Se requiere de facultades especiales para las actuaciones judiciales a través de apoderados en los procesos de separación convencional y divorcio ulterior, en virtud del principio
de literalidad (Exp. Nº 951-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 287)
1836
PROCESOS CONTENCIOSOS
REVOCACIÓN
ARTÍCULO 578
Dentro de los treinta días naturales posteriores a la audiencia,
cualquiera de los cónyuges puede revocar su decisión, en cuyo
caso se archiva el expediente.
No se admite revocación parcial ni condicionada.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. La separación convencional permite que las partes, durante el proceso, puedan reanudar su vida conyugal o reafirmar su posición de poner fin al vínculo
conyugal. En el primer caso, dice Cornejo, "si los cónyuges de buena fe creyeron
imposible la convivencia matrimonial, llegan después de un período de separación al convencimiento que sus diferencias no son realmente insalvables, que la
vida en común les depara ventajas que antes no apreciaron y que por todo ello
hallan deseable y útil renovar sus normales relaciones"
2. La norma regula el arrepentimiento de uno de los cónyuges solicitantes de la
separación convencional. Esta revocación debe operar dentro de los treinta días naturales posteriores a la audiencia y lo puede hacer cualquiera de los cónyuges, en cuyo
caso se archiva el expediente. Es un acto unilateral, puro, sin condicionamientos.
Este acto de renuncia a continuar con la pretensión, no requiere el concierto de
voluntades, pues, produce efecto la declaración unilateral de uno de ellos, caso
distinto al de reconciliación, en el que la separación opera por acto bilateral de
ambos cónyuges.
El artículo 346 CC permite poner fin a la separación cuando cesan los efectos
de la separación por la reconciliación de los cónyuges. Si la reconciliación se
produce durante el juicio, el juez manda cortar el proceso. Si ocurriese después
de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges harán presente al juez dentro del mismo proceso, a fin que la reconciliación, se inscriba en el registro personal.
Si bien ambos mecanismos (la revocatoria y la reconciliación) se orientan a
preservar la relación jurídica conyugal, es importante diferenciar que, en uno y en
otro caso, opera la voluntad –unilateral o bilateral– de los cónyuges para preservar el vínculo conyugal. En ambos casos, basta la revocación o la reconciliación
para que el proceso que se encontraré en giro se archive.
1837
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CONTENIDO DE LA SENTENCIA
ARTÍCULO 579
La sentencia acogerá el contenido del convenio propuesto, siempre que asegure adecuadamente la obligación alimentaria y los
deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los menores o incapaces.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
La sentencia que pone fin al proceso, no solo debe limitarse a pronunciarse
por la separación de cuerpos sino que además debe apreciar las propuestas que
acoge el convenio sobre la obligación alimentaria y los deberes inherentes a la
patria potestad y derechos de los menores o incapaces.
A pesar de tratarse de una separación convencional, donde las partes –de
mutuo acuerdo– han definido los regímenes del ejercicio de la patria potestad, los
alimentos y la liquidación de la sociedad de gananciales, en los términos que
aparecen en la propuesta del convenio, dichas prestaciones están sujetas a revisión por el juzgador, quien puede desaprobarlas por contener acuerdos contrarios
a la ley o por ser perjudiciales a los derechos de los menores o incapaces.
El artículo precisa que la sentencia acogerá el contenido del convenio propuesto, pero en los aspectos de los alimentos y la patria potestad (siempre y
cuando aseguren adecuadamente tales derechos); más no hace referencia a los
acuerdos sobre la sociedad de gananciales que los cónyuges hayan establecido
en el convenio.
Al apreciarse la propuesta sobre el ejercicio de la patria potestad debe tenerse
en cuenta que cuando se trata de una disolución del vínculo matrimonial basada
en una sentencia de separación convencional, corresponde a ambos padres ejercer conjuntamente la patria potestad de sus hijos menores, situación distinta de
los casos de separación o divorcio por causal o nulidad de matrimonio, prevista en
el artículo 340, concordante con el artículo 420 CC, en los que, como sanción
legal, se suspende de su ejercicio, en cuanto a los derechos que conlleva a uno o
a ambos padres y se confía la misma al que ha obtenido la separación, el divorcio
o la nulidad del matrimonio, a criterio del juez, atendiendo siempre al bienestar de
los hijos.
1838
PROCESOS CONTENCIOSOS
JURISPRUDENCIA
El régimen de visitas, más que un derecho de los padres resulta ser de los hijos, en tanto
estas visitas contribuyan con su desarrollo integral. Está sujeto a variación, según las
necesidades de los hijos. La patria potestad es una institución que establece los deberes
y derechos que adquieren los padres, con el nacimiento de los hijos matrimoniales, y con
el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, los cuales se ejercen, en tanto que esta
no haya sido objeto de suspensión o pérdida (Exp. Nº 1015-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 85)
La patria potestad es una institución reguladora de la relación paternoÓýfilial, no pudiendo
ser objeto de convenio o renuncia por los padres. Se admite la suspensión o privación de
la misma, solo por mandato legal y con carácter de sanción. No debe confundirse con la
tenencia ni con la representación legal del hijo.
Corresponde al juez fijar, en caso de separación convencional, el régimen de la patria
potestad y acoger en la sentencia la propuesta del convenio, siempre que asegure adecuadamente los deberes inherentes a la patria potestad (Exp. Nº 1547-97, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
pp. 130-131)
Siendo norma que la patria potestad se suspende en los casos de separación o divorcio de
los padres, aún cuando la conciliación extrajudicial practicada por las partes ha sido presentada al proceso e incluso ratificada por las partes en la audiencia respectiva, ello no
enerva el significado imperativo de dicha norma (Cas. Nº 719-97-Lima, El Peruano, 10/
12/98, p. 2205).
1839
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
DIVORCIO
ARTÍCULO 580
En el caso previsto en el primer párrafo del artículo 354º del
Código Civil, procede la solicitud de disolver el vínculo matrimonial, después de transcurridos dos meses de notificada la
sentencia de separación. El Juez expedirá sentencia, luego de
tres días de notificada la otra parte. (*)
CONCORDANCIA:
C.C. art.
Comentario
1. La norma acoge el supuesto que el estado de separación convencional puede desembocar en la completa ruptura del vínculo (divorcio) si transcurrido dos
meses los cónyuges, o uno de ellos, considera que no hay posibilidad de normalizar la vida conyugal. La Casación Nº 957-99 del 15 de noviembre 99 señala que
“el artículo 354 CC contiene dos supuestos, el primero referido a los casos de
separación convencional, en el que cualquiera de los cónyuges puede, basándose en la sentencia de separación, pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial transcurrido seis meses desde su notificación, supuesto que presupone la
existencia de una demanda conjunta en la que los cónyuges expresen de mutuo
acuerdo la decisión de separarse. Y el segundo supuesto referido al derecho concedido al cónyuge inocente para que en los casos de separación por causal específica, pueda solicitar la disolución del referido vínculo. En consecuencia dicha
norma no resulta aplicable al caso en el que exista una sentencia recaída dentro
de un proceso en el que se ventilaba una pretensión de divorcio por causal, que
dispuso la separación de cuerpos entre los cónyuges atendiendo a una situación
de hecho y no a la existencia de alguna de las causales contempladas en el artículo 333 CC”
2. La declaración de divorcio que se solicita es de naturaleza constitutiva, porque busca alterar, cambiar la relación jurídica entablada para disolverla. En tanto
no exista esa declaración judicial la situación estará suspendida hasta que los
cónyuges decidan exigir dicho pronunciamiento. En este mismo sentido, algunos
(*)
1840
Texto según el art. 2 de la Ley 28384 de 13-11-2004.
PROCESOS CONTENCIOSOS
autores opinan: “cuando la existencia de la relación jurídica judicialmente declarada depende de la declaración judicial, forma un fallo constitutivo de ella. El proceso de separación conyugal, la declaración de certeza es constitutiva porque la
modificación del régimen matrimonial denota mediante la fórmula de la separación no puede constituirse sin el proceso”.
3. Mediante Ley 28384 se modificó los plazos que regulan el divorcio. La modificación del artículo 354 del Código Civil reduce el plazo de conversión de la separación convencional por divorcio de seis (06) a dos (02) meses. Así, el nuevo texto
del mencionado artículo establece que transcurridos dos meses de la notificación
de la sentencia de separación convencional o de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la declaración de disolución del vínculo matrimonial. Asimismo, conforme a la modificación del artículo
359, se elimina la obligación de elevar a consulta la sentencia de divorcio por
separación convencional que no haya sido apelada.
4. Una posibilidad que puede concurrir en este período de separación de cuerpos es la reconciliación. Señala Cornejo(1) que la cesación de los efectos de la
separación en virtud de haberse reconciliado los cónyuges significa por una parte,
que se reanudará la vida en común, se reinstaurará en su caso, un régimen de
gananciales que no será por cierto, el mismo que quedo liquidado si tal hubiera ya
ocurrido sino uno nuevo, se restituirá a ambos padres el ejercicio de la patria
potestad y en el cumplimiento de la obligación alimentaría, etc. No podrá demandarse nuevamente la separación por los mismos hechos que fueron materia de un
proceso terminado, sino solamente por causas nuevas o recién sabidas, situación
en la cual los hechos que motivaron el juicio precedente solo podrán ser tenidos
en cuenta en cuanto contribuyan a que el juez aprecie el valor de los nuevos
motivos ahora alegados.
La reconciliación es bilateral, no formal, expresa o tacita, pura y simple, no
pudiendo, por lo tanto, ser sometida a plazo, condición o cargo. La unión sexual
de los esposos. por sí sola, no exterioriza la reconciliación a que hace referencia
el artículo 346 CC, sin embargo, hay otros criterios que sostienen que la reconciliación existirá, con solo probarse la unión sexual de los esposos, por esporádica
o aislada que ella sea.
Las ofensas anteriores a la reconciliación quedan definitivamente extinguidas
con la misma, no pudiendo alegarse ni aún en caso de reincidencia. Solo las
ofensas, conocidas por los cónyuges en el momento de la reconciliación son perdonadas con ella, no así aquellas de las que no se tuviere conocimiento. La reconciliación restituye a los cónyuges todos los derechos y deberes personales del
(1)
Cornejo, op. cit. p. 320
1841
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
matrimonio. La reconciliación en el divorcio puede ser alegada en tres momentos:
a) al contestar la demanda; b) como hecho nuevo y c) después de dictada la
correspondiente sentencia de divorcio.
JURISPRUDENCIA
Si los cónyuges han otorgado a su abogado las facultades generales de la representación
a que se refiere el artículo 74 del CPC, debe ampararse la solicitud de disolución del
vínculo presentada por su abogada, pues el artículo 354 del CC no exige en forma expresa
el otorgamiento de facultades especiales para poder solicitar la disolución del vínculo del
matrimonio (Exp. Nº 98-558, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 162)
La solicitud de divorcio en base a la sentencia de separación convencional o separación
por causal debe ser ejercido en forma personal por los cónyuges, no estando autorizado el
abogado patrocinante para ejercer tal derecho en representación de su patrocinado, a
menos que se le hubiese otorgado expresamente dicha facultad (Cas. Nº 957-99-Ica, El
Peruano, 26/12/99, p. 4408)
En un proceso sobre desalojo por ocupación precaria, el accionante debe acreditar ser
propietario o por lo menos tener derecho a la restitución del bien; y por su lado, la parte
demandada debe acreditar tener título vigente que justifique la posesión que ejerce sobre
el bien, no siendo objeto de probanza en este proceso la validez o no de dicho título (Cas.
Nº 1781-99-Callao, El Peruano, 26/12/99, p. 4405)
En el proceso de desalojo por falta de pago, lo único que tiene que definirse es si el
demandado se encuentra o no en mora en el pago de la renta y no cabe pronunciamiento
sobre la vigencia de uno u otro contrato porque ello es ajeno al real objeto de la materia
controvertida y porque dicha determinación solo sería relevante si se tratara de desalojo
por vencimiento de contrato (Cas. Nº 202-2000, El Peruano, 30/08/2000, p. 6141)
Si los codemandantes han manifestado su voluntad de proseguir con la disolución del
vínculo matrimonial, mediante escrito presentado a la Sala, ello no importa ratificación,
porque en dicho acto no intervinieron los cónyuges co accionarles, sino únicamente el
ahogado patrocinarte (Exp. Nº 271-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 340-343)
No procede que el abogado, sin facultad expresa solicite la disolución del vínculo matrimonial amparándose en el artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Ello es un derecho sustantivo de los cónyuges, el que para ser ejercitado por el abogado 0
un tercero, debe contar con las facultades del artículo 75 del Código Procesal Civil (Exp.
Nº 611-98-1JF, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 343-346)
En los casos de separación convencional, luego de notificada la sentencia y transcurrido
el plazo correspondiente, cualquiera de los cónyuges puede pedir la disolución del vínculo
matrimonial.
1842
PROCESOS CONTENCIOSOS
No puede el Juez disolver el vínculo matrimonial, sin que ninguno de los cónyuges lo haya
solicitado (Exp. Nº 345-98, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 108)
Aunque los ex cónyuges no plantearon la liquidación de la sociedad de gananciales en el
procedimiento de separación convencional que tramitaron; ello, no es óbice para que la
demandante instaure la acción correspondiente, para dilucidarlo.
Al disponer la corrección de los asientos regístrales se cautela el derecho de la actora
evitándole perjuicio patrimonial, pero, ello no acarrea resarcimiento indemnizatorio (Exp.
Nº 3128-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 262-263)
Debe declararse la nulidad de la sentencia si el abogado patrocinante no ha acreditado
que se encuentra premunido de la facultad para solicitar la disolución del vinculo matrimonial de las coaccionantes y la declaración de ulterior divorcio (Exp. Nº 3429-95, Sexta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 198199)
Ninguno de los cónyuges coaccionantes ha pedido se declare disuelto el vínculo del matrimonio que contrajeron, careciendo el juez de facultad legal para sustituir alas partes en la
presente acción, resolviéndola de oficio (Exp. Nº 3050-96, Sexta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 199-200)
No puede solicitarse la disolución del vínculo matrimonial, antes de seis meses de notificada la sentencia que declara disuelto el vínculo matrimonial. Es nula la sentencia consultada al no haberse cumplido con el plazo establecido por ley (Exp. Nº 1681-97, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 97)
Cualquiera de los cónyuges podrá pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial,
transcurrido seis meses de la sentencia de separación.
Es nula la sentencia expedida sin que las partes hayan solicitado la disolución del vínculo
del matrimonio (Exp. Nº 517-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 42-43)
1843
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Sub - Capítulo 3º
INTERDICCIÓN
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 581
La demanda de interdicción procede en los casos previstos por
los incisos 2. y 3. del artículo 43º y 2. a 7. del artículo 44º del
Código Civil.
La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se
pide, así como con aquellas que teniendo derecho a solicitarla
no lo hubieran hecho.
CONCORDANCIAS:
C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
arts. 447, 659, 660, 661, 662
Comentario
1. La interdicción es la pretensión orientada a cuestionar el estado de incapacidad del individuo, a través de un procedimiento sumarísimo.
Clásicamente se vinculaba la interdicción como un procedimiento para la declaración de la demencia, el que era calificado como el juicio de la insania, sin
embargo como lo precisa el artículo en comentario, son varios los supuestos a los
que se puede recurrir para lograr la interdicción de una persona. Uno de ellos
hace referencia a estar privado de discernimiento y a no poder expresar su voluntad de manera indubitable (ver inciso 2 y 3 del artículo 43 CC)
Como se aprecia de la redacción del propio artículo 43 CC, los privados de
discernimiento son personas absolutamente incapaces, porque se considera que
carecen de las aptitudes mínimas para gobernarse a sí mismos y administrar sus
bienes. Con el objeto de preservarles de su propia inconsciencia y de la explotación de los terceros, la ley los somete a un régimen de protección, equiparándolos
a los menores y poniendo al cuidado de su persona y de sus bienes a cargo de un
1844
PROCESOS CONTENCIOSOS
curador, tal como refiere la redacción del artículo 564 CC. Algunos autores –como
Alsina(1)– opinan que “tampoco podrá solicitarse la declaración de demencia cuando
una solicitud igual se hubiese ya declarado improbada, aunque sea otro el que la
solicitase, salvo si expusiese hechos de demencia sobrevivientes a la declaración
judicial. No es posible, en efecto, someter a una persona a repetidos exámenes
por denuncias antojadizas o interesadas cuando los hechos en que ellas se funden son los mismos; por eso la ley acuerda efectos de cosa juzgada a la resolución que declaró la improcedencia de la interdicción. Pero es natural que no comprenda los hechos posteriores al pronunciamiento, los que deben ser materia de
un nuevo examen”.
2. La interdicción también se puede lograr bajo los supuestos de la incapacidad relativa. Uno de ellos se refiere al “deterioro mental que impida expresar su
libre voluntad” (véase inciso 3 artículo 44 CC). En estos casos, corresponde proveer de curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes, aunque no
sea demente ni sordomudo, pero librado a sí mismo no podría realizar ningún acto
de administración, ni discurrir con probabilidad de acierto acerca de sus asuntos,
ni cuidar de ellos personalmente; siendo tal incapacidad de carácter permanente
y definitiva. Esta situación no podría ser extensiva a un menor de 14 años porque
el menor impúber es absolutamente incapaz y está sometido a la representación
legal, siendo sus actos igualmente nulos por falta de discernimiento.
El retardo mental también justifica la interdicción, como lo señala el inciso 2 del
citado artículo 44 CC. Señala Espinoza, citando a Santos Briz, que implica una
perturbación patológica de la actividad intelectual del sujeto cuando a causa de
una enfermedad psíquica, de disposición anímica anormal o de lesión en las cédulas cerebrales, se halla perturbada de tal forma su capacidad de juicio o la
formación de su voluntad que no pueden esperarse de él apreciaciones y enjuiciamientos normales.
El otro supuesto para la interdicción es la condición de pródigo, el que está
sujeto a tres condiciones: a) la acción de dilapidar bienes; b) que opere bajo la
preexistencia de un derecho sucesorio; y c) que exceda su porción disponible.
El dilapidar los bienes denota irracionalidad, ligereza o falta de ponderación del
valor de las cosas. Aguilar(2) califica al pródigo como “el derrochador de de sus
bienes, el que hace gastos excesivos o frívolo consumo de sus bienes, aquel que
no tiene un concepto claro del valor de las cosas y por ello los dilapida; algunos
llegan a decir que en la prodigalidad hay una suerte de desarreglo mental, una
falsa concepción de la riqueza”.
(1)
(2)
Alsina Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, 2º ed, t.VI, juicios especiales, Ediar,
Buenos Aires, 1963, p. 422.
Aguilar Llanos Benjamín, Código Civil Comentado, t. III (segunda parte), Gaceta Jurídica, Lima, p. 586.
1845
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El contexto sucesorio en el que se desarrolla esta causal, requiere de la existencia de un cónyuge o herederos forzosos. Ello resulta reiterativo, porque el cónyuge es heredero forzoso, por tanto, al referirse al contexto sucesorio, bastaría
calificarse de herederos forzosos; sin embargo, la gran interrogante que surge es
saber si cabe alegar dicha causal cuando el pródigo no se ubique bajo dicho
contexto sucesorio. Si partimos de la idea que la incapacidad busca evitar que la
persona ingrese a una situación de insolvencia e insuficiencia para su propia
subsistencia, convirtiéndose en una carga para su familia y para la sociedad
misma, podríamos opinar que si sería factible dicha intervención, sin embargo,
el referente que se utilizaría para cuantificar la porción de disposición ya no
sería el que se señala el artículo 584 CC. Dicho artículo califica de pródigo al que
dilapida bienes que exceden de su porción disponible, contrario sensu, si la disposición irresponsable no excede dicho limite, ¿podría operar dicha causal para declarar su incapacidad?
La mala gestión constituye otra causal para la interdicción, siempre y cuando
por dicha gestión “se ha perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge
o herederos forzosos”, tal como lo señala el artículo 585 CC. Aguilar(3) distingue el
mal gestor del pródigo así. “En el caso de este, su desarreglo mental gira en torno
a no apreciar el valor de las cosas y por ello el derroche de los mismos, mientras
que en aquel sí hay concepto claro del valor de los bienes, pero no hay diligencia,
conocimiento, pericia para administrar esos bienes y es esta impericia la que lo
lleva a perder parte de su patrimonio”.
Cotejando la descripción del artículo 584 y 585 CC se puede advertir que
–existiendo herederos forzosos– la ley le pone un límite, la porción disponible,
mientras que en el caso del mal gestor, la pérdida refiere a la mitad del patrimonio.
Para Juan Espinoza, el tratamiento de los pródigos y de los malos gestores en
el Código Civil es desigual. Mientras que para la prodigalidad, establece un criterio
cuantitativo, para la mala gestión, cuenta con régimen mixto, en el que no solo se
debe acreditar la pérdida de mas de la mitad de los bienes, sino que se establece
un criterio cualitativo, cuando “deja al prudente arbitrio del juez apreciar la mala
gestión”. Considera que no solo debe limitarse a los titulares de la pretensión,
como son los herederos forzosos, sino que también dependan econonómicamente del sujeto que se quiere declarar interdicto.
En cuanto a los ebrios habituales, se parte de la justificación que al ser habituales bebedores, estas personas carecen de facultades necesarias que le permitan realizar actos válidos por sí mismos, es necesario intervenir para tutelar sus
propios intereses y la de su familia. En el caso de los toxicomanos, su incapacidad
(3)
1846
Op. cit. p. 588.
PROCESOS CONTENCIOSOS
va a estar sustentada en el consumo de sustancias químicas (psicofármacos),
que le va a generar una situación de dependencia hacia su consumo. En tales
circunstancias, deberá designarse un curador quien por causa de su ebriedad
habitual, o del uso de sustancias que puedan generar toxicomanía o de drogas
alucinógenas, se exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite
asistencia permanente o amenace la seguridad ajena (ver artículo 586 CPC).
3. Pueden pedir la interdicción del incapaz su cónyuge, sus parientes y el Ministerio Público; salvo en los casos del pródigo y del mal gestor, que solo le corresponde a su cónyuge, sus herederos forzosos, y por excepción el Ministerio Público, de oficio a instancia de algún pariente, cuando aquellos sean menores o estén
incapacitados (ver artículo 587 CC). En el caso de la interdicción del ebrio y del
toxicómano solo le corresponde al cónyuge, los familiares que dependan de él y,
por excepción, el Ministerio Público por sí o a instancia de algún pariente, cuando
aquéllos sean menores o estén incapacitados o cuando el incapaz constituya un
peligro para la seguridad ajena (ver artículo 588 CC).
Como señala la norma en comentario, la demanda se dirige contra la persona
cuya interdicción se pide, así como con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho. Calamandrei(4), reafirmando la dialéctica del proceso,
sostiene que “en el proceso, las partes son necesariamente dos, aún en los procesos llamados de única parte, porque la dialéctica del proceso ha originado que
en los ordenamientos modernos la creación de una parte oficial artificial, como en
el proceso penal acusatorio, en el cual el Ministerio Público se contrapone al imputado y como ocurre en la interdicción, en los que el interés del incapacitado es el
único que debe tutelarse, a pesar de lo cual, la ley exige la presencia en juicio de
un actor legitimado para obrar en contradictorio con él”.
En relación a los intervinientes pasivos señalan algunas opiniones que solo
son partes el curador provisorio y el Ministerio Público. No obstante ello, también
se ha reconocido el derecho del presunto insano para intervenir en el proceso,
porque, mientras no se declare judicialmente su interdicción, no puede ser privado del derecho de defensa y porque puede aportar elementos de juicio que resulten útiles para apreciar el estado de su salud o para suplir la negligencia del curador provisional.
Para nuestro Código Procesal, la demanda se dirige contra la persona cuya
interdicción se pide. En tales circunstancias, el interdicto puede intervenir en el
proceso, a través de su curador procesal, para asegurar la defensa de este en el
proceso. (ver artículo 61 CPC). Fuera del proceso de interdicción no tiene ninguna
representación, ni interviene en la administración de los bienes. Su única misión
(4)
Calamandrei Piero, Proceso y democracia, Ediciones jurídica Europa-américa, Buenos Aires, 1960, p. 147.
1847
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
es representar y defender al interdicto, ya que la pretensión en debate pone en
tela de juicio su capacidad.
4. Por otro lado, debemos precisar que la naturaleza jurídica del proceso de
insania y su emplazamiento dentro de la jurisdicción voluntaria o contenciosa ha
sido y es objeto de intensa discusión en la doctrina. Afirma Podetti, que en el
proceso de insania las personas a quienes la Ley autoriza a formular la denuncia,
son sujetos procesales secundarios; sus facultades y cargas procesales son limitadas y su legitimación “ad procesum” puede ser temporal. Limitaciones que derivan –según Podetti– a) de la naturaleza de orden público de la cuestión a dilucidarse, que amplia considerablemente las facultades del órgano jurisdiccional;
b) de la circunstancia que el interés sustancial que mueve el proceso es el presunto insano; c) que las facultades y cargas consiguientes se distribuyen entre el
órgano jurisdiccional, el curador, el insano y el denunciante; d) que no puede admitirse que el móvil del denunciante sea la declaración de insanía sino la constatación de si ella existe o no, y en caso asertivo, su declaración y la adopción de
medidas de seguridad de las personas y bienes del interdicto(5).
5. En cuanto a los criterios que se puede invocar para apreciar la incapacidad,
el Código Civil cita a los siguientes: a los que no puedan dirigir sus negocios, que
no puedan prescindir de cuidados y socorros permanentes o que amenacen la
seguridad ajena.
En tanto se define la interdicción, en atención a los criterios citados, resulta
procedente recurrir a la medida innovativa, ante la inminencia de un perjuicio irreparable. El juez de la interdicción, a petición de parte o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdicción, la medida cautelar que exija la
naturaleza y alcance de la situación presentada (ver artículo 683 CPC).
Esta norma resulta coherente con lo regulado en el artículo 567 CC que dice:
“el juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio
de los derechos civiles a la persona cuya interdicción ha sido solicitada y designarle un curador provisional”. Véase el caso de los sujetos que se encuentren
privados de discernimiento y que además sean peligrosos. En estos casos el demente no será privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de
temer que, usando de ella, se dañe a si mismo o dañe a otros.
5. Algunas opiniones como Santos Sifuentes(6) consideran que se debe modificar el criterio de peligrosidad. Corrientemente en los peritajes se observa la tendencia a calificar de peligroso e incapaz total al enfermo de esquizofrenia, por el
(5)
(6)
1848
Citado por Alsina, op. cit. p.420.
Cifuentes Santos, Tutela jurídica del enfermo mental, en Ponencias presentadas en el Congreso Internacional
sobre Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurídico latinoamericano, Cultural
Cuzco, 1988, Lima, p. 179.
PROCESOS CONTENCIOSOS
solo hecho de serlo. “El mito social de la peligrosidad del enfermo mental, lleva a
decretar internaciones negativas. Por eso es de toda urgencia crear puentes de
comunicación entre la psiquiatría actual y el Derecho. El enfermo que tiene posibilidades frente a la vida, no debe verlas coartadas; la libertad es para su curación
sumamente importante. La pérdida casi completa de la libertad, nombrándole un
representante que lo sustituye como sujeto, impide examinar las posibilidades de
alguna solución intermedia que mantenga los aspectos rescatables de la personalidad del enfermo, para permitirle el entrenamiento propio y los medios adecuados de una cura gradual”. Considera que el Derecho, debe permitir la gradualidad
y la diferenciación, por cuanto está probado que las tipologías infranqueables,
aparte de ser equivocadas en la realidad, producen efectos contrarios a la curación, dado que ponen restricciones, reprimen y cercenan en limites a veces innecesarios y contraproducentes a lo único que es importante en este campo jurídico:
obtener el receso de la enfermedad y rescatar a la persona; por ello sostiene
dicho autor que debería modificarse la ley para declarar la incapacidad parcial; de
manejarse grados, de permitir al incapaz de realizar actos para los cuales no hay
impedimento en su estado patológico.
La crítica del autor debe ser contrastada con lo que regula el Código Civil sobre
la extensión y limites de la curatela. Señala el artículo 581 CC, el juez al declarar
la interdicción del incapaz, fija la extensión y límites de la curatela según el grado de
incapacidad de aquél. Esto implica que el marco jurídico –al referirse a la incapacidad– si permite las graduaciones, según las particularidades de cada interdicto.
6. Apreciése que la medida innovativa a que refiere el artículo 683 CPC es una
medida provisoria, en tanto se define el derecho que sustenta la pretensión principal; sin embargo, cuando se ha declarado la interdicción y no ha existido medida
limitativa a la libertad del interdicto, para internar al incapaz en un establecimiento
especializado, el curador necesita autorización judicial, que se concede previo
dictamen de dos peritos médicos, y, si no los hubiere, con audiencia del Consejo
de Familia (ver artículo 578 CC).
Otra medida provisoria que el juez puede dictar, en tanto se defina la interdicción es la designación de un curador provisional. Véase el caso de la demencia
notoria e indubitable. Aquí el juez podría ordenar se recaude los bienes del interdicto denunciado y se entregue, bajo inventario a un curador provisorio, para que
los administre. El artículo 567 CC al respecto señala: “el juez, en cualquier estado
del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la
persona cuya interdicción ha sido solicitada y designarle un curador provisional”.
Se considera notoria la demencia cuando el certificado médico que se acompaña a la demanda lo califica así expresamente; en su defecto, antes de nombrarse curador a los bienes debe oírse al presunto insano y consultar a los médicos
que han suscrito el diagnóstico u otros especialistas. Esas funciones son de mera
custodia y conservación de los bienes, y comprenden las gestiones necesarias
1849
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
para el cobro de los créditos y pago de las deudas; sin embargo, si el insano se
constituya en una amenaza para la seguridad ajena, que requiera por referencia
médica de internamiento en un establecimiento especializado, el curador necesitará contar con autorización judicial para tal fin, la que podría definirse bajo los
alcances del artículo 578 CC, en forma provisoria, hasta la decisión final. Las
funciones del curador provisional terminan con la sentencia que declara la interdicción, para dar lugar al nombramiento de curador definitivo, si fuere el caso.
7. La interdicción precede a la futura designación de curador procesal, de ahí
que señale el artículo 567 CC lo siguiente: “no se puede nombrar curador para los
incapaces sin que preceda la declaración judicial de interdicción, salvo el caso del
inciso 8 del artículo 44 CC”. Esto implica que a la pretensión de interdicción puede
acumularse la pretensión accesoria para designar curador. En tanto, interpuesta
la demanda de interdicción debe nombrarse para el demandado un “curador procesal” para que lo represente y defienda en el proceso, hasta que se pronuncie
sentencia definitiva. La elección de la persona para el cargo de curador remite al
juez a la prelación del artículo 569 CC y a los directores de los Asilos si los incapaces estuvieren asilados.
Declarada la interdicción, el juez proveerá al incapaz de un curador definitivo
que tendrá a su cargo el cuidado de su persona y la administración de sus bienes.
Como señala el artículo 576 CC “el curador protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento y, en caso necesario, a su colocación en un establecimiento adecuado; y lo representa o lo asiste, según el grado de la incapacidad, en
sus negocios”.
La designación de la persona del curador corresponde al juez, salvo los casos
en que la Ley establece quién ha de desempeñar esas funciones. Nuestro Código
Civil contempla la prelación de curatela legítima en el siguiente orden: al cónyuge
no separado judicialmente; a los padres; a los descendientes, prefiriéndose a más
próximo al más remoto y en igualdad de grado, al más idóneo; a los abuelos y
demás ascendientes; a los hermanos (ver artículo 569 CC).
JURISPRUDENCIA
Procede amparar la interdicción si se adviene el estado de deficiencia en la salud mental
de la demandada que la priva de discernimiento, el que se agudiza dada su avanzada
edad.
Por razones de economía procesal, debe nombrarse un curador procesal a la presunta
interdicta, toda vez, que no existe oposición alguna para ello (Exp. Nº 60073-97, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 503-504)
Los padres carecen de legitimidad activa para plantear la interdicción civil, invocando como
causal la toxicomanía. La legitimidad para obrar es atribuida al cónyuge y a los familiares
1850
PROCESOS CONTENCIOSOS
que dependen de él y -por excepción- al Ministerio Público, por sí o a instancia de algún
pariente, cuando aquellos sean menores o estén incapacitados o cuando el incapaz constituya un peligro para la seguridad ajena (Exp. Nº 5501-99, Sala de Familia, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 453-454)
Para producir certeza respecto de la interdicción civil, resulta necesario que a la audiencia
concurra el facultativo que expidió la certificación médica, conjuntamente con el presunto
interdicto, para la respectiva ratificación prevista en el inc. 2 del artículo 582 del CPC así
como, la identificación personal del demandado y la información que debe proporcionar
directamente al juzgador, sobre el estado de salud actual del presunto interdicto (Exp.
Nº 23-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 465-466)
En los procesos sobre interdicción, la certificación médica sobre el estado del presunto
interdicto debe ser ratificada en la audiencia respectiva.
Es nula la sentencia que omite convocar al médico que extendió la certificación médica,
pues no se ha verificado la vigencia y validez del contenido de dicho certificado, ni la
identificación del facultativo respecto del presunto interdicto <(Exp. Nº N-1279-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurídica, p. 464)
Están sujetas a curatela las personas incapaces, que por cualquier causa se encuentren
privados de discernimiento o sufran deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.
Procede amparar la interdicción de la persona que presenta severas expresiones de defecto de personalidad y discernimiento, que no le permitan llevar una vida laboral activa ni
tomar determinaciones adecuadas para su despliegue en la vida civil (Exp. Nº 436-98,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 137)
La interdicción civil está dirigida a establecer el estado de incapacidad de ejercicio de una
persona mayor de edad, incursa en los supuestos previstos en el artículo 44 del C.C.
Debe ampararse la interdicción si se acredita que la presunta interdicta adolece de parálisis cerebral severa (Exp. Nº 3337-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 74)
No se puede nombrar curador para los incapaces sin que proceda declaración judicial de
interdicción.
Es imprescindible fijar la extensión y límites de la curatela a que debe estar sujeta el
interdicto, teniendo en cuenta el grado de incapacidad de este (Exp. Nº 734-95, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 80-81)
La interdicción es la declaración judicial de incapacidad de las personas mayores de edad
que por impedimento físico o mental no pueden ejercer por sí mismas sus derechos (Exp.
Nº 1894-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,
Cuzco, 1995, pp. 81-82)
Debe ampararse la pretensión del actor si se diagnostica a la interdicta demencia degenerativa, enfermedad de Alzheimer, demencia multi infartos.
Procede el nombramiento de curador después de la declaración de interdicción civil.
Debe declararse la nulidad del nombramiento de curador no solicitado por ser un exceso
en el pronunciamiento del Juez (Exp. Nº 1579-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 82-83)
1851
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La pretensión del actor de obtener de los demandados, una indemnización por haber pretendido interdictarlo civilmente, es viable. Empero debe precisarse que tales daños son
causados por culpa y que estos son de naturaleza moral.
Debe indemnizarse atendiendo a la magnitud y el menoscabo producido (Exp. Nº 1723-94,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 165-167)
Se tramitan en proceso sumarísimo las acciones posesorias.
En un proceso por desalojo no cabe dilucidar el mejor derecho a la propiedad (Exp.
Nº 181-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 329-331)
No procede amparar el pedido de interdicción si de los informes médico periciales practicados al demandado, refieren que la demencia senil no le impide expresar su voluntad
libremente, de manera tal que no esté privado de discernimiento (Exp. Nº 435-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp.
319-320)
Es procedente declarar la interdicción civil al establecer el estado de incapacidad de ejercicio de una persona, como es la demencia presenil definitiva, o Enfermedad de Alzheimer
(Exp. Nº 81-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 456)
La declaración de interdicción está dirigida a establecer el estado de incapacidad de ejercicio de una persona mayor de edad.
Resulta viable en este tipo de procesos el nombramiento de curador (Exp. Nº 187-97,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 457)
Si bien no es materia del petitorio el nombramiento de curador del incapaz, a efectos de
brindar una efectiva tutela jurisdiccional, por economía y celeridad procesal, debe integrarse a la sentencia sobre interdicción civil consultada la designación del curador (Exp. Nº
9929-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 138)
No es posible nombrar curador para los incapaces sin que preceda la declaración judicial
de interdicción.
No es viable el nombramiento de curador en un proceso de interdicción (Exp. Nº 86-95,
Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp.
39-41)
Puede pedir la interdicción del incapaz, su cónyuge, sus parientes y el Ministerio Público.
Para tal fin, debe considerarse como pariente del interdicto, a la madre política de este
(Exp. Nº 1757-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
1, Cuzco,1995, pp. 41-42)
La demanda de interdicción se dirige contra la persona del presunto interdicto así como
contra aquellas personas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieren hecho.
No es posible nombrar a curador para el incapaz sin que preceda la declaración judicial de
interdicción.
1852
PROCESOS CONTENCIOSOS
Es obligación del Juez, cuando declare la interdicción de un incapaz fijar la extensión y
límites de la curatela, según el grado de incapacidad del interdicto (Exp. Nº 95-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp.
188-189)
La interdicción es la declaración judicial de incapacidad de las personas mayores de edad
que por impedimento físico o mental no pueden ejercer por sí mismas sus derechos (Exp.
Nº 1894-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,
Cuzco, 1995, pp. 81-82)
Debe ampararse la pretensión del actor si se diagnostica a la interdicta demencia degenerativa, enfermedad de Alzheimer, demencia multi infartos.
Procede el nombramiento de curador después de la declaración de interdicción civil.
Debe declararse la nulidad del nombramiento de curador no solicitado por ser un exceso
en el pronunciamiento del Juez (Exp. Nº 1579-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 82-83)
No procede amparar el pedido de interdicción si de los informes médico periciales practicados al demandado, refieren que la demencia senil no le impide expresar su voluntad
libremente, de manera tal que no esté privado de discernimiento (Exp. Nº 435-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp.
319-320)
No procede amparar el pedido de interdicción si de los informes médico periciales practicados al demandado, refieren que la demencia senil no le impide expresar su voluntad libremente, de manera tal que no esté privado de discernimiento (Exp. Nº 435-95, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 319-320).
1853
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ANEXOS ESPECÍFICOS
ARTÍCULO 582
Adicionalmente a lo previsto en el artículo 548º, a la demanda
se acompañará:
1. Si se trata de pródigos y de los que incurren en mala gestión: el ofrecimiento de no menos de tres testigos y los documentos que acrediten los hechos que se invocan; y,
2. En los demás casos: la certificación médica sobre el estado
del presunto interdicto, la que se entiende expedida bajo
juramento o promesa de veracidad, debiendo ser ratificada
en la audiencia respectiva.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
arts. 712-720
arts. 346-351
Comentario
1. El artículo 548 CPC está dedicado a la integración normativa en los procesos sumarísimos, ante la posibilidad de vacíos o lagunas de la Ley procesal. Con
la integración se busca crear una nueva Ley aplicable al caso concreto, cuando
estas no contemplan un supuesto específico, pero regulan otro semejante entre
los que existe identidad de razón. El artículo 548 CPC nos remite a lo regulado en
el artículo 476 CPC, sin embargo, a través del presente artículo se exige para la
interdicción lo siguiente:
En caso que la incapacidad refiera al pródigo y al que incurre en mala gestión,
se requiere el ofrecimiento de no menos de tres testigos y los documentos que
acrediten los hechos que se invocan. La redacción de este inciso permite la incorporación de los testigos documentales, en caso no se pudiere viabilizar la declaración de testigos. En ese mismo sentido, también podría incorporarse al proceso el
informe de peritos sobre la gestión del presunto interdicto y la cuantificación de los
bienes perdidos o dilapidados, en la proporción que fija los artículos 584 y 585 CC.
Si bien, no es propiamente una pericia, la información que se suministra al proceso es ingresada como un medio documental
2. En los demás casos, que no sean los citados en el inciso 1, requieren de la
certificación médica sobre el estado del presunto interdicto, la que se entiende
1854
PROCESOS CONTENCIOSOS
expedida bajo juramento o promesa de veracidad, debiendo ser ratificada en la
audiencia respectiva. Ello es atendible, porque la norma no exige que la certificación del presunto interdicto sea realizada por un funcionario público en ejercicio
de sus funciones, para darle la connotación y los efectos de un documento público, sino que remite a la libertad de formas para demostrar –a través del documento– el estado del presunto interdicto. Como tal, requiere que quién suscriba dicha
certificación la realice bajo juramento o promesa de veracidad. Como no se trata
de un documento público, se hace necesario el reconocimiento de este, por quien
aparece extendiendo la certificación médica. Dicho reconocimiento se hará en
la audiencia de Ley, en la que el otorgante deberá ratificarse en el contenido de
su diagnóstico sobre el estado del presunto interdicto. Esto se justifica porque
teniendo en cuenta la trascendencia de la interdicción, quien la promueva debe
fundarse en un elemento objetivo que autorizare a suponer la existencia de motivos suficientes serios para someter al denunciado a la investigación de su estado mental y a todo lo que esa investigación puede requerir. Es importante que
el informe médico señale con la mayor precisión posible, el diagnóstico de la
enfermedad, el pronóstico de la misma, el régimen aconsejable para la protección y asistencia del mismo.
3. Al margen de la prueba documental que se requiere se agregue conjuntamente con la demanda, el juez, en la etapa correspondiente del proceso y al margen de la ratificación de los médicos, podrá designar de oficio a dos médicos
psiquiatras para que informen dentro de un breve termino, sobre el estado actual
de las facultades mentales del presunto insano. Si los facultativos no estuviesen
de acuerdo, el juez designará un tercero como dirimente de aquellos. La apreciación de la prueba pericial corresponde al juez, quien lo hará en la sentencia teniendo en cuenta los otros elementos de prueba que obran en el proceso.
Si ha sido admitida la competencia de los médicos peritos, ante la uniformidad
de sus opiniones, principios científicos en que las fundan y la falta de otras pruebas o elementos que las contradigan, no cabe sino aceptar la incapacidad alegada. Las declaraciones prestadas por personas que carecen de conocimientos
médicos y por facultativos que solo trataron socialmente al paciente, o por problemas médicos extraños a su personalidad psíquica, no pueden ser valoradas en la
misma forma que las opiniones de especialistas, que revisten valor científico respecto a ese estado psíquico.
4. El elemento objetivo que autorice el inicio del proceso de interdicción, no
puede ser otro que los certificados médicos de los que resulte la existencia de un
estado de perturbación mental. No es suficiente atribuir la incapacidad, para admitir la demanda, sino se requiere de evidencias objetivas y concretas que sean
demostrativas que hay motivos para presumir un estado de anormalidad en el
denunciado.
1855
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Podría ocurrir que el demandante, que hubiese comprobado las perturbaciones del supuesto interdicto, no hubiera podido hacerlas verificar por un médico,
porque no le fue posible lograr el acceso a este. Tal circunstancia no obstaba a la
interposición de la demanda, pero previamente a la admisión de ella, debe materializarse el resultado del examen médico, pudiendo el juez ordenar a ese efecto
la comparecencia del demandado, siempre que mediaren otros elementos concretos, como testigos documentales u otros documentos o evidencias, que hiciesen presumible el fundamento de la demanda. Véase que la norma requiere que
se acompañe a la demanda la certificación médica, sin embargo, cuando no fuere
posible acompañar dicho certificado, el juez podría requerir –de manera extraordinaria– la opinión de un médico legista, para determinar el estado de incapacidad
del emplazado.
JURISPRUDENCIA
La propietaria del inmueble de litis mal puede entablar demanda de reivindicación contra la
inquilina. Es improcedente la demanda (Exp. Nº 11-96-Lambayeque, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 291-293).
1856
PROCESOS CONTENCIOSOS
CASO ESPECIAL
ARTÍCULO 583
Cuando se trate de un incapaz que constituye grave peligro para
la tranquilidad pública, la demanda puede ser presentada por el
Ministerio Público o por cualquier persona.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
La interdicción del incapaz puede ser solicitada por su cónyuge, sus parientes
y el Ministerio Público; salvo en los casos del pródigo y del mal gestor, que solo le
corresponde a su cónyuge, sus herederos forzosos, y por excepción el Ministerio
Público, de oficio a instancia de algún pariente, cuando aquellos sean menores o
estén incapacitados (ver artículo 587 CC).
En el caso de la interdicción del ebrio y del toxicómano solo le corresponde al
cónyuge, los familiares que dependan de él y, por excepción, el Ministerio Público
por sí o a instancia de algún pariente, cuando aquéllos sean menores o estén
incapacitados o cuando el incapaz constituya un peligro para la seguridad ajena
(ver artículo 588 CC).
Frente a los supuestos descritos líneas arriba, la norma hace referencia a un
caso especial, cuando el incapaz constituya grave peligro para la tranquilidad pública. En dicho caso, la demanda puede ser presentada por el Ministerio Público o
por cualquier persona. El Ministerio Público puede solicitar la interdicción porque
tiene a su cargo el cuidado de la persona y de los bienes de los incapaces. A
través de este artículo se le otorga personería para suplir la omisión de los parientes, aunque se trate del cónyuge, pues, como señala el inciso 1 del artículo 159 de
la Constitución del Estado, corresponde al Ministerio Público promover de oficio,
la acción judicial en defensa de los intereses públicos tutelados por el Derecho.
1857
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
REHABILITACIÓN
ARTÍCULO 584
La declaración de rehabilitación puede ser pedida por el interdicto, su curador o quien afirme tener interés y legitimidad para
obrar, siguiendo las reglas de este Subcapítulo. Se debe emplazar a los que intervinieron en el proceso de interdicción y al
curador, en su caso.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 624-637
Comentario
1. La incapacidad declarada judicialmente puede cesar con el reestablecimiento
del interdicto. La rehabilitación del incapaz en los casos de encontrarse privado de
discernimiento y que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, en
los casos de los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos se concede en la medida que el juez compruebe, directamente o por medio de un examen pericial que
desapareció el motivo. Igual procedimiento se sigue para los casos de rehabilitación por retardo mental y deterioro mental. Algunas opiniones al respecto consideran que en caso de duda debe mantenerse la interdicción, pero no es necesaria
que la seguridad sea definitiva, sino que la seguridad se mantenga estable, según
el resultado del informe médico
En los casos de los pródigos, mala gestión, ebrios habituales y toxicómanos, la
rehabilitación solo podrá ser solicitada cuando durante más de dos años no ha
dado lugar el interdicto a ninguna queja por hechos análogos a los que determinaron la curatela (ver artículo 613 CC)
2. La norma en comentario hace referencia a los sujetos que pueden pedir la
rehabilitación del interdicto, la que puede ser ejercida por el propio interdicto, su
curador o quien afirme tener interés y legitimidad para obrar; sin embargo, bajo la
normatividad del Código Civil (ver artículo 610), se considera que la interdicción
puede ser solicitada “por el curador y por cualquier interesado”, pero no comprende de manera expresa al propio interdicto, como si lo hace el Código Procesal.
Como consecuencia de la declaración judicial que levanta la interdicción por
rehabilitación, cesa la curatela.
1858
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Como señala el artículo en comentario, en esta rehabilitación se conforma un
litisconsorcio pasivo, pues, se debe emplazar a los que intervinieron en el proceso
de interdicción y al curador, siempre y cuando no sea este el que promueva la
rehabilitación.
JURISPRUDENCIA
La pretensión del actor de obtener de los demandados, una indemnización por haber pretendido interdictarlo civilmente, es viable. Empero debe precisarse que tales daños son
causados por culpa y que estos son de naturaleza moral.
Debe indemnizarse atendiendo a la magnitud y el menoscabo producido (Exp. Nº 1723-94,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 165-167)
1859
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Sub - Capítulo 4º
DESALOJO
PROCEDIMIENTO
ARTÍCULO 585
La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto
para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este
Subcapítulo.
Procede a decisión del demandante, el acumular la pretensión
de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha
causal. Si no opta por la acumulación, el demandante podrá
hacer efectivo el cobro de los arriendos en el proceso ejecutivo
de acuerdo a su naturaleza.
Cuando el demandante opte por la acumulación del pago de
arriendos al desalojo, queda exceptuado el requisito previsto
en el inciso 3) del artículo 85 de este Código”.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. El desalojo es una pretensión de orden personal, tendiente a recuperar el
uso y goce de un bien inmueble que se encuentra ocupado por quien carece de
titulo para ello, sea por tener una obligación exigible de restituirlo o por revestir el
carácter de un simple precario.
Por la simplicidad de la pretensión, la norma señala que la restitución del predio se tramita bajo las reglas de un procedimiento breve y sencillo, como es el
sumarísimo, ello en atención al principio de economía procesal; sin embargo, las
reglas de este procedimiento se hacen extensiva, a la restitución de bienes muebles e inmuebles distintos a los predios, como señala el artículo 596 CPC.
2. Este proceso requiere de una etapa de cognición, en el que el juez luego de oír
a las partes y examinar las pruebas, dicta sentencia, haciendo lugar o rechazando
1860
PROCESOS CONTENCIOSOS
la demanda y solo en el caso que el demandado no cumpla voluntariamente la
sentencia se procede a su ejecución forzada, a través del lanzamiento, en aplicación del artículo 953 CPC.
Lo sumario de este procedimiento comprende una sola audiencia, con una
carga probatoria reducida, pues, solo resulta admisible el documento, la declaración de parte y la pericia (ver artículo 591) cuando el desalojo se sustenta en la
causal de falta de pago o vencimiento del plazo.
3. Para fijar la competencia para la restitución del predio es necesario tener en
cuenta varios referentes. La materia, la cuantía y el territorio. En cuanto a lo primero, por referirse a pretensiones de relaciones privadas, le corresponde el juez
civil, sin embargo, la cuantía basada en la renta mensual –si hubiere– permitirá
que la competencia pueda comprender no solo a los jueces de primera instancia
sino a los jueces de paz letrados. Como señala el artículo 547 CPC “cuando la
renta mensual es mayor de cincuenta unidades de referencia procesal o no exista
cuantía, son competentes los jueces civiles. Cuando la cuantía sea hasta las cincuenta unidades de referencia procesal, son competentes los jueces de paz letrados”. Esto implica, que si no se ha establecido renta alguna, como el caso de la
ocupación precaria, corresponderá el conocimiento del desalojo al juez de primera instancia.
En cuanto al territorio, debe repararse, que si la pretensión de desalojo es
personal, debe distinguirse si las partes se encuentran o no vinculadas por una
relación contractual. En el primer supuesto, es juez competente el del lugar de
ubicación del inmueble, en el segundo, corresponde al juez del lugar del domicilio
del demandado. Cuando existen varios demandados el actor puede radicar la
demanda ante el juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos, pues, revistiendo la obligación de restituir carácter indivisible resulta aplicable al caso lo dispuesto en el inciso 1º del art: 24 CPC.
4. Nótese que la redacción del artículo hace referencia al predio, remitiéndose
al artículo 596 CPC cuando se trate de bienes muebles e inmuebles, distintos a
los predios. Para el Derecho, predio es una propiedad inmueble que se compone
de una porción delimitada de terreno. La delimitación, puede ser física, mediante
vallas, mojones u otros sistemas, o simplemente jurídica, mediante la descripción
en una escritura de propiedad. Con la aparición de las normativas sobre regulación urbanística, se ha limitado la capacidad del propietario a la hora de utilizar los
terrenos, diferenciándolo en muchos casos en función del destino que se le da al
predio, de ahí que tenemos clasificaciones de predios rústicos, predios industriales y urbanos. En cambio los bienes inmuebles (viene de la palabra inmóvil) son
aquellos como casas o predios, que son imposibles de trasladar sin ocasionar
daños a los mismos, porque forman parte de un terreno o están anclados a él.
1861
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
5. La distinción entre predio y bien inmueble, nos puede llevar a sostener que
una misma persona no necesariamente es titular del terreno y de la fábrica que
obre sobre él. Cuando el bien se encuentre ocupado por terceras personas ajenas
a los titulares, ¿cómo podrá dilucidarse la restitución del bien?. Mediante la Casación Nº 2340-2002-LIMA (publicada en El Peruano, 30 de julio de 2004) la Sala
Suprema considera que “en un proceso de desalojo por precariedad, el Juez está
facultado para pronunciarse sobre la alegación de la propiedad de la edificación
del inmueble, siempre y cuando lo sostenido esté debidamente acreditado y no se
afecte el principio de congruencia.” La Sala Casatoria considera que la sentencia
de vista revocó la apelada porque la actora sólo es propietaria del terreno, sin
haberse acreditado, conforme a la normatividad aplicable, la titularidad de la fábrica levantada sobre el terreno, obligación ineludible que ha incumplido y respecto
de la cual incidieron tanto el demandado como el litisconsorte necesario al contestar la demanda, cuando indicaron que la actora adquirió un terreno y no la vivienda
construida. No obstante, en dicha sentencia tampoco se estableció que los demandados sean propietarios de la fábrica, sin tener título para ocupar el inmueble.
Al respecto, se consideran algunos datos estipulados en la cláusula cuarta del
contrato de compraventa, en el que se dejó constancia, que además del terreno
se entregaba los aires, servidumbre, entradas, salidas y todo cuanto de hecho y
derecho le correspondiese, al tratarse de una venta ad corpus. En ese sentido, la
Sala considera que al no existir declaratoria de fábrica que objete el derecho de
propiedad de la demandante sobre la construcción, se tendría que haber acreditado que es otra persona la que construyó y cuyos derechos no fueron adquiridos
por la actora.
6. La redacción originaria de este artículo fue modificada a la versión actual,
como resultado del proyecto de Ley Nº 541/2006/CR de fecha Octubre del 2006,
en la que se proponía acumular a la pretensión de desalojo el cobro de arriendos.
Se sostenía que ambas pretensiones se sujetarán a las reglas del procedimiento
sumarísimo, dejando a salvo la posibilidad al demandante, si no opta por la acumulación, de hacer efectivo el cobro de arriendos en el proceso ejecutivo, tal como
está contemplado en el art: 693. Al margen de la propuesta legislativa, también
concurre la posibilidad de la acumulación objetiva subordinada de pretensiones
referidas al desalojo por falta de pago y por vencimiento de contrato.
Como se aprecia de la redacción actual de este artículo, se permite acumular
la pretensión de pago de arriendos a la pretensión de desalojo por falta de pago,
sin que ello afecte la posibilidad de recurrir al cobro de arriendos, en el proceso
ejecutivo conforme lo establece el inciso 6 del artículo 693 CPC. El primer argumento que se plantearía a esta acumulación objetiva de pretensiones, sería la no
coincidencia con las vías procedimentales para cada pretensión, pues, el cobro
de arriendos, en atención a su naturaleza, tiene asignado el proceso ejecutivo a
diferencia del desalojo por falta de pago que tiene asignado la vía procedimental
sumaria. Uno de los requisitos que se exige para la procedencia de la acumulación
1862
PROCESOS CONTENCIOSOS
objetiva es que ambas pretensiones sean tramitables en una misma vía procedimental (ver inciso 3º artículo 85 CPC), situación, que felizmente es superada por
la propia redacción de la norma al exceptuarle expresamente de esa exigencia.
Aquí prima un criterio de economía procesal y de evitar fallos contradictorios para
viabilizar dicha acumulación. Quedará en la estrategia de cada litigante, privilegiar
la satisfacción acumulada o no de dichas pretensiones, sobre todo, si la suerte
procesal de ambas pretensiones va a estar regida bajo el principio de la unidad del
proceso, por tanto, basta que se impugne una pretensión amparada en la sentencia para que se suspenda la ejecución de dicha sentencia. La posibilidad de la
ejecución anticipada de sentencia, en caso sea impugnada, no esta presente literalmente en la norma, como si opera en el caso de los alimentos, tal como lo
recoge el artículo 566 CPC.
JURISPRUDENCIA
Se debe entender que el arrendatario ocupa el bien arrendado cuando dicho bien se encuentra a su disposición, esto es, puede acceder a él en cualquier momento, aun cuando
se encuentre totalmente vacío.
Mientras el arrendatario no formalice la devolución al arrendador, se considera, que continúa ocupando el bien arrendado (Exp. Nº 470-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 112)
Reiteradas casaciones expedidas tienen establecido que en un proceso sobre desalojo
por ocupación precaria, el actor debe acreditar fehacientemente su derecho de propiedad
con relación al bien sublitis y que la parte demandada ejerce una posesión sin título que la
respalde o habiéndolo tenido, éste ha fenecido (Cas. Nº 2474-99-La Libertad, El Peruano, 11/01/2000, p. 4526)
Resulta improcedente la demanda de desalojo de un terreno sobre el cual se ha edificado
cuando quien solicita el desalojo no tiene título de lo construido y los demandados sean
dueños de 1o edificado, pues no se puede ordenar la desocupación solo del lote prescindiendo de lo construido. La interpretación correcta de la posesión precaria es que el supuesto precario no deba tener título alguno, ni del terreno ni de la construcción, mientras
que el propietario debe serlo tanto del terreno como de la construcción (Cas. Nº 1780-99Callao, El Peruano, 18/12/99, p. 4339)
En un proceso sumarísimo sobre desalojo por ocupación precaria, resulta impertinente
pretender determinar cuál de los justiciables tiene el mejor derecho de propiedad (Cas. Nº
1922-99-Callao, El Peruano, 18/12/99, p. 4342)
Desde el momento en que el demandado en un proceso de desalojo consigna al juzgado
las llaves del inmueble materia de litis, se encuentra exento de la obligación de pagar la
renta, en razón que la consignación que no ha sido objeto de oposición da por cumplida la
prestación debida (Cas. Nº 2232-97-Lima, El Peruano, 30/11/99, p. 4189)
La acción de desalojo por ocupación precaria no es la vía adecuada para dilucidar el mejor
derecho de propiedad sino para definir si la posesión se ejerce con o sin título (Cas. Nº
938-98-Lima, El Peruano, 04/01/99, p. 2350)
1863
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Si los demandados acreditan tener un justo título para ocupar el inmueble, como es el
contrato de compraventa de acciones y derechos adquiridos en copropiedad con el demandante no puede ampararse la pretensión por ocupación precaria. No se puede dilucidar la validez del acto jurídico en este proceso, sino en el pertinente (Exp. Nº 60068-97,
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 162-163)
La carencia o falta de vigencia de título que justifique la posesión de un bien, determina la
precariedad regulada en el artículo 911 del CC. No se encuentra dentro de ello, el derecho
de habitación que alega la demandada, si la demandante constituyó dicho derecho a favor
de su madre, la demandada, indefinidamente.
Si bien no se ha precisado plazo de vencimiento, por el cual las partes puedan dar por
concluido el contrato, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1361 del CC (Exp. Nº
1014-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 147-148)
No basta la mera afirmación que él inmueble alquilado no se encuentre sujeto al D. Ley
21938 sino que es necesario que se pruebe tal afirmación (Exp. Nº 1173-94, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 114-115)
Se tramitan en proceso sumarísimo las acciones posesorias.
En un proceso por desalojo no cabe dilucidar el mejor derecho a la propiedad (Exp. Nº
181-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco,
1995, pp. 329-331)
La iniciación de un proceso de desalojo por ocupante precario, no acredita la perturbación
de la posesión, por lo que no procede el interdicto de retener.
La carga de la prueba en todo proceso, recae sobre quien afirma un hecho o aquel quien
lo contradice alegando hechos nuevos (Exp. Nº N-687-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 473)
Debe ordenarse la desocupación del inmueble si la demandada no ha acreditado el pago
de la renta por los meses cuya mora se le imputa en la demanda (Exp. Nº N-264-97,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 458)
Nuestro ordenamiento procesal no permite que se desaloje a las personas, sin un previo
juicio en el que hayan podido ejercer su derecho de defensa, aun cuando estas personas
pudieran ser calificadas como usurpadores, invasores u ocupantes precarios, pues es
precisamente en el proceso judicial en el que quedará demostrada o no la condición que
se les atribuye, y, de ser procedente, se ordenará su desalojo (Exp. Nº 320-7-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 459-460)
Si el cónyuge de la demandada recibió de su empleadora el inmueble de litis para que lo
ocupe como vivienda; al haberse extinguido el vínculo laboral, el título que tenía la emplazada para poseer el bien materia de esta acción ha fenecido.
El artículo 911 del C.C. señala que la posesión es precaria si se ejerce sin título alguno o
cuando el que se tenía ha fenecido (Exp. Nº N-586-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 463)
1864
PROCESOS CONTENCIOSOS
Merece amparar la pretensión del demandante si éste acredita debidamente su derecho
de propiedad sobre el bien cuya desocupación solicita y el demandado en modo alguno,
acredita la existencia de vínculo contractual o de otra naturaleza que justifique la ocupación del bien (Exp. Nº 330-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 342-343)
Si el demandante entregó voluntariamente el inmueble de litis a los demandados, resulta
forzada .la calificación de ocupantes precarios.
La causa que dio origen a la posesión de los demandados es lícita, porque responde al
apoyo familiar que les brindaron sus padres y suegros, respectivamente, hecho que no
está. impedido por la Ley (Exp. Nº 1089-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 331-332).
Si el demandante entregó voluntariamente a los demandados el predio, resulta forzada la
calificación de ocupantes precarios.
La relación sustantiva del dueño del inmueble de litis, es la de un propietario no poseedor
frente a un poseedor no propietario, cuya situación jurídica se resuelve mediante la acción
reivindicatoria (Exp. Nº 591-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 337-339).
1865
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
SUJETOS ACTIVO Y PASIVO EN EL
DESALOJO
ARTÍCULO 586
Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artículo 598º, considere tener derecho a la restitución de un predio.
Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario,
el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la
restitución.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
arts. 657-663, 679-688
Comentario
1. Palacio, señala que la “acción de desalojo compete a todo aquel que tenga
sobre la cosa un derecho de posesión o su representante, contra todo ocupante
que no pretende sobre la misma un derecho excluyente a la posesión o a la tenencia, aunque la ocupación repose sobre un derecho adquirido como consecuencia
de un contrato que le acuerda la tenencia, por un termino expreso o implícitamente limitado”.
La norma hace referencia a los sujetos legitimados para demandar y ser demandados en el desalojo. A pesar que la norma haga referencia solo a las partes,
consideramos que los terceros también pueden incorporarse al proceso. Estos
también están legitimados para actuar, por tener interés directo o indirecto en el
resultado del proceso. Véase los siguientes casos: el artículo 97 CPC considera
que está legitimado para intervenir en el proceso a titulo de tercero adhesivo simple o coadyuvante. En el caso del artículo 587 CPC “si al momento de la notificación del admisorio se advierte la presencia de tercero, quien lo notifique lo instruirá del proceso iniciado, su derecho a participar en él y el efecto que va a producirle
la sentencia”.
2. La norma hace expresa referencia al propietario, como uno de los legitimados para demandar. Ello es atendible porque el uso y disfrute del bien, constituye
la forma primaria del ejercicio de dominio, que puede cederse a titulo oneroso o
gratuito.
1866
PROCESOS CONTENCIOSOS
El arrendador, quien tiene el uso y goce del bien, puede ceder o arrendar este,
en las mismas condiciones que pudiera hacerlo el propietario; en consecuencia,
este poseedor estará también legitimado para promover la acción de desalojo.
Ello implica que este poseedor, puede demandar el desalojo sin necesidad que
demuestre su calidad de propietario, porque en tal caso, el derecho de dominio
resulta ajeno a la causa de dicha pretensión.
Además de los citados, la norma deja a la particularidad de cada caso, que
“todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un predio” pueda demandar el desalojo. Uno de ellos es el arrendatario que subarrienda, en todo o en
parte el bien, siempre y cuando no esté prohibida la contratación. El arrendatario,
en relación al subarrendatario contrae las obligaciones y adquiere derechos de
arrendador y los efectos del subarriendo. Si el inquilino subarrienda se convierte
en subarrendatario respecto del subinquilino y tiene contra este la acción de desalojo, independientemente de sus relaciones con el propietario.
Otro de los legitimados activos es el usufructuario. Este tiene el derecho real
de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no
altere la sustancia. En tal sentido, el usufructuario puede dar en arriendo el usufructo o ceder el ejercicio de su derecho, a titulo oneroso o gratuito, pero es directamente responsable frente al propietario, de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que le entregó el bien. Su situación es
análoga a la del arrendador principal, ya que sus relaciones con el inquilino se
rigen por los términos del contrato, independientemente de las que resulten de su
calidad de usufructuario frente al dueño de los bienes. Palacio(1) considera que “el
nudo propietario no puede (en el supuesto que se hubiese cumplido la tradición)
demandar el cese de un arrendamiento contratado por el usufructuario, pues no
tiene derecho para usar y gozar de la cosas de la que es propietario, ya que ese
derecho le corresponde exclusivamente al usufructurio”.
En el caso de los condóminos, el copropietario de un bien indiviso no puede
arrendarlo, ni aun en la parte que le pertenece, sin el consentimiento de los demás
participes (ver artículo 971 CC); sin embargo, cualquier copropietario puede promover las acciones posesorias, los interdictos y desalojo (ver artículo 979 CC).
La norma cuando refiere que “todo aquel que, considere tener derecho a la
restitución de un predio”, excluye expresamente de dicha legitimidad a los poseedores de hecho (ver artículo 598 CPC). Estos no podrán recurrir al desalojo sino a
los interdictos. Si bien, ambos tienen un modelo sumarísimo y buscan la restitución del bien despojado, dicha restitución busca tutelar la posesión de hecho, sin
tomar en cuenta el derecho a la posesión que tuviere; situación distinta en el
(1)
Palacio, op. Cit. p. 91.
1867
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
desalojo, en el que se ventilará la existencia o no del derecho al uso y goce del
bien. Apreciése además, que los interdictos encierran decisiones provisorias, ajenas a los efectos que genera las acciones petitorias en el desalojo. En conclusión,
el propietario, arrendador, poseedor, usufructuario, usuario y el comodante son
sujetos legitimados activos para demandar el desalojo; sin embargo, a pesar que
la norma no lo precise, consideramos que el garante de un predio alquilado, perfectamente podría intentar el desalojo del inquilino, al cual ha garantizado. Otras
opiniones recomiendan en el propio contrato de arrendamiento, insertar una cláusula de subrogación al garante en los derechos del propietario para que pueda
también ejecutar el desalojo y evitar la prolongación en el tiempo. Es una cláusula
difícil de obtener, pues el propietario podría negarse a firmar una pretensión en
ese sentido.
3. Una persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor mediato o inmediato, como mero tenedor, como ocupante precario.
El arrendatario, como poseedor inmediato, constituye uno de los sujetos pasivos de la relación procesal. En estos casos, media un contrato de arrendamiento,
oral o escrito, por el cual el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida (ver artículo 1666 CC). Ello
significa, que el arrendador del bien puede ser el propietario, usufructuario, usuario, etc.
El derecho de pedir el desalojo no puede ser solicitado exclusivamente contra
el inquilino o arrendatario, sino que ha de considerarse contra todo el que ilegal o
indebidamente disponga de lo que otro pueda usar o gozar sin invocar un titulo o
derecho legitimo y se niegue a devolverlo a su legitimo propietario o poseedor;
esto es, que el desalojo también procede contra todo tenedor o precario cuya
obligación de restituir sea exigible.
4. También puede ser requerido el precario o cualquier otra persona a quién le
sea exigible la restitución.
El precario es quien ocupa la cosa a raíz de un acto de liberalidad o tolerancia
por parte de su dueño y sin plazo alguno, razón por la cual este último puede
requerir la devolución en cualquier momento. El precario no tiene vinculo alguno
con el propietario u otro titular de derecho real sobre el bien, por tanto se es precario, frente a quien tiene derecho a poseer. Esta expuesto a que el titular del derecho real le reclame el bien en cualquier momento
El artículo 911 CC toma esta condición del título para definir al ocupante precario bajo dos supuestos: la ausencia de título y el título fenecido. En el primer caso,
se trata del poseedor que entró de hecho en la posesión, como el usurpador. Aquí
nunca existió título; situación distinta al caso del ocupante con título fenecido, por
decisión judicial, por cumplimiento del plazo o condición resolutoria, por mandato
1868
PROCESOS CONTENCIOSOS
de ley, etc. Aquí el título que generó la posesión ha fenecido. Véase los siguientes
casos: el propietario que vende el bien, deja de ser propietario, ya no tiene título
pero puede ser un poseedor no legitimado; si fenece el titulo del poseedor por
remate o venta judicial del bien, la posesión ejercida es de naturaleza precaria; si
se posee un inmueble en virtud de un contrato de compraventa, al haberse resuelto este de puro derecho, tal titulo ha fenecido y en consecuencia dicha persona
tiene la condición de precaria. En el contrato de comodato, cuando el titulo de
comodante fenece cuando el comodante le solicita la restitución del bien, en cuyo
caso aquel tiene la condición de precario
El título es el hecho o acto jurídico en virtud del cual se invoca una determinada
calidad jurídica, como ser propietario, arrendatario, usufructuario, esto es, el poseedor con titulo es poseedor con derecho y el poseedor sin titulo es poseedor sin
derecho.
Hay opiniones –como la de Torres(2)– que consideran que si la posesión se
sustenta en un titulo nulo (posesion ilegítima) el poseedor no puede ser demandado a través del desalojo, como ocupante precario, sino que se le demandará acumulativamente la nulidad o anulabilidad del titulo y la reinvidicacion del bien. Así, el
que posee un predio en base a un contrato de compraventa nulo puede ser demandado para que se declare la nulidad del acto jurídico compraventa y para que
restituya el bien a su titular (el demandante). Esta diferencia entre posesion ilegitima y posesión precaria, aparece en los artículo artículo 906 y 911 Código Civil.
Hay que distinguir la posesión ilegítima de la precaria. En el primer caso, existe
un titulo pero adolece de vicios, de forma o de fondo, que conlleva a la nulidad o
anulabilidad, en cambio en la posesión precaria nunca existió título alguno o el
que se tenia ha fenecido; esto lleva a diferenciar que no es lo mismo posesión
ilegitima de posesión precaria.
Ahora bien, el poseedor ilegítimo puede ser de buena o mala fe, tiene titulo
pero invalido por defectos formales o de fondo, en cambio, precario es quien no
acredita tener titulo para poseer un bien o cuando el que tenia ha fenecido; sin
embargo, hay otros autores, como Avendaño que identifican a la posesión precaria con posesión ilegitima. Lama More(3) también considera que el concepto actual
de precario debe hacerle extensivo al que posee con título manifiestamente inválido; considera que la posesión ilegítima debe entenderse como aquella que se
ejerce sin título alguno, por ser está contraria al Derecho; que la posesión precaria
es una variedad de posesión ilegítima y que no debe ser considerado precario al
poseedor ilegítimo que posee en virtud de un título cuya invalidez no sea evidente
o resulte oponible al propietario.
(2)
(3)
Torres Anibal, “La Posesión precaria, en Revista Jurídica del Perú, año LV, Nº 62, Mayo-Junio, 2005, pp. 12.
Ver en Proyecto de Ley Nº 538/2006-CR de fecha 20 de octubre del 2006.
1869
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Mediante la Casación Nº 1437-99-Lima, publicada El Peruano el 26 de Diciembre de 1999, p. 407, se señala que “una de las clasificaciones de la posesión
considera a esta como legítima o ilegítima, siendo la primera la que se conforma
con el Derecho, mientras que la ilegitima es la contraria a Derecho; siendo la
posesión de buena fe y la posesión de mala fe una subclasificación de la posesión
ilegitima. El artículo 906 CC establece que la posesión ilegítima es de buena fe
cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de
derecho sobre el vicio que invalida su título, de donde se podría pensar que la
ilegitimidad en la posesión solo estaría dada por la existencia de un título viciado;
es decir que adolece de una causal de nulidad o anulabilidad, sin embargo, la
ilegitimidad en la posesión también se presenta cuando esta se basa en un título
en el que el transfiriente carece de legitimidad para ello. En este caso el defecto
es de fondo, lo que nos conduce a admitir como causal de ilegitimidad de la posesión no solo el vicio formal que pudiese invalidar el titulo del adquiriente, sino
también su falta de derecho a la posesión; sin embargo, ambos supuestos parten
de la existencia de un título, que por presentar defectos de forma o de fondo
convierten a la posesión en ilegítima; debiendo entenderse como título al acto
jurídico en virtud del cual se invoca una determinada calidad jurídica, es decir,
hace referencia a la relación jurídica existente”.
4. La norma hace referencia a los sujetos emplazados, sin embargo, también
se puede recurrir a la citación (no emplazamiento) del garante con la demanda. El
objetivo es noticiarle de la acción por las repercusiones que va a tener a futuro
para este. Si bien, el garante termina con su obligación al vencer el contrato o al
momento de la devolución del inmueble, por vencimiento de contrato se entienden también todos los efectos que deriven del mismo, esto quiere decir, que el
garante continúa obligado al pago de daños y perjuicios o de los alquileres que
quedaron sin abonar, más allá de la finalización del contrato.
Un problema que se presenta en este tipo de contrataciones, es la vigencia de
la garantía. Si bien, quien la otorgó la hizo en atención a un plazo determinado en
el contrato, lo que se busca es prolongar la garantía, a los contratos ya vencidos.
A pesar que el artículo 1700 CC precise que no se trata de una renovación del
contrato sino de una continuación del mismo, la idea es que los garantes deben
desligarse de cualquier renovación del contrato hecha sin su aprobación. En ese
escenario, algunas opiniones sostienen que una vez vencido el contrato, si el
inquilino no se va y el propietario no se preocupa demasiado por desalojarlo porque sabe que tiene el garante para hacerse cargo, este último puede ponerle un
freno a ambos, a través de una carta notarial, al final del contrato, intimándolo a
hacer desalojar al inquilino, si es que se nota que no está muy apurado en retirarlo, bajo apercibimiento de quedar exonerado por su falta de acción. En cambio, si
el inquilino se resiste a dejar el inmueble contra la voluntad del propietario, el
garante entonces no queda liberado de su responsabilidad.
1870
PROCESOS CONTENCIOSOS
JURISPRUDENCIA
Los contratos no son lo que las partes denominen sino lo que el negocio jurídico contiene.
Aunque existe semejanzas entre el arrendamiento y el usufructo no son figuras idénticas,
pues en el arrendamiento una persona transfiere el uso de un bien a cambio de una renta
el usufructo es un derecho real, temporal de usar y disfrutar los bienes ajenos.
En tal sentido, puede demandar la restitución del predio, todo aquel que considere tener
derecho a la restitución (Exp. Nº 30782-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 300)
Habiendo fallecido el arrendador, el contrato no se extingue sino que sigue surtiendo efectos entre los herederos del arrendador con la arrendataria, pues la muerte de aquél no está
prevista como causal de resolución ni conclusión del arrendamiento (Exp. Nº 98-45782,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 115)
Debe ampararse la demanda si se ha resuelto de pleno derecho el contrato de compraventa del inmueble cuya desocupación se solicita, pues la demandada no cuenta con justo
título que ampare su posesión, la que deviene en precaria (Exp. Nº 49345-98, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 51)
Si a la demandada se le permitió quedar en el inmueble por el grado de familiaridad, tal
como lo expresa la demandante, ello configura un derecho de uso y habitación, establecido por la propia actora a favor de los demandados, el mismo que carece de plazo determinado por no haberse fijado.
No se presenta la ocupación precaria, pues existe un derecho de uso y habitación, el cual
constituye el título de la demanda (Exp. Nº 40569-98, Sala de Procesos Sumarísimos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 53)
Habiendo demostrado el demandado, mediante minuta de fecha cierta, haber adquirido la
propiedad del bien; y habiendo celebrado éste contrato de arrendamiento con terceros, los
mismos que ocupan el bien, esa situación impide considerarles como poseedores precarios, toda vez que se encuentran premunidos de un título otorgado por quien se atribuye
calidad de propietario (Exp. Nº 17216-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 54)
En el desalojo por ocupación precaria el propietario debe tener el dominio sobre el bien de
litis, debiendo el demandado por su parte acreditar si tiene título que ampare su posesión.
Si bien se acredita que el anterior propietario tenía con los demandados la relación de
arrendamiento, los nuevos propietarios requirieron la desocupación del predio, lo que implica un aviso extrajudicial que pone término a la relación de arrendamiento existente;
siendo así, el título de arrendamiento ha fenecido encontrándose los demandados en calidad de precarios (Exp. Nº 1565-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 56)
Si no se ha acreditado que exista obligación de los copropietarios a respetar el contrato de
arrendamiento posterior al fallecimiento de la primigenia propietaria, celebrado con el padre del demandado también fallecido; por tanto el demandado no tiene título que justifique
1871
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
su posesión sobre el inmueble de litis, se encuentra incurso en el artículo 911 del CC (Exp.
Nº 11538-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 49)
Debe ampararse la desocupación por precario si la demandante demuestra tener inscrito
su derecho de propiedad, pues, el contenido de la inscripción se presume cierto y produce
sus efectos mientras no se declare judicialmente su invalidez (Exp. Nº 9448-99, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 50)
Si la demandada es hija de la arrendataria fallecida, es heredera forzosa de ésta, por tanto,
no es ocupante precaria pues se ha producido la continuación del arrendamiento, por
aplicación, contrario sensu del inc. 5 del artículo 1705 del Código Civil (Exp. Nº 40949-98,
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 46)
Los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. Si no se ha desvirtuado la condición de inquilino que tenía el causante, se produce
la continuación del arrendamiento para su heredera forzosa (Exp. Nº 40945-98, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 509-510)
El desalojo es una acción posesoria que no requiere de la demandante título de propiedad
del predio, pues, el artículo 586 del Código Procesal Civil faculta a demandar a todo aquel
que considere tener derecho a la restitución de un predio.
El deposito judicial al Banco de la Nación a nombre del juzgado no tiene efecto alguno, ni
acredita el pago de la renta, parque estuvo en poder de la demandada (Exp. Nº 35383-98,
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 504-505)
Resulta irrelevante para el desalojo, el requerimiento extrajudicial de restitución del bien y
pago de la renta, pues, el arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento
del plazo establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas
(Exp. Nº 45421-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 505-506)
Procede el desalojo por precario, mientras no exista sentencia firme que invalide el derecho de propiedad de la demandante, pues, se presume cierto y produce todos sus efectos
el contenido de la inscripción registral, mientras no se rectifique o se declare judicialmente
su invalidez.
No corresponde al colegiado por razón de la materia en controversia ameritar las relaciones personales del cónyuge de la emplazada con la demandante (Exp. Nº 24559-98, Sala
de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 161-162)
Para amparar el desalojo por ocupante precario, el actor debe acreditar cl dominio sobre el
buen cuya restitución pretende, debiendo por su parte el demandado acreditar con qué
título ampara la posesión que jarca sobre el mismo.
El atgumento que la demandada ocupa el bien en mérito al contrato de ariendamiento
suscrito por su madre con los anteriores propietarios, no surte efectos frente al nuevo
propietario por no estar inscrito, a tenor del artículo 1708 del Código Civil (Exp. Nº 3605898, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 153-155)
1872
PROCESOS CONTENCIOSOS
El contrato privado de cestón de derechos y acciones celebrado pon el demandado no
enerva la calidad de ocupante precario, por venir ejerciendo posesión sin corta con título
justo, pues, el hico ha sido transferido por una persona que no tenía derecho aún sobre
dicho buen y sin la debida autorización de los crnpropietarios (Exp. Nº 25263-98, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 156-157)
Cuando hay varios herederos, cada uno es copropietario de los bienes de la herencia, en
proporción a la cuota que tenga derecho a heredar.
Si bien cada propietario tiene derecho a servirse del bien común, sin alterar su destino ni
perjudicar el interés de los demás, sin embargo, si un codueño hace uso exclusivo del
mismo, los demás están facultades para ejercitar la acción indemnizatoria o realizar las
acciones para hacer cesar la indivisión del bien, empero no resulta procedente el desalojo
por ocupante precario (Exp. Nº 28502-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 157-158)
Es infundada la demanda que pretende el pago por los fmtos dejados de recibir, por la
posesión que habrían venido deten tardo los demandados como ocupantes precarios del
inmueble. E1 paga que se pretende se equipara en realidad a la renta dejada de percibir, lo
que no guarda correspondencia con el concepto de frutos.
Frutos civiles son los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica
(Exp. Nº 141-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 151-152)
La norma contenida en el inc. 2 del artículo 1708 del C.C. es de carácter permisivo. Sus
efectos surte, en caso que el adquiriente así lo manifieste; pero, si éste decide no continuar con el contrato de arrendamiento, se dará por concluido. El título que amparaba la
posesión del demandado carece de eficacia frente al nuevo propietario (Exp. Nº N-130397, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 478)
Si la demandante es la única propietaria del bien materia de desalojo, el contrato de arrendamiento celebrado con persona distinta de la demandante, no es oponible a ésta, porque
los contratos solo surten efecto entre las personas que lo han celebrado.
No resulta aplicable el artículo 1708 del C.C. por no estar inscrito el arrendamiento y
porque no hay prueba alguna que evidencie que la demandante ha asumido la obligación
de respetar dicho arrendamiento (Exp. Nº N-1317-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 482)
Si el accionante es propietario del 70% de los derechos y acciones del inmueble de litis y
la empresa demandada acredita ser propietaria del 30%, para plantear la pretensión de
desalojo debe determinarse con precisión el bien o porción del bien a desocuparse. Como
se busca la desocupación total del inmueble, se concluye que existe incertidumbre respecto a si dichos ambientes que ocupa el demandado, constituyen o no el setenta por ciento
del predio (Exp. Nº 53641-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 467-468)
Si el actor ha probado ser propietario del lote de terreno pero no de la fábrica existente
sobre dicho terreno, no tiene legitimidad activa en el proceso. Dicha probanza es fundamental, pues, solo así el actor está habilitado para pedir la restitución de lo edificado (Exp.
Nº 453-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 469)
1873
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Al no acreditar la parte demandada, encontrarse al día en el pago de la renta convenida,
resulta de amparo la pretensión de desalojo por falta de pago.
Si el demandado señala su condición de casado, es su obligación acreditar su estado civil,
demostrar que su cónyuge se encuentre ocupando el bien y que haya formulado denuncia
civil en el estadio respectivo, para poder amparar su derecho (Exp. Nº 859-98, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 470)
Si bien la demandante no ha llegado a demostrar en forma convincente que el bien submateria sea propio, también es cierto que el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los
cónyuges, no puede vivir en la casa conyugal sin el asentimiento del otro. Debe ampararse
la pretensión de desalojo por ocupante precario, si la demandante en su calidad de cónyuge no asiente que los hijos de su marido continúen viviendo en la casa conyugal, mal se
le podría obligar a actuar en contra de su voluntad (Exp. Nº 211-98, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica,
pp. 471-472)
Cuando el arrendador pide la devolución del bien, una vez vencido el plazo del contrato,
cursando el aviso de conclusión del arrendamiento, ya no cabe hablar de continuación del
arrendamiento sino de fenecimiento del título del arrendatario, quien sin justificación alguna se niega a devolver el bien.
Es lógico y justo que el mal arrendatario pague la penalidad convenida o una prestación
igual a la renta del período precedente, pues, se está usando sin autorización ni título el
bien que se reclama (Exp. Nº 152-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 473)
Si bien el demandado pretende justificar su posesión en el predio, bajo el argumento de la
existencia de un contrato de arrendamiento celebrado con la copropietaria del predio, también es cierto que el copropietario del bien indiviso no puede arrendarlo sin consentimiento
de los demás partícipes. Si lo hace el arrendamiento es válido siempre y cuando los demás copropietarios lo ratifiquen expresa o tácitamente (Exp. Nº 673-98, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica,
pp. 474-475)
Debe ampararse la demanda de desalojo si el demandado no acredita que el derecho de
propiedad que tiene el accionante ha sido declarado judicialmente ineficaz; en tanto la
inscripción de la propiedad en los registros de la propiedad inmueble, surte sus efectos.
Si se enajena el predio, los adquirientes solo respetarán el arrendamiento existente entre
los ocupantes y los transfirientes, cuando dicho contrato esté inscrito o cuando se haya
obligado a ello (Exp. Nº 540-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 251-252)
Si el demandado recibió el inmueble para que lo ocupe en su calidad de guardián del
edificio, ese derecho se extingue al dar por terminado el vínculo laboral, pues, el título que
tenía el emplazado para ocupar el bien, ha fenecido (Exp. Nº 2-98, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 148)
Con el desalojo se busca recuperar la posesión cedida. No puede hablarse de posesión
precaria si en la diligencia preparatoria, no cuestionada ni objetada por la demandante, se
ha acreditado que se estaría reclamando la posesión a quien también tendría la calidad de
propietario. En este tipo de procesos no puede discutirse ni deliberarse sobre el derecho
de propiedad (Exp. Nº N-690-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 149-150)
1874
PROCESOS CONTENCIOSOS
Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el título que tenía la demandada para
poseer legítimamente el predio materia de desalojo, ha fenecido convirtiéndose en poseedora precaria (Exp. Nº 433-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 151)
Si bien la compraventa es consensual y su inscripción no es un acto constitutivo del derecho que emana de dicho contrato, sin embargo, no se encuentra acreditado que el accionante cuente con prueba idónea que lo acredite como titular del predio, para poder amparar el desalojo por ocupante precario, más aún si se tiene en cuenta el tracto sucesivo
según la partida registral (Exp. Nº 503-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 152)
Debe desestimarse la demanda si el emplazado ha accedido a la posesión del predio en
calidad de socio de la asociación demandante y no ha perdido dicha condición para que
pueda producirse de pleno derecho la pérdida de su título posesorio (Exp. Nº 739-98,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 153)
Si el demandado posee el bien inmueble en su condición de trabajador de la demandante, al haber cesado tal condición, la razón que justifica su posesión ha desaparecido,
encontrándose bajo los alcances del artículo 911 del CC (Exp. Nº 123-98, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 154)
No obstante que la demandada ha acreditado haber mantenido vínculo contractual con la
arrendataria en relación al inmueble que ocupa; también es que tal relación no genera
vínculos con el actual propietario, a quien no abona renta alguna por concepto de alquileres, ni menos acredita la existencia de título o contrato que los involucre, pese a conocer
su calidad de propietario del predio (Exp. Nº N-939-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 155-157)
Si el demandado ha poseído el inmueble con la facultad que le confería el título de propiedad y si dicho título ha cesado, con los resultados del posterior proceso de retracto, debe
ampararse la demanda por ocupante precario en aplicación del artículo 911 del Código
Civil (Exp. Nº 1305-93-Ayacucho, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 584-585)
Aún cuando la actora no haya probado en forma fehaciente que la parte del bien que
ocupan los emplazados sean precisamente la que es objeto del desahucio por ocupante
precario, ello no impide que en aplicación de lo previsto por el artículo 979 del Código Civil
la demandante inicie acciones posesorías para recobrar el bien, máxime que la parte demandada no ha cuestionado la calidad de propietario del accionante sobre el del inmueble
de litis (Exp. Nº 188-92-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas
Civiles, Legrima, 1997, pp. 589-590)
Es requisito indispensable para el desahucio por ocupación precaria que el demandante
acredite plenamente ser propietario del inmueble sublitis. La :sola minuta de compra-venta
y la del préstamo hipotecario no elevada a escritura pública no acredita plenamente la
propiedad de la demandante máxime si no existe prueba de haber entregado el monto del
préstamo hipotecario a la vendedora (Exp. Nº 45-96-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 588-589)
1875
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Si bien el contrato de arrendamiento para que surta eficacia no requiere de formalidad
alguna, sin embargo, es necesario que se demuestre su existencia a través de los medios
probatorios pertinentes, a efecto de hacer valer las consecuencias que de éste deriven
(Exp. Nº 58891-97, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 222)
“... No puede denegarse el derecho de un propietario con derecho protegido por el Estado
y la ley de ejercer la posesión inmediata del bien, bajo el argumento de existir conflicto de
propiedad sobre él, porque las presunciones de conocimiento de las inscripciones y de
certidumbre de su contenido, previstas en los artículos dos mil doce y dos mil trece del
Código Civil, hacen que aquél no tenga sino que probar en el proceso como el que se
tiene a la vista (Desalojo) la propiedad del inmueble y que el emplazado lo haga respecto
al título que respalda su posesión o en todo caso a un derecho de igual o similar categoría que el opuesto...” (Exp. Nº 99-96, Segunda Sala Civil, Corte Superior de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 504-505)
La acción y la contradicción en materia procesal civil no admiten limitación ni restricción
para su ejercicio.
Si el Juez ha fijado como único punto controvertido el determinar la ocupación precaria
de la demandada; resulta obvio que las testimoniales ofrecidas por la demandada, deberán tratar sobre el punto o hecho controvertido fijado por el juez, aunque no se haya
especificado el hecho controvertido respecto del cual deberán declarar (Exp. Nº 774-95,
Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 278-280)
La enajenación de un bien arrendado origina los efectos del artículo 1708 del Código
Civil mas no convierte en precario a un poseedor con título vigente (Exp. Nº 342-96,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 125-127)
Siendo el demandado, hijo de los titulares del contrato de locación-conducción, al fallecimiento de uno de los titulares, dicho convenio continua para con él en su calidad de heredero, según el artículo 1710 del Código Civil.
A la codemandada en su condición de cónyuge del emplazado en mención, también le
alcanza la eficacia del acuerdo (Exp. Nº 343-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 123-124)
No se configura la posesión precaria, si la demandante ha autorizado el derecho de uso y
habitación a favor de los demandados y sin plazo determinado. Existe posesión precaria
cuando se trata de una posesión sin derecho o mala fe (Exp. Nº 1179-98, Sala de Proceoss Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, p. 152)
El concepto de uso precario a que se refiere el artículo 586 del CPC es quien ocupa sin
título, sin consentimiento del dueño y sin pagar merced conductiva.
Es infundada la demanda sí la demandante accedió voluntariamente a que los emplazados viviesen en el inmueble materia de desalojo (Exp. Nº 65010-97, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, pp. 157-158)
1876
PROCESOS CONTENCIOSOS
El derecho de uso y habitación sin plazo determinado, constituye el título del demandado
para no hacer viable la demanda de ocupación precaria (Exp. Nº 13430-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 174-176)
Si bien los recibos de pago de la renta acreditan que la arrendataria ha continuado ocupando el bien con posterioridad a la fecha de vencimiento del contrato, éstos no acreditan la
existencia de un pacto de renovación, por el contrario, se aprecia que la demandada ha
continuado con el arrendamiento bajo las mismas estipulaciones, conforme al artículo 1700
del CC (Exp. Nº 28946-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 223)
Habiéndose por Ley prorrogado la vigencia de los contratos de arrendamiento, no puede
exigirse obligaciones indemnizatorias por supuesta permanencia indebida del arrendatario, no obstante de haberse pactado el pago adicional por cada día que medie entre el
vencimiento del contrato y la desocupación de éste (Exp. Nº 1689-94, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 61-63)
Quien tiene un derecho pre-establecido sobre el bien, no tiene la condición de precario
(Exp. Nº 1768-94, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
2, Cuzco, 1995, pp. 334-335)
Existiendo un contrato donde se origina el derecho de los demandados y habiendo éstos
pagado el correspondiente impuesto de alcabala, no tienen la condición de precarios (Exp.
Nº 603-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,
Cuzco, 1995, pp. 336-337)
No procede amparar una acción por ocupación precaria si el actor ha limitado su accionar
en contra de una persona que no ocupa el inmueble y que más aún no ha probado que
existe (Exp. Nº 235-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 80-81)
El hecho de haberse disuelto el vínculo matrimonial entre la demandada y su cónyuge no
implica legalmente que la demandada se desvincule del contrato de arrendamiento, máxime si en la actualidad continua conduciéndolo y pagando la merced conductiva (Exp. Nº
1247-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 124-125)
La enajenación de un bien arrendado origina los efectos del artículo 1708 del Código
Civil mas no convierte en precario a un poseedor con título vigente (Exp. Nº 342-96,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 125-127)
No pueden las partes en un proceso de desalojo, discutir cuestiones relativas al mejor
derecho que le asiste a las partes sobre el predio (Exp. Nº 507-95, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 326-327)
Si el demandante entregó voluntariamente el inmueble de litis a los demandados, resulta
forzada .la calificación de ocupantes precarios.
La causa que dio origen a la posesión de los demandados es lícita, porque responde al
apoyo familiar que les brindaron sus padres y suegros, respectivamente, hecho que no
1877
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
está. impedido por la Ley (Exp. Nº 1089-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 331-332)
Deviene en improcedente la pretensión de la actora que no acredita el derecho de propiedad sobre el inmueble cuyo desalojo pretende (Exp. Nº 231-NC-95, Segunda Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 335-336)
Si el demandante entregó voluntariamente a los demandados el predio, resulta forzada la
calificación de ocupantes precarios.
La relación sustantiva del dueño del inmueble de litis, es la de un propietario no poseedor
frente a un poseedor no propietario, cuya situación jurídica se resuelve mediante la acción
reivindicatoria (Exp. Nº 591-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 337-339)
No procede amparar la demanda de desalojo si la demandante acompaña el contrato de
compra-venta del predio de litis y no así la escritura de transferencia debidamente inscrita.
La exigencia de escritura pública constituye garantía para el derecho de tercero (Exp.
Nº 498-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 341-342)
Si no se advierte inscripción a nombre del causante como de su ascendiente ni mucho
menos de la Sociedad de Beneficencia Pública, carece la accionante de legitimidad que la
autorice para reclamar el predio.
En los procesos de desalojo por ocupación precaria, es requisito sine qua non acreditar la
titularidad del bien (Exp. Nº 1132-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 426-427)
El arrendamiento está constituido por la prestación consistente en ceder el uso de un bien
y como contraprestación el pago de cierta renta convenida.
Hallándose el demandado en uso del bien, debe cumplir con su contraprestación. En todo
caso, consignar la renta a efectos de exigir el recibo con las formalidades tributarias (Exp.
Nº 621-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 214)
Debe ordenarse la desocupación del inmueble si la demandada no ha acreditado el pago
de la renta por los meses cuya mora se le imputa en la demanda (Exp. Nº N-264-97,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 458)
Mientras no se declare judicialmente resuelto el contrato de compra-venta, celebrado con
el demandado, no se puede considerar a éste ocupante precario del inmueble (Exp.
Nº 1354-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3,
Cuzco, 1995, pp. 65-67)
La garantía. dejada al momento de firmar el contrato de arrendamiento para cumplir con
las obligaciones del contrato, no puede aplicarse al pago del canon arrendaticio, ya que su
finalidad no es esa (Exp. Nº 1326-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 95-96)
El juez establecerá una asignación anticipada de alimentos cuando exista vínculo familiar
acreditado en forma indubitable, y por tanto, sea inobjetable la responsabilidad que se le
atribuye al demandado (Exp. Nº 764-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 147)
1878
PROCESOS CONTENCIOSOS
“... Al no cumplirse el presupuesto inicial señalado (acreditación del derecho de propiedad
del accionarte en el desalojo por ocupación precaria), a fin de ejercitar el derecho reclamado, no resulta necesarío calificar la condición de precariedad de los demandados...” (Cas.
Nº 119-96-Huaura, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 516-517)
“... El demandado ocupa el predio en base a un título idóneo, cuyo mérito no puede ser
discutido en un procedimiento sumarísimo como el de autos (de desalojo por ocupación
precaria)...” (Cas. Nº 3310-99-Piura, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 518-519)
La legitimidad para obrar de quien pretende el pago de la renta derivado de un contrato de
arrendamiento requiere no solo ser el arrendador, sino también tener como tal la calidad de
propietario, o por lo menos estar facultado por el propietario para arrendar el bien materia
de la propiedad.
No habiéndose acreditado que el actor tuvo autorización para arrendar el bien a favor del
ejecutado, carece de legitimidad para obrar al plantear la demanda. (Exp. Nº 262-7-97,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, pp. 510-511)
Los herederos del arrendatario pueden continuar usando el bien, sustituyéndose en las
condiciones del contrato. Estos arrendatarios no tienen la condición de ocupantes precarios (Exp. Nº 65-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 465-466)
La ocupación precaria está determinada por el hecho de ejercer la posesión del bien sin
título alguno o cuando el que tenía ha fenecido; empero no puede ser considerado precario el que prueba haber contribuido con dinero a la adquisición del inmueble, toda vez que
existe una expectativa de propiedad (Exp. Nº 332-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 467)
Para otorgar tutela jurisdiccional en los procesos de desalojo por ocupante precario, resulta intrascendente conocer la forma como asumió la posesión, siendo más bien de importancia el análisis del título actual con el que viene poseyendo (Exp. Nº 598-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 468)
Corresponde al demandado que ocupa el predio acreditar que la posesión que ostenta se
ampara en un título justificativo; en tanto que el demandante, debe demostrar que le asiste
el derecho a solicitar la devolución del bien.
El contrato de arrendamiento no puede ser opuesto al adquirente que no asumió la obligación de respetarlo, máxime que no existe obligación legal de hacerlo por no encontrarse
inscrito dicho acuerdo (Exp. Nº 1409-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 151)
Existiendo un contrato de arrendamiento de duración indefinida, respecto al inmueble materia
de desalojo, celebrado por el demandante con el padre de los demandados, a la muerte de
éste, se ha producido la continuación del arrendamiento para con los sucesores en aplicación del artículo 1705 del CC (Exp. Nº 06-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 155-156)
1879
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Si bien los recibos de pago de la renta acreditan que la arrendataria ha continuado ocupando el bien con posterioridad a la fecha de vencimiento del contrato, éstos no acreditan la
existencia de un pacto de renovación, por el contrario, se aprecia que la demandada ha
continuado con el arrendamiento bajo las mismas estipulaciones, conforme al artículo 1700
del CC (Exp. Nº 28946-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 223)
Si no se advierte inscripción a nombre del causante como de su ascendiente ni mucho
menos de la Sociedad de Beneficencia Pública, carece la accionante de legitimidad que la
autorice para reclamar el predio.
En los procesos de desalojo por ocupación precaria, es requisito sine qua non acreditar la
titularidad del bien (Exp. Nº 1132-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 426-427)
No se considera como título posesorio el contrato de arrendamiento presentado por la
demandada, si no demuestra la arrendadora haber tenido la calidad de tal.
El demandante, como nuevo propietario, no está obligado a respetar el referido contrato
por no haber asumido dicha obligación, así como por no encontrarse inscrito, por lo que en
virtud del artículo 1708 del C.C. puede darlo por concluido (Exp. Nº 1591-98, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, p. 477)
“... El accionarte (en el proceso de desalojo por ocupación precaria) debe acreditar ser
propietario o por lo menos tener derecho a la r estitución del bien, tal como lo establece el
artículo quinientos ochentiséis del Código Procesal Civil; y por su lado, la parte demandada debe acreditar tener título vigente que justifique la posesión que ejerce sobre el bien
materia de controversia, no siendo objeto de probanza en este proceso la validez o no de
dicho título” (Cas. Nº 1781-99-Callao, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 513-514)
No tiene la condición de arrendatario, el hermano de la titular, no obstante consignar la
renta judicialmente a la muerte de ésta (Exp. Nº 1066-94, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 44-46)
No tiene la condición de ocupante precario la emplazada que adquiere el inmueble de litis
por compra-venta, no obstante su condición de inquilina (Exp. Nº 1666-94, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp.46-47)
La titularidad que alega el actor no está suficientemente probada pues según la copia
literal de dominio, se le asigna la propiedad del inmueble por testamento, siendo necesario
que presente el actor el título supletorio o el testamento protocolizado ante el Notario (Exp.
Nº 1185-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,
Cuzco, 1995, pp. 96-97)
Procede el desalojo de los demandados que no han acreditado fehacientemente guardar
parentesco alguno o tener vocación
hereditaria respecto de quien figura como inquilina en los recibos que acompañan, así
como haber cumplido con el pago puntual de la renta, por el predio de litis (Exp. Nº 656-95,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 328-329)
1880
PROCESOS CONTENCIOSOS
Procede el desalojo de los demandados que no han acreditado fehacientemente guardar
parentesco alguno o tener vocación
hereditaria respecto de quien figura como inquilina en los recibos que acompañan, así
como haber cumplido con el pago puntual de la renta, por el predio de litis (Exp. Nº 656-95,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 328-329)
Es requisito indispensable para el desahucio por ocupación precaria que el demandante
acredite plenamente ser propietario del inmueble sublitis. La :sola minuta de compra-venta
y la del préstamo hipotecario no elevada a escritura pública no acredita plenamente la
propiedad de la demandante máxime si no existe prueba de haber entregado el monto del
préstamo hipotecario a la vendedora (Exp. Nº 45-96-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 588-589)
El concepto jurídico de ocupante precario a que se refiere el artículo 911 del Código Civil
es la del uso del bien sin título ni vínculo contractual alguno con el propietario sin pagar
renta (Exp. Nº 697-95-Huánuco, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas
Civiles, Legrima, 1997, pp. 592-593)
Si no se advierte inscripción a nombre del causante como de su ascendiente ni mucho
menos de la Sociedad de Beneficencia Pública, carece la accionante de legitimidad que la
autorice para reclamar el predio.
En los procesos de desalojo por ocupación precaria, es requisito sine qua non acreditar la
titularidad del bien (Exp. Nº 1132-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 426-427)
En el proceso de desalojo por ocupante precario, el poseedor tiene la carga de la prueba
de la existencia de un título que justifique su posesión (Cas. Nº 1299-99-Lima, El Peruano, 09/11/99, p. 3894).
Resulta improcedente la demanda de desalojo de un terreno sobre el cual se ha edificado
cuando quien solicita el desalojo no tiene título de lo construido y los demandados sean
dueños de lo edificado, pues no se puede ordenar la desocupación solo del lote prescindiendo de lo construido. La interpretación correcta de la posesión precaria es que el supuesto precario no deba tener título alguno, ni del terreno ni de la construcción, mientras
que el propietario debe serlo tanto del terreno como de la construcción (Cas. Nº 1780-99Callao, El Peruano, 18/12/99, p. 4339).
Si los medios probatorios solo certifican un proceso de transferencia de propiedad en
trámite y ni ratifican la existencia de un título de propiedad idóneo ni que el ocupante en el
proceso de desalojo sea precario, de ningún modo podrán dichos medios de prueba cambiar el sentido de las sentencias expedidas a favor del presunto ocupante precario (Cas.
Nº 167-98-Callao, El Peruano, 21/11/98, p. 2077).
Tratándose de una acción de desalojo por ocupante precario, el accionarte debe probar
fehacientemente su condición de propietario del inmueble de litis.
No obstante la Sala ha observado que la documentación es insuficiente para identificar
debidamente la propiedad, dicha observación no ha sido subsanada por la actora, por lo
que en aplicación del artículo 196 del Código Procesal Civil debe declararse improcedente
la demanda (Exp. Nº 220-96, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 323-325).
1881
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Debe desestimarse la acción que bajo la invocación del artículo 1704 del CC. no prueba la
existencia de un contrato de arrendamiento, para reclamar el desalojo máxime si es propietario, a quien se le atribuye maliciosamente la condición de inquilino (Exp. Nº 331-95,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 340-341).
No cabe discutir en una acción de desahucio por ocupación precaria el derecho de propiedad que recíprocamente invocan las partes, menos pronunciarse acerca de quien le asiste
el mejor derecho de propiedad.
Tratándose del derecho de propiedad no es admisible la coexistencia de las personas
titulares del derecho real de propiedad (Exp. Nº 86-95-Cusco, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 586-588).
“... No puede denegarse el derecho de un propietario con derecho protegido por el Estado
y la ley de ejercer la posesión inmediata del bien, bajo el argumento de existir conflicto de
propiedad sobre él, porque las presunciones de conocimiento de las inscripciones y de
certidumbre de su contenido, previstas en los artículos dos mil doce y dos mil trece del
Código Civil, hacen que aquél no tenga sino que probar en el proceso como el que se tiene
a la vista (Desalojo) la propiedad del inmueble y que el emplazado lo haga respecto al título
que respalda su posesión o en todo caso a un derecho de igual o similar categoría que el
opuesto...” (Exp. Nº 99-96, Segunda Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
504-505).
1882
PROCESOS CONTENCIOSOS
TERCERO CON TÍTULO O SIN ÉL
ARTÍCULO 587
Si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la relación establecida entre el demandante y la persona a quien éste le cedió
la posesión, el demandante debe denunciarlo en su demanda.
El denunciado será notificado con la demanda y podrá participar en el proceso.
Si al momento de la notificación del admisorio se advierte la
presencia de tercero, quien lo notifique lo instruirá del proceso
iniciado, su derecho a participar en él y el efecto que va a producirle la sentencia.
El tercero puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la audiencia única.
Si durante la audiencia se advierte que el tercero carece de título posesorio, el Juez aplicará lo dispuesto por el artículo 107º.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La norma regula la posibilidad que el actor denuncie la existencia de subarrendatarios u ocupantes ajenos a la persona a quien éste le cedió la posesión,
en su demanda. La denuncia no solo corresponde al actor sino también puede
operar por los propios emplazados, en atención al artículo 102 CPC que dice: “el
demandado que considere que otra persona, además de él o en su lugar, tiene
alguna obligación o responsabilidad en el derecho discutido, debe denunciarlo
indicando su nombre y domicilio, a fin que se le notifique del inicio del proceso”.
Esto significa que en la demanda o en la contestación, las partes, sean demandantes o demandados, deben expresar si existen o no subarrendatarios u
ocupantes terceros. El actor si lo ignora, podrá remitirse a lo que resulte de la
diligencia de notificación (ver artículo 587 CPC), de la contestación a la demanda,
o ambas. Véase que la determinación de terceros en el proceso, constituye una
carga que pesa sobre ambas partes, pero siendo el demandado quien necesariamente debe conocer la existencia de sub-arrendatarios u otros ocupantes, el actor puede limitar el cumplimiento de aquella información a las constancias de la
diligencia de notificación del traslado de la demanda, de la contestación de ésta, o
de ambos actos.
1883
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El fundamento de la exigencia estriba en el hecho que siendo la sentencia de
desalojo ejecutable contra cualquier ocupante del inmueble, como señala el artículo 593 CPC, es razonable que todo aquel que revista esa condición sea notificado del traslado de la demanda o de la existencia del proceso a fin que pueda
hacer valer en él, los derechos que estime asistirle.
2. La norma señala que en caso el demandante denuncie en su demanda, al
tercero ajeno a la relación material, éste será notificado con la demanda y podrá
participar en el proceso”. Véase que se trata de una denuncia no de un emplazamiento ni de una incorporación al proceso como parte; en igual forma, si al momento de la notificación del admisorio se advierte la presencia de tercero, quien lo
notifique lo instruirá del proceso iniciado, su derecho a participar en él y el efecto
que va a producirle la sentencia.
La norma señala que el “tercero puede actuar como litisconsorte voluntario del
demandado desde la audiencia única”. No compartimos la calificación de “litisconsorcio voluntario” que se otorga al tercero en un proceso de desalojo. Como señala dicha norma “el tercero puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la audiencia única. Si durante la audiencia se advierte que el tercero
carece de título posesorio, el juez aplicará lo dispuesto por el artículo 107”. Consideramos que debe intervenir en el proceso, pero en atención a su interés jurídico lo podríamos ubicar bajo la figura del tercero coadyuvante que regula el
artículo 97 CPC, de tal manera, que si en la audiencia se advierte que éste
carece de título posesorio, debe operar la extromisión, figura que a tenor del
artículo 107 se orienta a separar del proceso al tercero legitimado, no a la parte,
por considerar que el derecho o interés que lo legitimaba ha desaparecido o
haber comprobado su inexistencia. Véase que el alcance de la eventual intervención de los ocupantes del inmueble se juzga con mayor rigor, en atención al
título posesorio que presente el tercero.
3. Si bien, el artículo 587 CPC señala que “si al momento de la notificación del
admisorio se advierte la presencia de tercero, quien lo notifique lo instruirá del
proceso iniciado, su derecho a participar en él y el efecto que va a producirle la
sentencia”; sin embargo debe precisarse que no todo tercero puede ser incorporado al proceso, por mas que se encuentre en el bien. Véase el caso del servidor
de la posesión, esto es, quien conserva la posesión en nombre del poseedor y en
cumplimento de órdenes e instrucciones suyas, por citar, la hija de los demandados que ocupa el bien, conservándolo por estar de viaje sus padres. Dicha situación no califica a la tercera como poseedora del inmueble de litis, para comprenderla bajo los alcances del presente artículo; tampoco está habilitada para formular el llamamiento posesorio, a que refiere el artículo 105 CPC, pues dicho llamamiento es un deber que se imputa estrictamente a quien es demandado, para
llamar o citar al legitimo poseedor para que sea integrado a la litis y como consecuencia de ello, quedar el llamante fuera del proceso. Esto es, si ha entablado la
1884
PROCESOS CONTENCIOSOS
relación procesal validamente con los arrendatarios del predio de litis, mal se podría exigir a la servidora de la posesión proceda al llamamiento posesorio, por no
haber sido ésta emplazada con la demanda y por tanto no ser parte en el proceso.
Aún más, si por error algún lo hubiere admitido, en la audiencia de Ley, el juez al
advertir que el tercero carece de título posesorio, aplicará lo dispuesto por el artículo 107 CPC.
JURISPRUDENCIA
El tercer ocupante del predio, puede actuar como litisconsorte voluntario, en este caso no
integra la relación procesal, pero habiéndose incorporado con la calidad de necesaria, se
incorpora a la relación procesal, por lo que necesariamente debe ser incluido en el pronunciamiento jurisdiccional (Cas. Nº 937-98-Lima, El Peruano, 21/12/92, p. 2271)
Quien teniendo un bien en nombre de otro; es demandado como poseedor de él, debe
expresarlo en la contestación a la demanda, 'Y si el citado comparece y reconoce que es
el poseedor, reemplazará al demandado, quien quedará fuera del proceso, en cuyo caso
el Juez emplazará con la demanda al poseedor (Exp. Nº 911-98, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp.
476-477)
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios.
Tratándose de terceros, en acciones de desalojo, pueden éstos ofrecer las pruebas en
defensa de sus derechos a partir de la audiencia única.
No es necesario tener la posesión física e inmediata del bien, para considerar a una,
persona como poseedor del mismo. La posesión puede ser mediata o inmediata, correspondiendo la defensa de la misma al poseedor mediato, quien la ejerce en virtud de un
título (Exp. Nº 165-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 348)
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios.
Tratándose de terceros, en acciones de desalojo, pueden estos ofrecer las pruebas en
defensa de sus derechos a partir de la audiencia única (Exp. Nº 165-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 348).
El tercer ocupante del predio, puede actuar como litisconsorte voluntario, en este caso no
integra la relación procesal, pero habiéndose incorporado con la calidad de necesaria, se
incorpora a la relación procesal, por lo que necesariamente debe ser incluido en el pronunciamiento jurisdiccional (Cas. Nº 937-98-Lima, El Peruano, 21/12/92, p. 2271).
Procede la denuncia civil de los subarrendatarios que ocupan el predio sub litis, toda vez
que el resultado del mismo va a afectar sus derechos.
Si se permite la incorporación al proceso del tercero que ocupa el predio, es menester
integrar a los otros ocupantes del inmueble materia de la pretensión demandada, a efecto
que puedan hacer uso de su derecho a la tutela jurisdiccional (Exp. Nº 44888-98, Sala de
Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 364-365).
1885
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios.
Tratándose de terceros, en acciones de desalojo, pueden estos ofrecer las pruebas en
defensa de sus derechos a partir de la audiencia única.
No es necesario tener la posesión física e inmediata del bien, para considerar a una persona como poseedor del mismo. La posesión puede ser mediata o inmediata, correspondiendo la defensa de la misma al poseedor mediato, quien la ejerce en virtud de un título (Exp.
Nº 165-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 348).
1886
PROCESOS CONTENCIOSOS
FALTA DE LEGITIMIDAD PASIVA
ARTÍCULO 588
Si el emplazado acredita no ser poseedor, sino que sólo se encuentra en relación de dependencia respecto de otro, conservando la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas, debe sobrecartarse el admisorio
y procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 105º, salvo
que quien demande sea el poseedor con quien mantiene la relación de subordinación.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. La norma se vincula con el llamamiento posesorio a que refiere el artículo
105 CPC. Parte del supuesto de una falta de legitimidad pasiva, al ser emplazado
quien no tiene la condición de poseedor del predio de litis. Véase el caso del
servidor de la posesión regulado en el artículo CC que dice: “….”.
2. En el supuesto que este servidor sea emplazado, este tiene el deber de
proceder a la denuncia civil al poseedor legitimado. Este servidor debe realizar las
diligencias pertinentes para colocar la pretensión del actor en condiciones viables
frente al verdadero legitimado para intervenir. La exposición de motivos del Código General del Proceso Uruguayo(1), al referirse al llamamiento posesorio dice:
“(…) se trata de un deber de colaboración con la justicia que obliga a quien sabe
por conocimiento propio que la demanda está erróneamente dirigida contra él a
indicar el verdadero responsable, en virtud de la situación sustantivo que se ha
planteado en el proceso (…)”.
En esas circunstancias, corresponde al actor modificar su demanda (pues no
hay emplazamiento válido) y dirigirla contra el denunciado, permitiéndose así la
extromisión del primitivo demandado. Si el actor se opone al ingreso del denunciado, siguiendo la pretensión contra quien demandó, se expone a que la demanda sea rechazada por falta de legitimación en el demandado.
(1)
Tomado de la exposición de motivos del Código General del Proceso Uruguayo, elaborado por Enrique Vescovi,
editorial Abaco, Montenvideo, 1990, p. 198 citado por Carrión Jorge, Tratado de Derecho Procesal Civil, Grijley,
Lima, 2000, p.315.
1887
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
También tiene la posibilidad el demandado de ejercer la defensa procesal, a
través de la excepción de falta de legitimidad pasiva, provocando la suspensión
del proceso hasta que el demandante restablezca la relación jurídica procesal
entre las personas que el auto resolutorio ordene.
3. Si el emplazado acredita su condición de servidor de la posesión, debe sobrecartarse el admisorio al poseedor legitimado y procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 105, salvo que quien demande sea el poseedor con quien
mantiene la relación de subordinación. La citación del legitimado para contradecir
produce una sustitución procesal de parte; véase en ese sentido lo que señala el
artículo 105 CPC: “si el citado comparece y reconoce que es el poseedor, reemplazará al demandado, quien quedará fuera del proceso. En este caso, el Juez
emplazará con la demanda al poseedor”.
JURISPRUDENCIA
En los procesos de desalojo, la parte demandante puede ser además todo aquel que se
considere con derecho a la restitución del bien. Si de los recibos de arrendamiento se
advierte que el uso del bien continúa a nombre del último concesionario titular, los sucesores legales de éste tienen legitimidad para incoar el desalojo promovido (Exp. Nº 3075598, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 259)
Si los demandados, quienes ocupan el inmueble de litis como propietarios, vienen exigiendo judicialmente el cumplimiento del contrato a su anterior propietario y este ha transferido
dicho inmueble al demandante, sin esperar que se defina la situación jurídica que conlleva
la demanda de cumplimiento de contrato, no resulta posible amparar la demanda sobre
desahucio por ocupación precaria, discutiendo el derecho de propiedad entre el demandante y demandado dentro de un proceso sumario (Exp. Nº 279-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 591-592).
1888
PROCESOS CONTENCIOSOS
NOTIFICACIÓN
ARTÍCULO 589
Además de la dirección domiciliaria indicada en la demanda,
ésta debe ser notificada en el predio materia de la pretensión, si
fuera distinta.
Si el predio no tiene a la vista numeración que lo identifique, el
notificador cumplirá su cometido inquiriendo a los vecinos y
redactando un acta sobre lo ocurrido.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
arts. 664-668
Comentario
1. Las notificaciones, implica la manera como se comunica el juez con los
justiciables en el proceso, con el fin de tener certeza que los actos procesales
sean efectivamente conocidos por sus destinatarios. Ello va a permitir que las
partes tengan la posibilidad de materializar los argumentos para su defensa, en
atención al principio de bilateralidad que acompaña al proceso.
El código permite el uso de diversos medios de comunicación que sean adecuados para el fin. Las notificaciones encierran ciertas formalidades, con efectos
procesales, sin embargo el acto mismo de la notificación encierra una actividad
netamente administrativa
2. El emplazamiento del demandado se hará por medio de cédula que se le
entregará en su domicilio real, si allí se encontrara; sin embargo, adicionalmente a
este supuesto recogido en el artículo 431 CPC, señala el artículo en comentario
que la demanda debe ser notificada en el predio materia de la pretensión, si éste
fuere distinto.
El notificador tiene el deber de hacer saber la existencia del proceso, a cada
uno de los subarrendatarios u ocupantes presentes en el acto de notificar, aunque
no hubiesen sido denunciados, previniéndoles que la sentencia que se pronuncie
producirá efectos contra todos ellos y que dentro del plazo fijado para contestar la
demanda, podrán ejercer los derechos que estimen corresponderles.
La norma señala “si el predio no tiene a la vista numeración que lo identifique,
el notificador cumplirá su cometido inquiriendo a los vecinos y redactando un acta
1889
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
sobre lo ocurrido” esto implica que frente a situaciones donde el predio de litis
carezca de numeración visible, sea por que hubiere sido retirado deliberadamente
por los ocupantes demandados para evadir los efectos de la notificación o porque
la estructura de su edificación y ubicación no permita su identificación numérica,
el auxiliar judicial encargado de practicar tales notificaciones tiene el deber de
materializar dicha notificación, dejando las cédulas en el predio de litis, previa
descripción de éste, tomando para ello evidencias propias del predio, como registro del medidor de consumo de electricidad o de agua, diseño del predio; además
deberá cumplir su cometido, inquiriendo a los vecinos sobre la identificación del
predio, para lo cual redactará un acta sobre lo ocurrido.
JURISPRUDENCIA
Es nula la sentencia si la demandada solo ha sido notificada en su dirección domicialiaria
y no en el predio materia de desalojo.
El apersonamiento de la demandada al proceso, no convalida ni subsana dicha omisión,
pues ella tiene por objeto verificar si el predio se encuentra ocupado o no por un tercero
(Exp. Nº N-1159-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 480-481)
Tratándose de un proceso de desalojo, además de la dirección domiciliaria indicada en la
demanda, ésta debe ser notificada en el predio materia de la pretensión, si fuera distinto.
El conocimiento oportuno del texto de la demanda y la contestación de ésta, no convalida
la omisión de la notificación (Exp. Nº 955-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 471)
1890
PROCESOS CONTENCIOSOS
DESALOJO ACCESORIO
ARTÍCULO 590
Se puede ejecutar el lanzamiento en un proceso de conocimiento
o abreviado, siempre que la restitución se haya demandado
acumulativamente, sin perjuicio de lo establecido en el tercer
párrafo del artículo 87º.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La norma hace referencia a la acumulación objetiva de pretensiones al permitir –en ejecución forzada– el lanzamiento, no derivado propiamente del proceso
de desalojo sino de la acumulación de otras pretensiones, que se han ventilado
ante la vía procedimental abreviada o de conocimiento.
Esto significa que la pretensión de desalojo no solo puede ser dilucidada como
única pretensión en los procesos sumarísimos sino que puede ser acumulada a
otras pretensiones de mayor cobertura, que se ventilan en la vía procedimental
abreviada o de conocimiento, siendo calificada la restitución bajo dicha acumulación como una pretensión accesoria, esto es, que existiendo varias pretensiones,
al declararse fundada la principal se amparan también las demás. Véase en el
caso de la siguiente acumulación de pretensiones: resolución de contrato, pago
de frutos y restitución del bien materia de resolución. En caso se ampare la pretensión resolutoria, la misma que tiene la condición de principal, las relacionadas
con el pago de frutos y restitución del bien, también serán de amparo.
Ahora bien, la referencia al lanzamiento que hace la norma en comentario, nos
ubica en la ejecución forzada de la restitución demandada y amparada, sin embargo, la propia norma hace hincapié a la oportunidad en que pueden ser integradas estas pretensiones para la acumulación sobrevenida. Un primer momento es
hasta el día de la audiencia de conciliación, sin embargo, cuando la accesoriedad
está expresamente prevista por la Ley, se consideran tácitamente integradas a la
demanda, como sería el caso de los gastos procesales (ver artículo 412 CPC).
Véase que el citado artículo 97 CPC hace referencia al momento de la incorporación de las pretensiones accesorias al proceso, sin embargo, ello se distancia de la oportunidad de la condena y de su ejecución forzada. La regla que debe
operar en estos casos, es la condena positiva expresa a la pretensión accesoria
acumulada, caso contrario, no se puede alegar la existencia de título para dicha
1891
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
pretensión accesoria de restitución, menos se podrá recurrir a la ejecución forzada, esto es, al lanzamiento de una condena no declarada.
2. Para que proceda la acumulación debe contemplarse que estas sean de
competencia del mismo juez y sean tramitables en una misma vía procedimental,
como lo exige el artículo 85 CPC. Esto significa que el monto de la indemnización
a reclamar o el valor de los frutos no deben superar la cuantía para el procedimiento sumarísimo, esto es, que no sea mayor de veinte unidades de referencia
procesal (ver inciso 7 artículo 546 CPC). Esto implica que en caso la acumulación
superare la cuantía del procedimiento sumarísimo, ya no sería procedente esta.
El tema de la vía procedimental como requisito para la acumulación debe ser
tomado con especial reflexión, sobre todo cuando a la pretensión originaria que
se viene tramitando por la vía procedimental de conocimiento se pretende acumular pretensiones que se tramitan por la vía sumarísima. En esos casos consideramos que la vía procedimental no debe ser óbice para la procedencia de la acumulación. Como señala la Casación Nº 1835-2005-Cono Norte, publicada en El Peruano del 3 de octubre de 2006 sostiene "las pretensiones no resultan ser incompatibles entre si, si la elección de una no impide el ejercicio de la otra. En tal
sentido, si se tramita el otorgamiento de escritura pública en un proceso de conocimiento, que es más amplio, no se afecta el debido proceso".
JURISPRUDENCIA
En virtud del principio de quien puede lo más puede lo menos, la acción que discute el
desalojo para la entrega únicamente de la posesión, no se encuentra sujeta a plazo prescriptorio tan igual como la acción reivindicatoria (Exp. Nº 9396-99, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 301)
Frente a un derecho real de propiedad, corresponde oponer otro de igual jerarquía, debiendo éste estar inscrito con anterioridad al de aquél, a quien se opone.
Si de manera accesoria se ha planteado la restitución de la posesión del predio, su procedencia o improcedencia está ligada a 1a suerte que corra la pretensión principal (Exp.
Nº 4026-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 161-162)
Si bien el proceso tiene por objeto principal la desocupación del bien, el Juez atendiendo al
principio de economía procesal debe pronunciarse sobre la devolución de la garantía –la
misma que ha sido consignada–, por ser un aspecto accesorio al conflicto principal (Exp.
Nº 692-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,
Cuzco, 1995, pp. 332-333)
La restitución del bien está concebida como la reivindicación del mismo y no como una
acción de desalojo; dado que quien lo solicita es el propietario no poseedor contra una.
poseedora no propietaria, haciendo ejercicio del ius reivindicandi (Exp. Nº 1145-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 70-74)
1892
PROCESOS CONTENCIOSOS
LIMITACIÓN DE MEDIOS
PROBATORIOS
ARTÍCULO 591
Si el desalojo se sustenta en la causal de falta de pago o vencimiento del plazo, sólo es admisible el documento, la declaración de parte y la pericia, en su caso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. El contrato de arrendamiento es definido en el artículo 1666 del Código
Civil, de la siguiente manera: “por el contrato de arrendamiento el arrendador se
obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta
convenida”.
Esta definición normativa, nos permite precisar que estamos ante un contrato
consensual, que se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades, que no requiere forma determinada para perfeccionarse y que contiene prestaciones recíprocas, por cuanto crea prestaciones a cargo de ambas partes, como es, la entrega
del bien por el arrendador y el pago de una renta por el arrendatario. Para Bigio(1),
“la reciprocidad se manifiesta no solo mediante la existencia de prestaciones a
cargo de cada una de las partes, sino en la vinculación existente entre ellas, de tal
manera que tienen la calidad de prestación y contraprestación”.
Otra característica que concurre a esta contratación es la onerosidad, pues,
implica ventajas como sacrificios para el arrendador y el arrendatario. Asimismo
se califica este contrato de conmutativo, porque las partes están en condiciones
de conocer las ventajas que le va a reportar su celebración.
2. La reciprocidad de las prestaciones, conlleva a que el Código Civil establezca expresamente las obligaciones del arrendatario y del arrendador. Destaca como
obligación esencial del arrendatario, el pago de la renta, entendida esta como la
contraprestación por el uso del bien materia del contrato. Para Messineo(2), “el
fundamento del deber de abonar el canon, no está en la efectividad del goce de la
(1)
(2)
Bigio Chrem Jack, El contrato de arrendamiento, Gaceta Jurídica editores, Lima, s/ref, p. 31.
Citado por Bigio, op. cit. p. 81.
1893
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
cosa por parte del arrendatario, sino en la privación del goce que sufre el arrendador; basta la posibilidad del goce exclusivo, para que el arrendatario este obligado
al canon; en efecto, tal posibilidad implica (sic) ya que el arrendador no puede
gozar por su parte”.
El pago de la renta es la obligación principal a cargo del arrendatario, por ello
es determinante para que se configure la relación material que se fije dicha prestación, caso contrario estaríamos ante un comodato o prestamo de uso.
El medio normal para acreditar el pago de la renta es el recibo que otorga el
arrendador. El hecho de acreditarse el pago de alguna de las cuotas periódicas o
de la última, en su caso, hace presumir el pago de las anteriores, salvo prueba en
contrario, tal como señala el artículo 1231 del Código Civil.
3. El ordenamiento jurídico ante el hecho del arrendatario moroso, permite la
resolución del contrato si no abona la renta por mas de dos meses y quince días;
(ver inciso 1 del artículo 1697 CC); además ha diseñado un procedimiento ejecutivo para el cobro de la renta impaga, el mismo que será exitoso en el supuesto
que el deudor tenga bienes, caso contrario se torna en una imposibilidad material
su cobro.
El incumplimiento de las prestaciones recíprocas, faculta a la resolución del
contrato. Uno de los supuestos de la resolución que recoge el inciso 1 del artículo
1697 del Código Civil, señala la falta de pago de la renta por un período de dos
meses y quince días. Se trata de una resolución, que puede ser ejercitada por el
arrendador, por contener un supuesto de incumplimiento voluntario posterior a la
celebración del contrato y que según Bigio(3) “constituye una regla a favor del arrendatario, por cuanto le confiere un régimen especial distinto al que el Código Civil
dispensa a todo deudor que incumple la prestación que le corresponde ejecutar.
En efecto, el artículo 1428 del Código Civil el perjudicado puede solicitar la resolución del contrato ante el incumplimiento de cualquier prestación. Tal situación no
ocurre en el caso del arrendador, quien no puede –salvo pacto distinto– demandar
la resolución del contrato ante la falta de pago de un solo período de renta”.
De lo desarrollado, podemos afirmar que nuestro ordenamiento jurídico regula
el arrendamiento, como un contrato de prestaciones recíprocas, destacando el
pago de la renta como un elemento central a cargo del arrendatario, que en caso
de incumplimiento genera la resolución del contrato.
4. Cuando en la relación de arrendamiento se discute la falta de pago o el
vencimiento del mismo, se promueve la pretensión de desalojo, a través de un
procedimiento sumarísimo, para brindar respuestas prontas ante tal incumplimiento,
(3)
1894
Op. cit. p.137.
PROCESOS CONTENCIOSOS
por ello, en atención al principio de economía procesal que busca que el proceso
se realice procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales, se ha limitado la carga probatoria de las partes a tres medios de prueba
típica: los documentos, la declaración de parte y la pericia; sin embargo, debe
precisarse que esa limitación es a la carga probatoria mas no a la facultad probatoria de oficio del juez, por tanto, este podría incorporar medios de prueba (de
oficio) ajenos a los citados en el presente artículo.
A pesar que se busque la simplificación de las formas del debate y los términos
abreviados del proceso, en el procedimiento sumarísimo para el desalojo, es conocida la respuesta tardía del sistema judicial a ello, permitiendo que el inquilino
no solo se reafirme en el no pago de la renta sino en la de otros servicios básicos,
como el consumo de agua, luz y mantenimiento si fuera el caso(4), contraviniendo
con ello, otra de sus obligaciones recogidas en el artículo 1681 del Código Civil
que dice: “el arrendatario está obligado a pagar puntualmente los servicios públicos suministrados en beneficio del bien, con sujeción a las normas que los regulan”. La inercia del sistema para brindar respuestas oportunas frente al derecho ya
conculcado permite que el inquilino siga disfrutando de la mora, ante una tutela
judicial débil.
JURISPRUDENCIA
El contrato de arrendamiento no constituye título ejecutivo. Es trascendente en la medida
que prueba el monto a que asciende la renta por la que se ha obligado el ejecutado.
Si el demandado cuestiona el monto de la obligación demandada, no así la obligación
misma de pagar los arrendamientos, el Juez debe centrar la valoración de la prueba en los
recibos impagos y en todos los medios que en forma conjunta diluciden el debate (Exp. Nº
1839-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 236)
“... En procesos por desalojo por ocupación precaria, corresponde la carga de la prueba a
la parte demandada, quien debe acreditar que la tenencia del inmueble que ocupa es justa
y que paga canon arrendaticio...” (Exp. Nº 1282-95, Quinta Sala Civil, Corte Superior de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 114)
(4)
Señala la medida cautelar (expediente 231-06- 1º Juzgado de Paz Letrado de Jesús Maria-sec: Cereceda)
interpuesta en el proceso de desalojo contra Carlos Bernuy Revilla y Carmen Flores de Bernuy lo siguiente: 1)
Como se aprecia del reporte de consumo del servicio de luz eléctrica correspondiente al suministro No 208766
de la Empresa Edelnor SAA, instalado en el predio de litis, se ha procedido al corte del servicio eléctrico, porque
los demandados no han pagado el consumo de tres meses, ascendiendo la deuda al importe de 352 nuevos
soles; 2) Ante el corte del servicio, el demandado ha procedido ilegalmente a reinstalarse el servicio, motivando
que la empresa Edelnor SAA, verifique esta irregularidad y traslade a la propietaria del predio, donde esta
instalado el servicio cortado, los gastos de esta reinstalación clandestina.(…) no solo es la deuda por consumo
de luz eléctrica sino que además viene dejando de pagar los arbitrios municipales que asciende a 300 nuevos
soles”.
1895
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El arrendamiento está constituido por la prestación consistente en ceder el uso de un bien
y como contraprestación el pago de cierta renta convenida.
Hallándose el demandado en uso del bien, debe cumplir con su contraprestación. En todo
caso, consignar la renta a efectos de exigir el recibo con las formalidades tributarias (Exp.
Nº 621-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 214)
“... La presente acción de desalojo la inicia la demandante a título de arrendadora, y por el
mérito del contrato de arrendamiento no cuestionado (...), invocando la causal de vencimiento del mismo; por lo que corresponde al demandado probar que el arrendamiento ha
sido prorrogado o que cuenta con otro contrato que se encuentra vigente...” (Exp. Nº 58898, Sala Civil para Proceso Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, pp. 509-510)
Resulta irrelevante para el desalojo por vencimiento del plazo referirse a cuestiones relativas al monto de los alquileres devengados (Exp. Nº 1160-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 325-326)
La garantía. dejada al momento de firmar el contrato de arrendamiento para cumplir con
las obligaciones del contrato, no puede aplicarse al pago del canon arrendaticio, ya que su
finalidad no es esa (Exp. Nº 1326-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 95-96)
1896
PROCESOS CONTENCIOSOS
REQUERIMIENTO
ARTÍCULO 592
El lanzamiento se ordenará, a pedido de parte, luego de seis
días de notificado el decreto que declara consentida la sentencia o la que ordena se cumpla lo ejecutoriado, según sea el caso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. El proceso sobre desalojo requiere de una etapa de cognición, en el que el
juez luego de oír a las partes y examinar las pruebas, dicta sentencia, haciendo
lugar o rechazando la demanda.
En caso se ampare la demanda, la condena al desalojo se declarará. Si el
demandado no cumple voluntariamente la condena se procede a su ejecución
forzada, a través del lanzamiento. Precisamente, el artículo en comentario nos
ubica en una nueva etapa del proceso, la ejecución, cuyo objeto central es la
satisfacción forzada del derecho declarado en la sentencia firme o el acuerdo
homologado por las partes.
2. El artículo en comentario condiciona el lanzamiento de los ocupantes del
predio, a un criterio material y temporal, como es, que haya transcurrido seis días
de notificado el decreto que declara consentida la sentencia o la que ordena se
cumpla lo ejecutoriado, según sea el caso.
Una aplicación textual de la norma, lleva a un sector de la judicatura a ordenar
el lanzamiento, cumplido el supuesto de temporalidad, luego de haberse agotado
los criterios materiales que describe la norma; sin embargo, hay otras posiciones
en la judicatura, que condicionan el lanzamiento a un acto procesal previo, como
es el requerimiento, esto es la advertencia conminatoria para que desocupe el
inmueble el condenado, en el plazo de seis días, caso contrario se procederá al
lanzamiento.
El apercibimiento es tomado como una medida preventiva y tiene por finalidad
corregir la incorrección de una conducta, a cuyo efecto se hace uso de la conminación de una sanción en potencia, en el acto mismo del apercibimiento. Esa
conminación que hace el juez, debe tener un sustento legal y con motivo de la
conducta resistente de la parte, condenada para que esta haga algo. Agotado el
requerimiento, recién se hace efectivo el apercibimiento decretado.
1897
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
3. Apartándose del principio que recoge el artículo II del TP del CPC, que dice:
“el juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier
demora ocasionada por su negligencia” la norma precisa que el lanzamiento operará, a pedido de parte; ello en atención a que el impulso de oficio rige para la
función cognoscitiva del proceso, como regla general, mas no para la ejecución,
en el que prima la actividad de parte.
Como señala el artículo 713 CPC, las resoluciones judiciales se ejecutarán a
pedido de parte, por tanto, resulta coherente lo regulado en el presente artículo
sobre la actividad de parte, pues, el lanzamiento es una expresión de la ejecución
forzada en los procesos de desalojo. Si bien el artículo II del TP, condiciona la
excepción del impulso de oficio a los casos expresamente señalados en este
Código, el presente artículo no es una expresión de dicha excepción, pues no se
invoca bajo la función cognoscitiva del proceso, como si seria en el caso en que
se debate la pretensión de divorcio por causal o separación de cuerpos, donde
expresamente el artículo 480 CPC señala que el proceso solo se impulsará a
pedido de parte.
1898
PROCESOS CONTENCIOSOS
LANZAMIENTO
ARTÍCULO 593
Consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la
demanda, el lanzamiento se ejecutará contra todos los que ocupen el predio, aunque no hayan participado en el proceso o no
aparezcan en el acta de notificación.
Se entiende efectuado el lanzamiento, sólo cuando se hace
entrega del bien al demandante en su integridad y totalmente
desocupado.
Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido ha vuelto a ingresar al predio, el vencedor
puede solicitar un nuevo lanzamiento.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La sentencia de desalojo no puede ejecutarse contra el demandado que no
haya tenido oportunidad de intervenir en el proceso, sea por hallase afectado de
irregularidades el acto de notificación; sin embargo, esta exigencia no es extensiva a los terceros que ocupen el bien, sin ser demandados. Como dice la norma “el
lanzamiento se ejecutará contra todos los que ocupen el predio, aunque no hayan
participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificación”.
Ello es atendible porque el artículo 587 regula la oportunidad para la incorporación de estos terceros al debate. Uno de ellos es por obra del propio actor, quien
tiene el deber de denunciar a estos, ajenos a la relación establecida entre él y la
persona a quién cedió la posesión; la otra posibilidad de incorporación de los
terceros ocupantes, es cuando son noticiados por el propio auxiliar judicial encargado de notificar el admisorio de la demanda. Véase que la norma permite la
incorporación de los terceros al proceso de cognición sumarísima bajo la calidad de terceros coadyuvantes o colaboradores, esto es, terceros que se incorporan en el proceso para coadyuvar a la defensa del derecho del demandado en
el proceso.
El efecto que tendrá la sentencia final sobre estos terceros será reflejo o indirecto, pues, solo se condenará a la parte más no a los terceros colaboradores.
Agotada la función cognoscitiva del proceso, la intervención coadyuvante de
1899
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
terceros carece de razón de ser, pues, el derecho ya esta definido, ya esta declarado y por tanto, resulta coherente que ya no se requiera su intervención en el
proceso, a pesar de presentarse como un tercero ocupante del predio donde se
ejecutará el lanzamiento.
2. La ejecución de la sentencia de desalojo contra los ocupantes del inmueble solo se halla supeditada a la circunstancia de haber sido regularmente notificados del traslado de la demanda, no se requiere que ellos se hayan presentado al proceso.
La sentencia se ejecuta a través del lanzamiento, que es el acto mediante el
cual con intervención del personal auxiliar del juzgado y el eventual auxilio de la
fuerza pública, se hace efectiva la desocupación del inmueble por parte del demandado y demás ocupantes.
La prestación condenada se satisface con la entrega del bien al demandante
en su integridad y totalmente desocupado. Esta ejecución puede ser gradual hasta concluir con la entrega total del bien.
La norma regula un plazo de garantía, post ejecución, computado luego de la
ejecución integra de la prestación. Esta garantía tiene como finalidad asegurar en
el tiempo la entrega del bien totalmente desocupado, pues, en caso se vea está
alterada por obra del propio vencido, el vencedor podrá solicitar un nuevo lanzamiento. Véase que la norma hace hincapié que la alteración provenga por obra del
propio vencido, para insistir nuevamente en el lanzamiento, caso contrario, si la
afectación proviene por actuación de terceros, no procederá en dicho proceso el
lanzamiento de estos, sino que se tendrá que promover una acción independiente
a la concluida.
En materia de ejecución, de manera particular, se debe tomar en cuenta el uso
del bien; por citar, hay que apreciar que el lanzamiento del inmueble, que se destina para el funcionamiento de un colegio, o al servicio de la educación, según la
4º disposición final del D.Leg. Nº 709, debe operar al término del año lectivo en
que el mandato judicial adquiere la calidad de firme.
Cuando se trata de enajenación de inmuebles hipotecados a favor de empresas, vía remate judicial o por adjudicación directa, no será de aplicación lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 1708 CC, salvo que el respectivo contrato de
arrendamiento se hubiera encontrado inscrito con anterioridad a la fecha de la
constitución de la garantía hipotecaria (ver artículo octavo de las Disposiciones
Finales y Complementarias de la Ley del sistema financiero, Nº 26702).
Tampoco opera el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble materia de
remate judicial, en caso de haberse otorgado la adjudicación en pago al acreedor
ejecutante de un porcentaje definido de acciones y derechos sobre dicho bien. El
inciso 3 del art: 739 CPC señala "el auto de transferencia del inmueble debe con-
1900
PROCESOS CONTENCIOSOS
tener la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble
al adjudicatario, dentro de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento." En este
caso, la adjudicación y transferencia que se le otorgó al ejecutante-adjudicatario
son cuotas ideales (alícuotas) sobre todo el inmueble, apareciendo en una relación de copropiedad con las demás personas que detentan las acciones y derechos sobre el inmueble, no siendo el cien por ciento de toda la propiedad materia de adjudicación. Además se debe tener en cuenta que las acciones y derechos de los remates y las transferencias corresponden a cuotas ideales y no a
un espacio específico del inmueble, por ello, de acceder a lo solicitado se estaría afectando el derecho que sobre ese espacio no independizado tienen los
demás condóminos(1).
(1)
Sobre el particular, véase el expediente Nº 9454-2003, ante el 41 Juzgado Civil de Lima
1901
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
SENTENCIA CON CONDENA DE
FUTURO
ARTÍCULO 594
El desalojo puede demandarse antes del vencimiento del plazo
para restituir el bien. Sin embargo, de ampararse la demanda, el
lanzamiento sólo puede ejecutarse luego de seis días de vencido el plazo.
Si el emplazado se allanara a la demanda y al vencimiento del
plazo pusiera el bien a disposición del demandante, éste deberá pagar las costas y costos del proceso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. Una de las expresiones de tutela preventiva que acoge el Código Procesal
Civil, la ubicamos en la condena a futuro regulada en el artículo 594 para los
casos de desalojo.
Consiste en provocar la intervención de la jurisdicción para solicitar la condena
del demandado, pese a que aún no ha vencido la obligación. Con ello, se busca
que la jurisdicción obre por una prestación todavía no debida y que no se deberá
sino hasta después de la condena, por lo cual no hay ninguna violación del derecho en el momento de la sentencia. En ese sentido Michelle”(2), señala “la acción
preventiva es concedida para conseguir la declaración de un derecho cuando este
último, aún no habiendo sido violado o judicialmente discutido, se hace objetivamente incierto en su existencia o en su contenido, en cuanto de hecho el mismo
es discutido o desconocido por otros”.
La tutela preventiva, puede apreciarse como característica funcional común a
diversos tipos de acciones, esto porque puede cumplir la función de prevenir antes que reprimir la violación, la misma que puede ser cumplida por distintos tipos
de tutela estructuralmente diversos, como por ejemplo, las acciones de mero conocimiento, las acciones cautelares o las condenas de futuro.
(1)
(2)
1902
El presente comentario ha sito tomado del trabajo realizado por Ledesma Marianella, "La tutela preventiva en
las sentencias de futura ejecución" en Derecho & Sociedad, Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 25,
2005, Lima, p. 76.
Michelle Gian Antonio, Ediciones Jurídicas Europa-America, Buenos Aires, 1970, p.396.
PROCESOS CONTENCIOSOS
En el caso de la condena de futuro desempeña una función preventiva, semejante a la tutela cautelar. Decimos ello porque ese interés (peligro de incumplimiento) exigido para tal condena coincide con el estado de peligro (periculum in
mora) que es también condición normal del proceso cautelar; sin embargo, no
pueden confundirse ambas figuras. Si se prescinde del interés, que nace del
peligro y no de la lesión del derecho, se trata de casos de tutela ordinaria con
efectos definitivos.
La medida cautelar y la condena de futuro tienen al menos un elemento bien
distinto, las primeras tienden a realizar una tutela provisional, destinada a durar
solo hasta que la declaración termine; en estas ultimas, en cambio, la tutela jurisdiccional acordada por el juez es de carácter definitivo, pues, la sentencia tiene la
eficacia de cosa juzgada.
Por otro lado, es importante señalar que a diferencia de la condena ordinaria,
el interés para obrar en la condena de futuro, surge no del daño o lesión del derecho, sino del peligro de un daño jurídico, esto es, del probable incumplimiento de
una obligación de prestación futura. Si no hay este peligro, carecería de justificación el ejercicio anticipado de la acción de condena.
Todo ello nos lleva a preguntarnos por qué, no se busca tutela a través de
medidas cautelares, en vez, de acudir a las condenas de futuro. Intentando alguna respuesta diremos que las medidas cautelares tienen un carácter instrumental, que las priva de aptitud para tutelar por sí solas de forma definitiva una
situación digna de protección, de ahí que hay que reconocer la insuficiencia de
las medidas cautelares como instrumentos para la tutela de los acreedores antes del vencimiento; tal resultado solo pueden dispensarlo las condenas de futuro, aunque no puede excluirse, sin embargo, la posibilidad que se acuerden
medidas cautelares en apoyo de los proceso en que se ejerciten acciones de
condena a prestación futura.
2. Las condenas de futuro son aquéllas en las que el actor pide al órgano
jurisdiccional que imponga al demandado la realización de una prestación, esto
es, un comportamiento o una conducta positiva o negativa, de ese demandado: ya
sea de dar, hacer o no hacer; si tiene éxito el accionante, no solo se declara la
existencia del derecho, sino también que tal derecho debe ser satisfecho (mandamiento de prestación al demandado) y, si no ocurre esto voluntariamente, el actor
puede, fundándose en semejante sentencia, provocar la ejecución de la prestación insatisfecha(3). Estas condenas asumen por tanto, una doble función: declarar el derecho y preparar la ejecución forzada.
(3)
Lopez Simó Francisco, Las condenas de futuro, Aranzadi editorial, Navarrra, 2001, p. 22.
1903
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Para Chiovenda(4), no siempre la sentencia de condena tiene como condición
una violación, y aún menos una violación actual del derecho; esto ocurre, solo
por regla general, pues, hay casos en los que se puede obrar por una prestación
no debida todavía y que no se deberá sino hasta después de la condena, por lo
cual no hay ninguna violación del derecho en el momento de la sentencia: así se
puede pedir preventivamente la condena del inquilino al abandono del inmueble
para el día del vencimiento del plazo, o cuando el deudor incurre en mora en el
pago de alguna cuota correspondiente a una prestación periódica (alimentos,
interese, rentas, etc.) pueden reclamarse todas, es decir, las cuotas vencidas y
las exigibles en el futuro.
3. Existen diversas teorías que explican la condena a futuro. Unas sostienen
que se limitan a declarar la existencia de una determinada prestación a cargo del
demandado y a favor del actor; otras consideran que contiene una orden al demandado de realizar la concreta prestación que voluntariamente no cumplió; otra
corriente, asume que se prescinde de la voluntad del condenando para la realización de la prestación porque le coloca en una sujeción a los órganos coactivos del
Estado, de tal forma que la prestación se realizará contra su voluntad.
4. Los caracteres más notables que la doctrina atribuye a esta figura, son: la
prestación no debe ser exigible en el momento de la demanda; y, la eficacia ejecutiva de la sentencia no debe ser inmediata sino alejada o diferida. En otras palabras, la condena de futuro, importa una condena cuando no se ha producido todavía el incumplimiento. Ella podrá, en el futuro, legitimar la ejecución forzada cuando el derecho a exigir la prestación se convierta en actual y el deudor no cumpla.
Esto implica que no es necesario para que exista una pretensión de condena, que
la obligación que se impone nazca simultáneamente con la decisión que actúa la
pretensión, sino que puede imponerse para un tiempo posterior, de ahí el nombre
de condena futura.
5. Por otro lado es importante señalar que el legislador puede emplear alguno
de los tres siguientes sistemas:
El primero, se orienta a positivar los concretos supuestos de condena de futuro, es decir, el propio legislador establece los casos en que el ordenamiento permite este tipo de pretensiones; el segundo sistema admite estas pretensiones con
carácter general siempre que exista un específico interés en accionar, consistente
en la verosimilitud o probabilidad del futuro incumplimiento de la prestación, dejando que el juzgador aprecie en cada caso concreto si se da ese interés, basándose para ello en determinadas circunstancias actuales, como el comportamiento
(4)
1904
Chiovenda Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol.1, Cardenas editor y distribuidor, Mexico,
1989, p. 223-224.
PROCESOS CONTENCIOSOS
del futuro deudor frente a otros acreedores actuales, o su voluntad manifestada
de incumplir, o la precariedad de su situación económica que, alegadas y acreditadas, justifican acoger la condena de futuro; por último, el tercer sistema, en el
que combinando los dos criterios anteriores, se permite los supuestos concretos
establecidos en la ley, también, se prevea que se pueda interponer demanda de
condena futura en cualquier otro supuesto en que se dé el interés específico de
esta clase de condenas.
Frente a dichos sistemas sostenemos que nuestro Código Procesal acoge el
primer sistema descrito, esto es, el que positiva los concretos supuestos de acciones de condena de futuro, solo para los casos de desalojo. Chiovenda(5), fundamenta el pronunciamiento de este tipo de condenas en el interés en accionar y
enumera como más comunes, cinco casos de condenas de futuro: a) en la necesidad de prevenir el daño que derivaría de la falta de un título ejecutivo en el
momento que la prestación sea debida (juicios preventivos); véase el caso del
arrendador que no pudiese en el momento en que vence el plazo del arriendo,
tener la cosa arrendada; b) en la conveniencia de evitar procesos reiterados para
conseguir lo que es debido periódicamente (alquileres, alimentos u otras prestaciones periódicas); c) en la necesidad de tener un título ejecutivo para obtener la
actuación de la ley respecto a una prestación que depende de una contraprestación del actor, cuando este declare estar dispuesto a la contraprestación; d) cuando la ley concede al juez la facultad de señalar un termino al deudor, el señalamiento de este termino puede hacerse a la vez que la condena, la cual es así
realizable para el futuro (lo mismo ocurre cuando la sentencia se pronuncia a la
vez sobre la resolución del contrato y la condena a una prestación, concediendo un plazo al demandado); f) caso de crédito exigible mediante requerimiento del
acreedor en el domicilio del deudor y no requerido aún, la sentencia puede por
economía de los procesos, condenar al pago condicionado al requerimiento en
ese lugar.
En los casos citados, señala Chiovenda, que la sentencia que se dicta es de
condena y no de mera declaración, porque el juez tiene como objetivo final, la
ejecución de la propia sentencia. Además, tal condena es necesariamente de
futuro, porque, al no haber ninguna violación del derecho en el momento de la
sentencia, su eficacia está diferida en el tiempo; y siempre, la admisibilidad de la
condena de futuro se justifica, en todos los casos, con base al principio del interés
en accionar, independientemente, por tanto, del hecho de una norma legal prevea
expresamente la figura(6).
(5)
(6)
Chiovenda Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol.1, Cardenas editor y distribuidor, Mexico,
1989, p.224.
Ver art. 100 CPC italiano: Interés para accionar.- Para proponer una demanda o para oponerse a la misma, es
necesario tener interés en ello. Art.
1905
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
6. Las condenas de futuro en sentido estricto no encierran verdaderas sentencias de condena, porque a pesar de su virtualidad para preparar la ejecución no
puede haber declaración de responsabilidad, dado que el incumplimiento no se ha
verificado todavía; tampoco se trata de sentencias que se reducen a la declaración de certeza de la obligación, sin embargo, la mayoría de la doctrina las conceptúa como sentencias de condena.
Es necesario distinguir las condenas de futuro de las sentencias de pura
declaración. En la primera, a pesar que se obtiene cuando la violación del derecho no se ha llevado a cabo todavía (lo que no permite que se produzca en
forma inmediata la ejecutoriedad propia de toda sentencia de condena) es una
verdadera condena y no una sentencia de pura declaración, puesto que tiene
por finalidad la realización forzosa en el momento del vencimiento. Por el contrario, la sentencia de declaración obtenida con anterioridad al vencimiento de la
obligación, no se convierte en título ejecutivo en el momento del vencimiento. La
sentencia que no tuvo originariamente función preparatoria de la ejecución no
puede adquirirla después.
7. Tampoco puede considerarse sentencia de condena futura a aquellas sentencias cuyo importe se debe determinar en ejecución de sentencia, no habiéndose fijado bases para la liquidación. Esto nos lleva a diferenciar las condenas de
ejecución futura de la llamada condena genérica o de reserva. Esta siempre va a
estar referida a prestaciones dinerarias pero ilíquidas, pues, la sentencia no fija el
importe concreto de esos daños. Ello conlleva a la necesidad de liquidar la condena, esto es, determinar exactamente qué cantidad de dinero debe ser entregada
por el deudor, con citación para ello de este; en cambio la condena de prestación
futura, puede ser o no ser dineraria (véase el caso del desalojo en el caso del
artículo 594 CPC que busca la condena a la entrega del bien, vencido el plazo del
arrendamiento).
Además siendo dineraria, es posible que se conozca su cuantía, por ejemplo,
si la sentencia condena al pago de las rentas adeudadas y todas las demás que
vencieran en el futuro, la fijación del quantum dependerá de una simple operación
matemática, en aplicación del artículo 689 CPC.
La condena con reserva se produce cuando, habiendo sido objeto de una declaración de condena, no será posible ni precisar la cuantía a que debe ascender
la indemnización, ni tan siquiera, establecer las bases o criterios para una posterior liquidación. Estamos ante una prestación actual, aunque ilíquida; en cambio
en la condena de futuro, al momento de solicitar la condena del demandado y de
dictarse la sentencia correspondiente, aún no ha vencido la obligación. Esto significa, que aún cuando su importe concreto tenga que determinarse en el período
de ejecución, no por eso la prestación impuesta al demandado en una sentencia
de condena con reserva sea considerada como una condena de futuro.
1906
PROCESOS CONTENCIOSOS
Cuando la sentencia contiene una condena con reserva, esta puede ser inmediatamente ejecutada, porque se trata de una condena a prestación actual y en
este sentido ejecutable de inmediato, solo que, al ser una condena ilíquida, debe
integrarse con ciertas actuaciones previas al despacho de la ejecución para cuantificar la reserva.
Esto no significa que la sentencia que contiene una condena con reserva no
sea directamente ejecutable. Una cosa es que sea necesario determinar el importe de la condena con reserva y otra, muy diferente, que la ejecución no pueda
comenzar mientras no se produzca la exigibilidad de la prestación debida y su
falta de cumplimiento, como ocurre en el caso de la sentencia que contiene una
condena de futuro.
8. Otro aspecto que destacar se relaciona con el interés. El derecho del justiciable a la tutela concreta, sienta sus bases en el concepto de interés, el mismo
que ha de ser positivo y concreto, jurídico y legitimo, nacido y actual.
La razón por la cual se impone al actor que alegue un interés nacido y actual,
radica en que la función del juez se orienta a solucionar litigios ya nacidos, por lo
que un interés simplemente eventual no sería suficientemente; la exigencia de
la resolución judicial ha de traducirse en utilidad práctica e inmediatamente tangible; en tal sentido, podría decirse que las acciones de condena a prestación
futura no le es imputable un interés actual, sin embargo ello no es cierto. Como
señala López Simó(7) los parámetros para medir la actualidad del interés son
distintos. “cuando, dentro de la tutela preventiva, se alude a las denominadas
acciones de condena de futuro se dice que el derecho del justiciable a la tutela
radica en el concepto de interés pero en un interés que no arranca de la violación del derecho material privado, puesto que la lesión del mismo no se ha producido, sino que se asienta solo en el temor o en la posibilidad eventual, pero
actual, de aquella violación”.
Se discute mucho si un interés puede considerarse existente cuando la violación del derecho no ha ocurrido todavía. Una concepción más moderna de la
función jurisdiccional lleva a ampliar dicha actividad hasta comprender hipótesis
de tutela asegurada por el juez sin que el derecho sea violado, pero para impedir
de algún modo su violación(8).
A decir de López Simó, se trata de tutelar una situación actual, que no es
antijurídica en sí, pero que el ordenamiento considera digna de protección porque
se basa en la previsión fundada de una violación futura; y esa tutela actual que el
(7)
(8)
Op. cit. p. 38.
Michelle, op. cit. p. 395.
1907
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ordenamiento otorga se asienta en un interés en obrar también actual porque se
dirige a hacer surgir la protección de esa situación actualmente jurídica pero razonablemente previsible de futura violación. Es decir, en estas denominadas condenas de futuro, lo único futurible sería la lesión del derecho; lo demás –tanto la
situación jurídica digna de protección como el interés del actor en poner en marcha la maquinaria judicial para protegerla– sería actual. Desde esta perspectiva,
señala López Simó, ha de ponerse de relieve que el interés propio de las condenas de futuro, precisamente por su actualidad, encaja sin mayores dificultades
dentro de la concepción ordinaria de este presupuesto de la acción.
9. Como se aprecia de la lectura del artículo 594 CPC, este solo hace referencia a las condenas en caso de desalojo, cuando se tenga que demandar el vencimiento del plazo para restituir el bien, sin embargo, consideramos que no solamente puede ser demandado derechos no vencidos como el desalojo sino ampliarse a otros supuestos como pretensiones dinerarias, siempre y cuando, el
crédito no dependa de una contraprestación.
No existe en la norma procesal disposición alguna que prohíba ampliar los
supuestos de condena a futuro, mas allá de los que establece el artículo 594 CPC.
Las prestaciones periódicas puede también ser objeto de condena a futuro en
relación a las prestaciones que venzan después de recaída la sentencia, pues,
conforme señala el artículo 428 CPC, estas pueden operar antes de la sentencia,
siempre y cuando hubiere “el actor reservado el derecho a ampliar la demanda si
antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma
relación obligacional”.
A pesar que la norma no lo señale consideramos que las condenas a futuro
deben hacer referencia a derechos existentes pero aún no vencidos; esto es, los
derechos futuros quedan fuera del ámbito de aplicación de la condena a futuro.
Además debe tenerse en cuenta que el vencimiento de la prestación debe estar
determinado, ya sea por la Ley o por voluntad de partes, o al menos poder determinarse, en función de un acontecimientos posterior, de acuerdo con el calendario; porque la ejecución va a empezar una vez transcurrido la fecha del calendario
que menciona la sentencia, pero en tanto, se puede ir dictando la condena. Con
esta figura se permite que el demandante tenga a la llegada del vencimiento un
título de ejecución en mano, permitiéndo así la efectividad de la tutela jurídica.
Otro aspecto que podría considerarse es la posibilidad que frente a la interposición de una demanda de condena ordinaria, se ponga de manifiesto que el derecho aún no esté vencido, en ese caso, el actor podría modificar su demanda a una
condena a futuro; si por el contrario, pendiente una demanda de condena a futuro
(ver artículo 428 CPC) y se produce el vencimiento antes que recaiga la sentencia, aquí si cabe sin necesidad de modificar la petición, condenar a la prestación
inmediata.
1908
PROCESOS CONTENCIOSOS
10. Otro de los supuestos que regula la norma es el efecto que produce el
allanamiento del emplazado y la entrega del bien al vencimiento del plazo.
Una de las reglas que rigen para los gastos procesales señala que la parte que
se allana o reconoce la demanda dentro del plazo para contestarla está exonerada de los gastos.(ver artículo 413 CPC) esto es que no es suficiente allanarse a la
demanda para que opere la exoneración sino que ella debe darse dentro del plazo
para la contestación con la demanda, luego de ese plazo, en el transcurso del
proceso hasta antes de la sentencia, si estaría sujeta a la condena de los gastos
siempre y cuando sea vencida en el proceso.
En el caso de la tutela preventiva, estamos ante una sentencia con condición
suspensiva, la misma que también va a afectar el modo del reparto del gasto
procesal. Señala la norma el supuesto que “el emplazado se allane a la demanda
y al vencimiento del plazo pusiera el bien a disposición del demandante” para que
luego este pague las costas y costos del proceso.
Nótese que la norma no hace diferencia sobre el momento en que hubiere
operado el allanamiento, si es en el plazo para contestar o luego de este. Solo se
exige el supuesto del allanamiento y la entrega del bien al vencimiento del plazo.
Como se promueve antes del vencimiento del plazo contractual, las costas
serán a cargo del accionante si el demandado se allana a la pretensión y desocupa el inmueble en la época convenida y pactada. Este allanamiento se desdobla,
primero, debe producirse el acto de sumisión a lo reclamado y luego el cumplimiento en tiempo propio, es decir, el reintegro de lo locado en la oportunidad
acordada.
Las ideas expuestas líneas arriba la resumimos así:
a. La tutela que dispensan las condenas de futuro responde a una concepción
más moderna de la función jurisdiccional que lleva a ampliar la actividad jurisdiccional hasta comprender hipótesis de tutela asegurada por el juez, aún sin que el
derecho sea violado, pero para impedir de algún modo su violación
b. El nombre de condenas de futuro no es del todo adecuado, puesto que
realmente no se trata de futuras condenas, sino de condenas presentes con ejecución futura, cuando el plazo venza o la condición se cumpla
c. Una vez dictada la sentencia de condena de ejecución futura no será ejecutable, mientras el derecho a prestación en ella declarado, no se haya hecho exigible: la ejecución forzosa solo puede tener lugar, después de producida la exigibilidad del derecho, vencido el plazo o cumplida la condición.
d. En las condenas de ejecución futura, la sentencia no puede ir seguida de
inmediata ejecución forzosa; pese a ello, se afirma que la sentencia es de conde-
1909
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
na, y no de mera declaración, porque en esos casos el juez tiene como punto de
mira, la ejecución de la propia sentencia
e. Estas condenas tienen una regulación limitada a los procesos de desalojo,
lo que no impide ampliar la cobertura a supuestos dinerarios, siempre que las
prestaciones estén definidas en el tiempo.
Con ello se evitaría tener que acudir reiteradamente a los juzgados para obtener el cumplimiento de las obligaciones periódicas, pues bastará una sola sentencia como título para cada uno de los eventuales incumplimientos
f. La condena a prestación futura integra un objeto procesal que no reclama
mayores particularidades procedimentales que las que se deriven de la materia
en debate (desalojo) cuyo cumplimiento a título futuro se reclama
g. Con la condena de futuro, se logra una aproximación temporal entre el momento que se dispone del título de ejecución y el que produce la exigibilidad de la
prestación, esto es, vencida la prestación y constatado su incumplimiento, el demandante dispone ya de un titulo para la ejecución de su derecho.
Con ello se ahorra tiempo y los peligros que conllevaría la tramitación del proceso declarativo de condena, pues, ya se ha anticipado ese trámite, como parte
de la tutela preventiva ejercida.
1910
PROCESOS CONTENCIOSOS
PAGO DE MEJORAS
ARTÍCULO 595
El poseedor puede demandar el pago de mejoras siguiendo el
trámite del proceso sumarísimo. Si antes es demandado por
desalojo, deberá interponer su demanda en un plazo que vencerá el día de la contestación. Este proceso no es acumulable al
de desalojo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. Las mejoras son modificaciones materiales, realizadas por actividad humana o por obra de la naturaleza (aluvión), que hacen que el bien mantenga o se
incremente su valor económico. Algunos autores la califican como “gastos útiles y
reproductivos que con determinados efectos legales, hace en propiedad ajena,
quien tiene respecto de ella algún derecho similar o limitativo al dominio”.
Las mejoras pueden ser apreciadas como necesarias, útiles y voluntarias. Las
necesarias: son aquellas sin las cuales la cosa no podría ser conservada, mantienen el valor constante del bien. Su no realización originaría una depreciación del
valor de este, véase el caso de los trabajos para impedir el derrumbe de una casa;
las útiles, no son fundamentales para el valor del bien pero aumentan el valor de
este. Véase el caso de la instalación de una cisterna para agua, en la casa del
propietario; las voluntarias calificadas de suntuarias, son aquellas de exclusiva
utilidad para el que las hizo, por citar, instalar azulejos en el inmueble.
2. Las mejoras son ejecutadas, realizadas y pagadas en forma inicial por el
poseedor, como consecuencia del derecho real sobre el bien. El poseedor tiene la
facultad de exigir el reembolso al propietario, convirtiéndose este en deudor y el
poseedor en acreedor, con facultad de exigir la prestación del reembolso y retener
el bien hasta que la prestación sea concluida.
El reembolso no distingue si el poseedor es de buena o mala fe. Protege el
perjuicio que sufriría el poseedor de mala fe, si es que las mejoras no son reembolsadas, beneficiándose inadecuadamente el propietario. Se señala que se “distorsiona el valor del bien en el mercado y el costo marginal que el propietario del
bien tendría: sería excesivo y perjudica al poseedor que es quien hizo el gasto de la
mejora, sin que el beneficio sea igual o similar al dinero invertido en la realización de
1911
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
las mejoras”. El artículo 918 CC hace referencia a la retención, como facultad que
tiene el acreedor de retener el bien que tiene en su poder, si el crédito no se
encuentra debidamente garantizado.
Las mejoras de recreo no son reembolsables, pues sirven al ornato y comodidad del poseedor. El poseedor tiene derecho a separar del bien que posee, las
mejoras de recreo efectuadas. En relación a la oportunidad, esta opera mientras
el poseedor ejerce su derecho sobre el bien. Restituido el bien, ese derecho se
pierde. El plazo para iniciar la acción de reembolso es de 2 meses de producida la
restitución (ver artículo 919CC)
3. La norma aparentemente nos podría llevar a suponer una acumulación de
pretensiones, para dilucidar el desalojo y el pago de las mejoras, sin embargo, la
redacción del artículo 595 CPC condiciona a que el demandado por desalojo,
interponga en otro proceso, demanda de pago de mejoras en un plazo que vencerá el día de la contestación. Dice además el citado artículo 595 CPC, que el proceso por mejoras no es acumulable al de desalojo. Esto implica que el proceso de
desalojo y el proceso de mejoras nunca podrán reunirse para que las dos demandas se resuelvan en una única sentencia, esto es, que nunca operará la acumulación de procesos por disposición expresa de Ley. Ello resulta coherente con lo
regulado en el artículo 559 CPC, que dice: no es procedente la reconvención en
los procesos sumarísimos, lo que no significa que se afecte que al derecho de
contradicción, todo lo contrario, la reconvención es una expresión del derecho de
acción del demandado y no del derecho de contradicción. La causas de dicha
restricción se encuentra en la falta de complejidad y rapidez que requiere el trámite de los asuntos allí tratados, pues, como dice el inciso 6 del artículo 546 CPC, se
recurre a dicha vía procedimental cuando “el juez considere atendible su empleo
debido a la urgencia de la tutela jurisdiccional”. En opinión de Ariano(1), el propio
artículo vincula uno y otro proceso en una extraña forma: cuando medie una previa demanda de desalojo, el poseedor demandado deberá interponer su demanda
de mejoras en un plazo que vencerá el día de la contestación, entonces, ¿por qué
se constriñe al poseedor demandado en desalojo a demandar las mejoras en el
momento indicado en el artículo 595 CPC, si luego, una vez pendientes no se
pueden reunir y cada un vivirá su propia vida sin interferir con el otro? ¿dónde está
la racionalidad de este plazo “vinculado”?
4. Como hemos señalado, las mejoras son ejecutadas, realizadas y pagadas
en forma inicial por el poseedor, como consecuencia del derecho real sobre el
bien, sin embargo, esa condición no es atribuible al poseedor del artículo 595
CPC, por que este ejerce la posesión, no en atención a un derecho real, sino en
(1)
1912
Ariano Eugenia, "Las mejoras entre el CC y el CPC: tratando de desenredar una madeja muy enredada" en
Diálogos con la Jurisprudencia, Nº 78, Marzo, 2005, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 80.
PROCESOS CONTENCIOSOS
virtud a un derecho personal, proveniente de un contrato que le confiere derecho
de goce, como el caso del arrendatario y el comodatario, o un deber de custodia,
como el depositario.
El poseedor a que refiere el artículo 917 CC es aquel que se beneficia de las
presunciones de la posesión (ver artículos 912 y 914) por tanto, se encuentra en
perfecta condición para usucapir la propiedad del bien, situación que no le corresponde al arrendatario, comodatario, depositario, usufructuario, etc. El artículo 917
CC es aplicable al “poseedor no propietario” que sufre la pérdida de la posesión
del bien como consecuencia de ser vencido en el proceso de reivindicación. Las
mejoras del poseedor a que refiere el artículo 917 CC no se asemejan a las realizadas por el poseedor, a que refiere el artículo 595 CPC. En opinión de algunos
autores, la fuente del equívoco está en la palabra “restitución” que aparece en el
artículo 917 (artículo 919 CC) pues dado que objeto del desalojo es la restitución
de un predio o de cualquier otro bien, cada vez que ello se demande, podría pensarse que entre en juego el artículo 917 CC. Ello no es así por cuanto el derecho
a la restitución que se pude hacer en el desalojo es la consecuencia de la violación de la obligación (contractual o legal) de “restitución” (artículo 586 CPC).
5. La redacción del artículo 595 CPC lleva a interpretar que existen dos momentos que tiene el poseedor para demandar el pago de mejoras: antes y después de la demanda de desalojo; sin embargo, ello resulta contraproducente con
el poseedor del artículo 917 CC, pues, como sostiene Ariano(2), “este jamás demandaría su pago antes de ser demandado, por el simple motivo que ese “poseedor” mejora un bien que posee como propio y no como bien ajeno. Si antes que
ese dueño aparezca en escena, nuestro poseedor demanda el pago de mejoras,
reconocería la titularidad ajena sobre el bien”.
JURISPRUDENCIA
Las mejoras, entendidas como la alteración material del bien que tienen por finalidad repararlo, aumentar su valor o proporcionar mayor ornato o comodidad, deben ser abonadas
por el dueño del bien al poseedor, salvo que se haya acordado expresamente que éstas
quedan en beneficio del propietario (Exp. Nº 38716-98, Sala de Procesos Sumarísimos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 57)
Es obligación del juez ordenar el monto exacto del pago de las mejoras útiles y necesarias
que efectivamente se hayan realizado y se encuentren en el inmueble materia de litis y no
de los recibos, teniéndose en cuenta además, el valor de depreciación de las mismas.
Es nula la sentencia que declara fundada el pago de mejoras basado en el dictamen
pericial, que no disgrega aquellas mejoras que constituyen las necesarias y útiles; así
(2)
Ibídem.
1913
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
como tampoco lo hace el juez (Exp. Nº 52140-97, Sala de Procesos Sumarísimos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 58)
El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al
tiempo de la restitución y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que
el dueño opte por pagar su valor actual. Este criterio no es aplicable a las mejoras hechas
después de la citación judicial sino cuando se nata de necesarias.
En los casos que el poseedor debe ser reembolsado por mejoras, tiene derecho de retención (Exp. Nº 341-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 163-164)
No puede ampararse el pago de mejoras si el demandante no acredita que posee el bien
inmueble con título válido, ni que haya contado con la autorización expresa o tácita del
demandado para efectuar la edificación que dice haber construido.
El denominado "formulario de declaración de fábrica en vía de regularización" no acredita
por sí solo que el actor haya efectuado las obras que allí se precisan, por constituir una
declaración jurada unilateral de éste (Exp. Nº N-1108-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 172)
Debe desestimarse la pretensión del pago de mejoras si se pactó que éstas quedarán a
beneficio de la arrendadora, sin obligación por parte de ésta de reembolsar su importe.
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de
las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla (Exp. Nº 30857-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 166)
Las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución del predio deben ser
abonadas al poseedor, no siendo esto así cuando las mejoras fueran hechas después de
la citación con la demanda, en cuyo caso son de reembolso las mejoras necesarias.
Es nula la sentencia si el juez no ha tenido en cuenta el tipo dé mejoras valorizadas, ni el
tiempo de construcción a efecto de determinar su abono, teniendo en cuenta la fecha de la
citación con la demanda (Exp. Nº 1124-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 339)
El derecho de pago de mejoras y el derecho de retención se ejerce siempre por el poseedor contra el propietario, y no contra aquel de quién hubiese adquirido la posesión, si no
tuviese tal calidad de propietario (Exp. Nº 3292-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 159-160)
Si se pretende el pago de mejoras, el informe pericial no solo debe remitir a señalar las
obras efectuadas, sino que debe precisar si constituyen una alteración material del bien a
efecto de repararlo, o únicamente para aumentar su valor, o proporcionar mayor ornato 0
comodidad, conforme al presupuesto del artículo 916 del CC.
El informe pericial por su propia naturaleza es una declaración de conocimientos especializados en determinada ciencia, técnica o arte que tiene por finalidad esclarecer algún
hecho controvertido y brinda al juez elementos necesarios que contribuyan a crear convicción (Exp. Nº 504-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 161-165)
1914
PROCESOS CONTENCIOSOS
Debe desestimarse la pretensión del pago de mejoras si se pactó que éstas quedarán a
beneficio de la arrendadora, sin obligación por parte de ésta de reembolsar su importe.
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de
las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla (Exp. Nº 38857-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 166)
Debe interponerse la demanda para el pago de mejoras en un plazo que vencerá el día de
la contestación de la demanda de desalojo (Exp. Nº 1164-93, Quinta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 238-239)
Si la demandada dió en arrendamiento a la accionante un terreno totalmente desocupado
por el término de cinco años en el que 1a actora ha levantado una construcción definitiva,
dicha edificación levantada en terreno ajeno no tienen la naturaleza jurídica de las mejoras
(Exp. Nº 469-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 445-446)
Si se pretende el pago de mejoras, el informe pericial no solo debe remitir a señalar las
obras efectuadas, sino que debe precisar si constituyen una alteración material del bien a
efecto de repararlo, o únicamente para aumentar su valor, o proporcionar mayor ornato o
comodidad, conforme al presupuesto del artículo 916 del CC.
El informe pericial por su propia naturaleza es una declaración de conocimientos especializados en determinada ciencia, técnica o arte que tiene por finalidad esclarecer algún
hecho controvertido y brinda al juez elementos necesarios que contribuyan a crear convicción (Exp. Nº 504-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 161-165).
Si bien en autos se designó dos peritos para la valuación de las mejoras objeto de litis a la
prescindencia de uno de ellos no puede constituir perjuicio en la impugnante toda vez que
la apelada que ha sido confirmada en parte por la recurrido ha considerado el peritaje de
parte ofrecido por la recurrente, y dado que la valorización hecha por este perito y el
designado por el Juez difieren en la valorización de las mejoras, el juez de mérito opta por
determinar dicho valor en forma prudencial (Cas. Nº 216-96-Huaura, Editora Normas
Legales S.A., Tomo 264, Mayo 1998, Trujillo-Perú, pp. A.9-A.11).
1915
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
RESTITUCIÓN DE OTROS BIENES
ARTÍCULO 596
Lo dispuesto en este Sub-Capítulo es aplicable a la pretensión
de restitución de bienes muebles e inmuebles distintos a los
predios, en lo que corresponda.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. El artículo hace referencia a la restitución de bienes muebles e inmuebles
distintos a los predios. Bajo la clasificación de bienes inmuebles (viene de la palabra inmóvil), tienen esta consideración todos aquellos bienes como casas o fincas, que son imposibles de trasladar sin ocasionar daños a los mismos, porque
forman parte de un terreno o están anclados a él.
A diferencia de los bienes, el derecho aprecia como predio a una propiedad
inmueble que se compone de una porción delimitada de terreno, que puede ser
física, mediante vallas, mojones u otros sistemas, o simplemente jurídica, mediante la descripción en una escritura de propiedad. Con la aparición de las normativas sobre regulación urbanística, se ha limitado la capacidad del propietario a
la hora de utilizar los terrenos, diferenciándolos en predios rústicos, industriales y
urbanos.
El presente artículo, esta referido a la integración normativa, que opera para
llenar los vacíos de la Ley procesal, en el caso específico de la “restitución de
bienes muebles e inmuebles, distintos a los predios”. Véase el caso de los bienes
fungibles entregados en arrendamiento, como las máquinas, artefactos, letreros,
etc., a diferencia de lo regulado en el artículo 585 CPC, que hace expresa referencia al procedimiento para la restitución de predios.
Mediante la integración se busca crear una nueva Ley aplicable al caso concreto, cuando estas no contemplan un supuesto específico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razón.
Según Carnelutti, cuando esa integración permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegración. En ese sentido, véase el artículo
IX del TP del CC: “las disposiciones del Código Civil, se aplican supletoriamente a
las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no
sean incompatibles con su naturaleza” En igual forma, “las disposiciones de este
1916
PROCESOS CONTENCIOSOS
Código Procesal se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza” (ver 1 disposición final CPC)
En cambio, cuando la solución se encuentra en el mismo ámbito de la Ley, sin
recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos
ante la autointegración.
La norma en comentario es precisamente un ejemplo de autointegración normativa, porque permite recurrir a la misma Ley, invocando las reglas contenidas
en el procedimiento de desalojo, para suplir el vacío en la regulación del procedimiento para bienes muebles e inmuebles distintos a los predios. Véase el caso de
la pretensión que tiene por objeto asegurar la libre disposición de ciertos bienes
muebles e inmuebles, cuando son detentados sin titulo alguno contra la voluntad
de quienes tienen derecho a ella.
2. En el proceso de desalojo, bajo los supuestos del artículo 585 o del 596
CPC, resulta aplicable la medida temporal sobre el fondo, que regula el artículo
679 CPC, frente a la hipótesis que el arrendatario hubiese hecho abandono del
bien arrendado, a fin que el arrendador pueda requerir la tenencia de este, con el
carácter de medida cautelar, debiéndose tomar razón del estado del bien inmueble e inventariarse los bienes muebles. Véase que el objeto de la cautela se orienta a preservar el bien arrendado del posible deterioro que pudiese experimentar a
raíz del abandono, puntualizándose que la entrega del bien al arrendador supone
la existencia de un proceso contencioso en trámite, en el que se busca el reconocimiento judicial del derecho a la restitución del inmueble y la obtención de una
sentencia que condene al cumplimiento de esa prestación. Esta tenencia será
provisional hasta que el fallo final firme que condene la entrega.
Noticiado el juez por el demandante que el inquilino ha abandonado el inmueble sin dejar persona que haga sus veces, es recomendable que el juez no solo se
guíe por la constatación policial que haga referencia al abandono, sino que se
informe sumariamente al respecto, ordenando la verificación del estado del inmueble, sin perjuicio de inadagar entre los vecinos para saber de la existencia y
paradero del inquilino. La viabilidad de la medida se halla supeditada a la circunstancia que el inmueble se encuentre totalmente abandonado, de manera que ella
no procede si existen ocupantes, con prescindencia de la legitimidad de la ocupación, o si resulta acreditado que el abandono obedeció a causales extrañas a la
voluntad del locatario, como ocurriría si lo hubiese privado de su libertad.
JURISPRUDENCIA
Si el demandado ha venido percibiendo utilidades como consecuencia del indebido alquiler que ha efectuado de los aires del inmueble que conduce; pese a que el accionante ha
solicitado de manera reiterada la devolución del bien, debe abonar los frutos, pues, ha
obtenido provecho económico.
1917
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Los frutos son provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya
su sustancia. Estos pueden ser naturales, industriales y civiles (Exp. Nº 63030-97, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 45)
El poseedor de buena fe hace suyo los frutos. Si la buena fe de los demandados duro
hasta que se dispuso la desocupación y entrega del bien, en aplicación del artículo 908
del C.C. no gravita contra ellos obligación alguna de pagar frutos con anterioridad a
dicho mandato pero si los que se han producido con posterioridad (Exp. Nº 226-95Puno, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 257-258)
No puede ejecutarse el desalojo sobre un inmueble no independizado porque no puede
determinar el área de desocupación.
El haber sido declarados herederos no le otorga ni quita derechos respecto de los bienes
del causante, dado que la sentencia que los declara es meramente declarativa y no constitutiva de derechos (Exp. Nº N-673-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 461-462)
Para acceder al pedido de restitución es indispensable que la peticionante haya sido desposeída del bien, esto es que no haya sido emplazada o citada como corresponde.
No resulta suficiente para acceder al pedido la sola condición del cónyuge del demandado
sino que debe ser ocupante del predio (Exp. Nº 1173-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 169-170).
1918
PROCESOS CONTENCIOSOS
Sub - Capítulo 5º
INTERDICTOS
COMPETENCIA
ARTÍCULO 597
Los interdictos se tramitan ante el Juez Civil, salvo lo dispuesto
en el segundo párrafo del artículo 605º.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La posesión es calificada como un derecho real que se configura a partir de
las conductas objetivas que se observan en las personas con relación a los bienes.
Clásicamente se sostenía que en la posesión concurren dos elementos: corpus y animus. El corpus permite el contacto físico con la cosa o posibilidad de
tenerla; el animus, la intención de conducirse como propietario, esto es, no reconocer la propiedad de otro. Esto lleva a que concurran dos teorías: la subjetiva y
la objetiva.
Nuestro Código Civil acoge la teoría objetiva (ver artículo 896 CC) cuyo principal exponente es Ihering. Descarta el animus, por su difícil probanza y la necesidad de ampliar el espectro de la posesión posesoria. El corpus lo flexibilizó al
máximo, afirmando que es poseedor quien se conduce respecto de la cosa como
lo haría un propietario, es decir, la usa o la disfruta. Para Ihering el corpus de la
posesión debía sustentarse en una razón práctica: la apariencia de estar ejerciendo un derecho y a partir de ella permitir el ejercicio pacífico del dominio y sus
atributos. El contacto físico o la posibilidad de él no es lo esencial, sino la apariencia que se desprende de la conducta del poseedor, cualquiera que sea esta. Si
hay contacto o posibilidad del mismo no es lo central para la posesión.
La posesión supone el ejercicio de hecho no de derecho. Descarta la noción
de legitimidad. Posee tanto el propietario (poseedor legítimo) como el usurpador
(poseedor ilegítimo). Ambos gozan por el solo hecho de ser poseedores, de todos
1919
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
los derechos que corresponde al poseedor; sin embargo, llegará un momento que
el poseedor ilegítimo tenga que restituir, pero, mientras ello no ocurra, es verdadero poseedor.
2. El artículo en comentario, acoge uno de los mecanismos que tiene el poseedor (al margen que sea legítimo o ilegítimo) para la defensa de la posesión, como
es el interdicto. A través de él, el Derecho protege la simple posesión, sin importarle que esta sea legítima o ilegítima, de buena o mala fe. Algunos autores definen
al interdicto como “los procesos judiciales civiles sumarísimos, de prueba limitada
exclusivamente a la posesión, destinados a resolver provisionalmente sobre la
posesión actual, con prescindencia del derecho, tanto para mantenerla o conservarla como para recuperarla”(1).
El simple hecho de la posesión justifica la protección de ella, pero de manera
provisional, hasta que se dilucide en otro proceso de mayor amplitud –como es el
proceso de conocimiento– “el derecho a la posesión”, todo ello, para evitar que se
altere la paz social; sin embargo, los interdictos no pueden dejar de ser apreciados bajo una visión ética, como es, presumir la buena fe del poseedor; así como,
en el hecho para el poseedor que dicha posesión le conduzca a la adquisición de
la propiedad a través de la usucapión.
Mostrando una explicación a esta tutela judicial preventiva, Torres(2), citando a
Messineo, dice: “si al titular de un derecho le estuviere permitido reprimir por sí
mismo el ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del derecho de él (titular) y, por
consiguiente, hacerse justicia por sí mismo (defensa privada de los derechos),
resultaría turbada la pacífica convivencia social, por lo que es aconsejable sacrificar al titular del derecho, en beneficio del no titular, hasta tanto se declare en juicio
que este no tiene derecho a la posesión (no es titular), solo entonces estará obligado a entregar el bien poseído; y podrá ser privado de él aun por la fuerza”.
Para nuestro Código Civil concurren tres mecanismos para la defensa de la
posesión: la defensa de facto extrajudicial (artículo 920) y la defensa judicial,
como los interdictos y las acciones posesorias (artículo 921). Estas últimas se
configuran como remedios procesales distintos, pues, mientras los primeros tutelaban la posesión actual, sin considerar si tiene derecho o no a la posesión, e
incluso la mera tenencia, las segundas amparan la posesión jurídica, es decir, el
derecho a la posesión.
Esto implica que cualquiera fuere resultado del interdicto, siempre queda al
vencido la posibilidad de discutir “el derecho a la posesión” en un proceso posterior,
sin perjuicio además de la pretensión petitoria. El artículo 601 CPC al respecto
(1)
(2)
1920
Torres Anibal, Derechos Reales, t. I, Idemsa, Lima, 2006, p. 451.
Messineo, op. cit. p. 205, citado por Torres Anibal, Derechos Reales, t. I, Idemsa, Lima, 2006, p.442.
PROCESOS CONTENCIOSOS
señala: “la pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento”.
Esto implica que la sentencia que se obtenga en la pretensión interdictal es
provisoria, esto es, que constituirá cosa juzgada con relación al hecho de la
posesión y a los actos perturbatorios, más no con relación al derecho posesorio
que las partes puedan reclamar a futuro en un proceso de conocimiento. Esto
implica que la sentencia recaída en una acción posesoria si produce los efectos
de la cosa juzgada, no pudiendo reabrirse el debate sobre el derecho declarado
judicialmente.
3. La norma regula la competencia en los interdictos. La distribución de la
competencia responde a la necesidad de una mejor y eficiente administración de
Justicia. Razones de interés público y privado, motivos de economía funcional,
presunciones de mayor o menor capacidad técnica, aptitud psíquica, necesidades
de orden, comodidades de prueba, criterios de garantía y una equitativa facilitad
que se otorgue para la defensa, han inducido al Estado a poner linderos al ejercicio de la potestad, delimitándola por medio de la regulación normativa. En líneas
generales podemos decir que la competencia responde a la aplicación del principio de la división del trabajo porque permite asegurar el mayor acierto en la administración de justicia.
Para fijar la competencia se recurre a diversos criterios, como la cuantía la
materia, el territorio, etc. En el caso en comentario, la competencia objetiva, no
toma en cuenta la cuantía de la pretensión posesoria sino la materia, de ahí que
expresamente señale el artículo en comentario que "los interdictos se tramitan
ante el Juez Civil". Ello resulta coherente con lo regulado en el artículo 6 CPC que
considera que la competencia solo puede ser establecida por la ley.
En cuanto a la competencia territorial, se puede recurrir al juez donde se encuentre el bien o los bienes, tratándose de pretensiones sobre derechos reales, a
elección del demandante, como señala el inciso 1 artículo 24 CPC. Señala además la citada norma, "si la demanda versa sobre varios inmuebles, situados en
diversos lugares será competente el juez de cualquiera de ellos".
4. La norma acoge otro supuesto para delimitar la competencia territorial del
juez civil: el despojo judicial. En tal caso, señala el artículo 605 CPC, que el tercero perjudicado con la orden judicial debe acudir ante el juez que la expidió solicitando la restitución. Si el juez estima procedente el pedido accederá inmediatamente a él. En caso contrario, lo rechazará, quedando expedito el derecho del
tercero para hacerlo valer en otro proceso. Esto implica, que frente a un despojo
judicial en el que no se ha emplazado o citado al desposeído, este en primer
orden, tiene la posibilidad de recurrir directamente ante el juez de la medida para
lograr ser repuesto en la posesión del bien, caso contrario, ante la negativa del
1921
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
juez del desalojo, el tercero tiene expedito su derecho para hacerlo valer como
pretensión autónoma en otro proceso, como sería el caso del interdicto de recobrar; ello en aplicación del artículo 603 CPC que considera la procedencia del
interdicto de recobrar cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre
que no haya mediado proceso previo.
5. Diferente situación es la del servidor de la posesión (ver artículo 897 CC).
Este no es poseedor porque su conducta no satisface un interés propio sino el de
otra persona. Desarrolla conductas y acciones sobre el bien, su accionar no constituye exteriorización de derecho propio sino el ejercicio de un encargo. El servidor
de la posesión no puede ejercer la defensa posesoria judicial como demandante,
por carecer de legitimidad, sin embargo, si podría ejercer la defensa posesoria
extrajudicial a que refiere el artículo 920 CC así: "repeler la fuerza que se emplee
contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en
ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias". Este servidor defiende la posesión para el poseedor, por tanto, está
facultado para la autotutela cuando alguien intenta perturbarlo despojarlo del cuidado del bien. En atención a la legítima defensa que justifica esta acción, tanto el
poseedor como el servidor de la posesión están legitimados para su ejercicio.
JURISPRUDENCIA
El nuevo código procesal civil ha derogado las normas relativas al interdicto de adquirir, el
que se sustentaba en el mejor derecho a la posesión, reafirmando asl, que para el derecho
peruano, en materia posesoria el hecho hace el derecho y no a la inversa.
Los interdictos constituyen un instrumento procesal valido para la defensa de la posesión,
típico derecho real, pero tal verdad no supone que con ellos solo se protejan los derechos
reales adquiridos en forma derivada como los son aquellos derechos reales que se sustentan en la celebración de actos jurídicos de distinta naturaleza, sean bilaterales 0 unilaterales, intervivos mortis causa (Cas. Nº 166-94-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo
CCXLVIII, Enero 1997, Trujillo-Perú, pp. A.12-A.16)
Si la construcción vecina a la propiedad del recurrente, tiene vista sobre la integridad del
inmueble de propiedad de éste, violando su privacidad, dichos hechos dan lugar a un
interdicto de obra nueva, pues la única forma de proteger adecuadamente el derecho
supuestamente violado es impidiendo la continuación la obra o la demolición de lo ya
edificado en cuanto daña la propiedad del actor (Exp. Nº 418-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 598-599)
El interdicto de retener es un medio procesal expedito en defensa de la posesión que tiene
lugar cuando el poseedor es perturbado en la posesión. Se requiere para el ejercicio de la
acción interdicta) la concurrencia de dos elementos: que quien lo solicite se encuentre en
actual posesión y que existan actos materiales que impidan la pacífica posesión (Exp. Nº
1448-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 467-468)
1922
PROCESOS CONTENCIOSOS
LEGITIMACIÓN ACTIVA
ARTÍCULO 598
Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes
ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el
bien objeto de la perturbación.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art.
Comentario
1. La norma hace referencia a la legitimidad activa para promover el interdicto.
Esa legitimidad recae no solo en el simple poseedor sino también en el tenedor
del bien, siendo irrelevante conocer si se tiene título o no para poseer legítimamente el bien. Esto implica que está perfectamente legitimado para actuar el usurpador de un bien que ve turbado su posesión.
Si asumimos que la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes
de la propiedad; la defensa que se le permite a todo poseedor afectado, se orienta
a recuperar la posesión fáctica que venía ejerciendo. No corresponde en este tipo
de acciones dilucidar su derecho a la posesión, sino restituir la posesión –que de
hecho ejercía– antes del despojo o perturbación, sin considerar si tiene derecho o
no a la posesión. Ello se explica porque el fundamento de este tipo de tutela es
provisional y sumaria, a fin de prevenir la violencia, evitando así que quién tenga
“derecho a la posesión” haga justicia por sí mismo, sin perjuicio que dicho derecho o el mejor derecho a la posesión que tuviere, sea dilucidado posteriormente a
través de las acciones posesorias.
2. La posesión fáctica legitima al poseedor para recurrir a la pretensión interdictal, sin hacer distinciones si busca recobrar la posesión del bien o el cese de la
perturbación a la posesión de hecho de este, ya que el interdicto de retener se
diferencia del de recobrar en cuanto a la amplitud de la lesión sufrida.
El interdicto de retener es una pretensión procesal mediante la cual el poseedor o tenedor de un bien mueble o inmueble reclama el amparo judicial frente a la
existencia de actos materiales que importan una turbación potencial o efectiva al
ejercicio de la posesión o la tenencia; a diferencia del interdicto de recobrar que
requiere que el actor haya sido privado, aunque sea en forma parcial, de la posesión o de la tenencia del bien. Esto implica que con el interdicto de retener se
1923
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
busca que el accionante se mantenga en al posesión del bien, a diferencia del
interdicto de recobrar que busca que la autoridad judicial reponga en la posesión
al despojado de ella.
3. El interdicto puede ser ejercido incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación. Véase el
caso del poseedor ilegítimo, usurpador, que ocupa el inmueble por varios años.
Este al ser despojado del bien –sin previo proceso– perfectamente puede recurrir
contra el propietario del bien (quien tiene otros derechos reales de distinta naturaleza al poseedor inmediato) para recobrar la posesión de hecho, a través de la
pretensión interdictal.
JURISPRUDENCIA
“... La carga de la prueba, radica en la parte demandante, en consecuencia le corresponde
probar a ésta, la posesión del bien que alega y los actos perturbatorios, en este juicio de
interdicto de retener...” (Exp. Nº 1881-94, Primera Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, p. 115)
“... Para la defensa de la posesión por intermedio de los interdictos no es necesario evaluar los títulos de los que nace el derecho a la posesión, consecuentemente desde el
punto de vista de la prueba, en el interdicto no tiene significación la prueba escrita de la
posesión ni el título posesorio, sino que se discuten únicamente la posesión Táctica y
actual del actor y el hecho perturba torio o de despojo; por lo cual, asumiendo la postura
doctrinal predominante respecto de la institución sub exámine, se concluye que la posesión que ha sido contractual o judicialmente reconocida pero que no existe fácticamente
no es posesión (Cas. Nº 282-96-Ica, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
521-523)
Todo poseedor puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es
de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él (Exp. Nº
1099-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 94)
Todo condómino puede utilizar los interdictos sin necesidad del concurso de los demás y
aún puede ejercitarlo contra cualquiera de ellos que lo perturbe en el goce común (Exp. Nº
112-96, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 321-322)
La persona que no está en posesión de la cosa, no obstante tener título para ello puede
plantearla acción de interdicto de adquirir para requerir al que lo posee, siempre y cuando
no se encuentre ocupándolo por más de un año, conforme lo dispone el artículo 994 del
Código de Procedimientos Civiles (Exp. Nº 873-89-Cusco, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 599-600)
1924
PROCESOS CONTENCIOSOS
Si la relación interdicta demandada se sustenta en el despojo del que fuera objeto la
actora, para lo cual acompaña los documentos a nombre de su conviviente, el juez debe
integrarlo a la relación procesal a fin de tener mejores elementos de juicio para resolver el
conflicto (Exp. Nº 1313-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 478).
Es infundada la demanda sobre interdicto de retener si el accionante no tiene la condición
de poseedor o tenedor del bien cuyo interdicto pretende.
No puede considerarse poseedor al demandante por encontrarse en relación de dependencia con la demandada, pues conserva la posesión a nombre de éste en cumplimiento
de órdenes e instituciones de aquellos (Exp. Nº 549-90-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 600-601).
1925
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 599
El interdicto procede respecto de inmueble, así como de bien
mueble inscrito, siempre que no sea de uso público.
También procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es aparente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 606, 607, 608
Comentario
1. La norma reproduce –en parte– la redacción del artículo 921 CC cuando
considera que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar
las acciones posesorias y los interdictos, siempre y cuando dichos bienes no sean
de uso público. Véase que no están protegidos por los interdictos los bienes muebles no inscritos, los derechos extrapatrimoniales y los bienes del Estado destinados al uso público.
Se puede calificar de uso público a una extensión de terreno o espacio territorial cuyo dominio pertenece al Estado y su uso o aprovechamiento pertenece a
todos los habitantes de un territorio. Así ocurre, por ejemplo, cuando en una calle
o plaza pública se autoriza la instalación de un quiosco o bien se permite que el
dueño de un bar sitúe unas mesas y sillas en la calle, retirados estos bienes del
parque, no podrá el poseedor recurrir al interdicto para recobrar la posesión porque se trata de un bien de uso público. En igual forma, las actividades comerciales
que se realizan sobre la vía pública, como la venta ambulante, cuando estos ambulantes sean retirados de la vía pública, no pueden recurrir al interdicto por tratarse de bienes de uso público.
En cambio, si procede el interdicto de retener si se colocan mojones en una
propiedad privada que la Municipalidad considera incorporada al dominio público.
Si aquella pretende recuperar la posesión de un bien, que sostiene pertenecer a
ese tipo de dominio, debe recurrir a las vías legales para que sea reconocido su
derecho y no proceder por si y mediante el uso de la fuerza.
2. También procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre,
cuando esta es aparente.
1926
PROCESOS CONTENCIOSOS
La servidumbre es un derecho real del cual es titular el dueño del predio dominante. Es una carga que sufre un predio en beneficio de otro. El predio dominante
tiene derecho a usar parte del predio sirviente e impide que el dueño de este
ejerza alguno de sus derechos de propiedad.
La servidumbre es inseparable. El predio dominante necesita del predio sirviente. Se transfiere la servidumbre con los predios que la contengan. Se mantienen las servidumbres cualquiera sea su propietario del bien.
Las servidumbres positivas facultan al dueño del predio dominante, a hacer
algo en el predio sirviente, por ejemplo: servidumbre de paso. En las servidumbres aparentes se manifiestan por sus signos exteriores. Ella se encuentra regulada en el artículo 1040 CC. Esta servidumbre es pública y rige la prescripción
solo para la servidumbre aparente. Se equipara a la posesión, con justo titulo y
buena fe para adquirir la servidumbre en cinco años o diez años si hay mala fe.
Véase el caso de la clausura de un camino, cuando existen signos visibles de la
servidumbre ya qué se ha transitado por más de un año.
Las servidumbres son aparentes –según Romero–(1) cuando se manifiestan a
simple vista, trabajos exteriores, tales como una ventana, una puerta, un canal;
por ello se denominan también visibles. Ejm: la servidumbre de luz. En cambio las
no aparentes son aquellas cuyo conocimiento no puede tenerse por ningún signo
visible y solo se obtiene estudiando los títulos de propiedad. Por ejemplo, las
servidumbres de no edificar a mayor altura. Una persona visita a una finca y observa que solo tiene un piso; pero no puede saber si ello se debe a que existe una
servidumbre que prohíbe edificar a mayor altura, lo que solo podría conocer estudiando los títulos de propiedad”.
3. La servidumbre no puede estar limitada al titular del predio dominante, se
extiende a todas las personas que estén relacionadas al predio dominante. El uso
de personas extrañas, ajenas a la servidumbre es útil por que permite mantener
la vigencia de la servidumbre y evitar la extinción de esta por el no uso (artículo
1050 CC).
Al margen que la norma haga referencia a la servidumbre aparente, en las
servidumbres positivas también procedería el interdicto de retener cuando el propietario del predio sirviente realice construcciones o efectúe trabajos sobre el
predio de su propiedad siempre que pueda alterar el ejercicio de la servidumbre
(ver artículo 1047 CC). Se faculta la variación al propietario del predio sirviente, en
lugar y modo de su ejercicio, siempre que cumpla con dos condiciones: si el ejercicio de la servidumbre le es incomoda y que la modificación no perjudique el
ejercicio de la servidumbre.
(1)
Romero Romaña, t. II, op. cit. p. 343, citado por Torres Anibal, op. cit. p. 457.
1927
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
En la Casación Nº 2424-01-Ancash, la Sala Suprema Civil ha señalado “resulta improcedente que el propietario del predio sirviente pretenda interponer acciones interdictales contra la servidumbre legal, pues si el actor pretende el retiro, en
este caso, de los postes gemelos que sostienen un transmisor de energía eléctrica, así como de los cables eléctricos que también lo sostienen, debe proceder de
acuerdo a lo normado por el artículo 98 de la Ley de la materia, pues las acciones
interdictales no proceden contra las servidumbres, salvo las aparentes”.
JURISPRUDENCIA
Constituye requisito sine qua non para resolver los interdictos, acreditar en forma indubitable la posesión, objeto de litigio.
Es infundada la demanda, si de la inspección judicial con la intervención de peritos, no es
posible precisar si la poza de agua ha sido construida como consecuencia de los actos
perturbatorios que hubieren realizado los demandados (Exp. Nº 58928-97, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 479-480)
“... Es requisito sine qua non para resolver este tipo de conflictos, acreditar en forma
indubitable la posesión, objeto del litigio...” (Exp. Nº 58928-97, Sala Civil para Procesos
Sumarísimos y no Contenciosos, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en
Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 529-530)
En el interdicto de retener no se discute la propiedad sino la posesión, por tanto habiendo
acreditado la accionante el ejercicio de la posesión merece amparar la demanda (Exp. Nº
887-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 190-191)
1928
PROCESOS CONTENCIOSOS
REQUISITOS Y ANEXOS
ARTÍCULO 600
Además de lo previsto en el artículo 548º, en la demanda deben
expresarse necesariamente los hechos en que consiste el agravio y la época en que se realizaron.
Los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente,
a probar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio o su
ausencia.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. El artículo 548 CPC está dedicado a la integración normativa en los procesos sumarísimos, ante la posibilidad de vacíos o lagunas de la Ley procesal. Con
la integración se busca crear una nueva Ley aplicable al caso concreto, cuando
éstas no contemplan un supuesto específico, pero regulan otro semejante entre
los que existe identidad de razón. El artículo 548 CPC nos remite a lo regulado en
el artículo 476 CPC, sin embargo, se exige de manera especial los requisitos
siguientes:
a) Se exprese los hechos del agravio, el que se mide bajo dos supuestos: la
perturbación de la posesión y la desposesión del bien.
El primer caso implica la existencia de actos materiales que importan una turbación potencial o efectiva al ejercicio de la posesión o la tenencia. Requiere que
se realicen contra la voluntad del poseedor, con intención de poseer y sin que
tengan como consecuencia una exclusión absoluta del poseedor, por ejemplo, la
destrucción de alambrados y cercos, el retiro de tranqueras. Esto implica que los
actos perturbatorios llevados a cabo contra la voluntad del poseedor (o tenedor)
no procede si el actor entregó voluntariamente la posesión o tenencia del bien al
demandado.
En el caso que pese a mediar dicha exclusión, el actor haya calificado al interdicto como de retener, no corresponde sin embargo el rechazo de la demandada, sino
la aplicación de las normas que se adecuen a las circunstancias de hecho alegadas
y probadas, en atención al principio iura novit curia del artículo VII TP del CPC.
Con respecto a los actos emanados de autoridades administrativas, siempre
que se transformen en turbaciones de hecho de la posesión o de la tenencia, el
1929
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
interdicto de retener es procedente cuando aquellas se cumplen en forma irregular o en materias extrañas a sus facultades regladas y se lesionan de tal manera
derechos de los particulares. Esto es, que las resoluciones administrativas no son
susceptibles de impugnarse mediante la promoción del interdicto analizado cuando se ejecutan en ejercicio del poder de policía o respecto de bienes pertenecientes al dominio público y no afectados a concesión.
b) Se precise la época en que se realizaron los hechos que se denuncian. Ello
porque el tiempo genera efectos en la viabilidad de la interdicción. Como señala el
artículo 921 CC y el 601 CPC, “la pretensión interdictal prescribe al año de iniciado
el hecho que fundamenta su demanda”, por tanto, el juez debe exigir desde el
primer momento, información clara y precisa sobre cuándo se realizaron los hechos que afectaron la posesión del recurrente para que se pueda computar el
plazo de prescripción e invocar como excepción.
c) Se acompañe medios de prueba referidos exclusivamente a probar dos hechos: la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio. La prueba solo podrá
versar sobre el hecho de la posesión o tenencia equivocada por el actor, la verdad
o falsedad de los actos de perturbación atribuidos al demandado, y la fecha en
que éstos se produjeron. La procedencia del interdicto sólo está supeditada a la
prueba que el actor se halla efectivamente en la posesión o tenencia, y que el
demandado lo ha turbado en ellas mediante la realización de actos materiales.
2. En cuanto a la legitimación pasiva, si bien el artículo no hace referencia a
ella, debe comprender en primer termino al autor material del acto perturbatorio
de la posesión o de la tenencia, aun cuando adujere haber obrado por cuenta de
terceros, pero en el supuesto que aquél haya actuado en cumplimiento de ordenes recibidas de un superior jerárquico, la demanda puede interponerse contra la
entidad que representa.
JURISPRUDENCIA
Tratándose de interdictos el actor debe expresar además de los hechos en que consiste el
agravio, la época en que éstos se realizaron, para determinar si se encuentra vigente el
derecho del accionante a recurrir al: órgano jurisdiccional en defensa de la posesión de la
que ha sido despojado, puesto que el plazo para ejercitarla previsto en el artículo 601 del
CPC es de caducidad y no de prescripción (Exp. Nº 569-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 472)
1930
PROCESOS CONTENCIOSOS
PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA
ARTÍCULO 601
La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho
que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo,
el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un
proceso de conocimiento.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art.
Comentario
1. Las defensas posesorias pueden ser catalogadas, según el ámbito donde
ser ejerza como defensas extrajudiciales y judiciales. En este último caso, se
puede recurrir a los interdictos y a las acciones posesorias, como lo señala el
artículo 921 CC.
El artículo en comentario considera que la pretensión interdictal prescribe al
año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda, plazo que coincide con el
señalado en el citado artículo 921 CC.
Si bien la acción prescribe por el transcurso del tiempo, el derecho a la posesión se mantiene para ser ejercido a través de las acciones posesorias para lo
cual la norma le asigna un procedimiento amplio como es el de conocimiento, a
diferencia del procedimiento sumarísimo del interdicto.
Para otras legislaciones, el plazo que se fija para el ejercicio de la pretensión
interdictal es calificada de caducidad, por tanto, ella puede ser declarada de oficio,
in limine, disponiendo no dar curso al interdicto, caso contrario puede el demandado hacerla valer como excepción, situación que no operaría invocar bajo la redacción del actual artículo, dejando la posibilidad de recurrir –a la parte– a la excepción de prescripción extintiva que regula el inciso 12 del artículo 446 CPC; sin
embargo, bajo la opinión de Torres(1), se considera que dicho plazo debe entenderse como uno de caducidad y lo justifica así: “Si se establece que la demanda
debe indicar necesariamente la época en que ocurrieron los hechos en que consiste el agravio es para que el juez se pronuncie de oficio, sin invocación de parte,
sobre la extinción del plazo, por lo que se debe modificar el artículo 601 CPC
estableciendo que el plazo de un año es de caducidad y no de prescripción”.
(1)
Op. cit. p. 462.
1931
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
2. Como ya se ha dicho líneas arriba, la defensa posesoria judicial puede también orientarse a las acciones posesorias, en primer orden; sin embargo, puede
darse el caso, que si el demandante no interpuso la pretensión interdictal dentro
del año de iniciado el hecho pueda recurrir a las acciones posesorias para recuperar la posesión del bien.
En estos casos hay que precisar que no todos los poseedores pueden recurrir
a la acción posesoria, sino aquellos que tienen la condición de propietario o que
sean titulares de algún derecho real que los legitime para solicitar la restitución de
la posesión; en cambio los interdictos, se orientan a la tutela de la posesión fáctica, de un poseedor no legitimado, como podría ser la posesión del usurpador.
Aquí el poseedor recobra o afianza su posesión de hecho inmediata, sin considerar si tienen derecho o no a la posesión, a diferencia de las acciones posesorias
que si corresponde a quienes tienen derecho a la posesión.
Con relación a la prueba, en el interdicto se debe acreditar la posesión del
actor y el hecho perturbatorio o desposesorio, la misma que no requiere de prueba escrita; en cambio, en la acción posesoria si tiene fuerza la prueba instrumental en el que conste el titulo posesorio que justifique el derecho a la posesión.
Por último, véase que el camino procesal a seguir en ambos casos es distinto.
En las acciones posesorias le corresponde un procedimiento amplio, como es el
de conocimiento, a diferencia del procedimiento sumarísimo que rige para los
interdictos. En este último caso, la acción debe promoverse dentro del año, contado desde el inicio de la perturbación o despojo, a diferencia de la acción posesoria
que puede promoverse en cualquier momento, aún después de vencido el año de
los hechos perturbatorios o de despojo. En ese sentido, coincidimos con la opinión de Torres(2), cuando señala que el vencido en el interdicto puede recurrir a la
acción posesoria, o a la acción reivindicatoria si tiene la calidad de propietario no
poseedor, o la acción de mejor derecho de propiedad si es que el poseedor actual
también alega ser propietario.
JURISPRUDENCIA
Tratándose de interdictos el actor debe expresar además de los hechos en que consiste el
agravio, la época en que éstos se realizaron, para determinar si se encuentra vigente el
derecho del accionante a recurrir al: órgano jurisdiccional en defensa de la posesión de la
que ha sido despojado, puesto que el plazo para ejercitarla previsto en el artículo 601 del
CPC es de caducidad y no de prescripción (Exp. Nº 569-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 472)
Todo poseedor puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es
de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él (Exp.
Nº 1099-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,
Cuzco, 1995, p. 94)
(2)
1932
Op. cit. p. 455.
PROCESOS CONTENCIOSOS
ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES
ARTÍCULO 602
Se pueden demandar acumulativamente a la demanda interdictal, las pretensiones de pago de frutos y la indemnizatoria por
los daños y perjuicios causados.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 614-618
Comentario
1. La norma acoge la posibilidad de reunir varias pretensiones, provocando
una acumulación objetiva y originaria de estas. La acumulación sirve para la satisfacción de dos o más pretensiones; como la restitución del bien, el pago de frutos
y la indemnización por los daños causados.
Hay razones que justifican la acumulación como la reducción de tiempo, esfuerzo y dinero, que de otro modo, darían lugar a diferentes procesos. Por otro
lado, la necesidad de evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios a
que puede conducir la sustentación de pretensiones conexas en procesos distintos, también la justifica.
En el primer caso se obtiene una ventaja desde el punto de vista de la economía; en el segundo, en el de la justicia o de la certeza. Qué sentido tendría tener
tres petitorios para reclamar en tres procesos distintos, como mayor tiempo, esfuerzo y dinero; pero además, fundamentalmente –como ya se ha señalado– sirve
para evitar fallos contradictorios.
2. Para que proceda la acumulación debe contemplarse que estas sean de
competencia del mismo juez y sean tramitables en una misma vía procedimental,
como lo exige el artículo 85 CPC. Esto significa que el monto de la indemnización
a reclamar o el valor de los frutos no deben superar la cuantía para el procedimiento sumarísimo, esto es, que no sea mayor de veinte unidades de referencia
procesal (ver inciso 7 artículo 546 CPC). Esto implica que en caso la acumulación
superare la cuantía del procedimiento sumarísimo, ya no sería procedente esta.
El tema de la vía procedimental como requisito para la acumulación debe ser
tomado con especial reflexión, sobre todo cuando a la pretensión originaria que
1933
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
se viene tramitando por la vía procedimental de conocimiento se pretende acumular pretensiones que se tramitan por la vía sumarísima. En esos casos consideramos que la vía procedimental no debe ser óbice para la procedencia de la acumulación. Como señala la Casación Nº 1835-2005-Cono Norte, publicada en El Peruano del 3 de Octubre de 2006 sostiene “las pretensiones no resultan ser incompatibles entre si, si la elección de una no impide el ejercicio de la otra. En tal
sentido, si se tramita el otorgamiento de escritura pública en un proceso de conocimiento, que es más amplio, no se afecta el debido proceso”.
3. El artículo diseña la posibilidad de acumular otras pretensiones dinerarias al
interdicto, como los frutos y la indemnización.
En cuanto a los frutos diremos que es aquello que produce un bien sin que
haya alteración ni disminución alguna de su sustancia. Los frutos son un excedente económico. Se insertan como factores de producción, pudiendo ser percibidos
monetariamente o mediante especie, no siendo necesario que se destinen al consumo de manera directa o indirecta. A pesar que los frutos como los productos
son provechos, la norma no hace referencia a las pretensiones orientadas al pago
de los productos. Estos son los accesorios que se separan, extraen del bien y que
alteran o disminuyen la sustancia del bien. Al ser obtenido, agota o destruye el
bien del cual se extrae, lo que no ocurre con los frutos.
Los frutos pueden ser naturales (nacen o producen de modo espontáneo, sin
la intervención del hombre), industriales, que se obtienen por el concurso de la
industria o trabajo del hombre aplicado a la producción en general y los frutos
civiles son los que proceden del bien en correspondencia al goce que otra persona distinta de su propietario tiene del mismo. Ejm: rentas que el bien produce
(arrendamiento).
En cuanto a la propiedad de los frutos, este como regla general corresponde al
propietario del bien; salvo que se asigne por acuerdo o ley. El titular del derecho de
adquisición de los frutos puede serlo a título de propietario, de productor o derivado de dicha titularidad de una relación jurídica específica. El presente artículo
permite que los frutos sean recabados no por el propietario del bien sino por el
poseedor de este.
Para el cómputo de los frutos se rebajarán los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos (mano de obra, uso maquinarias, transporte, etc.). A pesar
que la norma no hace referencia a los gastos en la generación de frutos naturales, debe reducirse para determinar si existen excedentes económicos, caso
contrario, generaría un enriquecimiento sin causa. Quien hace suyo los frutos
debe reembolsar los gastos ocasionados a otra persona por su producción, acopio y conservación.
1934
PROCESOS CONTENCIOSOS
JURISPRUDENCIA
Para que prosperen las acciones posesorias, los medios probatorios deben referirse exclusivamente a probar la posesión y el acto desposesorio, mas no el título que permite
dicha posesión, sea cual fuese la naturaleza de dicho acto.
Es válido demandar acumulativamente al interdicto, la pretensión indemnizatoria por los
daños y perjuicios causados (Exp. Nº 49483-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
512-513)
1935
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
INTERDICTO DE RECOBRAR
ARTÍCULO 603
Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo.
Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio
del derecho contenido en el artículo 920º del Código Civil, la
demanda será declarada improcedente.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.
Comentario
1. Este interdicto calificado también de despojo o de reintegración, permite al
poseedor o tenedor –de un bien mueble o inmueble– del cual ha sido total o parcialmente despojado requerir judicialmente la restitución de la posesión o tenencia perdidas.
Debe mediar un desapoderamiento efectivo del bien, no bastando la existencia de actos perturbatorios que justificarían, en todo caso, el interdicto de retener
y menos aun las molestias o menoscabos transitorios. Tampoco es necesario, la
exclusión absoluta del poseedor o tenedor, siendo suficiente el despojo parcial, lo
que ocurriría, por ejemplo, frente a la construcción de un edificio que encerrase
parte de un terreno. Algunas legislaciones, a diferencia de la nuestra, exigen que
el desapoderamiento se haya producido con violencia o clandestinidad, añadiendo inclusive el abuso de confianza, sin embargo, para nuestra legislación es de
exigencia el simple despojo.
Como ya lo han determinado reiteradas ejecutorias, el interdicto de recobrar
protege únicamente la posesión directa, actual e inmediata, más no la indirecta o
mediata (Cas. Nº 1909-2001), en tal sentido, si el interdicto de recobrar es planteado por quien no posee, pero cuenta con título posesorio para hacerlo, no es
amparable, toda vez que no está en discusión el mejor derecho a la posesión sino
la mera situación fáctica de la posesión. La pretensión interdictal no admite otra
discusión sobre la posesión material del bien objeto de la acción. La sentencia que
resuelve un interdicto, no tiene ningún efecto respecto del derecho de propiedad.
Véase a continuación algunos casos de procedencia: el despojo frente al cambio de cerradura y a la consiguiente negativa de permitir la entrada del inquilino; si
el actor se encontraba en la posesión o tenencia del departamento a partir de la
1936
PROCESOS CONTENCIOSOS
fecha del fallecimiento de la causante y el demandado se introdujo en el forma
violenta, para lo cual debió forzar la cerradura alegando su condición de cónyuge
supérstite y haber convivido siempre con la difunta; el despojo al locatario del local
arrendado mientras este se hallaba detenido e imposibilitado de atender personalmente su negocio.
2. La legitimación activa para promover este interdicto pertenece, tanto al poseedor con posesión jurídica como al poseedor actual y momentáneo e incluso al
mero tenedor. Solo se admitirán pruebas que tuvieren por objeto demostrar el
hecho de la posesión o tenencia invocadas así como el despojo y la fecha en que
este se produjo para los efectos del plazo de prescripción a que refiere los artículos 921 CC y 601 CPC.
Como expresamente señala la redacción del artículo, requiere que el poseedor haya sido despojado, esto es, perdido la relación de hecho con las cosas y no
haya mediado proceso previo. Si ha sido desposeído como consecuencia de una
orden judicial, sin emplazamiento, procede el interdicto de recobrar.
El despojo es todo acto por el cual el poseedor pierde total o parcialmente la
posesión, la coposesión o la posesión parcial. No requiere violencia, mala fe o
dolo. Se configura con el acto objetivo de actuar sin voluntad del poseedor. Implica pérdida de posesión en virtud de un acto unilateral del tercero, el cual no es
consentido por el poseedor primigenio.
3. El poseedor también puede recurrir a la defensa posesoria extrajudicial. Si
se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo
920 del Código Civil, la demanda será declarada improcedente. Toda posesión es
protegida para el derecho. Solo no goza de ella los servidores de la posesión, en
cuanto se refiere a la defensa posesoria judicial (artículo 921 CC), pudiendo ejercer la defensa extrajudicial de hecho para recobrar el bien que conserva en nombre de otro.
JURISPRUDENCIA
No resulta viable amparar el interdicto, porque ello importa reponer al demandante en el
derecho de posesión del que fue privado, el mismo que resulta materialmente imposible,
pues el demandado ha efectuado edificaciones sobre el lote, no pudiendo reponer al estado anterior de posesión al demandante, tanto más, que no hay un pronunciamiento sobre
la mala fe del demandado que posibilite la demolición o haga suyo lo edificado. En el
interdicto no puede debatirse si el demandado actuó de buena o mala fe al levantar su
vivienda, así como tampoco se puede analizar si el demandante ha perdido su condición
de socio y que ello ha dado lugar a la pérdida del lote (Exp. Nº 153-99, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 305)
1937
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Tratándose de un interdicto de recobrar corresponde al demandante acreditar el hecho
efectivo de la posesión sobre el bien, con manifestaciones objetivas, como son los actos
de utilización del predio al momento del despojo. No se puede discutir en este proceso, el
título posesorio.
Si el demandado admite haber ingresado al bien, haciendo uso y disfrute de su derecho de
copropietario, dicho derecho no se discute en el interdicto sino el despojo de la posesión
(Exp. Nº 38044-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 511-512)
En la acción interdictal no es procedente pronunciarse sobre la propiedad, sino se debe
acreditar la posesión del demandante conjuntamente con la prueba fechaciente que acredite la desposesión.
Es infundada la pretensión si no se acredita que el demandado sea quien haya realizado el
despojo del bien a la demandante, puesto que las partes en coordinación con sus respectivos abogados, acordaron la entrega de la llave del predio al presidente de la asociación
donde se ubica el bien; por lo que, tampoco, se acredita que este último haya desposeído
a la demandante (Exp. Nº 48062-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 514-515)
Para que proceda el interdicto de recobrar, se requiere que quien ejerza la acción tenga la
posesión inmediata del bien; al no acreditarse tal presupuesto resulta infundada la demanda (Exp. Nº N-1064-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 483)
Si se acredita que el demandante ha estado en posesión del área demandada, habiendo
sido perturbado la misma, el Juez ordenará que se reponga en la posesión del que fue
privado (Exp. Nº 1417-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 483-484)
“... El interdicto de recobrar es asunto en el que la cuestión controvertida se contrae a
probar que el accionarte estuvo en posesión del bien subjudice, y que el emplazado lo ha
privado de su posesión, y por ello las pruebas tienen por finalidad establecer estas dos
situaciones factuales...” (Exp. Nº 514-95, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 525)
“... Tratándose de un proceso sobre interdicto de recobrar, lo que se tiene que acreditar es
la posesión que ejercía la demandante y el despojo del que es objeto por parte del demandado...” (Cas. Nº 2589-99-Cajamarca, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 524)
“... Tratándose de un proceso de interdicto de recobrar, cuya finalidad es defender la posesión como un derecho, el demandante debe probar que tuvo la posesión y que fue despojado de la misma, para lo cual el Juez valorando los medios probatorios y apreciándose de
manera conjunta, declarará fundada la demanda solo respecto de aquellas pretensiones
cuyos hechos sustentatorios hayan sido fehacientemente acreditados” (Cas. Nº 1172-97Apurímac, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,
2000, pp. 526-528)
1938
PROCESOS CONTENCIOSOS
DEMANDA FUNDADA E INTERDICTO
DE RECOBRAR
ARTÍCULO 604
Declarada fundada la demanda, el Juez ordenará se reponga al
demandante en el derecho de posesión del que fue privado y,
en su caso, el pago de los frutos y de la indemnización que
corresponda.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. Uno de los efectos positivos para el actor, con la sentencia firme, es lograr la
restitución de la posesión o tenencia del bien que fue despojado, sin embargo,
esta restitución del bien no necesariamente se puede lograr a través de una sentencia que declara fundada la demanda –como refiere este artículo– sino a través
de medidas anticipadas que buscan declarar el derecho de fondo, sin sentencia,
cuando existe una fuerte probabilidad del derecho a la restitución que se alega y la
necesidad impostergable de quien la pide, como es el caso que recoge el artículo
681 CPC.
Cuando el derecho invocado fuere casi probable y pudieren derivar perjuicios
si no se decretare la restitución inmediata del bien, el juez podrá ordenarla previa
contracautela que prestará el demandante para responder por los daños que pudiere irrogar la medida. El artículo 681 CPC señala: “en el interdicto de recobrar,
procede la ejecución anticipada de la decisión final cuando el demandante acredite verosímilmente el despojo y su derecho a la restitución pretendida”.
2. Si se declara fundado el interdicto de recobrar puede concurrir la posibilidad
que el juez, además ordene el pago de los frutos y la indemnización que corresponda, si hubieren sido demandados. Hay que recordar que el artículo 602 CPC
permite la acumulación de dichas pretensiones, tanto para los interdictos de recobrar y de retener, generando una acumulación objetiva y originaria de estas.
Ambas pretensiones son accesorias de la principal, sin embargo, el amparo
de cada una de ellas, estará condicionada a la actividad probatoria que se desarrolle en ellas, de tal manera, que podría declararse fundada la demanda en
cuanto a la restitución del bien despojado e infundada en cuanto al pago de
frutos o indemnización.
1939
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Debe tenerse en cuenta que para el cómputo de los frutos se rebajarán los
gastos y desembolsos realizados para obtenerlos (mano de obra, uso maquinarias, transporte, etc.). A pesar que la norma no hace referencia a los gastos en la
generación de frutos naturales, debe reducirse para determinar si existen excedentes económicos, caso contrario, generaría un enriquecimiento sin causa. Quien
hace suyo los frutos debe reembolsar los gastos ocasionados a otra persona por
su producción, acopio y conservación.
1940
PROCESOS CONTENCIOSOS
DESPOJO JUDICIAL Y
PROCEDIMIENTO ESPECIAL
ARTÍCULO 605
El tercero desposeído como consecuencia de la ejecución de
una orden judicial expedida en un proceso en que no ha sido
emplazado o citado, puede interponer interdicto de recobrar.
El tercero perjudicado con la orden judicial debe acudir ante el
Juez que la expidió solicitando la restitución. Si el Juez estima
procedente el pedido accederá inmediatamente a él. En caso
contrario, lo rechazará, quedando expedito el derecho del tercero para hacerlo valer en otro proceso.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. La norma regula los mecanismos de defensa al que puede recurrir un tercero ante el despojo judicial. La condición elemental es que el tercero afectado, no
haya sido citado ni emplazado en el proceso en el que se ordenó la desposesión.
El despojo implica el desapoderamiento real y material del inmueble, al margen que se haya producido con o sin violencia. No se trata de una acción posesoria propiamente dicha, desde que solo tiene por objeto restablecer el orden prohibiendo que nadie pueda hacerse justicia por si mismo; tiende a restablecer el
estado de hecho anterior al despojo, sin que sea admisible la discusión sobre la
naturaleza de la posesión.
2. Cuando ese desapoderamiento provenga por mandato judicial, este puede
ser atacado por parte de quien no intervino en el proceso, mediante el interdicto
de recobrar.
En un primer momento, el tercero perjudicado con la orden judicial debe acudir
ante el Juez que la expidió solicitando la restitución. Dicho proceso debe ser el
escenario natural donde este perjudicado deba exigir la restitución inmediata del
bien. En concordancia con lo establecido en este artículo, Palacio(1) considera que
(1)
Palacio, t. op. cit. p. 28.
1941
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
es “inadmisible el interdicto contra resoluciones judiciales, pues los vicios procesales que eventualmente pueden afectar la posesión o la tenencia deben alegarse, mediante nulidades en el proceso en el que ocurrieron, aun cuando el afectado no haya sido parte en aquél”.
3. Como señala la norma, si el Juez estima procedente el pedido accederá
inmediatamente a él; caso contrario, lo rechazará, quedando expedito el derecho
del tercero para hacerlo valer, a través del interdicto de recobrar. En consecuencia, no procede el interdicto de recobrar frente a la interposición de una demanda de desalojo, si la pretensión se dirigió contra quien ocupa el inmueble como
arrendatario.
En el supuesto que el tercero desposeído interponga el interdicto de recobrar,
como consecuencia de la ejecución de una orden judicial expedida en un proceso
en que no ha sido emplazado o citado, puede este tercero invocando el artículo
681 CPC, recurrir a la medida temporal sobre el fondo para lograr anticipadamente la restitución pretendida.
JURISPRUDENCIA
El interdicto tiene por objeto proteger el hecho de la posesión que se acredita por sus
manifestaciones objetivas, independiente del título posesorio.
Tratándose de un despojo judicial, el demandante debe acreditar haber acudido ante el
juez que dictó la orden judicial solicitando la restitución y que el despojo se haya efectuado
sin ser emplazado o citado. El artículo 605 del CPC ampara la posesión contra los actos
arbitrarios en que habría incurrido el juez, lo que implica que éste no tuvo en cuenta las
normas previstas en interés del poseedor o contraviniendo las disposiciones de Ley (Exp.
Nº 1118-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 304)
Para acceder al pedido de restitución es indispensable que la peticionante haya sido desposeída del bien, esto es que no haya sido emplazada o citada como corresponde.
No resulta suficiente para acceder al pedido la sola condición del cónyuge del demandado
sino que debe ser ocupante del predio (Exp. Nº 1173-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 169-170)
1942
PROCESOS CONTENCIOSOS
INTERDICTO DE RETENER
ARTÍCULO 606
Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión.
La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra
naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el
cese de estos actos.
Admitida la demanda, el Juez ordenará, en decisión inimpugnable, se practique una inspección judicial, designando peritos o
cualquier otro medio probatorio que considere pertinente. La
actuación se entenderá con quien se encuentre a cargo del bien
inspeccionado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 610, 611, 612, 613
Comentario
1. Este interdicto es calificado de perturbación, de pretensión por inquietación
o acción conservativa. Evita que el poseedor sea perturbado en el ejercicio de su
posesión o la perturbación de orden material: hechos y no amenazas. Es la pretensión procesal mediante la cual el poseedor o tenedor de un bien mueble o
inmueble reclama el amparo judicial frente a la existencia de actos materiales que
importan una turbación potencial o efectiva al ejercicio de la posesión o la tenencia. La redacción del artículo en comentario precisa que “la perturbación puede
consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la
existencia de construcciones en estado ruinoso”. Véase el caso de la destrucción
de alambrados y cercos, el retiro de tranqueras, la utilización de un pozo de agua.
Como se aprecia, este interdicto presupone no el despojo de la posesión sino
realización de actos materiales o de otra naturaleza con los que perturba la
1943
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
posesión. A través de la Casación Nº 721-2002-Lima(1), publicada el 2 de febrero
de 2004, la Sala Suprema ha resuelto “el registro visual constituye un acto perturbatorio, pues, evita el disfrute de la posesión (…) la Sala Superior al haber considerado que su Derecho a la privacidad e intimidad debería ser defendido y ventilado en la vía correspondiente, en clara alusión a la vía de amparo, restringe su
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige transitar una vía que es
opcional, excepcional y residual”.
En ese mismo sentido aparece el siguiente pronunciamiento(2): “con la inspección judicial, el informe pericial y el informe del jefe del área técnica de la Municipalidad, está acreditado que los ventanales del cuarto y quinto piso del edificio
multifamiliar, de propiedad de los demandados, ofrecen plena viabilidad (sic) hacia el patio anterior y otros ambientes del inmueble colindante habitados por el
demandante, con lo que se atenta contra su derecho a la privacidad e intimidad y
consecuentemente perturbando su posesión, y facultando para accionar conforme a los artículos 598 y 606 CPC, concordante con el artículo 921del CC”.
2. La procedencia del interdicto solo está supeditada a la prueba que el actor
se halla efectivamente en la posesión o tenencia, y que el demandado lo ha turbado en ellas mediante la realización de actos materiales y contra la voluntad del
poseedor o tenedor, esto significa, que el interdicto de retener no procede si el
actor entregó voluntariamente la posesión o tenencia del bien al demandado. En
la Casación 1698-97-ICA, la Sala Suprema ha señalado que “el interdicto de retener se interpone cuando el poseedor es perturbado en su posesión por actos
ejecutados por el demandado o por encargo de él, con indicación de la fecha en
que se practicaron. Los actos perturbatorios deben ser comprobados de manera
objetiva, siendo para este caso la inspección judicial. No prospera la acción, cuando la posesión se viene ejerciendo en forma conjunta, como es el caso de los
copropietarios”.
Además, la procedencia de este interdicto se halla supeditada a la circunstancia que los actos turbatorios no tengan por resultado la exclusión absoluta del
poseedor o tenedor, porque en tal hipótesis no corresponde aquel interdicto sino
el de recobrar.
La prueba idónea en este tipo de pretensiones es la pericia y el reconocimiento
judicial, sin perjuicio que se pueda recurrir a otros medios de prueba pertinentes
que permitan demostrar el hecho perturbatorio.
(1)
(2)
1944
Casación citada en el trabajo de Torres Anibal, p. 478.
2º Sala Civil de Trujillo, Exp. Nº 147-98-Trujillo, publicada en Rev. Normas Legales, t. 319, citada por Torres, op.
cit. p. 479.
PROCESOS CONTENCIOSOS
3. En cuanto la oportunidad de la actuación probatoria, señala el artículo en
comentario que esta opera luego de admitida la demanda. La actuación se entenderá con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado. La prueba solo podrá versar sobre el hecho de la posesión o tenencia equivocada por el actor, la
verdad o falsedad de los actos de perturbación atribuidos al demandado, y la
fecha en que estos se produjeron.
En la Casación Nº 2283-00-Callao del 20 de mayo de 2000 (Publicado en El
Peruano, 1 de marzo de 2004), se señala que “en un proceso de interdicto de
retener, cabe la admisión de una prueba presentada luego de la etapa postulatoria
si se trata de un medio probatorio ordenado por el juez en el admisorio”. La Sala
Suprema advierte que en el admisorio, el juzgador designó un perito para que
intervenga en las diligencias de inspección judicial, quien entregó su informe pericial antes de llevarse a cabo la audiencia única (evidentemente, precluída la etapa
postulatoria del proceso), sin observación alguna de las partes; sin embargo, la
Sala considera que la prueba ordenada no es extemporánea y menos aún que su
mérito constituya una trasgresión de normas procesales, pues tal actuación obedece a lo dispuesto por el artículo 606 del Código Procesal Civil.
3. No son interdictos de retener las turbaciones de derecho, sean judiciales o
extrajudiciales, de manera que aquel no procede, frente a la interposición de una
demanda, si la pretensión se dirigió contra quien ocupa el inmueble y el proceso
tramitó sin irregularidad procesal alguna. Según Palacio(3) “el interdicto es inadmisible contra resoluciones judiciales, pues los vicios procesales que eventualmente pueden afectar la posesión o la tenencia deben alegarse, mediante incidente de
nulidad, en el proceso en el que ocurrieron, aun cuando el afectado no haya sido
parte en aquel”.
Con respecto a los actos emanados de autoridades administrativas, resulta
procedente cuando aquellas se cumplen en forma irregular o en materias extrañas a sus facultades regladas y se lesionan de tal manera derechos de los particulares. Véase el caso de la colocación de mojones en una propiedad privada que el
Municipio considera incorporada al dominio público. Dice la casuística que “si aquella pretende recuperar la posesión de un bien que sostiene pertenecer a ese tipo
de dominio debe recurrir a las vías legales para que sea reconocido su derecho y
no proceder por si y mediante el uso de la fuerza”.
4. En el caso de las servidumbres, como señala el artículo 1035 CC “la ley o el
propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que
den derecho a dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del
predio sirviente o para impedir al dueño de este el ejercicio de alguno de sus
derechos”.
(3)
Palacio, op. cit. t.VII, p. 28.
1945
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Esto implica que la posesión de una servidumbre se defiende por medio del
interdicto, aunque esta sea aparente (ver artículo 559 CPC). Véase que procede
el interdicto en el caso de la clausura de un camino cuando existen signos visibles
de servidumbre y aquél se ha transitado por más de un año. No procede interdicto
para defender la posesión de los yacimientos minerales, lagunas, fauna, flora.
JURISPRUDENCIA
El interdicto de retener es un medio de defensa posesoria que persigue el cese de los
actos perturbatorios que impiden el pleno ejercicio de la posesión que ostenta la parte
demandante, por lo que, para obtener tutela jurisdiccional mediante esta acción, debe
acreditar el demandante estar en la posesión del bien sub-litis y la realización de actos
perturbatorios por parte del demandado (Exp. Nº 58928-97, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
Sumilla 306)
Procede amparar la pretensión si de demuestra que el demandado ha despojado del lugar
donde venían ambos trabajando, para quedarse en posesión de la totalidad del puesto de
venta, tanto más, que planeó un traspaso que no efectivizó por no cancelar la totalidad de
lo convenido (Exp. Nº 7202-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 307)
En un interdicto de retener, no se discute la propiedad sino la posesión, por tanto, la
perturbación posesoria que da lugar a la acción incoada ha de consistir en actos materiales, asistiéndole al poseedor el derecho de servirse de los interdictos –incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza–.
Si no se ha acreditado por parte del demandante el ejercicio de la posesión en el piso
donde se han efectuado las construcciones, merece desestimarse la demanda (Exp.
Nº 108-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 308)
E1 interdicto de retener es una defensa posesoria que persigue la casación de los actos
perturbatorios de la posesión, así como la suspensión de una obra nueva o la demolición
de una obra ruinosa.
Debe ampararse la demanda si de las inspecciones judiciales se advierte que las obras
de construcción efectuadas en el predio del demandado vienen afectando el pleno ejercicio de la posesión de la demandante (Exp. Nº 23-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 515-516)
Es improcedente la demanda si a la interposición de ésta, no se encontraba en posesión
del bien el demandante, pues, no está habilitado para ser parte activa de la relación procesal. La nulidad de oficio constituye una declaración del juez de carácter excepcional y solo
procede cuando el acto procesal carece de los requisitos indispensables para la obtención
de la finalidad, a fin de evitar un inútil dispendio de la actividad procesal (Exp. Nº 2967197, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 516-518)
1946
PROCESOS CONTENCIOSOS
El interdicto de retener procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión, significando que la perturbación posesoria que da lugar al interdicto ha de consistir en actos
materiales. En estos procesos no cabe discutir la propiedad sino la posesión (Exp. Nº 10999, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 518-519)
El interdicto de retener procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión, significando que dicha perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza
Es improcedente ordenar el cese de los actos perturbatorios en el interdicto porque la
demandante ya no se encuentra en posesión del bien, sin perjuicio de ello, merece exonerársele de los gastos procesales pues ha tenido motivos atendibles para litigar (Exp.
Nº 8777-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 520-521)
Los medios probatorios que deben concurrir al interdicto de retener deben estar referidos
a la demostración de los hechos perturbatorios invocados por la accionante.
Procede la indemnización, si a la fecha de la interposición de la demanda, existían actos
perturbatorios que han generado daños debido a las excavaciones que se realizaron en el
inmueble de propiedad de la accionante, las que han turbado la tranquila posesión que
ésta detenta (Exp. Nº 661-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 484-485)
No debe ampararse el interdicto de retener si no recae sobre bien inmueble o bien mueble
inscrito.
Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los
interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza
sobre el bien objeto de la perturbación.
No procede el interdicto de retener si se perturba la posesión del negocio, que utiliza el
pasillo de una quinta, para lo cual la autoridad municipal le ha obligado a cerrarlo (Exp.
Nº 70-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 486-487)
Tratándose de interdictos de retener, la legitimidad activa de la parte demandante, está
sustentada en el solo hecho de considerarse perturbado en su posesión.
La relación jurídica sustantiva se da entre el poseedor y el agente perturbador, independientemente de no existir entre ambos relación contractual alguna. Son el poseedor y el
perturbador los conformantes de la relación jurídica procesal (Exp. Nº 912-98, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 412-413)
Para amparar la pretensión de interdicto de retener, debe acreditarse que el accionante se
encuentra en posesión del bien y que existen actos perturbatorios que impiden el libre
ejercicio de su derecho de posesión. El proceso interdictal no admite otra discusión que
la posesión material del bien objeto de la acción. La sentencia que resuelve un interdicto, no tiene ningún efecto respecto del derecho de propiedad (Exp. Nº N-735-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 158)
La naturaleza de la acción de interdicto de obra nueva resulta incompatible con el de
recobrar. El interdicto de obra nueva requiere que exista construcción en propiedad del
1947
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
demandado. El interdicto sobre las servidumbres solo debe ser respecto de las convencionales para lo cual es indispensable el título (Exp. Nº 1057-94-Lambayeque, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 596-597)
La iniciación de un proceso de desalojo por ocupante precario, no acredita la perturbación
de la posesión, por lo que no procede el interdicto de retener.
La carga de la prueba en todo proceso, recae sobre quien afirma un hecho o aquel quien
lo contradice alegando hechos nuevos (Exp. Nº N-687-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 473)
Es presupuesto para la procedencia del interdicto de retener que el demandante se encuentre en posesión del bien, al momento de la interposición de la demanda y que el
demandado practique actos perturbatorios en esa posesión, de forma tal que, impidan al
actor conducir el inmueble en forma normal, vale decir, le causen perturbación en la posesión sin llegar a desposeerlo (Exp. Nº 1290-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 481-482)
La perturbación posesoria que da lugar al interdicto de retener ha de consistir en actos
materiales. No puede ampararse si el actor funda su pretensión en el hecho de haber sido
amenazado por funcionarios públicos (Exp. Nº 287-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 323-324)
En el interdicto de retener resulta fundamental que el actor acredite la posesión del inmueble sub litis, así como los actos materiales perturbatorios (Exp. Nº 117-96, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 322-323)
En las acciones sobre interdicto de retener carece de legitimidad para obrar el accionante
que no tenga la posesión inmediata del bien.
La posesión es una relación de hecho entre la persona y la cosa (Exp. Nº 364-94-Lima,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
597-598)
Es infundada la demanda sobre interdicto de retener si el accionante no tiene la condición
de poseedor o tenedor del bien cuyo interdicto pretende.
No puede considerarse poseedor al demandante por encontrarse en relación de dependencia con la demandada, pues conserva la posesión a nombre de éste en cumplimiento
de órdenes e instituciones de aquellos (Exp. Nº 549-90-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 600-601)
El interdicto de retener es una defensa posesoria que persigue la cesación de los actos
perturbatorios de la posesión, así como la suspensión de una obra nueva o la demolición
de una obra ruinosa.
Debe ampararse la demanda si de las inspecciones judiciales se advierte que las obras
de construcción efectuadas en el predio del demandado vienen afectando el pleno ejercicio de la posesión de la demandante (Exp. Nº 23-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 515-516).
La iniciación de un proceso de desalojo por ocupante precario, no acredita la perturbación
de la posesión, por lo que no procede el interdicto de retener.
1948
PROCESOS CONTENCIOSOS
La carga de la prueba en todo proceso, recae sobre quien afirma un hecho o aquel quien
lo contradice alegando hechos nuevos (Exp. Nº N-687-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 473).
La perturbación posesoria que da lugar al interdicto de retener ha de consistir en actos
materiales. No puede ampararse si el actor funda su pretensión en el hecho de haber sido
amenazado por funcionarios públicos (Exp. Nº 287-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 323-324).
1949
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
SENTENCIA FUNDADA E INTERDICTO
DE RETENER
ARTÍCULO 607
Declarada fundada la demanda, el Juez ordenará que cesen los
actos perturbatorios y lo que corresponda de acuerdo al segundo párrafo del artículo 606º, además del pago de los frutos y de
la indemnización, de ser el caso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. El interdicto de retener es la pretensión procesal mediante la cual el poseedor o tenedor de un bien mueble o inmueble reclama el amparo judicial frente a la
existencia de actos materiales que importan una turbación potencial o efectiva al
ejercicio de la posesión o la tenencia.
Para amparar esta pretensión los actos perturbatorios deben exteriorizarse en
actos materiales y ser realizados contra la voluntad del poseedor, con intención de
poseer y sin que tengan como consecuencia la exclusión absoluta del poseedor,
sin embargo, en caso de mediar dicha exclusión, y el actor haya calificado al
interdicto como de retener, no corresponde el rechazo de la demandada, sino la
aplicación de las normas que se adecuen a las circunstancias de hecho alegadas
y probadas, en aplicación del principio del iura novit curia (ver artículo VII TP CC).
La procedencia del interdicto solo está supeditada a la prueba que el actor se
halla efectivamente en la posesión o tenencia, y que el demandado lo ha turbado
mediante la realización de actos materiales
2. Uno de los efectos positivos para el actor, es lograr el cese de los actos
perturbatorios. Si la perturbación consiste en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso, se dispondrá la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo
edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones.
Además puede concurrir la posibilidad que el juez, ordene el pago de los frutos
y la indemnización que corresponda, si hubieren sido demandados. Hay que recordar que el artículo 602 CPC permite la acumulación de dichas pretensiones,
tanto para los interdictos de recobrar y de retener, generando una acumulación
objetiva y originaria de estas.
1950
PROCESOS CONTENCIOSOS
Ambas pretensiones son accesorias de la principal, sin embargo, el amparo de
cada una de ellas, estará condicionada a la actividad probatoria que se desarrolle
en ellas, de tal manera, que podría declararse fundada la demanda en cuanto el
cese de los actos perturbatorios e infundada al pago de frutos e indemnización.
Debe tenerse en cuenta que para el cómputo de los frutos se rebajarán los
gastos y desembolsos realizados para obtenerlos (mano de obra, uso maquinarias, transporte, etc.). A pesar que la norma no hace referencia a los gastos en la
generación de frutos naturales, debe reducirse para determinar si existen excedentes económicos, caso contrario, generaría un enriquecimiento sin causa. Quien
hace suyo los frutos debe reembolsar los gastos ocasionados a otra persona por
su producción, acopio y conservación (ver artículo 893 CC).
JURISPRUDENCIA
Si se acredita que el demandante ha estado en posesión del área demandada, habiendo
sido perturbado la misma, el Juez ordenará que se reponga en la posesión del que fue
privado (Exp. Nº 1417-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 483-484)
1951
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
TÍTULO IV
PROCESO CAUTELAR
Capítulo I
MEDIDAS CAUTELARES
Sub - Capítulo 1º
DISPOSICIONES GENERALES
JUEZ COMPETENTE, OPORTUNIDAD
Y FINALIDAD
ARTÍCULO 608
Todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA 608º
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N. Argentina
arts. 274, 275, 276
art. 195
Comentario
1.La actividad de la jurisdicción para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por
las partes, para luego, definir el derecho en discusión, esto es declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la
certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obliga a la parte beneficiada a recurrir a la
ejecución forzada de éste. En tanto sucede ello, la situación de hecho que justificaba la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto, que puede
1952
PROCESOS CONTENCIOSOS
llegar a desaparecer, tornando en ilusión la satisfacción del derecho declarado.
Bajo ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una
función diferente al proceso de conocimiento y de ejecución, dirigida a garantizar
el eficaz desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar
no solo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino como señala Reimundin(1) tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservación del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por sí mismas durante la sustanciación del proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional.
En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas
y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general de ser
sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o, más genéricamente, puede suceder
que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio
inminente e irreparable. La acción cautelar está siempre vinculada por una relación de instrumentalidad, respecto de la pretensión principal ya propuesta o por
proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensión principal; no
obstante ello, la acción cautelar es autónoma y puede ser aceptada o rechazada
según su contenido y urgencia alegada.
2. El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que se
inicia el proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que dirima el
conflicto, podría llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la situación
de hecho existente, prohibiendo su transformación o imponiendo la mutación de
ese estado; pero también la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecución forzada de una sentencia, como sería el caso del embargo, que busca inmovilizar los bienes de propiedad del obligado. Ello se explica porque para evitar
poner en cuestionamiento la efectiva tutela de la jurisdicción, se hace necesario
pedir a ella otro tipo de respuestas, ya no la dirimente de un conflicto, sino la que
busque asegurar, conservar o anticipar los efectos del derecho en discusión.
En ese sentido, el artículo en comentario reafirma esa finalidad al señalar que
la medida cautelar esta “destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”. La falta de custodia frustraría la eficacia de la función dirimente. Tenemos
que precisar que se pide el aseguramiento, no para que la jurisdicción resuelva el
conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que proporcionen una real efectividad del derecho; sin embargo, existen medidas que
buscan conservar alguna situación de hecho en discusión o anticipar los efectos
de lo que se busca.
(1)
Reimundin Ricardo. Derecho Procesal Civil, Viracocha editoral, Buenos Aires, 1956, p. 362.
1953
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Frente a ellas, el aseguramiento, se percibe como el efecto tradicional en medidas cautelares, pues, se invoca la mínima injerencia en la esfera jurídica del
demandado hasta la emisión de la sentencia firme. Para Ortells Ramos(2), el aseguramiento se caracteriza por mantener o constituir una situación adecuada para
que, cuando jurídicamente pueda desarrollarse los efectos de la sentencia principal, pueda efectivamente hacerlo, sin obstáculos de difícil superación y con toda
plenitud. El aseguramiento no produce una satisfacción de la pretensión deducida
en el proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino que la afectación de determinados bienes para la futura ejecución
forzada y una cierta preferencia a percibir el producto resultante de su realización
forzosa; por citar, dice Ortells(3) “en la anotación preventiva de la demanda, que no
es inscripción a favor del actor, permitirá que ésta se produzca con plena efectividad a pesar de inscripciones a favor de terceros realizadas en el ínterin”.
El efecto conservativo en la medida cautelar es mas influyente sobre la esfera
jurídica del demandado que el aseguramiento. Cuando se argumenta que traspasar los límites del aseguramiento es tolerar una ejecución sin título, sin embargo,
dice Ortells(4), “se olvida que mantenerse en esos límites supone, en algunos casos, algo más grave: permitir que el conflicto se resuelva interinamente mediante
autotutela de alguna de las partes, que altere por si y ante si el statuo quo previo al
conflicto.” Véase las medidas cautelares como la suspensión de acuerdos impugnados de sociedades y asociaciones, que impide que aquellos puedan ejecutarse
y alterar consiguientemente la situación; la suspensión de la obra en el interdicto
de obra nueva.
Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos innovativos y anticipativos a la satisfacción de la pretensión deducida en el proceso
principal. Ya no se trata que la conservación de cierta situación implique satisfacción de derechos e intereses que en aquélla estaban siendo satisfechos, sino de
introducir una innovación, satisfaciendo lo que extraprocesalmente nunca fue pacíficamente reconocido. Pueden citarse bajo estos efectos a los alimentos provisionales (asignación anticipada de alimentos) que el juez puede acordar a cargo
del demandado cuando hayan sido reclamados judicialmente estos.
3. Adviértase la oportunidad en que puede operar la medida cautelar: antes del
proceso y luego de iniciado éste.
En el primer supuesto, esta medida esta sujeta a la condición de formular su
pretensión dirimente ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución (véase el artículo 636 CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas
(2)
(3)
(4)
1954
Ortells Ramos Manuel, El proceso cautelar civil (una aportación a su teoría general) en Estudios de Derechos
Mercantil en Homenaje al profesor Broseta Pont Manuel, t.II, Tirant to Blanch, Valencia, 1995, p. 2701.
0p. cit. 2702.
Op. cit. 2703.
PROCESOS CONTENCIOSOS
cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (véase el artículo 79
Ley Nº 26572).
Véase que el citado artículo 636 CPC condiciona que el beneficiado con la
medida debe interponer su demanda ante “el mismo juez”, dentro de los diez,
posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez que recibió la solicitud
cautelar, sino el juez competente por razón de grado para conocer la demanda
próxima a interponerse. El artículo 33 CPC regula la competencia del juez en este
tipo de medidas.
Nótese que la redacción del artículo en comentario hace referencia a lo siguiente: “Todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de
iniciado un proceso”. Sobre este particular, léase el comentario que realiza Rivas(5): “el artículo 608 CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de
dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la competencia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No
obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que
aún siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado
requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación
ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada”.
La redacción de este artículo tiene su antecedente en el artículo 224 del derogado Código de Procedimientos Civiles que autorizaba solo el juez de primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a juicio y por sumas superiores a
veinte libras. En cambio “habiendo litigio” solamente podía decretarlos el juez interviniente en la causa. Con la redacción de la norma en comentario apreciamos una
cobertura mayor porque le corresponde a todo juez decretar la medida cautelar.
4. En relación al modo como se ejerce la pretensión cautelar señalamos lo
siguiente: Las medidas se promueven a iniciativa de parte. El artículo 608 del
CPC recoge la influencia del principio dispositivo en la pretensión cautelar cuando
señala: “todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar…”. A pesar
que el artículo 608 CPC así lo regule, consideramos la posibilidad de la intervención de oficio del juez para adoptar medidas de protección, sin pedido de parte, en
casos relacionados con el cuidado de la persona y bienes del menor(6), como el
que aparece regulado en el artículo 683 y 677 del CPC(7).
(5)
(6)
(7)
Rivas Adolfo, Las medidas cautelares, … op.cit. p. 82.
Por citar, el artículo 514 CC señala que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio
o a pedido del Ministerio Público, dictará todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la
persona y la seguridad de los bienes del menor.
Artículo 683: Interdicción.- El juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso
de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada.
Artículo 677: Asuntos de familia e interés de menores: Cuando la pretensión principal versa sobre separación,
1955
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
En estos últimos tiempos, en la judicatura Argentina, se viene desarrollando la
llamada “cautela humanitaria”, que en stricto sensu no es que sea una medida
cautelar, sino una especie de justicia preventiva, que busca evitar por razones de
humanidad y solidaridad social, perjuicio a terceros. Peyrano(8), al referirse a esta
medida señala el caso, de una pretensión resarcitoria promovida por los padres
de un menor que se accidentara en una acumulación de aguas formada en terrenos del ejercito argentino, el tribunal –de oficio– (además de amparar las pretensiones del demandante) dispuso, advertido de la grave situación de peligro existente para la comunidad, por la posibilidad cierta que se repitieran accidentes
análogos- la construcción de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la
colocación de carteles bien visibles, que indicaran el riesgo y el mantenimiento de
un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser
efectuado por la Municipalidad a costa de la demandada. A tal creativa y adecuada solución arribó el tribunal, no obstante que en tal sentido, nada pidió la actora.
Se busca, aparte de satisfacer la pretensión resarcitoria del actor, hacer realidad la función preventiva de daños que hoy se reconoce como un poder y un
deber de los magistrados, para justificar el calificativo de cautelar humanitaria.
Como refiere Peyrano(9), “a título de diligencia oficiosa, se acepta como posible en
casos excepcionales, que el juez superando los principios de legitimación y congruencia, decrete mandatos preventivos, tendientes a evitar la repetición de daños en perjuicio de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo así realidad una deseada justicia preventiva”.
Por otro lado, apreciése que no se puede afirmar que sólo el actor puede solicitar las medidas cautelares. La redacción del artículo 608 autoriza a “ambas
partes” para solicitar la medida cautelar, pero siempre que el demandado hubiere
acumulado a la demanda, una pretensión sucesiva al proceso.
La pretensión cautelar puede promoverse antes de la demanda o después de
ella. Sobre el particular el citado artículo 608 CPC señala: “todo juez puede (…)
dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste”, sin embargo, ello no es del todo cierto, porque según la naturaleza de la medida cautelar
que se elige, hace que ella solo pueda ser trabada luego de haber interpuesto la
demanda, como ocurre con la anotación de la demanda en Registros Públicos; o
(8)
(9)
1956
divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada
de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados por ella.
Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o
persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las
medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53
CPC.
Peyrano Jorge, “La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo ordenamiento
procesal civil peruano” en Themis, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, 2º época, 1993, Nº 22, Lima,
p.16.
Ibídem.
PROCESOS CONTENCIOSOS
la autorización para vivir en domicilios separados en caso de separación y divorcio. (véase el caso del artículo 680).
JURISPRUDENCIA
Si se advierte que el aseguramiento del cumplimiento de la obligación demandada, ha
sido garantizado con la prenda constituida para dicho efecto, no resulta amparable la
medida cautelar (Exp. Nº 97-62101-467, Sala Para Procesos Ejecutivos y Cautelares,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 323)
La pretensión cautelar para la transferencia de acciones, es improcedente, si la controversia con relación a ella, se ventilan en diversos procesos judiciales, por el juez natural, en
concordancia con el derecho a un debido proceso.
Actuar en contrario significaría interferir en la labor jurisdiccional, por un ente de la misma
jerarquía, mas aún, cuando constituye un principio y derecho de la función jurisdiccional,
que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ni interferir en el ejercicio de
sus funciones (Exp. Nº 9660-99, Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 324)
La petición de no disponer el levantamiento de la medida de embargo ordenada, contiene
un imposible jurídico que determina su improcedencia de plano por cuanto su posible
otorgamiento implicaría desacatar un mandato judicial firme.
La desafectación debe ejecutarse en sus propios términos, pues, existe obligación legal
para toda persona y autoridad acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales emanadas de autoridad judicial competente (Exp. Nº 3863-98, Sala Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 325)
Es improcedente la medida cautelar si ninguna de las pretensiones guarda relación de
instrumentalidad con ella, pues, el statu quo posesorio que pretenden mantener río se
encuenua sujeto a las resultas del proceso, puesto que en él se busca un efecto declarativo, mas no, el derecho real de posesión que se pretende preservar con la medida cautelar (Exp. Nº 18078-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 551-553)
No puede denegarse la medida cautelar por el hecho de aparecer las siglas de la obligada
en las fichas respectivas como sociedad civil de responsabilidad limitada, si de la misma
ficha aparece como sociedad comercial, pues, no pueden preexistir dos razones socicles
idénticas en el registro.
El juez debe considerar que en este caso especial, resulta más conducente atender a la
medida que rechazarla, estando al principio de eventualidad (Exp. Nº 39847-303-98, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 553-554)
Habiéndose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo de diez
días para interponer la demanda. deberá contarse a partir de la fecha de la efectivización
de esa medida, independientemente de la inscripción preventiva (Exp. Nº 2668-1036-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
1957
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 542)
Toda medida cautelar que se solicite tiene que estar ligada a la pretensión que motiva la
demanda.
Si el recurrente plantea se suspenda todo acto destinado a despojarlo de sus bienes por
su condición de comunero, no se condice ello con el petitorio de su demanda, cual es,
impugnar los acuerdos de la asamblea comunal, que es una materia ajena a la medida
(Exp. Nº 604736-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 544-545)
No es viable solicitar en una medida cautelar, antes de iniciado un proceso, la anotación en
los Registros Públicos de una demanda aún inexistente, pues, se requiere la existencia de
un proceso principal, esto es, por lo menos de la interposición de la demanda (Exp. Nº
51558-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 524)
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene rango constitucional, por lo que el órgano
jurisdiccional debe amparar la pretensión cautelar del acreedor, con observancia de las
disposiciones legales.
La norma sustantiva señala los canales de liquidación de la sociedad de gananciales,
entre los que no figura el hecho que alguno de los cónyuges tenga pendiente de cumplimiento, obligaciones personales de dar suma de dinero (Exp. Nº 3559-97, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica,
pp. 113-115)
Debe cautelarse el derecho del ganador de perseguir la satisfacción de la deuda, sin que
ello signifique que se afecte el patrimonio del perdedor más allá de lo que significa el pago
del capital, intereses y gastos (Exp. Nº 1591-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 244-245)
Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisión a adoptarse en forma definitiva, y se caracterizan por importar un prejuzgamiento, ser provisorias,
instrumentales y variables.
La medida cautelar puede ser variada, atendiendo a las circunstancias particulares del
caso (Exp. Nº 37-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 474)
El acreedor tiene derecho a emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure
aquello a que está obligado. No constituyen bienes inembargables los que pertenecen a
una sociedad conyugal (Exp. Nº 202-1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 479)
Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistir mientras no se
resuelva el recurso de casación, puesto que toda medida cautelar es provisoria porque
puede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo.
El proceso cautelar no puede ser independiente del proceso definitivo, pues existe una
situación de subordinación por la cual éste (proceso definitivo) no supone la existencia del
cautelar, pero éste (el cautelar) no puede aparecer sin aquél, o, por lo menos, sin la supuesta existencia o realización de aquél (Exp. Nº 865-7-96, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 483-484)
1958
PROCESOS CONTENCIOSOS
La acción revocatoria es de naturaleza conservativa, recuperatoria y no nulificante. Para
intentarla es necesario que concurran los requisitos previstos en el artículo 195 del C.C.
Para la acción pauliana, la ejecución de una medida cautelar sobre derechos y acciones
atribuidos a una persona, tampoco enerva el derecho del acreedor de ésa y de la propietaria de las cuotas ideales, en la medida que no es el embargo el que se cuestiona sino la
enajenación de un bien de propiedad común por supuestamente burlar su acreencia (Exp.
Nº 3284-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 70-71)
La medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura a la
cual debe estar conectada por el vínculo de la instrumentalidad.
La tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho
sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger (Exp. Nº 708-95, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 252-253)
No puede calificarse la medida cautelar para una futura ejecución forzada si se hace el
petitorio dentro de un proceso judicial y se apoya en una sentencia favorable (Exp. Nº 4596, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 336-337)
No existiendo orden de pago contenida en el mandato ejecutivo, no resulta atendible la
medida cautelar.
Sin embargo, el juez, con la facultad que le confiere el artículo 611 CPC puede disponer la
medida cautelar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de lo que va ser la
principal (Exp. Nº 280-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 481-482)
La Ley no prevé que una medida cautelar decretada en un proceso judicial sea enervada
o declarada sin efecto por otro proceso donde se discuten las mismas relaciones sustantivas y los mismos
intereses económicos, aun, cuando éstas fueran enfocadas desde distintos ángulos jurídicos (Exp. Nº 995-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 363-364)
La medida cautelar constituye el instrumento legal que permite garantizar la efectividad de
una sentencia a dictarse en un proceso, como tal, cumple una función primordial en la
defensa de los derechos sustantivos.
Una de las características de la medida cautelar es la prejudicialidad, lo que indica un
adelantamiento de opinión del juez respecto de lo que más adelante se resolverá (Exp.
Nº N-566-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 478)
1959
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
SUSTITUCIÓN DEL JUEZ
ARTÍCULO 609
Si por impedimento, recusación, excusación o abstención se
dispone que el conocimiento del proceso principal pase a otro
Juez, éste conocerá también del proceso cautelar.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art.
Comentario
1. Una de las características de la medida cautelar es su instrumentalidad,
esto es, nace al servicio del proceso definitivo. Ella está siempre subordinada a un
fallo definitivo, aún cuando precede al proceso. Se orienta, más que actuar el
derecho, a conseguir o asegurar la eficacia de la sentencia; más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de ésta. Esto explica la razón
para que cuando opere la sustitución del juez en el conocimiento del proceso
principal, éste también se extienda al conocimiento del proceso cautelar. La función del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe subordinación. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del proceso
definitivo. Esta dependencia justifica también que ante la sustitución del juez, el
conocimiento del proceso principal pase a otro, quien también conocerá del proceso cautelar. En ese sentido, no puede conocer el proceso principal un juez y el
proceso cautelar otro, máxime si la imparcialidad de uno de ellos, está en duda.
2. La norma nos coloca en el supuesto que cuando el juez natural que conoce
el proceso principal es sustituido por las causales que cita el presente artículo. El
nuevo juez que continuará el conocimiento del proceso principal debe también
asumir el proceso cautelar, para lo cual, el juez originario de la medida cautelar
debe remitir el expediente al juez sustituto. La norma solo hace referencia a la
sustitución del juez por impedimento, recusación, excusación o abstención, sin
embargo, consideramos que esos supuestos no son cerrados porque pueden incorporarse otras situaciones que lleven al mismo fin, como es, separar por medida disciplinaria del conocimiento del proceso al juez originario.
3. El sistema de impedimentos y recusaciones ha sido construido dentro del
derecho procesal para que los ciudadanos y especialmente las partes puedan
evitar, que en determinado caso se vulnere la imparcialidad del juez. El Código
Procesal en los artículos 306 y 310 CPC establece el procedimiento para el ejercicio
1960
PROCESOS CONTENCIOSOS
de esta garantía del justiciable, que a la vez posibilite la defensa del juez frente a
quien va dirigida la sospecha.
La recusación es el medio por el cual las partes exteriorizan su voluntad para
que un juez determinado se separe de su conocimiento por sospechar de su imparcialidad. El sujeto activo siempre es la parte y el pasivo el juez de todas las
instancias, aún los de la Sala de Casación. La recusación tiene que fundarse en
algún motivo como razones de parentesco, de sentimientos, entre otras causas
que detalla el artículo 307 CPC, caso contrario se rechazarán liminarmente tal
como hace referencia el artículo 314 CPC.
El Código Procesal admite la recusación con expresión de causa y promueve
un incidente contra el juez invocando hechos y situaciones jurídicas tipificadas en
el artículo 307 CPC, con el objeto de obtener la separación del proceso.
La excusación o impedimento del juez consiste en la espontánea declaración
del juez de encontrarse impedido para conocer de un asunto.
El impedimento es el hecho legalmente previsto que imposibilita al juez conocer de un proceso judicial. Los impedimentos están fijados en el artículo 305 CPC
para asegurar la imparcialidad del juez y ofrecer garantía a los administrados y
litigantes. Cuando concurre una de las causales del citado artículo 305 CPC, el
juez está obligado a declararse impedido tan pronto advierta la existencia de ella.
Tales casuales son taxativas y deben, por lo tanto, interpretarse restrictivamente.
Si no lo hace, cualquier persona podrá formular contra él una recusación, para
que no conozca de la actuación o del proceso.
Recusación e impedimento persiguen el mismo fin: apartar del juez sospechoso como garantía del justiciable. Cuando el juez siente afectada su imparcialidad,
desde ese mismo momento de la manifestación surge una condición impeditiva
para el ejercicio de la jurisdicción en el respectivo proceso. En ese sentido señala
la norma: “el Juez a quien le afecte alguna causal de impedimento, deberá abstenerse y declararse impedido tan pronto como advierta la existencia de ella”.
La abstención del juzgador también puede ser extensiva a motivos que perturban la función de éste, por decoro o delicadeza, tal como refiere el artículo 313
CPC. La abstención es pues el deber de cada Juez de apartarse del conocimiento
de un proceso en concreto, por considerar afectada su imparcialidad.
1961
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
REQUISITOS DE LA SOLICITUD
ARTÍCULO 610
El que pide la medida debe:
1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;
2. Señalar la forma de ésta;
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación;
4. Ofrecer contracautela; y,
5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si
fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.F.P.C. México
art. 277
arts. 437, 438, 439
Comentario
1. Cuando un sujeto recurre a la jurisdicción para buscar tutela cautelar, lo
hace con un instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad de pedir
una medida cautelar. Los objetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso cautelar y lograr el pronunciamiento de la jurisdicción al respecto.
Esta solicitud es importante porque es el vehículo a través del cual la parte va
a plantear su pretensión cautelar y fijar la forma de ésta; si fuera el caso, señalará
los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación, así
como el ofrecimiento de la contracautela y la designación del órgano de auxilio
judicial correspondiente.
La solicitud cautelar, constituye una forma de cómo se materializa el derecho
de acción, el mismo que no siempre es a través de una demanda, sino que bien
puede ejercitarse mediante una solicitud. En el caso particular de la medida
cautelar fuera de proceso, se aprecia que se puede acudir al órgano jurisdiccional sin demanda. En este caso, no estamos ante un proceso sino ante un procedimiento, porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido cautelar
es una instancia, porque constituye una etapa previa a la actuación del órgano
jurisdiccional.
1962
PROCESOS CONTENCIOSOS
Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el
procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso cautelar y fija el objeto
de decisión de la medida cautelar. Si bien el juez dicta la medida cautelar en la
forma solicitada, ella puede alterarse, si el juez considere adecuada otra medida
en atención a la naturaleza de la pretensión principal. Sobre el particular véase
lo regulado en el artículo 611 y la llamada medida cautelar genérica del artículo
629 CPC.
2. La solicitud debe contener los “fundamentos de la pretensión cautelar” (ver
inciso 1º). Esta exigencia es determinante para conceder la medida, pues, en ella
el interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud y peligro en
la demora; si se carece de éstos, la pretensión se desestimará y carecería de
objeto ingresar a analizar la adecuación de la medida, la contracautela, tipo de
cautela, bienes, órgano de auxilio, etc.
En los fundamentos está el sustento de la cautela, la misma que constituye un
elemento de la resolución cautelar, sin embargo, a pesar que la redacción de este
inciso lo limite a ello, consideramos que se debe aportar prueba, preferentemente
documental, que sustente lo expuesto. Esta exigencia resulta coherente con lo
dispuesto en el artículo 611 CPC que dice: “el juez, siempre que de lo expuesto y
prueba anexa…”; exigencia que también se reproduce en la medida temporal
sobre el fondo: “…por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza
del fundamento de la demanda y prueba aportada…” (artículo 674 CPC). La prueba anexa a los fundamentos expuestos, son los referentes a los que acudirá el
juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar la urgencia
que se requiere.
El inciso 2 hace referencia a la forma de la cautela, para lo cual puede recurrir
a las medidas para futura ejecución forzada (embargos) a la anotación de la demanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la medida innovativa y de no innovar y la medida genérica. La forma de la cautela debe ser congruente con la naturaleza jurídica del bien que se quiere afectar y la pretensión que se busca asegurar; por citar, un vehículo, al ser un bien registrable y registrado puede ser embargado en forma de depósito, secuestro e inscripción; sin embargo, en atención a la
adecuación de la medida, hay que apreciar si esta forma de cautela contribuirá a
la satisfacción de la pretensión en debate; por ejemplo: si se discute únicamente
el mejor derecho de propiedad, la medida que no podría ampararse será la de
futura ejecución forzada (embargo) por no estar en discusión pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, sin embargo, una de las medidas adecuadas al
caso sería la anotación de la demanda. Véase aquí que la forma de la cautela
requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensión en discusión y con los
bienes que se quiere afectar.
3. El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es la
designación de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
1963
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
afectación. Si estamos ante pretensiones dinerarias, la afectación de bienes dentro del monto que se propone, sería un buen referente (ver artículo 642 CPC); sin
embargo, dicha fórmula no sería aplicable para el caso de pretensiones extra
patrimoniales, salvo que además de la pretensión principal (no patrimonial) se
discuta acumulativamente una pretensión dineraria, por ejemplo la indemnización
acumulada a la pretensión de mejor derecho de propiedad.
Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere afectar,
sino que se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar que dicho bien le pertenece al presunto obligado. Véase lo que señala el artículo 642 CPC al respecto:
“el embargo consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho de presunto
obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero”. De una primera lectura,
del inciso 3º del artículo en comentario con el artículo 642 CPC, encontraremos
que este último no sólo permite la afectación, a los bienes sino que también los
extiende a los derechos del presunto obligado. En este mismo sentido, el artículo
611 CPC, al referirse al contenido de la resolución cautelar señala: “la medida sólo
afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de
sus sucesores, en su caso”. Esto nos lleva a sostener, que el inciso 3º del artículo
610 CPC en comentario, no debe apreciarse restrictivamente a los bienes, sino
que también se podría incorporar la afectación de derechos al respecto.
Si apreciamos estas exigencias, bajo la óptica de los derechos reales, podemos sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su
titular un señorío pleno sobre un bien es la propiedad, sin embargo, también puede concurrir un derecho real sobre un bien ajeno, de forma tal que en el ámbito de
poder concedido, que varía según el derecho real que se trate, tiene la cosa sometida a su dominación, como sería el caso del usufructo, la superficie, etc. Si A
deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el usufructo de los mismos, en aquella
el dueño de la cosa conserva la propiedad de ésta, pero se establece sobre ella un
derecho real de otro. Otro caso, el dueño transfiere la propiedad del bien, pero al
hacerlo retiene parte de las facultades que sobre aquella le correspondían, formando con ellas un derecho menor: A, cede actualmente a B la propiedad de la
finca X, pero reservándose el derecho a usarla y disfrutarla (derecho de usufructo)
mientras viva. La constitución del usufructo tiene diversas fuentes (artículo 100
CC). Albaladejo(1) comentando los derechos reales sobre cosa ajena sostiene:
“una de dos, 1º absorben toda la utilidad que ésta presta, de forma que, mientras
subsisten, dejan al dueño vacío del goce de la misma (por ejemplo, el usufructo,
que da derecho a usar y disfrutar totalmente la cosa); 2º sólo sustraen al dueño
alguna parte de utilidad que la cosa puede proporcionarle, o le reducen únicamente en algún aspecto su poder pleno sobre aquella (por ejemplo, una servidumbre
(1)
1964
Albaladejo Manuel, Derecho Civil, V.1, t.III, Bosch, Barcelona, 1994, p. 38.
PROCESOS CONTENCIOSOS
de paso, que sólo le impide prohibir que quien la tiene atraviese por la finca de su
propiedad. Ahora bien, como quiera que la Ley considera inaceptable que la propiedad de una cosa y la total utilidad que la misma puede prestar se disocien con
carácter definitivo, no permite el establecimiento a perpetuidad de derechos reales del primer grupo”.
Ahora bien, la fórmula que consagra el artículo 611 y 642 CPC sobre la afectación a los derechos, además de los bienes, nos permite también ubicar dichos
derechos a los de crédito del deudor. A través de estos derechos no hay poder
directo, del titular del derecho, el deudor, sobre la cosa, sino sobre la conducta del
obligado. Véase el caso del deudor que entrega en alquiler un bien, tiene un derecho de crédito a exigir el pago de una renta.
En el derecho de crédito, el beneficio, la utilidad o la satisfacción de su interés
que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la conducta del
obligado (deudor); en el derecho real, su titular los obtiene directamente de la
cosa. En tales circunstancias, puede operar la medida cautelar de retención para
afectar los derechos de crédito proveniente de una relación jurídica, donde el deudor tenga una acreencia a su favor. El artículo 657 CPC hace referencia a ello, al
señalar “cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en
posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al
poseedor retener el pago a la orden del juzgado…”.
4. La posibilidad de la afectación del bien o derecho del presunto obligado,
tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido como: “el
conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a una persona física
o jurídica, destinado a lograr la satisfacción de sus necesidades y a garantizar sus
responsabilidades”. Se ha discutido en la doctrina si las deudas forman parte del
patrimonio. Para Lledó y Zorrilla(2), no hay duda que en el lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible del mismo, cuyo carácter –solvencia o insolvencia del titular– viene precisamente por el saldo restante de la
comparación entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona.
Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que sean
susceptibles del tráfico jurídico, lo que supone a su vez que han de tener un contenido económico –valorables en alguna medida en dinero– y ser susceptibles de
comercio entre los hombres. Lledó y Zorrilla(3), plantean algunos supuestos que
no forman parte del patrimonio, por no reunir estas dos condiciones, aunque pertenecen a un titular, los siguientes derechos:
(2)
(3)
Lledó Yague Francisco y Manuel Zorrilla Ruiz, Teoría general para un entendimiento razonable de los episodios
del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 378.
Ibídem.
1965
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
1) Los derechos personales, entendiendo por tales, los que son atribuidos a un
individuo en razón a sus cualidades personales y por lo tanto no son trasmisibles;
por ejemplo, los derechos derivados de la cualidad de funcionario público; las
prestaciones de la seguridad social que corresponden a personas concretas y
determinadas; los derechos honoríficos o nobiliarios. En todos estos casos es
posible reconocer un contenido económico, pero no pueden formar parte del patrimonio, ya que sobre los mismos no cabe tráfico por persona distinta de su titular;
2) los bienes excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del bien o por
disposición de una norma positiva; por ejemplo, los bienes considerados de interés general. También hay que incluir aquí la parte del patrimonio que la Ley reserva para atender las necesidades mínimas de su titular y sobre la cual no pueden
actuar los acreedores: el denominado patrimonio mínimo inembargable cuya fijación y extensión aparecen acogidas por Ley (ver artículo 648 CPC); 3) tampoco
forman parte del patrimonio los derechos personalísimos o fundamentales de la
persona, por carácter tanto de contenido económico como por su condición de
públicos y por tanto excluidos del tráfico jurídico; 4) derechos y acciones concernientes al estado civil de las personas, como la filiación o la patria potestad.
5. Cuando un demandante recurre a la jurisdicción a pedir tutela cautelar para
asegurar que el derecho que se viene discutiendo, sea satisfecho realmente, debe
mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar la
urgencia de la medida; sin embargo, la resolución cautelar no sólo contiene una
medida cautelar a favor de quien la invoca sino que necesariamente contiene otra
medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate,
sino los daños que le pueda generar la ejecución de la medida cautelar.
La resolución cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor y a favor del ejecutado, para asegurar objetos diversos; así pues, el actor persigue el
aseguramiento de la satisfacción del derecho en discusión y el ejecutado el aseguramiento del daño provocado por la ejecución cautelar.
Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se justifica por la incertidumbre de la relación jurídica en debate. El juez emite un pronunciamiento, sin tener la certeza del derecho que asegura; sólo la mera apariencia
de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificada por la
urgencia de la medida, por ello, ante la ausencia de certeza, el juez tiene que
voltear la mirada hacia el ejecutado, para brindarle otro tipo de tutela cautelar,
frente al daño que le pudiere generar dicha decisión. Definitivamente, la medida
cautelar encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del derecho, sino
con la mera apariencia de éste; y ese riesgo debe ser asumido por quien se beneficia con la medida. El riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por quien
obtiene una afectación sobre la esfera jurídica del ejecutado, de manera anticipada, sin haberse definido aún el derecho en cuestionamiento
1966
PROCESOS CONTENCIOSOS
El carácter contingente de la medida cautelar participa precisamente del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado
con la ejecución (ver artículo 621 CPC), pero, esa obligación no surge porque la
medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho que su expedición y ejecución importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con él.
La contracautela precisamente tiene por objeto asegurar al afectado con una
medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su
ejecución. (ver artículo 613 CPC). Es la seguridad que da una persona a otra que
cumplirá lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el principio de
igualdad, pues, reemplaza en cierta medida, a la bilateralidad.
Implica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un derecho aún no
actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel no
existiera.
Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta última, puede concurrir bajo
cualquiera de los derechos sustantivos de garantía, como la fianza, la prenda, etc.
En otras legislaciones foráneas, se recurre a un concepto amplio de cauciones. Dice el art: 678 del Código de Procedimiento Civil Colombiano que las cauciones pueden ser: “en dinero, reales, bancarias u otorgadas por compañías de
seguro o entidades de crédito legalmente autorizadas para esta clase de operaciones…”. Es así como se distingue dentro de esta clasificación la caución en
póliza judicial. Esta garantía es una modalidad del seguro de fianza, en virtud de la
cual la aseguradora expide una póliza en donde se compromete a pagar hasta el
valor asegurado, los eventuales perjuicios, el crédito, las costas o las multas, que
se originen en el evento contemplado como riesgo asegurado. Estas deben otorgarse
en el curso del proceso o en ciertas diligencias tendientes a garantizar el cumplimiento
de una obligación legal o la conservación de determinada conducta. Este tipo de
póliza no tiene vigencia determinada pues esta ligada a la duración del proceso, incidente o recurso en donde ha sido presentada. Una vez aceptada por el juzgado no
pueden revocarse sus efectos y no obstante su denominación de seguro de fianza, no
goza del beneficio de excusión. Es decir, el acreedor, como sucede con las garantías
bancarias expedidas por otras entidades de crédito, puede dirigirse directamente contra la aseguradora quien debe consignar a órdenes del juzgado la suma correspondiente y será éste quien en últimas determine el destino del dinero.
6. Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboración de terceros o de los propios interesados especialmente designados a tal fin,
para custodiar bienes o personas por mandato judicial. En ese sentido, el inciso 5
del artículo en comentario, considera como uno de los requisitos de la solicitud
cautelar, la designación del órgano de auxilio judicial, si fuera el caso.
Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida
cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia sobre
1967
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
la cual recae la medida. En opinión de algunos autores, estos auxiliares al ser
designados o al encargárseles el cumplimiento de una medida, se constituyen en
representantes del juez; son calificados como auxiliares externos de los jueces.
Pueden ser terceros al proceso o de manera excepcional los mismos litigantes,
como sería el caso del embargo en forma de depósito.
Los órganos de auxilio judicial pueden agruparse en instituciones y funcionarios administrativos, como el Banco de la Nación o el Registrador Publico; los
propios litigantes, cuando uno de ellos es designado depositario de bienes embargados; y los terceros, como el custodio e interventor, que se constituyen en auxiliares ad-hoc para la misión encomendada.
A pesar de la redacción del inciso 5º, debemos considerar que la designación
del órgano de auxilio judicial corresponde al juez, a propuesta de las partes, pero
puede estar predeterminada por la Ley, como en el caso del depósito en dinero,
piedras y metales preciosos, que recae en el Banco de la Nación (ver artículo 649
CPC). Señala el artículo 626 CPC, que cuando el Juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o pérdida del bien sujeto a
medida cautelar causado por éste cuando su designación hubiese sido ostensiblemente inidónea. El secretario es responsable cuando los daños y perjuicios se
originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. Esta responsabilidad
podría llevar a la remoción o sustitución del órgano de auxilio, de oficio, en cualquier momento y sin sustanciación, cuando los intereses confiados a la custodia
así lo exigieren. Esto implica que el órgano de auxilio, carece de personaría para
oponerse a su propia sustitución en el cargo, ni tiene por qué exigir razón valedera
para que no se le sustituya.
Según el artículo 55 CPC, son órganos de auxilio para la medida cautelar, el
depositario, el interventor y la Policía. A diferencia de los peritos, no existe profesión u oficio especialmente predeterminado para el cargo, tampoco existen registros judiciales al que recurrir para la designación, quedando ésta librada al arbitrio
judicial, ante la propuesta que hace el solicitante.
El depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a quien el
juez, en un primer momento le designa para que guarde, custodie y conserve bajo
su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve el conflicto en el
proceso, con la obligación de restituirla cuando le sea pedida por el juzgado. Cuando la medida no se refiere al depósito sino al secuestro, ingresa el custodio como
órgano de auxilio judicial. La custodia judicial no es un contrato, sino una medida de
imperio impuesta por un juez. Los órganos de auxilio judicial, son auxiliares de los
jueces y no de los litigantes. No depende de éstos y sus relaciones con ellos son
indirectas, a través de las instrucciones o directivas que le imparta el juez. Aunque
a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la custodia
la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la remuneración y ante él deben ser rendidas las cuentas de la misión encomendada.
1968
PROCESOS CONTENCIOSOS
El interventor es también un colaborador del proceso orientado a fiscalizar el
cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraordinario del juez
con poderes y objetivos específicos y hasta especializados a cumplir. Puede darse a nivel de la administración, información y recaudación en una medida cautelar, para lo cual se requiere de cierta preparación para llevar los ingresos y egresos de la empresa afectada, aún mas en los casos del informante, debe informar
sobre el movimiento económico de la empresa intervenida, situación que es de
mayor exigencia en la intervención en administración, donde el interventor tiene
que gerenciar la empresa y formular los balances y declaraciones juradas dispuestas por Ley.
En el caso del retenedor, podría ser el futuro deudor del embargado (créditos,
alquileres, etc) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de
lo que debe abonar el embargado, es considerado órgano de auxilio, aun cuando
cumpla sin mora con el depósito en el Banco de la Nación y no se hubiere desempeñado como depositario de la prestación debida. (ver artículo 657 CPC)
En el caso del depositario, custodio e interventor, cuando se trate de personas
naturales, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.
La Policía también es un órgano de auxilio judicial, contemplado en el artículo
638 CPC. Las leyes procesales facultan a los jueces ordenar el auxilio de la fuerza
pública para el cumplimiento de diversas actuaciones del Despacho, llámese la
conducción de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehículo materia de una
medida cautelar, el auxilio de la fuerza pública para los lanzamientos, entre otros.
Una de las características del auxilio es que tiene una composición elástica,
variable, pudiendo concurrir una pluralidad de órganos, conforme lo señala el artículo 631 CPC en atención a situaciones como el número de bienes, la naturaleza
y la ubicación de estos. Nótese que el artículo 632 CPC dispone que los órganos
de auxilio perciban retribución que a su solicitud les fijará el juez. Hay algunos
Códigos Procesales que exigen la constitución de una fianza a los que se desempeñen como órganos de auxilio para asegurar el buen desempeño.
JURISPRUDENCIA
Uno de los rasgos distintivos de la pretensión cautelar es su carácter instrumental con
relación a su pretensión principal, por ello debe existir una relación de conexidad entre
éstas (Exp. Nº 3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 505-506)
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.
1969
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son la devolución de bienes y
otras pretensiones, que la contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasta por el
mismo monto de la pretensión cautelar, para lo cual el juez deberá otorgar un plazo no
mayor de 15 días (Exp. Nº 1333-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 489)
Debe declararse inadmisible la medida cautelar si el peticionante no está facultado para
otorgar contracautela personal.
No puede alegarse que la Ley 26539 convalida esta omisión, porque ésta se refiere de
manera puntual a las facultades generales y especiales que contiene el artículo 74 y 75 del
Código Procesal Civil, dentro de los cuales no se halla el ofrecimiento de caución juratoria
(Exp. Nº 80-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 339-340)
La medida cautelar solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación
material.
Debe declararse improcedente la medida cautelar solicitada por el representante de la
actora, si no indica que se haya concedido facultades expresas para solicitarla y para
ofrecer contracautela, bajo modalidad alguna (Exp. Nº 1142-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 245-246).
1970
PROCESOS CONTENCIOSOS
CONTENIDO DE LA DECISIÓN
CAUTELAR
ARTÍCULO 611
El Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere
verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier
otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza
de la pretensión principal.
La medida sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. La
resolución precisará la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 196, 197, 531-535
Comentario
1. La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata.
Frente a ello, y a fin que no sea arbitraria la decisión que tome el juez, se exige la
presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del Derecho y el peligro en la demora. La contracautela, no es un elemento de la medida
cautelar sino un presupuesto para la resolución cautelar, por ende para la ejecución de ella. En ese sentido el artículo en comentario precisa que la contracautela
forma parte de la resolución cautelar mas no de la medida cautelar en sí. El solo
otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar, ella
se justifica en atención a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que el peligro
en la demora encierra; sin embargo, existen otros autores como Monroy Palacios
que consideran –a la adecuación– como un tercer elemento para la medida cautelar, pues se exige que la medida cautelar sea congruente y proporcional con el
objeto de su aseguramiento. Como señala la norma en comentario, el juez dictará
medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada “atendiendo a
la naturaleza de la pretensión principal”.
1971
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Ello se puede justificar bajo un sistema publicístico que rige el Código Procesal,
donde el juez esta dotado de facultades, orientadas a hacer realidad la tutela efectiva.
Esto permite que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad
asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente
puede recurrirse para tales fines a las medidas para futura ejecución forzada. El
aseguramiento de un bien, con el sólo objetivo de la posterior ejecución forzada
no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso
pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual
y posterior ejecución. Si bien, la medida cautelar debe ser adecuada a la naturaleza de la pretensión principal, también debe estar premunida de razonabilidad y
utilidad, pues, la actividad cautelar responde al principio de la mínima injerencia,
que impone evitar los perjuicios innecesarios al presunto deudor u obligado.
2. Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un derecho, del cual se pide
o se pedirá, tutela en el proceso principal. Como señala Liebman(1), no se trata de
establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto
del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su existencia
sobre la base de una cognición sumaria y superficial. En ese sentido, para Rivas(2)
“lo verosímil ha de ser el derecho, que el invocado por quien pide la medida,
aparezca a la luz de la razón como posiblemente cierto, es decir, conllevando por
su contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirman durante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular el
juicio de verosimilitud. Es el fumus boni iuris del derecho romano. Lo posible es lo
que es admitido como susceptible de darse en la realidad; el derecho será verosímil si es probable que exista, y lo probable es lo que se puede demostrar mediante
la comprobación de los hechos”. Debe exigirse la mera apariencia del derecho y
no la existencia incontestable de él, para lo cual la verificación debe ser prima
facie, sin exigir un examen exhaustivo. Véase que el indicador a través del cual se
va a apreciar la apariencia del derecho es la prueba anexa, como señala el presente artículo, la misma que podría ser requerida –de manera excepcional– a
pedido del juez, otorgándole un plazo no mayor de cinco días para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal, tal como lo establece la primera parte del artículo 637 CPC.
3. El peligro en la demora constituye el elemento más importante a tomar en
cuenta en el estudio de la medida cautelar. Este requiere ser alegado y justificado,
mas no probado. Barrios De Angelis(3), advierte que todo el fenómeno no determina
(1)
(2)
(3)
1972
Liebman Enrico Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1980, p. 162.
Rivas Adolfo, op.cit. p.40.
Barrios De Angelis Dante, Teoría del proceso, 2º ed, Julio Cesar Faira editor, Buenos Aires, 2002, p. 209.
PROCESOS CONTENCIOSOS
un peligro actual para que el objeto del proceso se modifique, por causa externa
o interna, antes que las funciones principales se hallen en estado de transformarlo; o que el peligro actual vierta sobre la alteración de los medios de instrucción, por causa externa sumada a la falta de instantaneidad del proceso. En ambos casos se tiene en cuenta el daño previsible para la plena eficacia de las funciones ejercidas en el futuro, de ahí que en la doctrina se haya acuñado la locución periculum in mora.
Para invocar el peligro, basta señalar –dice Liemban(4)– un fundado temor que
mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de
hecho favorables a la tutela misma, esto implica, que el peligro en la demora
(periculum in mora) habrá de ser apreciado con relación a la urgencia en obtener
protección especial, dado los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave
daño que puede significar esperar al dictado de sentencia; de ahí que la medida
cautelar no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo.
El peligro en la demora viene configurada por la concurrencia en la persona del
deudor de ciertos indicios que puedan hacer presumir su sustracción a la ejecución de la sentencia que en su día se dicte. Por ejemplo, teniendo domicilio conocido, el deudor desaparece de su domicilio o de su establecimiento, sin dejar
persona alguna frente de él; y si la hubiere dejado, ésta señala desconocer su
paradero. Según Rivas(5), el peligro puede derivar de la conducta del obligado
como la enajenación de bienes del deudor; o por hechos ajenos a su voluntad
como la pérdida de cosechas o la caída de precios de los productos de fabricación
propia; o la propia naturaleza del bien (uso o inactividad de un automóvil); o las
consecuencias económicas del uso o la inactividad (por citar, un vehículo de transporte y su lucro cesante).
Señala Montero Aroca, que “el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del daño genérico jurídico, al cual se atiende en los dos procesos clásicos,
sino el peligro específico derivado de la duración de la actividad jurisdiccional,
considerada en sí misma como posible causa de un ulterior daño; mientras que el
daño ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo,
las medidas cautelares tratan de evitar que ese daño se agrave como consecuencia de la duración de aquellos”.
Es interesante apreciar la opinión de Podetti(6) en relación al peligro en la demora, pues, lo califica como el interés jurídico que justifica una medida cautelar.
No existe medida alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente. El
(4)
(5)
(6)
Ibídem.
Op. cit. p.42.
Podetti Ramiro, Derecho Procesal Civil y Comercial, tratado de las medidas cautelares, t.4, Ediar, Buenos Aires,
1956, p.63.
1973
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
peligro en la demora es un presupuesto específico y propio de las medidas cautelares, exigible sólo en ellas y lo explica así: “el presupuesto de la existencia del
derecho, es común con el proceso donde se actuará, sólo existe una diferencia en
cuanto a su prueba. En el proceso definitivo deberá establecerse si existe o no
ese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o
destruyendo la presunción admitida. En cambio, la urgencia, el temor de daño, el
peligro en la demora, no serán motivo de conocimiento y en consecuencia de
prueba en el proceso definitivo”. Señala que el interés procesal en las medidas
cautelares, no exige que ese derecho sea actual (puede tratarse de obligaciones
no vencidas o condicionales) sino, en que podría ser tarde para hacerlo efectivo,
cuando la justicia se pronunciara. Si existe un peligro en el retardo, existe interés
actual en obtener la medida cautelar, aun cuando el interés sustancial que asegurará no sea actual.
4. La norma señala que solo se afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. Frente a ello tenemos
que señalar que tanto los bienes como los derechos forman parte del patrimonio
de una persona física o jurídica, destinado no solo a la satisfacción de sus necesidades sino a garantizar sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser
de naturaleza real y personal, así como los bienes que lo integran tienen que ser
susceptibles al tráfico jurídico del comercio entre los hombres. Es importante precisar ello porque los derechos que no reúnen estas condiciones, no forman parte
del patrimonio, aunque pertenezcan a su titular. Véase el caso de los derechos
personales, que son atribuidos a los individuos en razón a sus cualidades personales y por lo tanto no trasmisibles; por ejemplo: los derechos honoríficos o nobiliarios. Ellos no pueden formar parte del patrimonio, a pesar de su contenido económico no cabe tráfico por persona distinta de su titular.
Este enunciado nos permite sostener la siguiente regla: “solo puede afectar los
bienes del obligado aunque no se encuentren en su poder”, sin embargo, ello se
condice con lo regulado en el artículo 623 CPC que dice: “la medida cautelar
puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relación o interés con la
pretensión principal, siempre que haya sido citado con la demanda”. Véase el
cobro dinerario en el que X aparece como fiador. El acreedor decide demandar
solo al obligado principal y no emplaza al fiador, solo le cita con la demanda; ello
no implica que posteriormente –en el proceso– pueda el acreedor solicitar la afectación del los bienes del fiador citado, a pesar de no haber sido emplazado. Dice el
artículo 623 CPC “la medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se
acredite su relación o interés con la pretensión principal, siempre que haya sido
citado con la demanda”.
Otro supuesto a contemplar es cuando el embargo recae sobre el crédito, en
cuyo caso se dirige no contra el deudor, sino contra un tercero acreedor, que a
su vez es deudor del embargado. El embargo judicial hace indisponible el crédito
1974
PROCESOS CONTENCIOSOS
en la totalidad del monto de éste e impide el pago en manos del acreedor. Si a
pesar de ello el tercero deudor paga a su acreedor, el pago es inoponible al
embargante quien puede exigir del deudor un nuevo pago. Claro está que el
embargo no modifica la titularidad del crédito ni sus modalidades. El deudor no
debe pagar directamente al embargante, ni está obligado a pagar antes del vencimiento del plazo. Llegado el momento en que el crédito sea exigible, el tercero
deudor deberá pagar con intervención judicial, o bien depositar lo debido a la
orden del juzgado donde se decretó el embargo.
El deudor que ha pagado a su acreedor en infracción al embargo y que por ello
debe pagar nuevamente a favor del embargante, está facultado a repetir el pago
“contra el acreedor a quien pago”. Dada la finalidad del embargo del crédito, esta
medida precautoria no sólo impide el pago, sino también el funcionamiento de
otros actos extintivos de la obligación que impliquen la disposición del crédito. Así,
el acreedor embargado no puede hacer novación o remisión de la deuda porque
haría el embargo ilusorio.
5. Por otro lado, para contrarrestar el inaudita pars que se da en la medida
cautelar surge la contracautela. Nótese que ella no es concebida como un elemento de la medida cautelar, sino como un presupuesto de la resolución cautelar
de tal manera que en el pronunciamiento judicial no puede haber cautela sin contractuela. En tanto perviva la contracautela pervivirá la cautela. El principio de
igualdad procesal está presente pues nada justifica, preservar de garantía a la
pretensión del actor, sin hacerlo también al ejecutado frente al posible daño que
pueda generarse con la ejecución cautelar. Aún mas, puede la resolución cautelar haber contemplado el supuesto de la existencia de la contracautela real, pero
en tanto no se efectivice, esto es, no se entregue el bien no podría ejecutarse.
Aquí hay dos planos de análisis: la contracautela, como presupuesto para la resolución cautelar y para la ejecución de ella; pero nunca será un referente para la
medida cautelar, tal como lo señala la primera parte del artículo 611 CPC, pues,
ella opera con un grado de incertidumbre jurídica (verosimilitud) y con la urgencia
expresado en el peligro en la demora. Podetti(7) señala “siendo la contracautela,
un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso que no se hubiera procedido así, habría que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla
sin más trámite”. En ese sentido, es grato apreciar pronunciamientos judiciales
que asumen dicha posición, como la emitida por la Sala Comercial de Lima, en el
caso Cooperativa de Ahorro y Crédito Aelu con Andres Higa Yaka y otros (Expediente Nº 219-2005 de fecha 30 de junio del 2005) por el que anula la resolución
apelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por
los siguientes argumentos: “la naturaleza y alcances de la contracautela deben
(7)
Podetti, op. cit. p. 64.
1975
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ser determinados por el Juez al momento de dictar la decisión cautelar, tal y
como lo disciplina el tercer párrafo del precitado artículo 611 CPC, o en todo
caso, antes de su ejecución, pues de otro modo surgirá una objetiva desprotección para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la ejecución de la medida pueda causar en su persona y/o patrimonio (…) en tal sentido,
la resolución impugnada resulta nula por no ajustarse al mérito del derecho, más
todavía si de lo actuado no aparece que el expediente principal haya merecido
sentencia que permita ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refiere el artículo 615 CPC”.
La contracautela opera como una garantía por la realización de la medida cautelar. Se funda en el principio de igualdad, pues, no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no actuado, en atención a la verosimilitud y el peligro en la
demora, sino que también debe preverse la posibilidad de asegurar al demandado
la efectividad del resarcimiento de los daños, generado por la medida cautelar.
Como señala Coniglio(8), la contracautela tiene una gran aplicación en las providencias cautelares, “como el solo medio que pueda servir para asegurar preventivamente, el eventualmente crédito de resarcimiento, de aquellos daños que podrían resultar de la ejecución de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se
revela como infundada. De allí que se pueda hablar con propiedad de una condición impuesta por el juez para conseguir la providencia cautelar”.
Como la medida cautelar nace para una función asegurativa, la misma puede
cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser inútil y provocar perjuicio.
El carácter contingente participa del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la
obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución, de ahí que el artículo
621 CPC señale: “si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo
asegurada con medida cautelar, el titular de ésta pagará las costas y costos del
proceso cautelar, una multa no mayor de 10 URP y, a pedido de parte, podrá ser
condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados”.
La obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea
injusta sino por el hecho que su expedición y ejecución importa riesgo que debe
ser asumido por quien se beneficia con él. Algunos autores cuando se refieren a
esta característica de la contingencia señalan dos exigencias: la necesidad de
hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. La medida cautelar junta
los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderación, pero
no el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida
cautelar tiende hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva
mas tarde, en la sentencia.
(8)
1976
Antonio Coniglio, Il sequestro giudiziario e conservativo, 3º ed, Ed. Giuffré, Milano, 1949, 11, citado por Podetti,
op. cit. pp.63-64.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Monroy(9), sostiene que si el propósito es declarar que el solicitante de la medida debe cubrir los daños, ello resulta innecesario, pues el deber y el derecho al
resarcimiento al verificarse el daño se encuentran sobreentendidos, peor aún,
significa llover sobre mojado, al establecer en una caución juratoria una cifra monetaria, mezclando la inútil caución genérica que es la juratoria, con una caución
concreta, inexistente más allá de las palabras.
6. Puede concurrir a la contracautela, diversos derechos personales o reales,
en garantía, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc. El artículo 613 CPC, califica
a la contracautela de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye
la caución juratoria, que implica sólo una promesa de responder de los posibles
daños y perjuicios que la medida pudiera ocasionar, si no resultare fundada la
pretensión principal.
Existen diversos factores para fijar el monto de la contracautela, como el derecho sustantivo a cautelar; la condición socio-económico de quien peticiona la
medida; el mayor o menor grado de verosimilitud del derecho, entre otros. Loutayf
considera que “el juez debe graduar, al proveer la medida precautoria la calidad y
monto de la caución, de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho
y las circunstancias del caso”. Frente a ellos, es común en la actividad judicial
asumir como referente para la contracautela la probabilidad del derecho, de tal
manera que, cuando el derecho no tenga una alta apariencia, la contracautela se
torne mas fuerte, ello lleva a sostener para algunos jueces que “la contracautela
es inversamente proporcional al grado de certeza del derecho que se pretende
asegurar”, a tal punto, que cuando el derecho es cierto, por existir una sentencia
favorable al demandante, no cabe exigir contracautela, tal como señala la última
parte del artículo 615 CPC sin embargo. Aquí ya no cabe referirse a la teoría
cautelar, sino a la ejecución forzada, a través de los procesos de ejecución, por
eso es que no se exige la contracautela.
Monroy Palacios(10) no comparte ese referente para fijar el monto de la contracautela, pues, “a diferencia de la medida cautelar, que es una garantía procesal
que busca asegurar la eficacia del proceso, la caución es, si bien una garantía
procesal, un mecanismo que tiene como propósito asegurar que los daños producidos por una medida cautelar innecesaria puedan ser resarcidos en su plenitud y
en modo oportuno por parte del sujeto que se vio beneficiado, precisamente, por
la medida cautelar”. Para el referido autor, es posible establecer dos puntos sobre
los cuales debe versar el análisis del juez, a efectos de su concreta y adecuada
(9)
Monroy Palacios Juan, “una interpretación errónea: a mayor verosimilitud, menor caución y viceversas” en
Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, 2005, p. 243.
(10) Ibídem.
1977
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
determinación. “El juez debe efectuar a) una calificación aproximativa sobre la
magnitud de los perjuicios patrimoniales que la medida cautelar, en la eventualidad en que devenga innecesaria, pueda causar y b) un examen sobre la capacidad económica y la disponibilidad de los activos por parte del sujeto que solicita la
medida”.
JURISPRUDENCIA
No procede la medida cautelar si no se advierte la apariencia de derecho invocado, rasgo
o aspecto externo del derecho.
El hecho que el solicitante haya interpuesto su acción de prescripción adquisitiva, alegando reunir todos los requisitos, no es suficiente para inferir verosimilitud, sino que debe ser
declarado previamente por el juez (Exp. Nº 8062-97, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 319)
La falta de verosimilitud en la solicitud cautelar no es causal de rechazo de la misma, sino,
de inadmisibilidad para su subsanación en un plazo no mayor de cinco días (Exp. Nº 9919415, Segunda Sala Civil Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 320)
La verosimilitud del derecho invocado en una solicitud cautelar no implica probanza del
mismo, sino la apariencia del derecho reclamado. No se requiere que esté probado fehacientemen te, ya que este aspecto es materia a dilucidarse en la demanda principal (Exp.
Nº 26504-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 545-546)
La verosimilitud del derecho, como uno de los supuestos para la medida cautelar, se entiende como la posibilidad de que éste exista y no como una incontrastable realidad, que
solo se logrará establecerse al concluir el proceso respectivo.
El peligro en la demora se aprecia como la existencia de un temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue, y que de no hacerlo en forma
inmediata, se corre el riesgo que de recaer sentencia definitiva favorable, esta permanezca
incumplida (Exp. Nº 4199-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 546-547)
La función cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del derecho, de
manera que solo se requiere la apariencia que existan interés sustanciales, que en doctrina se conoce como el fumu boni iuris, lo cual no requiere de certeza del derecho sino de la
posibilidad o probabilidad de la existencia del mismo, además del llamado periculum in
mora, es decir, del hecho natural o voluntario que es capaz de producir un daño (Exp. Nº
24265-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 543-544)
La verosimilitud y el peligro en la demora son presupuestos de la medida cautelar contenidos en el artículo 611 del CPC. La verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el juez debe realizar una estimación o cálculo de probabilidad que le permita
persuadirse que el derecho cuya cautela se pide, existe en principio. El peligro en la demora es la constatación por parte del Juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar
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PROCESOS CONTENCIOSOS
a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo es factible que éste jamás
se ejecute con eficacia (Exp. Nº 3820-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 525)
No obstante demandar acumulativamente la nulidad de cosa juzgada fraudulenta e indemnización, no puede concederse la medida cautelar de no innovar porque la misma no es
inscribible.
Al existir una sentencia en ejecución, no opera para el otorgamiento de la medida cautelar,
la verosimilitud del derecho invocado (Exp. Nº 1700-98, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 521)
Es procedente el embargo trabado solo en cuanto a los derechos y acciones que le pudieren corresponder al coejecutado al momento que se liquide la sociedad de gananciales.
Así como es imprescindible proteger a la familia y el matrimonio, no puede dejar de pensarse en la protección de los acreedores que no pueden ver satisfecho su legítimo derecho de
crédito, al no contar sus deudores con patrimonio individual suficiente para responder por
sus obligaciones (Exp. Nº 42-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 513-514)
Son presupuestos de la medida cautelar, la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora. La verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el Juez debe
realizar una estimación o cálculo de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide, existe en principio. El peligro en la demora es la constatación por
parte del Juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual
garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que éste jamás se ejecute con
eficacia (Exp. Nº 3968-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 517)
Los supuestos en que se funda cualquier medida cautelar, es la verosimilitud del derecho,
entendido como la posibilidad de que éste exista y no como una incontrastable realidad,
que solo se logrará conocer al agotarse el trámite respectivo; que otro supuesto, es la
existencia del peligro en la demora, es decir, de un temor fundado en la configuración de
un daño a un derecho cuya protección se persigue, y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo que en el supuesto de recaer sentencia definitiva favorable, ésta
permanezca incumplida (Exp. Nº 456-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 518)
Para amparar una medida cautelar, debe presentarse copulativamente la verosimilitud del
derecho invocado y la necesaria decisión preventiva.
Si exist1n elementos indispensables para conceder una medida cautelar debe ampararse,
caso contrario pasaría a ser un ejercicio arbitrario de la jurisdicción.
Se puede solicitar una medida cautelar, ante de iniciar el proceso arbitral de dar suma de
dinero; ello no debe llevar a considerar como una renuncia al arbitraje pues no existe
incompatibilidad alguna con él (Exp. Nº 1050-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 503-504)
La medida cautelar solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación
material.
Debe declararse improcedente la medida cautelar solicitada por el representante de la
actora, si no indica que se haya concedido facultades expresas para solicitarla y para
ofrecer contracautela, bajo modalidad alguna (Exp. Nº 1142-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 245-246)
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
No procede amparar la medida cautelar si la persona jurídica que aparece aceptando las
letras de cambio no estaba representada por quien tenía la facultad para ello.
Si la futura demanda está dirigida contra quien suscribió los títulos, se infiere que la futura
acción a interponerse es de naturaleza distinta a la cambiaría, desde que los derechos que
se han de ejercitar salen de la esfera de la literalidad de las cláusulas contenidas en el propio
título; por tanto, el juez que conoce la presente petición cautelar no será el mismo que ha de
conocer el futuro proceso (Exp. Nº 25446-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 507-508)
Una medida cautelar importa la decisión del juez sin contradictorio y en forma expeditiva.
Si no existieran elementos indispensables para la concesión de la medida cautelar, su
otorgamiento o denegatoria pasaría a ser un ejercicio arbitrario de la jurisdicción.
La contracautela debe ser otorgada atendiendo a varios factores, como el derecho sustantivo que se quiere cautelar, la condición social y económica de quien peticiona la medida,
así corno el mayor grado de verosimilitud del derecho (Exp. Nº 168-96, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 328-331)
No existiendo orden de pago contenida en el mandato ejecutivo, no resulta atendible la
medida cautelar.
Sin embargo, el juez, con la facultad que le confiere el artículo 611 CPC puede disponer la
medida cautelar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de lo que va ser la
principal (Exp. Nº 280-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 481-482)
En un proceso de cosa juzgada fraudulenta es razonable la actitud del juzgador para negar, por ahora, el petitorio cautelar; pues, el nivel de verosimilitud exige una mayor maduración del proceso (Exp. Nº 277-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 487)
Se incurre en error al indicar que no pueden afectarse bienes de la sociedad conyugal por
deudas propias de los cónyuges, puesto que la medida cautelar no se solicitó sobre la
integridad del bien, sino sobre los derechos que le pudiera corresponder, hasta las resultas
de la liquidación de la sociedad de gananciales (Exp. Nº 26674-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 108-109)
La fundabilidad de la pretensión no puede depender de un conocimiento exhaustivo y
profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en dicho proceso (Exp. Nº 1275-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, pp. 501-504)
La medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a
petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento
de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho o el peligro que pueda
significar la demora producida en la esfera del fallo definitivo o la actuación de la prueba.
La apariencia del derecho invocado significa que para obtener la medida cautelar solo es
necesario persuadir al Juez que el derecho respecto del cual se pide cautela, es verosímil.
El peligro en la demora en la constatación de parte del Juez que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es
factible que este jamás se ejecute con eficacia (Exp. Nº 26578-98, Sala de Procesos
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PROCESOS CONTENCIOSOS
Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, pp. 509-511)
“... Para obtener el pronunciamiento de una resolución que estime favorablemente una
pretensión cautelar, resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del
derecho invocado por el actor, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, sea
posible anticipar que en el proceso principal se declarará la certeza del derecho; (...) la
norma procesal no exige, para los fines de dicha comprobación, una prueba plena y concluyente, sino un mero acreditamiento, comúnmente efectuado mediante un procedimiento informativo...” (Exp. Nº 396-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en
Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 545-546)
“... Las medidas cautelares extraordinarias, requieren además de los presupuestos ya
conocidos como son: la apariencia del derecho invocado, el peligro en la demora, y la
confracautela, un cuarto presupuesto: la irreparabilidad del perjuicio, es decir el peticionante debe acreditar al Juez que si no se hace o se deja de hacer un acto ahora que él lo
pide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene...” (Exp. Nº 17518-98,
Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 549-550)
Para la procedencia de la medida cautela además de la verosimilitud del derecho invocado, condición que se infiere del hecho de haber tenido un fallo favorable, también necesario que exista una situación respecto de la cual el peligro en la demora pudiera convertir en
irreparable el daño (Exp. Nº 417-96-Huaura, Editora Normas Legales S.A., Tomo 255,
Agosto 1997, Trujillo-Perú, pp. A.18)
En la pretensión cautelar resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en el proceso principal se declarará la certeza del derecho.
Dicha comprobación no exige una prueba plena y concluyente, sino un mero acreditamiento, comúnmente efectuado mediante un procedimiento informativo (Exp. Nº 1396-98, Sala
de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, pp. 512-513)
La nulidad de la sentencia declarada por vicio procesal, no desmerece la apariencia del
Derecho del Título Valor que sirvió de base para otorgar la medida cautelar (Exp. Nº 186594, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, p. 176)
Para hacer lugar a una medida cautelar el Juzgador no necesita de "acreditación meridiana” solo requiere que de lo que se exponga y de la prueba en que se sustente pueda inferir
la "verosimilitud" del derecho invocado y la necesidad de una decisión preventiva (Exp.
Nº 230-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 177-178)
Constituye requisito sustancial para la acción de cualquier tipo de providencia cautelatoria
la verosimilitud del derecho invocado (Exp. Nº 162-93, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 179-180)
Para otorgar la medida cautelar, es necesario la concurrencia copulativa de tres requisitos,
la verosimilitud del derecho invocado, el real peligro en la demora y el otorgamiento de la
contracautela, de modo tal que la ausencia de un de ellos imposibilita al Juzgador adoptar
la medida cautelar (Exp. Nº 710-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, 1981
Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 251-252)
“En la pretensión cautelar resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en el proceso principal se declarará la certeza del derecho.
Dicha comprobación no exige una prueba plena y concluyente, sino un mero acreditamiento, comúnmente efectuado mediante un procedimiento informativo” (Exp. Nº 1396-98, Sala
de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, pp. 512-513)
El peligro que significa la demora del proceso principal hace necesario la expedición de
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CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIDA
CAUTELAR
ARTÍCULO 612
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 202
Comentario
1. La medida cautelar es jurisdiccional porque emana de una decisión judicial
y porque busca asegurar la paz social a través de la eficacia de la sentencia.
Como señala Calamandrei, “mas que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia”, sin embargo, hay otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela. Ellos se constituyen fuera del proceso y cumplen fines análogos a las medidas cautelares. Operan como cautela preconstituida como la prenda, la hipoteca, la fianza, cuyo origen es consensual a diferencia
del origen jurisdiccional de la medida cautelar.
2. La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinión, pero
no obliga a resolver al juez en la decisión final en atención a la medida dictada con
antelación. El juez no está en condiciones de afirmar que la pretensión demandada será amparada. Si bien se obtuvo la medida cautelar, ella puede ser alterada
por lo actuado en la etapa probatoria del proceso, haciendo luego que la decisión
final sea diferente a la que se hubiese tomado antes de ella.
3. Otra de las características de la medida cautelar es ser provisoria, decimos
ello porque tiene una duración limitada con el tiempo a diferencia del proceso y
porque esta relacionada con el fallo definitivo. Emitida la sentencia desaparece
automáticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se
ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada (véase al respecto lo regulado en el artículo 620 CPC). Si la sentencia es infundada, por rechazar la pretensión, desaparece la medida cautelar, dando paso, a examinar la probabilidad de
ejecutar la contracautela.
Lo provisorio de la medida justifica que ésta desaparezca sea por sentencia o
sin ella. En este último caso, la medida se altera porque concurren pruebas que
1982
PROCESOS CONTENCIOSOS
convencen que la apariencia del derecho ha desaparecido. El fin de esta característica es eliminar el peligro en la demora, como uno de los elementos de la medida cautelar, superado ello, la medida cautelar puede levantarse o desaparecer.
4. El carácter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del
proceso definitivo. Esta siempre subordinada a un fallo definitivo, aún cuando preceda al proceso. Se orienta, más que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la
eficacia practica de la sentencia. Más que hacer justicia, contribuye a garantizar el
eficaz funcionamiento de ésta.
La función del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo.
Existe subordinación. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del
proceso definitivo, de ahí que se dice que la medida cautelar nace para el proceso; agotado éste, sea por sentencia, transacción, conciliación, desistimiento, abandono, etc., la medida cautelar cae. Esto significa que necesariamente tiene que
existir pendencia simultánea o posterior de un proceso, como es el caso de la
medida cautelar fuera de proceso que detalla el artículo 636 CPC. Esta característica es distintiva de la medida autosatisfactiva, que recoge la doctrina, pues, el
derecho que se busca tutelar de manera urgente es tan cierto que no requiere de
un proceso posterior para demostrarlo.
5. La medida cautelar es variable porque se dicta en atención a la apariencia
del derecho. Esta apariencia puede aumentar o desaparecer conforme avanza el
proceso. A diferencia de lo que ocurre cuando se emite una declaración de certeza, la decisión que se dicte en una medida cautelar no será definitiva, pues, se
admitirá el juego del principio del rebus sic stantibus(1), de modo que la medida
puede ser variada si cambian las circunstancias que justificaron su dictado.
Si el favorecido con la medida cautelar no ha podido a lo largo del proceso
acreditar su derecho, es factible que –a pedido de parte– la medida cautelar sea
disminuida; caso contrario, si el derecho aparece consolidado, bien puede el titular obtener medidas cautelares adicionales.
Antes del fallo definitivo, la medida cautelar, puede sufrir modificaciones en
cantidad y calidad. Cuantas veces cambia la situación que motivó la expedición
de una medida cautelar, el juez podrá modificarla. En este sentido debe apreciarse
(1)
Cláusula que deriva del latín y significa “siendo así las cosas”. Esta cláusula se reputa sobreentendida en los
tratados permanentes, y quiere decir que una convención sólo sigue en vigencia mientras el estado de cosas
existente en el momento en que concertó no sufra modificaciones esenciales. Para otros autores, esta cláusula
tiene aplicación, por principio, en materia contractual privada, especialmente en los contratos de tracto sucesivo. Consecuentemente, en la imprevisión no procede compelerse al cumplimiento de la obligación concertada
en época normal, si a la fecha de su ejecución se presentan circunstancias imprevisibles que convierten a la
prestación en excesivamente onerosa o gravosa para el obligado, o, en su caso, para el acreedor. Tomado de
Flores Polo Pedro, Diccionario de Términos jurídicos, t.II, Cuzco editores, Lima, 1980, p.388.
1983
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
la regulación de la sustitución y la variabilidad de la medida que regula los artículos 617 y 628 CPC.
JURISPRUDENCIA
Uno de los rasgos distintivos de la pretensión cautelar es su carácter instrumental con
relación a su pretensión principal, por ello debe existir una relación de conexidad entre
éstas (Exp. Nº 3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 505-506)
Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisión a adoptarse en forma definitiva, y se caracterizan por importar un prejuzgamiento, ser provisorias,
instrumentales y variables.
La medida cautelar puede ser variada, atendiendo a las circunstancias particulares del
caso (Exp. Nº 377-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 474)
Toda medida cautelar es provisoria, esto es, que tiene determinada duración en el tiempo.
Es instrumental y variable porque se puede modificar la forma de la medida (Exp. Nº N311-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, p. 475)
Uno de los rasgos distintivos de la pretensión cautelar es su carácter instrumental con
relación a su pretensión principal, por ello debe existir una relación de conexidad entre
éstas (Exp. Nº 3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 505-506)
La medida cautelar constituye una decisión anticipada tendiente a lograr el equilibrio entre
las partes. Es instrumental porque no tiene un fin en sí misma, sino que su razón está
sellada por la sentencia futura a dictarse; es variable, porque puede ser ampliada, modificada, variada o suspendida, y es prejudicial, porque importa el adelantamiento de uno o
todos los efectos de la sentencia a dictarse posteriormente (Exp. Nº N-552-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 476-477)
El auto que resuelve la cancelación de la medida no constituye cosa juzgada estando a la
naturaleza provisoria, instrumental y variable de toda medida cautelar.
El solicitante tiene expedito su derecho para ejercitarlo en la oportunidad y forma prevenida por Ley (Exp. Nº 1695-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 353-354)
Los bienes integrantes del patrimonio social pueden embargarse mas no rematarse, pues
dicho acto daría lugar a liquidar un bien social en forma no autorizada por ley.
La naturaleza provisoria de la misma, no puede afectar de manera definitiva la porción que
en caso de indivisión corresponda al cónyuge no obligado (Exp. Nº N-486-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 494-495)
1984
PROCESOS CONTENCIOSOS
Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistir mientras no se
resuelva el recurso de casación, puesto que toda medida cautelar es provisoria porque
puede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo.
El proceso cautelar no puede ser independiente del proceso definitivo, pues existe una
situación de subordinación por la cual éste (proceso definitivo) no supone la existencia del
cautelar, pero éste (el cautelar) no puede aparecer sin aquél, o, por lo menos, sin la supuesta existencia o realización de aquél (Exp. Nº 865-7-96, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 483-484)
1985
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CONTRACAUTELA Y
DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ
ARTÍCULO 613
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una
medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que
pueda causar su ejecución.
La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y
monto, será decidida por el Juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente.
La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar,
con legalización de firma ante el Secretario respectivo.
Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta quedará sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante
no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia,
sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer día de vencido el plazo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
arts. 678, 679, 680
arts. 199, 201
Comentario
1. La contracautela responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradicción inicial que caracteriza al proceso cautelar.
La determinación del tipo y del monto de la contracautela se halla librada al criterio
judicial. Como señala el artículo, “la admisión de la contracautela, en cuanto a su
naturaleza y monto, será decidida por el Juez quien podrá aceptar la ofrecida por
el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere
pertinente”.
La contracautela se justifica en atención a que la medida cautelar que nace
para una función asegurativa, la misma que puede cumplir satisfactoriamente con su
objetivo o puede ser inútil y provocar perjuicio; de ahí que una de las características
1986
PROCESOS CONTENCIOSOS
de la medida cautelar es la contingencia, porque está ligada al riesgo. Si no se
ampara la demanda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución cautelar.
La obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea
injusta, sino por el hecho que su expedición y ejecución importa riesgo, que debe
ser asumido por quien se beneficia con él. Esto nos lleva a señalar que también
concurre una cautela a favor del ejecutado con la medida, por su puesto con un
objeto diverso a la del ejecutante, pues, no solo el mandato del juez se orientará a
cautelar la satisfacción futura del derecho en litigio sino en cautelar el daño que
pudiere causar la ejecución de dicha medida; de ahí que algunas opiniones disienten calificar de contracautela, a la tutela de posible daño al ejecutado con la
cautela, pues, en ambos hay cautela.
Algunos autores cuando se refieren a esta característica de la contingencia
señalan dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de
hacerlas bien. “La medida cautelar junta los supuestos citados para tener como
respuesta celeridad y ponderación, pero no el hacer cosas pronto pero mal o
hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende hacer pronto, dejando que
el problema del bien o mal se resuelva mas tarde, en la sentencia; por tanto, los
daños ocasionados al propietario de los bienes por una medida cautelar, pueden
ser a cargo de quien la solicitó sin derecho, pero si esos daños resultan del mal
cumplimiento de la custodia encomendada, el primer responsable será el mal
custodio”. Ello no exime que se reclame dicha indemnización al embargante y
éste inserte en dicho proceso una pretensión contra el custodio responsable, bajo
la figura del aseguramiento de pretensión futura que refiere el artículo 104 CPC.
2. Como ya se ha expresado al comentar el artículo 611, toda medida cautelar
requiere de ciertos presupuestos básicos para que pueda existir. Ellos son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela es un presupuesto de la resolución cautelar mas no de la medida cautelar; esto implica que se
puede conceder cautela, aún sin la contracautela, pero para la ejecución de la
cautela, requiere necesariamente de la previa incorporación de la contracautela.
En otras palabras, los presupuestos a que se hace referencia, pueden agruparse en atención, a la procedencia y a la ejecución de la medida. La verosimilitud
y el peligro en la demora son presupuestos de procedencia de la cautela; la contracautela es un presupuesto para la efectividad de la medida, esto es, para su
ejecución. Rivas(1) explicando este último presupuesto señala: “Una vez dispuesta
la medida cautelar por decisión judicial, aparece la necesidad que se produzca o
concrete un nuevo presupuesto, pero esta vez para la efectivización, concreción o
traba material de la medida: se trata de la contracautela”.
La contracautela es un presupuesto de ejecución de la medida cautelar y que
sirve para contrarrestar los perjuicios que puede acarrear al ejecutado con la medida.
1987
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Este perjuicio se diluye cuando la pretensión discutida en el proceso principal y
garantizada con la medida cautelar es amparada.
Esta diferencia en el tratamiento de la verosimilitud, peligro en la demora y
contracautela también lo recoge este articulado. Véase que solo la primera parte
del artículo 611 CPC hace referencia a la verosimilitud y peligro en la demora,
como elementos de la medida cautelar, sin embargo, la resolución cautelar contempla diferentes presupuestos –además de la medida– la contracautela, el órgano de auxilio judicial, el patrimonio y monto de la afectación, entre otros. Esto
significa que solo la verosimilitud y peligro en la demora pueden ser considerados
elementos fundamentales de la medida cautelar y la contracautela como presupuesto para la ejecución de ella.
Pueden concurrir como contracautela, cualquiera de los derechos sustantivos
de garantía, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc. Algunos autores sostienen
que el juez para fijar el monto de la contracautela toma en cuenta el derecho
sustantivo a cautelar y el mayor o menor grado de verosimilitud de ese derecho,
de tal manera, que frente a un derecho con una fuerte probabilidad de certeza la
contracautela operará con menor grado y viceversa, a tal punto, que cuando el
derecho sea cierto, la contracautela ya no se requiere (ver artículo 615 CPC).
Otros autores, vulnerando el principio de igualdad, consideran que para graduar la
contracautela se debe tomar como referente la capacidad económica del que otorga
esta contracautela y la posibilidad de disposición de sus bienes. También concurre otro indicador para la graduación, como es la proyección del daño que podría
causar con la ejecución cautelar al ejecutado. Esta última posición resulta mas
atendible, pues, un embargo en forma de depósito, el riesgo del daño será en
menor grado que un embargo en forma de intervención en administración. La
proyección del posible daño debe tomar en cuenta además la intensidad de la
medida, esto es, el monto o la frecuencia con la que se debe operar.
3. Uno de los supuestos que no regula nuestra legislación esta relacionada
con la falta o insuficiencia de contracautela al momento de la ejecución de la
medida cautelar. Para Acosta(2) los jueces deben ser especialmente cuidadosos
para exigir la previa caución al solicitante de la medida; pero ha ocurrido, ocurre y
ocurrirá que no obstante ese cuidado la medida se dispone y ejecuta sin que la
contracautela se preste, o que la garantía acordada devenga insuficientemente y
se hace necesario mejorarla.
En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qué remedio debe escoger el
afectado para protegerse de las consecuencias perjudiciales que la falta o insuficiencia de la contracautela puede ocasionarle. Se propone a ello, el levantamiento,
(1)
(2)
1988
Rivas Adolfo, Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lima,
2000, p.38.
Acosta José, El proceso de revocación cautelar, Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe,1986, p. 46-47.
PROCESOS CONTENCIOSOS
la caducidad y la nulidad. La pregunta no es ociosa porque una elección desafortunada del instrumento procesal puede conducir al rechazo de la pretensión revocatoria, en virtud de los distintos efectos que cada uno de los medios impugnativos
señalados produce. Dice Acosta, el incumplimiento de una contracautela real “no
lleva directamente, a la caducidad de la medida” toda vez que las hipótesis de caducidad están explícitamente legisladas y entre ellas no se menciona la citada. En
cuanto a la nulidad, se considera que la contracautela no es requisito ni condición
del otorgamiento de la medida, sino de su ejecución, por lo que su incumplimiento
no afecta la validez del trámite. Por eliminación va quedando el remedio del levantamiento. “La circunstancia de haberse omitido fijar la contracautela, no determina
que deba revocarse la medida precautoria, sino que la misma podrá ser levantada en
el supuesto que la contracautela señalada se vea incumplida por el embargante”.
En igual sentido Podetti(3) señala “siendo la contracautela, un presupuesto de
la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso que
no se hubiera procedido así, habría que emplazar perentoriamente a quien la
obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin más trámite”.
Un referente sobre el particular encontramos en el caso de Banco Nuevo Mundo con la Superintendencia de Banca y Seguro seguido ante el 26 Juzgado civil de
Lima, Expediente Nº 15289-2001, en la que se otorgó y pretendió ejecutar una
medida cautelar sin haber materializado previamente la contracautela real ofrecida por el solicitante; en tales circunstancias la ejecución de la medida no podría
seguir desarrollándose, motivando que se dispusiera el levantamiento de ella hasta se cumpla el beneficiado con entregar la caución real ordenada”(4).
Felizmente, en estos últimos tiempos, resulta grato apreciar pronunciamientos
judiciales que asumen la posición de considerar a la contracautela como un elemento de operatividad, indispensable para la ejecución de la cautela. Véase la
ejecutoria, emitida por la Sala Comercial de Lima, en el caso Cooperativa de Ahorro y Crédito Aelu con Andres Higa Yaka y otros (Expediente Nº 219-2005 de fecha
30 de junio del 2005) por el que anula la resolución apelada que admite la medida
cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes argumentos: “la
(3)
(4)
Podetti, op. cit. p. 64.
Véase el considerando quinto de la resolución Nº 92 del expediente citado que dice: “al respecto el artículo 613
CPC indica que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de
los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución; resulta evidente que tal articulado, que la contracautela
debe constituirse previamente siempre y cuando la naturaleza de la contracautela lo exija; en el presente caso es
necesario su materialización; siendo la contracautela condición de la ejecución de las medidas cautelares otorgadas, su falta de cumplimiento imposibilita a su vez la materialización de las medidas; que al haberse ordenado
ejecutar las medidas sin haberse materializado la contracautela, se ha violado el principio de igualdad, toda vez
que se entiende que la Resolución Nº 02 suerte todos sus efectos tanto para la parte demandante como la demandada, premisa que no ha contemplado la citada Resolución Nº 87; por esta razón se declara fundada la oposición, en consecuencia previamente a ejecutarse las medidas cautelares otorgadas, materialicese la contracautela
aceptada por este Despacho (…) y cumplida la efectivización de la contracautela procedase a la ejecución de
las medidas otorgadas; dejándose sin efecto por ahora la inscripción de las medidas cautelares otorgadas.
1989
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
naturaleza y alcances de la contracautela deben ser determinados por el Juez al
momento de dictar la decisión cautelar, tal y como lo disciplina el tercer párrafo del
precitado artículo 611 CPC, o en todo caso, antes de su ejecución, pues de otro
modo surgirá una objetiva desprotección para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la ejecución de la medida pueda causar en su persona
y/o patrimonio (…) en tal sentido, la resolución impugnada resulta nula por no
ajustarse al mérito del derecho, más todavía si de lo actuado no aparece que el
expediente principal haya merecido sentencia que permita ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refiere el artículo 615 CPC”.
En un sentido adverso a lo expuesto, aparece el pronunciamiento de la Sala
Civil Suprema Transitoria, Exp. Nº 216-2004-Lima, del 4 de junio del 2004, en la
apelación promovida por Constructora Upaca sociedad anónima, contra la resolución que declara procedente la solicitud cautelar y dispone que antes de la ejecución de la medida, la recurrente presente una fianza bancaria de ejecución automática e irrevocable, bajo apercibimiento de dejarse sin efecto dicha resolución
cautelar. La Sala declara la nulidad de la resolución apelada, señalando que: “si
bien la contracautela ofrecida por la accionante no produce convicción respecto al
derecho que se pretende proteger con ésta, también es cierto que técnicamente
el pronunciamiento para solicitar la corrección de ésta no es el adecuado, pues,
antes de conceder la medida la Sala Superior debió requerir se cumpla con regularizar la fianza solicitada y solo luego de cumplido con ello conceder la medida
cautelar”. Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es un presupuesto de la resolución cautelar, que debe estar materializada al momento de
dictarse la resolución y no al momento de la ejecución de ésta.
4. La contracautela según su naturaleza se divide en real y personal. La real se
va a expresar en una suma de dinero, títulos o bienes, que pueden pertenecer al
propio beneficiado o terceros, quienes darán su conformidad.
La contracautela personal se expresa en la fianza, sin embargo, se permite el
juramento del propio afectado o promesa de terceros de reconocida solvencia
económica y moral de responder por el perjuicio que pudiera producir la traba, por
ejemplo, un banco u entidad financiera podría otorgar esa contracautela, siempre
y cuando el derecho en discusión no esté relacionado con la mala fe o con la
actividad ilícita del Banco.
La contracautela en relación al tiempo, puede ser transitoria o permanente. En
el caso de contracautela sometida a plazo, su vencimiento y la falta de renovación, produce la pérdida del efecto garantizador, que se extenderá a la propia
medida garantizada, en la forma que señala la última parte de éste artículo, esto
es, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer día de vencido el plazo. Este
efecto que recoge el artículo en comentario resulta coherente con la razón de ser
1990
PROCESOS CONTENCIOSOS
de la contracautela en el procedimiento cautelar. Hay que recordar que la contracautela se funda en el principio de igualdad, que debe tener en cuenta la resolución cautelar, pues, no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no
actuado, en atención a la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que también
debe preverse la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel derecho no existiera. Mas allá de la forma como se
otorgue la contracautela, nada impediría que se cumpla el principio rector en la
responsabilidad civil en la actividad judicial, cual, es, todo aquel que cause un
daño debe repararlo. Como señala Coniglio(5), la contracautela tiene una gran aplicación en las providencias cautelares, “como el solo medio que pueda servir para
asegurar preventivamente el eventualmente crédito de resarcimiento de aquellos
daños que podrían resultar de la ejecución de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como infundada. De allí que se pueda hablar con propiedad
de una condición impuesta por el juez para conseguir la providencia cautelar”.
JURISPRUDENCIA
La pérdida de la contracautela debe entenderse, no en el monto fijado en ella, sino en
función a los daños y perjuicios ocasionados al tercero afectado indebidamente con medida cautelar, los cuales deben estar acreditados fechacientemente (Exp. Nº 97-376251193, Sala Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 321)
La responsabilidad del peticionante de una medida cautelar sobre bienes desafectados,
alcanza a la pérdida de la contracautela, en atención a las circunstancias que se dieron
para la solicitud de la medida. La pérdida de la contracautela debe guardar proporción al
daño causado y a la conducta de la parte solicitante.
Si no existen elementos idóneos para fijar el pago, al haberse ofrecido caución juratoria,
debe estimarse prudencialmente la suma a resarcirse (Exp. Nº 170-99-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 548-549)
No obstante que los títulos que aparejan la solicitud cautelar tienen aparente verosimilitud,
el juez puede solicitar se mejore la contracautela para asegurar la eficacia practica del fallo
definitivo.
También puede optar por conceder otra medida, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal (Exp. Nº 22675-1966-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 549-550)
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.
(5)
Antonio Coniglio, Il sequestro giudiziario e conservativo, 3º ed, Ed. Giuffré, Milano, 1949, 11, citado por Podetti,
op. cit. pp. 63-64.
1991
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son la devolución de bienes y
otras pretensiones, que la contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasta por el
mismo monto de la pretensión cautelar, para lo cual el juez deberá otorgar un plazo no
mayor de 15 días (Exp. Nº 1333-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 489)
La medida cautelar innovativa, resulta ser más excepcional que la de prohibición de innovar, porque adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si la misma hubiera sido
fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. No es suficiente para dicha medida
la contracautela en forma de caución juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudiera ocasionar la medida. Además de los presupuestos señalados en el
artículo 611 del C.P.C. requieren además la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el
peticionante debe acreditar al Juez, que si no se hace ahora lo que pide, nunca más se va
a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. Nº 17518-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, pp. 521-522)
La contracautela es la garantía que se ofrece para asegurar la reparación de los eventuales daños y perjuicios que se pudieren generar por la traba de la medida cautelar.
Si el tercero no ha aportado medio probatorio que acredite los daños y perjuicios invocados, ni menos ha demostrado que el Banco haya obrado de mala fe al solicitar la medida
cautelar, la contracautela no se pierde (Exp. Nº 1878-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 519)
La contracautela tiene relación directa con la apariencia del derecho que fluya de la pretensión. No necesita ser rigurosa la contracautela si en el juicio de probabilidades, la tutela
se acentúa (Exp. Nº 142-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 348-349)
Una medida cautelar importa la decisión del juez sin contradictorio y en forma expeditiva.
Si no existieran elementos indispensables para la concesión de la medida cautelar, su
otorgamiento o denegatoria pasaría a ser un ejercicio arbitrario de la jurisdicción.
La contracautela debe ser otorgada atendiendo a varios factores, como el derecho sustantivo que se quiere cautelar, la condición social y económica de quien peticiona la medida,
así corno el mayor grado de verosimilitud del derecho (Exp. Nº 168-96, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 328-331)
Debe declararse inadmisible la medida cautelar si el peticionante no está facultado para
otorgar contracautela personal.
No puede alegarse que la Ley 26539 convalida esta omisión, porque ésta se refiere de
manera puntual a las facultades generales y especiales que contiene el artículo 74 y 75 del
Código Procesal Civil, dentro de los cuales no se halla el ofrecimiento de caución juratoria
(Exp. Nº 80-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 339-340)
Apreciándose que se pretende la devolución de una cantidad pagada como parte del precio de un inmueble, cuyo contrato se intenta resolver, monto ese que se supone de propiedad de los demandantes, no se justifica que se les obligue a constituir contracautela en
garantía real o bancaria por cantidad equivalente (Exp. Nº 111-96, Segunda Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 341-342)
1992
PROCESOS CONTENCIOSOS
Si el poderdante ha conferido al apoderado la facultad de desistir, transigir pleitos judiciales, entre otras, por las cuales puede poner fin al proceso y tiene la autoridad de cosa.
juzgada, permitiéndole disponer de derechos patrimoniales, puede entonces ofrecer válidamente contracautela, en representación del actor, a efectos que la medida cautela se
constituya en garantía de la obligación demandada (Exp. Nº 152-96, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 343-344)
No puede ampararse la medida cautelar presentada por el apoderado de la demandante,
quien ofrece contracautela de naturaleza personal, sin tener expresamente dicha facultad.
Se requiere de facultades especiales expresas (Exp. Nº 4041-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 547-548).
Debe declararse inadmisible la medida cautelar si el peticionante no está facultado para
otorgar contracautela personal.
No puede alegarse que la Ley Nº 26539 convalida esta omisión, porque ésta se refiere de
manera puntual a las facultades generales y especiales que contienen los artículos 74 y 75
del Código Procesal Civil, dentro de los cuales no se halla el ofrecimiento de caución
juratoria (Exp. Nº 80-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 339-340).
Debe declararse inadmisible la medida cautelar si el peticionante no está facultado para
otorgar contracautela personal.
No puede alegarse que la Ley Nº 26539 convalida esta omisión, porque ésta se refiere de
manera puntual a las facultades generales y especiales que contienen los artículos 74 y 75
del Código Procesal Civil, dentro de los cuales no se halla el ofrecimiento de caución
juratoria (Exp. Nº 80-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 339-340).
1993
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
EXCEPTUADOS DE CONTRACAUTELA
ARTÍCULO 614
Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos
Regionales y Locales y las universidades están exceptuados
de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le
ha concedido Auxilio Judicial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 200
Comentario
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.
Responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la
contradicción inicial que caracteriza al proceso cautelar.
Por otro lado, la cautela puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o
puede ser inútil y provocar perjuicios; de ahí que una de sus características es la
contingencia, porque está ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la
obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución cautelar, esto es, presupone la existencia de un daño previo al que hay que resarcir.
La obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea
injusta sino por el hecho que su expedición y ejecución importa riesgo de daño,
que debe ser asumido por quien se beneficia con él; sin embargo, este riesgo no
aparece cubierto ordinariamente por la contracautela, cuando los beneficiados
con la medida son los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales
y las universidades.
Como refiere el artículo en comentario, están exceptuados de prestar contracautela, pero ello no implica que estén exonerados de asumir indemnización alguna frente al daño que hubiere generado la ejecución de la medida cautelar, toda
vez, que es principio general en el Derecho, que todo aquel que causa un daño
está obligado a indemnizar. La excepción a la contracautela se sustenta en la ficción
de la solvencia económica de los beneficiados y en el trámite administrativo previo,
1994
PROCESOS CONTENCIOSOS
que en cada institución estatal se tendría que realizar, para obtener la autorización que permita ofrecer la contracautela frente a la urgencia de las pretensiones cautelares.
En conclusión, como se aprecia de la redacción del art. 611 CPC, constituye
regla general para la ejecución de la medida cautelar la prestación de contracautela por el solicitante de ésta, sin embargo, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refiere el artículo 614 CPC en comentario, pero dicha regla
no debe ser entendida como la liberación de responsabilidad civil cuando el Estado actúa como parte beneficiada con una medida cautelar. Como se parte de la
ficción sobre la capacidad económica del Estado no se requiere que la entrega de
alguna garantía real, lo que no significa se exonere al Estado de la responsabilidad de reparar el daño que hubiere generado la ejecución de la medida, si así
fuere el caso.
También está exceptuado de contracautela, la parte a quién se le ha concedido
auxilio judicial. Esta exención no permite materializar la indemnización al sujeto
pasivo de la medida, por carecer de medios económicos; esto no significa que no
se busque la igualdad real de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria prestación material del Estado ante dicha carencia.
1995
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CASO ESPECIAL DE PROCEDENCIA
ARTÍCULO 615
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la
demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin
que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos
1. y 4. del artículo 610º.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 514
art. 440
Comentario
1. La redacción de este artículo nos aleja del concepto de medida cautelar
entendida ésta como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecución que aún no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza si acaecerá. Ya
no opera aquí un rol de aseguramiento, de prevención; sino que funciona como un
medio instrumental de una ejecución actual, pendiente y no probable.
Este rol lleva a que ya no se le catalogue como medida cautelar sino que se le
atribuya un rol ejecutorio, para lo cual, debe partir de un supuesto: la existencia de
un título que apareje ejecución. El título existe, es la sentencia que contiene un
derecho cierto, solo que se encuentra suspendido su ejecución, en atención a la
impugnación interpuesta contra él.
Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para
ambos casos. La medida cautelar requiere se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; además se exige preste una adecuada
cautela por los daños que la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o
con justificable abuso o exceso (ver artículo 611 CPC). En cambio, en este tipo de
medidas, ya no concurre la incertidumbre del derecho sino la certeza de éste,
contenida en la sentencia, cuya ejecución se encuentra suspendida por la garantía de la impugnación. Tampoco cabe exigir contracautela, pues, técnicamente ya
no estamos ante cautelas, sino ante medidas que preparan la ejecución cierta.
2. Es importante precisar que la llamada medida ejecutoria no solo se decreta
directamente en el proceso de ejecución sino que también puede operar por
1996
PROCESOS CONTENCIOSOS
conversión de alguna de las medidas cautelares anteriores, en la etapa de la ejecución forzada, que se da en la ejecución de sentencia, como es el caso que
recoge el artículo 619 CPC. En la medida ejecutoria, el embargo constituye un
trámite esencial y necesariamente previo a la citación del remate, por cuanto el
proceso se satisface en función de la realización de los bienes que sean necesarios para el pago del crédito reconocido por la sentencia.
3. La tramitación de la medida, en esta etapa del proceso, no le exime que se
forme un cuaderno especial para su tramitación, tal como señala el artículo 635
CPC; por ello resulta coherente que se solicite y ejecute en cuerda separada ante
el juez de la demanda. Por otro lado, adviértase la diferencia en la formación del
cuaderno con el artículo 640 CPC; por la etapa procesal en que se pide, como es,
un proceso en trámite, éste se forma con la copia simple de la demanda, sus
anexos y la resolución admisoria. En cambio, la medida (mal llamada cautelar) a
que refiere este artículo en comentario, requiere de la copia certificada de los
actuados pertinentes, por dos razones: el expediente principal que contiene la
sentencia será materia de revisión en otra instancia, por la impugnación interpuesta; y la actividad que despliegue el juez en la ejecución, mal llamada cautelar,
requerirá de la plena demostración de la existencia de un derecho cierto, cuya
satisfacción futura ya es materia de ejecución.
4. Debemos recordar que las medidas cautelares ya dictadas, luego de emitida la sentencia, tienen como correlato la cancelación de éstas, si la parte beneficiada con la medida obtiene una sentencia desfavorable, en primera instancia; en
ese sentido señala el artículo 630 CPC que la medida cautelar queda cancelada
de pleno derecho, aunque la sentencia hubiere sido impugnada.
Véase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego de haber obtenido una sentencia favorable, no cabe referirse a una medida cautelar, como indebidamente aparece calificado en el artículo 615 CPC, pues, no hay nada que asegurar sino que prepararse para la satisfacción de ese derecho ya declarado en la
sentencia, la misma que su ejecución aparece suspendida a la espera del resultado de la impugnación. Como ya se ha señalado, esta medida ya no se otorga en
atención a una verosimilitud del derecho, sino a una certeza ya declarada en la
sentencia, la misma que en tanto no se torne firme, no podrá ingresar al proceso
de ejecución. El rol ya no es de aseguramiento, sino de preparar la satisfacción
del derecho ya declarado. Como refiere algunos autores, “la medida ejecutiva no
constituye, por sí misma, un acto definitorio respecto de algún tipo de tutela procesal, sino más bien, tiene una eficacia intermedia, es un acto preparatorio que,
concatenado con otros, busca la satisfacción procesal”.
1997
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
JURISPRUDENCIA
Al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orientada a la
ejecución anticipada de la sentencia en trámite no procede ampararse, máxime, que no se
demuestra que la demora pueda poner en peligro la ejecución de la sentencia (Exp. Nº
18923-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 302)
Para la procedencia de la medida cautela además de la verosimilitud del derecho invocado, condición que se infiere del hecho de haber tenido un fallo favorable, también necesario que exista una situación respecto de la cual el peligro en la demora pudiera convertir en
irreparable el daño (Exp. Nº 417-96-Huaura, Editora Normas Legales S.A., Tomo 255,
Agosto 1997, Trujillo-Perú, pp. A.18)
Si el contrato de arrendamiento financiero no se encontraba inscrito existía imposibilidad
del ejecutante, de tomar conocimiento de la existencia de aquél.
Se infiere que la conducta procesal ha tenido por finalidad ejercitar las medidas tendientes
a lograr el cumplimiento definitivo de la sentencia, por lo que debe exceptuarse a dicha
parte del otorgamiento de contracautela (Exp. Nº 1850-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 518)
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable,
aunque fuere impugnada. Ello es aplicable por extensión a los procesos de ejecución de
garantías, que de acuerdo a ley terminan con la expedición del auto respectivo.
Los bienes dados en prenda por su propia naturaleza y uso están expuestos a disminución
o pérdida de su valor, lo cual puede diluir o dificultar el derecho del actor a cobrar la deuda;
por ello, resulta evidente que la demora en resolver la litis representa un riesgo o peligro
para el derecho del ejecutante (Exp. Nº 1249-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 496)
La no interposición de la demanda en el plazo previsto en el artículo 636 del CPC afecta
únicamente a la medida cautelar obtenida, mas no impide que se tramite y resuelva la
pretensión principal (Exp. Nº 1275-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 497)
Prescrita la acción cambiaria de un título valor, procede la acción personal contra su aceptante y avalista.
Procede la medida cautelar anticipada destinada a evitar un, perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de una sentencia definitiva (Exp. Nº 45-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurídica, p. 490)
1998
PROCESOS CONTENCIOSOS
CASOS ESPECIALES DE
IMPROCEDENCIA
ARTÍCULO 616
No proceden medidas cautelares para futura ejecución forzada
contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades.
Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a
servicios públicos indispensables que presten los Gobiernos
referidos en el párrafo anterior, cuando con su ejecución afecten su normal desenvolvimiento.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. En toda medida cautelar subyace un interés de orden público a fin que los
actos de la jurisdicción sean eficaces cuando busquen restablecer la paz social.
También hay un criterio de utilidad, que orienta a satisfacer en preferencia el interés de la administración de justicia sobre el interés privado de los individuos; con
esa preferencia, lo que se busca es que los actos de la jurisdicción no sean ilusorios. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. Nº 15-2001 de
enero del 2004) “el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma
parte de las garantías judiciales, pues sería ilusorio que el ordenamiento jurídico
interno de un Estado contratante permitiese que una decisión judicial, definitiva y
vinculante, quedase inoperante, causando daño a una de sus partes”; sin embargo, el interés público que encierra toda medida cautelar, lleva también a restringir
la cobertura de ésta sobre determinados bienes, a los que los exceptúa de afectar, como es el caso, de “los bienes de particulares asignados a servicios públicos
indispensables que presten los Gobiernos Regionales y Locales, cuando con su
ejecución afecten su normal desenvolvimiento,” por citar, los vehículos de transporte de servicio público sea terrestre o aéreo.
2. La norma también restringe las pretensiones cautelares cuando son dirigidas contra determinados estamentos del Estado. Esta restricción solo opera en el
supuesto de medidas cautelares para futura ejecución forzada, no incluyendo dicha limitación a las medidas de innovar y no innovar así como las medidas temporales sobre el fondo, por ser estas medidas anticipadas.
1999
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Como se aprecia, aparecen ciertos estamentos del Estado que no están afectos a pretensión cautelar alguna, bajo un criterio extensivo del inciso 1 del artículo
648 CPC. Ello evita que a futuro cualquier controversia que se tuviera con estas
dependencias del Estado, solo pueda ser satisfecha a partir de una sentencia
firme, la misma que además esta sujeta a la existencia de una partida presupuestaria que permita su pronta ejecución.
Esta norma muestra los privilegios para el Estado, cuando se pretende ejercer
contra él, pretensiones cautelares, afectando así el principio de igualdad de las
partes en el proceso, evitando la posibilidad de contar con una tutela judicial efectiva. Como señala el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 006-96-AI/TC, de fecha 7 de
marzo de 1997) “la persona que acude en busca de tutela a la función jurisdiccional, sea quien fuera, recurre pidiendo solución a un conflicto de intereses intersubjetivos y no puede hacerlo con más privilegios que la otra parte o contrario, así
sea éste el Estado, quien con mayor obligación debe acudir sin otro privilegio que
la razón o el derecho; es decir, que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad
de condiciones y con la plena confianza que van a obtener justicia en forma igualitaria, de tal suerte, que no se merme la seguridad jurídica”.
No solo puede apreciarse la restricción al embargo sobre los bienes del Estado, detallados en el presente artículo, sino el efecto que genera esa limitante para
la satisfacción forzada de la pretensión, mas aún, si es de público conocimiento,
que uno de los puntos de mayor confrontación con la administración estatal es el
mecanismo fijado para el pago de sus deudas, mecanismo que evita que las sentencias expedidas contra la administración estatal puedan ser cumplidas en plazos razonables y evitando los embargos sobre bienes del Estado.
Por último, no podemos dejar de reconocer que la restricción que regula este
artículo, parte del supuesto general que los bienes del Estado son inembargables;
sin embargo, el artículo 2 de la Ley Nº 26756 declara que solo son embargables
los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva Ley. El Tribunal Constitucional ha interpretado los alcances de la citada Ley señalando que
no debe entenderse que la sola exclusión de un determinado bien estatal, lo que
lo hace inembargable, sino su condición de bien de dominio público. “La procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no
debe tener más limite que el hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes de
dominio público, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad determinar,
en cada caso concreto, qué bienes cumplen o no las condiciones de un bien de
dominio privado y, por ende, son embargables” (ver Sentencia Exp. Nº 015-2001AI/TC 29 de enero del 2004). En conclusión, la regulación del artículo 616 CPC,
debe adecuarse a los criterios que expone el Tribunal Constitucional en la sentencia ya citada, pues, no solo se desconoce el derecho a la tutela judicial efectiva
sino que se afecta el principio de igualdad en el proceso.
2000
PROCESOS CONTENCIOSOS
JURISPRUDENCIA
No procede la medida cautelar si no está acreditado que la sociedad conyugal, titular del
dominio del inmueble que se pretende afectar, se encuentre en liquidación; como tampoco
que exista un remanente, luego de pagar las obligaciones sociales y las cargas de la
sociedad, único supuesto en que podrían repartirse las gananciales que corresponderían
por mitad a cada cónyuge (Exp. Nº 34-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 22)
Para la procedencia de la medida cautelar innovativa el peticionante deberá probar entre
otros, la inminencia de un perjuicio irreparable.
Siendo la Municipalidad de Lima (gobierno local) la demandada, no procede la medida
cautelar de anotación preventiva, de conformidad con el artículo 616 del CPC (Exp.
Nº 1096-94, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,
Cuzco, 1995, pp. 364-365)
No proceden medidas cautelares contra los Gobiernos Locales (Municipales) de conformidad con el artículo 616 CPC (Exp. Nº 829-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 365-366)
2001
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
VARIACIÓN
ARTÍCULO 617
A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse ésta, sea modificando su forma, variando
los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al
órgano de auxilio judicial.
La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido,
el que será resuelto previa citación a la otra parte.
Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto
suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA 617º
C.F.P.C. México
arts. 442, 443
Comentario
1. Una de las características de la medida cautelar es su variabilidad. Ello
implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetría entre ella
y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia
este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes, puedan
buscar modificarla, a través de la mejora, ampliación, reducción y sustitución de la
ya ordenada medida cautelar. Lo provisorio de la medida no aparece regulado en
este artículo, sino que está vinculado con la temporalidad del proceso y con la
definición del derecho asegurado.
Nótese de la lectura de la primera parte del artículo que se utiliza los supuestos
de: “modificar su forma, variar los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituir al órgano de auxilio judicial”.
La norma no hace referencia expresa a otras formas de alteración como la
reducción, ampliación y mejora de ésta. La ampliación y la mejora opera cuando
la medida cautelar ejecutada no cumple adecuadamente la función asegurativa a
la que se ha destinado.
A pesar que la norma no lo precisa, el tercero legitimado, afectado con la
medida tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la variación por otra
menos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con la
2002
PROCESOS CONTENCIOSOS
demanda. Como refiere el artículo 623 CPC, ejecutada la medida, el tercero está
legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar.
2. Una de las situaciones que hasta hoy no ha generado coincidencia es
distinguir la ampliación de la mejora de la medida cautelar. Se señala que cuando la variación se refiere al monto o cuantía, estamos ante una ampliación y
cuando se dirige a cautelar el mayor número de bienes afectados, porque el
bien primitivo sobre el que ha recaído la ejecución es de valor insuficiente estamos ante la mejora.
La variación de la medida es una facultad que le corresponde no solo a ambas
partes sino al tercero legitimado, sin embargo, el inaudita pars es aplicable solo al
beneficiado de la medida que pretende variarlo, situación que no opera con la
pretensión revocatoria de la parte afectada. La reserva de la medida cautelar es
una constante que acompañara a todo pedido de variación cautelar, situación que
no es extensiva si dicho pedido proviene del afectado con la medida.
Cuando se solicita la variación del órgano de auxilio judicial, como el depositario, el interventor o el custodio, estos carecen de personería para oponerse a su
propia sustitución en el cargo, ni tiene por qué exigir razón valedera para que no
se le sustituya.
2. Como hemos señalado, la medida cautelar puede ser alterada a fin de lograr
simetría, entre lo ordenado inaudita pars con la naturaleza y magnitud de lo que se
reclama. En ese sentido, la norma en comentario, señala “el juez debe atender a
la circunstancias particulares de cada caso”. Esa simetría debe conservarse tomando las siguientes reglas para su ejecución:
a. la medida cautelar debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crédito
que se reclama mas los gastos procesales.
b. debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados
bienes que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando, hubiere
otros disponibles.
Véase en el primer caso, la mala praxis de recurrir a afectar varios bienes, por
montos irrisorios a su valor real, cuando la cautela perfectamente podría limitarse
a solo uno de ellos, por citar, una deuda por $ 10,000 dólares, se pretende asegurar la acreencia afectando diez vehículos de propiedad del deudor, a razón de
$1,000 dólares por cada vehículo, a pesar que el valor de cada bien asciende a
$12,000 dólares. Si la cautela debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el
crédito, afectar uno o dos vehículos, hubiera sido suficiente para el objetivo que se
(1)
Peyrano Jorge, ¿ampliación de embargos? En: Tácticas del proceso civil, t.II, Rubinzal y Culzoni, Santa Fe,
1983, p. 116-117.
2003
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
busca, cual es, asegurar el pago de la pretensión principal más los gastos procesales. En el segundo caso, la cautela debe orientarse al aseguramiento de la
pretensión del acreedor evitando que se afecte determinados bienes que generen
perjuicio grave para el deudor. Véase el caso del embargo en forma de retención
sobre los depósitos que tuviere el deudor en el sistema financiero. Si el deudor
fuera una empresa que se dedicara a la actividad comercial, en la que el crédito
constituye una herramienta vital para su desarrollo comercial, dicha medida sería
perjudicial para la actividad de la empresa deudora, pues, ningún proveedor querrá seguir vinculándose con una empresa que tiene problemas judiciales para el
pago de sus créditos, a pesar que dicha medida sea provisoria, sujeta a una probabilidad de una apariencia de derecho, pero aún no cierta; sobre todo, si la deudora tiene otros bienes disponibles que puedan garantizar la satisfacción final de
la acreencia reclamada. Como se señala, "debe prohibirse al acreedor exigir que
el embargo recaiga sobre determinados bienes que generen perjuicio grave para
el deudor, siempre y cuando, hubiere otros disponibles."
3. Por otro lado, tampoco hay una posición uniforme en relación al orden de
prelación de la medida cautelar y su posterior ampliación. Peyrano, cataloga a la
ampliación como un nuevo embargo, por tanto, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado; en cambio para Rivas la ampliación del embargo, constituye la misma medida. Según Peyrano(1) que la ampliación de embargos,
permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios,
porque operaría ex tunc, retroactivamente. Explica, si luego del primer embargo
otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en
orden de privilegio respecto a la ampliación cuestionada.
El nuevo embargo, dice Peyrano, corre su suerte independientemente del que
se afirma ampliado. Esta aseveración cohonesta elementales principios en orden
a la publicidad de las medidas cautelares y además es la única capaz de aventar
la más palmaria de las conclusiones: que el deudor embargado por un monto
pequeño, sucedido el deudor embargado por otro mayor, en connivencia con el
primer embargante, amplíe desorbitadamente la primera medida cautelar, dando
de esquinazo así al segundo embargante.
Análogamente se ha explicado que la prelación que asiste al embargante, lo
es por la suma por la cual se decretó y anotó la medida cautelar, pues, ese importe es el que fija la extensión y alcance del embargo; por ello, si con posterioridad a
la anotación de la medida cautelar se ampliará la liquidación, tal ampliación no
gozaría de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.
En sentido contrario, consideramos que la ampliación de la medida cautelar en
forma de inscripción no es una nueva medida, sino la misma medida que mantiene su rango frente a las medidas cautelares sobrevenidas. La naturaleza provisoria de la medida, advierte que ésta pueda ampliarse, reducirse o levantarse. La
mejora o ampliación de la medida, opera con algunos de los elementos de la
2004
PROCESOS CONTENCIOSOS
resolución cautelar, ya dictada y ejecutada en el Registro, manteniendo el rango
originario de la medida anteladamente inscrita. Por citar, si se reduce el monto del
embargo, luego que se han inscrito otras medidas más; como es la misma medida, no tendrá que esperar los efectos de las medidas sobrevenidas a la inscripción original, sino que operará la reducción respetando el orden de su inscripción
primigenia. En igual sentido, si se busca la ampliación o mejora de la medida, los
efectos de estas medidas se ubicarán en el mismo rango de las que provienen.
JURISPRUDENCIA
Para dar viabilidad al pedido de variación de la media cautelar, en cuanto al monto, el
ejecutante debe desistirse de las demás medidas solicitadas y concedidas (Exp. Nº 48994122-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 558-559)
No puede el juez de oficio disponer la variación de la medida cautelar. Ella puede ser
solicitada por el titular de ésta, pudiendo la parte afectada, efectuar similar pedido (Exp.
Nº 34078-477-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 560)
La medida cautelar constituye una decisión anticipada tendiente a lograr el equilibrio entre
las partes. Es instrumental porque no tiene un fin en sí misma, sino que su razón está
sellada por la sentencia futura a dictarse; es variable, porque puede ser ampliada, modificada, variada o suspendida, y es prejudicial, porque importa el adelantamiento de uno o
todos los efectos de la sentencia a dictarse posteriormente (Exp. Nº N-552-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 476-477)
Toda decisión cautelar es provisoria, instrumental y variable e importa un prejuzgamiento.
Las resoluciones recaídas en procesos cautelares son susceptibles de variación, en atención a las circunstancias particulares de cada caso, razón por la que no corresponde atribuir inmutabilidad a las decisiones preventivas (Exp. Nº 282-96, Segunda Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 334-335)
El juez a pedido del titular de la medida cautelar o de la parte afectada y en cualquier
estado del proceso puede variar ésta, modificando su forma, variando los bienes sobre
los que recae o su monto o sustituyendo al órgano de auxilio judicial (Exp. Nº 1478-95,
Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 255-257)
2005
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
MEDIDA ANTICIPADA
ARTÍCULO 618
Además de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede
adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio
irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva.
A este efecto, si una medida se hubiere ejecutado sobre bienes
perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el Juez, a pedido de parte, puede ordenar su
enajenación, previa citación a la contraria. La enajenación puede sujetarse a las estipulaciones que las partes acuerden. El
dinero obtenido mantiene su función cautelar, pudiendo solicitarse su conversión a otra moneda si se acreditara su necesidad. La decisión sobre la enajenación o conversión es apelable
sin efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 205
Comentario
1. La pretensión cautelar encierra un interés de orden público porque se orienta a dictar medidas que va mas allá de la mera satisfacción del interés privado de
los individuos.
El orden público que subyace en la medida cautelar permite que el juez pueda adoptar otras medidas anticipadas a fin de evitar un “perjuicio irreparable” o
asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva. Nótese que se
trata de una facultad del juez para complementar el éxito de la medida cautelar
ya dictada.
El orden público de la pretensión cautelar busca lograr que los actos de la
jurisdicción no sean ilusorios para la búsqueda de la paz social y se expresa, a
través de la tutela anticipada y la facultad para autorizar la sustitución, variación o
levantamiento de la medida cautelar dictada.
Esta facultad será invocada –a pedido de parte– siempre y cuando se refiera a
bienes sometidos a medida cautelar que puedan deteriorarse o perecer por obra
2006
PROCESOS CONTENCIOSOS
del tiempo. Aquí no opera el inaudita pars, todo lo contrario, el juez ordenará la
enajenación de los bienes, previa citación de la contraria.
Opera en este tipo de medidas una sustitución del bien perecible por el dinero
producto de la enajenación. Dicho dinero sigue la suerte del bien enajenado, esto
es, continua bajo la función cautelar de la jurisdicción.
Otro supuesto que cita la norma es la figura de la conversión. Si bien no implica
una sustitución de los bienes, se busca que el dinero obtenido se convierta a otra
moneda, siempre y cuando sea de necesidad, como sería el caso de la hiperinflación, donde la capacidad monetaria nacional se torna débil.
2. Como refiere la norma, además de las medidas cautelares reguladas, el
Juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable. Esta medida opera como un complemento a otras ya dictadas por el juez. La
interrogante que se plantea es si esas medidas pueden ser asumidas por el juez
de oficio y deben orientarse solo a evitar el perjuicio irreparable al demandante del
derecho en discusión, o está puede extenderse a terceros ajenos a la pretensión
en debate.
Sobre el particular, aparece desarrollada con gran acogida en la jurisprudencia
Argentina la llamada “cautela humanitaria”, la misma que no es una cautela
–stricto sensu– pero que apunta a evitar –por razones de humanidad y solidaridad
social– perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado, esto es, se
tiende a evitar nuevas víctimas, aparte de las que dieran lugar a la pretensión
resarcitoria en debate. Peyrano(1) al referirse a esta cautela, lo muestra a través
del siguiente caso: En el primero de ellos y con motivo de una pretensión resarcitoria promovida por los padres de un menor que se accidentara en una acumulación de aguas formadas en terrenos del Ejercito Argentino el tribunal dispuso de
oficio, además de hacer lugar a las pretensiones del demandante –advertido de la
grave situación de peligro existente para la comunidad por la posibilidad cierta que
se repitieran accidentes análogos– la construcción de un cerco que aislara las
excavaciones inundadas así como la colocación de carteles bien visibles que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el
lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la Municipalidad de Quilmas
y a costa de la demandada.
Se aprecia –dice el autor– que el Tribunal arbitró oficiosamente medidas encaminadas a impedir la repetición de siniestros análogos; haciéndose así, otra vez
realidad la función preventiva de daños que hoy se reconoce como un poder y un
(1)
Peyrano Jorge, “La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo ordenamiento
procesal civil peruano” en Themis, Revista de la Facultad de Derecho, PUCP, 1993, Nº 22, Lima, pp. 16-17.
2007
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
deber de los magistrados “a título de diligencia oficiosa, se acepta como posible –en casos excepcionales– que el juez –superando los principios de legitimación y congruencia– decrete medidas –denominadas provisoriamente mandatos preventivos– tendientes a evitar la repetición de daños y perjuicios de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo así realidad una deseada justicia preventiva”.
JURISPRUDENCIA
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a
conservar la situación de hecho o derecho presentada al momento de la admisión de la
demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso (Exp. Nº 1118-95,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 248-249)
Prescrita la acción cambiaria de un título valor, procede la acción personal contra su aceptante y avalista.
Procede la medida cautelar anticipada destinada a evitar un, perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de una sentencia definitiva (Exp. Nº 45-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 490)
De conformidad con el artículo 11 de la Ley de violencia familiar, puede solicitarse a los
juzgados de familia, medidas cautelares que se tramitarán como medidas anticipadas
fuera de proceso cuando la seguridad de la víctima o su familia requiera de una decisión
jurisdiccional. Procede una medida anticipada de alimentos (Exp. Nº 98-48, Sala de
Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 515)
2008
PROCESOS CONTENCIOSOS
EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR
ARTÍCULO 619
Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular
de la medida cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de proceder a su ejecución judicial.
La ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que
recae la medida cautelar a su propósito.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. Una de las características de la medida cautelar es ser provisoria. Esto
implica, que la medida cautelar tiene duración limitada en el tiempo y con el fallo
definitivo. Lo provisorio de la medida permite sostener que luego de emitida la
sentencia firme, desaparece automáticamente.
Si la sentencia no ampara la pretensión, la medida cautelar se levanta y es
posible ingresar a discutir la ejecución de la contracautela (en el supuesto que se
hubiere generado daño con la ejecución de la medida); en cambio, si la sentencia
ampara la pretensión, también desaparece la medida cautelar, pero para transformarse en medida de ejecución para el inicio de la ejecución forzada; generando
con ello la cancelación de la contracautela, tal como refiere el artículo 620 CPC:
“resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida
cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho”.
Como se puede apreciar, en cualquiera de los dos supuestos, se tiene como
correlato la extinción de pleno derecho de la medida cautelar, pues, la cautela
desaparece cuando el derecho se torna cierto, al margen de la impugnación que
se hubiere formulado contra la sentencia que desestime la demanda. El artículo
630 CPC en ese sentido señala: “si la sentencia en primera instancia desestima la
demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella
hubiere sido impugnada”. En esa misma perspectiva, se orienta la redacción del
artículo 615 CPC, cuando señala que es procedente el pedido de medida cautelar
de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada, no requiriendo para ello el ofrecimiento de contracautela, pues, técnicamente no estamos
ante una medida cautelar.
2009
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
2. La redacción de este artículo lleva a apreciar la conversión de pleno derecho
de la medida cautelar a una medida de ejecución. Son diferentes los requisitos o
condiciones que se exigen en ambas medidas. En la cautelar se requiere verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; en cambio en la medida ejecutoria,
la existencia de un derecho cierto que se busca satisfacer a través de la futura
ejecución forzada. Aún mas, podemos hablar de una medida ejecutiva entre el
derecho declarado cierto en la sentencia y la impugnación que se hubiere interpuesto frente a ello. Al respecto el artículo 615 CPC refiere, “es procedente el
pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada”.
Como ya se ha señalado la extinción de la cautela para dar paso a la conversión de la medida de ejecución, provoca según Monroy Palacios, una “relación de
simultaneidad”, pues, en el mismo momento en que se extingue una situación,
aparece una nueva y distinta. “La medida cautelar en el momento en el cual
culmina un proceso con sentencia firme estimatoria es precisamente un fenómeno de extinción por conversión de pleno derecho, luego del cual, la medida cautelar se transforma en medida ejecutiva. En este estadío, la medida conserva los
efectos prácticos y jurídicos respecto de la situación del demandado, sin embargo, la variación sustancial se produce en los dos aspectos fundamentales antedichos: en el plano estructural, la eficacia de la ahora medida ejecutiva ya no se
encuentra sujeta a los presupuestos para la concesión de una medida cautelar,
tampoco resulta relevante el presupuesto para la actuación de la caución. Por otro
lado, en el plano funcional, la medida ejecutiva ya no persigue, aseguración de la
eficacia del proceso, sino que, automáticamente, se instala como acto de ejecución inicial, al que le sucederán otros actos procesales (ejecutivos) destinados al
logro de la satisfacción procesal”.
3. Otro aspecto a considerar en esta transformación de la cautela a la medida
ejecutiva es que no necesariamente nace de la extinción de una medida cautelar.
La medida ejecutiva puede darse luego de emitida la sentencia, bajo un contexto
diverso a la cautela, como es la certeza; sin embargo, se debe tener en cuenta
que el tipo de medida que se conceda, esté en función del contenido de la sentencia favorable al actor, toda vez que se pretende con este tipo de medidas, la concreción material del derecho declarado. Esto es calificado como “flexibilidad de
las medidas ejecutivas” y que según Monroy, es una característica fundamental
de ellas y lo explica así: “un proceso destinado al cobro de una suma de dinero
culmina con resultado favorable al actor. En el transcurso del mismo éste se vio
beneficiado por una medida cautelar de embargo en forma de inscripción sobre
un vehículo de propiedad del demandado. Ahora bien, dado que ha operado la
conversión de pleno derecho, la medida ejecutiva se encuentra constituida precisamente por el embargo mencionado. Sin embargo, el embargo (en cualquiera de
sus expresiones) supone únicamente un acto de afectación jurídica respecto de
un determinado bien. Este resultado es insuficiente para proceder a un futuro
2010
PROCESOS CONTENCIOSOS
remate. Para llegar a ello, previamente es necesario efectuar una desposesión
física de los bienes del demandado. El mecanismo adecuado para alcanzar ese
propósito se asemeja enormemente al del secuestro conservativo (medida cautelar de desposesión física sobre un bien que no es materia directa de la controversia procesal). De hecho, no existe mejor forma de explicarle al juez qué es lo que
se requiere para acceder el remate que no sea a través precisamente de la medida de secuestro. Dado que no estamos en momentos de pedir medida cautelar,
¿qué es lo que se debe hacer? Continuar con la eficacia del embargo (para evitar
cualquier intento de enajenación de los bienes) y solicitar, en modo complementario, una medida ejecutiva en forma de secuestro conservativo. Con esta salida, el
ejecutor tendrá dos medidas ejecutivas a su favor. La de embargo obtenida de
pleno derecho (luego de la extinción por conversión a la finalización del proceso)
y la segunda, por iniciativa privada. Ambas actuarán de manera complementaria,
permitiendo que la ejecución forzada transite su curso habitual hacia la plena
realización del derecho de crédito reconocido por la sentencia”.
Pese a ello, Monroy aprecia que en la práctica forense nacional, si bien bajo
distintos formatos, se suele pedir lo mismo que hemos señalado. A veces sucede
que se solicita “secuestro conservativo”, otras “medida cautelar de secuestro” o,
peor aún, “ampliación de medida cautelar”, pues afirma que a la “ya existente de
embargo en forma de inscripción, se le añade la de secuestro”. Se llega también
al extremo de solicitar la admisión de una “acumulación sucesiva de medidas
cautelares”, pues –se dice– “se está solicitando secuestro en un momento posterior al pedido cautelar originario (embargo)”. Verificando el juzgador que luego de
la expedición de la sentencia final, ya no hay lugar para la concesión de medidas
cautelares, no encuentra otra alternativa que expedir resoluciones de improcedencia del pedido, en cada uno de los particulares supuestos ejemplificados. Si
bien, señala Monroy, se puede sostener, a favor del ejecutante, que muchos de
aquellos casos constituyen meros problemas de orden terminológico, ello en nada
justifica persistir en el error de confundir dos instituciones que, poseen una estructura y un funcionamiento claramente diferenciados.
4. Como señala la segunda parte del artículo, “la ejecución judicial se iniciará
afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito”. Esto lleva
a suponer en algunas instancias judiciales, que hay que lograr una medida cautelar para luego ingresar a la ejecución, sin embargo ello no es así. Aquí la pregunta
que se plantea es qué elementos debe tener en cuenta el juez para conceder una
medida ejecutiva. Frente a ello se sostiene que “el único criterio a utilizarse para
su concesión constituye la idoneidad de las medidas ejecutivas para alcanzar
el pleno reconocimiento jurídico y material del derecho reconocido en la
sentencia, es decir, concretar la satisfacción procesal del sujeto victorioso, para
así lograr, precisamente, la tutela procesal efectiva.” Señala Monroy que el ejecutante debe fundamentar la necesaria realización de determinados actos destinados
a perfeccionar la ejecución. Es erróneo considerar que las medidas cautelares se
2011
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
caracterizan por su “homogeneidad” con los actos de ejecución forzada, como si
toda cautelar se otorgara para una “futura ejecución forzada” y no para otras formas de actuación como es el caso de las medidas coercitivas para los procesos
preventivos.
Otro aspecto que resalta el trabajo de Monroy Palacios, es que si bien la persecución se realiza en un plano donde ya existe una decisión con autoridad de cosa
juzgada que ampara los derechos del ejecutante, ello no supone que dicho fin
pueda ser alcanzado sin limitación ni parámetro alguno. El derecho de defensa
del ejecutado o de cualquier tercero ajeno a la relación procesal, debe estar siempre presente, para oponerse a aquellos actos ilícitos que superen injustificadamente el ámbito propio de la debida actuación de la sentencia. De ahí que el juez
debe tener en cuenta el principio de razonabilidad y de mínima injerencia, para
conceder únicamente aquellas medidas ejecutivas que sean congruentes y razonables con la satisfacción del derecho declarado. Bajo el principio de mínima injerencia dice Monroy, “la necesaria intromisión dentro de la esfera jurídica del ejecutado, con el propósito siempre de lograr el reconocimiento de los derechos del
ejecutante, se deberá realizar buscando el mínimo grado de incidencia sobre dicha esfera. Es decir, sin sacrificar, en la medida de lo posible, los derechos del
sujeto que no han sido discutidos durante el proceso y que, por tanto, no forman
parte del fallo contenido en la sentencia estimatoria”.
JURISPRUDENCIA
Debe ampararse la solicitud cautelar orientada a que el Juzgado disponga la suspensión
de los embargos, remates y adjudicaciones sustentadas en la Ley 26289 que prescribe, en
casos de liquidación de bienes de cooperativas de ahorro y crédito, las medidas cautelares existentes, deben ser levantadas por el solo mérito de la Ley, sin requerir resolución de
la Superintendencia de Banca y Seguros (Exp. Nº 1331-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 516)
La Ley no prevé que una medida cautelar decretada en un proceso judicial sea enervada
o declarada sin efecto por otro proceso donde se discuten las mismas relaciones sustantivas y los mismos
intereses económicos, aun, cuando éstas fueran enfocadas desde distintos ángulos jurídicos (Exp. Nº 995-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 363-364)
Prescrita la acción cambiaria de un título valor, procede la acción personal contra su aceptante y avalista.
Procede la medida cautelar anticipada destinada a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de una sentencia definitiva (Exp. Nº 45-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 490)
2012
PROCESOS CONTENCIOSOS
CANCELACIÓN DE LA
CONTRACAUTELA
ARTÍCULO 620
Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien
obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. Como señala el artículo 613 CPC la contracautela tiene por objeto asegurar
al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios
que pueda causar su ejecución.
La contracautela se justifica en atención a que la medida cautelar nace para
una función asegurativa. Puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser inútil y provocar perjuicio; de ahí que una de las características de la medida cautelar es la contingencia, porque está ligada al riesgo. Si no se ampara la
demanda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución cautelar.
La obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea
injusta sino por el hecho que su expedición y ejecución importa riesgo que debe
ser asumido por quien se beneficia con él.
Algunos autores cuando se refieren a esta característica de la contingencia
señalan dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de
hacerlas bien. La medida cautelar junta los supuestos citados para tener como
respuesta celeridad y ponderación, pero no el hacer cosas pronto pero mal o
hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende hacer pronto, dejando que
el problema del bien o mal se resuelva mas tarde, en la sentencia.
2. La suerte de la contracautela, está inminentemente ligada con lo resuelto en
la sentencia definitiva. Si ella es favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la
contracautela se cancela de pleno derecho, pero, en el supuesto que la sentencia
sea desfavorable, la contracautela perdurará hasta que responda, quien obtuvo la
medida cautelar, por los daños ocasionados con ella.
Lo provisorio de la medida cautelar es extensiva a la contracautela, pues, si
partimos del supuesto que ella, la medida cautelar, tiene una duración limitada con
el tiempo; emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida cautelar y
2013
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la
ejecución forzada. En cambio, si la sentencia es infundada, por rechazar la pretensión, desaparece la medida cautelar, dando paso, a examinar la probabilidad
de ejecutar la contracautela.
Tanto la contracautela permanente como la sometida a plazo, responderán por
las consecuencias nocivas causadas con la medida cautelar durante el tiempo de
sus respectivas vigencias, siempre que la sentencia definitiva no declare la improcedencia de la pretensión principal.
Otro supuesto a contemplar en la contracautela radica en establecer hasta
cuando tendrá vigencia la contracautela. Rivas(1) considera que debe mantenerse
por el lapso previsto para la prescripción del derecho del que se trata, sin embargo, también creemos que el perdedor tiene la posibilidad de liberarse de la contracautela, por aplicación analógica de la figura de la fianza sin plazo determinado
que regula el artículo 1899 CC pues no es razonable dejar sujeto la vigencia de la
contracautela a la indisponibilidad de bienes por lapso prolongado.
3. Apreciése de la redacción del artículo en comentario, que la cancelación de
la contracautela opera cuando lo resuelto es definitivo, esto se explica como resultado de la conversión de la medida cautelar a la ejecución forzada, donde la
aseguración de la cautela se transforma a la satisfacción del derecho firme declarado en la sentencia. Monroy Palacios, en su trabajo “Conversión de la medida
cautelar en la fase de actuación de la sentencia” explicando esta transformación
señala: “la medida cautelar cumple su finalidad aseguratoria hasta el momento
mismo de la expedición de la sentencia que declara fundada la demanda. En
efecto, a partir de ese instante ya nada queda por asegurar, sino que, definida la
suerte de la litis e identificado al sujeto demandante como victorioso, el empeño
de los actos judiciales estará dirigido (a pedido de parte, para los procesos que
reconocen derechos dispositivos) a satisfacer, es decir, al desarrollo de actos destinados a que los preceptos contenidos en el fallo (pago de suma de dinero, entrega de un bien, realizar un prestación de hacer, etc.) se cumplan en sus estrictos
términos, tanto en el plano jurídico como en el fáctico. Mientras la medida cautelar
se otorga en un momento de incertidumbre, en base a una cognición sumaria, la
ejecutiva presupone para su existencia un estado de certeza, donde se ha establecido de modo definitivo cuál es el resultado final del litigio; mientras la medida
cautelar constituye una resolución judicial que luego de su efectiva actuación (ejecución, en sentido lato) garantiza la eficacia del proceso, es decir, constituye el
punto culminante de la protección de un derecho subjetivo (tutela cautelar), la
medida ejecutiva no constituye, por sí misma, un acto definitorio respecto de algún tipo de tutela procesal, sino más bien, tiene una eficacia intermedia, es un
acto preparatorio que, concatenado con otros, busca la satisfacción procesal”.
(1)
2014
Rivas Adolfo, op. cit. p. 62.
PROCESOS CONTENCIOSOS
SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR
INNECESARIA O MALICIOSA
ARTÍCULO 621
Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo
asegurada con medida cautelar, el titular de ésta pagará las
costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de
diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte,
podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.
La indemnización será fijada por el Juez de la demanda dentro
del mismo proceso, previo traslado por tres días.
La resolución que decida la fijación de costas, costos y multa
es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 208
Comentario
1. Una de las características de la medida cautelar es la contingencia. Decimos ello porque al estar ligada al riesgo, no hay la seguridad absoluta que la
medida que se dicta será útil o no. Dicha constatación solo ocurrirá al final del
camino, esto es, cuando la sentencia defina si ampara o no la demanda.
Si se declara infundada la demanda, cuya pretensión estuvo asegurada con
medida cautelar el titular de ésta pagará los gastos procesales del proceso cautelar y una multa. También podrá, a pedido de parte, ser condenado a la indemnización. De la redacción de este artículo, en ningún extremo hace referencia a la
medida maliciosa, como si aparece de la sumilla del artículo. Esto nos lleva a
reflexionar sobre el carácter vinculante de dicha sumilla, en relación al contenido
del artículo 621 CPC, pues, no se aprecia descripción o referencia alguna al carácter malicioso o abusivo de la medida para justificar la sanción pecuniaria. ¿es
suficiente la sumilla del artículo para calificar de tal, el contenido de este?.
Aquí concurre la posibilidad de varias acciones, como una sanción pecuniaria
por la medida cautelar innecesaria o maliciosa y una condena a una indemnización
2015
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
por haber generado daño la medida cautelar. En el primer caso, ella puede ser
impuesta por el juez, en atención a las facultades que regula los artículos 410 y
411 CPC y supuestos del art. 112 CPC, a diferencia de la indemnización, que será
a pedido de parte, pues ésta es la que tendrá la carga probatoria de mostrar el
daño y la magnitud de ésta.
2. Por otro lado nótese que el artículo en comentario se refiere al caso que se
declare infundada una demanda, cuya pretensión estuvo asegurada con medida
cautelar. El supuesto citado, no hace referencia a la demanda que sea declarada
improcedente o inadmisible, sino a un pronunciamiento de fondo que desestime
el derecho en discusión. Tampoco precisa si esa condición deba estar contenida
en una sentencia firme, sin embargo, debemos señalar que para el artículo 630
CPC, la existencia de una sentencia en primera instancia que desestima la demanda, genera que la medida cautelar quede cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada. Esto nos podría llevar a asumir la hipótesis
de extender los efectos de la sanciones por medidas innecesarias a los alcances
del artículo 630 CPC, por la cancelación de pleno derecho de la medida cautelar,
sin embargo, concurre a dicha hipótesis la posibilidad que la sentencia adversa e
impugnada sea revocada en la apelación y se ampare la demanda. En ese supuesto, mas que considerar que la medida cautelar si fue necesaria, hay una
preocupación mayor, la ausencia de tutela asegurativa porque la medida se canceló de pleno derecho.
3. Como ya se señalado, la contingencia participa del riesgo. Si se ampara la
demanda, la contingencia es cero, pero si no se ampara, ingresa además el perjuicio que se ha ocasionado con dicha medida. La necesidad de hacer las cosas
pronto colisiona con la necesidad de hacerlas bien; por ello, lo que se busca es
lograr celeridad y ponderación. Las cosas que se hacen pronto pero mal como las
que se hacen bien pero tarde participan del riesgo, por ello, la medida cautelar
tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva mas
tarde en la sentencia.
4. La norma regula la posibilidad de la indemnización por los daños y perjuicios
ocasionados con la medida, dentro del mismo proceso, previo traslado por tres
días. La obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar sea injusta
sino del hecho que su expedición importa riesgo que debe ser asumido por quien
se beneficia con ella. Hay una indefinición legislativa en torno a la responsabilidad
subjetiva u objetiva en la contracautela.
Un sector de la doctrina sostiene la responsabilidad objetiva por el mero hecho
de la derrota sin interesar la existencia o no de culpa, dolo o mala fe procesal. Como
opera la responsabilidad objetiva, el deber de resarcimiento nace del principio de
sucumbencia. Basta la derrota en el principal para que el deber de indemnizar se
2016
PROCESOS CONTENCIOSOS
establezca en el proceso cautelar. Para Condorelli(1), “la medida cautelar es un
instrumento peligroso para el contrario y para quien la usa. Es como un arma
rápida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga
por cuenta y riesgo de quien la pide. Es difícil concebir que se admita la necesidad
de probar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obtener resarza daños injustamente ocasionados. Entre quien usó en su
beneficio una medida cautelar con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre
sin derecho, y quien la sufre sin que en ninguna hipótesis pueda de ella obtener un
beneficio, no parece dudoso a quién han de cargarse las consecuencias”; sin
embargo, en opinión de Ramirez(2), “no todo el que pierde un proceso tiene culpa,
ni necesariamente ha abusado del proceso. En tal sentido, una responsabilidad
objetiva de carácter general sería injusta, pero tampoco creemos que una responsabilidad subjetiva, basada siempre en la culpa o el dolo, sea la solución. La culpa
debe ser el punto de partida, pero admitiendo parámetros objetivos en que esta no
es necesaria para condenar al pago de una indemnización. Por ejemplo, ¿el afectado con una medida emitida por el juez de un distrito judicial que “inventa” su
propia competencia, necesita acreditar culpa en la contraparte?. Señala Ramirez,
que el propio Código Procesal acoge soluciones que giran en torno a la misma
idea de responsabilidad objetiva, sin detenerse a apreciar el grado de culpa del
agente. Véase sino el caso del artículo 81 que regula la procuración oficiosa.
Señala el numeral que si no se produce la ratificación del procurado, se declarara
concluido el proceso y se podrá condenar al procurador al pago de daños y
perjuicios…siempre que a criterio del juez, la intervención oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria. No se habla de dolo o culpa sino de la
conducta que manifiestamente (léase, “objetivamente”) carece de razonabilidad.
5. Otro aspecto a destacar la norma en comentario, es el supuesto de la demanda infundada, como condicionante para ser condenado a la indemnización.
En opinión de Ramirez(3), esta condicionante debe extenderse a los casos de sentencia que declare improcedente la demanda; igualmente, cuando se declare fundada una excepción. “Es tendencia conocida limitar el derecho a la indemnización solo para aquellos casos en que se declara infundada la demanda, tal como
lo dice, restrictivamente, la letra de la Ley. Creemos que se trata de una deficiencia legislativa antes que una toma de posición al respecto, pues, el daño se
produce en igual intensidad cualquiera que sea la razón de la no tutela del derecho demandado”. Para Monroy(4) “en todos los supuestos en los cuales el proceso
(1)
(2)
(3)
(4)
Condorelli Jose Luis, Del abuso y la mala fe dentro del proceso. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 145,
citado por Ramirez, “El abuso de las medidas cautelares” en Derecho Procesal III Congreso Internacional, Lima,
2005, p. 317.
Ramirez, op. cit. pp. 317-318.
Ramirez, op. cit. p. 316.
Monroy Palacios Juan, Op. cit. p. 382.
2017
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
termine sin una sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante,
nace la obligación procesal que éste restituya los derechos afectados al sujeto
que soportó la medida”.
6. La norma también regula la sanción de los gastos procesales y la multa.
Esos gastos se aplicarán en atención al principio general de la condena recogido
en el art. 412 del CPC que señala: la parte vencida asume el gasto procesal. En el
caso de la medida cautelar innecesaria, los gastos procesales se integrarán en el
total que tendrá que ser abonado por el vencido.
Señala la norma que el titular de la medida cautelar pagará la multa, sin hacer
mayores distinciones. Opera aquí un pago automático por el solo hecho de la
derrota, sin embargo, Rivas(5) considera que no le parece que la sola derrota justifique su aplicación; ello solo podría operar en el caso de malicia o mala fe o ante
la evidencia de lo innecesario. Señala “el vencedor no obstante haber incurrido en
inconducta, no podría sufrir tal penalidad, ya que no se da previsión legal al respecto y las medidas sancionatorias no pueden aplicarse analógicamente. Podría
resultar en cambio, del sistema general del artículo 112 si se demostrase su actitud maliciosa destinada a lograr una medida cautelar con la que causar un daño
adicional e injustificado al perdedor”.
Como se aprecia de la norma, se establece una multa no mayor de diez unidades de referencia procesal, situación que no comparte Ramirez(6), quien considera
que debe establecerse una fórmula abierta, como por ejemplo, que su fijación
atenderá a las circunstancias de tiempo, lugar, valor y naturaleza del bien afectado, el derecho invocado, la duración de la afectación, etc, es decir casuísticamente. El monto ínfimo de la multa alienta al beneficiario de la medida abusiva, pues
tiene claro que su “contigencia” económico-punitiva es mínima.
La multa es una sanción pecuniaria que se imponen a los sujetos procesales
en atención a su conducta asumida en el proceso. No solo los jueces la imponen
para asegurar el orden y buen trámite de los procesos, bajo un rol conminatorio,
como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por el juez, de oficio. No repara el
perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente
(véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa Nº 361-SETP-CME-PJ del 07/08/99).
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de ésta a la
(5)
(6)
2018
Op. cit. p. 68.
Ramirez, op. cit. p. 316.
PROCESOS CONTENCIOSOS
discrecionalidad del juez. Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa
relación con la Unidad de Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el
art. 421 CPC precisa que será aplicable la (UPR) vigente al momento que se haga
efectivo el pago de la multa.
En conclusión la norma frente a la medida cautelar innecesaria brinda un tratamiento conjunto a tres elementos de naturaleza distinta como son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las multas (penalidades por incumplimiento de los deberes de parte) y los daños y perjuicios (resarcimientos civiles al
sujeto que los sufre). La respuesta jurisdiccional a la triología señalada tendrá
como escenario el mismo proceso principal en giro.
JURISPRUDENCIA
La privación del uso de un vehículo embargado indebidamente constituye un perjuicio
susceptible de indemnización. Aunque la prueba aportada no sea completamente asertiva
sobre los gastos hechos, se supone que ha debido reemplazarlo mediante el pago de otro
medio de transporte por el tiempo que estuvo vigente el embargo.
En caso de no haber pruebas acerca del cuantum de los daños causados por un acto
ilícito, pero si acerca de la existencia de los mismos, cede la regla clásica del (onus probandi) y el juzgador puede y debe fijar el importe de la indemnización por los perjuicios
reclamados (Exp. Nº 1299-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 467-468)
El artículo 621 del CPC permite al juez de la demanda la sanción al titular de la medida
cautelar que ha obtenido la misma sin estar premunido del derecho que invocó. Si bien el
referido artículo no señala expresamente la situación de la medida cautelar parcialmente
atendible, en atención al argumento de que "quien puede lo más puede lo menos", corresponde al juez de la demanda fijar la indemnización (Exp. Nº 331-97, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 488)
2019
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
DETERIORO O PÉRDIDA DE BIEN
AFECTO A MEDIDA CAUTELAR
ARTÍCULO 622
El peticionante de la medida y el órgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la pérdida del bien afecto a medida cautelar. Esta responsabilidad es
regulada y establecida por el Juez de la demanda siguiendo el
trámite previsto en el artículo 621º.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La medida cautelar opera a pedido de parte. El que pide la medida debe
proponer el órgano de auxilio judicial correspondiente a la pretensión cautelar.
Ello no impide que el juez de oficio, si fuere el caso, incorpore al proceso al veedor
a fin que fiscalice la labor del órgano de auxilio designado.
Los órganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para hacer realidad
los fines del proceso. Según el artículo 55 CPC, el perito, el depositario, el interventor, el martillero público, el curador procesal, la policía y los otros órganos que
determine la ley se catalogan como órganos de auxilio.
Por otro lado, el solicitante de la medida no puede desentenderse de la suerte
del bien que sometió a cautela porque responde solidariamente con el órgano de
auxilio judicial designado.
Esta responsabilidad opera cuanto el bien ha salido de la esfera de custodia de
su titular; de ahí la solidaridad con el auxilio, pues se supone que éste no ha
cumplido con sus deberes de ejecución y de custodia, salvo que sea la propia
parte la causante del daño.
De todas maneras el que obtuvo la medida cautelar responde por la conducta
del auxilio propuesto, porque no puede dejar de informarse y velar por la conservación del bien y porque además en caso de no encontrar satisfactoria las actividades de custodia del auxilio, la parte beneficiada con la medida, está incluso
en condiciones de pedir la sustitución del órgano de auxilio judicial (ver artículo
617 CPC)
2020
PROCESOS CONTENCIOSOS
Señala Rivas, “el deterioro o pérdida del bien estando en la esfera de custodia
del auxilio judicial designado por el solicitante de la medida, importará un acto de
incumplimiento de deberes, salvo claro está, que no hubiese podido evitar tales
consecuencias. De no haberse dado tal imposibilidad, se convierte en responsable solidario con quien logró la cautelar frente al titular del bien afectado; ello sin
perjuicio de su responsabilidad ante el solicitante de la medida”.
2. Como señala la norma en comentario, el peticionante de la medida y el
órgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o
la pérdida del bien afecto a medida cautelar. Esto implica que en el supuesto que
se dirigiera la pretensión indemnizatoria solo contra el peticionante de la medida,
sin comprender en dicha pretensión al órgano de auxilio judicial; éste, el peticionante de la medida cautelar, puede solicitar su incorporación al órgano de auxilio
judicial –a través de la denuncia civil que regula el artículo 102 CPC–, por tener
ambos responsabilidad solidaria en el evento. En caso, el beneficiado con la medida hubiera sido solo emplazado para la indemnización, éste podría incorporar
en dicho proceso al órgano de auxilio judicial, a través de la figura del aseguramiento de pretensión futura, que regula el artículo 104 CPC, para repetir luego
contra el órgano de auxilio judicial ante la supuesta condena que tuviere que asumir el beneficiado con la medida. Véase que en la denuncia solo se llama al órgano de auxilio judicial para que asista en la defensa de la que es emplazado solo el
beneficiado con la medida, a diferencia del aseguramiento de pretensión de futura, donde no se busca la simple defensa sino la condena en repetición por la
indemnización que tuviera que asumir el beneficiado de la medida, siempre y cuando, se asuma que el daño causado a los bienes afectados con la medida cautelar,
hayan sido exclusivamente realizados por el actuar antijurídico del órgano de auxilio
judicial designado.
Para apreciar la responsabilidad, del peticionante como del órgano de auxilio
judicial, debe referirse al deterioro o pérdida del bien afecto a medida cautelar; sin
embargo se debe tener en cuenta, que el juez es civilmente responsable por el
deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por éste cuando la
designación del órgano de auxilio judicial hubiese sido ostensiblemente inidónea,
tal como refiere el artículo 626 CPC.
JURISPRUDENCIA
A pedido del titular de la medida cautelar y en cualquier estado del proceso puede sustituirse el órgano de auxilio judicial. El peticionante de la medida y el órgano de auxilio judicial
son responsables solidarios por el deterioro o pérdida del bien afecto a medida cautelar
(Exp. Nº 1420-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 363)
2021
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
AFECTACIÓN DE BIEN DE TERCERO
ARTÍCULO 623
La medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se
acredite su relación o interés con la pretensión principal, siempre que haya sido citado con la demanda. Ejecutada la medida,
el tercero está legitimado para intervenir en el proceso principal
y en el cautelar.
El deudor y los terceros ajenos a la relación obligacional podrán oponer el cambio de su domicilio de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40º del Código Civil. Dicha oposición surte efecto aun en el acto mismo de ejecución de la medida cautelar,
bajo responsabilidad del juez y/o auxiliar judicial. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. Los sujetos que concurren al proceso judicial no solo están conformados
por las partes sino también por terceros, ajenos a la relación procesal.
Si partimos de la simple idea que tercero es quien no es parte en el proceso, no
resulta satisfactorio para definirlo porque es necesario que el tercero tenga un
interés jurídico, cierto y tutelable en la pretensión que se va a discutir porque le va
afectar de manera directa o indirecta el resultado del proceso. En esas condiciones podemos asumir la presencia de un tercero legitimado en el proceso.
Ahora bien, este tercero puede ser afectado no solo con la decisión final en el
proceso sino que sin llegar a ella, en el camino procesal, su patrimonio puede ser
afectado, con la única condición: haber sido citado con la demanda. Nótese que
la norma no refiere al emplazamiento, sino a la citación. A pesar de esta precisión,
hay criterios judiciales que tienden a confundir el emplazamiento con la citación
con la demanda, como el que aparece en la Casación Nº 900-95-Huaura, de fecha 7 de octubre de 1996, que dice: “conforme al artículo 1886 CC, el fiador que
se obliga en condiciones iguales a las de sus demás co-fiadores sin pactar expresamente el beneficio de división responde por el íntegro de la deuda del obligado
(*)
2022
Texto según el art. 2 de la Ley 27723 de 14-05-2002.
PROCESOS CONTENCIOSOS
principal; en consecuencia, quien se obliga como fiador solidario y sin beneficio de
división responde por el íntegro de la deuda, sin embargo para poder ejecutar una
medida cautelar frente al fiador, éste ha debido de ser emplazado con la demanda (sic), a través de la que se persigue el pago de la deuda en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 623 CPC”.
2. La citación es el acto mediante el cual se dispone que una persona comparezca ante el órgano judicial a fin de realizar o presenciar una actividad en determinado día y hora, por ejemplo la citación de testigos o peritos, se califica como
citación, en cambio el emplazamiento es el llamado que se hace al demandado
para que dentro del plazo señalado se presente al proceso como parte. Con la
citación simplemente se comunica la pretensión que se entabla, con el emplazamiento se constituye la relación procesal entre el juez y las partes.
Esta citación es atendible porque la parte actora debe haber acreditado su
relación o interés de este tercero con la pretensión principal. Además, nos permite
excluir la posibilidad de afectar el patrimonio del tercero con una medida cautelar
fuera de proceso, a que refiere el artículo 636 CPC.
3. Ante la afectación de su patrimonio con una medida cautelar, los medios de
defensa que puede ejercer este tercero difiere del tercero no legitimado que regula el artículo 624 CPC. Señala la norma en comentario que “ejecutada la medida,
el tercero está legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar”,
esto nos lleva a decir, que en su condición de tercero legitimado puede hacer uso
de los medios de impugnación orientados a la revisión y revocación de la medida
cautelar. Recordemos que la impugnación no solo puede ser ejercida por las partes sino por los terceros legitimados (artículo 355 CPC)
En esa línea de pensamiento, el cual compartimos, Acosta(1) escribe “la legitimación para reclamar el levantamiento de la medida se otorga en principio a quien
es parte en el proceso principal, sin embargo la relación procesal típica no agota la
totalidad de los intereses controvertidos: cuando una decisión agravia derechos o
pretensiones de terceros, éstos adquieren calidad de parte interesada a los fines de
su adecuada defensa mediante el pertinente juicio de revocación ante la alzada.
Faculta a quien tiene un interés legítimo aunque no sea parte, a tomar intervención
en la sustanciación de un recurso de apelación concedido en un proceso cautelar”.
En cuanto al momento procesal que tiene el tercero legitimado para ejercer los
medios de defensa señalamos que es el mismo que tienen las partes, esto es,
luego de ejecutada la medida. Debemos asumir que al término de la ejecución o
en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, en este caso el tercero
legitimado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, tal
como lo señala el artículo 637 del Código Procesal citado.
(1)
Op. cit. p. 75.
2023
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
4. La norma en comentario se contrapone a la siguiente idea rectora: solo se
puede afectar los bienes de propiedad del presunto obligado aunque se encuentren en poder de terceros; esto es, como señala el artículo 611 CPC: “la medida
solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o
de sus sucesores, en su caso”. Esto implica que frente a un mutuo solidario asumido por A y B como deudores, en caso de incumplimiento, el acreedor al demandar a B como uno de los deudores, solo podrá afectar el patrimonio de éste demandado B, salvo que hubiere solicitado se cite con la demanda al deudor A. En
este supuesto, si sería factible, no solo afectar mediante medida cautelar los bienes del deudor demandado sino los del deudor citado, a pesar que sea un tercero
en la relación procesal entablada. La citación al tercero con la demanda justifica la
afectación de sus bienes, descartándose la posibilidad de la desafectación y la
tercería como mecanismos de impugnación a la ejecución cautelar, sin embargo,
podría recurrir a la apelación o la variación de la medida dictada, entre otras articulaciones. Como señala la norma, “ejecutada la medida, el tercero está legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar”.
2024
PROCESOS CONTENCIOSOS
RESPONSABILIDAD POR
AFECTACIÓN DE BIEN DE TERCERO
ARTÍCULO 624
Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la
medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez
ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no
se hubiera formalizado. El peticionante pagará las costas y costos del proceso cautelar y en atención a las circunstancias perderá la contracautela en favor del propietario.
Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondrá una
multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, oficiándose al Ministerio Público para los efectos del proceso penal a que hubiere lugar.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. Al proceso judicial concurren diversos sujetos, todos ellos con intereses
contradictorios, diferentes e idénticos; dentro de ese contexto los terceros que
concurren con un interés jurídico relevante con la pretensión que se discute son
apreciados como terceros legitimados para participar en él, sin embargo, puede
darse el caso que ingresen al proceso terceros, que no tengan algún interés directo o indirecto con la pretensión principal que se discute, sino porque su interés
radica, en levantar los efectos de la medida cautelar que afecta su patrimonio.
Para estos terceros le es indiferente el éxito o fracaso de la pretensión que se
reclama, su interés es coyuntural, se agota en levantar los efectos de la medida
cautelar que afecta su patrimonio, mas no tiene ningún interés en la pretensión
principal.
Cuando estamos ante este tipo de terceros no legitimados, nuestro sistema
procesal le proporciona dos mecanismos para contrarrestar la pretensión cautelar: la tercería y la desafectación. El presente artículo se refiere precisamente a
esta última alternativa.
Otro aspecto a considerar en relación a los terceros, es el caso que señala el
artículo 623 CPC, que permite que la medida cautelar pueda recaer en bien de
tercero, cuando se acredite su relación o interés con la pretensión principal, siempre
2025
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
que haya sido citado con la demanda. Esa situación de la citación, no del emplazamiento, le excluye de la posibilidad de pedir la desafectación sin perjuicio que
pueda concurrir al propio proceso cautelar, a ejercitar su defensa, en caso se
ejecute la medida cautelar. Véase el caso del obligado principal que es demandado, y el fiador (sin beneficio de excusión) citado. El fiador es un tercero en el
proceso, ajeno a la relación procesal entablada pero con interés directo en las
resultas de la pretensión principal; sin embargo, el actor esta facultado a solicitar
medida cautelar contra los bienes del fiador, siempre y cuando “haya sido citado
con la demanda”. En tal caso, el artículo 623 CPC le excluye de la posibilidad de la
desafectación, sin perjuicio que pueda hacer uso de otros mecanismos de defensa en el propio proceso cautelar.
2. La medida cautelar permite hacer realidad al acreedor el derecho a obtener
tutela asegurativa de la jurisdicción, sin embargo, frente a él concurre el correlativo de la pretensión revocatoria cautelar, la misma que puede tener diversos protagonistas, como el tercero ajeno a la pretensión principal al que se le ha afectado
indebidamente su patrimonio. En este caso, la norma señala “en caso que el bien
afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata”.
Apreciamos que el perjudicado con la medida podrá pedir su levantamiento
sin promover tercería, acompañando documentos o títulos que acrediten fehacientemente que el bien pertenece a persona distinta al demandado. El trámite
para levantar un embargo sin tercería no implica una duplicación del mismo
instituto porque existen notorias diferencias entre ambos institutos que a continuación señalamos:
a) la desafectación es trabajada como un pedido al interior del proceso en que se
dictó la medida cautelar, a diferencia de la tercería que se plantea como una
pretensión autónoma en la vía abreviada;
b) en la desafectación es importante acreditar, en el primer acto de acercamiento
a la jurisdicción, la plenitud del derecho de dominio que se invoque, a diferencia de la tercería en la que opera una apariencia del derecho que se invoca, el
mismo que se va a dilucidar con la sentencia;
c) la desafectación se opone sólo contra el beneficiado de la medida a diferencia
de la tercería que se dirige contra las partes del proceso principal;
d) la desafectación no prevé un procedimiento probatorio porque la prueba deberá resultar de los documentos que se acompañen al pedido de levantamiento,
esto implica además que no procede la tacha en esta discusión, a diferencia de
la tercería, en la que existe un debate probatorio amplio, sometido a las reglas
del procedimiento abreviado, con la posibilidad de las tachas u oposiciones,
2026
PROCESOS CONTENCIOSOS
e) la desafectación procede incluso si la medida no se hubiera formalizado, a
diferencia de la tercería, que opera como consecuencia de alguna medida
cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad (ver artículo 100 CPC).
La norma busca autorizar que el tercero perjudicado con la afectación de su
patrimonio pida el levantamiento de la medida, sin promover tercería. Además
permite –por economía procesal– se presente la prueba documental necesaria
para que a través de una sumaria información, bajo un trámite rápido y fácil, se
declarare la procedencia o no del levantamiento sin tercería. El éxito de esta desafectación está supeditada a la prueba clara y fehaciente del titulo de dominio, si
se trata de un bien inmueble o de una información sumaria de posesión si la cosa
fuese mueble.
3. Uno de los cuestionamientos que presenta la norma en comentario, se refiere a la posibilidad de impugnación a quien no es parte ni tercero legitimado. Hay
algunos criterios a nivel judicial que sostienen que la resolución que se pronuncia
por la desafectación no podría ser apelada por el afectado de la medida porque
ella solo puede ejercerse bajo las reglas generales de la impugnación (ver artículo
355 CPC), por tanto, denegado el levantamiento éste solo puede deducir la tercería pertinente. La desafectación debe entenderse como un mecanismo excepcional a recurrir, cuando está probada de manera indubitable la pertenencia del bien
al tercero no legitimado.
4. Especial comentario suscita la posibilidad de pedir la desafectación, “incluso
si la medida no se hubiese formalizado”. Nótese que en el caso del tercero legitimado, a que refiere el artículo 623 CPC, si es necesario que se haya ejecutado la
medida para recién poder impugnarla, condición que no es exigible en el tercero
no legitimado a que se refiere el presente artículo. Si bien este tercero tiene la
posibilidad de recurrir a la jurisdicción para buscar se levante la medida cautelar
dictada, antes que esta se ejecute, su intervención está restringida en cuanto a los
medios impugnatorios, los que no podrá ejercer por no tener interés directo e
indirecto en la pretensión principal. Su interés se agota en liberar sus bienes, al
margen de quien tenga o no, el derecho que se reclama. Sobre el particular, compartimos la opinión de Acosta(1) quien señala: “…los documentos privados sin fecha cierta y de cuyo contenido no es dable inferir la propiedad de los bienes de
quien solicita el levantamiento del embargo, trabado sobre los mismos, no son
hábiles para obtener que se deje sin efecto la medida cautelar por vía incidente y
sin deducir las pertinente tercería”.
5. La norma brinda un tratamiento conjunto a tres elementos de naturaleza
distinta como son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las multas
(1)
Acosta Jose, El proceso de revocación cautelar, Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, op. cit, 77.
2027
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
(penalidades por incumplimiento de los deberes de parte) y los daños y perjuicios
(resarcimientos civiles al sujeto que los sufre). La respuesta jurisdiccional a la
triología señalada no tendrá como escenario el mismo proceso principal en giro.
Los gastos procesales son asumidos por la parte vencida en la incidencia de la
desafectación, sin embargo, se señala que la contracautela, en atención a las
circunstancias, se pierde a favor del propietario la misma que debe dilucidarse en
un proceso independiente. Nótese que cuando la indemnización proviene por la
afectación de la parte, señala el artículo 621 CPC que ella debe ser fijada por el
juez de la demanda, dentro del mismo proceso” situación que no se precisa en
caso de terceros afectados.
Frente a ello señalamos que la afectación cautelar no se satisface con la revocación de la medida sino con el resarcimiento por los daños sufridos, siempre y
cuando se demuestre que se utilizó la medida cautelar de manera abusiva o cuando se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla. Si bien se autoriza el
resarcimiento cuando existen daños acaecidos con motivo de la medida cautelar
que se levanta; nos preguntamos que tipo de responsabilidad origina la indemnización. La norma en materia de desafectación no lo precisa. Sólo se remite a
señalar: “el peticionante en atención a las circunstancias perderá la contracautela
a favor del propietario”, sin embargo, se atribuye un criterio subjetivo para generar
sanciones pecuniarias a favor del Estado, como es el caso de la multa, siempre y
cuando se acredite la mala fe del peticionante de la medida. Si bien el criterio
subjetivo está presente para sancionar el incumplimiento de deberes, queda en
discusión determinar si el daño provocado al tercero por la ejecución cautelar,
implica una responsabilidad subjetiva.
5. Especial situación para dilucidar la propiedad del bien afectado, se presenta
en los casos de especificación y mezcla. Como señala el artículo 937 CC, la especificación opera si el objeto se hace con materia ajena al artífice de éste. Véase el
caso del carpintero que transforma la madera ajena en un mueble, el mismo que
posteriormente es embargado.
La mezcla es la especie que resulta de la unión de otras materias de diferentes
dueños y pertenece a éstos en proporción a sus valores respectivos. Por ejemplo,
el vehículo, cuyo motor pertenece al ejecutado y la carrocería a una tercera persona; o el anillo de oro con brillantes, cuyo metal pertenece al deudor y los brillantes
a un tercero ajeno al proceso. En ambos supuestos, el gran dilema que se presenta se orienta en establecer la titularidad del bien afectado a favor del ejecutado o
del tercero.
6. Uno de los supuestos que se debe tener en cuenta para recurrir a la desafectación es el medio de prueba con que se cuenta. Si la prueba es fehaciente e
incuestionable, nos llevará a la desafectación, caso contrario, si los medios son
débiles o los que existen requieren de actuación probatoria, tendremos que recurrir a la tercería. Véase que los efectos en ambos casos son totalmente diferentes;
2028
PROCESOS CONTENCIOSOS
la desafectación se interpone en el mismo proceso cautelar y la eficacia de la decisión final estará sujeta a que ésta quede consentida o ejecutoriada; a diferencia de
la tercería, que tiene como efecto la suspensión del proceso donde se dictó la
medida, siempre y cuando estuviere en la etapa de ejecución.
Bajo este contexto, es de apreciar lo regulado en el artículo 539 CPC que hace
referencia a la suspensión de la medida cautelar, sin haber interpuesto tercería.
Ella procede, cuando se tenga una prueba documental incuestionable y se trate
de un bien registrable y registrado bajo el dominio de un tercero, ajeno al demandado. Véase que la prueba en este tipo de articulación es determinante por referirse a un bien registrado, cuya ficción sobre la publicidad, nos lleva a una presunción iure et iure, sobre el conocimiento de dichos asientos. El artículo 539 CPC
particulariza el medio de prueba que se requiere para invocar esta medida, que en
el fondo no es mas que una desafectación, que perfectamente pudo ser invocada
bajo los alcances del artículo 624 CPC; sin embargo, tiene peculiaridades que lo
distinguen. En este último caso, el efecto es el levantamiento de la medida a
consecuencia de la desafectación inmediata, condicionada a que la resolución
que la ordena quede firme; en cambio con el pedido que se formula en atención al
artículo 539 CPC, lo que se busca no es la desafectación sino la suspensión de la
medida cautelar sin precisar plazo, sin embargo, dicha suspensión debe extenderse como plazo máximo hasta la sentencia de primera instancia, bajo una aplicación extensiva del artículo 630 CPC. En una tercería ordinaria, el efecto de ésta,
será la suspensión del proceso, en caso se encontraré el proceso en ejecución,
situación que no se pretende con el pedido basado en el artículo 539 CPC que
busca la suspensión de la medida cautelar, mas no del proceso principal.
Véase además, que el pedido se corre traslado a ambas partes, como una
tercería común, en cambio en la desafectación sólo se corre traslado al beneficiado con la medida para su absolución. La decisión que suspende la medida cautelar, es irrecurrible, situación que no ocurre con la desafectación, que si permite la
impugnación. La justificación a su inimpugnabilidad se encuentra en la calidad del
medio de prueba que se aporta: se trata de una prueba documental sujeta a la
garantía de la publicidad del Registro. En caso fracasaré la desafectación o el
pedido de suspensión cautelar, los interesados pueden interponer tercería, de
acuerdo al artículo 533 CPC-.
JURISPRUDENCIA
No procede amparar la inscripción de la medida cautelar, si por versión de la propia demandante, corroborada con la documentación pertinente, la propietaria de la aeronave
afectada resulta ser una persona jurídica cuya relación en la pretensión principal no ha
sido acreditada, ni tampoco ha sido citada con la demanda (Exp. Nº 11649-98, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 328)
2029
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Las deudas personales de un cónyuge únicamente no responden los bienes propios del
otro; es decir, que sí responden por esas deudas su parte en los sociales, y, obviamente
sus bienes propios, e inclusive, si se prueba que dichas deudas personales se contrajeron
en provecho de la familia, también responden por ellas los bienes propios del otro, y con
mayor razón su parte en los sociales (Exp. Nº 97-38117-2601, Sala Civil Para Procesos
Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 329)
No procede la desafectación de los bienes rematados en subasta pública y adjudicados al
ejecutante, pues, resulta contradictorio reconocer la propiedad de los mismos a favor de
un tercero, tanto más, si se tiene en cuenta que el remate no ha sido impugnado.
La desafectacion y la eventual tercería pueden interponerse antes que se inicie el remate
del bien (Exp. Nº 51116-97, Sala Civil Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 330)
Debe ampararse la desafectación si la ejecutada, en calidad de garantizada no tiene en la
fianza derechos dinerarios a su favor que puedan ser objeto de media cautelar, pues, las
cartas fianzas solo se convertirán en dinero, cuando la ejecutada incumple su obligación
contraida con la empresa a cuyo favor han sido otorgadas.
Cuando la ejecutada, deudora en el contrato de fianza, cumple íntegramente sus obligaciones contraídas con la acreedora en el contrato de fianza, el fiador no tendría obligación
alguna de hacer efectiva las cartas fianzas dada la naturaleza accesoria del contrato de
fianza (Exp. Nº 97-45182-1163, Sala Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 331)
Si la recurrente ha adquirido e inscrito el bien, con anterioridad a la media de secuestro,
procede la desafectación.
La buena fe registral, solo puede serle opuesto en vía de acción, no siendo de justicia, que
la adquirente tenga que demandar para probar su buena fe, ya que esta se presume (Exp.
Nº 98-37987-2264, Sala Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 332)
En la desafectación la norma procesal no prevé trámite previo, pues, si se acredita que los
bienes afectados no le pertenecen al demandado, el juez dispondrá inmediatamente la
desafectación (Exp. Nº 9084-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 555)
Para la desafectación de bienes por el tercero propietario debe probarse con documentos
fehacientes la propiedad de los mismos.No obstante la documental que presenta la ejecutante, ello no enerva el derecho del desafectante; en todo caso, ella, la ejecutante tiene
expedito su derecho para denunciar a los directivos de la ejecutada por disponer de bienes
vendidos con reserva de dominio (Exp. Nº 5489-1667-99, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
555-556)
Con la desafectación, se ha logrado el mismo propósito que persigue la tercería de
propiedad.
Al no existir medida cautelar que recaiga sobre el bien inmueble de su propósito, la tercería carece de objeto, porque la decisión de fondo, cual es determinar la propiedad alegada
por el tercero, ha sido ya dilucidada, razón por la cual se ha procedido a la desafectación
(Exp. Nº 38356-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 556-557)
2030
PROCESOS CONTENCIOSOS
Si se comprueba que los recurrentes adquirieron el predio antes de la inscripción del embargo procede la desafectación, toda vez, que la transferencia de la propiedad opera solo
por consenso, no siendo necesaria su inscripción en los Registros Públicos para que ella
se perfeccione.
Cuando se trata de derechos de diferente naturaleza, como es el real y el de crédito, su
preferencia se establece aplicando las disposiciones del derecho común (Exp. Nº 841-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 557-558)
Debe ampararse la desafectación del embargo en forma de depósito sobre los bienes que
se encuentren en el domicilio del Vicepresidente del Directorio de la Empresa demandada.
Siendo la obligada una persona jurídica, que por mandato legal tiene una existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos, ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella,
ni están obligados a satisfacer sus deudas, resulta evidente que la medida cautelar se
efectuó en bienes ajenos a la obligada.
No procede indemnizar por la medida cautelar ejecutada, pues no se ha acreditado malicia
ni dolo al efectuar la medida, pues ella responde al legítimo derecho de lograr la materialización de una sentencia, aún no ejecutada (Exp. Nº 1062-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 531)
Basta un documento indubitable que acredite la propiedad del tercero, de cómo, para que
no sea necesario entrar al análisis dé la manera en que se hizo la transferencia, ni su
modalidad para amparar la desafectación, porque tratándose de una medida cautelar,
dichas consideraciones resultan ajenas al proceso, por su carácter instrumental (Exp.
Nº 265-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 532)
El presupuesto exigido para ordenar la desafectación de un bien gravado con medida
cautelar es, acreditar fehacientemente que el bien afectado pertenece a persona distinta
del obligado. Si los terceros acompañan un testimonio de escritura pública de los derechos
y acciones respecto al inmueble embargado; y, dicha compra recién ha sido registrada con
posterioridad a la inscripción del embargo, cuya suspensión se solicita, se hace necesario
que el derecho de propiedad alegado por los terceros se dilucide en un proceso más
amplio de tercería (Exp. Nº 1275-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 533)
La desafectación de bien de un tercero, que prevee el artículo 624 del CPC, solo procede
cuando se acredita fehacientemente que dicho bien pertenece a persona distinta del demandado.
La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada, se efectúa con la tradición a su acreedor y se acredita el perfeccionamiento del acto traslativo de dominio mediante documento privado, el que produce eficacia jurídica desde la presentación del mismo ante el Notario Público para que certifique la fecha o legalice las firmas (Exp. Nº 221298, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 534)
Es fundada la desafectación de bienes muebles siempre y cuando se acredite fehacientemente que los bienes afectados pertenecen a persona distinta del demandado.
La transmisión de bienes muebles se perfecciona con la tradición y no por la inscripción en
el registro de la propiedad. Ello constituye un medio de publicidad del acto y es meramente
facultativo.
El numeral 94 del Código de Tránsito y Seguridad Vial establece una presunción juris
tantum sobre la propiedad de un vehículo, con documento distinto al certificado de registro
2031
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
o tarjeta de propiedad (Exp. Nº 2204-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 535-536)
La desafectación de bien de un tercero, solo procede cuando se acredita fehacientemente
que dicho bien pertenece a persona distinta del demandado. La copia legalizada ante el
Notario Público del contrato de compraventa acredita el perfeccionamiento del acto traslativo de domicilio. Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica
desde la presentación del mismo, ante el Notario Público para que certifique la fecha o
legalice las firmas (Exp. Nº 2212-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 537)
Procede la desafectación, si se acredita el perfeccionamiento del acto traslativo de dominio del vehículo automotor reclamado, con documento de fecha cierta y con eficacia jurídica. La transmisión de bienes muebles se perfecciona con la tradición y no por la inscripción en el registro de propiedad (Exp. Nº 2202-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 538)
Es infundada el pedido de desafectación de los bienes materia de medida cautelar si no se
ha acreditado fehacientemente que los bienes pertenecen a persona distinta al demandado (Exp. Nº 2276-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 357-358)
El poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario. La posesión de un
inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él (Exp. Nº 143-97,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 171)
Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida cautelar pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata, incluso
si la medida no se hubiera formalizado (Exp. Nº N-554-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 493)
Debe desestimarse la desafectación si el tercero no acredita fehacientemente que el bien
afectado con la medida cautelar le pertenece.
La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes que se hallen en él (Exp. Nº 897, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 501)
No obstante haberse dispuesto de los bienes del deudor después de haber sido emplazado éste con el mandato ejecutivo, debe ampararse la desafectación, si las accionantes
han acreditado fehacientemente ser las legítimas propietarias de los bienes secuestrados,
pues no se requiere que el instrumento público se encuentre inscrito (Exp. Nº 575-97,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 503)
Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida cautelar pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata, incluso
si la medida no se hubiera formalizado.
Es infundada la desafectación si el solicitante no ha probado de modo alguno ser propietario de los bienes embargados a la fecha en que se ejecutó la medida cautelar (Exp.
Nº 706-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 504)
2032
PROCESOS CONTENCIOSOS
El bloqueo registral caduca a los 60 días. Si al momento de ingresar el embargo solicitado
por la ejecutante no había bloqueo vigente, no procede la desafectación (Exp. Nº N-37197, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 505)
Es improcedente la desafectación si los bienes afectados con la medida cautelar han sido
trasmitidos mediante anticipo de legítima con posterioridad al mandato cautelar. El indicado acto jurídico ha tenido como único propósito evadir el alcance de tal mandato judicial,
con el objeto de burlar los derechos del acreedor.
La ley no ampara el abuso del derecho, tanto más si tratándose de un acto jurídico gratuito,
no puede ser opuesto al acreedor. (Exp. Nº 10761-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 525)
“... La desafectación del bien o bienes materia de la medida, autorizada por el artículo
seiscientos veinticuatro del aludido Código (Procesal Civil), solo procede cuando se acredite fehacientemente, esto es, de manera indubitable, que tal o tales bienes pertenecen a
persona distinta del demandado...” (Exp. Nº 2276-95, Cuarta Sala Civil, Corte Superior
de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio,
Gaceta Jurídica, 2000, pp. 491-492)
No existe obstáculo legal para afectar con una medida cautela bienes de una sociedad de
gananciales, siempre que, la afectación alcance solo a la parte que corresponda al o los
obligados cartularmente (Exp. Nº 1263-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 249-251)
Debe ampararse el recurso de queja si se resuelve no la desafectación de la medida
cautelar, como se solicitaba, sino la suspensión de ésta.
La desafectación es totalmente distinta a la suspensión. Esta última es irrecurrible (Exp.
Nº 192-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 247-248)
La tercería excluyente de dominio tiene el objeto de recuperar por tercera persona, bienes
embargados que al tiempo de ejecutarse la medida cautelar eran de su propiedad y no del
ejecutado (Exp. Nº 2117-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 298-299)
La responsabilidad extracontractual del cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios
ni en la parte de los de la sociedad que les corresponderla en caso de liquidación (Exp.
Nº 1489-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 350-351)
No procede el levantamiento de embargo que no invoca el derecho de propiedad del Estado sobre la aeronave gravada sino, tan solo el de posesión.
La incautación confiere únicamente una posesión temporal, a las resultas del juicio (Exp.
Nº 259-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 351-352)
2033
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR
CONCEDIDA CON EL CÓDIGO
DEROGADO
ARTÍCULO 625
En los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años contados desde su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, podrá el juez, a pedido
de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica una inscripción registral. (*)
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 207, 540, 541, 542
Comentario
1. La norma consagra la caducidad de la medida cautelar en los procesos
iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, a diferencia de su
redacción originaria, que hacia extensiva los efectos de la caducidad a los procesos tramitados bajo el actual Código Procesal. La caducidad implica una facultad
de duración limitada. Este derecho dirigido a modificar una situación (retener, secuestrar, intervenir un patrimonio) nace con un plazo de vida y pasado éste se
extingue. Para aplicar la caducidad se parte de los siguientes supuestos: que se
ejecute la medida cautelar y el proceso principal no concluya. Apreciese que se
trata de una caducidad y no de una preclusión. La caducidad se refiere a la facultad de accionar dentro de cierto tiempo, caso contrario, se pierde la oportunidad
para hacerlo. En la preclusión, la realización de determinado acto agota una actividad para dar paso a otra.
2. La medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años contados
desde su ejecución. Señala Monroy(1) que con el viejo Código de Procedimientos
Civiles, los procesos podían superar los 7 años. Producto de ello el proceso con-
(*)
(1)
2034
Texto según el art. único de la Ley 28473 de 18-03-2005.
Monroy Palacios Juan, Bases para la formación de una teoría cautelar, Comunidad, Lima, 2002, p.231.
PROCESOS CONTENCIOSOS
cluía por abandono, perdiéndose en el desorden del archivo de los juzgados. Este
hecho provocaba una situación bastante problemática para el sujeto afectado por
la medida, porque a pesar que el proceso ya se había extinguido, la cautelar continuaba vigente. Con la redacción del 625 CPC –señala Monroy– ya no hace falta
ir en busca del proceso perdido, sino tan sólo analizar directamente la fecha en
que la cautelar fue ejecutada.
3. La ejecución de la medida es el punto de partida para computar el plazo de
caducidad de cinco años. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el
juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida.
Una de las preocupaciones que presenta la reactualización es determinar si
ella constituye un nuevo embargo. Frente a ello, la última parte del art. 625 CPC,
señala que la reactualización requiere de una nueva ejecución cuando implica
inscripción registral. La redacción no precisa si ello implica un nuevo embargo,
solo refiere la forma de ejecutarse cuando se utiliza el Registro.
Esto es importante aclarar en el caso de la concurrencia de medidas cautelares. Al invocarse la prelación temporal de dichas medidas, tal como lo regula el
artículo 639 del CPC, si fuere la misma medida, la reactualización mantendría el
privilegio que su inscripción originaria, caso contrario, estaría cediendo lo preferente de su ubicación a la medida cautelar ejecutada siguiente a ella.
Pensamos que la reactualización implica la misma medida pero que por los
efectos del tiempo se busca reafirmar su eficacia para otro período más. Si bien el
Código no dice nada sobre el nuevo plazo que comienza a correr con la reactualización, ni las veces que se puede ejecutar ella, entenderemos que es el mismo
plazo de caducidad de la medida de origen y sin limitaciones al número de veces
que se pueda ejercitar la reactualización de la medida. Por otro lado, adviértase
que la norma refiere a la reactulización de la medida y no a la prorroga de ésta.
Otro aspecto que presenta la reactualización es referente al trámite in audita
parte y notificación ulterior al afectado. La decisión que deniega o concede la
reactualización, esta sujeta a apelación.
4. La ampliación de los embargos también va a influir en el cómputo de caducidad de la medida. Peyrano(2) cataloga a la ampliación como un nuevo embargo,
por tanto, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado; en
cambio si optamos por la posición de Rivas diremos que la ampliación del embargo, constituye la misma medida. Señala Peyrano la ampliación de embargos, permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios, porque
(2)
Peyrano Jorge, ¿ampliación de embargos? En: Tácticas del proceso civil, t.II, Rubinzal y Culzoni, Santa Fe,
1983, p. 116-117.
2035
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
operaría ex tunc, retroactivamente. Explica, si luego del primer embargo otros
acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden
de privilegio respecto a la ampliación cuestionada. El nuevo embargo, corre su
suerte independientemente del que se afirma ampliado. Esta aseveración cohonesta elementales principios en orden a la publicidad de las medidas cautelares y
además es la única capaz de aventar la más palmaria de las conclusiones: que el
deudor embargado por un monto pequeño, sucedido el deudor embargado por
otro mayor, en connivencia con el primer embargante, amplíe desorbitadamente
la primera medida cautelar, dando esquinazo así al segundo embargante; por ello,
si con posterioridad a la anotación de la medida cautelar se ampliará la liquidación, tal ampliación no gozaría de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto
otros embargos.
5. La posición que asumamos frente a la ampliación va a influenciar en el
computo de la caducidad, pues, si asumimos que la ampliación del embargo es
una nueva medida, el plazo de caducidad de aquella se computará de manera
fraccionada e independiente, a partir de la ejecución de la medida originaria y la
nueva medida, esto es, de la ampliación; pero, si asumimos considerarlo como
una sola medida, nos preguntamos si la ejecución de la originaria y la ampliatoria
se fusionan en una, para el cómputo del plazo de la caducidad, tomando como
inicio la ejecución de la última ampliación o la ejecución de la originaria.
Tomando como referencia algunos pronunciamientos judiciales se asume en
considerar a la ampliación del embargo como una sola medida, esto es, mantiene
el rango de preferencia en su inscripción, pues, se refiere a la misma medida
cautelar variada en cuanto al monto; pero, en relación al cómputo: trabado un
embargo y si posteriormente se amplía su monto, la caducidad de ambas medidas se produce a los cinco años de la toma de razón del embargo original, desechándose así la teoría de los brazos independientes.
El cómputo de los plazos de caducidad no admiten interrupción, de tal forma,
que las ampliaciones que pudieren devenir luego, no afectan el plazo, que ya
viene corriendo con la originaria, sino que sirve para mejorar la eficacia de la
medida.
JURISPRUDENCIA
Si se prueba que la solicitante de la medida cautelar cumplió con requerir a la emplazada,
el nombramiento de sus árbitros dentro del plazo de diez días de ejecutada, no se da el
supuesto de caducidad de la medida.
El propio incumplimiento de la parte emplazada no puede sustentar una decisión liberatoria favorable a su parte (Exp. Nº 7846-98, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 336)
2036
PROCESOS CONTENCIOSOS
El plazo de caducidad previsto en el CPC se aplica a todos los embargos y medidas
cautelares dispuestas judicial o administrativamente, incluso con anterioridad a la vigencia
del CPC, ya sea que se trate de procesos concluidos, en virtud de la Ley Nº 26639 (Exp.
Nº 2430-98, Sala Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 337)
No cabe reactualizar el embargo declarado caduco, habida cuenta que los efectos de la
caducidad son extinguir el derecho y la acción conforme lo precisa el artículo 2003 del
Código Civil. Procede reactualizarlo únicamente antes de transcurrido el último día del
plazo de caducidad, siempre que no hubiera concluido el proceso principal (Exp. Nº 55-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 561-562)
2037
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
RESPONSABILIDAD DEL JUEZ Y DEL
SECRETARIO
ARTÍCULO 626
Cuando el Juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o pérdida del bien sujeto a
medida cautelar causado por éste cuando su designación hubiese sido ostensiblemente inidónea. En este caso, será sometido al procedimiento especial establecido en este Código.
El Secretario interviniente es responsable cuando los daños y
perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida
cautelar. La sanción la aplicará el Juez a pedido de parte, oyendo al presunto infractor y actuándose pericia si lo considera
necesario. El trámite se realizará en el cuaderno de medida cautelar. La decisión es apelable con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La norma trabaja el supuesto de una conducta culposa o negligente del juez
de no haber apreciado la idoneidad del auxilio judicial propuesto para la función
que le asignó.
Debemos partir por reconocer que no existe profesión u oficio especialmente
apto para el cargo de custodio judicial. No existen listas judiciales para la designación, ello permite que su designación quede librada al arbitrio judicial y en algunos
casos, en atención a la propuesta que haga el solicitante de la medida.
2. Hay muchos factores que pueden llevar a considerar inidóneo el auxilio, por
citar en la intervención en forma de administración, la designación deberá tomar
como referente, la preparación académica y la experiencia laboral que tuviere al
respecto, el administrador judicial designado. Rivas(1) sobre el particular considera
que “la carencia de aptitud puede derivar de la falta de título habilitante o de la
existencia de defecto de conducta o incapacidad de hecho o de derecho que sean
de público conocimiento o conocimiento judicial o que, según pueda probarse,
(1)
2038
Op. cit. p. 70-71.
PROCESOS CONTENCIOSOS
hubiese sido conocida por el magistrado al tiempo del nombramiento; de no ser
así, es decir, cuando la impericia se manifiesta a posteriori, estaríamos en el campo del artículo 622 que no lo involucra”.
Por otro lado, la ineptitud debe ser ostentosa, es decir, saltar a la vista, de
modo que el juez no hubiese podido dejar de advertirla si es que hubiere cumplido
con su deber de formular una adecuada apreciación y selección.
3. La responsabilidad que regula el artículo 622 parte del supuesto que la designación no depende de la parte que solicita la medida, ni aparece impuesta por
la ley, sino que resultan de la iniciativa y decisión del propio magistrado, sin embargo, señala Rivas(2) que aún cuando ocurriere lo primero, no puede desentenderse el magistrado, de su deber de dirigir el proceso y mantener la igualdad de
partes, de manera que siendo manifiesta la inidoneidad, incurre en responsabilidad si teniendo que simplemente formalizar la designación llevada a cabo por el
litigante, no toma los recaudos de control correspondiente. Si bien es prudente el
cambio de estos auxiliares, sin motivo o razón objetiva que justifique su remoción
o sustitución, puede ser hecha de oficio por el juez, en cualquier momento y sin
sustanciación, cuando los intereses confiados a la custodia asi lo exigieren. A
pesar que la norma limita la responsabilidad a los casos de pérdida o deterioro del
bien, podemos hacer extensiva a los importes de devaluación o al valor del objeto
si se hubiese perdido.
Corresponde señalar dice Rivas(3) que la responsabilidad pesa tanto si quien
debe soportar la pérdida o deterioro es el que solicitó y obtuvo la medida, pues el
deudor no tiene porqué asumir la culpa del auxilio– como para resarcir al titular de
los bienes (contraparte o tercero) afectados, que se verá privado de los mismos o
los recuperará con su valor disminuido.
4. Otro supuesto de responsabilidad que contempla el artículo es el referente a
los daños y perjuicios originados por el secretario en su negligencia al ejecutar la
medida cautelar. En este caso, contempla la norma, será el juez, en un juzgamiento sumario el que aplicará la sanción, a diferencia de los daños y perjuicios
que provengan del actuar del magistrado. Como señala la norma, se sujetará a
“un procedimiento especial” el que lo ubicamos en el proceso de responsabilidad
civil de jueces (ver artículos 511 y siguientes).
5. Los órganos de auxilio judicial están sujetos a recusación, conforme señala
el artículo 315 CPC. En atención a ello, no es prudente que el juez designe a sus
parientes o amigos próximos para evitar suspicacias justificadas o no. El juez
debe pensar que se trata de un auxiliar suyo que lo representa y cuya actuación
(2)
(3)
Ibídem.
Op. cit. p. 71.
2039
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
incidirá en algún grado en la confiabilidad y credibilidad de sus decisiones. Sobre
el tema en particular, apréciese el pronunciamiento recaído en el caso: Servicios
Médicos KMW con Opeluce(4). En dicho proceso la imparcialidad del custodio se
cuestionó por haber sido además designado por el ejecutante, en el expediente
principal, para “recoger oficios, exhortos, copias certificadas, certificados de consignación y coordinar diligencias externas e indagar sobre el trámite del proceso”,
solicitud que fuera acogida en el mandato ejecutivo. Esto implicaría que el custodio estaría asumiendo un doble rol, como órgano de auxilio judicial en el expediente cautelar y como procurador del ejecutante, beneficiado con la medida cautelar, en el expediente principal.
(4)
2040
Expediente Nº 48721-2004, Res. Nº 18 de fecha 29 de octubre del 2004 emitida por el 32 Juzgado Civil de Lima.
PROCESOS CONTENCIOSOS
MEDIDA INNECESARIA
ARTÍCULO 627
Si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, es
improcedente el pedido de medida cautelar. Sin embargo, puede ser concedida si se acredita que la garantía ha sufrido una
disminución en su valor o la pretensión ha aumentado durante
el curso del proceso u otra causa análoga.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
(*)
1. La medida cautelar tiene como finalidad –entre otras– asegurar el cumplimiento de una obligación aún no reconocida por el órgano jurisdiccional.
Para amparar el pedido cautelar debe tenerse en cuenta siempre dos reglas
básicas: a) el embargo solo se limita a los bienes necesarios para cubrir el crédito
que se reclama y b) se prohíbe al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre
determinados bienes, si hubiere otros bienes disponibles, de tal manera que no
puedan generar perjuicio grave para el deudor.
Bajo las reglas enunciadas, se colige que si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada no cabe amparar el pedido cautelar, pues, ingresaríamos al uso abusivo de la cautela. Como señala Chiovenda, “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón, no debe convertirse en daño para quien
no la tiene”.
2. Ahora bien, como la medida cautelar tiene como objetivo primordial asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, puede darse el caso que la garantía
haya sufrido una disminución en su valor o la pretensión haya aumentado durante el curso del proceso u otra causa análoga. Estamos en estas circunstancias
ante la posibilidad de la mejora y de la ampliación de la medida cautelar, respectivamente. En tales supuestos resulta atendible amparar la medida cautelar propuesta. Véase el caso de bienes muebles dados en garantía, que por el transcurso
del tiempo o de su uso, estos disminuyen su valor. En el caso de las obligaciones
(1)
Parte de los comentarios del presente artículo han sido tomados del trabajo publicado en Ledesma Marianella,
“El abuso procesal en la medida cautelar: apuntes para la búsqueda de un procedimiento justo” en Advocatus,
Nº 12, Universidad de Lima, agosto, 2005, p. 261.
2041
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
periódicas devengadas, que aumentan la cuantía de la pretensión reclamada; si
se amplia el monto de la demanda, en atención a la reserva que permite el art: 428
CPC, resulta procedente también ampliar el monto de la contracautela (estamos
ante la ampliación de la medida cautelar). En sentido contrario, si parte de la
acreencia ha sido satisfecha en el transcurso del proceso, resulta atendible, reducir el monto de la medida cautelar o reducir el número de bienes afectados con la
medida originaria. En ambos casos concurre la variación de la medida, a una
reducción de la medida por el monto y por los bienes afectados.
Una expresión de esta limitación cautelar también la encontramos en el caso
de la ejecución de derechos reales. Señala el artículo 692 CPC que no podrá
cautelarse éste con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes
gravados no cubra el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y
costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el Juez.
3. La medida innecesaria esta en directa relación con el abuso en la cautela. Si
la pretensión esta suficientemente garantizada no procede otorgar cautela; en
igual forma, si se ampara la sustitución de la medida cautelar en atención al artículo 628 CPC por dinero en efectivo, no procede tener afectado los bienes que
se intervinieron con la medida primigenia conjuntamente con el dinero entregado
para la sustitución, pues, de ser así nos encontraríamos ante un supuesto de
abuso en la cautela. En tal sentido, apréciese el pronunciamiento recaído en el
caso: Servicios Médicos KMW con Opeluce(2): “la resistencia del custodio Luis
Quesquen Castro entregar los bienes, genera un abuso de la cautela, en perjuicio
del ejecutado, toda vez, que su patrimonio se viene afectando por un monto superior al fijado en el mandato ejecutivo del principal, pues, no sólo le han retenido los
bienes en el secuestro, sino que además existe el embargo en forma de depósito
de dinero por la misma cantidad del mandato cautelar, esto es, a la fecha viene
concurriendo doble afectación cautelar al patrimonio del ejecutado, que es necesario reparar con la misma urgencia con la que se dictó y ejecutó la medida cautelar variada, más aún porque los bienes afectados son necesarios para la actividad
de la empresa afectada”.
Como se ha señalado, el artículo en comentario se orienta a evitar el abuso procesal de la cautela, cuando la pretensión se encuentra suficientemente garantizada.
Este abuso puede ser apreciado bajo dos vertientes, el abuso del proceso o el
abuso en el proceso. Tomando como referencia los trabajos de Silesio-Gasparini(3) diremos que el primero supondría abusar del derecho a la jurisdicción, del
(2)
(3)
2042
Expediente Nº 48721-2004, Res. Nº 18 de fecha 29 de octubre del 2004 emitida por el 32 Juzgado Civil de Lima.
Silesio-Marisa G.Gasparini, “Reflexiones sobre el abuso en materia procesal” en Abuso Procesal, RubinzalCulzoni editores, Buenos Aires, 2001, p.18.
PROCESOS CONTENCIOSOS
derecho a acceso a la justicia, del derecho de acción(4). En cambio el abuso en el
proceso se trata siempre del ejercicio abusivo del derecho de acción, pero parcializado en los diversos momentos de un proceso; son todas aquellas conductas de
los sujetos procesales que impliquen disfuncionalidad o que importen agravios a
la buena fe, lealtad y probidad procesales.
En la doctrina no hay un criterio uniforme sobre el criterio diferenciador del
abuso procesal. Unos consideran que las conductas de abuso procesal deben
contener el elemento subjetivo de la malicia o temeridad o descuido inexcusable;
esto es la referencia a una actividad dolosa o culposa; sin embargo para otro
sector, estos componentes subjetivos no son indispensables, pues bastará que
se compruebe la existencia de un desvío o de un exceso en el ejercicio de los
derechos subjetivos procesales para que se califique como abuso procesal. Frente a estas dos posiciones aparece la tesis funcional sostenida por Peyrano(5). Ella
considera que un acto es abusivo, independientemente del dolo o la culpa, cuando se desvía del fin que le asigna el ordenamiento al derecho ejercido. Esto supone que la exteriorización del acto haya provocado un daño jurídico.
El abuso de las medidas cautelares no es un tema que se agota en sede nacional, todo lo contrario, existen trabajos de procesalistas argentinos que abordan las
conductas abusivas en las medidas cautelares. Bilesio y Gasparini(6) consideran
que “resulta muy delgada la línea que separa su uso por cuestiones estrictamente
relacionadas con el peligro en la demora y aquel que persigue fines de extorsión”.
La jurisprudencia argentina ha hecho referencia al ejercicio abusivo de las prerrogativas a obtener medidas cautelares, pero surgiendo la existencia de dolo o
culpa del agente; en otros casos exige la demostración de los perjuicios irrogados.
(4)
(5)
(6)
En esta línea se ubican el proceso innecesario (opera cuando se cobra un crédito que el deudor quiere voluntariamente satisfacer) el proceso claramente infundado, donde es evidente la sin razón del actor; proceso desviado (solicitud de quiebra para forzar el cobro individual de un crédito) y el proceso excesivo (se elige la vía mas
amplia, lenta y costosa cuando existe otra mas breve). Sobre el particular ver los trabajos de Juliana SilesioMarisa G.Gasparini, Ibídem.
Peyrano es uno de los autores que adopta la concepción funcional, dentro de los criterios objetivos de clasificación. “Un acto sería abusivo, más allá de toda injerencia de un proceder doloso o culposo, cuando se desvía del
fin que le asigna el ordenamiento, siempre y cuando dicha desviación haya causado un daño procesal”.
Según Ivana María Airasca, “Muchas veces no es fácil identificar “el daño procesal”; de todos modos el acto
procesal abusivo siempre causa un perjuicio ya que produce una dilación innecesaria e injustificada del proceso, un alongamiento en la duración de la tramitación del juicio que perjudica a la parte abusada, ya que verá
demorado su debido proceso, y por lo tanto, la respuesta jurisdiccional que ponga fin al litigio y haga justicia, y
que satisfaga su legítimo derecho. De manera tal que todo esto de por sí puede invocarse como perjuicio por la
parte que fue objeto de un acto procesal abusivo por su contraria. De esta manera no serían factores de atribución subjetiva del agente abusador, como el dolo y la culpa, para que hubiera abuso de los derechos, lo cual
muchas veces es difícil de probar y a veces hay supuestos en los que ni siquiera concurren pero ello no obsta a
que el acto ejercido abusivamente dañe procesalmente y genere desviaciones procesales perniciosas”. Reflexiones sobre la proscripción del abuso del derecho en el proceso, en Abuso Procesal, Rubinzal-Culzoni
editores, Buenos Aires, 2001, p. 99.
Op. cit. p. 25.
2043
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Según Peyrano(7) es mas proclive al abuso procesal, al embargo de sumas de
dinero. “Sea en su modalidad más inocua, la incautación de sumas en caja en
acto único, sea en su variante más infamante, la intervención, en la que un extraño al establecimiento del presunto deudor vigila las recaudaciones en forma permanente para retirar una porción, desprestigiando al embargado con su sola presencia en el sitio, alimentando la suspicacia de la clientela –o a través de la especie mas peligrosa– la sustracción de fondos en cuentas corrientes, que expone al
rechazo de cheques y todas las consecuencias previsibles que ello acarrea, antes
que el embargado pueda enterarse de la maniobra–, merece el más severo juicio
de admisibilidad por los magistrados, tanto por los peligros que promete cuanto
por la proclividad de los embargantes a su uso”.
JURISPRUDENCIA
El juez al disponer la variación de la medida, debe valorar cuál es la forma más idónea para
asegurar la pretensión. No procede la variación si con esta última los bienes embargados,
no constituirían garantía suficiente que pueda sustituir el dinero embargado. Se debe atender las circunstancias particulares del caso conforme lo contempla el artículo 617 del CPC
(Exp. Nº 99-4757-3236, Sala Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 333)
La variación de la medida cautelar se atiende en circunstancias particulares del caso.
El solo pedido, basado en que el bien constituye herramienta de trabajo del obligado, no es
suficiente para ampararlo, si se presenta una simple constancia de trabajo. Ello evidencia,
no solo el comportamiento malicioso del obligado, sino, la complacencia del Juez al ampararlo (Exp. Nº 98-31552-3184, Sala Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 334)
Las partes pueden solicitar la variación de la medida cautelar dictada, debiendo el juez
atender a éste, según la circunstancia particular de caso.
Si se ha declinado a la incorporación como miembros de la actual junta directiva, corresponde al Juez designar los nuevos integrantes, pues, la controversia versa sobe la nulidad
de las elecciones sobre el consejo directivo de la Asociación (Exp. Nº 2059-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 335)
No procede la medida cautelar si la ejecutada tiene constituida garantías reales en respaldo de los créditos otorgados (Exp. Nº 99-9218-1424, Sala de Procesos Ejecutivos y
Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 327)
Debe desestimarse la medida cautelar de embargo si se estipuló que la garantía otorgada
por la ahora demandada, cubre no solo la devolución del capital mutuado y sus intereses,
sino también la penalidad (Exp. Nº 1152-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 247-248)
(7)
2044
Peyrano Jorge, “Otro principio procesal: la proscripción del abuso del derecho en el campo del proceso civil” en
Abuso Procesal, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2001, p. 196.
PROCESOS CONTENCIOSOS
SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA
ARTÍCULO 628
Cuando la medida cautelar garantiza una pretensión dineraria,
el afectado puede depositar el monto fijado en la medida, con lo
que el Juez de plano la sustituirá. La suma depositada se mantendrá en garantía de la pretensión y devengará el interés legal.
Esta decisión es inimpugnable.
También procede la sustitución de la medida cuando el afectado ofrezca garantía suficiente a criterio del Juez, quien resolverá previo traslado al peticionante por tres días.
CONCORDANCIA:
D.LEG. 822 art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 203, 204
Comentario
1. Una de las características de la medida cautelar es su mutabilidad, para que
pueda cumplir adecuadamente la función de garantía para la que están diseñadas. La mutabilidad de la medida conlleva a que pueda modificarse, sea ampliándola, reduciéndola o sustituyéndola.
La norma en referencia se ocupa precisamente de esta última posibilidad, la
sustitución de la medida cautelar, a diferencia del artículo 617 CPC que regula la
variación de la medida, en un sentido amplio. Podemos decir que sustituir es una
forma de modificar, como lo es la ampliación, o la mejora, o la reducción; pero a
diferencia de éstas, la alteración de la cautela no tiene, connotaciones cuantitativas sino cualitativas. No es el monto del crédito lo que se cuestiona en la sustitución, sino la forma de la medida y los bienes asegurados; por ejemplo, se dicta
una medida cautelar en forma de secuestro por el monto de 5,000 dólares sobre
el vehículo de Rocky. Este, invocando la sustitución y sin cuestionar el quantum
de lo fijado como medida cautelar, puede depositar éste en dinero en efectivo, a
fin de evitar el secuestro del vehículo. El intermediario del depósito del dinero en
efectivo al momento de la sustitución, será el secretario del juzgado, si dicha sustitución se hiciere al inicio de la ejecución cautelar, quien dejará constancia de
dicha entrega en el acta correspondiente y procederá a depositar el dinero en el
Banco de la Nación.
2045
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La suma depositada se mantendrá en garantía de la pretensión, no es un medio de pago, sino garantía. Aquí la sustitución opera de plano, sin mayor discusión, porque lo que se sustituye no es el monto cautelar sino la forma de la cautela
por dinero en efectivo (depósito). La naturaleza de la medida (secuestro) es sustituida por el embargo en forma de depósito sobre la cantidad de dinero. Ella es
inimpugnable, porque no hay agravio en dicha sustitución, pues, el carácter dinerario al que se orienta el embargo, ha sido satisfecho.
2. Como se aprecia la sustitución opera sobre la forma de la cautela y sobre los
bienes, pero respetando el monto fijado. La sustitución tiene como finalidad mantener la garantía causando el menor perjuicio posible al deudor. Aquí la sustitución
ahorra el trámite y los gastos del futuro remate, sin perjuicio para nadie.
La sustitución dineraria no solo procede previa a la ejecución cautelar, para
evitar el secuestro o depósito de los bienes, sino que también es viable luego de
ejecutada la medida. En este supuesto, el afectado deposita el monto de lo fijado
en la medida cautelar y el juez de plano lo sustituirá, no siendo de aplicación la
segunda parte del presente artículo, pues, ella está referida a garantías no dinerarias; sin embargo, hay otras opiniones, que aceptan que la sustitución proceda
hasta antes de la ejecución cautelar, luego de ella, ya no cabe sustituir nada, sino
pedir la variación de los bienes afectados o de la forma de la cautela (ver artículo
617 CPC). Véase que lo que se sustituye es dinero, en el mismo monto fijado por
la resolución cautelar, a diferencia de la sustitución que regula la segunda parte de
este artículo. Aquí, el bien que se entrega “debe contener garantía suficiente a
criterio del juez” que respalde la cautela ya ejecutada. La sustitución no será cotejada en atención a un monto determinado porque no se entrega dinero en efectivo, sino a la estimación del valor del bien que se pretende sustituir.
Como ya se ha dicho, la sustitución opera en pretensiones dinerarias que se
busca garantizar, de tal manera que el monto fijado en la medida cautelar siempre
se respetará, operando la modificación sólo en lo relacionado con la naturaleza de
la medida o los bienes asegurados. Esta sustitución puede materializarse a través
del depósito en efectivo del monto de la medida o cuando el afectado ofrezca
garantía suficiente a criterio del juez. Según la modalidad que se utilice afecta el
procedimiento de la sustitución; esto es, cuando se deposita el monto en efectivo
opera la sustitución inmediata, en cambio cuando se ofrezca otra garantía que no
sea el depósito del dinero aquí se resolverá previo trasladado al peticionante con
la medida. Como se aprecia, técnicamente no opera aquí una sustitución de la
medida sino una variación de ésta, pues se reproduce lo normado en el artículo
617 CPC.
Es de advertir que se sustituye “el monto de la medida cautelar dictada” y no “el
valor de los bienes afectados con la medida”; por decir, si el vehículo materia de la
medida cautelar en forma de secuestro tiene un valor no mayor de $2,000, pero, la
medida se ha dictado por la suma de $5,000, para que opere la sustitución se
2046
PROCESOS CONTENCIOSOS
tendrá que depositar el monto de la medida cautelar. $5,000, y no el valor de
los bienes afectados. En igual forma, si el bien afectado sobrepasa el monto
de la cautela, lo que se sustituye es el monto de la cautela pero no el valor del
bien afectado. Otro aspecto a considerar en la sustitución es la entrega del dinero, por el monto de la cautela, al secretario o ejecutor judicial de la medida, quién
tendrá que depositar dicho dinero a nombre del juzgado, al Banco de la Nación, en
el día. Dicho depósito se mantendrá en garantía líquida de la pretensión e incluso
devengará intereses legales; sin embargo en la actividad judicial se aprecia que
algunos ejecutados, entregan el monto de la cautela, no al secretario para la sustitución, sino al ejecutante de la medida, ante lo cual se procede a suspender la
ejecución del embargo, a pedido del ejecutante, sin haberse materializado la cautela. Cuando estamos ante estas circunstancias, que el ejecutado -voluntariamente- entrega al ejecutante, a efectos de suspender la diligencia, el monto total o
parcial de la afectación cautelar, no se trata de una sustitución de la medida sino
de un pago a cuenta de la acreencia materia de demanda, situación que no permite posteriormente la devolución, en el mismo proceso, en caso se declare posteriormente infundada la demanda o se declare en abandono el proceso, entre otras
situaciones, que lleven a la conclusión del proceso principal, pues, la suma entregada al momento de la ejecución cautelar, nunca fue destinada como sustitución
propiamente de la medida ni menos fue depositada a nombre del Juzgado en el
Banco de la Nación, por tanto, nunca tuvo la condición de garantía de la pretensión, para justificar su devolución. La sustitución de la medida presupone la ejecución satisfactoria de la medida cautelar, pues, se ha logrado materializar el monto
de cautela, con la diferencia que se sustituye el bien por dinero en efectivo y la
modalidad de secuestro por el depósito de dinero en efectivo, situación que no
aparece en la entrega de dinero al ejecutante, quien a su voluntad decide "suspender" la ejecución, sin haber afectado algún objeto o bien en dicha medida.
Sobre el particular, véase el caso seguido ante el 36 JCL, expediente Nº 553632002, en la que se suspendió el embargo en forma de secuestro, decretado por la
suma de dos mil dólares, porque el ejecutado entregó voluntariamente dicha
suma, en efectivo, al ejecutante y no al secretario judicial. Posteriormente se desestima la demanda y se deja sin efecto la medida cautelar de secuestro conservativo que se dictó contra el demandado; por tanto, dice la Sala Civil, al no haber negado el demandante que el citado codemandado, le entregó la cantidad de dos mil
dólares américanos, con la finalidad de suspender, la ejecución de la mencionada
medida cautelar, dejada sin efecto, procede, que le devuelva, dicha suma de dinero, ya que, la demanda incoada en contra del demandado, ha sido denegada(1).
(1)
Véase resolución de fecha 27de Diciembre del 2006, emitida en el caso Viviana Rangel Machiavello con Hector
Montori Alfaro sobre obligación de dar suma de dinero, expediente No 1695-2006, 2º Sala Civil de Lima. Proveniente del 36 JCL, expediente Nº 55363-2002.
2047
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
3. El deudor afectado con la cautela, puede recurrir a la sustitución, para lo
cual deberá justificar dos supuestos: que los bienes ofrecidos en sustitución no
se hallen gravados; y que aun cuando lo estuvieren, bastaren para cubrir el
crédito. Lo que se busca es que lo embargado no pueda causar perjuicio grave
al deudor, como sería el caso que ante la designación de un interventor para que
recaude el 25% de los ingresos brutos de la empresa demandada. Es bastante
probable que dicha medida afecte el desarrollo económico de la empresa, por lo
que sería atendible sustituirla por el embargo de la maquinaria (que no afecte la
producción) siempre y cuando no se encuentren afectadas con prenda, o por la
entrega de un bien inmueble para un embargo en forma de inscripción. Otro
caso, un embargo en forma de retención sobre dineros que tuviere en el sistema
financiero, una empresa deudora dedicada a la actividad comercial, ello podría
sustituirse por un inmueble libre de gravámenes y de mayor valor de lo afectado.
La sustitución se justificaría por la afectación del crédito que la empresa deudora
sufriría, por registrarse en el sistema financiero la medida cautelar, mas aún, que
el bien inmueble que se entrega para la sustitución es de un significativo valor
para la garantía que se busca.
La facultad del deudor de solicitar la sustitución de un bien cautelado por otro
del mismo valor no se funda, solo en razones de interés social, sino en causar el
menor perjuicio posible, mientras el derecho del acreedor quede suficientemente asegurado. Acosta(2) señala “aquí no esta ausente el orden público cautelar.
Si la jurisdicción puede imponer al acreedor el cambio de un bien por otro, es
porque la voluntad particular de los litigantes reconoce un límite, llamado utilidad
de la medida”.
4. La sustitución de la medida cautelar, también puede operar de una cosa por
otra. Se exige que se trate de bienes del mismo valor, pero de venta, puesto que lo
que en definitiva se adjudicará al acreedor es el producto fruto del remate del bien
y no la cosa misma.
A pesar que la norma no lo distinga, no procede la sustitución del secuestro
judicial, esto es, el recaído sobre el objeto de litigio, pues, la esencia de dicha
medida incide sobre la individualidad de la cosa embargada para no alterar caracteres o valores que hacen a la esencia de aquellos derechos, por tanto, sería
contraproducente a ella, que se pretenda liberar el objeto de litigio mediante la
sustitución por otro bien. Como señala el artículo 643 CPC, “cuando el proceso
principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o
posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a éste”.
(2)
2048
Acosta José, El proceso de revocación cautelar, Rubinzal y Culzoni SCC, Santa Fe, 1986, pp. 99.
PROCESOS CONTENCIOSOS
La sustitución de la medida cautelar debe ser hecha por otra de igual o mayor
jerarquía y que al mismo tiempo no disminuya la garantía que representa. Por
citar, no procedería la sustitución de la medida por el solo argumento que el demandado tenga bienes conocidos, si no los presenta estos a embargo, o si ofrece
un bien a embargo en forma de inscripción si aún no se ha incorporado al patrimonio del deudor, como es el caso del inmueble que se adquiere celebrando un
contrato privado, pues, éste no otorga mas que un derecho personal para perseguir el otorgamiento de escritura pública para si poder inscribir en Registros Públicos la transferencia del bien y el consecuente embargo en forma de inscripción.
Tampoco procede cuando se pretende sustituir un inmueble libre de gravámenes por otro gravado con hipoteca. Cuando se trate de embargo sobre fondos
depositados en una cuenta corriente bancaria, si el deudor ofreciere bienes bastantes libres y de fácil realización o depositare como embargo, dinero en efectivo a
la orden del juzgado, la negativa a sustituir –señala Acosta–(3) “carecería de sustento, en razón del papel que la cuenta corriente bancaria asume en el tráfico comercial
y el perjuicio que no solo el embargado sino a terceros tenedores de cheques y al
mismo Banco ocasionaría la inmovilidad de esos fondos. Por análogas razones,
procede transferir la medida cautelar trabada sobre una cuenta corriente bancaria
a un bien mueble que garantiza suficientemente el derecho del acreedor”.
5. La sustitución de la medida cautelar puede ser requerida sólo por el deudor
y por el tercero legitimado, siempre que garanticen suficientemente el derecho del
acreedor. No menciona al acreedor con la posibilidad de sustituir los bienes, pero
si puede éste pedir la variación de la medida, conforme al artículo 617 CPC. A
pesar que la norma no lo precisa, el tercero legitimado, afectado con la medida
tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la sustitución por otra menos
gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con la demanda.
Como refiere el artículo 623 CPC, ejecutada la medida, el tercero está legitimado
para intervenir en el proceso principal y en el cautelar.
JURISPRUDENCIA
Si el banco demandado presenta una carta fianza en garantía para solicitar la sustitución
de la medida cautelar de embargo, la misma que es rechazada porque es valida por un
determinado período y no tiene el carácter de renovable; puede admitirse la sustitución
condicionada, a que antes del vencimiento de la carta, el Banco adjunte una nueva y
similar garantizando, por un plazo igual, el eventual resultado del proceso (Exp. Nº 172399, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 338)
(3)
Acosta, op. cit. p. 102.
2049
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La resolución que decide la sustitución de la media cautelar no es susceptible de apelación (Exp. Nº 25363-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 249)
Si bien la medida cautelar fue concedida antes del acuerdo conciliatorio, no procede el
levantamiento de ésta, si el ejecutado en la actualidad aún no ha cumplido con la obligación derivada del acuerdo.
Dentro de un sistema publicístico, el juez como director del proceso, está facultado por el
principio de elasticidad a adecuar la exigencia de cumplir con las formalidades para los
fines del proceso (Exp. Nº 4444-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
564-565)
Es nulo el auto que resolviendo la sustitución de la medida cautelar adiciona el levantamiento de ésta, a pesar de no existir pedido en tomo a ello. El juez no puede ir más allá del
petitorio (Exp. Nº 580-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 317-318)
2050
PROCESOS CONTENCIOSOS
MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA
ARTÍCULO 629
Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y
en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una
no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.
CONCORDANCIA:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La medida cautelar genérica o innominada es la que puede dictar el juez
atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese un modo específico que
satisfaga la necesidad de aseguramiento. Es aquella que no se encasilla o se
ubica en los tipos de medidas ya existentes.
Esta norma cumple la natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfacción, se ajusta al principio de flexibilidad y cabe entre las facultades judiciales. Para Rivas(1), esta medida debe constituir una suerte de parte general de la materia, sin embargo ocurre que se busca relegar lo genérico a un
papel subsidiario. La medida genérica no debe ser utilizada en reemplazo de las
específicamente reguladas, cuando ésas son suficientes para asegurar el derecho de quien la requiere. Si las tipificadas no cubren todas las necesidades del
pretendiente, no hay ningún inconveniente en recurrir a las genéricas con la misma amplitud con la que deben usarse aquéllas. Al final –señala el autor– pueden
ser variantes de alguna medida tipificada que mantiene así su presencia esencial;
resultar de la combinación de más de una medida tipificada y constituir una figura
totalmente diversa a las previstas.
2. La suspensión de acuerdos societarios en base a la pretensión de impugnación de acuerdos de sociedades anónimas, podemos calificarla como una medida
cautelar genérica. Ella asegura el cumplimiento específico de la sentencia que
pueda recaer, suspendiendo provisionalmente la eficacia del acuerdo hasta la resolución definitiva del proceso. Si bien la medida innovativa se orienta a provocar
un cambio de la situación existente, cuya alteración vaya a ser o sea el sustento
(1)
Rivas Adolfo, Las medidas cautelares en el proceso civil, Universidad Privada Antenor Orrego, Trujillo, 2000,
p. 196.
2051
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
de la demanda, sin embargo, ella se diferencia de la genérica porque es excepcional y subsidaria, esto es, solo se concede cuando no hay otra vía para prestar una
tutela eficaz. Además no requiere el peligro en la demora, como elemento de la
medida cautelar genérica sino que se concrete en un “perjuicio irreparable”.
Otro caso a la que se puede recurrir con la medida genérica es para complementar el embargo de bien inmueble no inscrito. Véase el caso de un terreno de
propiedad de una Asociación X, sobre el cual, el deudor ha edificado un edificio.
Dicho terreno se encuentra inscrito a nombre de una Asociación civil, de la que el
demandado es socio. El acreedor no solo ha pedido la afectación, como embargo
de bien no inscrito (ver artículo 650 CPC), sino que para prevenir que los terceros
adquirientes –alegando la falta de publicidad– pretendan alegar la buena fe y desconocer la medida cautelar trabada sobre el embargo de la fábrica o edificación,
se debe complementar dicha medida con el deber de información que debe asumir el representante legal de la Asociación, para que en el supuesto de la transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesados en adquirir la edificación, el embargo trabado sobre la fábrica; ello porque los Estatutos de la Asociación, condiciona la transferencia de la fábrica, previa aprobación de la junta
directiva del nuevo socio, dando preferencia de la oferta a los socios y en caso la
rehusarán, el nuevo adquiriente debe contar con la previa aprobación de la Junta
Directiva de la Asociación(2).
3. Una de las limitaciones que se aprecia cuando se discute el derecho de
propiedad o posesión sobre determinado bien inmueble, es la falta de regulación
del secuestro judicial de bienes inmuebles.
La norma hace referencia al secuestro de bienes muebles, al referir a “la desposesión del tenedor y entrega al custodio designado” por ejemplo, cuando la
discusión se refiera a la propiedad de un vehículo; pero, cuando se discute el
mejor derecho de propiedad de un bien inmueble, y el bien se encuentra en poder
de una de las partes, ésta se encontrará en mejores condiciones de disfrutar o de
explotar el bien. En este caso, podría operar la medida genérica para la “intervención judicial de bienes litigiosos”. Con ella se busca conservar un patrimonio, empresa o bien inmueble, mientras se discute el derecho de propiedad o posesión de
éstas. Dicha intervención judicial opera restringiendo las facultades del intervenido y sometiendo a control y fiscalización los actos que afecten al patrimonio litigioso, pero solo en el sentido de sujetarlos a control previo del interventor. El intervenido conserva sus facultades de disposición y administración. Solo está obligado
a poner en conocimiento del interventor los actos que afecten al patrimonio litigioso y en caso de oposición del interventor, debe solicitar autorización judicial para
(2)
2052
Este caso aparece recogido en el Expediente Nº 17202-97 del 3º Juzgado Civil de Lima, sec: Amaya, en los
seguidos por Banco de Crédito del Perú con Banu SA y otros sobre pago de dinero.
PROCESOS CONTENCIOSOS
realizar el acto. A través de esta figura se busca prevenir los abusos que el demandado pueda realizar sobre la cosa litigiosa, a tal grado que la ejecución de la
sentencia resultaría ilusoria; sin embargo, hay supuestos legales que no cabe la
medida genérica, como la que refiere el artículo 134.2 Ley Concursal que dice:
son improcedentes, bajo cualquier circunstancia las solicitudes de medidas cautelares innovativas, genéricas u otras análogas cuyo objeto sea dejar sin efecto el
levantamiento de la protección patrimonial y de la suspensión de pagos previstos
en los artículos 17 y 18 de la Ley Concursal Nº 27809.
4. La medida genérica tiende a confundirse equivocadamente con la medida
autosatisfactiva, ante la necesidad de decretar medidas no previstas específicamente en el Código Procesal. Ambas medidas forman parte de la tutela urgente,
sin embargo, hay que diferenciar que la medida cautelar es instrumental, porque
produce efectos decisorios o ejecutorios de la sentencia principal, mientras se
espera la expedición de ésta; en cambio, las medidas autosatisfactivas son procesos autónomos –no instrumentales– que acuerdan una satisfacción definitiva a
la pretensión formulada, esto es, se trata de una medida urgente pero no cautelar.
La medida autosatisfactiva se obtiene en el ámbito de un proceso urgente,
autónomo, dispositivo y contradictorio, con una bilateralidad de trámite rápido o
posterior al despacho de la resolución.
Por otro lado, ambas medidas tienen puntos de coincidencia como la urgencia,
buscan su ejecutabilidad inmediata, son mutables o flexibles (pueden ser sustituidas por otra medida mas adecudada) y son otorgadas inaudia parte. El requisito
del peligro en la demora, propio de la medida cautelar, se traduce en exigir que la
tutela inmediata sea imprescindible, frustrándose en caso contrario el derecho
invocado.
Uno de los mayores beneficios de la medida autosatisfactiva radica en la protección rápida y, por ende, eficaz ante conductas o vías de hecho que afectan un
interés tutelable cierto y manifiesto, por citar, el derecho a la vida.
A través de la medida autosatisfactiva se busca conferir al juez la potestad de
decidir tempranamente, casi siempre in limine, sobre el fondo mismo de la pretensión, cuando por la singularidad del objeto litigioso se impone un pronunciamiento
inmediato, para evitar la frustración del derecho que sucumbiría si no se concede
ya la tutela. Ingresamos al imperativo de satisfacer la pretensión en ese momento
o no podrá satisfacerse más, pues, la lesión al derecho se habrá consumado
irremediablemente.
En relación al contenido de la medida diremos que es genérica y discrecional.
Se pueden disponer las medidas que la índole de la protección adecuada indique
bajo la responsabilidad del peticionante. En resumen diremos que la medida autosatisfactiva emerge frente a un proceso disfuncional dando respuestas urgentes
frente a la evidencia de un derecho que existe. Son situaciones excepcionales
2053
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
respecto del cual ofrece una respuesta eficaz. No son instrumentales ni provisionales, como la medida cautelar, sino autónomas y definitivas.
5. A pesar que nuestro ordenamiento procesal no lo contemple, en otras experiencias legislativas foráneas existe la figura de la inhibición general de bienes,
que podría implementarse en nuestro sistema jurídico, aprovechando la mejora
de los registros, a propósito de la ley general mobiliaria.
Opera en los casos, en que habiendo lugar al embargo, éste no se haga efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir estos el importe del crédito
reclamado, podrá solicitarse contra aquél inhibición de vender o gravar sus bienes
registrables, sea inmueble o mueble, que el deudor pueda ser propietario en el
momento de anotarse la medida o que adquiera con posterioridad.
Se requiere que el funcionario público para autorizar los documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles,
buques, embarcaciones u otros bienes registrables, tenga a la vista el titulo inscrito en el registro correspondiente así como la certificación expedida para tal fin, en
la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las
constancias registrales o que supeditan la inscripción de los respectivos actos o
contratos, a la previa obtención de la mencionada certificación.
Como ya se ha señalado al inicio, esta medida está condicionada para operar
sobre bienes registrables y bajo la existencia de un registro donde se consigne la
inhibición general de disposición. También existe en otras legislaciones, la inhibición voluntaria, que es una limitación convencional a la facultad de disponer. A
diferencia de la inhibición general, que como media cautelar sólo puede originarse
en un acto jurisdiccional, la voluntaria es el pacto en cuya virtud una persona, a fin
de garantizar el cumplimiento de un contrato, asume la obligación de no transferir
un inmueble determinado o aquellos que sea o pueda ser propietario.
JURISPRUDENCIA
No procede amparar la medida cautelar genérica para la desocupación del predio, a pesar que el
principal, que declara fundada la demanda, se encuentra en el Supremo Tribunal en casación.
Para evitar la ejecución tardía, nuestro ordenamiento procesal, contempla los plazos procesales a los que se sujetan todos los intervinientes en el proceso; y respecto a la onerosidad, se instituye las costas y costos del proceso a cargo del perdedor, ello sin perjuicio
de las acciones indemnizatorias respectivas (Exp. Nº 4017-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 562-564)
No obstante existir cautela material, ello no obsta para que se conceda medida adicional, si
se tiene en cuenta la calidad de los bienes prendados, pues, siendo vehículos de transporte
su depreciación es evidente (Exp. Nº 4521-976-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 550-551)
2054
PROCESOS CONTENCIOSOS
CANCELACIÓN DE LA MEDIDA
ARTÍCULO 630
Si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la
medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque
aquella hubiere sido impugnada.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. Una de las características que definen a la medida cautelar es su provisoriedad, esto es, la medida no es inmutable sino que puede desaparecer porque las
circunstancias que justificaron su dictado han variado o porque el proceso ha
finalizado, conforme lo refiere el artículo 619 CPC.
La medida cautelar cambia según se ampare o rechace la pretensión principal.
La medida se levanta si la sentencia desestima la demanda, pero, si la sentencia
ampara la pretensión, la medida cambia, para dar paso a la ejecución forzada de
la sentencia.
La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a la existencia de
una sentencia firme; pero, en el supuesto que hubiere sentencia en primera instancia que desestima la demanda, la misma que es materia de apelación, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho; por ejemplo, si Juan logra ejecutar un embargo en forma de retención sobre una suma de dinero en una cuenta
bancaria del obligado para garantizar el cobro de una deuda, con la sentencia
adversa al beneficiado con la medida, tendrá que liberarse la retención dineraria,
a pesar de estar pendiente las resultas de la impugnación. Apreciese que el referente para levantar la medida es que se "desestime la demanda" mas no, cuando
se declara "improcedente" ésta. En este último caso, si ella es materia de impugnación no justifica se levante la medida en atención al artículo 630 CPC. En igual
forma, si frente a una medida cautelar fuera de proceso, se declara liminarmente
improcedente la demanda, en aplicación del art. 636 CPC, se deberá levantar la
medida de pleno derecho; sin embargo, si en plena ejecución para el levantamiento de la medida cautelar, se declara la nulidad de la resolución que declara la
improcedencia de la demanda y ordena el juez revisor se admita a trámite la demanda; en tales circunstancias, no justificaría continuar con la ejecución del levantamiento de la medida, todo lo contrario, debería dejarse sin efecto ella y preservar
2055
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
la cautela, pues no se ha cumplido con el supuesto del rechazo liminar de ella, a
que refiere el artículo 636 CPC.
Para Rivas(1), la cancelación de pleno derecho de la medida cautelar es porque
esa sentencia es declarativa en grado de certeza, de la inexistencia del derecho
que justificó la medida cautelar, fundada solo en el nivel de la verosimilitud.
Consideramos que dicha cancelación puede resultar perjudicial para la parte
beneficiada, desde el inicio con la medida, porque se estaría condicionando el
éxito de ella, a las resultas de la instancia y no de la sentencia misma.
Puede darse el caso que la sentencia que desestima la demanda sea revocada, sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno derecho.
La permanencia de la medida cautelar para que pudiera prosperar, a pesar de
existir una sentencia infundada y apelada, se podrá orientar a que se mejore la
contracautela, pues, con ello estaríamos asegurando futuros daños y perjuicios
que pudieren generar la permanencia de la medida.
2. La norma regula la posibilidad del levantamiento de la medida cautelar, a
diferencia de las otras figuras que regula el artículo 617 y 628 CPC que refieren
a la variación y sustitución de la medida. Nótese que en estos últimos casos, la
medida subsiste y lo único que opera es la modificación de repente en cuanto
al monto de la afectación, a la forma, al órgano de auxilio judicial, entre otras
exigencias.
En el caso que recoge esta norma, no habla de la subsistencia de la medida,
sino de la decisión contundente del cese de la intervención en el patrimonio de
afectado y como tal, el levantamiento de la medida.
Ello se explica porque en atención al objeto de la medida cautelar se establece
la indisponibilidad del bien, para asegurar el resultado práctico de la sentencia que
se dicte a favor de quien en definitiva sea reconocido como titular de la pretensión
de fondo, puede sobrevenir en el curso del proceso situaciones incompatibles con
la subsistencia de la medida dictada. Debemos precisar que el levantamiento de
la cautela, puede ocurrir en cualquier momento y no necesariamente tenemos
que esperar la sentencia de primera instancia. En tal sentido podemos decir que
la medida se mantendrá mientras duren las circunstancias que las determinaron,
por tanto, si estos se afectan por hechos sobrevivientes al momento que se dictó
merece se levante. Casos que pueden justificar levantar la medida se puede referir a la nulidad del trámite, al abandono procesal (ver artículo 347 CPC), la nulidad
de la rebeldía (ver artículo 463 CPC), el desistimiento de la pretensión, la sentencia
(1)
2056
Rivas, op. cit. p. 51.
PROCESOS CONTENCIOSOS
adversa al embargante y el cumplimiento por parte del deudor de la obligación
materia de ejecución.
En conclusión, podemos afirmar que procede el levantamiento de la medida
cautelar de un modo u otro, cuando se ha modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar.
JURISPRUDENCIA
No se puede excluir del levantamiento de la medida cautelar, algunos bienes muebles que
no se encuentran consignados en la relación de bienes, si se tiene en cuenta que la posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles (Exp. Nº 3906-97, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 520)
Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistir mientras no se
resuelva el recurso de casación, puesto que toda medida cautelar es provisoria porque
puede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo.
El proceso cautelar no puede ser independiente del proceso definitivo, pues existe una
situación de subordinación por la cual éste (proceso definitivo) no supone la existencia del
cautelar, pero éste (el cautelar) no puede aparecer sin aquél, o, por lo menos, sin la supuesta existencia o realización de aquél (Exp. Nº 865-7-96, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 483-484)
El auto que resuelve la cancelación de la medida no constituye cosa juzgada estando a la
naturaleza provisoria, instrumental y variable de toda medida cautelar.
El solicitante tiene expedito su derecho para ejercitarlo en la oportunidad y forma prevenida por Ley (Exp. Nº 1695-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 353-354)
2057
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
PLURALIDAD DE ÓRGANOS DE
AUXILIO JUDICIAL
ARTÍCULO 631
Cuando la medida recae sobre más de un bien y su naturaleza o
ubicación lo justifica, puede el Juez designar más de un órgano
de auxilio judicial.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
Comentario
1. Hay diferentes especies de órganos de auxilio judicial que lo podemos
agrupar en: instituciones o funcionarios administrativos que desempeñan funciones de custodia judicial, como el Banco de la Nación que actúa como depositario legal de los dineros judiciales. En esta categoría encontramos a los Registrados Inmobiliarios.
Los propios litigantes son otra categoría de auxiliares cuando uno de ellos es
designado depositario de bienes embargados o se le ordena suspender una obra
o se le conmina a no innovar una situación de hecho.
Los terceros ad-hoc, son auxiliares externos, cuando se desempeñan como
custodio, depositario, retenedor, veedor e interventor. La mayor o menor amplitud de las facultades depende de la naturaleza y objeto de la medida: el depositario o custodio se dedicarán al cuidado material de las cosas confiadas a su
cuidado; un administrador cumplirá todos los actos de administración necesarios para que no afecten el normal desarrollo del establecimiento a su cargo; un
interventor vigilará los actos del intervenido y en su caso hará las retenciones que
el juez haya dispuesto.
2. Los órganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para hacer realidad los fines del proceso cautelar. Está conformado por el depositario con respecto al secuestro de bienes (art. 649 CPC), el custodio de bienes (art. 643 CPC),
títulos de crédito (art. 652 CPC), el interventor recaudador (arts. 661 y 662 CPC) o
en información (art. 665 CPC) el administrador (art. 669 CPC), el veedor especial
(art. 633 CPC) el auxilio policial (art. 638 CPC) y el perito (art. 644 CPC).
Conforme señala el inciso 5 del art. 610 CPC, quien pide la medida cautelar
debe designar el auxilio judicial, si fuere el caso; sin embargo, puede ocurrir que la
2058
PROCESOS CONTENCIOSOS
medida cautelar recaiga sobre más de un bien o la naturaleza de la medida así lo
justifique. Estamos en ese supuesto ante la concurrencia de órganos de auxilio
judicial. Ello se justifica cuando la resolución cautelar contiene varias medidas
que recaen sobre mas de un bien; por citar, el embargo en forma de secuestro
sobre los bienes y enseres del obligado y el embargo en forma de intervención
sobre la empresa de éste. Aquí concurren dos medidas cautelares que afectan
mas de un bien y que por su naturaleza requiere la designación de un custodio y
de un interventor; caso distinto es cuando un mismo bien es afectado por diferentes medidas cautelares, a petición de sujetos distintos. Estamos ante la concurrencia de varios órganos de auxilio judicial sobre un mismo bien. En esas circunstancias señala Rivas(1) “el magistrado manejará la cuestión con su prudente
arbitrio, tratando de evitar la coexistencia de auxilios distintos, eligiendo al que
parezca más apto y mejor responda a la salvaguarda de los distintos intereses.
También y según la naturaleza del auxilio podría recurrirse a un tipo de colegiado”.
Véase el caso de la intervención en recaudación a una empresa deudora dedicada a la producción de agua mineral, cuyas plantas de comercialización se ubican
no solo en Lima sino en algunas provincias del país. Aquí es factible designar
varios interventores para la recaudación, según el lugar donde se ubique el local
para la intervención.
Véase en el caso Interbank con Socosani SA sobre ejecución de pagaré el
juzgado dispuso lo siguiente(2):
“…en aplicación del artículo 661 CPC: trábese embargo en forma de intervención en recaudación sobre los ingresos propios de la ejecutada en su local
comercial sito en la avenida Argentina, cuadra 22, Lote 7, Lima, hasta por la
suma de 750, 000 dólares, designándose como interventor recaudador a don
Cesar Martín Benavides Ocampo, quien deberá de cumplir con lo estipulado
en el artículo 662 y 663 CPC, e informar cada diez días de la intervención
ordenada, debiendo la ejecutada prestar las facilidades al interventor señalado, bajo apercibimiento de Ley; (…) Trábese embargo en forma de intervención en recaudación sobre los ingresos propios de la sociedad ejecutada, en
su local comercial sito en el Fundo Socosani - Yura, Provincia y Departamento
de Arequipa, hasta por la suma de 750, 000 dólares, designándose como interventor recaudador a don Marco Antonio Calderón Ramos, quien deberá de
cumplir con lo estipulado en el articulo 662 y 663 CPC, e informar cada diez
días de la intervención ordenada, debiendo la ejecutada prestar las facilidades
al interventor señalado, bajo apercibimiento de Ley…”.
(1)
(2)
Op. cit, p. 93.
La referida resolución de fecha 19 de abril del 2002, aparece en el cuaderno cautelar del Expediente Nº 145542002 ante el 32 Juzgado Civil de Lima.
2059
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
DERECHOS DEL ÓRGANO DE AUXILIO
JUDICIAL
ARTÍCULO 632
Los órganos de auxilio judicial perciben la retribución que a su
solicitud les fije el Juez. El peticionante es responsable de su
pago con cargo a la liquidación final, y debe hacerlo efectivo a
simple requerimiento. Las decisiones en relación a la retribución son apelables sin efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. Toda actividad de auxilio judicial puesta en manos de terceros, debe ser
remunerada; sin embargo, hay situaciones cuando el órgano de auxilio es una
institución o un funcionario de la administración, que no permite cobrar honorarios
como los funcionarios del Banco de la Nación y los Registradores Públicos. Según Podetti, “tiene derecho a honorarios el depositario de los efectos embargados
aunque fuera administrador de la demandada, ya que las funciones y responsabilidades asumidas como depositario difieren de las que le incumbían en su gestión”.
2. Descartando el derecho de retención, que no resulta aplicable a los órganos
de auxilio judicial, ellos tienen derecho a repetir los gastos que hubieren efectuado
y percibir una remuneración adecuada a su labor y responsabilidad. Los gastos
que puede repetir, por haberlos adelantado de su peculio, son los necesarios para
el buen desempeño de su misión, autorizados expresamente por el juez o implícitamente autorizados; sin embargo, debe tenerse presente que –por lo general–
el custodio debe pedir autorización al juez para realizar dichos gastos, sobre todo
los de cierta importancia y puede inclusive solicitar le sean entregados los importes respectivos. Si el órgano de auxilio judicial trata de afrontar situaciones imprevistas y de gran urgencia podrá hacer el gasto dando cuenta y pidiendo la autorizaron a posteriori.
3. Para el artículo 55 del CPC los órganos de auxilio judicial son el perito, el
depositario, el interventor, el martillero público, el curador procesal, la Policía y
los otros órganos que determine la ley. A pesar que este artículo señala que “el
auxilio judicial tiene derecho a retribución” debemos considerar que ello no es
del todo cierto, como es en el caso de la policía, cuya intervención a que refiere
2060
PROCESOS CONTENCIOSOS
el artículo 638 CPC lo realiza en ejercicio de sus funciones, para lo cual el Estado
le retribuye mensualmente con la asignación de un haber, situación que no opera
para el caso del depositario, custodio, interventor, martillero, veedor, etc, cuyos
honorarios son asumidos por la parte beneficiada con la medida.
Los órganos de auxilio judicial perciben la retribución que a su solicitud les
fija el Juez. En el caso del custodio señala el artículo 654 CPC “antes de la
aceptación del encargo, debe proponer el monto de la retribución por su servicio, estimado por día, semana o mes, según las circunstancias, la que será
tomada en cuenta por el Juez al señalar la retribución”. El custodio no puede
invocar el derecho de retención sobre el bien confiado para su custodia ya que
ejerce sus funciones como auxilio o colaborador del proceso y no como sujeto
de una relación contractual.
4. Otro aspecto a destacar es que el peticionante es responsable de su pago.
El monto que implique el honorario del órgano judicial deberá ser liquidado bajo
la figura de las costas procesales a que refiere el artículo 410 CPC, siempre y
cuando la peticionante de la medida cautelar haya sido posteriormente beneficiada con la sentencia final. Solo en ese supuesto de la condena operaría el
reembolso del honorario pagado, en atención al principio que regula los gastos:
la parte vencida paga.
Por otro lado, la norma señala que el pago del honorario debe hacerse “de
manera efectiva, a simple requerimiento”; sin embargo los beneficiados con la
medida no siempre son diligentes con el pago, motivando –en algunos casos–
que el custodio se resista a devolver los bienes hasta que se cumpla con el pago
de, sus honorarios, a pesar que el artículo 649 CPC señale que no puede invocar
el derecho de retención sobre el bien confiado para su custodia. Esto obliga al
juez a ejercer sus facultades coercitivas y disponga la detención hasta por 24
horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte
o a la majestad del servicio de justicia (ver inciso 2 del artículo 53 CPC). Una
respuesta que se viene intentando al respecto, desde la actividad judicial, es que
la parte actora asuma los gastos, directamente, que ha generado la conservación
y custodia del bien, con cargo a ser reembolsados, en su momento, en la liquidación de las costas procesales, siempre que sea el ejecutado el vencido.
2061
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
VEEDOR ESPECIAL
ARTÍCULO 633
Cualquiera de las partes puede pedir la designación de un veedor que fiscalice la labor del órgano de auxilio judicial. En la
resolución se precisarán sus deberes y facultades, así como la
periodicidad con que presentará sus informes escritos, los que
serán puestos en conocimiento de las partes.
En atención a lo informado y a lo expresado por las partes, el
Juez dispondrá las modificaciones que considere pertinentes,
pudiendo subrogar al auxiliar observado. Contra esta decisión
procede apelación sin efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
Los órganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para la función judicial, encontrándose dentro de ellos al veedor judicial. A diferencia del rol que se le
asigna a los órganos de auxilio que detalla el artículo 55 CPC, el veedor judicial se
constituye en un “fiscalizador” del auxilio judicial.
Como se puede advertir de la norma en comentario, el veedor no participa de
la diligencia cautelar en sí misma, sino que observa el comportamiento de quien
debe llevarla a cabo. Su apreciación es muy importante porque en atención a lo
informado y a lo expresado por las partes, el Juez dispondrá las modificaciones
que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar observado.
La norma señala que la resolución que designa al veedor debe precisar los deberes y facultades de éste, así como la periodicidad con que presentará sus informes, los mismos que deben emitirse por escrito para ser puestos en conocimiento
de las partes. En ese sentido entiéndase al deber como “el comportamiento obligatorio impuesto por mandato judicial a una persona en favor de otra, quien tiene facultad para exigir su cumplimiento, cuando no fuese espontáneamente observado”.
Por otro lado, a pesar que se faculta a que cualquiera de las partes pueda pedir
la designación del veedor, esa designación también podría operar de oficio porque cuando el juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable
por el deterioro del bien sujeto a medida cautelar, siempre que haya sido causado
por éste cuando su designación hubiese sido ostensiblemente inidónea. Sobre el
particular véase el artículo 626 CPC.
2062
PROCESOS CONTENCIOSOS
DERECHOS Y RESPONSABILIDADES
DEL VEEDOR
ARTÍCULO 634
El veedor se asimila al órgano de auxilio judicial para los efectos de su retribución.
El veedor que incumpla sus obligaciones es responsable por
los daños y perjuicios que se produzcan, sin perjuicio de la responsabilidad a que se contraen los artículos 371º y 409º del
Código Penal.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
La regla que recoge el artículo 632 CPC es que los órganos de auxilio judicial
perciban una retribución que a su solicitud les fije el juez. A pesar que la función
del veedor se orienta a fiscalizar la labor del órgano de auxilio judicial, para los
efectos de su retribución la norma los asimila a aquellos.
El veedor también está sujeto a deberes y responsabilidades. En este último
extremo la norma precisa que tiene responsabilidad civil y penal; sin embargo
adviértase de la lectura del artículo 371 CP que solo hace referencia al testigo,
perito, traductor o intérprete, que siendo legalmente requerido, se abstiene de
comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo. En igual sentido, el artículo 409 CPC también reproduce los órganos de auxilio ya citados.
Por otro lado, la norma hace referencia a la responsabilidad civil y penal que
puede recaer sobre el veedor si éste incumple con sus obligaciones; sin embargo,
la redacción del artículo 633 CPC al hacer referencia a los deberes del veedor, no
precisa la sanción en caso de incumplimiento. Si bien el artículo 56 CPC señala
que “los órganos de auxilio judicial se rigen por las leyes y demás disposiciones
pertinentes” bien podría ser de aplicación, ante el incumplimiento, el inciso 1 del
artículo 53 CPC.
2063
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Sub - Capítulo 2º
PROCEDIMIENTO CAUTELAR
AUTONOMÍA DEL PROCESO
ARTÍCULO 635
Todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar,
conforman un proceso autónomo para el que se forma cuaderno especial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art.
Comentario
La obtención de una medida cautelar responde a una mecánica y racionalidad
propia. A la jurisdicción concurren no solo una pretensión principal orientada a que
esta dirima el conflicto sino que también una pretensión cautelar, orientada exclusivamente a asegurar el fallo definitivo, para dar eficacia a la decisión final que
recoja la sentencia. Apréciese que tanto los procesos de cognición, de ejecución y cautelar, asumen un rol y una finalidad diversa en toda la discusión de la
litis. Mientras se busca dirimir el conflicto de derechos en la jurisdicción, se hace
necesario adoptar medidas tendientes a que lo que se defina en la futura sentencia, se satisfaga en la misma dimensión de lo que se declare, caso contrario
tendremos que asistir a la ejecución forzada, a través del proceso de ejecución.
Esto implica, que mientras se define la pretensión, se busca asegurar la eficacia
de está, para luego, poder caminar hacia la satisfacción forzada de lo definido, en
caso de resistencia.
Para la tramitación de la medida cautelar se forma un cuaderno especial conforme lo regula el artículo 640 CPC. La pretensión cautelar puede ingresar a la
actividad jurisdiccional, aún sin proceso, como es el caso de la medida cautelar
fuera de proceso que refiere el artículo 636 CPC. También puede incorporarse
ante un proceso ya iniciado, sin embargo, para evitar que éste se paralice o quede
en suspenso, se prohíbe pedir el principal para resolver la medida cautelar.
2064
PROCESOS CONTENCIOSOS
Algunos autores consideran que en la tramitación coexiste el procedimiento
cautelar y el proceso cautelar. El primer supuesto opera cuando concurre solo el
peticionante ante el juez, para que inaudita pars, emita una medida cautelar. Cuando
se efectiviza dicha medida, recién se pone en conocimiento del afectado, el mismo que puede salir a defender su derecho. En este último supuesto, cuando el
afectado con la medida, toma conocimiento de ella con la ejecución, se ubica el
proceso cautelar.
Otra idea que concurre a la autonomía de la medida lo advertimos cuando
luego de amparada y ejecutada la medida cautelar, la parte afectada apela de ella,
esa medida puede ser mutable según las resultas de la apelación.
JURISPRUDENCIA
La Ley General de Arbitraje, permite solicitar medida cautelares, ante una autoridad judicial, antes de la iniciación del arbitraje, las que, según el texto de la norma, no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él; siendo de aplicación para
dichos efectos, las disposiciones sobre el proceso cautelar contenidas en Código Procesal Civil (Exp. Nº 99-1362-731, Sala Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 326)
En el proceso ejecutivo sobre obligación de dar suma de dinero con medida cautelar, el
impulso de ésta última no significa el impulso del proceso principal, ya que dado el carácter
aGtónomo del citado proceso cautelar, éste no puede influir en el principal ya que se
adopta bajo determinados supuestos procesales y con procedimiento que difiere del principal (Cas. Nº 2573-99, El Peruano, 24/08/2000, p. 6073)
Todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar conforman un "proceso
autónomo" para el que se forma cuaderno especial (Exp. Nº 144-95, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 178-179)
2065
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
MEDIDA FUERA DE PROCESO
ARTÍCULO 636
Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el
beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez,
dentro de los diez días posteriores a dicho acto.
Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, la medida caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la
medida cautelar requiere nueva tramitación.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 280
art. 513
Comentario
1. Todo juez puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso señala el artículo 608 CPC, pero la parte beneficiada con la medida debe interponer
su demanda “ante el mismo Juez”, dentro de los diez días posteriores a la ejecución de ella.
Si bien la parte recoge de la jurisdicción una respuesta asegurativa, ella esta
sujeta a la condición de formular su pretensión dirimente ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución y que haya sido admitida a trámite.
Igual exigencia corre para el caso de medidas dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (véase el artículo 79 Ley Nº 26572).
2. La norma señala que el beneficiado con la medida debe interponer su
demanda ante “el mismo juez”, dentro de los diez, posteriores al acto. Ello no
implica que sea el mismo que recibió la cautelar, sino el juez competente por
razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse. El artículo 33
CPC que es la norma que regula la competencia del juez en este tipo de medidas así lo dispone.
Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso,
resulta interesante leer el comentario que realiza Rivas(1) al respecto: “el artículo
(1)
2066
Rivas Adolfo, Las medidas cautelares, …op.cit. p.82.
PROCESOS CONTENCIOSOS
608 CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales medidas,
pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la competencia,
alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artículo
608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aún siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar
la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente.
En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de
acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada”.
La redacción de este artículo tiene su antecedente en el artículo 224 del derogado Código de Procedimientos Civiles que autorizaba a todo juez de primera
instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a juicio y por sumas superiores a veinte libras. En cambio “habiendo litigio” solamente podía decretarlos el
juez interviniente en la causa.
3. La medida cautelar está sujeta a caducidad. Ello implica cese del derecho a
ejercitar una acción por haber transcurrido el plazo legal para hacerlo. Véase que
la norma hace referencia a la caducidad y no a la preclusión. La caducidad implica
que ciertos actos o facultades que no se ejercen dentro de cierto tiempo se pierde;
en cambio en la preclusión es el efecto que sigue por haber realizado determinado
acto, esto es, con su realización se agota una actividad para dar paso a otra.
La caducidad opera bajo dos supuestos: a) cuando la demanda no se ha interpuesto oportunamente, esto es, dentro de los diez días posteriores a la ejecución
de ésta; b) cuando habiéndose interpuesto la demanda, ella es rechazada liminarmente. En este caso, no es necesario esperar que la resolución quede firme para
dejar sin efecto la medida cautelar. Ella opera con la decisión de primera instancia, al margen que ésta pueda o no ser recurrida.
Como se aprecia, la forma más drástica de caducidad es la que se produce
por vencimiento del plazo fijado para iniciar el proceso de cognición. Conforme lo
señala el artículo 636 CPC, uno de los presupuestos a satisfacer, para que dicha
medida tenga permanencia en el proceso a iniciar, es que se instaure la demanda
dentro de los diez días de ejecutada la medida. En atención a ello, una de las
articulaciones que no podría admitirse en esta etapa del procedimiento cautelar
es la variación de la medida, como justificante para no continuar con la ejecución,
ante la concurrencia de medidas cautelares. Esto es, que para no concluir la ejecución se podría ir solicitando la variación, por citar, del órgano de auxilio judicial,
del almacén, del monto y modo de la afectación, entre otros.
Esta exigencia también es reproducida en la medida cautelar fuera del procedimiento arbitral conforme apreciamos del artículo 79 de la Ley Nº 26572. En ese
sentido véase el pronunciamiento recaído en la causa seguida por Baracco &
Asociados SCRL con el Colegio Médico del Perú sobre medida cautelar fuera de
2067
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
proceso arbitral(2), “Si se prueba que la solicitante de la medida cautelar cumplió
con requerir a la emplazada el nombramiento de sus árbitros dentro del plazo de
diez días de ejecutada, no se da el supuesto de caducidad de la medida. El
propio incumplimiento de la parte emplazada no puede sustentar una decisión
liberatoria favorable a su parte. Las imputaciones que la solicitante no gestionó el
proceso arbitral ni designó sus árbitros, no son supuestos de caducidad para la
medida cautelar”.
El fundamento de la caducidad dispuesto en estas normas es doble. Por un
lado, se presume el desinterés ante la inactividad procesal del beneficiario de la
medida, quien no deduce oportunamente la demanda principal; y por otro lado, en
la necesidad de evitar perjuicios al destinatario o afectado por la medida. También
se señala como fundamento del instituto el de evitar que una de las partes pueda
ejercer presión sobre la otra utilizando el poder jurisdiccional en violación del principio de igualdad, ya que el decretarse y cumplirse la medida cautelar, sin audiencia de la contraria, no puede ésta quedar indefinidamente trabada, sin poder hacer uso del contradictorio, a través de la impugnación recursiva.
4. En el caso de concurrencia de medidas cautelares, los medios de defensa
del afectado están condicionados a la buena voluntad del ejecutante, de querer
poner fin a la ejecución total de éstas, para que recién se pueda ejercer su derecho a la contradicción. El derecho a un procedimiento cautelar justo exige que se
eliminen las barreras que obstaculicen el acceso a ese procedimiento, luego de
ejecutada la medida.
No existe en el procedimiento cautelar bajo la concurrencia de varias medidas,
un efectivo equilibrio procesal, porque, si bien la tutela anticipada se brinda de
manera efectiva, los mecanismos para su revocatoria no fluyen con la misma
dinámica con que se ejecutó porque se puede intentar, luego que se concluya la
ejecución de la totalidad de las medidas dictadas. Además, debe apreciarse que
la postergación deliberada a la impugnación por el beneficiado, ante la concurrencia de medidas cautelares, se muestra como una expresión de abuso en el proceso. El juez, como director del proceso, está obligado a contrarrestar ese abuso
procesal en la medida cautelar, para lo cual, debe hacer uso de los mecanismos
de la sanción pecuniaria y denuncia penal. (ver artículo IV del TP CPC); sin perjuicio de requerir al ejecutante con la medida cumpla con la ejecución de las medidas pendientes en un plazo reducido, bajo apercibimiento de proceder a notificarse en el día del mandato cautelar a fin que el ejecutado pueda apersonarse y
hacer uso de sus medios de defensa
(2)
2068
Exp. Nº 7846-98-Sala de Procesos Ejecutivos, publicado en Ledesma Marianella, Jurisprudencia Actual, tomo
5, Gaceta Jurídica, Lima, tomo 5, 2002, p. 543.
PROCESOS CONTENCIOSOS
El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no puede postergarse sin ningún límite de tiempo. En ese sentido, los beneficiarios con la medida, para evitar
que opere los efectos de la caducidad restringida, evitan culminar con la ejecución de todas las medidas dictadas, permitiendo que una de las partes pueda
ejercer presión sobre la otra –sin proceso judicial todavía– utilizando la actividad
del sistema judicial y vulnerando el principio de igualdad, como expresión de un
procedimiento justo.
Además se aprecia que para evitar la culminación de la ejecución cautelar, se
recurre a la variación –de forma de la medida o de bienes– para evitar los efectos
de la caducidad. En estas circunstancias, en la que hay concurrencia de medidas
cautelares, no podría admitirse la variación de la medida, pues, se estaría permitiendo la indefensión al afectado con las medidas ya ejecutadas, quien no podría
ejercer la impugnación en tanto no se concluya con las ya decretadas y posteriormente variadas, aún no ejecutadas.
Uno de los efectos que genera la caducidad de la medida es el levantamiento
de la medida trabada. Opera de pleno derecho, tal como señala el artículo 636
CPC, pero no precisa si requiere el pronunciamiento judicial y si debe ser dispuesta de oficio por el juez. Cuando la norma se refiere a “la caducidad de pleno derecho”, ello significa que se debe buscar una declaración de la jurisdicción que así lo
declare o ésta opera per se, sin necesidad de declaración. Si tomamos en cuenta
que pleno derecho es todo aquello que, con independencia de la voluntad de las
partes, provoca efecto jurídico que les afecta, por mandato de la ley, como por
ejemplo, la mayoría de edad, podríamos colegir que el efecto de la caducidad
debe ser inmediato y sin mayor pronunciamiento; sin embargo, ello no es así
porque se requiere que así lo declare la jurisdicción para recién liberar los bienes
afectados con la medida cautelar ejecutada. Rivas(3) considera que es correcto
que la norma señale que la caducidad se produce de pleno derecho porque carecería de sentido imponer a la parte, la carga de reactualizar la medida, si la caducidad pudiese depender del pedido de la contraparte, ya que entonces el plazo
necesitaría de un complemento, la solicitud del contrario, que una vez satisfecho
imposibilitaría la reactualización.
Según Alberto Rambaldo(4), la falta de limitación temporal de las medidas cautelares preventivas, constituye un abuso, por exceder los límites de razonabilidad,
sobre todo en los embargos sobre bienes registrables. “El embargado muchísimas veces no tiene noticias hasta que por alguna circunstancia debe realizar un
trámite registral o bancario y le surge los informes respectivos. La ley procesal le
(3)
(4)
Rivas Adolfo, Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lima,
2000, p.50
Rambaldo Juan Alberto, “El abuso procesal” en Abuso Procesal, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires,
2001, p.232
2069
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
fija un plazo para la promoción de la demanda, caso contrario opera la caducidad
de pleno derecho; sin embargo, dada la forma indeterminada en el tiempo, en que
se despachan las medidas cautelares sucede que –pese a la caducidad procesal– la anotación registral sigue vigente hasta tanto se cumplan los cinco años que
prevé la ley de registro”. Esta situación que comparte Rambaldo no deja de ser
ajena a nuestra actividad procesal nacional; muchas veces la parte que ha ejecutado la medida cautelar de embargo en forma de inscripción, fuera de proceso, se
perjudica con el plazo de caducidad al no interponer su demanda o no ser admitida ésta; sin embargo, a pesar que opera de pleno derecho, el beneficiado con la
medida se aparta del procedimiento sin levantar dicha inscripción y el juez tampoco exige se materialice el levantamiento, trasladando las huellas de esta medida
al propio afectado para que éste formalice su levantamiento.
6. El rechazo de la demanda, que se ha interpuesto luego de haberse ejecutado la medida cautelar, puede ser revocada por el superior, ordenando la admisión
de ésta. En este caso, como la medida cautelar, de pleno derecho ha caducado,
se debe iniciar una nueva tramitación para lograr la medida cautelar. El juez competente para dictarla será el que conocerá la demanda. Aquí ya no es posible que
otros jueces, diferentes a éste, puedan dictar la medida porque ya no opera la
competencia que regula el artículo 33 CPC.
El artículo en comentario acoge además, uno de los pocos casos de "demanda forzada", a fin de salvaguardar la medida urgente dictada, sin proceso. La
tendencia es a que las demandas sean actos procesales voluntarios y en atención
a ello, el pretendiente decide el momento de materializar su derecho de acción a
través de la demanda; sin embargo, en el caso de las pretensiones aseguradas
con medidas cautelares fuera de proceso, para preservar los efectos de la cautela
ejecutada, se condiciona a que el beneficiado con la medida interponga la demanda oportunamente y no sea rechazada liminarmente. Ello no significa que
luego de vencido el plazo fijado por Ley, diez días, la parte beneficiada con la
medida no pueda interponer demanda o que el juez tenga que desestimar la demanda, por haberla interpuesto luego de dicho plazo, pues, esa limitante hay que
entenderla a la vigencia de la medida cautelar, mas no al ejercicio del derecho de
acción del ejecutante. Nada restrigue el derecho de acción de esta ejecutante
cautelar; lo que sucede es que su demanda se admitirá vencido dicho plazo, pero
sin estar asegurada con un medida cautelar, pues ésta ha caducado. Tendrá que
volver a intentar una nueva cautela posteriormente. A pesar de lo señalado, a la
fecha todavía resulta "preocupante" encontrar decisiones que declaran la improcedencia de la demanda (criterio que no comparto) por haberla interpuesto luego
de haberse agotado el plazo de caducidad de la medida cautelar y por tanto el
juzgado que previno anteladamente con la medida cautelar, perdió competencia.
Véase al respecto el pronunciamiento emitido por el 1º JPL de La Victoria-Lima , en
la que el juez textualmente dice: "debe tenerse en consideración que al haberse
incurrido en causal de caducidad de la medida cautelar interpuesta, esta judicatura
2070
PROCESOS CONTENCIOSOS
a perdido la prevención o exclusividad de la competencia, por lo que la demanda
deberá ser rechazada liminarmente, dejando a salvo el derecho del recurrente, a
fin de dirigir su demanda al Juzgado de Paz Letrado que por disposición legal
corresponde; debiendo precisar en este extremo, que la prevención según Cabanellas es la "…anticipación que en el conocimiento de una causa toma un juez con
relación a otros competentes también…"
Por último, debe tenerse en cuenta que para la interposición de medidas cautelares fuera de proceso, es aplicable la Directiva Nº 004-99-PCSJ-PJ del 02 de marzo de 1999, que impide que una misma persona presente varias demandas o medidas cautelares fuera del proceso, donde las partes y la materia son las mismas.
JURISPRUDENCIA
Trabada la medida cautelar, el hecho de que se haya interpuesto demanda fuera del plazo
previsto en el artículo 636 del CPC, no afecta ésta, sino, la caducidad de la medida. Declarar la improcedencia de la demanda atentaría contra el derecho a la tutela jurisdiccional
(Exp. Nº 47492-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 142)
No es viable solicitar en una medida cautelar, antes de iniciado un proceso, la anotación en
los Registros Públicos de una demanda aún inexistente, pues, se requiere la existencia
de un proceso principal, esto es, por lo menos de la interposición de la demanda (Exp.
Nº 51558-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 524)
El beneficiario de la medida cautelar fuera de proceso debe interponer su demanda ante el
mismo juez, dentro de los 10 días posteriores a dicho acto.
E1 derecho de acción no está supeditado a la ejecución de la medida cautelar (Exp. Nº N280-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, pp. 498-499)
Debe declararse la caducidad de la medida cautelar y la nulidad de todo lo actuado si la
accionante no ha interpuesto oportunamente la demanda en los términos que señala el
artículo 636 del CPC (Exp. Nº 824-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 257-259)
De conformidad con el artículo 11 de la Ley de violencia familiar, puede solicitarse a los
juzgados de familia, medidas cautelares que se tramitarán como medidas anticipadas
fuera de proceso cuando la seguridad de la víctima o su familia requiera de una decisión
jurisdiccional. Procede una medida anticipada de alimentos (Exp. Nº 98-48, Sala de
Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 515)
Una medida cautelar fuera de proceso, una vez ejecutada e interpuesta la demanda, debe
agregarse al principal el original de los instrumentos que sirvieron de sustento para conceder la tutela preventiva dejando en el cuaderno cautelar copia certificada de los folios
desglosados (Exp. Nº 854-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 260-261)
2071
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
TRÁMITE DE LA MEDIDA
ARTÍCULO 637
La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al
pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un
plazo no mayor de cinco días, para que el peticionante logre
acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal.
Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior,
se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto
suspensivo.
Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no será notificado y el superior
absolverá el grado sin admitirle intervención alguna.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
art. 278
Comentario
1. Una de las características del procedimiento cautelar es lo sumario de éste.
Su tramitación es expeditiva y casi inmediata; y solo responde a dos situaciones:
concede o rechaza la pretensión cautelar; sin embargo, esta última alternativa
puede alterarse, si luego de apelada el rechazo, se revoca la decisión.
Cuando el juez aprecia de manera sumaria la verosimilitud del derecho lo hace
a través de la prueba anexa a la pretensión cautelar, pero puede darse el caso que
los medios de prueba aportados requieran ser mejorados o complementados por
otros, para una mejor apreciación del derecho que se invoca. En estas circunstancias, de manera excepcional, el juez puede conceder un plazo adicional a fin que
el peticionante presente otros medios de prueba, que muestren –en mejor forma–
la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal.
(1)
2072
El comentario del presente artículo se realiza en atención al trabajo publicado en Ledesma Marianella, “El abuso
procesal en la medida cautelar: apuntes para la búsqueda de un procedimiento justo” en Advocatus, Nº 12,
Universidad de Lima, Agosto, 2005, p. 261.
PROCESOS CONTENCIOSOS
2. Otra característica del procedimiento cautelar es la reserva. Esta opera en
todo momento sea que se ampare o rechacé la pretensión. En este último supuesto, procede la apelación, pero la característica de la reserva del procedimiento se
mantendrá porque el demandado no será notificado y el superior absolverá el
grado, sin admitirle intervención alguna.
La reserva en el procedimiento va a producir que el principio de contradicción
se suspenda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento cautelar porque
solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego que se ejecuta
la medida. Recién allí se deja sin efecto la suspensión del contradictorio, para dar
paso a la posibilidad de recurrir ante el superior en grado. De allí que la norma
señale: “al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica
al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación,
que será concedida sin efecto suspensivo”.
3. Otro supuesto que contempla el artículo es el rechazo de la medida cautelar.
A pesar de no haberse amparado la medida cautelar, la reserva del procedimiento
se sigue manteniendo, pues, solo podrá ser comunicado del rechazo y de toda la
actividad que ella genere al solicitante de la medida, quien decidirá si interpone
recurso de apelación.
La norma no indica el efecto con que se concede la apelación pero debemos
entender que ella opera con efecto suspensivo porque lo que se busca es paralizar los efectos negativos del acto que se pretende revisar y porque con el rechazo
de la medida cautelar se estaría poniendo fin al procedimiento iniciado. El artículo
371 del CPC regula este efecto de la apelación; situación diversa si la apelación
se orienta a la medida concedida y ejecutada. Aquí el efecto de la apelación será
sin efecto suspensivo, formándose el respectivo cuaderno de apelación, pues, el
"principal cautelar" podrá soportar la variación u otras incidencias que puedan
ocurrir en el camino procesal. Por otro lado, a pesar que la norma hace referencia
a la impugnación recursiva (apelación) nada impide que se recurra a la impugnación nulificante, para cuestionar aspectos formales del procedimiento, o de la
medida en sí. Véase el caso de la ejecución de la medida cautelar, sin haberse
entregado previamente la contracautela real ofrecida y ordenada en la resolución
cautelar. Evidentemente que por el tipo de vicio que se cuestiona no podemos
invocar la apelación sino la nulidad de la ejecución cautelar.
4. Como refiere la norma, “la petición cautelar será concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada”. Esto significa que la medida se dicta in audita
pars, ello no implica la vulneración del contradictorio, sino la postergación del
debate, hasta luego de ejecutada la medida. No se puede notificar al afectado con
la medida, hasta luego de ejecutada ésta. A partir de ese momento tiene la facultad de ejercer el contradictorio, utilizando el recurso de apelación. En ese sentido la
redacción en comentario dice: “al término de la ejecución o en acto inmediatamente
posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e
2073
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo”. Lo señalado
líneas arriba nos permite reafirmar lo siguiente: 1) la bilateralidad, va implícita en
todo proceso, inclusive en el procedimiento cautelar; y, 2) la impugnación luego de
la ejecución, es la lógica que se reproduce en todas las medidas cautelares. Esta
especial situación que opera en la medida cautelar, no significa desconocer el
contradictorio en ella, sino como señala Monroy Palacios(2), “una reformulación,
un acondicionamiento de su función a las particularidades que encierra la fase
cautelar en la búsqueda por asegurar la eficacia del proceso, disponiendo actos
materiales que neutralicen la amenaza eminente que se disminuya o afecte en su
totalidad el derecho reclamado por el actor. Tal necesidad se concreta en una
postergación del traslado del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia”.
5. Ahora bien, a través de la pretensión cautelar, no solo se puede afectar un
bien sino varios bienes del obligado y, a través de diversos modos, como la retención, la intervención, el secuestro, el embargo, entre otros; por tanto, la lógica de
la ejecución previa a la impugnación, se reproduce en todas las medidas cautelares, sea que tenga que afectar uno o varios bienes con una medida o ejecutar
varias medidas sobre un bien. En estos casos nos encontramos ante la llamada
“pluralidad de medidas cautelares” que van a concurrir a afectar de diversas formas el patrimonio del ejecutado. Veamos el siguiente caso: un acreedor ha logrado obtener una medida cautelar para afectar el vehículo de su deudor con un
embargo en forma inscripción y secuestro; además ha logrado un embargo en
forma de de depósito sobre los bienes o enseres que se encuentren en el domicilio del ejecutado. Como parte de su estrategia, el acreedor beneficiado con la
medida, decide ejecutar solo los embargos en forma de secuestro e inscripción
del vehículo, dejando pendiente para algún momento ejecutar el depósito.
El deudor, propietario del vehículo afectado con las medidas de secuestro e
inscripción, decide apersonarse y apelar del mandato cautelar, sin embargo, el juez
le señala “pídase en su oportunidad”; en otras palabras le dice que espere la buena
voluntad de su acreedor, para cuando éste recién quiera ejecutar el embargo pendiente, mientras, su posibilidad de defensa seguirá relegada hasta la buena voluntad del acreedor. El vehículo ha sido afectado pero no podrá recurrir a defenderlo,
en tanto, el acreedor no decida concluir la ejecución de las medidas cautelares
pendientes y esa decisión puede tardar días, meses o años, e inclusive podría
llegar a competir con la caducidad de la medida. ¿A eso llamamos proceso justo?
6. Tomando como referencia el supuesto descrito en la norma, “la petición
cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada” moti-
(2)
2074
Monroy Palacios Juan José, Bases para la formación de una teoría cautelar, Comunidad, Lima, 2002, p. 134.
PROCESOS CONTENCIOSOS
va reflexionar acerca de los medios reales de defensa del afectado ante la concurrencia de medidas cautelares.
Como las medidas cautelares se decretan y cumplen sin audiencia de la contraparte, en el trámite previo tendiente a lograr la traba de las mismas, no corresponde dar intervención al eventual afectado. En caso que el afectado, tomara conocimiento de la medida solicitada, ningún incidente planteado por éste podrá detener su cumplimiento. Al respecto señala Peyrano (3), “no se trata de una excepción
al contradictorio, sino una restricción temporal a su vigencia porque la bilateralidad de la audiencia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su imperio”. Nuestro Código Procesal, en el artículo 637, al referirse
a la postergación temporal de la bilateralidad dice: “al término de la ejecución o
en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá
apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo”.
Dado el carácter de las medidas cautelares y en razón de la finalidad asegurativa, deben dictarse inaudita pars, bajo la exclusiva responsabilidad del solicitante,
es decir, sin que proceda sustanciación alguna ni controversia entre las partes.
Los afectados no pueden discutir su procedencia “antes que ellas hayan sido acogidas y efectivizadas”. La bilateralidad se cumple luego de efectivizada la medida.
Como señala el artículo 637, el acto de notificación al afectado se realiza “al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior”, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación. La falta de cumplimiento de notificación no provoca la nulidad de la cautelar, sino que a lo sumo conserva abierta la
posibilidad de introducir la apelación pertinente.
La pretensión cautelar busca afectar los bienes del ejecutado ante el peligro
que éste desaparezca. No basta que el interés para obrar con esta pretensión se
sustente en el peligro y que la medida solicitada tenga como fin prevenir un daño
temido; es necesario que a causa de esa inminencia de peligro, tal medida tenga
carácter de urgencia en cuanto sea de prever que, si la misma se demorase, se
transformaría en daño efectivo o se agravaría el ya ocurrido; esto es, que la providencia cautelar debe ser dictada sin demora, de otro modo sería ineficaz.
En otras palabras, en los casos donde se concede una medida cautelar inaudita pars, se otorga ésta por razones de urgencia, pero inmediatamente después de
ejecutada se inicia la discusión sobre la validez de la medida concedida. Para
Oviedo(4) el derecho de contradicción, se identifica con el derecho de defensa
(3)
(4)
Peyrano Jorge, El proceso civil, principios y fundamentos, Astrea, Buenos Aires, 1978, p.155.
Francesco Carrera, Programa de Derecho Criminal, Temis. Bogotá, 1957. pp. 976, 977, 978 y 979, citado por
Oviedo Amparo, Fundamentos del derecho procesal, del procedimiento y del proceso. Temis, 1995, Bogotá, p. 22.
2075
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
frente a las pretensiones del demandante o a la imputación que se le hace en el
proceso penal. Pero se fundamenta en un interés general como el que justifica la
acción, porque no solo mira a la defensa del demandado o imputado y a la protección de sus derechos sometidos al proceso, o de su libertad, sino que principalmente contempla el interés público en el respeto de dos principios fundamentales
para la organización social: el que prohíbe juzgar a nadie sin oírlo y sin darle los
medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y
derechos y el que niega el derecho a hacerse justicia por sí mismo.
Ello no significa que se vulnere el principio de contradicción. Este esta presente en todo el desarrollo del procedimiento cautelar, lo que sucede es que el debate
se posterga hasta la ejecución de la medida. Esta postergación es atendible por
las particularidades que encierra la fase cautelar, que busca asegurar la eficacia
del proceso, disponiendo actos materiales que neutralicen la amenaza o que disminuya o afecte en su totalidad el derecho reclamado por el actor.
Tal necesidad se concreta en una postergación del traslado del pedido cautelar
hacia un momento de mayor pertinencia, como sería luego de la ejecución cautelar; sin embargo, agotada dicha fase, nada justifica para que la parte afectada
pueda ingresar al procedimiento. Asumir una posición de prohibición al ingreso
del afectado implicaría vulnerar el derecho a la defensa.
No es suficiente que el contradictorio se encuentre regulado sino que además
debe garantizarse un efectivo acceso a éste. La justificación de la postergación
del contradictorio, por la finalidad asegurativa que se busca, no es una excusa sin
limitaciones; todo lo contrario, ella está condicionada al logro de la cautela, para
luego, permitir la impugnación recursiva del afectado, en ejercicio del contradictorio a que tiene derecho para su defensa.
Lo expuesto líneas arriba nos lleva a afirmar que el derecho a la defensa debe
estar presente en todo el desarrollo del proceso para que pueda configurar un
proceso justo, ello también es extensiva para el procedimiento cautelar. Precisamente, el derecho a un procedimiento cautelar justo exige que se eliminen las
barreras que obstaculicen el acceso efectivo a ese procedimiento, luego de ejecutada la medida. En ese sentido, coincidimos con la opinión de Cesar Landa(5),
cuando señala “sin perjuicio de los derechos subjetivos y objetivos que configuran
al debido proceso y que son propios de todo proceso o procedimiento judicial,
administrativo, parlamentario, arbitral, militar o entre particulares, cabe añadir que
el Estado tiene la obligación de asegurar un conjunto de garantías institucionales
que permitan el ejercicio del debido proceso a toda persona”.
(5)
2076
Landa César, Teoría del Derecho Procesal Constitucional, Palestra, Lima, 2003, p. 200.
PROCESOS CONTENCIOSOS
7. En el caso de concurrencia de medidas cautelares cuando se afectan varios
bienes del ejecutado, la regla de la ejecución previa también se reproduce, pero
con la salvedad que el contradictorio se puede ejercer a partir que todas las medidas cautelares dictadas se hayan ejecutado. No se puede admitir la apelación
parcial porque se afectaría la reserva de la medida cautelar.
Esto es, si frente al supuesto que el acreedor ha logrado obtener una medida
cautelar para afectar el vehículo de su deudor con un embargo en forma inscripción y secuestro; y además ha logrado un embargo en forma de de depósito sobre
los bienes o enseres que se encuentren en el domicilio del embargado; tendrá
éste que esperar que se ejecuten todas las medidas dictadas, esto es, el embargo en forma de inscripción y secuestro así como el depósito, para que recién
pueda ejercer su contradictorio. Mientras ello no suceda, no podrá ingresar al
procedimiento cautelar ni impugnar la decisión cautelar, pues, el contradictorio
seguirá postergado hasta su ejecución total. En otras palabras, sus bienes han
sido afectados pero no podrá recurrir a su defensa, en tanto, el acreedor no
decida ejecutar las medidas cautelares pendientes; y esa decisión puede tardar
¿días, meses o años?.
La situación así descrita nos lleva a reflexionar acerca de los medios reales de
defensa del afectado con la medida cautelar y sobre todo el estado de indefensión
del ejecutado, cuando ante la concurrencia de medidas cautelares se deja a expensas del acreedor, sin límite, poner fin a éstas.
Partamos de la idea que si bien el Estado niega al individuo el derecho a hacerse Justicia por mano propia, esto es ejercer la autodefensa, debe compensar
dicha prohibición brindando tutela anticipada, a fin que no sean ilusorios los actos
de la jurisdicción, siempre y cuando la pretensión tenga un mínimo de fundamento
contra la malicia del deudor o de terceros; pero también debe autorizar su cese,
sustitución o levantamiento, con la misma efectividad con la que se dictó, a fin de
evitar el abuso procesal a través de la cautela.
Existe un mecanismo de doble vía, así como aparece la necesidad de tutela
anticipada, así también debe permitir los mecanismos inmediatos para liberar los
bienes de esa afectación. Ello implicaría que la tutela anticipada del acreedor
opere de manera efectiva, en igual forma que para el afectado con la medida, ante
la revocatoria de ésta.
Ante la concurrencia de medidas cautelares –se deja a expensas del acreedor– poner fin a éstas, generando transitoriamente la indefensión del afectado.
Hay un sector que considera que la restricción a la actividad procesal del afectado
se compensa con la contracautela que se exige para el cumplimiento de la medida (ver artículo 613 CPC), pues, el fundamento de la contracautela, se encuentra en el principio de igualdad y reemplaza en cierta forma la bilateralidad hasta
que ella se materializa; sin embargo, debemos apreciar que la contracautela se
2077
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
va a materializar frente al daño que ha generado la medida cautelar, situación
diversa ante la imposibilidad de recurrir –en forma oportuna- una decisión judicial,
como parte del debido proceso que recoge el artículo 139 inciso 6 de la Constitución del Estado.
Además se invoca el principio de igualdad procesal, sustentado en la tesis de
la igualdad de las personas ante la ley. Esto implica que en todo proceso se debe
garantizar la paridad de condiciones y oportunidades entre las partes en función del
derecho fundamental a la igualdad ante la Ley. En ese sentido véase la redacción
del artículo 2 inciso 2 Constitución del Estado. Por otro lado, la humanización del
proceso, busca evitar que la desigualdad entre los sujetos por razones de sexo,
raza, religión, idioma, condición social, política o económica, o de cualquier otro
carácter que afecte el acceso, desarrollo y resultado justo, en un procedimiento.
Conforme a esta exigencia, que recoge el principio de socialización del proceso,
(ver artículo V del TP CPC) el juez se encuentra facultado y obligado a impedir la
desigualdad con que concurren las partes al proceso o procedimiento, de tal manera, que ella no sea determinante para que los actos procesales o las decisiones
que se emitan tengan una orientación que repugne al valor justicia.
Por último, para contrarrestar la postergación ilimitada del contradictorio en la
medida cautelar, se invoca el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Se
trata de administrar justicia oportuna dentro de un plazo razonable. Si bien éste es
un típico concepto jurídico indeterminado, lo razonable será establecido por el
juez en base a la ley, considerando el tipo de proceso en curso. En efecto, como
señala Landa(6), el carácter razonable de la duración de un procedimiento debe
apreciarse considerando las circunstancias de la causa, la complejidad del asunto, la conducta de los reclamantes y de las autoridades, así como las consecuencias de la demora.
Frente a los argumentos propuestos, la postergación de la impugnación, ante
la concurrencia de medidas cautelares, si genera indefensión en el afectado, pues,
el ejercicio del contradictorio estaría supeditado hasta cuando el beneficiado con
las medidas decida poner fin a la ejecución. El hecho que exista una contracautela
con el objeto de asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento
de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución, ello no puede justificar la
postergación indefinida del ejercicio de la impugnación, pues, aquí no trata de
resarcimientos sino el ejercicio efectivo de la defensa, como expresión de un proceso justo. Uno no se contrapone a lo otro, porque aún ejerciendo el contradictorio, nada impide que luego se ejecute la contracautela ante el daño causado con la
medida cautelar; convergen pues en el procedimiento contradictorio, el derecho a la
indemnización con la garantía de un proceso justo, cada uno, en sus respectivos
espacios y objetivos.
(6)
2078
Op. cit. p. 204.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Además debe apreciarse que no existe un equilibrio procesal entre las partes,
pues, si bien la tutela anticipada viene operándose de manera efectiva, la posibilidad de revocar ésta es remota, ni siquiera se podría intentar. Esto es más preocupante, cuando de manera deliberada, el ejecutante de la medida ha diseñado,
como parte de su estrategia procesal, lograr una pluralidad de medidas cautelares
sobre los bienes del afectado, para luego postergar indefinidamente la ejecución
de una de ellas, a fin de evitar que el ejecutado pueda recurrir en apelación para
lograr la revocación. El contradictorio es mas que vulnerado y el ejercicio abusivo
de la actividad procesal está increíblemente tutelado.
En el caso de concurrencia de medidas cautelares, los medios de defensa del
afectado no se tornan reales, son más bien ilusorios, condicionados a la buena
voluntad del ejecutante de querer poner fin a la ejecución de éstas, para que
recién pueda ejercer el contradictorio. Esto nos lleva a sostener que el diseño
para la impugnación recursiva no es un mecanismo eficaz que permita el ejercicio
real de defensa; se vulnera la igualdad procesal y se genera un procedimiento con
dilaciones, deliberadamente creados. Todo ello no permite considerar al procedimiento cautelar como un mecanismo justo de tutela de urgencia. Dicha urgencia
no puede justificar el abuso en el procedimiento cautelar.
8. Reafirmando el carácter dialéctico del proceso consideramos que la pretensión cautelar no puede ser ejercida sin límites, porque afecta el equilibrio procesal
que debe primar en todo proceso. No es suficiente garantizar al ejecutado con la
medida el contradictorio, sino que hay que dotar de los mecanismos adecuados
que lo hagan realidad. No es posible considerar un procedimiento equilibrado y
justo cuando solo el ejecutado tiene la potestad de decidir –ante varias medidas–
cuando las termina de ejecutar.
El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no puede postergarse sin ningún límite en el tiempo, ni estar condicionado su ejercicio a la voluntad del beneficiado con la medida.
Mantener una posición como la que se describe implica legitimar una situación
que linda con lo abusivo y lo injusto; por ello, consideramos indispensable que se
coloque limites temporales para la ejecución total de las medidas cautelares, en
caso de concurrencia o se dicte otras medidas que permitan viabilizar en mejor
forma la pronta impugnación por el afectado. Con ello, se permitiría que el derecho a la defensa del afectado con las medidas ya ejecutadas, no adolezcan de
una postergación infinita para hacer realidad el contradictorio.
También nos permitiría presumir desinterés ante la inactividad procesal del
beneficiario con ella, quien no concluye la ejecución oportuna de sus medidas. La
incorporación de un plazo de caducidad permitiría que, en breve tiempo, se defina
la posibilidad del contradictorio, plazo que se computaría a partir de la primera
medida ya ejecutada. Dicha caducidad es importante, a fin de evitar que una de
2079
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
las partes pueda ejercer presión sobre la otra utilizando el poder jurisdiccional y
vulnerando el principio de igualdad. Como dicha medida se decretó inaudita pars,
ella no puede quedar indefinidamente trabada.
El fundamento de la caducidad dispuesto en estas normas es doble. Por un
lado, se presume el desinterés ante la inactividad procesal del beneficiario con la
medida, quien no deduce oportunamente la demanda principal (ver el caso del
artículo 636 CPC); y por otro lado, en la necesidad de evitar perjuicios al destinatario o afectado por la medida. Sobre el particular, apréciese el pronunciamiento
emitido el 15 de marzo del año 2006, por el 4º Juzgado Comercial de Lima, que
dispuso ante la concurrencia de medidas cautelares ya ejecutadas, requerir a la
entidad beneficiada, la ejecución de la única medida pendiente en un plazo determinado, bajo apercibimiento de proceder –en el día– a notificar el mandato cautelar al afectado con ella, Lloyd Aéreo Boliviano, a fin de viabilizar la posibilidad de la
impugnación de esta parte con la medida.
Hay que recordar que es deber del juez impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria, tal como refiere el artículo IV del TP CPC, enunciado que
es coherente con la orientación publicista del proceso de no permitir que el juez
sea un mero espectador en la contienda, un tercero neutral. Las tendencias del
proceso moderno coinciden en el aumentar los poderes del juez en la dirección
y conducción del proceso, permitiendo ingresar a vigilar la conducta de los justiciables en éste.
Los enunciados que se puedan formular sobre la conducta de los sujetos en el
proceso, son moralmente valiosos, pero si no ofrecen sanción carecen de juricidad, por ello el Código regula en los artículos 109 y 112, reglas que determinan el
comportamiento la temeridad procesal en los justiciables y sus abogados, así
como su correspondiente sanción pecuniaria.
JURISPRUDENCIA
Solo al término de la ejecución de la medida cautelar debe notificarse al afectado (Exp. Nº
235-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 93-94)
Es prematuro conceder la apelación cuando aún la medida cautelar no ha llegado a término (Exp. Nº 959-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 349-350)
Es nula la resolución, si el juez fundamenta la improcedencia de la medida cautelar en el
hecho de que la pretensión planteada no tiene conexión con la principal, sin explicar en
qué radica la no conexidad (Exp. Nº 5039-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 192).
2080
PROCESOS CONTENCIOSOS
EJECUCIÓN POR TERCEROS Y
AUXILIO POLICIAL
ARTÍCULO 638
Cuando la ejecución de la medida deba ser cumplida por un
funcionario público, el Juez le remitirá, bajo cargo, copia certificada de los actuados que considere pertinentes y el oficio conteniendo el mandato respectivo.
Igual oficio se cursará a la autoridad policial correspondiente,
cuando por las circunstancias sea necesario el auxilio de la fuerza pública.
Por el mérito de su recepción, el funcionario o la autoridad policial quedan obligados a su ejecución inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. Cuando la ejecución de la medida cautelar deba ser cumplida por un funcionario público, el Juez le remitirá, bajo cargo, copia certificada de los actuados que
considere pertinente y el oficio conteniendo el mandato respectivo. Estos actuados son conocidos en la actividad judicial como “partes judiciales” y contiene información sucinta y precisa del mandato cautelar que se quiere ejecutar. Lo importante de esta comunicación es que ella debe ser ejecutada por un funcionario
público, como por ejemplo, el Registrador Público en los casos de embargo en
forma de inscripción o de anotación de la demanda. A pesar que la norma establezca que “por el solo mérito de su recepción, el funcionario queda obligado a su
ejecución inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal,” ello no
es del todo cierto, porque en el caso del Registrador Público citado, puede llevar a
generar resistencia a la inscripción del mandato judicial argumentando la incongruencia con los principios registrales de impenetrabilidad y tracto sucesivo recogidos en los artículos 2017 y 2015 Código Civil, a pesar que el inciso 7 del artículo
2019 Código Civil permite la inscripción de embargos y demandas verosímilmente acreditadas, recién cuando el mandato judicial sea inscrito se podría considerar
que la ejecución se está materializando.
2. El artículo hace referencia a la intervención de la autoridad policial para la
ejecución de la medida cautelar, siempre y cuando las circunstancias así lo exigieren. Al respecto debemos señalar que la Policía es un cuerpo orientado a mantener
2081
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
el orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. La
administración del Estado necesita un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden público para lo cual utiliza elementos activos, llamados Policías, a fin que den fuerza a la autoridad del Estado.
Las leyes procesales facultan a los jueces ordenar el auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento de diversas actuaciones del Despacho, llámese la conducción de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehículo materia de una
medida cautelar, el auxilio de la fuerza pública para los lanzamientos, ejecución
cautelar, entre otros. El medio de comunicación que utiliza el juez para solicitar la
intervención de la autoridad policial es el oficio. Ello es coherente con lo regulado
en el artículo 148 CPC que señala: “a los fines del proceso, los jueces se dirigen
mediante oficio a los funcionarios públicos que no sean parte de él”.
La intervención de la autoridad policial en la medida cautelar, contribuye a efectivizar uno de los poderes de la jurisdicción, como es, la coerción, a fin de procurar
elementos necesarios para la decisión final, removiendo los obstáculos que se
opongan al cumplimiento de su misión. En virtud de ello, señala Devis Echeandia(1), los jueces pueden emplear la fuerza pública para imponer la practica de
un embargo, situación diversa al poder de ejecución que también tiene la jurisdicción, pues, allí no se persigue facilitar el proceso, sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que derive de una sentencia o de un
título de ejecución. Cuando se trata de ejecutar una sentencia, la executio, se
refiere al poder de ejecutar lo juzgado y de hacer cumplir sus decisiones, pues, de
nada serviría el proceso, si obedecer lo resuelto dependiera de la buena voluntad
del obligado.
Otro aspecto a resaltar es el efecto que genera la comunicación mediante
oficio para la ejecución de la medida cautelar. De este acto se desprenden dos
efectos; el primero está referido a la reserva que debe acompañar a la comunicación a fin de preservar el éxito de su ejecución; y el efecto conminatorio que genera su sola recepción, esto implica que la autoridad policial o funcionario público,
quedan obligados a su ejecución inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal.
(1)
2082
Devis Echeandia Hernando, t.1, op. cit. p. 82.
PROCESOS CONTENCIOSOS
CONCURRENCIA DE MEDIDAS
CAUTELARES
ARTÍCULO 639
Cuando dos o más medidas afectan un bien, estas aseguran la
pretensión por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de su ejecución. Si no se pudiera precisar fehacientemente la prelación, se atenderá a la establecida
por los derechos que sustentan la pretensión.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. El proceso es una herramienta para satisfacer derechos materiales, pero,
frente a la tutela de ellos existe un criterio selectivo de preponderancia de derechos sobre otros, por citar, los derechos fundamentales operan en primer orden
frente a derechos patrimoniales, a tal punto que la urgencia en su tutela ha hecho
que se diseñen procesos especiales para una respuesta casi inmediata como es
el caso de las acciones de garantía.
Por otro lado, tenemos que reconocer que la medida cautelar es una herramienta
para la eficacia del proceso, orientada a evitar que el tiempo que dura el trámite del
proceso, la decisión final sea realmente practicable. En atención a ello, el juez puede
ir afectando provisionalmente bienes u ordenando realizar o no determinadas conductas, de tal manera, que a futuro permitan que su decisión final sea eficaz.
Puede darse el caso que un patrimonio no solo sea vea afectado por una medida cautelar, sino por varias, provenientes de diversos procesos. Aquí nos ubicamos ante el supuesto de la concurrencia de medidas cautelares, en la que existe
un bien afectado por varias medidas. Por citar, el Juez del 1º Juzgado Civil dispone el embargo por determinado monto, en forma de inscripción, sobre un inmueble X por una pretensión dineraria y el juez del 3º Juzgado Civil dispone otro embargo en forma inscripción sobre el mismo bien, por un monto diverso.
Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares que afectan un
bien, existe un criterio de prelación temporal, para decidir el orden de prioridad entre
las medidas cautelares que concurren sobre el bien, pero, nótese que este criterio
de prelación temporal solo va a operar cuando se discuten derechos patrimoniales, provenientes de créditos ordinarios. Aquí se tendrá que privilegiar la medida
cautelar que se inscribió primero. La norma en comentario así lo señala: “Cuando
2083
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
dos o más medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión por la que han
sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de su ejecución”.
2. Otro aspecto que se presenta en la concurrencia de medidas cautelares es
cuando ellas cautelan un derecho fundamental frente a otra que cautela un derecho patrimonial. Aquí no podemos hablar de prelación temporal, porque ella es
aplicable cuando ambas medidas se orienten a cautelar pretensiones patrimoniales, mas, cuando existe concurrencia de pretensiones que cautelan derechos fundamentales, éstas tendrán una prelación sobre la patrimonial, no por un criterio de
temporalidad sino por una prelación material.
En esta línea de prelación, también concurren ciertos créditos privilegiados
frente a los ordinarios, a los que se otorga prelación material. Véase el caso de los
créditos provenientes de obligaciones laborales, alimentarias y tributarias, a los
cuales, por extensión de la prelación concursal se le concede ciertos privilegios
en su cobro. Esto lleva a sostener que en el caso que se hubiere trabado varios
embargos en forma de inscripción, el primero proveniente del incumplimiento de
pago de unas mejoras y el otro, de unas deudas laborales por beneficios sociales,
esta última medida tendrá prevalencia sobre el anterior embargo, por más, que se
hubiere ejecutado con posterioridad; sin embargo, debemos precisar que ese derecho que se cautela, debe provenir de un proceso regular, pues, por más que su
esencia se oriente satisfacer derechos fundamentales o créditos privilegiados,
ellos, deben provenir de un debido proceso, para su eficacia total.
JURISPRUDENCIA
El hecho que los bienes materia de embargo se encuentren prendados a otra entidad, no impide
la procedencia y ejecución de la medida cautelar solicitada, pues, en una eventual realización de
las mismas deberá respetarse la prelación del gravamen, conforme lo dispone el artículo 639 del
Código Procesal Civil (Exp. Nº 67504-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 566-567)
La articulación de nulidad es improcedente cuando se sustenta en causal no prevista en el CPC.
Encontrándose embargado un bien, no puede ampararse la nulidad de un nuevo embargo,
puesto que esta nueva medida debe entenderse como reembargo (Exp. Nº 1777-94, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 97-98)
En caso de concurrencia de medidas cautelares, la prelación se atiende conforme a la
fecha de su ejecución como regla general y excepcionalmente, por los derechos que sustentan la pretensión (Exp. Nº 293-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 353-354)
Cuando dos o más medidas afectan un bien, éstas aseguran la pretensión por lo que han
sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de su ejecución.
El reembargo no se encuentra regulado en el nuevo Código Procesal Civil (Exp. Nº 131495, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 346-347)
2084
PROCESOS CONTENCIOSOS
FORMACIÓN DEL CUADERNO
CAUTELAR
ARTÍCULO 640
En un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con
copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitación de este recurso está prohibido el pedido del expediente principal. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La autonomía del proceso cautelar exige la formación de un cuaderno especial, en el que aparezca la información pertinente para amparar o desestimar la
pretensión cautelar. Este cuaderno podemos calificarlo como un legajo de foliatura corrida que se forma mediante la incorporación cronológica de los escritos,
documentos, actas y demás diligencias producidas por los sujetos del proceso,
sus auxiliares y los terceros.
Para la formación del cuaderno cautelar, la norma se ubica bajo dos supuestos: que la pretensión principal acogida en la demanda haya sido admitida a trámite y que no exista aún sentencia en primera instancia, decimos ello porque de la
redacción del artículo en comentario, se advierte que el cuaderno cautelar se
forma con “la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria”,
situación diversa al pedido cautelar fuera de proceso(ver artículo 636 CPC), cuya
tramitación también se realiza en un proceso independiente al de la futura demanda principal, pero cuyo contenido no puede ajustarse a las exigencias del artículo
640 CPC porque no hay admisorio de la demanda aún.
2. El otro supuesto que recoge la norma para la formación del cuaderno es que
no debe existir sentencia, caso contrario será de aplicación lo dispuesto en el
artículo 615 CPC. Nótese que en esos casos, el pedido cautelar se solicita ante el
juez de la demanda, pero con “la copia certificada de los actuados pertinentes”.
(*)
Texto según el art. único de la Ley 26871 de 12-11-1997.
2085
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La autonomía del proceso cautelar exige la formación de un cuaderno especial, en el que se recoja la información pertinente para amparar o desestimar la
pretensión cautelar. En caso que el peticionante no logre acreditar la verosimilitud
del derecho que sustenta su pretensión principal, el juez está prohibido de pedir el
expediente principal, pues debe resolver en atención a lo expuesto y a la prueba
anexa acompañada, sin perjuicio, que en aplicación del artículo 637 CPC, de
manera excepcional, conceda al peticionante un plazo no mayor de cinco días
para que subsane dicha omisión.
Por último, en la conformación de este cuaderno aparecen opiniones discrepantes para incorporar otra documentación ajena a la que cita la norma, como
sería el caso de la contestación del demandado. En estas circunstancias consideramos que no existe prohibición legal para que ella se inserte al cuaderno, mas
aún si ella contribuirá a fortalecer o no la verosimilitud alegada por el peticionante.
Como refiere el artículo en comentario, para la tramitación de este recurso está
prohibido el pedido del expediente principal.
3. En relación a la actividad en el proceso cautelar y su implicancia en el abandono procesal, la Casación Nº 544-2003-Lima(1) señala que el cuaderno de la
medida cautelar, se encuentra vinculado directamente al proceso principal, por
ello, cuando la medida cautelar se encuentra en trámite, no se puede declarar el
abandono del proceso, aún cuando el expediente principal se encuentre paralizado por más de cuatro meses.
(1)
2086
Publicada en el diario El Peruano, el 1º de diciembre del 2003, p. 11118.
PROCESOS CONTENCIOSOS
EJECUCIÓN DE LA MEDIDA
ARTÍCULO 641
La ejecución de la medida será realizada por el Secretario respectivo en día y hora hábiles o habilitados, con el apoyo de la
fuerza pública si fuese necesario. Puede autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De
esta actuación el auxiliar sentará acta firmada por todos los intervinientes y certificada por él. En su caso, dejará constancia
de la negativa a firmar.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. El secretario es el auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y
diligencias así como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. En
el caso concreto de la medida cautelar, ejecutan dicho mandato y demás actos
que la eficacia de la medida exige, como el descerraje. La intervención del secretario no solo permite la operatividad del sistema judicial sino, de manera particular,
la eficacia del proceso judicial.
Por otro lado, también puede ser de extensión al procedimiento arbitral, antes de iniciado éste (ver artículo 79 LGA) o durante su tramitación (ver artículo
81 LGA).
2. La ejecución de la medida será realizada por el Secretario respectivo en día
y hora hábiles o habilitados. El artículo 141 CPC así como el artículo 124 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, determinan en días y horas el tiempo dentro de los
cuales es admisible la ejecución de cualquier acto procesal, bajo sanción de nulidad. Esta sanción aparece como innecesaria por lo relativo de la nulidad, pues, el
acto realizado en día y hora inhábil puede quedar convalidado si no se lo impugna
dentro del plazo pertinente.
Hay diversas maneras de regular los días hábiles. Una de ellas es proclamar
que todos los días del año son hábiles, salvo excepciones como los días domingo
o los que el Poder Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados judiciales.
Otra, como la que recoge el Código, que califica como hábiles “los comprendidos
de lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados”. En relación a las horas
hábiles, la Ley Orgánica (ver artículo 124) considera a las que medien entre las
2087
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
seis y las veinte horas con respecto a diligencias a practicar fuera del despacho
judicial, sin embargo, el artículo 141 CPC considera las comprendidas entre las
siete y las veinte horas.
La norma en comentario hace referencia a la posibilidad de ejecutar la medida
cautelar en día y hora habilitados para ello. Conforme señala el artículo 142 CPC,
ella puede operar de oficio o a pedido de parte, en aquellos casos que no pueda
realizarse una actuación judicial dentro del plazo que este Código establece o
cuando se trate de actuaciones urgentes cuya demora puede perjudicar a una de
las partes.
La habilitación consiste que bajo determinadas circunstancias, tanto los días
como las horas inhábiles, adquieren aptitud para que durante su transcurso se
realicen actos procesales eficaces. La habilitación evita se produzca el descuento
en el cómputo de los plazos procesales, con excepción de los señalados para el
abandono, así como, permite que durante su transcurso se pueda realizarse
actos procesales eficaces.
La habilitación puede ser expresa y tácita. Es expresa cuando el tiempo inhábil
resulta utilizable a raíz de una declaración judicial, originada a petición de parte o
de oficio. La inhabilitación tácita se encuentra regulada en el artículo 143.
3. El secretario tiene la misión de ejecutar de manera eficaz la medida cautelar,
para lo cual, contará con el apoyo de la fuerza pública, como es la Policía Nacional, si fuese necesario. La Policía es un cuerpo orientado a mantener el orden
material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se justifica
porque la administración del Estado necesita un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden público para lo cual utiliza elementos activos, llamados Policías, a fin que den fuerza a la autoridad del Estado.
Por otro lado, la norma señala “el secretario puede autorizar el descerraje u
otros actos similares, cuando el caso lo justifique”; sin embargo, consideramos
que el juez es el que debe autorizar tales apremios para que el secretario haga
uso de ellas al momento de la ejecución.
El desarrollo de la ejecución cautelar debe constar en un acta, la misma que
será redactada a puño y letra por el secretario y firmada por todos los intervinientes y certificada por él. La norma de manera expresa recoge la incidencia de la
negativa a firmar.
Un aspecto importante que resaltar en la ejecución en comentario es que al
término de ésta, se procede a notificar al afectado, dejándose constancia de ello
en el acta. Este acto es importante para el desarrollo del proceso cautelar porque
a partir de ese momento podrá apersonarse a éste y ejercer su defensa; también
sirve para computar el consentimiento del mandato cautelar impugnado o la procedencia de la apelación, en cuanto al plazo.
2088
PROCESOS CONTENCIOSOS
Capítulo II
MEDIDAS CAUTELARES
ESPECÍFICAS
Sub - Capítulo 1º
MEDIDAS PARA FUTURA
EJECUCIÓN FORZADA
EMBARGO
ARTÍCULO 642
Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este consiste en la afectación jurídica de
un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre
en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
art. 324
arts. 209-214
arts. 432-433
Comentario
1. En esta sección encontraremos agrupadas en cinco modalidades de cautela: la medida para futura ejecución forzada, la medida temporal sobre el fondo, la
medida innovativa, la medida de no innovar y la medida genérica.
La medida de ejecución forzada que regula este sub-capítulo se aleja de la
vieja nomenclatura de embargo preventivo y del embargo definitivo que regulaba
el derogado Código de Procedimientos, lo que no implica que la estructura de esta
medida y la funcionalidad dentro del proceso cautelar y principal se haya alterado,
2089
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
pues, conforme señala el artículo 619 “la ejecución judicial se iniciará afectando
el bien sobre el que recae la medida cautelar de su propósito”. Además la redacción del artículo 716 CPC señala “si el título de ejecución condena al pago de
cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada, se procederá con arreglo al
Subcapítulo sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se procederá con arreglo al
Capítulo V de este Título”.
Esto nos lleva a señalar que la afectación de los bienes del obligado bajo
cualquiera de las medidas para futura ejecución forzada que regula este subcapítulo, constituye un acto previo para la ejecución forzada de una sentencia
de condena, reproduciendo en parte el otrora embargo preventivo, como acto
previo para el definitivo.
2. Podetti(1) al referirse al embargo señala “es la medida cautelar que afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecución futura, individualiza aquéllos y limita las facultades de disposición y
de goce de éste mientras se obtiene la pertinente sentencia de condena o se
desestima la demanda principal”.
El embargo es una medida cautelar que garantiza la ejecución de la sentencia
que se dicte en un proceso, cuando éste persigue una pretensión apreciable en
dinero. Esta afectación se realiza en el momento inicial del proceso, incluso con
carácter previo (ver artículo 636 CPC), quedando de esta manera asegurada la
efectividad de la ejecución de la sentencia que en su momento se dicte.
Esto significa que el embargo requiere necesariamente de la exigencia judicial
de una deuda, la misma que puede ser en metálico como en especie; en este
último supuesto, se debe expresar en dinero la deuda que se reclame.
Para justificar la apariencia del derecho y decretar el embargo es necesario se
presente un medio de prueba que persuada sobre la existencia de la deuda. El
medio de prueba en preferencia es el documental, por lo que dependerá de la
mayor o menor valoración que el Juez brinde al documento para la concesión de
la medida cautelar.
Ella no debe ser apreciada como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecución que aún no ha sobrevenido ni se sabe siquiera con certeza si acaecerá. Opera aquí un rol de aseguramiento, de prevención; pero también
el embargo puede funcionar como un medio instrumental de una ejecución actual,
pendiente y cierta. Este rol lleva a que se le atribuya el rol ejecutivo, para lo cual,
debe partir de un supuesto: la existencia de un título que apareje ejecución. Nótese
(1)
2090
Podetti, op. cit. p. 169.
PROCESOS CONTENCIOSOS
que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos;
en el embargo estrictamente precautorio se requiere se acredite sumariamente la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora así como se preste una adecuada contracautela por los daños que la medida pudiera causar si fuere trabada
sin derecho o con justificable abuso o exceso (ver artículo 611 CPC). El embargo,
como medida de ejecución, es el que se ordena y se hace efectivo durante el
trámite de un proceso de ejecución. Tiene su apoyo en un título que contenga una
obligación cierta, expresa y exigible (ver artículo 689 CPC) y no refiere cautela
(ver artículo 615 CPC).
La medida cautelar se diferencia de la medida de ejecución, en los siguientes
extremos:
a) la cautelar se adopta en la fase inicial del proceso declarativo, mientras que
el embargo ejecutivo es el primer acto del proceso de ejecución; b) la cautelar
basa para su adopción en la existencia de la simple versomilitud, mientras que el
segundo se apoya en la existencia de un título ejecutivo, sea de origen jurisdiccional o extrajurisdiccional, como el caso de la Ley Nº 26872; c) la cautelar tiene un
carácter instrumental y fungible. Nace por y para el proceso que contiene la pretensión en discusión, mientras que la medida de ejecución, es un acto autónomo
e infungible del proceso de ejecución; d) la cautelar se funda en la apreciación del
peligro y es facultativa para el juez, según las circunstancias del caso, en cambio,
el embargo ejecutivo se funda en la necesidad de incoar la ejecución forzosa de
un título ejecutivo y por lo mismo es acto obligado de selección y elección de
bienes para afectarlos a la ejecución. (ver artículo 698 CPC).
3. Conforme apreciamos de la redacción de la norma, se define al embargo
como “la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque
se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto
señala la ley”. Esto implica, que el poder que tiene el acreedor ejecutante de perseguir los bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una
extensión al derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y
como tal, el ejecutante subsumiéndose en la esfera de su deudor propietario,
asume la persecución de los bienes que se encuentren aún en poder de terceras
personas, para afectarlos. Esta persecución esta limitada a las reservas que la
Ley o el propio deudor hubiere constituido sobre él, como por ejemplo, el usufructo que es un derecho real sobre cosa ajena que permite a terceras personas usar
y disfrutar el bien cuya afectación posteriormente se busca a través de una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo no se puede oponer al usufructo inscrito con antelación en registros.
Cuando se hace referencia a la afectación del bien o derechos del presunto
obligado, nos lleva a recurrir al concepto de patrimonio, el que es definido como “el
conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a una persona física o
jurídica, destinado a lograr la satisfacción de sus necesidades y a garantizar sus
2091
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
responsabilidades”. Se ha discutido en la doctrina si las deudas forman parte del
patrimonio. Para Lledó y Zorrilla(2), no hay duda que en el lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible del mismo, cuyo carácter –solvencia o insolvencia del titular– viene precisamente por el saldo restante de la
comparación entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona.
Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que sean
susceptibles del tráfico jurídico, lo que supone a su vez que han de tener un contenido económico –valorables en alguna medida en dinero– y ser susceptibles de
comercio entre los hombres. Lledó y Zorrilla(3), plantean algunos supuestos que
no forman parte del patrimonio, por no reunir estas dos condiciones, aunque pertenecen a un titular, los siguientes derechos:
1) Los derechos personales, entendiendo por tales, los que son atribuidos a un
individuo en razón a sus cualidades personales y por lo tanto no son trasmisibles;
por ejemplo, los derechos derivados de la cualidad de funcionario público; las
prestaciones de la seguridad social que corresponden a personas concretas y
determinadas; los derechos honoríficos o nobiliarios. En todos estos casos es
posible reconocer un contenido económico, pero no pueden formar parte del patrimonio, ya que sobre los mismos no cabe tráfico por persona distinta de su titular;
2) los bienes excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del bien o por
disposición de una norma positiva; por ejemplo, los bienes considerados de interés general. También hay que incluir aquí la parte del patrimonio que la Ley reserva para atender las necesidades mínimas de su titular y sobre la cual no pueden
actuar los acreedores: el denominado patrimonio mínimo inembargable cuya fijación y extensión aparecen acogidas por Ley (ver artículo 648 CPC); 3) tampoco
forman parte del patrimonio los derechos personalísimos o fundamentales de la
persona, por carácter tanto de contenido económico como por su condición de
públicos y por tanto excluidos del tráfico jurídico; 4) derechos y acciones concernientes al estado civil de las personas, como la filiación o la patria potestad.
JURISPRUDENCIA
Solo cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales que establece el artículo
318 del C.C. y se liquida, se puede determinar el haber de cada uno de los cónyuges
susceptible de ser embargado. El patrimonio de una sociedad conyugal no está formado
por derechos y acciones, por no ser de naturaleza mercantil (Exp. Nº 191-95, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 32-33)
(2)
(3)
2092
Lledó Yague Francisco y Manuel Zorrilla Ruiz, Teoría general para un entendimiento razonable de los episodios
del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 378.
Ibídem.
PROCESOS CONTENCIOSOS
La responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge, no perjudica al otro en la parte de
los bienes sociales que le corresponden en caso de liquidación.
En caso contrario resulta procedente afectar la parte de los bienes sociales que pertenecen al cónyuge deudor (Exp. Nº 1141-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 24-25)
El derecho de familia no permite que se establezcan porcentajes respecto de los bienes
sociales, mientras no se extinga la sociedad de gananciales.
De concederse el embargo sobre la sociedad de gananciales se estaría, convirtiendo al
ejecutante en miembro de la sociedad conyugal, sin ser él ninguno de los cónyuges.
La deuda contraída por el codemandado, ha sido obtenida a título personal, por lo que la
sociedad de gananciales no responde por ésta (Exp. Nº 1145-95, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 25-27)
Los bienes integrantes del patrimonio social pueden embargarse mas no rematarse, pues
dicho acto daría lugar a liquidar un bien social en forma no autorizada por ley. .
La naturaleza provisoria de la misma, no puede afectar de manera definitiva la porción que
en caso de indivisión corresponda al cónyuge no obligado (Exp. Nº N-486-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 494-495)
Las medidas de embargo solo afectan los bienes del deudor y al dictarlas se responsabiliza tanto el ejecutante y la depositaria, como el juez (Exp. Nº 786-94, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 172-173)
Que el objeto del embargo es garantizar el resultado del juicio, esto es que haya factibilidad plena de ejecutarse voluntaria o forzosamente la obligación mandada cumplir en la
sentencia firme.
Una garantía real es más sólida que la fianza personal (Exp. Nº 608-94, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 174-175)
2093
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
SECUESTRO
ARTÍCULO 643
Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a éste, con el carácter de
secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a
un custodio designado por el Juez.
Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con
el carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio.
Se aplican al secuestro, en cuando sean compatibles con su
naturaleza, las disposiciones referidas al embargo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 670
art. 681
art. 435, 436
Comentario
1. La norma recoge dos supuestos de afectación: el secuestro judicial y el
conservativo.
El secuestro judicial es una medida cautelar de conservación de un bien específico. Como tal garantiza el mantenimiento de la integridad del bien de litis hasta
el final del proceso, para hacer posible la ejecución especifica de la sentencia. La
medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor del bien y entregando a un
tercero, quien se convierte en custodio. La idea central en este tipo de medida es
que la acción que se ejercite en el proceso principal esté dirigida a obtener la
entrega de una cosa específica o determinada, como consecuencia de haberse
dilucidado el derecho de propiedad o posesión sobre un bien determinado. No se
trata de pretensiones dinerarias sino de declarativas de derechos.
El secuestro judicial o llamado secuestro autónomo tiende a preservar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio actual o futuro
y recae por lo tanto sobre el objeto mediato de la pretensión principal ya interpuesta o que se ha de interponer. En ese sentido véase la regulación del artículo en
2094
PROCESOS CONTENCIOSOS
comentario al referirse al secuestro judicial: “cuando el proceso principal tiene por
finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien”.
Uno de los presupuestos que se debe tener en consideración es que exista
una pretensión reivindicatoria del bien, sobre el que se autoriza el secuestro frente
al riesgo que se pierda o deteriore en manos del poseedor. La figura del secuestro
autónomo está recogida en el artículo 670 del CP italiano. Según la citada norma
“la admisibilidad del secuestro resulta excluida cuando la cosa que se intenta resguardar o cuyo uso se intenta impedir es ajena, en si misma, al contenido de la
pretensión principal”.
El secuestro judicial no es la medida adecuada para asegurar la eficacia de la
sentencia cuando el proceso recae sobre obligaciones de hacer o de no hacer,
pues, aquí no está en juego la titularidad de derechos sobre las prestaciones a
realizar o no. Si tomamos en consideración que el secuestro se hace sobre una
cosa litigiosa a fin que un tercero la conserve, hasta que se decida a quien pertenece, ello permite sostener que no procede la sustitución del bien, por ser éste,
objeto del proceso principal. Aquí no procede la sustitución ni por otros bienes del
mismo valor, ni siquiera por dinero, pues, lo que se reclama no es una suma
determinada sino ese bien y ninguno distinto de ése.
2. Una de las limitaciones que se aprecia en el secuestro judicial se presenta
cuando se discute el derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien
inmueble, por la dificultad o la imposibilidad del desplazamiento. La norma hace
referencia al secuestro de bienes muebles, al referir a “la desposesión del tenedor
y entrega al custodio designado”; por ejemplo, cuando la discusión se refiera a la
propiedad de un vehículo, sería procedente ejecutar el secuestro judicial, pero,
cuando se refiera a inmuebles, una solución que podría intentarse sería la administración de terceros, como medida genérica (artículo 629 CPC).
Si se discute el mejor derecho de propiedad de un bien inmueble, y el bien se
encuentra en poder de una de las partes, ésta estará en mejores condiciones de
disfrutar o de explotar el bien, con el consecuente deterioro de éste. Estamos
ante la figura de “la intervención judicial de bienes litigiosos”. Se define como la
medida cautelar que se adopta para conservar un patrimonio, empresa o bien
inmueble, mientras se discute el derecho de propiedad o posesión de éstas. Si
bien, ella no está regulada en nuestro Código Procesal podemos adecuarla a la
medida cautelar genérica (ver artículo 629 CPC) para limitar el uso del bien, por
uno de los litigantes y entregar en administración para la conservación y mantenimiento del bien a una tercera persona, hasta que se dilucide el derecho de fondo
sobre el bien.
Dicha intervención judicial opera restringiendo las facultades del intervenido y
sometiendo a control y fiscalización los actos que afecten al patrimonio litigioso,
2095
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
pero solo en el sentido de sujetarlos a control previo del administrador. A través
de esta figura se busca prevenir los abusos que el demandado pueda realizar
sobre la cosa litigiosa inmueble, a tal grado que la ejecución de la sentencia
resulte ilusoria.
Como ya se ha señalado, nuestro Código no hace referencia al secuestro de
bienes inmuebles, pero para asegurar la saludable ejecución del bien materia de
litis, se permitiría sustituir la tenencia y administración del deudor (poseedor del
inmueble) manteniendo inmovilizado y en buen estado de conservación del bien.
Esta medida se hace necesaria, en caso de reivindicación de un inmueble, para
impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa reclamada.
3. El secuestro puede comprenderse como medida cautelar o como medida
ejecutiva. Esta última –según nuestro Código Procesal– se refiere al secuestro
conservativo y se decreta como acto inicial de un proceso de ejecución para preservar la efectividad de un embargo ejecutivo (ver artículo 698 CPC) o como diligencia previa para la ejecución de resoluciones judiciales a que refiere el artículo
716 CPC.
Si apreciamos la redacción del presente artículo podemos colegir que no se
acoge el secuestro, como medida cautelar sino como medida ejecutiva. Señala la
última parte del artículo en comentario: “cuando la medida tiende a asegurar el
pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor,
con el carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al
custodio”. Aún mas, la redacción del artículo 698 CPC que regula el procedimiento ejecutivo dice: “el ejecutante puede solicitar al juez el aseguramiento de la ejecución, aplicando para tal efecto lo previsto en el subcapítulo 1º del capítulo II del
título IV de la sección quinta de este Código, en lo que sea pertinente”.
4. Al margen de la precisión sobre la naturaleza ejecutiva del secuestro, la
propia norma, in fine señala: “se aplican al secuestro, en cuando sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al embargo”.
A diferencia del secuestro judicial de bienes en litigio, aquí opera el secuestro
conservativo, que también es calificado como secuestro inespecífico de bienes.
En este tipo de medida, la afectación no esta orientada a recaer sobre un bien
concreto, objeto directo o indirecto de la relación jurídica sustancial en discusión.
A tal punto que el bien secuestrado no se encuentra identificado a priori en el
patrimonio del deudor. Rivas(1), al referirse a este tipo de medida le atribuye los
siguientes requisitos: que el pedido recaiga sobre bienes muebles susceptibles de
ser materialmente desapoderados; que el litigio sea ajeno a la titularidad o posesión del bien cuyo secuestro se pretende, ya que en ese supuesto se estaría ante
(1)
2096
Rivas Adolfo, Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Rodhas, Lima, 2000, p.143.
PROCESOS CONTENCIOSOS
el secuestro judicial a que refiere la primera parte del artículo en comentario; y que
exista indiferencia en la condición de tenedor del bien, tal como no ocurre en el
secuestro de bienes en litigio, señalado líneas arriba.
JURISPRUDENCIA
No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo al mandato ejecutivo,
el juez, debe atender a la versosimilitud del derecho y al peligro en la demora del proceso
para admitirla, máxime que el artículo 608 del CPC no prohibe el dictado de la medida sin
mandato ejecutivo (Exp. Nº 99-14875-1515, Sala Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
Sumilla 342)
No cabe afectar el vehículo con la medida de secuestro si no es de propiedad del emplazado. La medida cautelar solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas con la
relación material, por tanto, si el derecho de propiedad del tercero se encuentra inscrito
con anterioridad a la medida cautelar, tiene preferencia sobre dicha medida, por ser primero en el tiempo (Exp. Nº 18813-98, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 343)
No puede constituir causal de rechazo de la medida cautelar de secuestro, el hecho que el
ejecutado no haya precisado el almacén legalmente constituido en donde se depositarán
los muebles a embargarse (Exp. Nº 97-61746-1493, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 344)
Si bien el artículo 613 del Código Procesal Civil estatuye que la medida de secuestro con
desposesión y entrega a un custodio designado por el juez, puede recaer sobre determinado bien, sin hacer distinción que éste sea mueble o inmueble, ello no significa que se deba
soslayar la naturaleza del bien sobre el que va a recaer la medida cautelar.
No puede ser aplicable el secuestro a un inmueble en litigio, pues, para ello el ordenamiento procesal ha regulado el ejercicio de otro tipo de medida, en función a que el inmueble se
encuentre inscrito o no tenga esa condición (Exp. Nº 12364-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 569-570)
Estando acreditado que el vehículo objeto de embargo, bajo la forma de secuestro conservatorio, está dedicado por el demandado a prestar servicios, en el transporte público, debe
procederse a la variación del embargo bajo otra forma, corno la de depósito, conservándose la garantía (Exp. Nº 38-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 355-356)
2097
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
IDENTIFICACIÓN DE LOS BIENES
EMBARGADOS O SECUESTRADOS
ARTÍCULO 644
En la ejecución del embargo o secuestro, el auxiliar jurisdiccional procederá a precisar en el acta, bajo responsabilidad y con
el auxilio de un perito cuando fuere necesario: la naturaleza de
los bienes, número o cantidad, marca de fábrica, año de fabricación, estado de conservación y funcionamiento, numeración
registral y demás datos necesarios para su cabal identificación y devolución en el mismo estado en que fueron depositados o secuestrados. Igualmente identificará a la persona designada como órgano de auxilio, certificando la entrega de los bienes a ésta.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1.El auxiliar jurisdiccional es el encargado de ejecutar las medidas cautelares.
Esta labor, la Ley Orgánica lo califica como diligencias fuera del local del juzgado.
El artículo 272 LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de dichos auxiliares.
La ejecución de la medida cautelar debe ser descrita, por escrito, en el acta
que se levante para tal fin, bajo responsabilidad del auxiliar interviniente. Dicha
descripción debe orientarse a la identificación de los bienes embargados y a verificar el estado de conservación y funcionamiento de ellos. Puede darse el caso
que por la naturaleza de los bienes que se afectan, requiera de ciertos conocimientos técnicos para su identificación y para su apreciación sobre el estado de
conservación, situación que debe conllevar a la intervención de un perito en dicha
diligencia.
Esta información relacionada con la identificación de los bienes, es importante
porque a futuro servirá para dilucidar en mejor forma, las posibles tercerías o
desafectaciones, cuando se cuestione que los bienes afectados no correspondan
al presunto obligado. En tal sentido es importante que se describa en el acta, la
naturaleza del bien, la marca de fábrica, año de fabricación, numeración registral
y demás datos necesarios para su cabal identificación, información que a futuro
servirá para ser confrontado con la que contengan los documentos que presenten
2098
PROCESOS CONTENCIOSOS
terceros para acreditar la titularidad de los bienes afectados y lograr así el levantamiento de la medida ejecutada.
Como ya se ha señalado, en el acta debe precisarse el estado de conservación
y funcionamiento de los bienes afectados. Ello es importante porque dichos bienes serán entregados para su conservación al órgano de auxilio judicial designado, el mismo que estará obligado a devolverlos en el mismo estado en que fueron
depositados o secuestrados. En ese sentido el artículo 655 CPC señala que los
órganos de auxilio judicial, están en el deber de conservar los bienes en depósito
o custodia en el mismo estado en que los reciben.
2. Por otro lado debe advertirse que entre el órgano de auxilio, sea depositario
o custodio y el propietario o tenedor de los bienes cautelados, existe un intermediario, que en nombre del juez, pone a aquél en funciones. Ese intermediario es el
auxiliar jurisdiccional. Ese acto puede consistir en la entrega material o simbólica
de los bienes objeto de la medida cautelar o simplemente en el acto formal de
poner en posesión de sus funciones al interventor, en el supuesto de la administración, por citar. Ese acto es importante porque señala el momento entre la libre
disponibilidad de los bienes y las restricciones que ella importa o trae aparejada.
La norma exige además que se identifique a la persona designada como órgano de auxilio así como se certifique la entrega de los bienes a ésta. Ello se explica
porque la custodia judicial de los bienes provenientes de la ejecución de una medida cautelar, es una institución jurídica que se basa y tiene por objeto el contacto
real con aquéllos. No basta la designación y aceptación del cargo para empezar a
ser depositario, custodio, o interventor porque es preciso la entrega material al
depositario; en igual forma, no basta la renuncia o remoción del cargo del custodio
para que concluya éste. Este se mantiene hasta que devuelva los bienes. En ese
sentido, resultaría procedente intimar al depositario para que exhiba los objetos
que le fueron confiados, no obstante haberse aceptado la renuncia de su cargo y
designado otra persona en su reemplazo, si no hay constancia que el requerido
hiciera entrega de los bienes.
Se debe apreciar además que el secretario interviniente es responsable cuando los daños y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar, tal como señala el artículo 626 CPC. Véase el caso de haber entregado los
bienes a persona distinta a la designada como órgano de auxilio judicial o el caso
de no aparecer constancia alguna de entrega de los bienes afectados. Otro supuesto común que se aprecia es la correcta identificación de los bienes afectados,
lo que posteriormente dificulta dilucidar la propiedad de estos o el estado de conservación para su devolución.
2099
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
JURISPRUDENCIA
Para que se ampare la conversión de la intervención es necesario que se pruebe lo improductiva de ésta. Si los escritos del interventor solo dan cuenta de la obstaculización de la
medida, más no de su concreción, no procede amparar la conversión (Exp. Nº 274-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 345)
2100
PROCESOS CONTENCIOSOS
EXTENSIÓN DEL EMBARGO
ARTÍCULO 645
El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus
accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
arts. 672-687
Comentario
1. La norma extiende los efectos del embargo sobre los bienes accesorios, así
como los frutos y productos que los bienes afectados generen. La única condición
para que proceda la extensión de los efectos de la cautela, es haber sido solicitados y concedidos. La norma no precisa el momento en que debieron haber sido
solicitados, pero, consideramos que si ella se requiere luego de la ejecución cautelar estaríamos ante la figura de la ampliación del embargo.
2. Los bienes accesorios son los que se unen a otro, en relación de subordinación mas o menos duradera, pero sin formar con el bien al que se une una unidad
distinta, sino que conservan su propia individualidad, lo que permite su separación
de la cosa a la que están unidas sin que su esencia quede alterada.
Los bienes accesorios están regulados en el artículo 888 Código Civil. Son
aquellos bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien. Dicha afectación
sólo puede realizarla el propietario del bien principal o quien tenga derecho a disponer de él, respetándose los derechos adquiridos por terceros. Por citar, el equipo de música instalado en el vehículo es un bien accesorio y también puede ser
sujeto, por extensión, a la medida cautelar siempre y cuando haya sido solicitado
y concedido. En igual forma se procedería, en el caso del embargo de inmueble
no inscrito, sobre una fuente de agua instalado como objeto ornamental del bien.
La idea central es que los bienes accesorios pueden ser materia de derechos
singulares, cosa que no sucede con las partes integrantes de un bien.
Véase que la extensión del embargo no comprende a las partes integrantes del
bien, solo a las accesorias; ello resulta atendible pues, no puede ser separado sin
destruir, deteriorar o alterar el bien, como refiere el artículo 887 CC. Se consideran
2101
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
como partes integrantes los diversos elementos que forman una cosa distinta de
cada uno de ellos y no pueden ser objeto de tráfico jurídico por separado, como
las ventanas de una casa, los árboles incorporados a una finca, el motor en un
vehículo, por citar.
3. Se califica como fruto a todo rendimiento o utilidad que produce un bien. Los
frutos son un accesorio del bien que los produce y supone un incremento de su
utilidad para su titular, y al mismo tiempo una vez producidos adquieren sustantividad propia, independiente del bien que los ha producido.
El artículo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que
produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien (ver artículo
894 CC). El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los productos
no se reproducen. Véase el caso de las minas y canteras.
Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervención humana.
Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen;
por ejemplo la lana de las ovejas; las plantaciones de vid y la cosecha de uva
derivada de ellas, por citar.
Los frutos industriales son los que produce el bien con intervención humana.
Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen, como sería el caso de
la industria pesquera, que transforma la materia prima en harina de pescado.
Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una
relación jurídica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Código Civil señala que en estas dos
últimas modalidades de frutos (industriales y civiles) para el cómputo de ellos se
rebajarán los gastos y desembolsos.
2102
PROCESOS CONTENCIOSOS
EMBARGO DE BIEN EN RÉGIMEN DE
COPROPIEDAD
ARTÍCULO 646
Cuando el embargo recae sobre un bien sujeto a régimen de
copropiedad, la afectación sólo alcanza a la cuota del obligado.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.
Comentario
1. La co-propiedad es calificada como la situación de comunidad, en la que el
derecho de propiedad que sobre una cosa y sobre cada una de sus partes, tienen
dos o más personas conjuntamente. La idea central en la copropiedad es la concurrencia de dos o más sujetos en la titularidad del derecho de propiedad. La
titularidad conjunta recae sobre un mismo e idéntico derecho. La unidad del objeto hace que no se puedan dividir en partes individualizadas, de las cuales pueda
decirse que le corresponda a cada titular un determinado derecho de dominio.
El Código Civil al referirse a la copropiedad dice: “hay copropiedad cuando un
bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas” (ver artículo 969 CC).
Para Max-Arias(1) la copropiedad es un derecho real, proyectado sobre un bien
mueble o inmueble. En ese derecho real concurre una pluralidad de sujetos, lo
cual recorta el principio de la exclusividad. En dicho derecho hay una unidad de
objeto, en cuanto que todos los titulares se proyectan sobre el mismo bien o conjunto de bienes determinados, sin que haya una individualización material de sus
derechos. La representación de estos derechos se percibe mediante cuotas.
Conforme señala el artículo 970 CC, las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario. En ese sentido, si el embargo recae
sobre un bien sujeto a régimen de copropiedad, debemos entender a tenor del
presente artículo, que la afectación sólo puede alcanzar a la cuota del obligado;
esto es, un embargo en forma de inscripción solo podría afectar la cuota ideal
del presunto obligado sobre el bien embargado. Cada propietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede también gravarlos, señala el artículo 977 CC. Especial situación se aprecia en los depósitos dinerarios
bancarios, mancomunados, en la que se dicta la medida cautelar sobre uno de los
(1)
Arias-Schreiber Pezet Max y Carlos Cardenas Quiros, Exegesis del Código Civil Peruano de 1984, t.V, 3º ed,
Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 93.
2103
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
titulares de la cuenta de ahorros. Para dilucidar esa situación hay criterios judiciales que afectan el 50% del monto de los depósitos en una interpretación extensiva
del artículo 970 CC.
2. Algunos autores nacionales hacen la interesante diferencia entre comunidad y copropiedad. Le atribuyen una presencia de género y especie. Señalan que
hay comunidad cuando un bien pertenece a dos o más personas, como los bienes
sociales del matrimonio o los bienes de dominio común de un edificio. En cambio,
la copropiedad supone que el bien pertenezca por cuotas ideales a varias personas. A diferencia de la copropiedad, la comunidad sobre los bienes comunes es
forzosa, por citar, no cabe la división de la escalera común del edificio.
La sociedad de gananciales constituye un régimen de comunidad, que conforma un patrimonio autónomo, independiente a los integrantes o miembros de la
comunidad. El patrimonio, como su nombre lo indica, no involucra únicamente
un activo (bienes y derechos) sino también el pasivo (obligaciones, cargas, etc)
en un conglomerado, donde no existen partes alícuotas, sino que cada integrante participa en el todo, lo que explica que para disolver la sociedad, debe liquidarse este patrimonio, pagando primero las deudas y finalmente repartiendo el
remanente (si lo hay) entre los cónyuges o ex cónyuges, ello de acuerdo a las
pautas que la ley establece(2).
Como refiere Lledó y Zorrilla(3), “el régimen económico patrimonial de la sociedad de gananciales se caracteriza por la creación de un patrimonio separado colectivo, que sin constituir un ente dotado de personalidad jurídica, está integrado
por los bienes atribuidos conjuntamente a ambos cónyuges en cuanto miembros
del consorcio conyugal, aún en aquellos supuestos en los que aparezcan externamente atribuidos a uno de ellos. Ni al marido ni a la mujer debe considerársele
titular de un derecho actual a una cuota sobre cada concreto bien ganancial que
pueda ser objeto de enajenación, da lugar a una acción de división. En definitiva,
no es posible determinar la participación concreta de cada cónyuge sin proceder a
su previa liquidación”.
En el caso bienes sometidos a la sociedad de gananciales, debe tenerse en
cuenta que ella está constituida por bienes sociales y bienes propios, los que
constituyen una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad
que recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeta un conjunto de derechos y
obligaciones, por tanto, ella rige para el activo como para el pasivo patrimonial. La
copropiedad en cambio recae sobre bienes singulares, en cambio en la sociedad
de gananciales constituye un patrimonio universal, autónomo, que no está dividido en partes alícuotas y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que la
(2)
(3)
2104
Ver sentencia consentida de fecha 30 de diciembre del 2004, recaída en el Expediente Nº 38204-03, 60 Juzgado civil de Lima sobre nulidad de acto jurídico.
Lledó Yague Francisco y Manuel Zorrilla Ruiz, Teoría general para un entendimiento razonable de los episodios
del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 380.
PROCESOS CONTENCIOSOS
integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de
disposición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges. (Ver Casación Nº 3109-98-Cuzco, Lima 28 de mayo
de 1999, publicado en El Peruano el 27 de septiembre de 1999, p. 3582). Esto
implica que al dictar una medida cautelar en forma de inscripción sobre el 50%
de los derechos y acciones que uno de los cónyuges tuviere en la sociedad, ella
no puede verse representada por derechos y acciones, como si se tratara de un
bien común, lo que no lo es, por tratarse de bienes autónomos de la sociedad
conyugal que no puede verse representado en forma independiente para cada
cónyuge, por ello cuando se ejercita un acto de administración o disposición de
un bien social, quien lo ejercita son ambos cónyuges, bajo los alcances del
artículo 310 CC.
En cuanto a la liquidación de sociedad de gananciales, la Sala Suprema, en la
Casación Nº 2280-2001-TACNA (El Peruano, 01/12/2004) señala que los bienes
adquiridos durante la relación convivencial tienen la calidad de bienes sociales,
incluso si en Registros Públicos se consigna una información distinta. En este
sentido, en caso de conflicto entre un derecho personal (crédito) y un derecho real
(propiedad), prima este último por tener carácter persecutorio, erga omnes. Al
respecto, la Sala Suprema señala que al haberse adquirido el bien sub litis dentro
de la relación convivencial (entre la tercerista demandante y el deudor del crédito
por el cual se trabó el embargo) cumpliéndose con los requisitos establecidos en
el artículo 326 del Código Civil, debe entenderse que dicha adquisición se realizó
bajo la sociedad de gananciales y, por lo tanto, es un bien social. La Sala Suprema
también precisa que en los bienes sociales no pueden distinguirse acciones o
derechos (cuotas) por no tratarse de una copropiedad. Así, concluye que mientras
exista sociedad de gananciales no puede trabarse embargo sobre los derechos
expectaticios que corresponderían a cada miembro en caso de fenecer la sociedad de gananciales.
2105
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
SECUESTRO DE VEHÍCULO
ARTÍCULO 647
El vehículo sometido a secuestro, será internado en almacén de
propiedad o conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si lo hay. El vehículo no podrá ser retirado sin orden escrita del Juez de la medida. Mientras esté vigente el secuestro, no se levantará la orden de captura o de inmovilización.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
art. 671
Comentario
1. Cuando la norma hace referencia al secuestro de vehículo, debemos comprender a los terrestres de cualquier clase, esto es, aquéllos que se desplacen de
un lugar a otro sobre la superficie del suelo. Están comprendidos bajo estas ideas,
los automóviles, camionetas, omnibuses, motocicletas, bicicletas y análogos.
Las naves y aeronaves eran consideradas como bienes inmuebles, a pesar
que por su naturaleza son bienes muebles, pues tienen la posibilidad física de
traslación; se alegaba para ello consideraciones de orden económico y de interés
social para catalogarlos como tal. También se incluye a los vagones de ferrocarriles, pues forman parte del inciso 9) del artículo 885 CC, según el cual es inmueble
el material rodante afectado al servicio ferroviario. Posteriormente, la Ley Nº 28677
ha modificado parte de la redacción del citado artículo 885 CC, asumiendo como
bienes muebles los vehículos terrestres de cualquier clase, las naves y aeronaves, las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de
ferrocarriles.
2. La norma señala que el bien afectado con la medida cautelar, debe ser
internado en almacén de propiedad o conducido por el propio custodio. Dicho
almacén debe ser accesible al afectado o veedor, si lo hay. A diferencia del rol que
se le asigna a los órganos de auxilio que detalla el artículo 55 CPC, el veedor
judicial se constituye en un “fiscalizador” del auxilio judicial.
Como se puede advertir de la norma en comentario, el veedor no participa de
la diligencia cautelar en sí misma, sino que observa el comportamiento de quien
debe llevarla a cabo. Su apreciación es muy importante porque en atención a lo
2106
PROCESOS CONTENCIOSOS
informado y a lo expresado por las partes, el Juez dispondrá las modificaciones
que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar observado.
La norma señala que la resolución que designa al veedor debe precisar los
deberes y facultades de éste, así como la periodicidad con que presentará sus
informes, los mismos que deben emitirse por escrito para ser puestos en conocimiento de las partes.
Como refiere la norma, “el vehículo no podrá ser retirado sin orden escrita del
Juez de la medida. Mientras esté vigente el secuestro, no se levantará la orden
de captura o de inmovilización”. Esta limitación se explica en atención al peligro
que puede acarrear la circulación del bien, la naturaleza deteriorable del bien,
además porque es una medida para resguardar la conducta del custodio del bien,
de dedicarlo a la libre circulación, cuando pesa sobre él la orden de internamiento en un almacén.
La orden de captura o de inmovilización constituye una medida necesaria y
complementaria al secuestro ordenado. Ella se dicta para lograr la eficacia del
secuestro ordenado, evitando que pudiera darse un abuso en la cautela por parte
del órgano de auxilio judicial, encargado de la custodia del bien. Si bien la propia
norma contempla la posibilidad que el afectado o un veedor pueda tener acceso a
verificar el estado de conservación del vehículo, la restricción a su circulación por
mandato judicial, complementa además la cautela ejecutada, como una medida
de supervigilancia atribuida a la Policía Nacional.
JURISPRUDENCIA
Habiéndose trabado la medida cautelar sobre bienes que pertenecen a la deudora, no es
procedente anular de oficio la medida y sustituirse en su derecho, por haber ejecutado la
medida en día feriado y sin habilitación expresa.
No constituye causal de nulidad si no se depositan los bienes en un almacén, pues, la ley
no lo señala como obligación, sino como prioridad (Exp. Nº 66942-98, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, p. 514).
2107
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
SECUESTRO CONSERVATIVO SOBRE
BIENES INFORMÁTICOS
ARTÍCULO 647-A
En caso de que se dicte secuestro conservativo o embargo,
sobre soportes magnéticos, ópticos o similares, el afectado con
la medida tendrá derecho a retirar la información contenida en
ellos.
Quedan a salvo las demás disposiciones y las medidas que
puedan dictarse sobre bienes informáticos o sobre la información contenida en ellos. (*)
CONCORDANCIA:
C.P.C.
Comentario
1. El secuestro consiste en desapoderar a una persona de un bien, sea aquél
su propietario o un tercero, para ponerlo bajo custodia judicial. En el caso concreto que la medida se dicte sobre soportes magnéticos, ópticos o similares, dicha
afectación no puede ser extensiva a la información registrada en ellos; por citar, si
se embarga el disco duro de una computadora, la medida no impide que el afectado retire la información contenida en ella.
Hay que recordar que lo que se busca con el secuestro conservativo es asegurar la futura ejecución forzada mediante la subasta de los bienes sobre los cuales
se ha trabado embargo; esto es, se afecta aquellos bienes que encontrándose en
el patrimonio del deudor, son destinados a garantizar la satisfacción de sus obligaciones. Nótese que la norma participa de la figura del secuestro conservativo más
no del judicial. Ello implica que sobre los bienes informáticos ni la información
registrada en ella, no se discute algún derecho real o personal.
2. El antecedente de este artículo lo ubicamos en el contenido del Proyecto de
Ley Nº 2855 presentado por el Congresista Antero Flores-Araoz, que buscaba
inicialmente modificar el artículo 648 CPC, para luego aparecer reproducido en un
artículo único, la incorporación del artículo 647-A al Código Procesal Civil.
(*)
2108
Artículo incorporado por el art. 1 de la Ley 26925 de 05-02-1998.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Se argumentó como idea central el derecho a la intimidad y a la confidencialidad de las informaciones que puedan afectarse con el secuestro. La Constitución
Política establece que toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad
de las comunicaciones y documentos privados, y que sólo por mandato judicial se
puede disponer su incautación, intervención u otras acciones destinadas a conocer su contenido.
La exposición de motivos del referido Proyecto refiere lo siguiente: “la informática y en general las nuevas tecnologías, plantean nuevos problemas en el campo
de la administración de justicia. Uno de ellos es el tratamiento, que en la actualidad se viene aplicando cuando se procede al embargo de computadoras, ordenadores, etc. Los bienes informáticos, tienen una doble particularidad, porque están
compuestos de aspectos materiales é inmateriales, que pueden ser valorados
desde diferentes perspectivas.
La embargabilidad de los bienes materiales tiene por objeto cautelar las obligaciones no cubiertas por el demandado. Para asegurar el pago de una obligación ó de una pretensión. Y por el contrario la inembargabilidad persigue proteger
algunos bienes, que por lo general son de subsistencia. El Código Procesal Civil
no específica la situación jurídica de las computadoras, que al igual que otros
bienes, tienen un valor económico, porque son bienes materiales, generadores de
renta. Y sobre todo del destino que debe correr la información que ha sido alimentada en bienes informáticos, cuando se haya dispuesto el embargo del computador ó de otros soportes magnéticos.
Es necesario, por ello, consignar en las leyes respectivas la obligación de otorgar el embargado las facilidades para que pueda copiar ó retirar la información de
los equipos que van a embargarse, para que no opere por la buena voluntad de
las autoridades ó funcionarios encargados de ejecutar la medida, en los casos en
que no cuente con la autorización judicial para la incautación. De tal manera que
se otorgaría al afectado el derecho a eliminar la información que considere del
soporte magnético, sin oponerse al embargo de los equipos. Esta precisión debe
efectuarse, también, en las normas tributarias, las cuales no hacen distingo entre
los bienes que pueden se objeto de embargo; para que cuando ejecute medidas
cautelares, no transgreda las normas constitucionales que protegen los documentos privados, ni bienes que son para la subsistencia, según los prevé el Código Procesal Civil.
El objetivo del Proyecto no es recortar las prerrogativas de la administración
tributaria, ni impedir que los computadores, soportes magnéticos y otros de propiedad de los deudores, sea exceptuada de una medida de embargo. El objetivo
es evitar que la información contenida en estos equipos sea embargada, en razón
que no constituye un respaldo económico, y sólo es de interés para el propietario
del mismo. Por lo tanto la propuesta tiende a evitar a la administración tributaria y
2109
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
a las autoridades jurisdiccionales, se les involucre en acciones de Amparo interpuestas por los deudores afectados, reclamando la infracción de los derechos
protegidos por la Constitución Política.
Señala el Dictamen de Comisión de Reforma que el objetivo del Proyecto es
evitar que la información contenida en estos equipos sea embargada, en razón
que no constituyen un respaldo económico y sólo es de interés para el propietario
del mismo. Al respecto, Carnelutti, refiriéndose al embargo de bienes muebles
dice que "cuando la ley sujeta a la acción ejecutiva contra el deudor todos sus
bienes, comprende ciertamente, además de los bienes que le pertenecen en propiedad, también aquellos, sobre los cuales tenga un derecho diverso y, por eso,
un derecho real menor o bien un derecho de crédito, siempre que no sea un
derecho intransferible (estrictamente personal)".
Se entiende que este derecho estrictamente personal, en el caso del proyecto,
es el derecho a la reserva de la información contenida en el soporte magnético.
Con esta aclaración podemos prever la posibilidad de que al embargarse los equipos de soporte en general, podría también verse afectada por tal medida la información en ellos contenida y consecuentemente podría afectarse también, aunque
de manera indirecta el derecho a la intimidad consagrado en la Constitución.
Además, Eugenia Ariano Deho hace referencia a cómo se materializa el embargo de bienes muebles (entendidos éstos como aquellos que pueden llevarse de
un lugar a otro, es decir, que no están adheridos al suelo en forma permanente
y a los que no están considerados inmuebles por la ley sustancial) y explica que
esto sucede con un acto sustancial llamado aprehensión que debe ser efectuada por el auxiliar jurisdiccional; con este acto se individualiza el objeto del embargo, de lo que se debe sentar el acta respectiva en el cual la concreta individualización se perfecciona.
Se entiende entonces que para poder continuar con la orientación del Código
Procesal Civil en el sentido de que cuando analizamos el artículo 648 sólo se
pueden incluir como bienes inembargables los bienes corporales (…), lo que es
susceptible de aprehensión es el equipo, no la información si bien está contenida
en aquél.
Lo que debe buscarse es proteger dicha información en el momento del embargo de los ya referidos equipos porque de ese modo se protege también el
derecho a la intimidad. La información sólo tiene importancia económica para el
deudor. Por eso es que la acción del demandante va dirigida contra los bienes
materiales pero no contra la información contenida en ellos por no satisfacer los
segundos su pretensión económica.
El artículo 645 del Código Procesal Civil establece que: "El embargo recae
sobre el bien afectado y puede alcanzar sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos". De la lectura del artículo en el párrafo
2110
PROCESOS CONTENCIOSOS
anterior se desprende que la información podría considerarse como accesorio de
los equipos. Lo que debe aclararse en el texto de la ley es que dicha información
sólo podrá embargarse con mandato expreso del juez, reforzando así lo ya establecido por el artículo.
El Dictamen presenta las siguientes conclusiones: Si bien es cierto que la finalidad de la propuesta es evitar que la información contenida en estos equipos sea
embargada, en razón de que no constituye un respaldo económico y sólo es de
interés para el propietario del mismo, no parece lo más apropiado modificar el
artículo 648 agregándole el inciso 10) dado que, tal como se encuentra redactado actualmente, este artículo exonera del embargo a los bienes corporales; mientras, la propuesta no sigue esta tendencia y propone como inembargable un
bien incorporal como es la información. Por estas razones se considera más
apropiado agregar un artículo que contenga una situación excepcional a la regla, como es el embargo de los referidos equipos, estableciendo las prerrogativas del deudor embargado y las medidas que deberá tomar el juez en el supuesto
excepcional del embargo.
2111
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
BIENES INEMBARGABLES
ARTÍCULO 648
Son inembargables:
1. DEROGADO. (*)
2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio
de lo dispuesto por el artículo 492º del Código Civil;
3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes con los que conforma
una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia;
4. Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado;
5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los
miembros de las Fuerzas Armadas y de Policía Nacional;
6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.
Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el
embargo procederá hasta el sesenta por ciento del total de
los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por Ley;
7. Las pensiones alimentarias;
8. Los bienes muebles de los templos religiosos; y,
9. Los sepulcros.
No obstante, pueden afectarse los bienes señalados en los incisos 3. y 4., cuando se trata de garantizar el pago del precio en
que han sido adquiridos. También pueden afectarse los frutos
de los bienes inembargables, con excepción de los que generen
los bienes señalados en el inciso 1. (**)
CONCORDANCIAS:
C.C. art.
(*)
Inciso derogado por Sentencia del Tribunal Constitucional de 07-03-1997 que declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley 26599.
(**) Texto según el art. 1 de la Ley 26599 de 24-04-1996.
2112
PROCESOS CONTENCIOSOS
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
arts. 324.5, 324.6
arts. 682, 684
art. 219
art. 434
Comentario
1. Una de las reglas que rige la medida cautelar sostiene que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros; sin embargo, existen bienes que están excluidos de la ejecución en razón de
su carácter no patrimonial, su no alienabilidad y su no embargabilidad.
Como el embargo se orienta a obtener una cantidad de dinero para el futuro
pago al acreedor, resulta evidente que sólo podrán ser susceptibles de embargo
aquellos bienes que tienen contenido económico, excluyéndose los no patrimoniales, como los derechos derivados de la relación familiar (patria potestad, tutela,
etc), derechos de la persona (derecho a la vida, a la libertad, al honor, etc) derechos de carácter político, entre otros; sin embargo, para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad sino que el bien sea alienable. “Si la ejecución va a
conducir, normalmente, a la enajenación forzosa, para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad del derecho, es necesario también que sea enajenable, de ahí que queden excluidos los derechos inalienables, como los bienes de
uso público del Estado”, señala Montero Aroca(1).
La doctrina considera –según Cachón Cadenas(2)– que un bien es alienable
cuando puede ser trasmitido eficazmente a un tercero, y que la inalienabilidad es
la “inidoneidad objetiva de un bien o del derecho que sobre él recae para ser
trasmitido, es decir, para que cambie su titularidad de sujeto por cualquiera de los
medios admitidos por el Derecho, de modo que su transmisión deviene inexistente o nula”. Dice el autor, la alienabilidad de un bien se sustenta en la relación que
media entre el embargo y el apremio. A falta de otro medio de afectación de bienes para la ejecución, la actividad de apremio ha de recaer precisamente sobre
los bienes embargados; en consecuencia, sería un contrasentido embargar aquello que, con posterioridad, no podrá ser objeto de la actividad de apremio.
El carácter principal del apremio entraña la enajenación de los bienes embargados. La razón de la inembargabilidad de los derechos inalienables radica en
ese dato. Cuando se embarga un derecho, se expresa la voluntad que sobre tal
(1)
(2)
Montero Aroca Juan, Derecho Jurisdiccional, Bosch, Barcelona, 1995, p. 527.
Cachón Cadenas Manuel, El embargo, Bosch, Barcelona, 1991, p. 145.
2113
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
derecho se lleve a cabo, sólo o en primer término, una actividad que encierra la
transmisión del derecho en cuestión. Si el derecho fuera inalienable, ninguna de
las vías de apremio principales podría recaer sobre él. Por tanto, la traba del mismo resultaría contraria a la propia función del embargo. Sería un acto inútil. Así
pues, el fundamento de la inembarbabilidad de los derechos inalienables se halla,
a la vez, en la función asignada al embargo y en la propia estructura del procedimiento de ejecución singular y pecuniaria.
2. La regla que solo se puede afectar los bienes que pertenezcan al presunto
deudor, aunque estos se encuentren en poder de terceros, no es absoluta porque
a pesar de acreditarse la pertenencia del obligado sobre los bienes afectados, la
finalidad a la que están destinados constituye justificante para que no proceda la
afectación. La restricción a la regla general se encuentra recogida en los diferentes supuestos que recoge el artículo 648 CPC.
El inciso 1º hace referencia que los bienes del Estado son inembargables. Esta
limitación es concordante con lo señalado en el artículo 616 CPC, que dice “No
proceden medidas cautelares para futura ejecución forzada contra los Poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales
autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades. Tampoco
proceden contra bienes de particulares asignados a servicios públicos indispensables que presten los Gobiernos referidos en el párrafo anterior, cuando con su
ejecución afecten su normal desenvolvimiento”.
Mediante Ley Nº 265999 del 24 de abril de 1996 se modificó el artículo 648
CPC para que todos los bienes del Estado –incluso los de dominio privado– no
sean embargados. Posteriormente dicha norma fue declarada inconstitucional por
el Tribunal Constitucional (Expediente Nº 006-91/TC) de fecha 30 de enero de
1997). Por Ley Nº 26756, en marzo de 1997, se constituyó una Comisión encargada de elaborar un proyecto de Ley que determinaría los bienes del Estado que
podían ser embargados, indicando que sólo serían los bienes incluidos expresamente en esa Ley, que por cierto, jamás se dictó. Además se estableció un procedimiento especial de pago, el cual también fue declarado inconstitucional por el
Tribunal Constitucional (Exp. Nº 022-96-I/TC, de fecha 15 de marzo del 2001).
En el mismo año, apareció el Decreto de Urgencia Nº 019-2001, señalando
que los depósitos en dinero en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero
Nacional eran inembargables y que las obligaciones a cargo del Estado, determinadas por mandato judicial, serían pagadas conforme a la Ley Nº 26756. Por
Decreto de Urgencia Nº 055-2001, se fijó el procedimiento para el pago de sumas
de dinero ordenadas por mandato judicial en procesos seguidos con el Estado.
Contra este Decreto de Urgencia Nº 055-2001 y la Ley Nº 27684, se interpuso
demanda de inconstitucionalidad, señalando el Tribunal Constitucional en la sentencia (ver Expediente Nº 015-2001-AI/TC 29 de enero del 2004) que la Ley puede establecer ciertas restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones
2114
PROCESOS CONTENCIOSOS
judiciales firmes, en la medida que tengan una justificación constitucional, tal como
sucede con la prohibición de embargar bienes del Estado de dominio público.
Corresponde al Juez, determinar en cada caso concreto, qué bienes cumplen o no
las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables. Consideró además que la palabra “solo” prevista en el artículo 2 de la Ley Nº 26756, era
inconstitucional pues daba a entender que los únicos bienes del Estado embargables eran aquellos que se incluyeran expresamente en la Ley. Señala la Sentencia
que los depósitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema
Financiero Nacional, a que se refiere el artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 0192001, sólo son inembargables cuando “se encuentren afectos al servicio público”.
Esto implica que los bienes pertenecientes al Estado, en que no concurra la circunstancia de estar destinado para el uso público pueden ser perfectamente embargados, así como los bienes que habiendo sido de dominio público, dejen de
estar destinado al servicio público.
El Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de
Propiedad Estatal, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 154-2001-EF, define
y clasifica los bienes de dominio público, en cuatro clases: a) los destinados al uso
público; b) los de servicio público; c) los afectados a la defensa nacional; d) a los
que la Ley les confiera ésta calidad. El Decreto cuando define “a los bienes de
dominio privado del Estado señala como aquellos de su propiedad que no califican como de dominio público, agregando que dan los derechos y atributos de la
propiedad de acuerdo con el derecho común”.
El problema que se presenta en las ejecuciones cautelares, es ¿cómo demostrar que el bien del Estado que se pretende afectar no es de dominio público? Ello
es el gran problema que tiene que afrontar el común ciudadano, que se vincula
como demandante con el Estado en un proceso judicial, por lo difícil de acceder a
dicha información; por citar, si se busca un secuestro sobre un auto que aparece
como propiedad del Estado, cómo se puede acreditar que dicho bien es de uso
público o de uso privado. Son uniformes las decisiones judiciales que desestiman
las medidas cautelares contra bienes del Estado, bajo el argumento que “el recurrente no ha acreditado que el bien se pretende embargar se encuentra afecto al
servicio público”. Frente a esas circunstancias ¿se podría recurrir a la carga probatoria dinámica, que busca colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que
se encuentre en mejores condiciones de producirla?
Tradicionalmente se entendía que la carga de la prueba pesaba sobre la parte
que afirmaba la existencia de algún hecho controvertido. El otro litigante dejaba
satisfecha su posición con la sola negativa expresa. Con el correr del tiempo los
hombres de derecho se dieron cuenta que se presentaban situaciones donde la
parte que negaba tenía a su alcance la facilidad de la prueba y la ocultaba de mala
fe, mientras que estaba lejos de las posibilidades de la otra poder aportar elementos de convicción. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas, abandonó la
2115
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
óptica tradicional y distribuye las obligaciones probatorias poniéndolas, tal como
se ha señalado, en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones
para producirla. Se funda, entre otros preceptos, en el deber de colaboración y en
el principio de solidaridad del demandado para el arribo a la verdad real.
Por otro lado, Lledó y Zorrilla(3) al referirse a los bienes de dominio público y de
propiedad privada señalan que algunos autores aceptan como criterio diferencial
el destino o afectación de los bienes, considerando como de dominio público o
aprovechamiento común los destinados al uso directo del público, o éstos y los
afectados a un servicio público. Otros criterios atienden al carácter con que se
poseen los bienes, llamados de dominio público a los que el Estado posee como
persona pública y bienes patrimoniales a los que poseen como persona jurídica;
otros atienden a la función económica que los bienes desempeñan, considerando
como de dominio público a los que satisfacen las necesidades colectivas en concepto de bienes directos o de primer grado, y como patrimoniales a los que procuran indirectamente dicha satisfacción en concepto de bienes de segundo grado o
instrumentales, susceptibles de transformarse en otros valores y producir renta.
Como ya se ha señalado, el artículo 616 CPC, restringe las pretensiones cautelares cuando son dirigidas contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el
Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades. Esta restricción según la norma, solo opera
en el supuesto de medidas cautelares para futura ejecución forzada, no incluyendo dentro de esta limitación a las medidas de innovar y no innovar así como las
medidas temporales sobre el fondo.
3. El inciso 2º hace referencia a los bienes constituidos en patrimonio familiar o
conocido también como hogar de familia. Según Cornejo(4), consiste en “la afectación de un inmueble para que sirva de vivienda a miembros de una familia, o de un
predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio para proveer a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su sustento”. Para
Cornejo(5) hay razones de orden social, económico y moral que justifican la existencia del patrimonio familiar. En el primer caso, fija a las personas en determinado lugar y vincula al trabajador con la sede de su labor, consolida el núcleo familiar evitando la desarticulación; desde el aspecto económico favorece la mediana propiedad agrícola, artesanal o fabril; estimula la producción al vincular a los
miembros de la familia con determinado trabajo; bajo el enfoque moral afirma
los vínculos éticos entre los componentes de cada familia, estimula la relación
(3)
(4)
(5)
2116
Lledó Yague Francisco y Manuel Zorrilla Ruiz, Teoría general para un entendimiento razonable de los episodios
del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 394.
Cornejo Chávez Héctor, Derecho Familiar Peruano, 10 ed, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p.629.
Op. cit. p. 632.
PROCESOS CONTENCIOSOS
filial y fraterna así como facilita el cultivo de hábitos domésticos que nacen de la
intimidad del hogar al prolongar la vigencia real de éste a través del tiempo.
Si bien una de las características del patrimonio familiar es que es inembargable, hay algunas posiciones que recoge Cornejo(6) que considera inembargable,
sólo hasta el límite de valor por el que se hubiera constituido, de modo que sí
resulte embargable el exceso; posición que no comparte nuestro Código Civil.
Otro supuesto que no permite la inembargabilidad se refiere a las deudas a médicos por sus servicios, a los obreros por sus salarios, a los proveedores por sus
alimentos proporcionados y en general, a todos aquellos que han prestado servicios o elementos indispensables para la subsistencia de los miembros de la familia; tampoco funciona la inembargabilidad en contribuciones adeudos al Fisco, al
pago del saldo del precio en que se adquirió el mismo inmueble constituido en
patrimonio familiar o las deudas asumidas para las mejoras introducidas en el
mismo inmueble; las deudas derivadas de condenas penales, de primas de seguros o de deudas alimenticias.
Nuestro Código asume la posición de la inembargabilidad absoluta sobre el
patrimonio de familia, dejando solo la posibilidad de embargar los frutos del patrimonio, para cumplir sólo los pagos en tres situaciones, deudas resultantes por
condenas penales, tributos referentes al bien y pensiones alimenticias.
4. El inciso 3 hace referencia a las prendas de estricto uso personal, como el
anillo nupcial. También hace referencia a la prohibición de embargar al deudor los
bienes que “resultan indispensables para su subsistencia”. Es un supuesto abierto, que no llevaría a mayor dificultad como en el caso del paralítico y la silla de
ruedas que usa para su transporte; pero en el caso que se embargue una refrigeradora ¿Qué parámetros debemos tener en cuenta para considerar bien indispensable para la subsistencia? ¿Será indispensable la congeladora en un ambiente
de gélido invierno o de un sofocante calor? Frente a ello hay opiniones que consideran que un bien es de uso indispensable cuando su privación hace descender
el nivel de vida a límites incompatibles con las exigencias propias del ser humano.
Un caso bastante particular plantea la no afectación de la mascota del hogar,
como podría ser un perro. Hay necesidades espirituales del deudor y de su familia
que se admite queden protegidas al mismo nivel que las materiales. La tenencia y
cuidado de un perro, en la condición mas favorable al embargante, no presta
utilidad material alguna, más aún, si no presenta características genealógicas
especiales que justifiquen algún valor económico. Una cita de la jurisprudencia
argentina que aparece al respecto señala “No es legalmente admisible que un
acreedor pueda privar a su deudor de un bien –en caso de un perro- que ofrece
(6)
Op. cit. p. 655.
2117
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
para éste un valor afectivo superior quizá a cualquier otro interés material, si no
queda demostrado que el sacrificio que significaría ese hecho compensa la satisfacción, en proporción aceptable, del derecho del acreedor”.
El inciso 4 refiere al caso de los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas
indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado. Véase sobre el particular, el caso del piano, cuando es un
medio de estudio comprobado; el taxista cuyo vehículo (de su propiedad) es utilizado como su único y directo instrumento de trabajo, situación que difiere si el
vehículo es utilizado para su transporte particular y en sus horas libres se dedica
al servicio informal de taxi. Supuesto diverso es, si el deudor, que alega dedicarse a
ser taxista, entrega en alquiler, su vehículo a una tercera persona para que éste lo
destine al servicio de taxi. Véase que la norma exige que los vehículos, máquinas,
utensilios y herramientas sean indispensables para “el ejercicio directo de la profesión u oficio del obligado”. En este último caso, el obligado no ejerce directamente su oficio, como chofer, con el vehículo sino terceras personas.
Para deslindar si un bien es o no necesario para el ejercicio directo de la actividad profesional u oficio a que se dedica el ejecutado, hay que atender a la concreta actividad profesional que desempeña el mismo. Los bienes que resulten
necesarios conforme a ese criterio son inembargables, caso contrario, los que se
destinen a proporcionar al ejecutado una mayor comodidad en el ejercicio de la
profesión, como el caso del automóvil que es usado para desplazarse a su lugar
de trabajo, cuando hay medios de transporte público y aquellos que tienen un fin
ornamental, como los cuadros de pintura que cuelgan de las paredes de la consulta del médico, pueden ser perfectamente afectados.
Otro aspecto que desarrolla Cachón Cadenas(7), está referido a la forma del
ejercicio de la profesión u oficio. No requiere necesariamente que se desarrolle
en un ámbito de formalidad, pues, perfectamente puede operar bajo la actividad
informal, porque la administración de Justicia no puede quedar sometida a las
exigencias derivadas de la legislación administrativa o tributaria hasta el punto
de convertir al juez en una especie de inspector estatal; una interpretación contraría a ella podría dar lugar a consecuencias contrarias al principio de igualdad
ante la Ley.
La inembargabilidad beneficia a aquellos ejecutados que reúnan determinadas características, que describe a continuación Cachón Cadenas(8), como: a) la
protección solo es aplicable cuando el ejecutado es una persona física, pues, no
es concebible que una persona jurídica desempeñe una profesión u oficio; además
(7)
(8)
2118
Op. cit. p. 332.
Op. cit. p. 334.
PROCESOS CONTENCIOSOS
no se pone en peligro la vida del ejecutado; b) es irrelevante la actividad profesional a que esté dedicado el ejecutado, siempre que sea legal; tampoco tiene relevancia el hecho que el ejecutado trabaje por cuenta propia o por cuenta ajena. En
este último caso, la excepción no es aplicable si el trabajador lleva a cabo su
cometido con herramientas pertenecientes al empresario, pero sí debe aplicarse
cuando es el propio trabajador el que ha de aportar a su labor con sus propias
herramientas de trabajo. Por otro lado es necesario que sea el propio ejecutado
quien realice directa y personalmente la actividad profesional que se trate, aunque, para ello, esté auxiliado por algunos familiares o empleados. La protección
no alcanza al titular de un gran establecimiento industrial o mercantil que se limita
a efectuar tareas directivas, pero sí resultan protegidos, en el caso del médico o
del pequeño comerciante que atienden personalmente su consulta y negocio respectivamente. Esto es una consecuencia directa de la exigencia que los instrumentos sean indispensables para el ejercicio de la profesión, lo cual significa que
deben ser usados directamente por el ejecutado.
Cachón Cadenas, considera que la inembargabilidad debe recaer sobre bienes muebles, como una interpretación gramatical, dado que se refiere a “vehículos, maquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo
de su profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado”; sin embargo alega
el citado autor que hay actividades profesionales y oficios cuyo ejercicio requiere
el uso de inmuebles, como el despacho del abogado, la consulta del médico, el
taller del artesano, el local del negocio del comerciante, etc). Señala Cachón(9)
“cuando el proceso de ejecución dé lugar a la enajenación del inmueble que el
ejecutado venía dedicando al ejercicio de la profesión. Por lo que se refiere al
período de tiempo durante el que se tramite el proceso de ejecución, hay que
tener en cuenta que el embargo, por sí solo, no provoca el desalojo del ejecutado
del inmueble embargado; la medida de aseguramiento apropiada en esos casos
es la anotación preventiva de la traba”.
El inciso 5º refiere que las insignias condecorativas, los uniformes de los
funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de
las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, son inembargables. Lo que se
busca es preservar las distinciones y condecoraciones que hubieren alcanzado
los funcionarios del Estado, la misma que encierra un valor afectivo más que un
valor patrimonial.
El asunto se complica cuando el deudor quien no es funcionario y ni servidor
del Estado recibe el reconocimiento de una entidad privada, por sus dotes profesionales y en expresión de ello se le entrega una estatuilla de oro, en la que aparece grabada dicha distinción. La redacción de este inciso 5º textualmente dice:
(9)
Op. cit. p. 335.
2119
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
“Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del
Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional”. Algunos criterios consideran que las insignias condecorativas,
están referidas a los funcionarios y servidores del Estado, sin embargo, si esto
fuera así, cualquier particular podría invocar el principio de igualdad, para hacer
extensivo la inembargabilidad de las insignias y condecoraciones que se otorguen a los particulares. El asunto se complica, cuando el reconocimiento tiene
además un valor económico, por ejemplo, una estatuilla de oro que ha recibido
el deudor en reconocimiento de su labor. Algunas opiniones sostienen que el
objeto en sí, tiene una significancia económica, pero a ello, se agrega además el
valor intelectual y moral para quien lo recibe, lo que justificaría su no afectación.
5. Otro supuesto de inembargabilidad está referido a las remuneraciones y
pensiones del presunto deudor. Esta regla tiene una limitante: el monto de la remuneración debe exceder de cinco Unidades de Referencia Procesal. En este
caso, solo será embargable el exceso hasta una tercera parte.
Sobre este supuesto resulta interesante apreciar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el caso José Salinas Aguilar con la Municipalidad Distrital de
Nuevo Chimbote y Banco de Crédito del Perú (Exp. Nº 691-2004-AA/TC) de fecha
28 de junio del 2004. Refiere el caso que cuando Salinas Aguilar se disponía a
hacer efectivo el cobro de sus remuneraciones, encontró bloqueada su cuenta,
puesto que la Municipalidad citada le había iniciado un procedimiento coactivo por
deudas impagas de arbitrios e impuesto predial, al interior del cual dictó la medida
cautelar de retención sobre los fondos disponibles de la cuenta bancaria Salinas
Aguilar. El afectado interpone acción de amparo para que se declare inaplicable el
embargo en forma de retención sobre la cuenta de ahorros del Banco de Crédito.
Señala el Tribunal “la suma percibida mensualmente como remuneración tenía la
calidad de inembargable hasta el límite de cinco unidades de referencia procesal,
esto es, hasta por la suma de S/. 1,550, al momento de entablado el embargo
(años 2002 y 2003), por tanto, siendo la remuneración neta mensual de S/. 1,292.04,
la misma no podía ser afectada por medida cautelar; por tanto, se acredita la
vulneración de los derechos constitucionales del accionante, pues, el hecho que
el recurrente haya contraído obligaciones tributarias, las cuales se encuentran
pendientes de pago, no autoriza una actuación al margen de la Ley por parte de la
Administración Tributaria, a fin de garantizar el cobro de la deuda sobre depósitos de naturaleza intangible. Por consiguiente, el artículo 33 inciso d) de la Ley
Nº 26979, respecto al embargo en forma de retención sobre depósitos en poder
de terceros, de ninguna manera puede ser interpretado de forma tal que permita
el embargo de cuentas bancarias –cuando se acredite que corresponden a pago
de haberes– desconociendo el artículo 648 inciso 6 del CPC, puesto que no es
posible autorizar en sede administrativa lo que ni siquiera un juez en la vía judicial
está facultado para afectar”.
2120
PROCESOS CONTENCIOSOS
Situación especial opera en el caso de garantizar obligaciones alimentarias.
Aquí, se permite la afectación de las remuneraciones y pensiones, pero hasta el
sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos
establecidos por ley. Si bien la norma es clara en permitir una afectación restringida sobre el total de los ingresos, es importante calificar previamente un aspecto
de éste, como es, la remuneración. Para el Decreto Supremo Nº 003-97-TR constituye remuneración para todo efecto legal, el íntegro de lo que el trabajador recibe
por sus servicios, en dinero o especie, cualesquiera sea la forma o denominación
que se le dé, siempre que sea de su libre disposición. Además según el artículo 19
del Decreto Legislativo Nº 659 no se consideran remuneraciones computables las
siguientes: “a) gratificaciones extraordinarias ú otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador; b) cualquier forma de
participación en las utilidades de la empresa; …”.
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, mediante la
Consulta Nº 3656-2002-Lima, de fecha 15 de enero del 2003, en el caso Rosa
Tejada Chávez con Néstor Sanchez Baez sobre alimentos, promovido por el 6º
Juzgado de Familia Civil de Lima, señala: “la entrega en efectivo por concepto de
combustible al personal militar y policial, en situación de actividad, no tiene el
carácter de un ingreso de libre disposición, toda vez, que como lo señala el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 037-2001-EF, debe ser destinado para la compra de
combustible correspondiente al vehículo de propiedad del Estado y asignado al
precitado personal, así como para realizar comisiones de servicio, no teniendo
carácter pensionable ni tampoco puede servir de base de cálculo para ningún
beneficio; por lo que no se trata de un beneficio recibido por el servidor, sino que
constituye un concepto destinado a gastos para el desempeño de su labor que no
se encuentra afecto a la pensión de alimentos”. Este pronunciamiento aparece
recogido en los pronunciamientos judiciales, en Lima; de tal manera que al personal militar y policial que no está en actividad si se afecta los ingresos por este
rubro, pues, no requieren realizar comisiones de servicio.
6. Si bien la norma regula los diferentes supuestos de bienes inembargables,
permite que los frutos de éstos, puedan afectarse, salvo el caso de los bienes del
Estado que refiere el inciso 1. Nótese que la afectación hace referencia solo a los
frutos y no a los bienes accesorios ni a los productos de los bienes inembargables. Véase el caso del alquiler de un vehículo, donde el ejecutado no utiliza directamente dicho bien para su oficio, pero si lo alquila a terceros para producirse una
renta. El fruto de esta renta es perfectamente embargable, por mas que provenga
de un bien inembargable.
Los bienes accesorios, regulados en el artículo 888 Código Civil, son aquellos
que sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien. En el caso del embargo en forma de
secuestro sobre un vehículo, que constituye herramienta de trabajo del afectado.
2121
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El equipo de música instalado en dicho bien es un bien accesorio que perfectamente podría ser materia de embargo, aunque el vehículo no lo sea por la causal
que señala el inciso 4, esto es, que constituya instrumento para el ejercicio directo
de su oficio u profesión.
El artículo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que
produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien. (ver artículo
894 CC). El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los productos
no se reproducen. Véase el caso de las minas y canteras.
Para el Código Civil los frutos pueden ser naturales, civiles e industriales. Los
frutos naturales son los que provienen del bien sin intervención humana. Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo la lana de las ovejas. Los frutos industriales son los que produce el bien con
intervención humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen,
como sería el caso de la industria pesquera, que transforma la materia prima en
harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una relación jurídica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe
cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Código Civil señala
que en estas dos últimas modalidades de frutos (industriales y civiles) para el
cómputo de ellos se rebajarán los gastos y desembolsos
En el caso del patrimonio familiar, la norma precisa que los frutos son embargables hasta las dos terceras partes, únicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones
alimenticias (ver artículo 492 CC). Sobre este particular, asumiremos la posición
que cuando el inmueble es ocupado directamente por los miembros de la familia,
no se podrá invocar el embargo de frutos, pero en el supuesto que el predio se
entregare en alquiler, el ocupante estará obligado a pagar al acreedor pero solo
hasta las dos terceras partes, pues, estamos ante la presencia de frutos civiles.
7. El inciso 8 y 9 hacen referencia a los bienes muebles de los templos religiosos y los sepulcros. A pesar que se ubiquen dentro del grupo de susceptibilidad
jurídica limitada, no se puede decir en absoluto que estén fuera del comercio de
los hombres o del tráfico jurídico: lo que pasa es que para ser objeto de actos de
trafico han de sujetarse a formalidades y autorizaciones no exigibles respecto de
las demás cosas. Por su parte, los cementerios y las sepulturas, sin perder su
aspecto religioso, están regulados hoy por disposiciones administrativas como el
Decreto Supremo Nº 03-94-SA y la Ley Nº 26298.
La norma hace referencia a los sepulcros, entendido éste como “la obra que
se construye para dar sepultura a una persona, generalmente de piedra y elevada respecto del suelo”; sin embargo la legislación especial asume el calificativo
de sepulturas para comprender a los mausoleos, nichos y sepulturas en tierra.
2122
PROCESOS CONTENCIOSOS
Apreciése que la limitación cautelar es a la edificación u obra realizada para la
inhumación, sea que se hubiere otorgado en concesión para uso temporal o permanente, en un cementerio público o privado.
8. El efecto natural de la afectación de bienes inembargables es el levantamiento de la medida cautelar, porque los hechos que impedían la afectación existían al momento de dictarlos, pero, no tuvieron en cuenta ni el juez ni tampoco la
parte que promovió la medida cautelar.
Hay que precisar, que el levantamiento de la cautela procede no porque se
hayan modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar, sino
porque el juez recién advierte que los bienes sobre los que han recaído la ejecución de la medida cautelar son inembargables.
La causal de inembargabilidad siempre estuvo presente al momento de dictar
medida, pero era desconocida por el solicitante y por el juez; sin embargo, diferente es el caso, cuando aparecen hechos sobrevinientes a la decisión cautelar, como
el abandono del proceso, el desistimiento de la pretensión, la sentencia adversa al
ejecutante y el cumplimiento de la obligación, por citar.
JURISPRUDENCIA
Es erróneo el argumento de no poder embargar la participación de uno de los cónyuges,
en un bien de la sociedad conyugal, porque ello se contradice por el artículo 308 CC, por
el cual, las deudas personales de un cónyuge únicamente no responden los bienes personales del otro, pero, si la parte del deudor en los sociales y en sus bienes propios (Exp. Nº
99-24555-2165, Sala Civil Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 339)
Esta prohibido los embargos sobre los bienes dados en arrendamiento financiero, mas no,
sobre los ingresos que genere la actividad mercantil y que la arrendataria perciba, respecto de la explotación de los bienes que posee (Exp. Nº 99-16119-2883, Sala Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 341)
Son inembargable los vehículos, entre otros, indispensables para el ejercicio directo del
oficio del obligado, sin embargo, pueden afectarse cuando se trata de garantizar el pago
del precio en que han sido adquiridos.
Si la obligación garantizada con las garantías reales otorgadas es un crédito otorgado a la
empresa recurrente y no es el saldo del precio de los vehículos adquiridos, no resulta
aplicable la excepción de inembargabilidad de los bienes (Exp. Nº 96-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 574-576)
Mientras la obligación alimentaria se encuentra vigente, corresponde al obligado garantizar su cumplimiento.
Si los beneficios sociales del demandado se encuentran afectados, al haberse dispuesto
el pago de la tercera porte del monto retenido derivado de los beneficios sociales del
2123
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
demandado, se ha caoiclado el derecho de los menores atimentistas, por cuanto no es
posible disponer de la totalidad de dicho monto, por encontrarse éste afectado. Será con
los informes ordenados, que se dilucidará con mayores elementos, el desuno del saldo
(Exp. Nº 423-99, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 133-134)
No es procedente la solicitud de prorrateo de alimentos, cuando la suma de las distintas
pensiones no exceda la porción embargable de las rentas del obligado, es decir, del cincuenta por ciento de su haber (Exp. Nº 135-98, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 127-128)
Los fondos y reservas que administra el IPSS son inembargables. No procede disponer
medidas cautelares ni de ejecución sobre ellos. Debe ser de aplicación lo dispuesto en
la única disposición transitoria de la Ley Nº 26756 (Exp. Nº 1240-97, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 500)
Se incurre en error al indicar que no pueden afectarse bienes de la sociedad conyugal por
deudas propias de los cónyuges, puesto que la medida cautelar no se solicitó sobre la
integridad del bien, sino sobre los derechos que le pudiera corresponder, hasta las resultas
de la liquidación de la sociedad de gananciales (Exp. Nº 26674-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 108-109)
No procede el levantamiento de embargo que no invoca el derecho de propiedad del Estado sobre la aeronave gravada sino, tan solo el de posesión.
La incautación confiere únicamente una posesión temporal, a las resultas del juicio (Exp.
Nº 259-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 351-352)
Tratándose de bienes sociales, la Ley procesal no ha establecido la prohibición de embargar derechos y acciones de uno de los cónyuges porque cada uno respondería por sus
propias deudas, cuando se liquide la sociedad de gananciales (Exp. Nº 198-97, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 91)
No puede ser afectado el bien que corresponda a la sociedad conyugal, dado que ello
implicaría liquidar anticipadamente el régimen de la sociedad de gananciales, lo que no
está permitido por ley (Exp. Nº 175-1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 92)
2124
PROCESOS CONTENCIOSOS
EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO
Y SECUESTRO
ARTÍCULO 649
Cuando el embargo en forma de depósito recae en bienes muebles del obligado, éste será constituido en depositario, salvo
que se negare a aceptar la designación, en cuyo caso se procederá al secuestro de los mismos, procediéndose de la manera
como se indica en el párrafo siguiente.
Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, éstos serán depositados a orden del Juzgado. En este caso el custodio será de preferencia un almacén legalmente constituído, el
que asume la calidad de depositario, con las responsabilidades
civiles y penales previstas en la ley. Asimismo, está obligado a
presentar los bienes dentro del día siguiente al de la intimación
del Juez, sin poder invocar derecho de retención.
Tratándose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros
bienes similares, serán depositados en el Banco de la Nación.
CONCORDANCIAS:
C.P. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
arts. 216, 221, 536, 537
arts. 451, 452, 454, 455
Comentario
1. El embargo es la medida cautelar que afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, asegura la eventual ejecución futura, individualiza
aquéllos y limita las facultades de disposición y de goce de éste, mientras se
obtiene la sentencia de condena.
El embargo puede operar bajo diversas modalidades y bienes. Cuando no se
invoquen y demuestren motivos fundados, los bienes objeto del embargo deben
quedar en poder del presunto deudor, en cambio, frente a cualquier posibilidad
que los bienes embargados corran el riesgo de desaparecer o desvalorizarse, corresponde desapoderar de aquéllos al deudor y ponerlos en manos de un tercero,
llamado custodio. Véase el caso del bien litigioso, que si no fuera litigioso, la medida
procedente sería el embargo en forma de depósito. Esta medida se instrumentaliza
2125
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
desapoderando al poseedor y constituyendo el bien en poder de un tercero que se
convierte en custodio.
Tanto el depósito como el secuestro judicial es una medida conservativa de un
bien específico. Como tal garantiza la integridad del bien hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecución específica de la sentencia.
Algunas opiniones distinguen al depósito y posterior desapoderamiento, como
un secuestro complementario, pues, se parte de la existencia de un embargo ya
trabado, pero frente a circunstancias que pongan en peligro la integridad de la
garantía, aun cuando el crédito no sea aún exigible por hallarse sujeto a plazo o
condición, se proceda a buscar el secuestro. Véase el caso de los bienes prendados, el acreedor podría solicitar el secuestro de aquellos en caso que el propietario de los bienes saque de lugar en que se hallaban cuando se constituyó la garantía, los use indebidamente o se niegue a que el acreedor los inspeccione. En ese
sentido, léase la limitación cautelar a que hace referencia el artículo 692 CPC.
Especial situación es en el caso de los bienes inmuebles, donde no opera el desplazamiento para el secuestro. En estos casos se dice que el acreedor hipotecario, frente a los actos de su deudor que tengan como consecuencia disminuir el
valor del inmueble hipotecado, puede ejercer el privilegio de la hipoteca sobre los
alquileres o rentas, para lo cual, es indispensable que el acreedor hipotecario
haga valer ese privilegio ejecutando a tiempo los actos indispensables para lograr
que la garantía se un hecho, con la retención o secuestro de los arrendamientos.
“cuando el propietario de una casa o de un bosque, emprenda la demolición de la
casa o proceda al corte de los árboles del bosque, los acreedores hipotecarios
podrían pedir el secuestro de esas propiedades para que sean mantenidas en el
estado en que se encuentren y que el precio de los materiales de la demolición o
de los árboles cortados, se pongan en depósito”. Al respecto debemos decir, que
no cabe el secuestro de inmuebles pero si con respecto a los árboles cortados, sin
embargo, sobre el bien hipotecado, puede constituirse además una medida genérica de administración (ver artículo 629 CPC) orientada a la conservación y preservación del bien, entregado en garantía.
2. El depósito se diferencia del secuestro en los efectos, pues, mientras los
bienes embargados quedan bajo la custodia del propio deudor-propietario, si
éste ha sido nombrado depositario, tal facultad no existe en la hipótesis del secuestro, por cuanto las cosas afectadas por la medida se ponen bajo la custodia
de un tercero.
El litigante, propietario de los bienes, al ser designado depositario de los mismos, asume las mismas responsabilidades procesales, civiles y penales que cuando el custodio es un tercero. Como depositario debe mostrar su asentimiento para
aceptar el cargo, asumiendo el compromiso de desempeñar bien y con lealtad su
función así como presentar los bienes cuando le sean requeridos. La circunstancia que el depositario sea a la vez dueño de los bienes embargados, no le exime
2126
PROCESOS CONTENCIOSOS
de pena si los vende o les da otro destino que haga ilusorio el embargo; al igual la
entrega de los bienes en depósito no importa reconocimiento de dominio, ni autoriza el uso de la misma.
El custodio no puede invocar el derecho de retención sobre la cosa que se le
haya confiado ya que ejerce sus funciones como órgano de auxilio del juez y no
como sujeto de una relación contractual. El derecho de retención se da en los
contratos o en las relaciones privadas de los sujetos de una relación sustancial
pero no puede darse en una relación indirecta, en virtud de una institución de
orden público como es el proceso. Solo podrán reclamar se les fije la remuneración una vez terminado la custodia o cesado en su cargo, pero no podrán negarse
los depositarios judiciales a la entrega de los bienes en razón de que se les adeude sus honorarios. Tampoco puede concebirse que el encargado de la custodia y
conservación de bienes sometidos al ius imperium de la jurisdicción, pueda alzarse contra ella, so pretexto de gastos hechos para la conservación de la misma,
invocando para ello la retención civil.
3. El custodio de objetos embargados estará obligado a entregarlos, luego de
la intimación judicial, bajo apercibimiento de ordenar su detención personal, si no
entrega los objetos embargados al nuevo custodio. Ello en ejercicio de la facultad
coercitiva del juez (ver inciso 2 del artículo 53 CPC).
Por otro lado, es importante precisar que la norma en comentario establece
textualmente, que el custodio “está obligado a presentar los bienes, dentro del
día siguiente a la de la intimación del juez”. Esto implica que si se notifica al
custodio para la entrega de un bien afectado, el día lunes 14, la entrega debe
materializarse al día siguiente de notificado, esto es, el martes 15, caso contrario
el custodio, tendría que asumir las consecuencias legales que su resistencia genera. Bajo este contexto tampoco es atendible que el custodio justifique su resistencia a la no aplicación del plazo legal a que refiere el artículo 147 CPC, para
condicionar la entrega del bien entregado en custodia; esto es, que entre la notificación para una actuación procesal y su realización, deba transcurrir por lo menos
tres días hábiles, pues, conforme lo refiere el citado artículo 147 CPC, “salvo
disposición distinta de este Código” se aplicará ese precepto, situación que por
regulación expresa del artículo 649 CPC, no es aplicable al caso del custodio.
Liebman(1) al referirse al custodio señala: “es la persona a la que viene confiada la
conservación y la administración de los bienes embargados o secuestrados. El
juez de oficio o a instancia de parte, puede disponer en todo tiempo su sustitución
por ordenanza no impugnable”.
(1)
Enrico Tullio Liebman, Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Europa-America, Buenos Aires,
1980, p. 63.
2127
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
4. Como ya se ha señalado, el embargo en forma de depósito es atendible
mantenerlo en la medida que no se invoquen y demuestren motivos suficientemente fundados que hagan presumir su desaparición, quedando los bienes objeto del embargo en poder del presunto deudor.
Por otro lado debe apreciarse que se permite la conversión de la medida de
depósito en secuestro cuando “el depositario se negare a aceptar tal designación”, en cuyo caso se procederá al secuestro de los bienes. Esta negativa del
obligado permite el secuestro por derivación que es en realidad una eventualidad,
de ahí que el auxiliar judicial debe ir premunido de la autorización judicial para
proceder a la conversión del depósito al secuestro, en el mismo acto de ejecución.
Esta condición –de negativa– no es del todo coherente con el carácter reservado de la medida, pues, el obligado nunca puede tener conocimiento del momento
en que se realizará la ejecución de la medida cautelar, generando con ello la
imposibilidad que éste exprese –su asentimiento o rechazo de la designación– en
el momento de la ejecución cautelar. Su ausencia no puede tomarse como una
negación tácita a ser depositario, sin embargo, en la práctica a dicha ausencia se
le asigna los mismos efectos como si hubiera expresado su negación.
Nótese que el Código recoge el supuesto de “la negación del depositario” no
“la ausencia del deudor” para que opere recién la conversión, sin embargo podría
recurrirse a la conversión bajo cualquier circunstancia demostrativa que los bienes embargados corren el riesgo de desaparecer o de desvalorizarse. En esas
circunstancias corresponde desapoderar de aquéllos al deudor y ponerlos en manos
de un custodio, a través del pedido de la variación de la medida.
Debe precisarse que la conversión tiene que estar decretada con antelación a
la ejecución cautelar en la resolución cautelar, de tal manera que el secretario
judicial, proceda inicialmente la ejecución cautelar bajo el depósito, para luego ir
al secuestro decretado en la propia resolución cautelar. La facultad de ordenar la
conversión no le corresponde al ejecutor sino que debe estar solicitada y admitida
por el beneficiado de la medida, condicionado su ejecución, siempre y cuando el
obligado se negaré a aceptar el cargo. De proceder a la conversión, tanto el órgano de auxilio como el almacén donde se depositarán los bienes, tienen que estar
determinados en la resolución cautelar.
5. El órgano de auxilio judicial, por lo general, es un auxiliar externo de los
jueces, encargado de cumplir una medida cautelar, guardando o vigilando bienes
que constituyen la materia sobre la cual recae la medida. Son terceros al proceso,
o uno o ambos litigantes, (como en el caso del depósito) que asumen una especial posición y responsabilidad. La designación en general corresponde al juez,
pero puede encontrarse predeterminada por la ley, como es el caso del depósito
en dinero. En este sentido, la norma en comentario señala “el dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares, serán depositados en el Banco
2128
PROCESOS CONTENCIOSOS
de la Nación”. Estos órganos de auxilio judicial pueden ser fiscalizados –a su vez–
por otros órganos llamados veedores, tal como refiere el artículo 633 CPC.
JURISPRUDENCIA
No habiendo prestado su consentimiento como depositario, no cabe requerirle para que
haga entrega alguna y menos dictar contra él orden de detención (Exp. Nº 252-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 352-353)
La Ley General de Sociedades sí prevé la posibilidad de dictar medida cautelar en forma
de depósito sobre acciones (Exp. Nº 4298-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 625)
Estando acreditado que el vehículo objeto de embargo, bajo la forma de secuestro conservatorio, está dedicado por el demandado a prestar servicios, en el transporte público, debe
procederse a la variación del embargo bajo otra forma, corno la de depósito, conservándose la garantía (Exp. Nº 38-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 355-356)
2129
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
EMBARGO DE INMUEBLE NO
INSCRITO
ARTÍCULO 650
Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectación puede
limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos, debiendo
nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectación no lo obliga al pago de renta, pero deberá
conservar la posesión inmediata.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
Comentario
1. A pesar que la creación de Registros Públicos data desde 1888, encontramos a la fecha bienes inmuebles no registrados. La norma se ubica precisamente
en ese supuesto, bienes inmuebles que no han tenido acceso a la vida registral,
bienes inmatriculados, pero que conforman el patrimonio del obligado, para permitir la afectación de estos a través del embargo en forma de depósito.
Como señala la norma, se debe nombrar necesariamente como depositario al
propio obligado, quien deberá conservar la posesión inmediata sin pagar renta
alguna. Esto significa que se limitaría la disponibilidad física del bien, de tal manera que el propietario-depositario no podría traspasar la posesión del bien afectado.
Al respecto señalamos que la limitación que recoge la norma en relación a la
conservación de la posesión inmediata por el ejecutado, no debe ser aplicable al
poseedor temporal no propietario, que venga ocupando el bien embargado, conforme señala el artículo 905 CC.
2. La norma señala que se debe nombrar necesariamente como depositario al
propio obligado, pero, no señala los efectos que genera para la medida si no se
produce la aceptación de tal designación, bien sea porque es renuente a la imposición legal o porque no se encuentre presente al momento de la diligencia de
embargo. ¿Se podría hacer extensivo los alcances del embargo en forma de depósito que regula el artículo 649 CPC?. Nótese que dicho artículo hace referencia
al embargo de bienes muebles afectados en forma de depósito, mas no hace
referencia a los bienes inmuebles, sin embargo, a pesar que dicho supuesto no se
encuentre regulado de manera expresa en nuestro Código consideramos aplicable las normas de la intervención judicial para designar a un administrador para tal
2130
PROCESOS CONTENCIOSOS
fin. Para Gonzales(1), a pesar que la norma no ha previsto el secuestro de bienes
inmuebles, en la práctica sí debe admitirse, “por ello es posible que sea necesario
desposeer al propietario de su finca para conservar la integridad de los inmuebles y
evitar el daño o menoscabo en sus instalaciones, para cuyo efecto deberá entregarse la posesión a un custodio (artículo 643 y 644 CPC)”. Pero, esa medida sería
coherente si se quiere preservar el bien, materia de litigio, y por ello se entrega el
bien a una tercera persona para que lo administre. Este administrador judicial, será
necesario cuando el proceso principal tenga por finalidad dilucidar el derecho de
propiedad o de posesión sobre dicho bien inmueble no inscrito y por lo tanto, la
administración judicial, coadyuvaría al su conservación; pero, tratándose de una
afectación para asegurar una pretensión dineraria, no sería necesario ingresar a la
administración judicial del bien inmueble no inscrito, pues, la fábrica se afectaría y
se "nombra necesariamente como depositario al propio obligado, tal como literalmente señala la norma lo precisa. El tema pasa por precisar si el "nombramiento"
opera automáticamente o requiere la aceptación del deudor, titular de la fábrica.
En este último caso, la exigencia de la propia norma, a que el deudor conserve
la posesión inmediata del bien, condicionan la viabilidad de la medida; en cambio,
hay otros criterios que asumen que no se trata de una "designación" que está
sujeta a la aceptación del órgano de auxilio judicial (como puede ser en el caso del
perito, veedor o como señála el art: 631 CPC) sino de un ineludible "nombramiento" como depositario al propio obligado, al margen que éste decida o no aceptar
dicho cargo. Esta última posición permitiría que la medida se ejecute, con éxito, al
margen que esté o no presente el obligado para que asuma el cargo, pues, su
incoporación al proceso como tal, ya se ha efectuado a partir del nombramiento
del juez. Ahora bien, la reflexión se orientaria, en el caso que el ejecutado, nombrado depositario, no quiera asumir el cargo. En tales circunstancias, se podría
recién recurrir a la asistencia de la medida cautelar genérica (art. 629 CPC) para
solicitar la administración judicial del bien afectado con una medida cautelar de
embargo de bien no inscrito. Esta medida complementaría a la ya dictada, sobre
la fábrica, y se orientaría a suplir la función del depositario-deudor que se resiste a
asumir el cargo. Lo importante en este tipo de ejecuciones, es evitar que la medida no se materialice por voluntad del ejecutado.
3. La afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos.
Esta restricción debe ser apreciada en concordancia con lo regulado en el artículo
645 CPC que sí permite hacer extensivo el embargo no solo sobre el bien afectado sino sobre sus accesorios, frutos y productos, siempre que hubieren sido solicitados y concedidos en su momento. Los frutos son considerados como aquello
(1)
Gonzales Barron Gunther, “Embargo sobre bienes inmuebles no inscritos” en El Peruano/Derecho, 10 de diciembre de 1996, Lima, p. b-9.
2131
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
que produce un bien sin que haya alteración ni disminución alguna de su sustancia. En cambio los productos son provechos que no se reproducen (mineral de las
minas), todo lo contrario, al ser obtenidos, agotan o destruyen el bien del cual se
extrae, lo que no ocurre con los frutos. Entre ambos se distinguen porque la separación de los frutos no altera ni disminuye al bien principal, en tanto que la separación de los productos genera dicha disminución o alteración. En relación a los
frutos concurre una clasificación tripartita: naturales, industriales y civiles. Los
naturales, nacen o se producen de modo espontáneo, sin la intervención del hombre; los industriales, son rendimientos que se obtienen por el concurso de la industria o trabajo del hombre aplicado a la producción en general; los civiles son
los que proceden del bien en correspondencia al goce que otra persona distinta
de su propietario tiene del mismo. Ejm: rentas que el bien produce. Bajo ese contexto es importante tener en cuenta que el supuesto que recoge este tipo de embargo es una limitación a los frutos provenientes del uso y disfrute del bien, pues,
el deudor no solo debe ser designado depositario sino que además debe conservar la “posesión inmediata” del bien. Esto implicaría que en el supuesto que el
bien inmueble afectado con la medida cautelar se encontrare sometido a una
relación de arrendamiento, los frutos no podrían ser afectados con la medida de
embargo sobre bien no inscrito sino a través de otra medida, como el embargo en
forma de retención; sin embargo, en opinión de Gonzales(2), “cuando una medida
cautelar incluya la afectación de los frutos, productos o rentas se deberá solicitar
el embargo en forma de administración (artículo 669 CPC)”.
4. El Código no hace referencia expresa a la posibilidad de afectar mediante el
embargo en forma de secuestro un bien inmueble. Como uno de los efectos del
secuestro es la desposesión del bien y la entrega de éste a un tercero llamado
custodio, bajo dicho contexto, Gonzales Barrón(3) considera que sería necesario la
desposesión al propietario para conservar la integridad del bien, y evitar el daño o
menoscabo en sus instalaciones, para cuyo efecto la posesión deberá entregarse
a un custodio, sin embargo, considero que la intervención en forma de administración sería aplicable al caso de bienes inmuebles, donde el administrador, asumiría la conducción y dirección del bien que se le ha encomendado para su custodia.
5. Por otro lado debe advertirse que la afectación cautelar no impide los actos
de disposición sobre el inmueble o la constitución de otros derechos reales, sin
embargo, la condición de ser bien no registrado, qué efecto va a generar en relación al tercer adquiriente de buena fe. Precisamente una de las bondades del
Registro Público es que está destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones
jurídicas y tienen como característica fundamental que los actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros.
(2)
(3)
2132
Ibídem (“ embargo …. ”)
Gonzales Barrón Gunther, Temas de Derecho Registral, Ediciones legales, Lima, 2000, p. 169-170.
PROCESOS CONTENCIOSOS
La norma no señala nada al respecto, sin embargo, para desatar este impasse
Gonzales(4) propone invocar el principio que “nadie puede transmitir mas derecho
del que tiene” y por tanto los terceros adquirientes sufrirían los efectos del embargo, por cuanto el enajenante no podía ceder un mejor derecho del que tenía.
Ello no eximiría, desde luego, de la indemnización derivada del saneamiento por
evición y la preferencia que establece el artículo 1135 CC que a falta de inscripción, se prefieren los derechos de los acreedores en relación a la fecha de antigüedad del título.
6. Una interesante propuesta que desarrolla Gonzales Barrón(5) en este tipo de
afectaciones es la anotación preventiva del embargo sobre el predio, para lo cual
señala el autor “se debe abrir una partida especial en el Registro, en la que deberá
individualizarse el área, medidas perimétricas y linderos de la finca (artículo 81 del
Reglamento de las Inscripciones). Los efectos prácticos de esta anotación preventiva se limitan a evitar que en el hipotético caso de una posterior inmatriculación y subsiguiente transferencia a un tercero, éste pueda ampararse en la fe
pública registral”.
Situación distinta es, cuando se trata de afectaciones de lotes de terreno que
registralmente forman parte de un área de mayor extensión, que sí se encuentra
inscrita. Aquí señala Gonzales Barrón(6) “todos los actos o contratos relativos a la
totalidad o fracción de dicho predio, necesariamente deben inscribirse en la misma partida registral. En ningún caso, procederá abrir una nueva partida registral
aún cuando se tratase de una porción de un inmueble inscrito con mayor área”.
7. Por otro lado adviértase que la norma exige que para la ejecución de esta
modalidad de embargo, debe nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado, sin embargo, dicha condición es de difícil ejecución porque no siempre se puede contar con él al momento de la ejecución o contando, son renuentes
a aceptar el cargo de depositario del bien. Como se aprecia del artículo 649 CPC,
cuando el obligado constituido en depositario de los bienes se negare a aceptar tal
designación se procederá al secuestro de los mismos, situación que no puede ser
extensiva al caso de bien inmueble, por estar impedido por su naturaleza del desplazamiento. Frente a estos dos supuestos: ausencia del obligado y presencia
pero con renuencia a aceptar el cargo, podría concurrir la posibilidad de designar
depositario aún en su rebeldía, notificándole personalmente de dicha designación
para la responsabilidad penal y civil que pudiere acarrear tal condición; sin perjuicio de la publicidad en el propio inmueble afectado para avisar de la afectación del
inmueble y de la condición de depositario del propietario, sobre dicho bien inmueble. En tales circunstancias, si el depositario designado no estuviere de acuerdo
(4)
(5)
(6)
Ibídem (“embargo…”).
Op. cit. p. 171.
Op. cit. p. 171-172.
2133
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
con su designación perfectamente podría utilizar los mecanismos de la impugnación para pedir la revisión de su designación, caso contrario operaría el consentimiento de ella, a través del mecanismo señalado.
8. Como señala la norma, el depositario (propietario afectado con la medida
cautelar) tiene el deber de conservar la posesión inmediata del bien y además
tiene el derecho de disfrutar el bien, sin asumir el pago de renta. Este supuesto
nos lleva a asumir en la figura del depositario, la de un poseedor pleno. No cabría
aquí que éste entregue la posesión a un poseedor inmediato (conforme artículo
905 CC) pues éste debe asumir la condición de poseedor inmediato; sin embargo,
puede darse la posibilidad que al momento de la afectación del bien, el propietario
hubiere arrendado el inmueble y quien ocupe el bien es el arrendatario, como
poseedor inmediato. Aquí la regla de ocupar directamente el bien sin pagar renta
se alteraría, porque el propietario no solo ocupa el bien sino que además percibe
un ingreso por esa no posesión inmediata. Para dar cumplimiento al artículo 650
CPC no debe afectar el título con que ocupa el inmueble, pues, perfectamente
podría afectarse ese ingreso (renta) a través de un embargo en forma de retención. Apreciése que lo que se busca en este tipo de afectaciones es patrimonio del
presunto afectado, en tal sentido, el embargo no sólo se orientaría a la afectación
del inmueble no inscrito, sino a la posibilidad de la retención sobre la renta, por la
relación jurídica existente al momento de la ejecución.
9. La afectación cautelar no impide la transferencia del bien; sin embargo se
debe precisar que una de las deficiencias que se aprecia en este tipo de embargos es la ausencia de publicidad oponible a terceros en las transferencias, como
si opera en los bienes registrables; sin embargo, hay circunstancias en que dicha
publicidad puede ser superada según el contexto en el que se desarrolle la disposición del bien.
Véase a continuación el caso del cobro de una suma de dinero promovida por
una institución bancaria en su calidad de acreedor(7).
El Banco ejecutante ha tomado conocimiento que uno de los demandados
tiene una casa de playa. Dicho inmueble, no inscrito en los Registros Públicos de
la Propiedad Inmueble, se ha edificado sobre uno de los lotes de terreno de propiedad de una Asociación Civil, del cual es miembro el ejecutado. De acuerdo con
lo establecido en sus Estatutos, la Asociación fue creada con el objeto exclusivo
de promover la práctica del deporte y el desarrollo cultural de sus miembros, así
como facilitarles la construcción de su vivienda en la sede ubicada en la playa.
(7)
2134
Este caso ha sido tomado del proceso seguido por Banco de Crédito del Perú con Banu SA y otros sobre
obligación de dar suma de dinero, Expediente Nº 17202-1997- secretario: Galarza, que gira ante el 33 Juzgado
Civil de Lima.
PROCESOS CONTENCIOSOS
En cumplimiento al objeto social, la Asociación entregó a los ejecutados lotes
de terreno para que puedan construir sobre los mismos, una edificación de tipo
familiar, cuya fábrica sería su propiedad exclusiva. Además, los estatutos de la
Asociación establecen lo siguiente: “En caso que un asociado activo deseare enajenar o transferir por cualquier título, distinto al adelanto de legitima, sus derechos
sobre el inmueble construido en terreno de la Asociación, deberá comunicarlo a
este indicándole nombre del adquiriente, precio y condiciones de venta. La Asociación informará a los asociados activos de la operación dentro del plazo de
cinco días a fin que estos o sus hijos mayores de edad puedan adquirirlo, en los
términos ofertados, dentro de los cinco días de notificados. Los asociados activos
solo podrán ejercer este derecho en casos de ser colindantes y para anexar el
inmueble de su propiedad. En caso que ninguna de las mencionadas personas
hiciera valer su derecho en el plazo indicado, el asociado activo solicitante podrá
efectuar la transferencia propuesta en el plazo que no deberá exceder de treinta
días en el mismo precio y condiciones comunicados a la Asociación y previa aprobación de la Junta Calificadora y de Disciplina”.
Bajo dicho contexto, el Banco ejecutante, al margen de solicitar la afectación
como inmueble de no inscrito podría solicitar además como medida cautelar genérica la anotación en el Registro de Asociados del embargo en forma de depósito
sobre la edificación de propiedad del ejecutado así como una orden al representante legal de la Asociación para que cumpla con informar, a los posibles interesados en adquirir la edificación de los ejecutados, la existencia del embargo en forma de depósito trabado sobre el inmueble no inscrito que existe a favor del ejecutante. Con ello se evitaría que el nuevo adquiriente no alegue la buena fe sobre el
desconocimiento de la medida cautelar ejecutada con antelación a su adquisición.
10. Por último, no debe confundirse la calidad de bien registrable pero no registrado a nombre del deudor. El hecho que el deudor sea propietario de un bien
inmueble pero que éste no aparezca registrado a su nombre, no le otorga la condición de bien no inscrito, pues el inmueble es un bien registrable pero no registrado bajo la titularidad del deudor.
El supuesto que acoge este artículo es todo lo contrario, la de un bien no
registrable aún, véase el caso de quien construye una fábrica sobre el terreno de
un tercero; de ahí que, algunos autores propongan en este tipo de afectaciones la
anotación preventiva del embargo sobre el predio.
Es importante hacer esta precisión, pues aparecen algunas decisiones judiciales que bajo el argumento que el inmueble no se encuentra inscrito bajo la titularidad del deudor, se invoca este modo de afectación de bien no inscrito, para luego
en ejecución forzada proceder al remate del bien, pese a que se trata de un bien
inscrito pero a nombre de una persona ajena al deudor.
2135
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El recurrir a la información de Registros Públicos, para verificar su condición
de bien no inscrito –no en cuanto a la titularidad del ejecutado– sino en cuanto al
bien mismo, debe ser una medida prudente en este tipo de afectaciones. Ello
porque a todo poseedor se presume propietario mientras no se pruebe lo contrario, en atención al artículo 912 CC, sin embargo, dicha presunción no resulta aplicable cuando se trate de bienes inscritos a nombre de otros sujetos, como señala
el artículo 914 CC.
JURISPRUDENCIA
Habiéndose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo de diez
días para interponer la demanda. deberá contarse a partir de la fecha de la efectivización
de esa medida, independientemente de la inscripción preventiva (Exp. Nº 2668-1036-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 542)
2136
PROCESOS CONTENCIOSOS
SECUESTRO DE BIENES DENTRO DE
UNA UNIDAD DE PRODUCCIÓN O
COMERCIO
ARTÍCULO 651
Pueden secuestrarse bienes muebles que se encuentran dentro de una fábrica o comercio, cuando éstos, aisladamente, no
afectan el proceso de producción o de comercio.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
Comentario
1. El secuestro en sentido amplio es el acto de desapoderar a una persona de
un bien, mueble o inmueble, para ponerlo en custodia judicial. El presente artículo
hace referencia a esta modalidad de embargo, limitándola sólo a bienes muebles,
a fin de afectarlos para una futura ejecución forzosa. Esta afectación se realizará
bajo el ámbito de la actividad comercial o de producción.
Como señala la norma, el presupuesto para que opere este desapoderamiento
es que los bienes intervenidos no afecten el proceso de producción o comercio de
la parte ejecutada. La pregunta que surge es ¿Qué indicadores debe apreciarse al
momento de la ejecución para considerar que afecta o no la producción o comercio?. Véase el caso de una obligada que se dedica a la comercialización de productos farmacéuticos en un local de expendio al público. Si en este local existen
dos televisores instalados para la distracción de sus clientes, estos perfectamente podrían ser afectados porque no inciden sobre la actividad comercial; o en el
supuesto que existen varias lámparas que adornan la recepción del local comercial, tomar algunas de ellas no afectarían el proceso de comercialización, situación diferente sería el caso que se afecte la caja registradora informatizada de la
empresa. La computadora que registra los productos, precio y fecha de vencimiento, o los andamios en los que exponen los productos farmacéuticos. Las
motocicletas que se utilizan para reparto a domicilio, tampoco podrían ser afectadas mediante el secuestro porque son utilizadas para la actividad comercial
de la deudora.
Otro caso se aprecia en la afectación de una empresa destinada al alquiler de
cabinas para internet. La empresa tiene 20 máquinas, ¿cuántas máquinas podrían secuestrarse sin afectar el servicio que brindan?
2137
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Si se trata de afectar a una empresa dedicada al área de salud, es necesario
que el embargo no afecte a la Sala de Cirugías de la empresa ejecutada, esto
implicaría que no podría ser retirado parte del material quirúrgico o bienes destinados a dicha labor, pues, con ello se evitaría que la ejecutada se vea afectada en
el ejercicio de la actividad médica. La gran disyuntiva que se presenta en este tipo
de secuestros es saber ¿cuando se afecta la producción o comercio? situación
que no solo puede ser dilucidada por el auxiliar judicial ni por el beneficiado con la
medida, sino por personas especializadas (peritos) en este tipo de actividades
comerciales o de producción, por ello resulta indispensable la participación de un
perito para tal fin, al momento de la ejecución cautelar. En ese sentido, el artículo
644 CPC permite que en la ejecución del embargo se pueda auxiliarse de un
perito cuando fuere necesario. Esa limitante a no secuestrar bienes que afecten el
proceso de producción o comercio, se justifica en la regla general de los bienes
inmebargables (inciso 4 art. 448 CPC) que busca preservar la subsistencia del
ejecutado, al evitar que se afecte los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispenables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o
aprendizaje del obligado. Precisamente una de las reglas que guían la actividad
cautelar es que el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes
con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles.
2138
PROCESOS CONTENCIOSOS
SECUESTRO DE TÍTULOS DE
CRÉDITO
ARTÍCULO 652
Cuando se afecten títulos-valores o documentos de crédito en
general, éstos serán entregados al custodio haciéndose la anotación respectiva en el documento, conjuntamente con copia
certificada de su designación y del acta de secuestro, a fin de
representar a su titular. El custodio queda obligado a todo tipo
de gestiones y actuaciones que tiendan a evitar que el título se
perjudique y a depositar de inmediato a la orden del Juzgado, el
dinero que obtenga.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.F.P.C. México
arts. 449, 450
Comentario
1. La norma hace referencia a los títulos valores o documentos de crédito en
general. Títulos de crédito son todos aquellos documentos que representan una
obligación crediticia, como el pagaré, la factura conformada, la letra de cambio,
entre otros. Ellos son además documentos materializados y calificados como bienes muebles.
La norma acoge los derechos de crédito que se materializa mediante su incorporación a un documento escrito al que se reconoce la aptitud para ser objeto de
tráfico, de manera que la transmisión del documento equivale a la transmisión del
derecho que representan los títulos valores. Estos no son otra cosa que documentos escritos que incorporan el contenido de un derecho cuyo ejercicio está supeditado a la tenencia material del documento; su transmisión queda favorecida al considerarse transmitido el derecho con la entrega del documento que lo incorpora.
En atención a la circulación del título valor, el encargado de ejecutar la medida
cautelar, inserta dentro del documento que contiene el título valor, el acta que
describe la ejecución cautelar, la misma que constituye parte del documento, esto
no impide que se transfiera el título embargado. El acta de embargo forma parte
del título por ello cuando el título circula, se realiza con dicha acta anexada y quien
es el titular, asumirá la obligación y la acreencia.
2139
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
2. Dentro de los títulos de crédito también se encuentran los desmaterializados. Los Valores Mobiliarios pueden ser representados por anotaciones en cuenta
señala el artículo 80 D.Leg. Nº 861. La anotación en cuenta es un registro electrónico en sistema contable automatizado similar al utilizado por los Bancos para
contabilizar los saldos de sus clientes. En el país, CAVALI es la entidad encargada
de anotar o registrar, custodiar, compensar, gravar, liquidar y transferir los valores
representados por anotaciones en cuenta de acuerdo a la Ley del Mercado de
Valores (D. Leg. Nº 861), implicando este régimen de valores representados por
anotaciones en cuenta o valores desmaterializados, una forma de representación
alternativa a la tradicional incorporación del valor al título. De este modo, como la
inscripción de los Valores en el registro contable de una institución de compensación y liquidación de valores (CAVALI) produce los mismos efectos que la impresión y entrega de títulos físicos a sus titulares o acreedores, en caso de medidas
cautelares, siendo oponible a terceros.
Cuando se afecta acciones, que signifique anotaciones en cuenta, en este
caso, el juez ordena se anote la medida cautelar en forma de inscripción, pues se
trata de un título inmaterializado. Aquí el título se convierte en materializado, con
motivo del mandato judicial que ordena se inscriba la medida cautelar. En todo lo
que implique operación bursátil, el titulo es inmaterializado, pero para ejecutar la
medida cautelar, se materializa.
En estas condiciones el juez emite una resolución ordenando el embargo en
forma de inscripción sobre las acciones y derechos, las que son registradas por
CAVALI. Ella es una organización particular que se encarga de acopiar información sobre títulos. Controla a través del sistema quien es el titular de una acción y
cual es la vida de esa acción desde que nace hasta que muere.
3. Cuando se ejecuta la medida cautelar en forma de secuestro, el registrador
de esta empresa recibe el parte judicial, y certifica haciendo previamente constataciones que el titular se mantiene en la persona del obligado. Si ocurre esto procede a la respectiva anotación. Ese es el momento que el título inmaterializado se
convierte en materializado, pero solo para ejecutar la medida cautelar. La empresa Cavali publicita que este título valor ha sido afectado por una medida cautelar,
sin impedimento de transferencias. Tiene dos aristas: para los efectos de la transferencia en operaciones bursátiles y otra, materializado para los efectos de la
medida cautelar. Esto es, para la medida cautelar en forma de inscripción, pero si
es en forma de secuestro, impide la circulación. La propia empresa Cavali asume
la custodia, también el depósito del bien mueble, porque en el momento de convertirse en materializado se convierte en custodio y lo inscribe, tan igual que la
medida en forma de inscripción. En dichos asientos se establecen anotaciones
diversas que se efectúan dentro de la citada empresa.
2140
PROCESOS CONTENCIOSOS
JURISPRUDENCIA
Cuando se afecten títulos valores o documentos de crédito en general, éstos serán entregados al custodio haciéndose la anotación respectiva en el documento, conjuntamente
con la copia certificada de su designación y del acta de secuestro, a fin de representar a su
titular. Constituyendo el secuentro una modalidad en embargo consistente en la desposesión de un bien con entrega del mismo a un custodio, es nula el acta de embargo si no se
ha cumplido con entregar al custodio el documento de crédito materia de embargo, con su
anotación respectiva (Exp. Nº 924-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 505-506)
2141
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CATEO EN EL EMBARGO EN
DEPÓSITO O EN EL SECUESTRO
ARTÍCULO 653
Si al momento de la ejecución de la medida se advierte el ocultamiento de bienes afectables, o si éstos resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto, podrá el Auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, hacer la búsqueda en los ambientes que ésta le indique, sin caer en excesos ni causar daño
innecesario. Puede, incluso, atendiendo a circunstancias plenamente justificadas, proceder a la búsqueda en la persona del
afectado, respetando el decoro de ésta.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
El cateo implica el examen compulsivo que hace el secretario judicial y a pedido de parte, sobre las ropas del ejecutado o sobre ambientes del inmueble (ocupados o no), en una diligencia de embargo en forma de depósito o secuestro, con
el propósito de descubrir bienes susceptibles de ser cautelados.
Como señala la norma procede la búsqueda en la persona del afectado de
bienes ocultos, respetando el decoro de éste, situación diversa se configura sí el
deudor lleva bienes sobre su persona y a la vista, caso que ameritaría el embargo.
Apreciése que el cateo se autoriza a practicarlo al afectado, esto es, al deudor y
no a los miembros de su familia, personal de servicio u otras personas que circunstancialmente estuvieren presentes en el momento del embargo. En opinión
de Rivas(1), es frustratorio de la diligencia no poder operar sobre éstos últimos si
hubiere fundados motivos para pensar que ocultan bienes embargables pertenecientes al destinatario de la medida.
Para Peyrano(2) el cateo del embargado se cuestiona porque viola el derecho
sobre la propia persona, sobre el propio cuerpo, que permite no solo disponer de
(1)
(2)
2142
Op. cit. p. 122.
Peyrano Jorge, “La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo ordenamiento
procesal civil peruano” en Themis Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la PUCP, 2º época, 1993, Nº 22,
Lima, pp. 22.
PROCESOS CONTENCIOSOS
él, sino también prohibir a los demás la ejecución de aquellos actos que menguen
la potestad que le pertenece sobre su propio cuerpo y facultades físicas.
El cateo también puede operar en los ambientes donde se ejecuta la medida
cautelar, para lo cual el auxiliar jurisdiccional procederá a la apertura de puertas,
escondrijos o recipientes que pudieran ocultar bienes valiosos de pertinencia
del embargado.
Por otro se debe advertir que el cateo opera al momento de la ejecución de la
medida, a pedido de parte, si se advierte el ocultamiento de bienes afectables, o si
éstos resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto. Para Rivas(3),
el cateo de lugares, es atendible porque se si permite el allanamiento, al lugar
principal, no se ve inconveniente en aceptar lo propio con referencia los sitios que
lo integran o a los muebles en ellos instalados. Debe operar no sobre habitaciones
de acceso generalizado dentro de una vivienda, sino a lugares que tienen significación sobre la intimidad de las personas involucradas como por ejemplo, si estuvieran enfermas, o fuesen niños o personas de edad avanzada o fueren ocupadas
por visitantes.
(3)
Rivas, op. cit. p. 122.
2143
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
RETRIBUCIÓN DEL CUSTODIO
ARTÍCULO 654
El custodio, antes de la aceptación del encargo, debe proponer
el monto de la retribución por su servicio, estimada por día, semana o mes, según las circunstancias, la que será tomada en
cuenta por el Juez al señalar la retribución.
Está exceptuado el Banco de la Nación cuando se trata del dinero por el que debe abonar interés legal de acuerdo a las disposiciones legales sobre la materia.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.F.P.C. México
arts. 444, 445, 446, 468
Comentario
Toda actividad de los órganos de auxilio judicial puesta en manos de terceros,
debe ser remunerada. En atención a ello, el artículo 632 CPC permite que los
órganos de auxilio judicial perciban una retribución que a su solicitud les fije el
juez, sin embargo, hay situaciones que no permite cobrar honorarios, cuando se
trata de una institución o un funcionario de la administración, como son los casos
de los funcionarios del Banco de la Nación y los Registradores Públicos, por citar.
Bajo ese contexto, resulta coherente lo regulado en el artículo 654 CPC, al
permitir al custodio, antes de la aceptación del encargo, proponer el monto de
la retribución por su servicio. A pesar de ello, es poco frecuente encontrar a
custodios que antes de aceptar el cargo, presentan el monto de la retribución
por su servicio.
El juez tomará en cuenta dicha propuesta, y fijará la retribución del encargo
teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes, el peligro o riesgos que la custodia
implique, el tiempo que dure ella y la modalidad de pago, estimada en día, semana o mes, según las circunstancias de cada caso.
Pudiere darse el caso que el cálculo de tal retribución sea de tal magnitud que
asuma el valor total de los bienes depositados, tornándose la medida en un verdadero abuso del derecho sin beneficio alguno para quien lo solicitó. En tales circunstancias, hay opiniones que señalan que, a pesar que se hubiera convenido
entre el custodio y el solicitante de la medida una retribución por su labor, el juez a
2144
PROCESOS CONTENCIOSOS
pedido de cualquiera de los interesados, puede revisarla. Ello se justifica porque
se trata de actos de colaboración a la función pública.
El custodio no puede invocar el derecho a la retención, bajo el argumento de
no haber sido cancelado sus honorarios, todo lo contrario, el custodio esta obligado a presentar los bienes dentro del día siguiente al de la intimación del juez, tal
como lo señala el artículo 649 CPC.
El peticionante de la medida cautelar es responsable del pago del custodio (ver
artículo 632 CPC), con cargo a la liquidación final de los gastos procesales que los
asumirá la parte vencida, a través del reembolso.
Cuando el órgano de auxilio judicial es el caso del Banco de la Nación y se
depositaré en él, dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares, éste no percibirá remuneración alguna por la custodia, debiendo abonar el
interés legal de acuerdo a las disposiciones legales sobre la materia.
2145
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO Y
DEL CUSTODIO
ARTÍCULO 655
Los órganos de auxilio judicial están en el deber de conservar
los bienes en depósito o custodia en el mismo estado en que
los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del Juzgado y con acceso permanente para la observación por las partes
y veedor, si lo hay. Asimismo, darán cuenta inmediata al Juez de
todo hecho que pueda significar alteración de los objetos en
depósito o secuestro y los que regulen otras disposiciones, bajo
responsabilidad civil y penal.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
arts. 10, 683
art. 217
Comentario
1. El depositario y el custodio judicial son órganos de auxilio judicial y como tal
sus derechos y deberes se encuentran regidos por el derecho procesal, y solo
subsidiariamente por el derecho civil.
La custodia judicial no es un contrato, sino una medida de imperio impuesta
por un juez. El custodio, en cualquiera de sus especies, es un auxiliar de los
jueces y no de los litigantes. No depende de éstos y sus relaciones con ellos son
indirectas, a través de las instrucciones o directivas que le imparta el juez. Aunque
a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la custodia
la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la remuneración y ante él deben ser rendidas las cuentas de la misión encomendada.
Las reglas del depósito y del secuestro que regula el Código Civil (ver artículos
1814 al 1867) son aplicables únicamente al deposito convencional y no a los derivados de otra causa. Ellas sólo rigen en forma subsidiaria, en cuanto a los efectos, pero no a su constitución. Ello se explica porque la función del custodio es la
de ser auxiliar externo del juez, para colaborar con los fines del proceso, de tal
manera que no puede invocar el derecho de retención, que se da en las relaciones
privadas, pues se trata de una institución de orden público como es el proceso.
2146
PROCESOS CONTENCIOSOS
El deber de estos órganos de auxilio judicial se orienta a que el patrimonio del
deudor no sufra menoscabo o daños materiales. Debe conservar los bienes en el
mismo estado en que los reciben y en el local destinado para ello. En caso de
duda, cuando se trate de realizar actos que aparezcan como ajenos a la naturaleza de la medida, actos de administración por un depositario, actos de disposición
de un administrador o cualquiera de ellos por un interventor, el custodio debe
requerir autorización judicial. El desacuerdo entre el custodio sea cualquiera su
naturaleza y el propietario o administrador de los bienes cautelados debe ser puesto
en conocimiento del juez para que decida lo que corresponda.
Los órganos de auxilio no tienen facultad para cambiar de lugar las cosas, sin
autorización judicial, no solamente porque podría ello ocasionar perjuicios a las
cosas sino por que puede aumentar los gastos que en definitiva han de pagar los
litigantes. Si en casos de urgencia, hubiera la necesidad de hacer un traslado de
los bienes, así sea provisorio, debe ponerlo en conocimiento del juez, pues éste
debe conocer siempre el lugar donde se encuentran las cosas, con acceso permanente para la observación por las partes y veedor, si lo hay. En este último
extremo debe ser de aplicación el artículo 633 CPC.
Tratándose de la custodia de vehículos, para preservar la idoneidad del custodio en la actividad encomendada, la norma dispone mantener la orden de
captura o de inmovilización sobre el vehículo, además del internamiento del vehículo en un almacén de propiedad o conducido por el propio custodio. (ver
artículo 647 CPC).
2. En caso de temerse degradaciones en los bienes embargados y depositados en poder del deudor, el demandante podrá solicitar el nombramiento de un
veedor que inspeccione y dé cuenta al juez del estado de los bienes y de las
destrucciones que se hubiesen efectuado o efectúen en ellos. En atención al informe del veedor se puede autorizar la entrega de los bienes embargados a otro
órgano de auxilio.
El veedor no participa de la diligencia cautelar en sí misma, sino que observa el
comportamiento de quien debe llevarla a cabo. Su apreciación es muy importante
porque en atención a lo informado y a lo expresado por las partes, el Juez dispondrá las modificaciones que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al
auxiliar observado. En este caso, perfectamente el juez podría disponer que el
custodio devuelva los bienes “dentro del día siguiente al de la intimación del juez”
pues aquí no operaría que medie el plazo de tres días que regula el artículo 147
CPC. Este criterio es asumido en coherencia con lo regulado en el artículo 649
CPC, para el secuestro de bienes muebles.
Por otro lado, a pesar que se faculta a que cualquiera de las partes pueda pedir
la designación del veedor, esa designación también podría operar de oficio porque cuando el juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable
2147
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
por el deterioro del bien sujeto a medida cautelar, siempre que haya sido causado
por éste cuando su designación hubiese sido ostensiblemente inidónea. Sobre el
particular véase el artículo 626 CPC. Véase incluso, que al margen de la posibilidad del veedor, ante las denuncias de los litigantes respecto a actos de los custodios contrarios a la naturaleza de sus funciones y sin perjuicio de la sustanciación
de la queja a fin de proceder a la remoción y sanciones pertinentes, podría el juez
inspeccionar personalmente los bienes, encomendar al secretario esta tarea o
designar un funcionario ad hoc, a manera de perito para tal fin.
Como señala el artículo, estos órganos de auxilio (veedor) les incumbe un
deber de vigilancia, por tanto, se encuentra el deber de informar al juez de cualquier evento que pudiera producirse, por obra de terceros, de los propios litigantes o de la naturaleza misma de los bienes puestos a su cuidado. Ante esos
informes el juez puede ampliar, disminuir o cambiar la medida y tratándose de
cosas perecederas disponer su venta, tal como señala la segunda parte del artículo 618 CPC.
3. Todos los órganos judiciales designados por los jueces o por propuesta de
los propios litigantes, contraen en mayor o menor grado responsabilidades procesales, civiles y penales por la manera de su desempeño.
Como sanción procesal, aparte de las sanciones disciplinarias, algunas legislaciones disponen la perdida del derecho a cobrar honorarios y aún los gastos
realizados sin perjuicio de la remoción de su cargo. Algunas opiniones al respecto
sostienen, “si en la realidad no ha guardado los bienes con relativa diligencia, si
los gastos hechos no los ha beneficiado de ninguna manera, no podría hablar de
un derecho adquirido, ni al cobro de un servicio tan mal prestado, ni a la repetición
de un gasto inútil”.
La responsabilidad civil consiste en el resarcimiento del daño que su negligencia o su culpa en el cumplimiento de sus deberes hayan ocasionado a los litigantes, sea al dueño de los bienes, sea al embargante. El artículo 622 CPC dice: “el
peticionante de la medida y el órgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la pérdida de bien afecto a la medida cautelar”.
El responsable solidario de los daños sufridos por los bienes embargados es el
depositario o custodio designado, con el peticionante de la medida, dice el CPC,
aunque se acredite que aquél obraba bajo la orden del acreedor embargante; sin
embargo, bajo un criterio diverso a nuestra legislación, hay opiniones foráneas
que sostienen que el depositario o custodio, y no el que solicitó el embargo, responde por el deterioro y pérdida del bien, mientras estuvo en su poder. Ello en
atención al incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Para Podetti, la responsabilidad surte frente al dueño de los bienes, pero, el acreedor puede pedir se
haga efectiva mediante la acción oblicua. Señala, quien solicitó la medida precautoria podría reclamar a su propio nombre, los daños que la pérdida o desvalorización
2148
PROCESOS CONTENCIOSOS
de los bienes sujetos a una medida cautelar le ocasionara, como en la hipótesis
que por su descuido el embargado hubiere dispuesto de los bienes. Dice Podetti,
“los daños ocasionados al propietario de los bienes por una medida cautelar, pueden ser a cargo de quien la solicitó sin derecho, pero si esos daños resultan del
mal cumplimiento de la custodia encomendada, el primer responsable será el mal
custodio, sin perjuicio que en subsidio pueda ser reclamada al embargante”. Esto
implicaría que el depositario y no el que solicitó el embargo, responda por el deterioro y pérdida de piezas del automóvil y carro embargado, ocurrido mientras estuvieron en su poder, por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Tampoco
podría invocar en descargo, la negativa del embargante a suminístrale los insumos necesarios para el cuidado de los bienes, pues, la función que desempeña le
faculta para pedir al juez la autorización correspondiente a efectos de obtener los
medios para conservarlos.
En algunos Códigos foráneos se aprecia la exigencia, con carácter previo, de
una fianza para asegurar el buen desempeño de los órganos de auxilio judicial,
pues, debe ser primordial la obligación de mantener las cosas o personas cauteladas en seguridad. Algunas opiniones sostienen que “esa seguridad como función y obligación del custodio judicial debe entenderse en un doble sentido: que
no sufran menoscabos o daños materiales o jurídicos si se trata de bienes; que
sean celosamente atendidas en su bienestar físico y salud y sean defendidos en
sus intereses, si se trata de personas”.
4. Otro aspecto que se debe tener en cuenta en la actividad del depositario o
custodio es su imparcialidad. Esto significa que el procurador del demandante
nunca podría desempeñarse como órgano de auxilio judicial, pues, su conducta
adolecería de objetividad e imparcialidad. Aunque el Código Procesal no regule
taxativamente la prohibición de ejercer este doble rol en el proceso, debe tenerse
presente que la alteración de la imparcialidad de los órganos de auxilio judicial
pueden ser contrarrestados a través de la recusación, el impedimento y la abstención, tal como hace referencia el artículo 315 CPC.
5. Una vieja práctica que se observa en algunos custodios y depositarios es
poner resistencia a la entrega inmediata de los bienes. La redacción de este artículo no hace referencia a ello, pero si advertimos en la redacción del artículo 649
CPC que dice “el custodio está obligado a presentar los bienes dentro del día
siguiente al de la intimación del juez, sin poder invocar derecho de retención”.
Sería importante que la redacción se mejorará considerando, no solo el plazo sino
el apremio del arresto al custodio o depositario, en caso de resistencia a la entrega. Sobre el particular, apréciese el pronunciamiento recaído en el caso: Servicios
Médicos KMW con Opeluce(1). En el se sostiene que el custodio, no esta al servicio
(1)
Expediente 48721-2004, Res. Nº 18 de fecha 29 de octubre del 2004 emitida por el 32 Juzgado Civil de Lima.
2149
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
de las partes sino del juzgado, de tal manera que éste no puede asumir conductas
que tiendan a entorpecer el desarrollo del proceso; todo lo contrario debe ser el
principal colaborador de la actividad procesal del juez. “La resistencia de este
órgano de auxilio judicial, a acatar en forma inmediata las decisiones judiciales,
conlleva a que se ponga en conocimiento dicha actitud ante el Ministerio Público
para la denuncia penal correspondiente; que además de la resistencia de este
custodio, debe valorarse en sede penal la conducta asumida en el proceso, para
deslindar su posible responsabilidad penal, como es: a) haber señalado un domicilio falso como dirección domiciliaria, b) designar un almacén que no le pertenece
al custodio sino a una entidad de salud ajena a la designada en el proceso, como
es, el Instituto Oftamológico Especializado Dr. Wong y que según versión del ejecutado es dirigida por el representante del demandante Carlos Wong Cam, lo que
estaría posibilitando –en caso de ser cierto dicha versión– que los bienes secuestrados se encuentren bajo la tenencia del propio ejecutante y no del custodio,
como así lo ha ordenado el juzgado; c) desempeñarse como procurador del ejecutante y custodio de los bienes afectados al ejecutado(…); Que los hechos descritos justifican recurrir a la jurisdicción penal por existir la evidencia de un hecho
justiciable, que merezca esclarecerse no solo para deslindar la posible responsabilidad penal del custodio sino para preservar la lealtad y probidad procesal que
debe regir en todos los actos procesales; precisando que no se requiere que la
presente resolución quede consentida o ejecutoriada, para ejecutar recién la remisión de copias al Ministerio Público, porque el ejercicio del derecho de acción
que pretende ejercer este Despacho ante la sede penal no está sujeto a las resultas de la firmeza del mandato dictado, porque es inherente a toda persona, como
un derecho subjetivo de búsqueda de tutela inmediata; por las consideraciones
expuestas y privilegiando la urgencia en la tutela que no solo está al servicio del
ejecutante de la medida cautelar sino también del ejecutado de ella; además que
los bienes afectados están destinados al servicio de la salud oftamológica, el mismo que urge se restablezca a su cauce normal en el que se encontraban antes de
la ejecución cautelar, así como, no puede tolerarse el abuso cautelar que viene
desencadenándose por la intervención directa del custodio judicial y el ejecutante,
quienes han recurrido a la jurisdicción a buscar tutela cautelar con temeridad y
mala fe procesal, para generar una situación de abuso procesal que este juzgado
no lo puede tolerar”.
2150
PROCESOS CONTENCIOSOS
EMBARGO EN FORMA DE
INSCRIPCIÓN
ARTÍCULO 656
Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse
inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que ésta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este
embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
arts. 538, 539
art. 447
Comentario
1. El embargo en forma de inscripción se orienta a inmovilizar jurídicamente
los bienes del deudor para evitar que estos se dispersen. En el caso específico del
embargo en forma de inscripción, el bien está registrado y por tanto, en atención
al principio de la publicidad, se pone en conocimiento erga omes la afectación del
bien por un monto determinado. Ello no impide la transferencia del bien, solo comunica la existencia de la medida cautelar, de tal manera que, quien lo adquiere
asume los efectos jurídicos de dicha medida.
El Registro Público precisamente esta destinado a dotar de certidumbre a sus
relaciones jurídicas y tienen como característica fundamental que los actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros. Los pronunciamientos del Tribunal Registral son reiterados en señalar que en la doctrina y a nivel legislativo, se
distinguen los conceptos de publicidad material y publicidad formal, los que se
complementan entre sí. Por la publicidad material se presume de manera absoluta que todos conocen el contenido del Registro y, por la publicidad formal, se
otorga la posibilidad efectiva de conocer aquello que el ordenamiento jurídico presume conocido. Bajo ese contexto, el artículo 11 del TP del Reglamento General
de los Registros Públicos, refiriéndose a la publicidad formal señala que “el Registro es público. La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al
conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, obtenga información del archivo Registral.
2151
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El hecho que la medida se materialice con la inscripción registral no significa
que carezca del órgano de auxilio judicial. Todas las medidas cautelares exigen,
en mayor o menor grado, la colaboración de terceros o de los propios interesados,
sean aquéllos funcionarios administrativos o auxiliares externos que los jueces
designen especialmente para tal fin; esto significa que el Registrados Público,
asume el rol del custodio judicial. Evidentemente que el Registrador no tiene contacto material con la cosa custodiada, ni realiza actos de vigilancia o guarda sobre
la cosa en sí, pero al anotar el embargo e informar sobre la existencia de esas
anotaciones cada vez que se intenta contratar sobre el bien afectado, está custodiando su estado jurídico.
En relación a la intervención del Registrados Público para la inscripción de las
resoluciones judiciales, véase el pronunciamiento de la Sala Suprema en la Acción Popular Nº 2145-2003 del 11 de junio de 2004, publicada en El Peruano, 12/02/
2005(1), que señala que el Registrador Público, como funcionario administrativo,
no está facultado para calificar una resolución judicial ni requerir actos previos
para su inscripción, pues ello atentaría contra la independencia del ejercicio de la
función jurisdiccional y la tutela jurisdiccional efectiva. Dice el citado pronunciamiento que las resoluciones judiciales son el resultado de un proceso jurisdiccional sujeto al control del juzgador respecto de las partes procesales, la constitucionalidad y legalidad del procedimiento en sí mismo; además que ellas deben ser
ejecutadas en sus propios términos sin que sean objeto de modificación o interpretación de ningún tipo.
Esta modalidad de embargo da lugar a asientos registrales, que si bien no
implicaran la imposibilidad de enajenación del inmueble, aparejarán, en aplicación del principio de prioridad registral regulado en el artículo 2016 CC, que los
nuevos adquirientes del predio deban asumir la posibilidad del remate del inmueble o la pérdida de su propiedad, que pueda derivarse del proceso judicial respectivo. No podrán alegar el desconocimiento de la existencia de dichos gravámenes,
toda vez que la publicidad material contemplada en el artículo 2012 CC establece
una presunción absoluta, que toda persona tienen conocimiento del contenido de
las inscripciones.
Es importante precisar que el caso de bienes muebles, como vehículos, la
adquisición mediante compra venta de estos bienes, con firma legalizada por
Notario Público antes del 25 de diciembre del 2001 no inscrito ante Registros
Públicos, se permitió regularizar la inscripción hasta el 31 de julio del 2005. Pasada dicha fecha el contrato carece de valor para su inscripción en el Registro de
(1)
2152
Mediante el recurso de acción popular, se declare la inconstitucionalidad, la ilegalidad y la consecuente
inaplicabilidad del último párrafo del artículo 32 del Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos,
aprobado por Resolución Nº 195-2001-SUNARP/SN.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Propiedad Vehícular. Los contratos de compra venta con posterioridad al 25 de
diciembre del 2001 se realizan únicamente mediante acta notarial. Si no se regularizó dicha situación, registralmente el vehículo continúa perteneciendo al propietario anterior, quien puede disponer del bien a través de una transferencia o darlo
en garantía o ser pasible de embargo por terceros.
Por otro lado, la norma establece que la medida se ejecuta con la inscripción
del monto de la afectación en registros. La emisión de los partes ni el ingreso de
éstos a Registros Públicos implica la ejecución de la medida. Ella opera a partir de
la inscripción, por ello, la norma exige que “la certificación registral de la inscripción” se adjunte al expediente. Se debe precisar que el levantamiento de la medida cautelar, se logrará mediante la presentación de los partes judiciales, que contengan las copias certificadas de la resolución que dispone la cancelación, acompañadas por el correspondiente oficio suscrito por el juez y el auxiliar jurisdiccional, conforme al artículo 148 CPC.
Otro elemento que debe tenerse en cuenta para la ejecución de la medida es
que resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Bajo dicho supuesto,
si cuando se solicitó la medida cautelar figuraba en Registros Públicos, el presunto deudor como propietario del bien a afectar y posteriormente, en el ínterin del
inicio de la ejecución, éste transfiere el bien, no podrá prosperar luego la inscripción de la medida cautelar en Registros Públicos porque el título ya no es compatible con el mandato cautelar. En igual forma, si el vehículo que se afecta tiene
como titular registral a la sociedad conyugal formada por el ejecutado y su esposa; y, la medida cautelar ordena embargo sobre dicho vehículo, bajo el argumento
que el bien es de propiedad del ejecutado no procederá la inscripción por no ser
compatible con el título de propiedad ya inscrito, situación diversa es si se ordena
el embargo en forma de inscripción sobre los derechos y acciones que pudiera
tener el ejecutado deudor sobre dicho bien de la sociedad conyugal, del que éste
forma parte.
2. La medida cautelar no nace con una vocación de perpetuidad, sino con una
duración limitada, permitiendo ello su variación. Dicha variación puede llevar a
reducir o ampliar la medida. Ello lleva a dilucidar si la ampliación constituye una
nueva medida o es la misma medida originaria. En la doctrina concurren posiciones contrapuestas que consideran a la ampliación como un nuevo embargo. Hay
un sector, que sostiene que constituye la misma medida, pero que solo se altera el
monto de la afectación; otros consideran que se trata de un nuevo embargo. Peyrano se ubica en esta última posición y sostiene que la exigencia de una nueva
tasa judicial y la concurrencia de medidas cautelares sobre el bien llevan a justificar un nuevo embargo. Explica que si luego de haberse trabado el primer embargo, otros acreedores, tomando en cuenta el monto de la afectación primigenia, deciden inscribir sus medidas cautelares, estas medidas deben prevalecer, en orden
de privilegio, respecto a la ampliación, caso contrario, asistiríamos a la posibilidad
2153
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
que los acreedores posteriores a la medida inscrita en primer orden y luego ampliada, vean postergados sus créditos por los efectos de la variación.
Ahora bien, para la variación de la medida está legitimado, tanto el titular como
la parte afectada con el pedido; pero, de manera específica en el caso de la ampliación del monto cautelar, corresponderá al que obtuvo la medida (acreedor
embargante) modificarla alegando que el monto originario fijado no cumple adecuadamente la función de garantía a la que está destinada; por citar, ante una
pretensión de pago de arriendos, la cautela podría devenir en insuficiente si se
venciere, antes de la sentencia, algún nuevo plazo de la obligación. Cabe en este
supuesto la posibilidad de la ampliar la demanda hasta el monto de la nueva obligación vencida, siempre y cuando se haya reservado en su oportunidad hacerlo,
tal como lo señala el artículo 428 CPC, por tanto, también se ampara el pedido de
ampliar el embargo originario.
Por otro lado, debe precisarse que bajo el supuesto de la ampliación de la
medida cautelar concurre la figura de la actualización de ella, que procedería en
casos como el deterioro del circulante monetario. La desvaloración monetaria
permitirá la actualización de la medida con la consecuente alteración del monto
originario de la medida. Nótese que la ampliación opera no porque el derecho en
discusión hubiere mejorado sino por asuntos externos a él, como es, el período
inflacionario, pero que va a influir en la eficacia de la decisión jurisdiccional.
Como ya se señaló líneas arriba, tanto en la anotación de la demanda y el
embargo en forma de inscripción se permite transferir el bien afectado, sin embargo, ambas se diferencian porque la anotación no contiene el monto de afectación y por tanto no podría operar la sustitución (ver artículo 628 CPC) sobre
dicha medida; además que la finalidad de la anotación es publicitar la existencia
del proceso, en cambio en el embargo es la afectación del patrimonio del presunto obligado.
3. Uno de los efectos de la ampliación del embargo se aprecia en la concurrencia de medidas cautelares, esto es, cuando un mismo bien es afectado por
más de una medida cautelar; por citar, en el edificio X aparece registrado diversos embargos provenientes de diversos procesos judiciales relacionados con
diversas pretensiones dinerarias. En primer orden se registra el embargo en
forma de inscripción por la suma de 5,000 dólares, proveniente de una pretensión dineraria que gira ante el juzgado A; luego, se aprecia otra inscripción del
embargo por la suma de 10,000 dólares proveniente también de una pretensión
dineraria que gira ante el Juzgado B y por último similar medida, pero por la
suma de 20,000 dólares a orden del Juzgado C. En conclusión, sobre el edificio
pesa la inscripción de tres medidas cautelares, todas provenientes de mutuos
impagos, teniendo el primer orden del rango el que proviene del juzgado A y la del
último rango del juzgado C.
2154
PROCESOS CONTENCIOSOS
Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares opera la prelación temporal, esto significa, que los efectos de la cautela se brindará al ejecutante que inscribió, en primer orden la medida, como es el embargo proveniente del
juzgado A. La prelación temporal esta regulada en el artículo 639 CPC y señala
que “cuando dos o mas medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión
por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de
su ejecución”.
Bajo el contexto que se describe resulta importante determinar si la ampliación de la medida cautelar constituye un nuevo embargo, pues, si se opta por
considerar que es el mismo embargo, mantendrá el orden de prelación que le da
la ejecución de la medida primigenia registrada; en cambio, si se considera que es
un nuevo embargo, se registrará en el orden que se le asigna y en el que suceda
por su orden de ejecución.
En ese sentido, si la primera medida de inscripción ascendía al monto de $5,000
y esta fuera ampliada a $15,000 dólares, mantendría el mismo orden de prelación
de la originaria, esto es, el primero y desplazaría al que aparece en el segundo y
tercer lugar en el registro. Frente a ello, Peyrano considera que el deudor embargado por un monto pequeño, en contubernio con el primer embargante, puede
ampliar desorbitadamente la primera medida cautelar, dando esquinazo así al
segundo embargante.
No dudamos que es probable que el supuesto que plantea Peyrano pueda
materializarse de manera excepcional, sin embargo, consideramos que la naturaleza mutable o variable de medida justifica que ésta se considere como una sola y
por tanto, el monto de la afectación podría reducirse o ampliarse, sin afectar el
orden de prelación ya ganada con la inscripción. Se trata de un solo acto, cuyo fin
es asegurar la eficacia de la decisión jurisdiccional y en aras de ello, su naturaleza
permite que siendo solo un acto, pueda variarse la modalidad de la afectación, sin
que ello repercuta negativamente sobre los efectos de la inscripción ya registrada
Por otro lado, ante la concurrencia de medidas, surge la disyuntiva de los efectos que genera la ampliación de la medida cautelar bajo un contexto de prelación
material, esto es, que no solo el inmueble esté afectado por inscripciones provenientes de derechos patrimoniales de las personas, sino que ellas provengan de
derechos sociales, como beneficios laborales y que no estén registrados en primer orden de prelación sino en la posición tercera. Aquí, la ampliación de la medida cautelar seguirá el orden que establece su originaria, sin embargo, la preferencia de su ejecución recae no en la prelación temporal sino en la material de la que
deriva el derecho en discusión. En ese sentido coincidimos con Omar Cairo(2),
(2)
Cairo Omar, “La concurrencia de medidas cautelares”, en Ponencias presentadas en el Congreso Internacional
del CPC “A diez años de vigencia del Código Procesal Civil” Universidad de Lima, noviembre, 2003.
2155
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
cuando señala que el criterio de prelación temporal no es aplicable cuando una de
las medidas cautelares concurrentes tiene como finalidad la prelación de uno o
más derechos fundamentales.
4. Una de las características que identifican al embargo en forma de inscripción radica en la posibilidad de transferir del bien. Si mantenemos el criterio ya
enunciado líneas arriba, que la medida cautelar implica la misma medida, éste
seguirá manteniendo su eficacia en atención a su ejecución primigenia, pudiendo
ampliar o reducir el monto de la afectación; sin embargo, en caso de transferencia, luego del embargo ya inscrito, el nuevo adquiriente solo se compromete ha
asumir el íntegro de la medida cautelar hasta el valor que figura registrado al
momento de la transferencia. En ese sentido, léase lo señalado en el artículo 656
CPC, “este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume
la carga hasta por el monto inscrito”. Con esta posición, no se vulnera la mutabilidad de la medida, porque ella sigue operando en ese sentido, de tal forma, que
a pesar de la transferencia, el juez podrá seguir reduciendo o ampliando el monto
de la medida, pero, el adquiriente solo esta obligado a responder hasta por el
monto de lo inscrito.
En ese sentido, es evidente que la ampliación de la medida se torna inoperante
luego de la transferencia del inmueble, pues, la redacción del 656 CPC limita la
carga hasta por el monto inscrito. Aún mas, este bien, técnicamente podría ser
materia de algunas opiniones podrían sostener que la redacción del artículo 656
CPC evitaría se vulnere el derecho de propiedad y la buena fe del nuevo adquiriente con la ampliación de la medida, sin embargo, frente a ello se podría argumentar que quien adquiere el bien, en atención a la publicidad del registro, lo hace
a sabiendas de la carga de la medida cautelar, por tanto el adquiriente asume los
efectos de la naturaleza de dicha carga –como es la mutabilidad– y no puede
alegar desconocimiento por la publicidad del registro. Si el adquiriente asume los
efectos de la medida cautelar, es legítimo que se pueda beneficiar con el levantamiento, con la reducción de la medida, con la caducidad de ella, como también
perjudicarse con la ampliación de ésta, por ello, la redacción del artículo 656 CPC
asumiendo los efectos que puede generar la variabilidad de la medida, limita el
monto de la afectación al que estaba inscrito, para el nuevo adquiriente.
Con esa limitación que señala el artículo 656 CPC, se protege las actitudes del
deudor orientadas a generar la burla hacia su acreedor ejecutante, quien sabiendo de la restricción en cuanto al monto de la afectación, buscará transferir, en
forma inmediata, el bien embargado para evitar asumir a futuro las ampliaciones
que pudieren devenir sobre dicho embargo. Se posibilita la burla al acreedor, que
en ese momento de la inscripción del embargo primigenio, no tiene todavía elementos necesarios para demostrar la magnitud del crédito, sea porque todavía no
se ha vencido la integridad de las prestaciones periódicas y sucesivas (como sería el cobro de alquileres) y por tanto, la ampliación se torna en una posibilidad
2156
PROCESOS CONTENCIOSOS
futura pero sin mayor respaldo de cautela. Para Peyrano(3) la ampliación de embargos, permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios, porque operaría ex tunc, retroactivamente. Explica, si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la ampliación cuestionada. El nuevo embargo, señala Peyrano, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado. La prelación que asiste al embargante, lo es por la suma por la cual se
decretó y anotó la medida cautelar, pues, ese importe es el que fija la extensión y
alcance del embargo; por ello, si con posterioridad a la anotación de la medida
cautelar se ampliara la liquidación, tal ampliación no gozaría de la prioridad si,
entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.
5. Especial comentario merece el embargo en forma de inscripción sobre el
patrimonio de la sociedad conyugal, por deudas adquiridas a titulo personal por
uno de los cónyuges.
En este tipo de sociedad se debe afirmar la existencia de un patrimonio colectivo pues no hay co-propiedad. Este patrimonio es calificado como una masa de
bienes separada y autónoma respecto del patrimonio general de la persona cuya
titularidad esta atribuida unitariamente a una pluralidad de sujetos que no constituyen una persona jurídica. Los bienes de la sociedad se atribuye conjuntamente,
a ambos cónyuges, como miembros de la sociedad conyugal.
Ni el marido ni la mujer debe considerársele titular de un derecho actual a una
cuota, sobre cada bien ganancial que pueda ser objeto de enajenación, da lugar a
una acción de división. Como no es posible determinar la participación concreta
de cada cónyuge sin proceder a su previa liquidación, la afectación cautelar a este
tipo de patrimonio conlleva a que se afecte un porcentaje de acciones y derechos
que pudiera corresponderle a cada cónyuge luego de la disolución de la sociedad.
Las características comunes a todos los patrimonios separados son fundamentalmente producto de la creación jurídica y no de la autonomía de la voluntad. Por
otro lado, la diferencia entre masa patrimonial y patrimonio general de la persona
permite la existencia de relaciones jurídicas entre ambos patrimonios pudiéndose
producir desplazamiento de bienes, constitución de créditos, etc.
El patrimonio separado funciona autónomamente, goza de vida propia y separación.
6. En el caso de las acciones, que constituyen partes alícuotas del capital social, estás se registran en el Libro de Matrícula de acciones, pues, se considera
propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones que
(3)
Peyrano Jorge, ¿ampliación de embargos? En: Tácticas del proceso civil, t.II, Rubinzal y Culzoni, Santa Fe,
1983, pp. 116-117.
2157
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
las sociedades anónimas están en la obligación de llevar. Para Hundskopf(4), el
Libro de Matrícula de Acciones de la sociedad es el instrumento que puede dar
fe respecto de la titularidad de las acciones a pesar que dicha presunción de
veracidad es iuris tantum, pues admite demostrar con los documentos adecuados, la inexactitud de los datos consignados en el citado libro, de ser el caso.
Señala además que la titularidad de las acciones inscritas en Registros Públicos
no es un dato que deba considerarse vigente, pues únicamente constan los
títulos originales al momento de la constitución de la sociedad, en cuanto no
exige obligación de inscribir las posteriores transferencias de acciones en dicho
registro. Por lo general, cuando se accede a la partida de una sociedad, se
encuentra el nombre de los socios fundadores y el número de acciones de que
eran titulares al momento de constituir la sociedad, pero ello no implica que
actualmente los socios, el porcentaje de acciones y aun el capital social sean los
mismos socios fundadores. Como señala el artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil “no es acto inscribible en el Registro Mercantil, la transferencia
de las acciones de la sociedad anónima por tanto, se puede colegir en opinión
de Hundskof que “aquellas personas que aparezcan en la ficha registral de la
sociedad como titulares de acciones, no son necesariamente los accionistas
actuales. Es posible que se hayan realizado varias transferencias de acciones
pero en tanto las transferencias no fueron inscritas, no se puede tener la certeza
sobre la información que brinda el registro en este aspecto”. El registro fidedigno para establecer la titularidad de las acciones de una sociedad es el Libro de
Matrícula de Acciones y no el Registro de Sociedades.
El artículo 91 de la Ley General de Sociedades considera que el titular de la
acción es aquel que aparece o figura como tal en la matrícula de acciones, para
lo cual debe ser comunicada a la sociedad cualquier transferencia de la titularidad de las mismas, dejando a salvo, cuando sea requerido, el derecho de adquisición preferente. La interrogante que surge es determinar quién es el obligado
a efectuar dicha comunicación. Al respecto concurren opiniones diversas. Para
Hundskopf(5), el obligado es el transferente, porque es él quien tiene el derecho
inscrito, y es reconocido como accionista en virtud a la matrícula de acciones, a
diferencia de Elías(6), que considera que esa comunicación debe ser realizada
por quien resulte interesado con los efectos de la anotación. Es por ello que la
comunicación no es una obligación sino mas bien una carga que puede ser
cumplida por cualquier persona con interés en generar la publicidad derivada de
la anotación de la matrícula”.
(4)
(5)
(6)
2158
Hundskopf Exebio Oswaldo, “anotación de embargo de acciones en la partida de la sociedad” en Diálogos con
la Jurisprudencia, feb, 2004,Gaceta Jurídica, Lima, pp. 86-87.
Ibídem.
Elias Laroza Enrique, “Derecho societario peruano: Ley General de Sociedades del Perú”. Normas legales,
Trujillo, 2000, p. 189
PROCESOS CONTENCIOSOS
JURISPRUDENCIA
Es aplicable el principio de prioridad registral cuando concurren en el registro dos titulares
de derechos de naturaleza real, en cuyo caso tendrá preferencia quien haya inscrito primero. En cambio, cuando se trata de derechos de diferente naturaleza, se aplican las normas
del derecho común.
Ante un enfrentamiento entre el derecho personal y el real, tendrá preferencia el titular del
derecho real porque goza de la oponibilidad erga omnes que no tiene el derecho personal.
El hecho de haberse embargado un inmueble que en el registro aparece como propiedad
de los demandados, no podrá hacer valer su derecho de embargante contra quien, al
momento del embargo, era el verdadero propietario, a pesar que éste inscriba su derecho
con posterioridad (Exp. Nº 101-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 139)
La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que
otorga el registro. Aun cuando la compraventa celebrada por el actor, es de fecha cierta, tal
acto jurídico no puede oponerse sobre la hipoteca, en razón del principio de prioridad
(Exp. Nº 3747-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 301-302)
Entre un derecho personal y uno real, tendrá preferencia el titular del derecho real porque
goza de la oponibilidad ergo omnes, que no tiene el derecho personal.
Si se ha embargado un inmueble que en el registro aparece como propiedad del demandado, no podrá hacer valer su derecho el embargante contra quien al momento del embargo
era el verdadero propietario, a pesar que éste inscriba su derecho con posterioridad (Exp.
Nº 4649-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 303-304)
Encontrándose gravado el inmueble con hipoteca a favor de la actora, no se requiere que
éste sea objeto de medida de embargo en forma de inscripción para asegurar el cumplimiento de la obligación puesta a cobro, porque la decisión definitiva se encuentra asegurado con dicho gravamen.
Es válido que el acreedor solicite la venta judicial del bien hipotecado, en proceso ejecutivo, siempre que se acredite que dicho gravamen esté garantizando el cumplimiento de la
obligación (Exp. Nº 26441-2613-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 182-183)
El artículo 656 del CPC exige para ejecutar una medida de embargo en forma de inscripción, su anotación en el registro del monto de la afectación, lo que restringe el derecho del
embargante respecto a mantener la medida cuando se cumple con el pago de esa cantidad, máxime si el artículo 617 del CPC autoriza la variación de ésta, inclusive en su monto
(Exp. Nº 62-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 507)
Debe ampararse el pedido de medida cautelar en forma de inscripción sobre un bien perteneciente a la. sociedad conyugal, pues dada la naturaleza provisoria de la misma, no
puede considerarse que afecte de manera definitiva la porción que en caso de división
corresponda a la cónyuge no obligada (Exp. Nº 78-97-N, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 93)
2159
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Cuando se trata de un bien mueble inscribible, la prenda solo surte sus efectos a partir de
la inscripción en el registro respectivo.
Las inscripciones contenidas en los antecedentes registrales se presumen ciertas y producen todos sus efectos, mientras no se rectifiquen o se declare judicialmente su invalidez.
La prioridad en el tiempo determina la preferencia de los derechos que otorga el Registro.
El embargo en forma de inscripción no impide solicitar una de depósito, con el fin de
consolidar el aseguramiento de su crédito, lo cual no significa que dicha ejecución determine la invalidez de la otra (Exp. Nº 479-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 491-492)
El embargo una vez inscrito deja de tener una connotación de derecho creditorio o meramente personal, toda vez que goza de publicidad, es oponible erga-ommes y hace perder
la buena fe de todo aquél que pretende celebrar actos respecto del bien afectado con la
medida cautelar (Exp. Nº 215-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 350-351)
El gravamen que soporta un bien no impide su transferencia, por cuanto el embargante
tiene expedito su derecho dé ejecutar la medida (Exp. Nº 1614-95, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 359-360)
El adquiriente de un bien afectado con medida cautelar tiene la obligación de responder
hasta por el monto inscrito, no siendo viable que después de su adquisición se amplíe la
medida (Exp. Nº 1065-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 480)
2160
PROCESOS CONTENCIOSOS
EMBARGO EN FORMA DE
RETENCIÓN
ARTÍCULO 657
Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella,
puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art.
Comentario
1. Como ya lo señala el artículo 642 CPC, mediante el embargo se puede
afectar un bien o un derecho del presunto obligado.
El embargo en forma de retención presupone la existencia de derechos patrimoniales a favor del afectado con la medida, los que pueden ser reales o personales.
La norma en comentario hace referencia a ambos, al permitir que la medida
pueda recaer sobre “derechos de crédito u otros bienes cuyo titular es el afectado
con ella.”. En este caso, el retenedor, es el futuro deudor del embargado (créditos,
alquileres, etc) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de
lo que debe abonar al embargado, es considerado órgano de auxilio, aún cuando
cumpla sin mora con el depósito en el Banco de la Nación y no se hubiere desempeñado como depositario de la prestación debida.
2. El derecho de crédito es la facultad de exigir un pago o cumplimiento de una
prestación. Implica la concurrencia de tres elementos: los sujetos, la prestación y
el vínculo jurídico. Los acreedores y deudores son lo sujetos, precisando que el
afectado con la medida cautelar asume el rol del acreedor; la prestación consiste
en dar, hacer o no hacer y el vínculo es el nexo que armoniza los otros elementos.
Es un derecho relativo porque se hace valer y tiene eficacia sólo contra determinadas personas que son los deudores, quienes actuarán en la medida cautelar
como retenedores.
En una relación contractual de compra venta de alguna mercadería, la retención operaría sobre el pago que tendría que exigir el afectado con la medida
2161
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
cautelar; por citar, una empresa destinada a la producción y comercialización de
agua mineral, vende a una reconocida cadena de supermercados determinada
cantidad de mercadería, obligándose a cancelar el precio dentro de un plazo determinado. La retención podría operar sobre el derecho de crédito que tiene a su
favor la empresa productora de agua mineral, actuando la cadena de supermercados como agente retenedor. La notificación judicial de retención priva al acreedor del derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago.
Otro caso véase en la relación contractual de arrendamiento, celebrado entre
un tercero (arrendatario) y el deudor (arrendador) afectado con la medida cautelar. Al tener éste una acreencia a su favor, sobre los alquileres del inmueble, el
inquilino opera como retenedor. Como señala la redacción del artículo en comento, “el tercero retenedor retendrá el pago a la orden del Juzgado, depositando el
dinero en el Banco de la Nación”. El crédito embargado queda, en cierto modo,
desvinculado del patrimonio del acreedor y el ejecutante adquiere sobre él un
derecho preferencial que lo asigna a su patrimonio. Se produce la atribución y
transferencia al embargante del crédito retenido.
Otro aspecto a destacar en este tipo de afectaciones es el monto cautelar. El
inciso 6º del artículo 648 CPC lo limita a “las remuneraciones y pensiones, cuando
no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable
hasta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias,
el embargado procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con
la sola deducción de los descuentos establecidos por ley”. Como se aprecia la
retención es limitada cuando se afecta remuneraciones y pensiones; pues se evita afectar la subsistencia de la persona obligada; sin embargo, dicha limitante no
aparece considerada cuando se afecta los ingresos o derechos de crédito de una
persona jurídica, que inclusive podría poner en riesgo su estabilidad financiera y
comercial de la presunta deudora. Hay opiniones que al respecto consideran que
dicha retención también debe contemplar limites para la afectación, por ejemplo,
permitir la afectación del 10% sobre una factura por cobrar.
3.El otro supuesto que refiere el artículo para que opere la retención es la
existencia de otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con
ella. Esto implica, que el poder que tiene el acreedor ejecutante de perseguir los
bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensión
al derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y como tal, el
ejecutante subsumiéndose en la esfera de su deudor propietario, asume la persecución de los bienes que se encuentren aún en poder de terceras personas, para
afectarlos. Esta persecución esta limitada a las reservas que la Ley o el propio
deudor hubiere constituido sobre él, como por ejemplo, el usufructo, que es un
derecho real sobre cosa ajena que permite a terceras personas usar y disfrutar el
bien cuya afectación posteriormente se busca a través de una medida cautelar;
en dicho caso, el secuestro conservativo no se puede oponer al usufructo inscrito
con antelación en registros.
2162
PROCESOS CONTENCIOSOS
4. Como se aprecia de la norma en comentario, no aparece regulación alguna
sobre la posibilidad que el retenedor no cumpla con poner a disposición del juzgado el valor del crédito retenido o los bienes. En estas circunstancias Hurtado considera que “el retenedor se convierte en obligado solidario respecto del pago del
monto del crédito retenido, en consecuencia, la exigencia para el pago del crédito
es directa al retenedor, sin perjuicio del pago de los intereses legales que se generen desde la fecha en que tenía la obligación de hacer el depósito de la suma
dineraria a la orden del juzgado”.
El Tribunal Constitucional mediante sentencia del 28 de enero del 2003 ha
considerado que la conducta procesal del retenedor vulnera el principio constitucional de la tutela judicial efectiva. Mediante una acción de amparo, se demanda a
la empresa Centromín Perú S.A. para que cumpla con la ejecución inmediata e
incondicional de los actos que le corresponden en su calidad de órgano de auxilio
judicial. A continuación transcribimos algunos extractos de la sentencia para una
mejor referencia de ella.
Aparece de los antecedentes del caso que a consecuencia de la Resolución
emitida con fecha 24 de Febrero de 1995, en el proceso sobre beneficios sociales
seguido por don Luis Carlos Vicente Patroni Rodríguez contra la Empresa de Servicios de Protección de Ejecutivos S.R.L. (EPROS S.R.L.), el Primer Juzgado de
Trabajo de Lima decretó, mediante acta de embargo, instituir a la empresa Centromín Perú S.A. como órgano de auxilio judicial, a fin de que se constituyera en
ente retenedor de los fondos que fueran de propiedad de la referida demandada.”
Tras haber culminado dicho proceso, mediante sentencia favorable a la parte
demandante, el Juzgado laboral ha venido requiriendo a la empresa Centromín,
para que deposite el importe de $ 35,995.33 que por mandato del Juzgado se le
ordenó retener. La demandada, lejos de acatar el mandato judicial en los términos
antes señalados, ha venido incumpliendo, a pesar del requerimiento y la multa
impuesta, sin que varíe su comportamiento.
Por su parte, la demandada ha pretendido sustentar su actitud en un presunto
derecho sobre los fondos depositados a consecuencia de haber interpuesto un
proceso no contencioso sobre derecho real de retención contra EPROS S.R.L,
dicho argumento ha quedado totalmente desvirtuado con lo resuelto por el Primer
Juzgado Transitorio Laboral de Lima, en la que considera que no existe ninguna
afectación sobre los fondos de garantía administrados por Centromín Perú, y menos
aún adjudicación alguna a su favor;
Ante la circunstancia evidentemente sui generis de que el demandante de la
presente causa tampoco haya podido hacer efectiva ninguna medida de embargo
contra Centromín, porque el Poder Judicial ha considerado que dicha medida sólo
cabe contra la parte demandada y no contra un órgano de auxilio judicial (resolución de fojas 09, del 15 de septiembre de 1999), su situación se torna claramente
2163
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
incierta y adquiere un sesgo controversial. Por un lado, la judicatura le da la razón
y apercibe a quien es depositario del monto que le corresponde, mas no tiene
forma de hacer cumplir lo que ordena, como lo demuestran los sucesivos requerimientos judiciales y el tiempo transcurrido hasta la fecha; por otro lado, le impide
que pueda utilizar una medida cautelar contra la entidad retenedora de tales fondos y cuyo proceder resulta a todas luces ilegítimo.
Frente a una situación como la descrita y constreñido a la inercia de una vía
judicial que parece empeñada en sacrificar la Justicia como valor, solo cabe una
alternativa, y es la que proporciona la presente vía constitucional, la que, por lo
demás, no debe interpretarse como avocamiento o interferencia en las responsabilidades propias del Poder Judicial, sino como un instrumento legítimo de corrección efectiva frente a actos u omisiones que, como en el caso de autos, resulten,
indudablemente, inconstitucionales.
Dentro del contexto señalado, queda claro para este Colegiado que lo que se
ha vulnerado en el presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, pues conforme aparece de
los actuados, es la conducta omisiva, palmariamente maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la justicia, lo que viene impidiendo la ejecución
efectiva de lo resuelto a favor de una persona, luego de un proceso judicial presuntamente regular”.
En el Congreso aparece un Proyecto de Ley No 1047-2006 que propone la
modificatoria al art. 657 CPC a fin que se incorpore la redacción del texto siguiente: "en caso el tercero retenga y deposite un monto parcial del ordenado, el juez a
petición de parte, pondrá a disposición del ejecutante el respectivo certificado de
depósito judicial para su cobro, sin perjuicio de notificar al afectado y ordenar
posteriormente la retención de otros bienes hasta completar el monto total del
embargo" Según la exposición de motivos de dicho Proyecto, señala que es común que los jueces se resistan a endosar el respectivo certificado de depósito
judicial al ejecutante, en tanto el agente retenedor no haya cumplido con depositar
el monto total afectado. Como el Código Procesal no regula dicha posibilidad, de
endoce parcial sugieren esa especial regulación.
Me parece que dicha observación no resulta de trascendencia para justificar
una modificatoria al artículo en comentario, toda vez, que los vacíos o defectos
que pudiere tener una norma, perfectamente son suplidos por la actividad integradora y de interpretación, de la que están premunidos los jueces.
2164
PROCESOS CONTENCIOSOS
JURISPRUDENCIA
Según el D. Leg. Nº 656, si el trabajador era despedido, por comisión de falta grave que
haya originado perjuicio económico al empleador, éste tenía la potestad de notificar al
depositario de la compensación por tiempo de servicios de dicho trabajador para que quede retenido el monto de dicho depósito y sus intereses, a las resultas del juicio que promoviera el empleador.
El juzgado ante ello, debe ordenar a la entidad bancaria un informe completo y documentado sobre toda la cuenta de compensación por tiempo y servicios del demandado, y fecho
exigir que consigne el monto que legalmente corresponde ser retenido a favor de la demandante.
La legislación sobre compensación por tiempo de servicios, por tratarse de norma especial, prima sobre la Ley general que rige la actividad bancaria (Exp. Nº 1190-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 98)
Si bien como, resultado del proceso seguido entre las partes, el ejecutante logró se le
entregue sumas retenidas en depósito bancario, también lo es, que a través de una medida cautelar la Sala de Derecho Público, ha suspendido los efectos de cualquier acto del
juez demandado que tienda a afectar el derecho de propiedad del ejecutado, por lo que
resulta conveniente, al haberse cuestionado la regularidad del procedimiento, vía amparo,
retrotraer la ejecución del fallo, para restablecer el equilibrio entre las partes, suspendiendo la entrega de las sumas retenidas (Exp. Nº 34688-1226-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 565-566)
Encontrándose establecido el derecho alimentario de la solicitante y de los hijos del obligado, en porcentajes expresamente dispuestos por resolución judicial ejecutoriada, procede
amparar el pedido de variación de embargo en forma de retención de los beneficios sociales, respecto a los porcentajes que deba corresponderle a cada uno de ellos.
Dicha medida está orientada a salvaguardar las futuras pensiones del conjunto de alimentistas (Exp. Nº 2307-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 523-524)
El porcentaje de la compensación por tiempo de servicios del obligado que se embarga en
forma de retención, constituye una garantía para el pago de pensiones a futuro.
Esta suma constituye una garantía mientras esté vigente la sentencia que ordena la prestación de alimentos, pudiendo el obligado pedir que se traslade a otro bien que a consideración del Juzgador sea suficiente para responder de la obligación (Exp. Nº 1646-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurídica, p. 136)
2165
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
EJECUCIÓN DE LA RETENCIÓN
ARTÍCULO 658
El Secretario interviniente sentará el acta de embargo en presencia del retenedor, a quien le dejará la cédula de notificación
correspondiente, haciendo constar el dicho de éste sobre la
posesión de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a
firmar, dejará constancia de su negativa.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
Comentario
El presente artículo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecución de la retención. El ejecutor, llamado secretario judicial, es el que colabora
para viabilizar la retención, tomando personalmente el dicho del tercero en relación a derechos reales u derechos de crédito que pudiera tener a su favor el
afectado con la medida. Ello porque los secretarios están encargados de dar fe de
las actuaciones y diligencias así como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. El artículo 272 LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de los
oficiales auxiliares. El secretario, debe hacer constar el dicho del tercero sobre la
posesión de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a firmar, dejará constancia de su negativa.
El embargo en forma de retención es frecuentemente utilizado en la actividad
bancaria. Cuando se solicita la retención sobre determinada cuenta de ahorros, la
misma que es identificada previamente, el secretario se constituirá para indagar
sobre los fondos de ésta; sin embargo, no siempre se puede tener acceso al
número de cuenta bancaria ni conoce el Banco en el que puedan estar depositados los fondos del ejecutado. En estos casos, tanto el ejecutante con el secretario
visitarán cada entidad bancaria del sistema financiero, procediendo a “tomar el
dicho” de cada funcionario, conforme lo refiere el artículo 659 CPC.
Otra forma de abordar la ejecución de la retención es cursando comunicación
a todas las entidades financieras solicitando la retención de los fondos que pudiera existir a favor del ejecutado. La notificación judicial de retención priva al acreedor del derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago.
Apreciése que la retención opera sobre los bienes del deudor que estén en
poder de terceros, los mismos que no solo pueden ser dinerarios sino en especies
u mercadería.
2166
PROCESOS CONTENCIOSOS
FALSA DECLARACIÓN DEL
RETENEDOR
ARTÍCULO 659
Si el intimado para la retención niega falsamente la existencia
de créditos o bienes, será obligado a pagar el valor de éstos al
vencimiento de la obligación, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. El Código contempla dos supuestos sobre la actuación del retenedor: a) que
pague directamente el retenedor al afectado, en resistencia al mandato cautelar; y
b)que niegue falsamente la existencia de créditos o bienes. La norma en comentario, precisamente hace referencia a este último supuesto.
La información certera de la existencia de estos derechos de crédito, hubiera
permitido un embargo en forma de retención o de secuestro conservativo, según
la naturaleza del derecho patrimonial intimado. Consecuentemente, el intimado
retenedor está obligado a pagar el valor del crédito o de los bienes existentes, al
vencimiento de la obligación.
Debe tenerse en cuenta que los derechos de crédito se materializa mediante
su incorporación a un documento escrito al que se reconoce la aptitud para ser
objeto de tráfico, de manera que la transmisión del documento equivale a la transmisión del derecho que representa, como sucede con los títulos valores. Estos no
son otra cosa que documentos escritos que incorporan el contenido de un derecho cuyo ejercicio esta supeditado a la tenencia material del documento; su transmisión queda favorecida al considerarse transmitido el derecho con la entrega del
documento que lo incorpora.
2. El embargo en forma de retención no solo puede operar a pedido del demandante sino que también puede responder a un pedido del interventor judicial
cuando tiene por objeto hacer efectivo embargos sobre las rentas del deudor. Al
deudor del embargado se le notifica para que retenga y deposite todo o parte de lo
que debe abonar al embargado. Véase el caso del arrendamiento, donde el ejecutado tiene la condición de acreedor en dicha relación. Mediante la retención se
2167
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
comunica al arrendatario retenga el pago de la renta al arrendador y deposite el
dinero en el Banco de la Nación a la orden del juzgado.
3. La falsa declaración del retenedor genera además responsabilidad penal.
En tal sentido léase lo regulado sobre los delitos contra la función jurisdiccional,
en el artículo 412 CP “el que, legalmente requerido en causa judicial en la que no
es parte, expide una prueba o un informe falsos, niega o calla la verdad, en todo o
en parte, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”.
2168
PROCESOS CONTENCIOSOS
DOBLE PAGO
ARTÍCULO 660
Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener, paga directamente al afectado, será obligado a efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado. Contra esta decisión procede apelación sin
efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art.
Comentario
Este artículo consagra el aforismo “el que paga mal, paga dos veces” recogido
en el artículo 1228 del Código Civil que señala “el pago efectuado por el deudor
después de notificado judicialmente para que no lo verifique, no extingue la obligación”. El artículo 1242 del derogado Código Civil de 1936 también hacía referencia a este pago.
Se parte de la idea central que el patrimonio de una persona responde por las
obligaciones de ésta. En tal sentido, un acreedor puede obtener orden judicial
para que no le sea pagado el crédito que dicha persona tenga frente a tercero.
Véase en el caso del arrendatario que se obliga frente al arrendador al pago de
una renta en forma mensual. Aquí opera una relación de acreencia a favor del
arrendador, sin embargo, éste en otra relación sustancial ajena al arrendamiento,
tiene una posición de deudor, la misma que es materia de ejecución judicial, por
tanto, el acreedor de esta relación puede pedir se notifique judicialmente al deudor-arrendatario para que no verifique el pago a favor del acreedor-arrendador y
retenga el pago a la orden del juzgado.
Este tercero se halla impedido de verificar el pago, desde el momento en que
es notificado judicialmente. El caso descrito muestra a) la concurrencia de tres
individuos, el deudor y el acreedor y un tercero, acreedor del último; y b) la eficacia
del pago se refiere solo al tercero embargante; no tiene eficacia en cuanto a las
relaciones entre el acreedor y el deudor que se mantiene en los términos de la
relación que los liga.
La retención notificada al deudor no altera el vínculo jurídico establecido entre
él y su acreedor; éste queda únicamente impedido, por mandato judicial, de recibir el pago de lo que se le debe. Cuando el retenedor incumple con la retención,
tendrá que pagar dos veces porque será obligado a pagar además, al tercero que
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
consiguió que el juez notificara la retención. La ineficacia del pago se produce,
solo en cuanto afecte el derecho del embargante. Señala Osterling(1), “si el retenedor paga a su acreedor, en realidad paga a quien ya no es tal acreedor y defrauda
los derechos del ejecutante, por lo que este puede constreñirlo a pagar de nuevo”.
León Barandiarán(2) comentando la redacción del derogado artículo 1242 CC
el mismo que ha servido de fuente del actual artículo 1228 CC, señala “mas propio sería decir que el pago no es válido respecto al tercero (acreedor embargante)
pues en efecto, la consecuencia del pago verificado en tales circunstancias es
que el solvens queda obligado a hacer nuevo pago a favor del acreedor embargante, quedándole al primero expedito su derecho para repetir contra su acreedor, ya que de otra forma éste se enriquecería indebidamente”.
En relación a la retención Osterling(3), precisa que la deuda embargada se
hace intangible en relación al embargante. “El acreedor no podrá otorgar a su
deudor en cuyas manos ha embargado la deuda de un tercero, ni la condonación
ni un nuevo plazo para el pago, ni celebrar novación ni otro acto que implique la
disposición de lo debido”. Agrega “el deudor en cuyas manos se hace el embargo
no podrá oponer al embargante la compensación que habría podido oponer a su
acreedor, si hubiera adquirido contra él una acreencia, después de hecha la notificación del embargo”(4).
Es importante revisar los comentarios de Osterling al artículo 1228 del Código
Civil. Plantea dos supuestos; el primero, que el deudor sea notificado únicamente
para que retenga el pago, porque podría existir, por ejemplo, controversia entre el
acreedor y un tercero sobre la titularidad del derecho; y el segundo, que exista
mandato judicial definitivo para que el deudor no pague al acreedor sino a un
tercero. Las consecuencias jurídicas, en ambos casos, pueden ser distintas. “Si
en la primera hipótesis el deudor, desacatando la orden judicial, hace el pago al
acreedor, este pago no extingue la obligación. Pero si al concluir la controversia el
acreedor resulta victorioso, tal pago, sin duda, la extinguiría. En caso contrario,
esto es si el tercero gana el pleito, el deudor tendría que pagar nuevamente, sin
perjuicio de exigir tal restitución al acreedor a quien pagó indebidamente
Si en el segundo supuesto el deudor paga al acreedor, paga mal, y en este
caso estará obligado a pagar nuevamente a aquél a quien el juez le ordenó que lo
hiciera, prevaleciendo su derecho a la restitución por el acreedor”.
(1)
(2)
(3)
(4)
2170
Op. cit. p. 413.
Leon Barandiarán Jose, t.II, p. 282-284 citado por Osterling Parodi Felipe y Mario Castillo Freyre, Tratado de las
Obligaciones, Biblioteca para leer el Código Civil, Vol.XVI, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, p. 411.
Op. cit. p. 411.
Ibídem.
PROCESOS CONTENCIOSOS
En relación a la restitución, trascribimos la posición de Osterling(5) “tratándose
de bienes no fungibles que se han consumido por el uso, o que existen pero
deteriorados, o que se han extraviado, o que simplemente ya no existen; o de
prestaciones de hacer inmateriales, donde nada es posible de restituir; o de prestaciones de no hacer, en que la abstención ya se ha ejecutado.
Consideramos que en estos casos, como regla general, el acreedor estaría
obligado a restituir al deudor, aunque en forma imperfecta, esto es, en dinero, el
valor de la prestación. Partimos de la base, para llegar a esta conclusión, de que
el acreedor también tenía conocimiento de la notificación y que, no obstante ello,
la turpitude del deudor y del acreedor determinó que aquél pagare mal. Si el acreedor
negligente o doloso no restituyera al deudor, aunque este hubiera sido negligente,
se enriquecería indebidamente.
Caso distinto sería aquél en el que el deudor notificado para no pagar, con
desconocimiento de este mandato por el acreedor, efectuara tal pago, el mismo
que naturalmente sería recibido por dicho acreedor. Aunque aquí se trataría sólo
de negligencia imputable al deudor, estimamos que elementales razones de justicia y los propios principios del enriquecimiento indebido, exigirían al acreedor restituir el valor de la prestación.
Por otra parte, en caso que el deudor pagara al acreedor luego de notificado
para no hacerlo, y éste no pudiera restituir la prestación, por tratarse, por ejemplo,
de un bien que ha perecido en manos del acreedor, no podría cumplir con dicha
prestación frente al tercero. Jurídicamente se trataría de un caso equivalente al de
pérdida de la prestación, por dolo o por culpa del deudor. Entonces el deudor
quedaría ante el tercero obligado al pago de una indemnización de daños y perjuicios, prevaleciendo, sin embargo, su derecho para exigir a quien pagó mal la
restitución del valor de la prestación”.
(5)
Op. cit. p. 415-416.
2171
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
EMBARGO EN FORMA DE
INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN
ARTÍCULO 661
Cuando la medida afecta una empresa de persona natural o
jurídica con la finalidad de embargar los ingresos propios de
ésta, el Juez designará a uno o más interventores recaudadores, según el caso, para que recaben directamente los ingresos de aquella.
La disposición del párrafo anterior es aplicable, también, a las
personas jurídicas sin fines de lucro.
La resolución cautelar debe precisar el nombre del interventor
y la periodicidad de los informes que debe remitir al Juez.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N.. Argentina
art. 222
Comentario
1. La intervención judicial es la medida cautelar en cuya virtud una persona
designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea formal o informal, para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes.
En opinión de Palacio, las intervenciones tienen una cobertura mayor, que “aún
cuando solo persiga en forma inmediata preservar la inalterabilidad de una situación de hecho, siempre sirve, en definitiva, como todas las medidas cautelares al
resultado práctico de un proceso cuyo objeto consiste en una pretensión o en una
petición encaminada a dividir o adjudicar bienes, a reconocer derechos reales
sobre éstos o a reemplazar a la persona o personas que lo administran e incluso
a liquidar y distribuir la totalidad de un patrimonio”.
Existen tres modalidades de intervención, para el Código Procesal: la recaudación, la información y la administración. En el primer caso, se caracteriza por el
hecho que el auxiliar nombrado por el juez circunscribe su cometido a recaudar
sumas embargadas (interventor recaudador), tuviese a su cargo la información sobre el movimiento económico de la empresa (interventor fiscalizador) o sustituyese
al administrador o administradores de esas entidades (interventor administrador).
2172
PROCESOS CONTENCIOSOS
Otras opiniones sostienen dos especies de intervención: la que se limita a
fiscalizar o controlar la administración de una sociedad, asociación, ente colectivo
o patrimonio; y la que reemplaza provisionalmente al administrador o administradores de la entidad o bienes que se trate (interventor administrador) o actuar con
ellos en forma conjunta (interventor coadministrador).
2. La intervención en recaudación que tiene como objetivo embargar los ingresos propios de la empresa (sea de persona natural o jurídica) para lo cual, el juez
designa un órgano de auxilio judicial llamado interventor, a fin que recabe directamente los ingresos de aquella, sea que se perciban en forma sucesiva, como
sucede con los honorarios profesionales, los arrendamientos o las entradas a
espectáculos públicos. La intervención puede recaer sobre actividades dedicadas
al comercio formal o informal.
Para que opere esta medida debe tratarse de bienes productivos de rentas,
frutos o productos, como la explotación industrial o comercial, sea cualquiera su
importancia y naturaleza; sobre participaciones o regalías correspondientes al presunto deudor en otras empresas; rentas provenientes de locación de inmuebles, etc.
Puede el juez contemplar la posibilidad del veedor en la intervención en recaudación, al que le asignará funciones informativas, vinculadas a los aspectos externos de la recaudación.
La designación del interventor debe recaer en una persona que posea los conocimientos necesarios para desempeñarse como tal, atendiendo a la naturaleza
de los bienes o actividades en que intervendrá. No requiere de la posesión de
título profesional, pero sí de específicos y probados conocimientos de índole contable. Dichos profesionales son personas apropiadas para desempeñarse en calidad de interventores o veedores
Podetti(1) señala “el interventor judicial es un custodio y como tal, un auxiliar
externo del juez que lo designa. Como no existe una profesión u oficio que pueda
considerarse particularmente apto para esta función, no existen listas y los jueces
tienen amplia libertad para designarlos. Es obvio que no han de nombrar a quien
proponga el solicitante de la medida, porque ello tanto implicaría como poner en
manos del presunto acreedor una medida que, por sus características, puede ser
muy gravosa para el deudor o presunto deudor. Y que han de seleccionar a la
persona que, bajo su propia responsabilidad, desempeñará el cargo del interventor, fiscalizando entradas y reteniendo fondos”.
La norma no fija límite al número de interventores. Para designar el interventor,
se tendrá en cuenta la naturaleza, extensión de sus funciones, frecuencia y capacidad del movimiento económico de la intervenida; por citar, si la empresa tiene
(1)
Op. cit. p. 239.
2173
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
sucursales en diversas provincias del país, podría asignarse un interventor por
cada sucursal.
3. El interventor está obligado a llevar el control de ingresos y egresos de la
empresa intervenida. La medida no afecta las facultades dispositivas y administrativas, pues, el interventor únicamente fiscalizará el funcionamiento y conservación de lo intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias. El juez fijará
la misión que deberán cumplir y las atribuciones que le asigne, de acuerdo con
sus funciones, sin perjuicio de las que refiere el artículo 662 CPC.
Como señala la norma, la resolución cautelar debe precisar el nombre del
interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al Juez. A pesar que
la norma no lo precise, la resolución cautelar debe fijar la retribución del interventor en su cometido, pero el cobro solo puede ser ejercido una vez concluída su
misión y rendida cuenta satisfactoriamente de los dineros retenidos y depositados, sin embargo, podría exceptuarse cuando la intervención sea por un lapso muy
extenso y se fije la remuneración por el tiempo más que por el monto retenido.
El interventor es un auxiliar del juez a cuyas directivas debe ceñirse. Debe
designarse a una persona ajena a la sociedad intervenida y limitar su cometido a
la gestión que se le haya encomendado, además de las obligaciones que detalla
el artículo 662 CPC. El interventor, en calidad de auxiliar externo del juez, debe
asumir una actitud imparcial. No es recomendable que la designación recaiga en
una persona, que como empleado o administrador, forme parte de la empresa
intervenida. Su designación, como la de todo órgano de auxilio judicial, está sujeta
a la recusación, impedimento o abstención según el caso. (ver artículo 315 CPC).
4. Una vez designado el interventor, aquél debe ser puesto en funciones por el
juzgado, recurriendo inclusive a la fuerza pública, en caso de resistencia a la ejecución de la medida y ordenando el descerraje si fuere necesario para allanar el
domicilio de la ejecutada. Si ésta tuviera varias sucursales, la intervención puede
recaer en todas ellas, designando un interventor por cada sucursal, procediendo a
la ejecución a través de exhorto, en caso se encuentren fuere de la competencia
territorial del juzgado las sucursales.
La recaudación cubre el monto ordenado cautelar, pudiendo dicho monto ampliarse, con la consecuente prolongación en el tiempo. Véase el caso del recaudador que detecta que los ingresos de la empresa afectada, no se vienen recaudando, directamente con dinero en efectivo sino por depósitos bancarios. En estos
casos la retención, no podría exceder de un determinado porcentaje sin riesgo de
afectar capital y gastos de explotación que corresponde respetar para asegurar la
generación de ingresos.
2174
PROCESOS CONTENCIOSOS
OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR
RECAUDADOR
ARTÍCULO 662
El órgano de auxilio judicial está obligado a:
1. Verificar el funcionamiento y conservación de lo intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias;
2. Llevar control de ingresos y de egresos;
3. Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para
la actividad regular y ordinaria de lo intervenido;
4. Poner a disposición del Juez dentro de tercer día las cantidades recaudadas, consignándolas a su orden en el Banco
de la Nación. A pedido propio o de parte, puede el Juez modificar el plazo para consignar; y,
5. Informar, en los plazos señalados por el Juzgado, el desarrollo regular de la intervención, especialmente los hechos
referidos en los incisos 1., 2. y 3. de este artículo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 223
Comentario
1. El interventor debe desempeñar personalmente el cargo con arreglo a las
directivas que le imparta el juez, ya que es colaborador externo del magistrado
que lo designa. Sus atribuciones emanan de la resolución judicial que las enumera sin perjuicio de las que corresponde considerar implícitas. En caso de duda, el
interventor debe requerir autorización judicial.
El interventor debe limitarse solo a las medidas estrictamente necesarias para
el cumplimiento de su función, evitando las que comprometan su imparcialidad
respecto de las partes interesadas o que puedan producirles daño o menoscabo.
Es pasible de remoción cuando se extralimita en las atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia.
2. El interventor judicial tiene el deber de limitar su cometido a la gestión que se
le haya encomendado informando objetivamente sobre ella, sin que pueda admitirse su participación en el proceso formulando peticiones que incumben a las
2175
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
partes, en cuanto éstas pueden pretender que la medida cautelar se cumpla en la
forma mas adecuada. En ese sentido el interventor debe presentar los informes
periódicos que disponga el juzgado, tal como lo señala el inciso 5 del artículo, sin
perjuicio que al finalizar su mandato emita un informe final de todo lo ejecutado.
Además el interventor recaudador, con la periodicidad que el juez fije, debe
poner a disposición del juzgado las cantidades recaudadas, con los certificados
de depósito bancario por dichas sumas (ver inciso 4).
Como se advierte del inciso 3, el interventor debe “proporcionar, de los fondos
que recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido”. La redacción de este inciso es bastante amplia para fijar cuánto es lo necesario para la actividad regular. Si bien la recaudación se orienta a retener determinado monto establecido en el mandato cautelar, lo retenido no puede exceder de
un determinado porcentaje a fin de no poner en riesgo el funcionamiento de la
propia empresa y los gastos de explotación, para asegurar la generación de ingresos. La norma no obliga al juez a establecer un monto de la recaudación dentro de
un porcentaje, pero, es importante que el juez lo fije oportunamente en atención al
informe que emita el recaudador según los ingresos y egresos de la intervenida.
Tal como se aprecia del presente artículo, las obligaciones que se asigna al
interventor recaudador, no tiene nada que hacer con la administración del negocio. Como señala Podetti(1), “su misión se concreta y concluye con la fiscalización
de la caja. Si la retención que debe hacer es total, podrá sustituir el cajero o a
quien perciba las entradas, rentas o beneficios; si es sólo de una parte proporcional de las entradas brutas, fiscalizará éstas y exigirá, diaria o periódicamente, la
entrega de la parte proporcional correspondiente; si de las entradas netas, su
fiscalización tendrá que hacerse extensiva a los libros y papeles, a fin de determinarlas. Pero de todas maneras ha de procurar no entorpecer más allá de lo indispensable, la administración o parte de la administración intervenida, y dar cuenta
al juez de cualquier inconveniente o dificultad que pudiera presentársele en el
cumplimiento de su misión”.
(1)
2176
Op. cit. p. 240
PROCESOS CONTENCIOSOS
OBLIGACIÓN ESPECIAL
ARTÍCULO 663
El interventor recaudador debe informar, de inmediato, sobre
aspectos que considere perjudiciales o inconvenientes a los
intereses de quien ha obtenido la medida cautelar, entre ellos la
falta de ingresos y la resistencia e intencional obstrucción que
dificulte o impida su actuación.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
Una de las obligaciones que asume el interventor en recaudación es informar,
en los plazos que señala el juzgado, el desarrollo regular de la intervención, especialmente sobre el funcionamiento y conservación de lo intervenido, los ingresos y
egresos de la intervenida así como los fondos que proporciona para la actividad
regular y ordinaria de lo intervenido.
Este informe pondrá en conocimiento del juzgado y podrá referirse a “aspectos
que considere perjudiciales o inconvenientes a los intereses de quien ha obtenido
la medida cautelar, entre ellos la falta de ingresos y la resistencia e intencional
obstrucción que dificulte o impida su actuación”.
Es trascendente este informe para la permanencia de la medida de intervención dictada, pues, si el interesado considera que la intervención es improductiva, puede pedir la conversión del embargo a secuestro, con la consecuente
clausura del negocio.
Nótese que la intervención en recaudación recae sobre bienes productores de
rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte
embargada, sin injerencia alguna en la administración.
Una vez designado el interventor y producida la aceptación del cargo, aquél
debe ser puesto en funciones por el secretario, quien en caso de resistencia a la
ejecución de la medida, se halla facultado para requerir el auxilio de la fuerza
pública y allanar el domicilio, pero dicha resistencia no es condición para pedir la
conversión de la medida, la misma que opera solo cuando el informe señale que
es improductiva.
2177
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Puede darse el caso que el interventor emita al Juez el siguiente informe:
“1) He cumplido con verificar el funcionamiento y conservación de lo intervenido, sin haber interferido ni interrumpido en las labores propias de la ejecutada; 2)
Además he llevado el control de los ingresos y egresos de la ejecutada. Al respecto debo manifestar que no me ha sido posible recaudar los ingresos obtenidos por
la ejecutada, en razón que los clientes de ésta efectúan el pago por los servicios
que les brinda la ejecutada, a través de depósitos en efectivos en las cuentas
corrientes en moneda nacional Nº 00-5555 del Banco Buena Vida y cuenta corriente en moneda extranjera Nº 00-6666 de la misma institución bancaria; 3) En
consecuencia, no he recaudado suma alguna que haya tenido que ser consignada en el Banco de la Nación y puesto a disposición del Juzgado”.
A tenor del informe citado, no puede calificarse de improductiva la empresa,
pero dicha información puede provocar la variación de la medida a efecto de recurrir a la retención de tales depósitos.
2178
PROCESOS CONTENCIOSOS
CONVERSIÓN DE LA RECAUDACIÓN
ARTÍCULO 664
Si el interesado considera que la intervención es improductiva,
puede solicitar al Juez la clausura del negocio y la conversión
del embargo de intervención a secuestro. El Juez resolverá previo traslado al afectado por el plazo de tres días, y atendiendo al
informe del interventor y del veedor, si lo hay. Contra la resolución que se expida procede apelación con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. Una de las características de la medida cautelar es su mutabilidad o variabilidad, esto es que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetría
entre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada. Cuando no
se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes, puedan buscar modificarla, a través de la mejora, ampliación, reducción y
sustitución de la ya ordenada medida cautelar.
En el caso del embargo en forma de intervención en recaudación, esa variabilidad de la medida se va a expresar en la conversión de la medida de recaudación a secuestro, facultad que le corresponde solo al beneficiado con ella, a
diferencia de la variación, que le corresponde a cualquiera de las partes (ver
artículo 617 CPC).
La intervención en recaudación también puede generar la conversión a la
intervención en administración (ver artículo 670 CP), de ahí que este tipo de
cautelas se califiquen como secuestro por transformación cuando se califique la
intervención de improductiva. Otro supuesto de conversión encontramos en el
embargo en forma de depósito, el mismo que puede convertirse a secuestro
siempre y cuando el obligado se niegue a aceptar la designación de depositario
(ver artículo 649 CPC).
2. La intervención en recaudación no busca afectar el normal desarrollo de la
empresa, todo lo contrario, lo que se pretende es que ella siga operando para no
paralizar la producción. El objetivo de la intervención es recaudar parte de los
ingresos para la ejecución forzada y los otros para que sean destinados a la actividad ordinaria y regular de la empresa intervenida.
2179
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Por otro lado, para que opere la conversión de intervención a secuestro es
determinante el informe que emita el interventor recaudador, en relación a la productividad de la empresa afectada. Recién a partir de esa información, previo
traslado del afectado, procederá a la clausura del negocio, siempre que la resolución quede firme.
JURISPRUDENCIA
La conversión del embargo de intervención no requiere de mayores informes documentados del interventor designado. Procede ampararla si la medida cautelar no cump:c con el
objeto por el que fue emitida (Exp. Nº 5401-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 576)
Ante el informe del interventor sobre la improductividad del negocio intervenido, la carga
de la prueba para contrarrestrar ello, le corresponde al afectado, consignando fondos compatibles con el monto mandado pagar (Exp. Nº 61258-119-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 576-577)
Existiendo mandato judicial firme que dispone la conversión de la medida de intervención
en recaudación a secuestro conservativo y clausura del negocio; no resulta de amparo, la
variación de la medida cautelar solicitada, sí la que se ofrece para reemplazo no ofrece las
garantías suficientes (Exp. Nº 836-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 577-578)
Si no se ha acreditado que el negocio de la ejecutada resulte improductivo no se debe
ordenar la clausura y conversión de la medida, maxime que el interventor recaudador
nunca se ha apersonado a las oficinas administrativas de la demandada sino a un local
dedicado enteramente a la producción, donde no es posible recaudar ingresos.
El juez se encuentra facultado para dictar la medida cautelar adecuada atendiendo a la
naturaleza de la pretensión principal (Exp. Nº 285-98, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 510)
El juez puede disponer la clausura del negocio así como la conversión del embargo de
intervención a secuestro.
Si durante la época en que el negocio estuvo sujeto a la medida cautelar no se demostró
que el mismo genere ingresos suficientes debe ampararse la conversión de la medida
cautelar.
Resulta prematura la clausura del negocio si la ejecutada ha manifestado su intención de
cumplir con la obligación puesta a cobro (Exp. Nº 1021-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 485-486)
“... No se ha acreditado que el negocio de la ejecutada resulte improductivo, requisito para
ordenar la clausura y conversión de la medida (de embargo en forma de intervención a
secuestro)...” (Exp. Nº 285-98, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Corte
Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 547-548)
2180
PROCESOS CONTENCIOSOS
EMBARGO EN FORMA DE
INTERVENCIÓN EN INFORMACIÓN
ARTÍCULO 665
Cuando se solicite recabar información sobre el movimiento
económico de una empresa de persona natural o jurídica, el Juez
nombrará uno o más interventores informadores, señalándoles
el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado y las fechas en que informarán al Juez.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 225, 226, 227
Comentario
1. Es una medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez,
en calidad de órgano de auxilio externo de éste, interfiere en la actividad económica de la empresa, para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes. En el primer supuesto, nos encontramos con la intervención en recaudación, que regulan los artículos
661 al 664 CPC; en el segundo a la intervención en información y administración,
recogidos en los artículos 665 al 671. No procede la intervención judicial en cualquiera de sus formas con fundamento en la desinteligencia o discrepancias entre
los socios, pues ellas no constituyen por sí solas, peligrosidad para los bienes y la
existencia de la sociedad.
2. La norma en comentario hace referencia a la intervención en información, la
misma que se limita a fiscalizar o controlar el movimiento económico de una empresa. Según Palacio(1),“esta clase de intervención tiene por objeto que la persona
designada por el juez ejerza vigilancia sobre la gestión administrativa desarrollada
en una sociedad o asociación respecto de bienes litigiosos, o sobre el estado en
que éstos se encuentran, dando cuenta a aquél de las circunstancias comprobadas a raíz de tal actividad”. Mediante esta medida cautelar, el designado por el
juez llamado interventor, actúa juntamente con el administrador o administradores
de una empresa, en lo estrictamente comisionado, sin desplazarlo.
(1)
Palacio, t.8, pp. 199-200.
2181
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El interventor informante se designa para que dé noticia acerca del estado de
los bienes objeto del proceso o de las operaciones o actividades con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe. En ese sentido, la norma
en comentario dice: “el Juez nombrará uno o más interventores informadores,
señalándoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación
económica del negocio afectado y las fechas en que informarán al Juez”.
3. La posibilidad de recurrir a este tipo de intervención es importante en pretensiones tributarias, para verificar la información sobre el movimiento económico de
una empresa, sea de persona natural o jurídica; por citar, en un proceso de alimentos se podría verificar el real ingreso económico del obligado, quien es titular
de una empresa unipersonal, para una futura ejecución forzada; en el supuesto
de la ampliación de embargo para hacerse efectiva sobre la cosecha próxima, el
embargante tiene derecho a que se designe un interventor en información, a fin
de controlar el cumplimiento de las medidas dispuestas, pues, de lo contrario su
crédito podría verse fácilmente burlado.
También puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en
poder del deudor, el demandante podrá solicitar el nombramiento de un interventor en información para que inspeccione y dé cuenta al juez del estado de los
bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efectúen en ellos.
4. El juez al designar al interventor informante para que dé noticia acerca de
las operaciones o actividades con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe. Algunas opiniones, refieren a esta actividad como la de un
veedor y lo caracterizan como una figura intermedia entre el informante y el administrador. Sostienen que el veedor no limita su cometido a un reconocimiento de
bienes o a la comprobación de un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar
controles permanentes y amplios en la administración.
La co-administración judicial, es una figura jurídica intermedia entre la intervención con fines de control e información y la administración judicial. Es la medida cautelar en cuya virtud el auxiliar designado por el juez actúa juntamente con el
administrador o administradores de una sociedad. Si bien, supervisa y asiste al
órgano de administración, no lo desplaza ni asume en forma absoluta facultades
de administración y gobierno.
Algunos autores consideran que la co-administración “puede configurar una
medida cautelar apropiada para zanjar diferencias surgidas entre los administradores de la sociedad, por ello se ha resuelto que frente a las desavenencias suscitadas entre los gerentes que poseen un poder compartido y afectan al ente incapacitado para adoptar decisiones, a raíz de la bifurcación de actitudes de quienes
lo ejercen, resulta procedente la designación de un coadministrador que debe
ejercer la administración y representación sociales en forma conjunta con cualquiera de los gerentes”.
2182
PROCESOS CONTENCIOSOS
OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR
INFORMADOR
ARTÍCULO 666
El informador está obligado a:
1. Informar por escrito al Juez, en las fechas señaladas por
éste, respecto de las comprobaciones sobre el movimiento
económico de la empresa intervenida, así como otros temas que interesen a la materia controvertida; y,
2. Dar cuenta inmediata al Juez sobre los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida cautelar, o que obsten
el ejercicio de la intervención.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 224
Comentario
1. El Código Procesal recoge diversas modalidades de intervención, retención,
intervención y administración; sin embargo, debemos precisar que las atribuciones que se asigna a cada interventor están en relación al tipo de intervención que
se trate. No es necesaria una enumeración exhaustiva pues existen atribuciones
que implícitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido, sin embargo,
cuando la intervención es decretada con fines de control e información requiere
generalmente una más prolija enumeración de funciones.
La designación del interventor deberá recaer en una persona ajena a la empresa intervenida y que posea los conocimientos necesarios según la naturaleza de
los bienes o actividades en que intervendrá.
2. El interventor tiene una misión determinada que cumplir, dentro de un plazo
fijado, para lo cual debe emitir informes por escrito, de la gestión encomendada.
En ese sentido léase la redacción del inciso 1º “informar por escrito al Juez, en las
fechas señaladas por éste, respecto de las comprobaciones sobre el movimiento
económico de la empresa intervenida, así como otros temas que interesen a la
materia controvertida”.
Por otro lado, el interventor tiene la obligación de “dar inmediata cuenta al Juez
sobre los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida cautelar” como
2183
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
la omisión de llevar una contabilidad regular, con ventas no documentadas; o la
demora en elaborar y presentar los balances, no declarando el estado financiero
de la sociedad ni la imposibilidad de no hacerlo.
Por último, el interventor debe limitarse a las medidas estrictamente necesarias para el cumplimiento de su función o que comprometan su imparcialidad
respecto de las partes interesadas o que puedan producirles daño o menoscabo, de manera que es pasible de remoción el interventor que se extralimita en
las atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada
equidistancia.
2184
PROCESOS CONTENCIOSOS
EJECUCIÓN DE LA INTERVENCIÓN
ARTÍCULO 667
El Secretario interviniente redactará el acta de embargo en presencia del afectado, notificándolo con el auto respectivo. Asimismo, le expresará la forma y alcances de la medida, las facultades del interventor y la obligación de atender a sus requerimientos dentro de los límites establecidos por el Juzgado. El
acta incluirá un inventario de los bienes y archivos. Puede el
intervenido dejar constancia de sus observaciones respecto de
la medida. Si éste se rehusa firmar, el Secretario dejará constancia de su negativa.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.F.P.C. México
arts. 456-462
Comentario
El presente artículo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecución de la intervención, para lo cual, se encomienda al secretario judicial, para que
redacte el acta de embargo en presencia del afectado, a quien se le notificará
recién en dicho acto de la resolución cautelar. Conforme lo señala el artículo 637
CPC, el afectado podrá recién apersonarse al proceso e interponer apelación,
que será concedida sin efecto suspensivo.
La intervención del secretario se justifica por ser el encargado de dar fe de las
actuaciones y diligencias así como de apoyar a los magistrados en sus funciones
judiciales. El artículo 272 LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxiliares. El acta incluirá un inventario de los bienes y archivos. Puede el
intervenido dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si este
se rehúsa firmar, el Secretario dejará constancia de su negativa.
2185
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
RESPONSABILIDAD EN LA
INTERVENCIÓN
ARTÍCULO 668
Son responsables civil y penalmente:
1. El interventor recaudador por el dinero que recaude, asimilándose para estos efectos al depositario;
2. El interventor informador por la veracidad de la información
que ofrezca;
3. El intervenido por su actitud de resistencia, obstrucción o
violencia.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. Los interventores en información y recaudación, como órganos de auxilio
judicial, tienen en el ejercicio de su cargo responsabilidad penal y civil. Como el
juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por éste cuando su designación “hubiese sido ostensiblemente inidónea” (ver artículo 626 CPC).
2. Señala la norma, el interventor recaudador responde civil y penalmente por
el dinero que recaude, asimilándose para estos efectos al depositario; por tanto,
es de aplicación lo dispuesto en el artículo 190 del Código Penal, que dice: “si el
agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en
el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización
oficial, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”.
Cuando el interventor informador afecte la veracidad de la información que
ofrezca, se configura delito contra la administración de la función jurisdiccional
regulado en el artículo 412 CP que dice “el que, legalmente requerido en causa
judicial en la que no es parte, expide una prueba o un informe falsos, niega o calla
la verdad, en todo o en parte, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años”; por último, el intervenido por su actitud de resistencia, obstrucción o violencia (ver artículo 368 CP).
3. El incumplimiento por el interventor designado de cualquiera de los deberes
mencionados puede determinar su remoción, como un acto privativo del juez ante
2186
PROCESOS CONTENCIOSOS
la gestión irregular, sin que sea necesario obtener el consentimiento expreso o
tácito de las partes. El mal desempeño del interventor judicial solo autoriza a reemplazarlo por otro, pero no afecta a la medida cautelar en si misma. Ella subsiste, en tanto perduren las circunstancias de hecho que la justificaron. Dispuesta la
remoción del interventor corresponde designar a otra persona en su reemplazo,
caso contrario, implicaría alterar, con los perjuicios consiguientes la necesaria
continuidad de la medida cautelar.
2187
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
EMBARGO EN FORMA DE
ADMINISTRACIÓN DE BIENES
ARTÍCULO 669
Cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos
que produzcan.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1.El Código Procesal hace referencia a dos supuestos de administración, la
recogida bajo el procedimiento no contencioso (art: 769 CPC) y el art: 669 CPC.
En este último caso, se parte de un supuesto, “la presencia de bienes fructíferos
que se afectan con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan”. En un sentido amplio se puede considerar como fruto a todo rendimiento o utilidad que produce una cosa, y por lo tanto, los frutos son un accesorio de la cosa que lo produce y suponen un incremento de su utilidad para su titular y al mismo tiempo, una
vez producidos, adquieren sustantividad propia independiente de la cosa que los
ha producido.
El artículo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que
produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia. El fruto es un bien
nuevo que produce otro bien; en cambio los productos no se reproducen. Véase el
caso de las minas y canteras. Los frutos naturales son los que provienen del bien
sin intervención humana. Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo la lana de las ovejas. Los frutos industriales son los que produce el bien con intervención humana. Pertenecen al productor
y se perciben cuando se obtienen, como sería el caso de la industria pesquera,
que transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una relación jurídica. Pertenecen al
titular del derecho y se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un
inmueble. El Código Civil señala que en estas dos últimas modalidades de frutos
(industriales y civiles), para el cómputo de ellos, se rebajarán los gastos y desembolsos.
Nótese que según la norma en comentario, el embargo en forma de administración recae sobre “bienes fructíferos que se afectan con la finalidad de recaudar
los frutos que produzcan”, a diferencia de la intervención en forma de recaudación
2188
PROCESOS CONTENCIOSOS
que detalla el artículo 661 CPC que “afecta los ingresos propios de una empresa
de persona natural o jurídica”.
Es importante reafirmar en este tipo de medidas el carácter fructífero del bien
afectado con el embargo, pues, se parte del supuesto de una empresa productiva
que se busca afectar, situación diversa a la conversión de recaudación a administración. Coincidimos con Ariano(1) cuando sostiene que el embargo puede recaer,
tanto en bienes existentes como en bienes futuros; y entre los futuros se encuentran los frutos que pueda generar un bien. “Cuando estemos ante un bien fructífero, sea que se haya embargado el bien y sus frutos o que se hayan embargado
solo los frutos del bien, el artículo 669 CPC señala que en tales casos, el embargo
implica la designación de un “administrador” quien se encargará de “recaudar” los
frutos (por ejemplo, cobrar las rentas de arrendamiento)”. A ello hay que considerar lo regulado en el artículo 645 CPC, que señala que el embargo recae sobre el
bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que
hayan sido solicitados y concedidos.
2. Como se aprecia la redacción de este artículo está restringida a “recaudar
los frutos que produzcan”, sin embargo, la administración judicial como medida
cautelar, va mas allá de dicho enunciado; “busca producir mediante el desplazamiento, total o parcial, del propietario, usuario o usufructuario de bienes o del
administrador, legal o contractual de los mismos, con el fin de asegurarlos o conservarlos, mientras se esclarecen los derechos sobre ellos o sobre la administración misma”(2) Cuando la medida cautelar se orienta al amparo de dichos supuestos, se podría recurrir a medida genérica (ver artículo 629 CPC), por superar la
redacción del artículo 661 CPC que limita a “la recaudación de los frutos que
produzcan” para una futura ejecución forzada. Véase el caso de la Asociación que
no tiene por finalidad evitar perjuicios económicos a la entidad, sino pretende regularizar sus funciones, adecuándolas a sus estatutos y a las leyes. En este caso
se busca remover a las autoridades y poner en reemplazo a un interventor en
administración quien prepara, convoca y preside la asamblea de socios para designar a la nueva Directiva. Las divergencias entre los socios no es argumento
para la remoción del administrador de la sociedad y su reemplazo por un interventor judicial, sino se justifica en el peligro en la demora y una conducta que afecte la
integridad del patrimonio social. Señala Podetti(3) “la designación de un administrador judicial que reemplace al de la sociedad, debe estar determinada por dificultades de solución apremiante y de trascendencia comprobada, no bastando
que hayan sobrevenido desinteligencias entre los socios respecto a la dirección
(1)
(2)
(3)
Ariano Eugenia "La medida cautelar de “administración judicial” de sociedades” en Ponencias III Congreso
Internacional Derecho Procesal Civil, Lima, 2005, p. 365.
Podetti, op. cit. p. 244
Op. cit. p. 267
2189
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
de los negocios. No demostrada la urgencia invocada, procede, en resguardo de
los derechos que corresponden al socio, la designación de un interventor en forma de información y un veedor, encargado de vigilar las gestiones del administrador titular”.
3. Apartándonos de la administración que regula este artículo, nos ubicamos
en otro supuesto, al que nuestro Código no hace expresa referencia, como es, el
secuestro judicial de bienes inmuebles. Cuando este bien es el propio objeto litigioso, para asegurar la saludable ejecución del bien materia de litis, se permitiría
sustituir la administración del deudor, poseedor del inmueble, manteniendo inmovilizado y en buen estado de conservación. Esta medida se hace más necesaria,
en caso de reivindicación de un inmueble, para impedir que el poseedor haga
deterioros en la cosa reclamada.
También puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en
poder del deudor, el demandante podrá solicitar el nombramiento de un interventor en información para que inspeccione y dé cuenta al juez del estado de los
bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efectúen en ellos. En
esta misma línea, Palacio(4), presenta algunos supuestos en materia societaria, en
los que operaría la intervención en administración, pero con análogo criterio correspondería apreciar la procedencia en sociedades civiles y en lo pertinente, en
las Asociaciones. Veamos: “si la contabilidad de una sociedad es llevada en forma
tal, que impide el ejercicio del derecho de contralor por parte de sus integrantes,
así como el conocimiento claro de la situación real de la sociedad y de las operaciones comerciales realizadas; si en abundante documentación surgen deficiencias contables y administrativas que demuestran la existencia de un peligro en la
demora, de consecuencias fatales para la vida de la sociedad; si por no convocarse a los socios a asamblea, ni confeccionarse el balance anual se torna imposible
el control de aquéllos; si se halla en discusión la titularidad de un alto porcentaje
de acciones de una sociedad anónima; si la administración que legalmente compete al directorio, ha sido de hecho asumida por el presidente en forma unilateral
y se han detectado irregularidades capaces de configurar una situación de peligro
grave para la sociedad, tales como atrasos en la contabilidad, desconocimiento
por el presidente acerca del paradero del libro de inventarios y balances y del
registro de acciones, existencia de una cuenta bancaria a nombre personal de
uno de los accionistas, depósitos a plazo fijo a nombre del presidente y vales de
caja firmados por éste por cantidades considerables y sobre las cuales se niega a
dar explicaciones”.
(4)
2190
Palacio, t.8,pp.217-219
PROCESOS CONTENCIOSOS
4. Por último, a pesar que la norma no lo precise, la resolución que designa al
administrador judicial debe prever el monto de los honorarios, para lo cual, debe
tener en consideración el tiempo que duró la intervención; el trabajo y responsabilidad del interventor y aunque no como elemento decisivo, la naturaleza e importancia económica de los bienes administrados, incluso las rentas producidas mientras duró la vigilancia de quien los administró. Para la designación del administrador, el juez tiene que apreciar que se trate de una persona ajena a la sociedad
intervenida y que tenga los conocimientos necesarios para desempeñarse como
tal, atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendrá. No
es determinante que tenga un título profesional pero si que tenga conocimientos
específicos sobre la materia que le tocará administrar. En la práctica, la tendencia
de las designaciones de los administradores se orienta hacia los contadores o
economistas y en pocos casos, recae en abogados. Se dice que dichos profesionales son personas apropiadas para desempeñarse en calidad de interventores,
fiscalizadores e informantes, pero si corresponde nombrar administradores o coadministradores en sociedades comerciales. Hay que recordar que el interventor es
un órgano judicial, que opera en la calidad de auxiliar externo del juez, por tanto,
debe asumir una actitud imparcial, caso contrario procede aplicar las reglas de
recusación de jueces. (ver artículo305 CPC)
2191
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CONVERSIÓN A ADMINISTRACIÓN DE
UNIDAD DE PRODUCCIÓN O
COMERCIO
ARTÍCULO 670
A pedido fundamentado del titular de la medida, se puede convertir la intervención en recaudación a intervención en administración. El Juez resolverá el pedido, previo traslado por tres días
al afectado y atendiendo a lo expresado por el veedor, si lo hubiera. En este caso, el administrador o administradores según
corresponda, asumen la representación y gestión de la empresa, de acuerdo a la ley de la materia. Contra esta decisión procede apelación con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. El presente artículo reafirma una de las características de la medida cautelar, como es su variabilidad (ver artículo 612 CPC) Ello permite que la medida,
pueda ser modificada por otras que aseguren en mejor forma los fines para la que
se dictó.
La conversión de la medida presupone la previa ejecución de la medida originaria (la intervención en recaudación) permitiéndo que sólo el beneficiado con la
medida pueda pedir su conversión, situación que difiere de la variabilidad que
regula el artículo 617 CPC, en la que dicha facultad se otorga, tanto al beneficiado
como al afectado con la medida.
Por otro lado, el trámite que se brinda al pedido de variación de la medida,
difiere de la conversión. La variación opera in audita pars cuando es solicitada por
el titular de la medida, en cambio, en la conversión “el Juez resolverá el pedido,
previo traslado por tres días al afectado y atendiendo a lo expresado por el veedor,
si lo hubiera”. Nótese que el pedido de variación, sólo opera previo conocimiento
de la otra parte, si es solicitada por la afectada con la medida.
El pedido de sustitución, que recoge el artículo 628 CPC, permitiría que este
opere frustrando la conversión a la administración.
2192
PROCESOS CONTENCIOSOS
Esta modalidad de medida cautelar es la mas grave que se puede adoptar en
materia de intervención judicial porque implica otorgar al interventor facultades de
dirección y gobierno en reemplazo del administrador o administradores de la empresa. En ese sentido, léase la redacción del presente artículo que señala: “el
administrador o administradores según corresponda, asumen la representación y
gestión de la empresa, de acuerdo a la Ley de la materia”.
2. La redacción de la norma permite la concurrencia de varios administradores, quienes asumen la representación y gestión de la empresa intervenida. Podetti(1) distingue frente a la pluralidad de administradores lo siguiente: “cuando el
desplazamiento implica solamente disminuir las facultades del legítimo administrador, que debe actuar con la conformidad de un custodio judicial, tenemos una
co-administración; si el desplazamiento es total, pasando todas las facultades al
funcionario judicial, tenemos propiamente administración judicial, y si las facultades no se desplazan, pero su ejercicio es visado o fiscalizado por el custodio,
tenemos una intervención judicial”. Frente a los supuestos descritos por Podetti,
el presente artículo recoge la administración con desplazamiento total en la representación y gestión de la empresa. Frente a la misión del interventor en recaudación, los administradores tienen mayores facultades, puesto, que éstos asumen el
mandato de administrar la empresa, cesando automáticamente en sus funciones,
los órganos directivos y ejecutivos de la intervenida (ver artículo 672 CPC).
No se puede confundir la administración legal que resulta de las disposiciones
del Código civil, donde el administrador representa al dueño de los bienes administrados con la administración judicial como medida cautelar, donde el administrador, interventor o veedor son auxiliares externos del juez que lo designó y a
quienes representa.
En la administración civil o comercial puede existir un contrato o una situación
a él asimilable; en la administración judicial, existe una relación de derecho público, en la cual el juez, mediante un custodio que él designa, interfiere en la administración de bienes bajo tutela judicial.
La posibilidad de recurrir a este tipo de medida es importante para evitar la
paralización de las actividades, cuando se embargan bienes que constituyen o
forman parte de empresas, de fábrica, de transportes y en general de establecimientos comerciales o industriales en funcionamiento, con grave daño para el
presunto deudor y para la colectividad. En esta hipótesis, el embargo debe cumplirse mediante la designación de un interventor en información, que vigile el mantenimiento de los bienes, o un administrador, que sustituya la realizada por el
presunto deudor, ubicándose la norma en este último supuesto.
(1)
Op. cit. p. 244.
2193
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
A pesar que la norma no lo precise, la resolución que designa al administrador
judicial debe prever el monto de los honorarios, para lo cual, debe tener en consideración el tiempo que durará la intervención; el trabajo y responsabilidad del
interventor y aunque no como elemento decisivo, la naturaleza e importancia económica de los bienes administrados.
Por último no cabe confundir el rol de administrador judicial con el de parte
procesal. El administrador es un órgano de auxilio judicial, un tercero colaborador
del proceso, que va a dirigir la empresa intervenida, pero que jamás puede asumir
la defensa de la parte demandada. Si al haberse ordenado la administración judicial se ha desplazado a los órganos de gobierno, la parte afectada con la medida,
continua ejerciendo su defensa, en tal sentido, perfectamente puede designar
nuevo abogado, variar de domicilio procesal y delegar poderes de representación
a terceros, sin que ello implique estar interfiriendo con la administración ordenada, pues, no debe confundirse nunca el rol de parte con el rol de auxilio judicial. La
condición de parte se mantendrá hasta la conclusión del proceso, a diferencia del
administrador judicial, que permanecerá hasta cumplido el objetivo dinerario, por
el cual se le asigno el manejo de la empresa.
JURISPRUDENCIA
La consignación verificada por la propia entidad intervenida, demuestra el manejo sin
control de su patrimonio, a pesar que el control de éste le corresponde al interventor, por
ello se justifica la conversión a la intervención en administración (Exp. Nº 492-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 351-352)
Es facultad del juzgador acceder a la petición de conversión de la medida cautelar de
intervención en recaudación a intervención en administración.
Tal potestad funciona en tanto, el negocio sujeto a intervención se encuentre conducido
directamente por el obligado, pero es claro que no puede tener cabida cuando en efecto de
un contrato de arrendamiento de fecha anterior a la medida cautelar aquél negocio es
explotado por un tercero que tiene la calidad de arrendatario (Exp. Nº 265-96, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 348-349)
2194
PROCESOS CONTENCIOSOS
OBLIGACIONES DEL
ADMINISTRADOR
ARTÍCULO 671
El administrador está obligado, según corresponda al bien o
empresa, a:
1. Gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto
social;
2. Realizar los gastos ordinarios y los de conservación;
3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan;
4. Pagar tributos y demás obligaciones legales;
5. Formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley;
6. Proporcionar al Juez la información que éste exija, agregando las observaciones sobre su gestión;
7. Poner a disposición del Juzgado las utilidades o frutos obtenidos; y,
8. Las demás señaladas por este Código y por la ley.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.F.P.C. México
arts. 463-467
Comentario
1.El juez debe fijar la misión que deben cumplir los administradores y las atribuciones que se les asigne, de acuerdo con la función encomendada, sin poder
ser mayores que la que otorga este artículo o las que señale su constitución como
empresa.
No es necesaria una enumeración exhaustiva pues existen atribuciones que
implícitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido, y que parte de ellas
aparecen descritas en este artículo, pero, hay supuestos que posiblemente no
sean claros en relación a la actividad del administrador, que deben llevar a que el
juez no deje de observar estas dudas y no dejar a la libre interpretación de sus
facultades al administrador judicial designado.
Hay que recordar que el administrador judicial es un auxiliar del juez y como
tal, no puede ingresar al proceso a ejercer ningún acto de defensa a favor del
2195
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
acreedor, beneficiado con la medida, ni a favor del deudor afectado con la medida.
La parte demandada continúa siendo parte en el proceso, y como tal asumirá su
defensa. El hecho que los órganos de gobierno hayan sido desplazados por el
administrador judicial, no significa que éste, sustituye la posición procesal de la
parte en el proceso. Cada uno tiene un rol diferente: el deudor, como tal, seguirá
manteniendo su rol de parte y ejercerá su defensa durante todo el proceso y el
administrador, como órgano de auxilio judicial, en su calidad de representante del
juez, gerenciala la actividad de la empresa embargada hacia los objetivos encomendados, sin asumir la defensa procesal de dicha empresa –presuntamente
deudora– en el proceso. El administrador puede ser removido del cargo, como
parte de la variación de la medida cautelar a que refiere el artículo 617 CPC.
2.Como señala Palacio(1), “la administración judicial es la medida cautelar más
grave que cabe adoptar en materia de intervención judicial porque implica otorgar
al interventor facultades de dirección y de gobierno en reemplazo provisional del
administrador o administradores de la sociedad, asociación, ente colectivo o bien
que se trate” En tal sentido, apreciamos a través de la siguiente norma, una serie
de obligaciones que se impone a quien ejerce la función de administrador judicial.
El administrador no representa, ni es mandatario de la entidad sujeta a la medida judicial, sino al juez que le designó, en atención a ello, los actos que realice
aunque en formas, fines y efectos sean análogos a los de las autoridades sociales
o contractuales, no son mandatarios o representantes de la entidad.
En tal sentido, aunque la norma no lo regule, el administrador judicial no está
facultado para nombrar o contratar más personal, que los que la empresa tenía
cuando se le otorgó el mandato, salvo previa autorización judicial. Tampoco se
puede limitar las facultades del interventor manteniendo a las autoridades anteriores en el ejercicio de ciertas atribuciones. No es admisible la subsistencia de una
doble administración
El administrador debe limitarse a las medidas estrictamente necesarias para el
cumplimiento de su función, que no comprometan su imparcialidad respecto de
las partes interesadas ni que puedan producirles daño o menoscabo, de manera
que es pasible de remoción si se extralimita en las atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia; sin embargo, en
opinión de Ariano(2), “el interventor-administrador, gerencia la empresa embargada, con sujeción a su objeto social (artículo 671 inc 1o CPC), pero no en interés de
la “empresa embargada”, sino en el interés del acreedor embargante. No se trata
(1)
(2)
2196
Palacio, t.8,pp.216-217
Ariano Eugenia “La medida cautelar de “administración judicial” de sociedades” en Ponencias III Congreso
Internacional Derecho Procesal Civil, Lima, 2005, p. 366.
PROCESOS CONTENCIOSOS
de sustituir, de ser el caso, a los “órganos directivos y ejecutivos” por estar realizando una mala gestión en lesión del empresariado mismo, sino de “gerenciar la
empresa” en el interés del acreedor embargante”
3.Todo administrador, como órgano de auxilio judicial, está sujeto a responsabilidades civiles y penales en el ejercicio de sus funciones. También está sujeto a
sanciones disciplinarias, que pueden llevar a disponer la perdida del derecho a
cobrar honorarios y aun los gastos realizados, sin perjuicio de la remoción de su
cargo. Si no ha conservado los bienes con relativa diligencia, si los gastos hechos
no a beneficiado de ninguna manera a la intervenida, no podría exigir el pago de
un servicio tan mal prestado, ni a la repetición de un gasto inútil.
El administrador está obligado a rendir cuentas en los plazos y oportunidades
que el juez y la Ley fijen, agregando las observaciones sobre su gestión (ver
inciso 6 ). En tal sentido debe cumplir con las obligaciones laborales y tributarias;
formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley. La rendición
de cuentas que haga el interventor no puede ser equiparable a la aprobación del
balance pues la apreciación de su labor como interventor escapa a la competencia de los órganos de gobierno de la empresa intervenida
Por otro lado, la norma señala que para resolver la conversión de la medida
originaria, el juez tendrá en cuenta lo expresado por el veedor, si lo hubiera. El
veedor asume una figura intermedia entre el interventor en información y el administrador judicial. El veedor no limita su cometido a un reconocimiento de bienes o
a la comprobación de un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar controles
permanentes y amplios en la administración de la empresa.
2197
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
EJECUCIÓN DE LA CONVERSIÓN A
ADMINISTRACIÓN
ARTÍCULO 672
El Secretario interviniente redactará el acta de conversión en
presencia del afectado, notificándolo con el auto respectivo.
Asimismo, le expresará la forma y alcances de la nueva medida,
y pondrá al administrador en posesión del cargo. El acta incluirá un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al
momento de la ejecución. Si el intervenido se niega a firmar,
dejará constancia de su negativa.
Al asumir el cargo el órgano de auxilio judicial, cesan automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos
de la empresa intervenida.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. El presente artículo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecución de la conversión en administración, para lo cual, se encomienda al secretario
judicial, redacte el acta de embargo en presencia del afectado, “a quien se le
notificará recién en dicho acto de la resolución cautelar”.
Esta redacción, propia de la medida que regula el artículo 637 CPC, no resulta
apropiada para esta conversión, pues, la postergación de la notificación, opera
para privilegiar el in audita pars, sin embargo, la conversión no goza de esta limitación, porque como se aprecia del trámite que recoge el artículo 670 CPC, “el
pedido de conversión se resuelve previo traslado al afectado” esto significa que el
in audita pars no está presente en este trámite.
Por otro lado, el secretario “le expresará la forma y alcances de la nueva medida, y pondrá al administrador en posesión del cargo. El acta incluirá un nuevo
inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecución. Si el
intervenido se niega a firmar, dejará constancia de su negativa”. La intervención
del secretario se justifica por ser el encargado de dar fe de las actuaciones y
diligencias así como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. El
artículo 272 LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxiliares.
El acta incluirá un inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido dejar
2198
PROCESOS CONTENCIOSOS
constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si este se rehúsa firmar,
el Secretario dejará constancia de su negativa.
La intervención judicial es una medida cautelar y quien ha de cumplirla es un
auxiliar externo del juez. Podrá en cierto modo, reemplazar o sustituir a las autoridades de la entidad intervenida, pero nunca como mandatario o representante de
éstos, sino como funcionario judicial sujeto a las directivas, instrucciones, vigilancia y sanciones del juez que la dispuso. Además, como señala la norma, al asumir
el cargo de administrador, cesan automáticamente en sus funciones los órganos
directivos y ejecutivos de la empresa intervenida.
2. Como señala la norma, existe un intermediario que en nombre del juez,
pone a aquél en funciones. Ese intermediario es el auxiliar jurisdiccional, quien
pondrá al administrador en posesión del cargo, instruyéndole de la forma y alcances de la nueva medida. Además se levantará un nuevo inventario de los bienes y
archivos existentes al momento de la ejecución. Ese acto es importante porque
señala el momento, entre la libre disponibilidad de los bienes y las restricciones
que la medida cautelar importa o trae aparejada. A pesar que la norma no refiera,
se debe en dicho acto identificar a la persona designada como órgano de auxilio
así como certificar la entrega de los bienes a ésta. No basta la designación y
aceptación del cargo para empezar a ser administrador; es preciso la entrega
material del cargo, de allí la importancia del inventario de los bienes al momento
de la ejecución de esta diligencia.
JURISPRUDENCIA
La consignación verificada por la propia entidad intervenida, demuestra el manejo sin
control de su patrimonio, a pesar que el control de éste le corresponde al interventor, por
ello se justifica la conversión a la intervención en administración (Exp. Nº 492-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 351-352)
2199
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ANOTACIÓN DE DEMANDA EN LOS
REGISTROS PÚBLICOS
ARTÍCULO 673
Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir
en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su
ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite
y de la cautelar.
El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre
que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La
certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.
La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien
ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien
ha obtenido esta medida.
CONCORDANCIAS:
LEY 26887 arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 515
art. 229
Comentario
1. A través de la anotación de la demanda se busca asegurar la publicidad de
los procesos relativos a bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real
sobre éste, señala Palacio(1).
Esta medida opera cuando se deduce una pretensión que pudiere tener como
consecuencia la modificación de una inscripción en el registro correspondiente,
como el caso de la prescripción adquisitiva de dominio. Ella no se halla supeditada a la naturaleza real o personal de la pretensión deducida sino a la posibilidad
que en el supuesto de prosperar sea susceptible de incidir en la situación jurídica
del bien con relación a terceros. Esta figura busca la necesaria coordinación entre
registro y proceso, como instrumentos al servicio de la seguridad del derecho.
(1)
2200
Palacio, op. cit. t.VIII, p. 237.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Esto implica que solo será posible acudir a la anotación de la demanda como
instrumento de publicidad del proceso cuando el resultado del mismo tenga acceso a un Registro Publico, esto es, cuando una situación jurídica afectada por un
proceso tenga trascendencia registral.
Esto implica que el objeto de la anotación busca asegurar la publicidad de los
procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables frente a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real
sobre éste. Véase el caso, de la anotación de la demanda de la prescripción
adquisitiva de dominio entablada contra quien aparece inscrito en registros como
propietario. Dicha anotación al dar a conocer la existencia de un proceso sobre
el bien, descarta la posibilidad que quien adquiere u obtiene la constitución de un
derecho real sobre el bien litigioso, se ampare en la presunción de buena fe como
principio general. Otro caso que resulta atendible este tipo de anotaciones es en
otorgamiento de escritura e inclusive en la revocatoria judicial del anticipo de legitima por desheredación, sobre un bien inscrito en Registros Públicos; sin embargo, no resulta coherente condicionar la procedencia de ésta afectación cautelar,
en el caso de otorgamiento de escritura pública, bajo el argumento que no se ha
demandado acumulativamente la inscripción en Registros Públicos de la compra
venta que se quiere formalizar. Dicha pretensión es facultad del comprador asumirla o no, pues, la inscripción no es un acto constitutivo a la transferencia, situación que es ajena al interés del pretendiente, perfeccionarla a través de un mandato judicial, por tanto, no resulta procedente rechazar la anotación de la demanda, bajo el argumento de no haberse demandado conjuntamente al otorgamiento
de escritura, la posterior inscripción registral.
Como toda medida cautelar, la anotación es asiento registral no duradero, por
ser provisoria. Anuncia la existencia del proceso y además enerva la eficacia de la
fe pública registral de manera negativa, impidiendo que un tercero de buena fe la
alegue a su favor, pero además, la publicidad despliega un carácter cautelar pues
determina anticipadamente los limites dentro de los cuales pueden ser desenvueltos retroactivamente los efectos de un fallo judicial; y su efecto trasciende del
proceso en el cual se dispuso la medida, ya que puede ser invocada en otro proceso, donde se controvierten los derechos de ese tercero.
2. La interposición de una demanda justifica la existencia de la anotación, ya
que la demanda judicial es el contenido de este tipo de asiento. Supone la existencia de una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de
una inscripción en registros
Ello nos lleva a decir que no cabe la solicitud de la medida con carácter previo
a la interposición de la demanda. Esta medida no puede operar con anterioridad a
la interposición de la demanda, de lo contrario, no cumpliría su primordial función
de otorgar publicidad a una cuestión litigiosa, por tanto, no basta que se haya
2201
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
interpuesto la demanda sino debe haber sido admitida para que se pueda viabilizar dicha anotación.
Por otro lado, la demanda interpuesta debe afectar situaciones registradas o
registrables. Esto requiere que exista un bien o un derecho de cualquier naturaleza que esté incorporado a uno de los registros públicos, para que sea posible
practicar el asiento de anotación. Con ello se pretende cautelar los principios registrales de tracto sucesivo y legalidad (ver artículo 2015 CC), sin embargo, se
considera que mas allá de la concatenación se busca conferir publicidad secuencial adecuada. Sobre el particular señálese el caso de la sociedad anónima, donde no procede anotar en la partida registral la medida cautelar de embargo recaída
sobre las acciones de propiedad de uno de los socios, dado que ello debe hacerse
en el Libro de Matrícula de acciones que toda sociedad anónima debe llevar. Según el artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil (actualmente Registro de
Sociedades), la transferencia de acciones no es un acto inscribible, por tanto no
es factible a través de la ficha, donde corre registrada la sociedad, determinar con
certeza la titularidad de las acciones.
Otro aspecto que debe apreciarse es que “el contenido de la demanda debe de
tener alguna trascendencia registral”, es decir, el bien o derecho que consta inscrito en el registro debe de alguna manera quedar envuelto en la litigiosidad. En
este caso, tratándose de una sociedad anónima, si se permite anotaciones preventivas en el Libro de Sociedades, cuando se refieran a la validez de los actos o
contratos inscritos, en los cuales se impugnan los acuerdos tomados por los socios, tal como refiere el artículo 86 del Reglamento del Registro Mercantil; o cuando se ordene la suspensión de un acuerdo adoptado por la sociedad los mismos
que sí son anotables, en la partida de la persona jurídica, de acuerdo con el artículo 92 del citado Reglamento.
Además, como toda medida cautelar, es necesario que se invoque el peligro
en la demora, que en este caso deriva en la operatividad de los principios de
legitimidad registral y la buena fe respecto a terceros adquirientes a título oneroso
que inscriban su derecho, creándose una situación jurídica irreversible en perjuicio del demandante.
3. En cuanto a la duración, la anotación se mantendrá mientras no se extinga
el proceso, esto lleva a señalar que ha de subsistir el asiento en el registro hasta
que no se ejecute totalmente el fallo, previsión importante en pronunciamientos
de ejecución simultanea o sucesiva (ver inciso 2 artículo 739 CPC).
Como ya se ha señalado, cuando una situación registrada queda afectada por
la litigiosidad, la única forma de conjurar los peligros que derivan de la protección
jurídica que el Registro otorga a terceros de buena fe es hacer publicar al Registro
la pendencia del proceso. Ello no implica que los derechos adquiridos por las personas que contrataron con la parte vencida en el proceso, en el cual se dispuso la
2202
PROCESOS CONTENCIOSOS
anotación, puedan invalidarse en ejecución de sentencia, pues, si ello fuera así
importaría afectar la garantía constitucional del derecho a la defensa. Lo que deberán soportar estos terceros son los efectos de la sentencia, asegurándose de
ese modo la trascendencia de la cosa juzgada en relación a estos, de ahí que se
señale que “quienes estén en esa situación tendrán, así la oportunidad de examinar los autos y resolver, en virtud de ello y de las posibilidades del triunfo del actor,
si realizan o no el negocio, y en caso afirmativo, si el precio habrá de ser menor en
relación inversa a aquellas posibilidades de progreso de la demanda”.
Tanto en la anotación de la demanda y el embargo en forma de inscripción se
permite transferir el bien afectado, sin embargo, ambas se diferencian porque la
anotación no contiene el monto de afectación y por tanto no podría operar la sustitución (ver artículo 628 CPC) sobre dicha medida; además que la finalidad de la
anotación es publicitar la existencia del proceso, en cambio en el embargo es la
afectación del bien del presunto obligado por una cantidad determinada.
Cuando se inicia un proceso de desalojo contra un propietario que no obstante
haber vendido el bien se niega a entregar la posesión de éste, cabe la anotación
de la demanda de desalojo por el nuevo adquiriente para evitar los efectos de
futuros contratos de alquiler que se quisiera forzar sobre el inmueble. En igual
sentido debe procederse a la anotación cuando se trate de pretensiones relativas
a la adquisición de la propiedad por prescripción adquisitiva o en el caso de otorgamiento de escritura, dirigida contra el vendedor registral. Como se aprecia, a
través de esta cautela se pretende proteger los derechos que pudieran corresponder al actor, a través de la advertencia dirigida a todo aquel que se disponga a
adquirir un bien (registrable), o a recibir algún derecho real sobre el mismo, de que
pesa sobre él una litispendencia que podría modificar su situación registral.
JURISPRUDENCIA
Las anotaciones preventivas por su naturaleza provisoria y transitoria tienen un plazo de
vigencia de setenta días prorrogables por mandato expreso a ciento ochenta días, según
el reglamento de inscripciones. Tratándose de demanda inscrita preventivamente por mandato judicial, proveniente de un proceso, su levantamiento procede por nuevo mandato de
la misma procedencia (Exp. Nº 1951-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 347)
Tratándose de una pretensión de otorgamiento de escritura, no procede rechazar la anotación de la demandada por no adjuntar tasa judicial, pues, la pretensión carece de cuantía
(Exp. Nº 1142-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 578-579)
Si la pretensión versa sobre la nulidad de la escritura pública de compraventa por existir
inobservancia e incongruencia con la minuta, es procedente amparar la medida cautelar de
anotación de la demanda, pues, tiene por objeto evitar que la parte emplazada realice cualquier acto de disposición respecto del mismo. Debe considerarse lo regulado en el inc. 7 del
2203
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
artículo 2019 del Código Civil (Exp. Nº 3663-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 579)
La medida cautelar de anotación de la demanda, si bien no impide la transmisión del bien
ni las afectaciones posteriores, también es cierto, que otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida La prohibición de innovar solo se concederá cuando no resulte de aplicación otra prevista en la Ley.
La Ley no autoriza al juzgador el exceso en la concesión de dichas medidas (Exp. Nº
1396-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 512-513)
la anotación preventiva de la demanda como medida cautelar, tiene como objetivo mantener el mismo estado de las cosas a la fecha de la anotación hasta la culminación del
proceso y si la decisión judicial le es favorable al solicitante de la medida los efectos de la
resolución tiene validez desde la anotación, pues de ese modo se evita que la resolución
judicial sea ilusoria (Exp. Nº 1340-94-La Libertad, Editora Normas Legales S.A., Tomo
CCXLVIII, Enero 1997, Trujillo-Perú, pp. A.17-A.18)
La anotación preventiva de la demanda como medida cautelar tiene como objetivo mantener en el mismo estado de las cosas a la fecha de la anotación hasta la culminación del
proceso y si la decisión judicial le es favorable al solicitante de la medida, los efectos de la
resolución tiene validez desde la anotación, pues de ese modo se evita que la resolución
judicial sea ilusoria.
La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que
otorga el registro (Exp. Nº 1340-94-La Libertad, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 603-605)
« La medida cautelar de anotación de la demanda, si bien no impide la transmisión del bien
ni las afectaciones posteriores, también es cierto, que otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida La prohibición de innovar solo se concederá cuando no resulte de aplicación otra prevista en la Ley.
La Ley no autoriza al juzgador el exceso en la concesión de dichas medidas (Exp. Nº 139698, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 512-513)
2204
PROCESOS CONTENCIOSOS
Sub - Capítulo 2º
MEDIDAS TEMPORALES
SOBRE EL FONDO
MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL
FONDO
ARTÍCULO 674
Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la
pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada
de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta.
CONCORDANCIA:
LEY 26636 art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 222, 223
Comentario
1. Ingresamos a las medidas que anticipan el pronunciamiento final en el proceso principal. No importa una medida cautelar porque afecta o altera la relación
sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensión principal, pero
siempre está a las resultas de la sentencia definitiva. La medida temporal sobre el
fondo no admite restitución de lo anticipado hasta el momento de la sentencia.
En opinión de algunos autores, tanto la medida cautelar como la medida anticipada pertenecen a la jurisdicción asegurativa; sea a través de las cautelares o sea
por medio de satisfacción de la pretensión, van a buscar garantizar de manera
indirecta o directa la efectividad de la sentencia.
La medida anticipada o llamada por nuestro código, medida temporal sobre el
fondo, requiere de los siguientes elementos para su procedencia. De una casi
certeza del derecho que se reclama, no es suficiente la simple apariencia, la verosimilitud, sino la casi certeza. Por otro lado, es urgente brindar dicha tutela por una
2205
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
necesidad impostergable de satisfacer el derecho que se reclama. Véase que
estos dos elementos que recoge el artículo en comentario: “necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada” no pueden ser apreciados como elementos excluyentes, como aparece
de la redacción, todo lo contrario, ambos son supuestos básicos para la procedencia de la medida que se busca, sobre todo por los efectos de tutela anticipada
que se brinda con está medida.
2. Las medidas anticipadas han sido contempladas en nuestro Código para
operar en cinco supuestos: alimentos, conflictos familiares, administración de bienes, desalojo y despojo. A pesar del criterio taxativo con el se regula estas medidas anticipadas, consideramos que si podrían ser pasibles de una medida sobre
el fondo, cuando se busca satisfacer sin demora la pretensión indemnizatoria,
como por ejemplo, el resarcimiento por lesiones graves, etc. Sobre el particular
aparece el peculiar pronunciamiento recaído en el caso Ines Granados Perez con
el Banco de Crédito sobre obligación de dar bien mueble(1). La recurrente en nombre propio y en calidad de curadora de su hijo Jorge Reyes, interpone medida
temporal sobre el fondo a fin que el Banco demandado cumpla con otorgarle las
acciones que se encuentran a nombre de su difunto esposo, quien laboró en la
entidad demandada; manifiesta que su hijo se encuentra purgando una pena privativa de la libertad en el Establecimiento Penitenciario San Pedro, por lo que ha
sido nombrada curadora de su hijo, limitando tal nombramiento a la administración de bienes y a cuidar de la persona de los menores que se hallen bajo la
autoridad del interdicto; estos hechos para la Sala Civil son motivos suficientes
para acceder a la petición, toda vez, que de no ser así se atentaría contra el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, siendo menester ponderar que ello no
significa la entrega jurídica de las acciones sino autorizar el cobro a la accionante
de los dividendos generados por dichas acciones.
3. Como se aprecia los supuestos de previsión que recoge la redacción del art.
674 CPC, refiere a una medida excepcional, ante una necesidad impostergable
del que la pide y por la firmeza del fundamento de la demanda. Para algunos
autores, este tipo de medidas constituyen un cuerpo extraño, difícil de encajar en
el sistema de medidas cautelares, hasta el punto que parte de la doctrina no acepta que tengan esa naturaleza y propone incluso una diferente denominación, a la
cautelar. Sostienen que debe mantenerse un criterio restrictivo en cuanto a la
aplicación de esta medida, justificándolas como cautelares si concurre en ellas la
instrumentalidad que las vincula a un proceso principal, porque esto impide conceptuarlas como procesos sumarios autónomos, que sería la otra técnica disponible para el legislador cuando estime necesario una tutela urgente.
(1)
2206
Caso publicado en Ledesma, op. cit. t: 5, p. 558.
PROCESOS CONTENCIOSOS
JURISPRUDENCIA
Procede excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida temporal, pudiendo constituir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su
integridad o solo en aspectos substanciales de ésta (Exp. Nº 39157-97, Sala de Procesos
Sumarisimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 348)
El juez puede disponer la suspensión del deber de cohabitación de los cónyuges si pone
en grave peligro la vida, la salud y el honor de cualquiera de los consortes y otros supuestos más.
La ley no exige que dicha suspensión necesariamente se halle sujeta a otra pretensión
procesal, por tanto, mal puede el juzgado ordenar, ni insinuar que para admitir la petición,
se demande el divorcio (Exp. Nº 1361-99, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 15)
Toda medida cautelar sobre el fondo requiere de la firmeza del fundamento de la demanda
y de la prueba aportada. No configura la verosimilitud del derecho, si el pretensor de la
medida cautelar, al requerir a la emplazada para los efectos de la anotación de la transferencia de acciones, señala genéricamente "proceda de acuerdo a Ley y a los estatutos de
la empresa". La Ley de Sociedades establece el requerimiento por escrito y que precise el
acto de transferencia de acciones para su anotación (Exp. Nº 9994-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 580-581)
La medida temporal sobre el fondo pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretendido y se concede excepcionalmente; para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud
sino una fuerte probabilidad que, la posición de quien la solicita sea jurídicamente la correcta. Además, resulta insoslayable la exigencia que se comprueba prima face el riesgo
de "perjuicio irreparable" (Exp. Nº 414-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 527-529)
No procede amparar la medida cautelar si la actora no presenta prueba que sustente que
su cónyuge viene efectuando actos de disposición de bienes del patrimonio de la sociedad, sin consentimiento de ésta; así como se aprecie que la posible demora en resolver el
principal, pueda originar daño irreperable en los intereses de la peticionante (Exp. Nº 45598, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, pp. 508-509)
Debe ampararse la suspensión temporal en el ejercicio de la patria potestad sobre el menor, si el demandado se encuentra cumpliendo una condena en un establecimiento penitenciario.
La medida temporal sobre el fondo es una medida cautelar excepcional que consiste en la
ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia (Exp. Nº 2243-98, Sala
de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, p. 520)
La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia en su oportunidad o solo en aspectos sustanciales, por la
2207
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su acción y
prueba que aporta.
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento. Es provisoria, instrumental y variable.
La medida cautelar tiene como objetivo garantizar la efectividad de la sentencia que resolverá el fondo del asunto, lograr la igualdad entre las partes y la celeridad procesal, requisitos primordiales para el logro de la paz social en justicia (Exp. Nº 251-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 181-188)
2208
PROCESOS CONTENCIOSOS
ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE
ALIMENTOS
ARTÍCULO 675
En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida
cuando es requerida por el cónyuge o por los hijos menores
con indubitable relación familiar. El Juez señalará el monto de
la asignación que el obligado ha de pagar por mensualidades
adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. El proceso de alimentos se orienta a satisfacer un derecho personalísimo
dirigido a garantizar la subsistencia del titular de éste. La calidad de vital que
tienen los alimentos, se justifica porque de ellos depende la subsistencia del sujeto, en tanto no pueda valerse por sí mismo, determina que el derecho sea irrenunciable, pues, abdicar a él equivaldría a abdicar de la vida.
Nuestro Código regula el tratamiento a las pretensiones por alimentos, como
proceso sumarísimo, en los artículos del 560 a 572 CPC. Dos son los presupuestos que permiten el amparo a los alimentos: un estado de necesidad de quien los
pide y la posibilidad económica de quien debe prestarlos.
La norma dice que el juez señalará el monto de la asignación que el obligado
ha de pagar por mensualidades adelantadas. Para fijar ese monto tendrá el juez
como referencia estos dos supuestos, los que serán confirmados luego, en la
sentencia final: El acreedor alimentista debe hallarse en estado de necesidad, y el
deudor alimentario en la posibilidad de acudir con los alimentos o como señala
Cornejo Chávez(1), en la posibilidad de ganar más de lo que actualmente gane.
2. Uno de los supuestos que tenemos que manejar para admitir la medida
anticipada en alimentos es que los peticionantes, sea “cónyuge o hijos menores,
demuestren una indubitable relación familiar”.
(1)
Cornejo Chavez Hector, Derecho Familiar Peruano, Gaceta Jurídica,10 ed, Lima, 1999, p. 578.
2209
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Véase que los supuestos que acoge la norma para la cautela anticipada son
restrictivos en dos aspectos: a la relación familiar ineludiblemente probada y a la
edad de los hijos, esto es, que sean menores de edad, no ocupándose de los hijos
mayores de edad que sigan estudios con éxito o por los hijos mayores con incapacidad manifiesta y por los ascendientes. Sobre el particular, en el Congreso de la
República aparece ingresado el Proyecto de Ley Nº 537/2006-CR de fecha octubre del 2006 que busca modificar la actual redacción del artículo 675 CPC para
comprender a los hijos mayores de edad, en las condiciones anteriormente citados. La exposición de motivos del Proyecto considera que un hijo mayor, que
cursa estudios superiores con éxito, estaría inhabilitado de solicitar pensión anticipada de alimentos durante la tramitación del proceso, teniendo que esperar a la
sentencia definitiva con la consecuente pérdida del ciclo universitario o técnico
que curse. Eso mismo ocurre con el hijo mayor de edad discapacitado que no
puede mantenerse, con el perjuicio que esto implica para su propia subsistencia.
Dice el Proyecto “la redacción actual del artículo vulnera ampliamente el principio
de la igualdad ante la Ley, dado que se está dando distingo entre los hijos sin tener
en consideración el estado de discapacidad y la imposibilidad real de los hijos
mayores de solventar sus estudios, sin tener en cuenta que necesitan apoyo económico de sus progenitores para poder subsistir y que no pueden esperar la culminación del proceso de alimentos para que se les asigne un monto dinerario por
que la demora judicial puede dar lugar a perjuicios irreparables”.
En el caso de los hijos esta relación inequívoca se verá satisfecha con la partida de nacimiento en la que aparece el reconocimiento de paternidad o maternidad de la parte obligada; en el caso de la cónyuge con la partida del matrimonio
civil actualizada que demuestre la vigencia del vínculo conyugal. La presunción
que opera en la filiación hace que los hijos nacidos dentro del matrimonio se le
atribuyan la condición de hijos del cónyuge. En los supuestos enunciados aparece
acreditado el vinculo indubitable de la relación familiar, situación, que no operaría
en las pretensiones de hijos alimentistas, en la que se tendrá que esperar la sentencia firme para poder exigir la ejecución del derecho a los alimentos.
3. Esta medida anticipa el pronunciamiento final en el proceso principal. Afecta
la relación sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada los alimentos que
se reclaman, pero siempre a las resultas de la sentencia definitiva, pues, conforme se aprecia de la última parte del artículo en comentario, el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva. La anticipación no admite
restitución de lo resuelto hasta el momento de la sentencia.
La medida temporal sobre el fondo difiere sustancialmente de la retención,
pues, en la primera el derecho se anticipa al solicitante, sin sentencia y bajo una
fuerte probabilidad de certeza, en atención a la necesidad impostergable de satisfacer el derecho que se pide; en cambio, en el embargo, no se anticipa nada, solo
2210
PROCESOS CONTENCIOSOS
se busca conservar los bienes del deudor para garantizar el éxito de la futura
ejecución forzada, en tanto ello no suceda, los bienes embargados seguirán inmovilizados y entregados al órgano de auxilio judicial correspondiente. Esto implica que si una alimentista logra ser beneficiada con la asignación anticipada, disfrutará de los alimentos tan pronto se ejecute la medida dictada; en tanto que en la
retención, implica la conservación de los bienes en manos de terceros (si se trata
de dinero corresponde al Banco de la Nación) hasta las resultas de la futura ejecución forzada.
JURISPRUDENCIA
La asignación anticípalo de alimentos, es una medida temporal sobre el fondo y provisoria.
En la secuela del proceso se establecerá en definitiva el monto de la pensión a cargo del
obligado, con la que deberá acudir a favor de los alimentistas. Conforme lo señala el inc. 6
art 648 del Código Procesal Civil, el embargo de retención solo procede hasta el sesenta
por ciento de las remuneraciones del obligado. Corresponde al accionarte agotar el trámite
en la instancia anterior a fin que se adopten las medidas tendientes al cumplimiento de
dicha roana (Exp. Nº 1299-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 502-503)
Tratándose de una asignación anticipada de alimentos, destinada a favorecer a la cónyuge accionante, el Juzgador debe resolver su pedido tomando en cuenta la carga familiar
del emplazado así como la remuneración que percibe (Exp. Nº 3031-97, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 526)
El juez establecerá una asignación anticipada de alimentos cuando exista vínculo familiar
acreditado en forma indubitable, y por tanto, sea inobjetable la responsabilidad que se le
atribuye al demandado (Exp. Nº 764-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 147)
Procede el levantamiento del embargo sobre los beneficios sociales cuando los alimentos
están plena y suficientemente garantizados. La pensión de jubilación vitalicia que percibe
el demandado garantiza las pensiones futuras de alimentos (Exp. Nº 2522-97, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica,
pp. 522-523)
2211
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ASIGNACIÓN ANTICIPADA Y
SENTENCIA DESFAVORABLE
ARTÍCULO 676
Si la sentencia es desfavorable al demandante, queda éste obligado a la devolución de la suma percibida y el interés legal, los
que serán liquidados por el Secretario de Juzgado, si fuere necesario aplicándose lo dispuesto por el artículo 567º. La decisión del Juez podrá ser impugnada. La apelación se concede
con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
Como ya se ha señalado en el artículo 674 CPC la esencia de este tipo de
medidas es anticipar los efectos de la pretensión procesal, porque existe una casi
certeza del derecho que se pretende y la necesidad impostergable de brindar
anticipadamente tutela urgente; sin embargo, esas decisiones no operan con la
certeza, sino con una fuerte probabilidad de lo que puede ser cierto, pero que a
futuro puede destruirse en la sentencia final.
El pronunciamiento realizado con una casi certeza va a generar una cosa juzgada provisional, la misma que va a transformarse en una cosa juzgada definitiva
con la certeza de la sentencia.
Puede darse el caso que no coincida el derecho otorgado en la medida anticipada con el que recoge la sentencia final; en esos casos, operará la restitución de
lo anticipado. Nótese que para ello es importante que exista la sentencia definitiva
para dilucidar la procedencia de la restitución. En esas circunstancias, la norma
comisiona al secretario del juzgado, si fuere el caso, la liquidación de la suma
percibida y el interés legal correspondiente que serán de cargo para la devolución
del beneficiado con la medida temporal sobre el fondo.
He aquí una de las diferencias sustanciales de este tipo de medidas anticipadas con las que aseguran a futuro una ejecución forzada de una sentencia, llámese embargo, secuestro, etc. En estas últimas solo se cautela, se inmoviliza un
patrimonio, para garantizar a futuro la eficacia de la sentencia ante una ejecución
forzada. Los bienes materia de embargo son entregados al órgano de auxilio judicial para su conservación y custodia en el almacén respectivo.
2212
PROCESOS CONTENCIOSOS
En las medidas temporales sobre el fondo, se afecta o altera la relación sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensión principal, pero
siempre a las resultas de la sentencia definitiva. La parte demandada es la beneficiada directa con esta medida, quien gozará en el acto con la medida anticipada sobre el fondo.
2213
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ASUNTOS DE FAMILIA E INTERÉS DE
MENORES
ARTÍCULO 677
Cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella.
Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al
cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el Juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese
inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 53º.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. En los procesos en los que se discute la separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, no concurren intereses privados sometidos al poder de disposición de sus titulares, como en la generalidad de los procesos civiles, sino que sobre dichas situaciones jurídicas subyace un interés general que trasciende la voluntad de las personas directamente
afectadas por las mismas.
Si partimos de la premisa que el aspecto procesal es fiel reflejo de las reglas y
principios que informan el derecho sustantivo al que sirve como instrumento de
tutela, se podrá entender por qué no es ajena la intervención del Ministerio Publico, como manifestación procesal de ese interés público que subyace a las situaciones jurídicas que describe la norma; de allí que intervenga como demandante,
en defensa de la legalidad y del interés público, tal como se regula en los artículos
481 y 574 CPC
2. Las medidas cautelares duran mientras este en giro el proceso al que se
subordinan instrumentalmente –como contrapartida– al terminar éste, sea por
sentencia firme u por cualquier otra causa, como el desistimiento, el abandono, la
reconciliación entre cónyuges, incluso el fallecimiento de uno de ellos, quedan
también sin efecto las medidas cautelares.
2214
PROCESOS CONTENCIOSOS
El artículo 485 CPC permite que “después de interpuesta la demanda sean
especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separación provisional
de los cónyuges, alimentos, tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres,
por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administración y conservación
de los bienes comunes”.
En el caso de la tenencia de menores se trata de una medida cautelar, en
razón de la ruptura de la convivencia familiar, por las discordias de los padres y
que necesariamente repercute sobre el ejercicio de la patria potestad. A ella generalmente se agrega otra medida cautelar: los alimentos que debe pagar el padre a
los hijos menores, en la hipótesis que no se le otorgue la tenencia de los hijos.
En todas las medidas cautelares que se dicte en las pretensiones que refiere la
norma, se debe tener en cuenta el interés supremo del menor. Como toda medida
cautelar la tenencia es provisoria e interina porque puede ser variada o dejada sin
efecto cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen. En otras palabras, el
juez debe determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de
quedar sujetos a la patria potestad y tomar las decisiones apropiadas en relación
a la forma en que el cónyuge apartado de los hijos cumplirá el deber de velar por
estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su
compañía. De manera excepcional, los hijos podrán ser encomendados a otra
persona, ajena a los padres, y de no haberla a una institución idónea, confiriéndoseles funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.
Como se aprecia, la primera parte del artículo acoge la tutela anticipada cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, atendiendo preferentemente
al interés de los menores afectados con ella, para lo cual, la medida que se dicte
debe ser el resultado de la apreciación de una fuerte probabilidad del derecho
invocado por la actora y la necesidad ineludible de anticipar los efectos de la sentencia final. Se requiere de ambos supuestos para proceder a la medida anticipada, no es suficiente la firmeza del fundamento de la demanda sino la necesidad
ineludible de dar tutela urgente, anticipando los efectos de la decisión final (véase
en el caso de los alimentos, el regimen de visitas, entrega de menor, etc); sin
embargo, la segunda parte del artículo en comentario, acoge además las medidas
de protección, las que difieren de la medida anticipada. Estas medidas se dictarán
si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión
psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier
integrante del núcleo familiar y no requieren de contracautela a diferencia de las
medidas anticipadas.
En atención a ello, el Juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese
inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio que el propio juez, ejerza facultades
coercitivas como las sanciones pecuniarias o la detención por veinticuatro horas
de quien resiste su mandato sin justificación, como lo señala el Artículo 53 CPC,
2215
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
pues no hay nada más perjudicial para la majestad de la justicia que la desobediencia a las ordenes y mandatos judiciales.
Si bien las medidas de protección tienen destinatarios como el cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, ellas encierran a la vez
“medidas connminatorias” dirigidas a la parte que provoca la agresión, que no
necesariamente puede ser la parte demandanda sino que también puede extenderse a la propia demandante. Las medidas conminatorias no están orientadas
hacia el demandado sino a las partes y terceros que participen en el proceso.
3. Con la iniciación del divorcio, queda restringida la patria potestad de los
padres sobre sus hijos menores, quedando sujeto su ejercicio al arbitrio del juez,
quien, en el curso del pleito puede decretar las medidas que mejor consulten los
intereses de aquellos; sin embargo, la norma en comentario nos ubica en otro
supuesto, “la existencia de actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo
familiar”. En tales circunstancias, el juez debe adoptar las medidas necesarias
para el cese inmediato de los actos lesivos, en tal sentido, perfectamente podría
dictar “medidas de protección” a favor de la víctima la misma que no sólo se
extiende al cónyuge, conviviente, hijos sino a cualquier integrante del núcleo familiar. Véase el caso de la suspensión temporal de la cohabitación en el caso de
cónyuges, la salida temporal del agresor del domicilio cuando la violencia se ejerza sobre los hijos, la prohibición temporal de toda clase de visitas por parte del
agresor hacia los hijos, además de cualquier otra forma de acoso para las víctimas(1). Adicionalmente a dichas medidas, también el juez puede hacer uso de sus
facultades coercitivas, imponiendo desde sanciones pecuniarias hasta la detención por 24 horas para quien se resiste a cumplir el mandato sin justificación, tal
como refiere el artículo 53 CPC.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que en los casos de violencia familiar,
cuando se requiera de una decisión jurisdiccional, el Fiscal solicitará las medidas
de protección pertinentes al juez de familia. Dichas medidas se concederán sin el
requisito de la contracautela, tal como lo señala expresamente el art. 11 de la Ley
de Violencia Familiar.
En relación a la intervención judicial a este tipo de medidas de protección el
Pleno Jurisdiccional Superior Regional de Familia(2) en Septiembre del 2007 acordó:
(1)
(2)
2216
El art. 10 de la Ley de Violencia Familiar. (Decreto Supremo 006-97-JUS) hace también referencia a este tipo de
medidas de protección
Pleno realizado con la intervención de las Cortes Superiores del Callao, Cañete, Lima y Lima Norte
PROCESOS CONTENCIOSOS
“el juez, para expedir una medida cautelar antes o durante un proceso de
violencia familiar debe considerar: la fundamentación fáctica y prueba anexa, que
le permita evaluar la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora
(requisitos generales de fondo, establecidos en el artículo 611 del Código Procesal Civil) para dictar la medida de protección o medida cautelar pudiendo prescindir de aquellos requerimientos formales que, eventualmente, constituyan una barrera a la tutela urgente que ameritan estas medidas, de conformidad con lo señalado en el artículo 3 inciso d) de la Ley de Violencia Familiar, concordante con el
artículo 23 del mismo cuerpo legal”
Como se aprecia, hay la tendencia a confundir medidas de protección con
medidas anticipadas. Las primeras tienen un fin tuitivo y están contempladas expresamente en la Ley contra la Violencia Familiar así como en la segunda parte
del artículo 677 CPC en comentario, en cambio, las medidas anticipadas son una
especie de tutela urgente, que busca no medidas conminatorias orientadas a la
protección, sino ejecutar de manera antelada la futura decisión final y que requiere de contracautela; ello exige otro tipo de elementos para dictar estas medidas
anticipadas, que no son precisamente la verosimilitud ni el peligro en la demora,
sino la casi certeza del derecho que se invoca y la necesidad impostergable de
asumir dichas anticipación para la eficacia final del derecho a definirse.
Sostiene el Pleno además, que “las medidas de protección pueden ser aplicadas por el juez que conoce de un hecho de violencia familiar, en cualquier proceso, de conformidad con el artículo 677 CPC, dado que con amplitud el legislador
prevé que para asuntos de familia e intereses de niños y adolescentes (divorcio,
patria potestad, régimen de visitas, tenencia, tutela, curatela) se pueda ordenar de
manera inmediata aquellas medidas que se consideren oportunas para el cese de
los actos que se consideren lesivos y no se debe derivar ésta facultad protectora
a un nuevo pedido o un nuevo trámite porque con ello se limitaría el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva y el juez no estaría asumiendo su rol de garante de los
Derechos Humanos”(3).
JURISPRUDENCIA
Los padres que o ejerzan ta paula potestad tienen derecho a visitar a sus hijos. Ante la
omisión de ella, cabe la integración. Las visitas por parte del padre a sus hijos deben
realizarse en forma normal, a fin que tanto los menores como el padre, puedan ir mejorando las relaciones paterno filiales deterioradas (Exp. Nº 344-98, Sala de Familia, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 131-133)
(3)
Sostiene el Pleno Jurisdiccional citado que la base legal, además del artículo 677 CPC, se encuentra en el
marco internacional e interamericano, como son la Convención Internacional para la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer CEDAW, así como la Convención Interamericana para la protección de
la mujer en casos de violencia o Convención de Belem do Pará.
2217
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Se suspende el ejercicio de la patria potestad si se evidencia la sustracción del padre del
cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales, omitiendo la prestación alimentaria conducente a la subsistencia de la menor, cuya patria potestad se discute. Por la patria potestad, los padres deben ejercer un conjunto de derechos y obligaciones relativas al cuidado
de la persona y bienes de sus hijos menores de edad, dirigidos a lograr su desarrollo biopsico-social (Exp. Nº 331897, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 119)
La suspensión de la patria potestad es una sanción para los progenitores que no cumplen
con las obligaciones establecidas en la ley, en desmedro del bienestar de los hijos, configurando la negativa a prestar alimentos, una causal para su determinación.
Si bien la actora demuestra que ella solventa los gastos de su menor hija, tanto en su
educación como en sus necesidades primordiales, ello no constituye prueba suficiente
que permita afirmar que el demandado se haya negado a prestar alimentos, como acto
intencional o doloso, el que debe ser acreditado (Exp. Nº 364-98, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 120)
En los procesos de familia, las medidas cautelares están referidas a la protección y seguridad de las personas, derechos y bienes que integran el núcleo familiar, por lo que, no
obstante ser de aplicación los presupuestos de la teoría general de las medidas cautelares, sin embargo las normas sustantivas imprimen particularidades propias, no pudiendo
equipararse con las que se dictan. en los detrás procesos (Exp. Nº 24-96, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 63-65)
El juez está facultado a dictar las providencias más convenientes para la pacificación y
erradicación definitiva de toda clase de violencia, pudiendo ordenar la suspensión temporal de la cohabitación y hasta toda clase de visitas a la persona agraviada.
E1 Juzgador en el derecho de familia desempeña un rol fundamental, pues intenta restablecer el equilibrio roto y afianzar el núcleo familiar así como, la preservación de la integración y de la salud familiar que interesan al orden público (Exp. Nº 2873-96, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 165-166)
La patria potestad es una institución jurídica que contempla el deber y el derecho de los
padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. En el divorcio la ejerce el
cónyuge a quien se confían los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio.
Entre los atributos de la patria potestad, se encuentra la tenencia. El régimen de tenencia
que regula el Código de los Niños y Adolescentes está referido al caso de los padres que
se encuentran separados de hecho sin que exista acuerdo entre ellos, en cuyo caso el
juez aplica reglas pertinentes que protegen al menor (Exp. Nº 787-97, Sexta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp.
126-127)
De conformidad con el artículo 11 de la Ley de violencia familiar, puede solicitarse a los
juzgados de familia, medidas cautelares que se tramitarán como medidas anticipadas
fuera de proceso cuando la seguridad de la víctima o su familia requiera de una decisión
jurisdiccional. Procede una medida anticipada de alimentos (Exp. Nº 98-48, Sala de
Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 515)
El régimen de visitas, más que un derecho de los padres resulta ser de los hijos, en tanto
estas visitas contribuyan con su desarrollo integral. Está sujeto a variación, según las
necesidades de los hijos. La patria potestad es una institución que establece los deberes
2218
PROCESOS CONTENCIOSOS
y derechos que adquieren los padres, con el nacimiento de los hijos matrimoniales, y con
el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, los cuales se ejercen, en tanto que ésta
no haya sido objeto de suspensión o pérdida (Exp. Nº 1015-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 85)
Los padres no obstante estar separados de hecho, conservan la patria potestad respecto
de sus menores hijos. No existe suspensión de la patria potestad. Todo progenitor tiene
obligación, y a la vez, facultad de visitar a sus hijos en forma irrestricta con la salvedad de
los horarios a respetar por razones de estudio y de descanso (Exp. Nº 1187-97, Sexta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 128-129)
El padre que no ejerce la patria potestad tiene derecho a mantener relaciones personales
con el menor.
Resulta conveniente para el menor mantener un régimen de visitas, que permita fortalecer la relación con el padre, si existe entre el actor y su hijo una buena relación afectiva
y la figura paterna se encuentra en un nivel de madurez y responsabilidad (Exp. Nº 511494, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 66-68)
2219
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ADMINISTRACIÓN DE BIENES
ARTÍCULO 678
En los procesos sobre nombramiento y remoción de administradores de bienes, procede la ejecución anticipada de la futura
decisión final a efecto de evitar un perjuicio irreparable.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La administración judicial que acoge este artículo opera como expresión de
cautela anticipada proveniente de una declaración de certeza sin litigio. Estamos
ante la administración como expresión de la tutela cautelar anticipada, pero derivada del procedimiento no contencioso, sobre administración judicial, en la que se
consagra dos supuestos: el nombramiento y la remoción de administradores de
bienes, por mandato judicial. Dicha designación aparece regulada, en el artículo
769 CPC, como un proceso no contencioso.
2. El administrador judicial es la persona designada por el juez para administrar un bien particular o un patrimonio a falta de padres, tutor o curador, y en los
casos de ausencia o de co-propiedad. Ello resulta coherente, por ejemplo, frente
al riesgo que durante el lapso que transcurre entre la muerte del causante y el acto
de la administración judicial que se demanda, los bienes sufran disminuciones o
deterioros, o exista necesidad que las actividades o negocios de aquél no se interrumpan, se pueda buscar la designación anticipada del administrador.
3. El otro supuesto a que hace referencia el artículo es la remoción del administrador, cuyo procedimiento es el mismo para su designación; sin embargo, la
norma no hace referencia a la renuncia para justificar la ejecución anticipada. Ello
se explicaría porque conforme señala el artículo 777 CPC “dicha renuncia produce efectos sólo desde que sea notificada su aceptación por el Juez”.
Para Rivas(1) dejar la administración de bienes, entidades o patrimonios a cargo del sujeto cuya actividad se impugna, en tanto se dilucida la sentencia definitiva puede resultar altamente negativo para el interés de los titulares correspondientes. No pudiéndose suprimir la gestión del caso, si el derecho del peticionante
resultaré mas que verosímil por acreditarse adecuadamente la condición de sujeto
(1)
2220
Rivas Adolfo, op. cit. p.226.
PROCESOS CONTENCIOSOS
peticionante (socio, integrante del organismo pertinente) y las características de
la conducta del administrador, procederá removerlo en el ejercicio de sus funciones, pues, ese es el objeto de la pretensión, cuya satisfacción se está anticipando
de tal manera.
En otros casos y al ser urgente y de absoluta necesidad tener quien gestione
bienes o patrimonios, será preciso proveer de inmediato la designación del sujeto
encargado de hacerlo. Véase que el supuesto que acoge la norma para justificar
la urgencia, no es un tema de “necesidad impostergable” a que refiere el artículo
674 CPC, sino la de un “perjuicio irreparable”; exigencia que esta contemplada
para las medidas innovativas a pesar que el presente artículo no hace referencia
especial al “perjuicio inminente”.
4. Esta medida anticipada no puede confundirse con la intervención en administración a que se refiere el artículo 669 CPC: “cuando la medida recae sobre
bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan”. Como señala Ariano(2) este interventor-administrador “gerencia la empresa embargada, con sujeción a su objeto social” (artículo
671 inciso 1 CPC) pero no en interés de la “empresa embargada” sino en el interés del acreedor embargante. No se trata de sustituir, de ser el caso, a los órganos
directivos y ejecutivos por estar realizando una mala gestión en lesión del empresario mismo, sino de “gerenciar la empresa” en el interés del acreedor embargante”.
5. La administración judicial a que refiere el artículo en comentario no puede
ser de aplicación a la administración judicial de sociedades porque posee autonomía patrimonial, en el sentido que su patrimonio es del todo distinto del patrimonio
de sus socios. Ser socio de una sociedad no es ser copropietario del patrimonio
de la sociedad. Ariano(3) señala que no es posible que un socio fundamentándose
en una supuesta “copropiedad” de los bienes sociales pueda, en base al artículo
769 CPC solicitar la designación judicial de bienes comunes, pues, los bienes
sociales no son “bienes comunes” sino bienes de la sociedad, sobre los cuales el
socio no tiene ningún directo derecho. En esa misma línea, compartimos la opinión de Ariano(4), cuando sostiene “el nombramiento de administrador judicial ex
769 CPC es incompatible con la existencia de los órganos de administración de
determinada sociedad, pues tales órganos no “administran” los bienes sino que
los “organizan” para el logro del objetivo social. Los órganos de administración
“administran” la sociedad y la coexistencia de un “administrador judicial de los
(2)
(3)
(4)
Ariano Eugenia, “La medida cautelar de administración judicial de sociedades” en Derecho Procesal III Congreso Internacional, Lima, 2005, p. 366.
Op. cit. p.368.
Ariano Eugenia “La medida cautelar de “administración judicial” de sociedades” en Ponencias III Congreso
Internacional Derecho Procesal Civil, Lima, 2005, p. 369.
2221
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
bienes“ impediría realizar cabalmente sus actos de gestión. Por tanto, “un socio
no puede solicitar, bajo los alcances de la norma en comentario, la designación de
administrador judicial de bienes sociales, por no ser co-propietario de los bienes
de la sociedad. Los bienes de la sociedad están destinados a la realización de la
actividad económica que constituye el objeto social, para lo cual son organizados
por los órganos de administración de la sociedad, los que sólo pueden ser nombrados o removidos conforme a las reglas de la Ley General de Sociedades”(5).
(5)
2222
Ibídem.
PROCESOS CONTENCIOSOS
DESALOJO
ARTÍCULO 679
En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro título que obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. Para la procedencia de la tutela anticipada es necesario que exista una
demanda de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro título que
obligue la entrega.
Por otro lado, el solicitante de la medida debe acreditar de manera indubitable su
condición de titular del bien que le permita estar legitimado para actuar. En ese
sentido la redacción del artículo 586 del CPC precisa quienes pueden demandar el
desalojo: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que salvo lo
dispuesto en el artículo 598 CPC, considere tener derecho a la restitución del predio.
2. Dentro de los aspectos de fondo que se debe apreciar para el amparo de la
medida anticipada son: que el inmueble se encuentre abandonado (no desocupado) y que exista la casi-certeza del derecho que se reclama y cuya solución se
pretende anticipar. Nótese que la situación de abandono en la que se encuentra el
bien, impide que se dicte orden de lanzamiento, pues, ello es atendible ejercer
con la sentencia firme, previo el requerimiento que exige el artículo 592 del CPC.
Situación distinta es el caso que el predio se encuentre desocupado, no necesariamente implica abandono, todo lo contrario, como parte del ejercicio de hecho
sobre el bien, el titular de la posesión del bien, ha optado por mantener ésta,
desocupada de bienes.
3. El abandono del predio es un presupuesto importante para la anticipación
porque hace innecesario mantener privado del disfrute del bien al solicitante, mas
aún, cuando es casi evidente del derecho que alega para la restitución. Véase que
el supuesto que acoge el artículo es que el bien se encuentre abandonado y no
desocupado. Un bien puede encontrarse desocupado pero no necesariamente
abandonado.
2223
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El abandono es calificado como la renuncia del derecho de propiedad u otro
cualquier derecho real, hecha voluntariamente por el titular del mismo. Se consuma poniendo el bien en un estado que no se corresponde con el modo normal de
utilizarla. En el caso de la posesión, la perdida de ella debe atenderse al poder
fáctico; no a la voluntad de poseer o dejar de poseer.
La posesión del bien reside en hechos concretos y tangibles que importen su
normal utilización, de conformidad con su destinto económico. Como la posesión se manifiesta por el ejercicio de hecho, no basta la pérdida del derecho a la
posesión sino el poder fáctico sobre el bien. Ello implica, que mientras dure el
proceso, exista peligro para la conservación del bien; en esas condiciones de
abandono, se hace de necesidad impostergable entregar la posesión sobre el
bien, anticipadamente.
4. Véase que el objeto de la cautela se orienta a preservar el bien arrendado
del posible deterioro que pudiese experimentar a raíz del abandono, puntualizándose que la entrega del bien al arrendador supone la existencia de un proceso
contencioso en trámite, en el que se busca el reconocimiento judicial del derecho
a la restitución del inmueble y la obtención de una sentencia que condene al cumplimiento de esa prestación. Esta tenencia será provisional hasta que el fallo final
firme que condene la entrega.
Noticiado el juez por el demandante que el inquilino ha abandonado el inmueble sin dejar persona que haga sus veces, es recomendable que el juez no solo se
guíe por la constatación policial que haga referencia al abandono, sino que se
informe sumariamente al respecto, ordenando la verificación del estado del inmueble, sin perjuicio de inadagar entre los vecinos para saber de la existencia y
paradero del inquilino. La viabilidad de la medida se halla supeditada a la circunstancia que el inmueble se encuentre totalmente abandonado, de manera que ella
no procede si existen ocupantes, con prescindencia de la legitimidad de la ocupación, o si resulta acreditado que el abandono obedeció a causales extrañas a la
voluntad del locatario, como ocurriría si lo hubiese privado de su libertad.
5. La condena a futuro en los procesos de desalojo, regulada en el artículo 594
CPC, no implica una medida anticipada sino una tutela preventiva porque a diferencia de la primera, existe una sentencia definitiva que resuelve el conflicto, luego de haber agotado el desarrollo del proceso. Se trata de una sentencia con
condición suspensiva sujeta a que se incumpla la restitución del bien, al vencimiento del contrato. A partir de ese momento, se ingresará a la ejecución forzada de
la sentencia de condena, ordenando el lanzamiento a los ocupantes del inmueble.
6. Uno de los conflictos que mas se aprecian en los juzgados de paz letrados
de este Distrito Judicial de Lima, esta referido a pretensiones sobre desalojo, siendo
las mas frecuentes las que provienen por la falta de pago o por haber vencido el
plazo del contrato. Se aprecia la fuerte incidencia de los inquilinos demandados a
2224
PROCESOS CONTENCIOSOS
no pagar la renta del predio de litis, durante el litigio. Si bien el procedimiento
aplicable al desalojo es sumarísimo, la capacidad de respuesta por parte de los
juzgados no se da dentro de los plazos que la norma procesal diseña.
Esta demora en la tramitación de los procesos beneficia al demandado, pues,
todo el tiempo que dura el proceso, no cumplirá con el pago de la renta, generando mayor perjuicio al demandante, quien tiene que asumir además, el costo que
dicha ocupación implica. Encontramos en las vivencias de los litigantes una lucha
no solo contra el inquilino moroso, resistente a entregar el inmueble, sino con el
propio sistema judicial, que se limita a trasmitir la esperanza de la pronta sentencia para recuperar el disfrute del predio. Si bien, a través de la sentencia, se decide el derecho en conflicto, también es cierto que se hace necesario recurrir a una
tutela rápida ante la afectación del actor. La tutela urgente, expresada a través de
las medidas temporales sobre el fondo, podría ser una respuesta adecuada. Si
bien el Código Procesal Civil hace referencia al desalojo pero bajo el supuesto
que el predio se encontraré abandonado y que el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida; también es cierto que la propuesta no se aleja del objeto de la medida que acoge el artículo 674 CPC, cual es,
anticipar los efectos del derecho que se busca, pero sustentado en dos elementos
fundamentales: la casi certeza del derecho y la necesidad impostergable del que
la pide. Bajo dicho marco normativo se debe amparar la medida temporal sobre el
fondo, en pretensiones de desalojo proveniente de una relación de arrendamiento, en la que el demandado venga ocupando el inmueble y a la vez incumpla con
el pago de la renta. Con estas medidas, se lograría mayor efectividad en las respuestas judiciales, reduciendo la actividad procesal y los gastos que ella implica,
tanto para la actividad estatal como para los sujetos involucrados en ella. Con ello
se evitaría la posibilidad de la autojusticia por el actor y el ejercicio abusivo del
demandado de permanecer en el inmueble sin pagar la renta, durante toda la
secuela del proceso.
JURISPRUDENCIA
Procede el desalojo como medida anticipada de la futura decisión final cuando concurran
los siguientes supuestos: a) esté acreditado indubitablemente el derecho a la restitución y
b) el bien se encuentre abandonado (Exp. Nº 1115-99, Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, p. 581)
2225
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
SEPARACIÓN Y DIVORCIO
ARTÍCULO 680
En cualquier estado del proceso el Juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges, que vivan en domicilios
separados, así como la directa administración por cada uno de
ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
En materia de conflictos familiares se distinguen dos grandes grupos de medidas anticipadas a dictar: las relacionadas con los procesos matrimoniales y con
los hijos menores. El artículo 680 CPC regula este primer supuesto y el artículo
677 CPC hace referencia al segundo.
En los procesos de separación y divorcio no se ventila solo lo relativo a la
disolución o separación conyugal misma sino que hay cuestiones personales y
patrimoniales que necesitan una regulación inmediata, en atención a que se puede acumular a la pretensión principal de separación o de divorcio, pretensiones de
alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria
potestad, separación de bienes gananciales y demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que
directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal (Véase artículos 483 y 575 CPC).
A solicitud de cualquiera de los cónyuges, luego de iniciado el proceso, el juez
puede autorizar a que éstos vivan separados así como que cada uno administre
los bienes de la sociedad, medidas sobre las que el juez se pronunciará al momento de la disolución del vínculo.
La separación provisional de los cónyuges es la única medida cautelar verdadera, no solo por su provisionalidad e instrumentación en funcion de un proceso
principal, sino porque anticipa en alguna medida la ejecución de la sentencia que
ha de recaer en el proceso de separación y divorcio.
Mediante la separación de los cónyuges, se autoriza a que estos vivan en
domicilios separados. Allí cesa la presunción de convivencia conyugal. Nótese
que aunque la norma no lo precise, el juez determinará la separación teniendo
2226
PROCESOS CONTENCIOSOS
en cuenta, cual de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar
y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos que se ha de llevar el otro
cónyuge.
Por otro lado, el juez puede autorizar la directa administración por cada uno de
ellos, de los bienes que conforman la sociedad conyugal. Dichos bienes, previo
inventario, se entregan a uno u otro cónyuge así como las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de
cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
2227
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
DEVOLUCIÓN DE BIEN EN EL
DESPOJO
ARTÍCULO 681
En el interdicto de recobrar, procede la ejecución anticipada de
la decisión final cuando el demandante acredite verosímilmente el despojo y su derecho a la restitución pretendida.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. El solo hecho de tener la posesión fáctica, permite su defensa a través de
los interdictos de retener y de recobrar, al margen de su condición de ser poseedor legítimo o ilegítimo. La norma en comentario hace referencia precisamente a
este mecanismo de defensa, sin embargo debemos señalar que para nuestro
ordenamiento jurídico, no solo a través de los interdictos se defiende la posesión,
sino que también concurren las acciones posesorias. Como dice el artículo 921
CC: “todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él”.
Torres(1) distingue a los mecanismos citados, de la siguiente manera: “con las
acciones posesorias se tutela el derecho a la posesión y con los interdictos se
protege el hecho de la posesión; el interdicto implica la posesión efectiva del bien
o la posesión previa y el consiguiente despojo, en tanto que la acción posesoria no
requiere que el accionante tenga o haya tenido la posesión; la acción posesoria se
tramita en un proceso de conocimiento y el interdicto, en un proceso sumarísimo;
en el interdicto sólo se admiten pruebas destinadas a demostrar la posesión y los
actos perturbatorios o de despojo, en cambio, en las acciones posesorias hay un
pleno probatorio referido a demostrar el derecho a la posesión; la sentencia emitida en una acción posesoria constituye cosa juzgada en materia de posesión y la
dictada en un interdicto es una resolución provisional, porque el derecho definitivo
de posesión puede ser dilucidado en otro proceso”.
2. Como se aprecia de la redacción de la norma, solo se acoge al interdicto de
recobrar, como único supuesto para este tipo de medida temporal sobre el fondo,
(1)
2228
Torres Vásquez Anibal, Derechos Reales, t.1, Idemsa, Lima, 2006, p. 447.
PROCESOS CONTENCIOSOS
la misma que no resulta extensiva a las acciones posesorias, pues, no requiere
que el accionante tenga o haya tenido la posesión, a diferencia del interdicto, que
si requiere la posesión efectiva del bien o la posesión previa y el consiguiente
despojo. La justificación de esta medida anticipada, para reintegrar la posesión a
favor de quien fue despojado, se sustenta en que es una providencia encaminada
a mantener la paz pública.
En el caso del interdicto de recobrar busca recuperar la posesión de quien ha
sido despojado o desposeído, a través de un procedimiento sumarísimo. Requiere que el poseedor haya perdido la posesión, esto es, la relación de hecho con el
bien, siempre que no haya mediado proceso previo; sin embargo, señala el artículo 603 CPC, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido
en el artículo 920 del Código Civil, la demanda será declarada improcedente. En
cambio, si aún ejerciendo la legitima defensa el poseedor despojado no hubiere
logrado recuperar el bien, tiene el despojado de la posesión derecho a ser repuesto en ella, previo un proceso interdictal sumarísimo.
Tampoco resulta procedente si el despojo se ha realizado en ejecución de una
sentencia judicial firme, en el que el despojado haya sido oportunamente emplazado. Como se aprecia de la redacción del artículo 921 CC y artículo 599 CPC,
procede el interdicto respecto de inmueble, así como de bien mueble inscrito,
siempre que no sea de uso público. También procede el interdicto para proteger la
posesión de servidumbre, cuando ésta es aparente.
3. La norma exige que el demandante acredite verosímilmente el despojo, esto
es, el acto por el cual, el poseedor pierde total o parcialmente la posesión, la
coposesión o la posesión parcial, sin que medie un proceso judicial previo. No
requiere violencia, abuso de confianza, mala fe o dolo. Se configura con el acto
objetivo de actuar sin voluntad del poseedor, en virtud de un acto unilateral del
tercero, el cual no es consentido por el poseedor primigenio. Como señala Torres(2), “el poseedor despojado es sustituido, sin o contra su voluntad, en la posesión total o parcial, del bien por el poseedor despojador. Se priva al poseedor del
poder que tiene sobre el bien, usurpándolo o sustrayendo al poseedor, o arrojando a éste del bien, o impidiéndole el ejercicio de su derecho”.
Esta medida requiere además se acredite el derecho a la restitución que se
pretende, para lo cual, debe existir una demanda sobre interdicto de recobrar bajo
un procedimiento sumarísimo.
Como se puede apreciar, el argumento central para anticipar la ejecución de la
decisión debe recaer en satisfacer dos presupuestos: el hecho del despojo y el
derecho a la restitución.
(2)
Torres, op. cit. p. 464.
2229
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Frente a dichos presupuestos, incidimos en este último, pues, se debe generar
tal grado de convicción en la existencia del derecho para lograr la devolución del
bien anticipadamente.
En relación al otro supuesto, el despojo, se discute si debe exigirse la materialización del despojo para la procedencia de la medida anticipada. Quienes consideran indispensable el despojo, señalan que de no haberse producido este, en
nada se beneficiará el solicitante de la medida; esto es, sin despojo real y efectivo,
total o parcial, del bien no hay derecho a la reposición en la posesión porque no
hay nada que reponer. Como dice Borda(3) “si un tercero realiza actos posesorios
sin impedir que el poseedor también los realice simultáneamente, hay turbación y
no despojo”.
(3)
2230
Borda Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, I, 1984, Buenos Aires, p. 197, citado por Torres,
op. cit. p. 465.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Sub - Capítulo 3º
MEDIDAS INNOVATIVAS
MEDIDA INNOVATIVA
ARTÍCULO 682
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez
dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de
derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 230
Comentario
1. La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situación existente, cuya alteración vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda. Es una medida
bastante intrépida porque sin mediar sentencia consentida, se ordena que “alguien
haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la situación existente”. Esta suspensión de la actividad que realiza una parte en perjuicio de la otra, implica una
innovación en el statu quo. Según Peyrano(1) es una medida excepcional que tiende
a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; es una medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de
los justiciables a través de la orden que cese una actividad contraria a derecho o
que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor.
Rivas(2) señala que la medida innovativa tiene dos objetivos: restituir la situación al estado de hecho o de derecho (o ambos) que tenía al iniciarse el conflicto
(1)
(2)
Peyrano Jorge W. La medida cautelar innovativa, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 21.
Rivas Adolfo, Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Privada Antenor Orrego, Trujillo,
2000, p.188.
2231
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
o al plantearse la demanda y cambiar la situación existente al tiempo de pedirse la
medida, a otra distinta siempre que ello resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia. Se da aquí lo que podemos llamar efecto modificativo.
Reimundin(3) para ilustrar esta medida presenta el siguiente caso: “El funcionamiento de un letrero luminoso cuya luminosidad, por ser intensa o continua, necesariamente perturba el sueño normal de los vecinos, por ello es indudable que
éstos tienen legitimo interés en hacer cesar de inmediato e interinamente dicha
luminosidad, mientras se sustancia el proceso. Tal medida cautelar constituye una
típica medida innovativa, por su esencia misma, ya que impone una real innovación en el estado de hecho existente en el momento de promoverse la demanda”.
Nótese que la ejecución de estas medidas no puede ser encomendada a terceros, pues son los propios litigantes los ejecutores de la medida, vigilándose
mutualmente, o uno de ellos bajo la vigilancia del otro. El incumplimiento, denunciado por el contrario, puede dar lugar a que se decrete una medida más enérgica
o a sanciones que el juez puede aplicar, como a cualquier custodio.
2. Concurren como elementos para esta medida la casi certeza del derecho
que se discute y la irreparabilidad del perjuicio. Sobre este último extremo, la
demandante debe acreditar al juez que si no se dicta la medida innovativa que se
pide nunca mas se va a presentar el estado de cosas que tiene ahora. Señala
Montero Aroca, que “el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del daño
genérico jurídico, al cual se atiende en los dos procesos clásicos, sino el peligro
específico derivado de la duración de la actividad jurisdiccional, considerada en sí
misma como posible causa de un ulterior daño; mientras que el daño ya causado
encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese daño se agrave como consecuencia de la duración
de aquellos”.
El supuesto para que se ampare la medida innovativa es el “perjuicio irreparable e inminente”. Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado en el haber jurídico de la persona. Lo irremediable del perjuicio esta en función de un bien jurídico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal
punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que
configuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo
inminente requiere de una estructura fáctica, aunque no necesariamente consumadas, esto es, de evidencias fácticas de su presencia real en corto plazo. Sobre
el particular véase el caso relativo a las plantas de celulosa instaladas sobre el río
Uruguay. La medida cautelar solicitada por la Argentina para que cese la autorización de la construcción y la eventual puesta en funcionamiento de dos plantas de
(3)
2232
Reimundin Ricardo, Prohibición de innovar como medida cautelar, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 98.
PROCESOS CONTENCIOSOS
pasta de celulosa sobre el río Uruguay fue desestimada por la Corte de Justicia de
la Haya que conoce el caso, bajo el argumento que “la contaminación que eventualmente generaría la puesta en funcionamiento de las plantas sería de naturaleza tal que podría causar un perjuicio irreparable al río Uruguay; que el riesgo de
contaminación no reviste un carácter inminente teniendo en cuenta que la explotación de las plantas no compenzará antes de agosto del 2007 (para Orión) y junio
del 2008 (para CMB)
La gravedad del perjuicio está en función de la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño
o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.
Apreciése que el perjuicio irreparable e inminente es el eje central de estas
medidas, a diferencia de la necesidad impostergable que se invoca en las medidas temporales sobre el fondo; y ello es justificable porque la necesidad no implica daño irreparable. Véase el caso del desalojo por vencimiento de contrato. Si el
demandado abandona el bien, se ha diseñado una medida anticipada para otorgar la posesión del bien (ver artículo 679 CPC). Hay una necesidad de cuidar
diligentemente el bien a fin de evitar su deterioro o menoscabo a su integridad,
pero esa diligencia no es propia de un perjuicio irreparable pero si de una necesidad de preservar el bien.
Es una medida excepcional y subsidaria porque solo se concede cuando no
hay otra vía para prestar una tutela eficaz. Según Peyrano(4), “implica una muy
seria responsabilidad para el Magistrado, que si bien no compromete opinión definitiva puede con su dictado provocar un desequilibrio en la situación de las partes, tan negativo como el que pretende paliar. Calidad excepcional de su despacho es también prudencia extrema por parte del tribunal requerido”.
3. Como ya se ha señalado esta medida, busca cambiar la situación existente
al tiempo de pedir la medida, por otra, siempre que ello resulte necesario para la
sentencia; por ejemplo, en un proceso laboral en el que se discute la legalidad del
despido realizado contara un trabajador por ser portador del VIH, se dicta la medida innovativa de reincorporar en sus funciones al trabajador, en tanto duré el pleito, pues necesita del trabajo para poder solventar los gastos de su tratamiento. Lo
urgente se justifica en el “perjuicio irreparable e inminente” que pondría en riesgo
la salud del trabajador demandante, al suspender el tratamiento médico por carecer de seguro médico o de recursos económicos para cubrir los costos, de su
enfermedad; en igual forma, en plena discusión acerca de la propiedad de tierras
(4)
Peyrano Jorge, “La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo ordenamiento
procesal civil peruano” en Themis, Revista de Derecho, Facultad de Derecho PUCP, 2º época, 1993, No 22,
Lima, p.11.
2233
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
de cultivo, se dicta la medida innovativa para eliminar los cultivos u otros mecanismos instalados en dichas tierras, que deterioren la calidad de ella, de tal manera
que la hagan improductiva, siempre y cuando, dichos cultivos no hubieren existido
al momento del conflicto.
En el publicitado caso Aviandina con Lan Perú, bajo el argumento de la competencia desleal por operar la emplazada sin el 30% del capital nacional, el juez civil
dictó la medida innovativa para suspender, mientras dure el proceso, todas las
operaciones de transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa Lan Perú
SA que se realice en Arequipa o a nivel nacional e internacional” Sobre el particular tenemos que señalar que la medida innovativa debe ser apreciada con cierto
criterio restrictivo, porque todo acto administrativo dictado por el órgano competente y con las debidas formalidades legales lo tornan, si no en legítimo, al menos,
con presunción de legitimidad. Es una presunción iuris tantum, correspondiéndole
al particular acreditar que aquél se ha dictado en violación de la Ley, que el órgano
administrativo ha procedido sin sujeción a las normas de forma y de fondo establecidas por el ordenamiento jurídico.
Para que proceda frente a la administración es necesario acreditar la arbitrariedad del acto recurrido o la violación de la ley, a fin de destruir la presunción de
legalidad que goza y la ejecutoriedad del acto. El interés público que conlleva el
acto administrativo es otro elemento que coadyuva al carácter restrictivo con
que la medida es otorgada. De allí que para la procedencia de la cautela respecto de actos de poder público es requisito, más allá de los genéricos de toda
cautela, no se perjudique el interés colectivo. En este extremo véase lo regulado
en el artículo 616 CPC para las medidas cautelares de futura ejecución forzada,
ello no obsta, para que dicha reflexión pueda ser extensiva a las medidas de
innovar y no innovar. Aún mas, de la lectura de la resolución cautelar de fecha
18 de junio del 2004, el juez del 4º juzgado de Arequipa, concluye señalando: “se
ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y se ha
prestado contracautela suficiente a criterio de este Despacho para la concesión
de la medida cautelar conforme al artículo 611 del Código Procesal Civil y que
estando además a lo establecido en el artículo 685 del Código Procesal Civil
cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede dictar
las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable y por el artículo II del TP del Código Civil, que establece que la Ley no ampara el ejercicio, ni la omisión abusivo de un derecho…” De la simple lectura de
dicha motivación apreciamos que los elementos de la cautela ordinaria, orientada a un fin estrictamente asegurativo para una futura ejecución forzada, como
son la verosimilitud y el peligro en la demora, aparecen recogidos como parte de
la motivación de una medida innovativa, la misma que por su naturaleza anticipativa, no se construye con dichos elementos, sino con algo mas que la simple
verosimilitud, sino con la firmeza del derecho alegado, con la casi certeza del
derecho invocado y no con un simple peligro ordinario sino con el daño irreparable
2234
PROCESOS CONTENCIOSOS
e inminente que pueda generar, si no se repone a un estado de hecho o de
derecho, lo que vaya a ser sustento de la demanda. No es lo mismo los efectos
de una cautela ordinaria, para una futura ejecución forzada, que una medida
anticipativa de la decisión final. En ambas hay criterios de urgencia que la justifican, pero no necesariamente, todo lo urgente se construye al unísono con los
elementos de la cautela ordinaria citados (versomilitud y peligro en la demora);
en tal sentido, basta la lectura de la primera parte del artículo 611 CPC para
apreciar que también hay otros referentes a tomar en cuenta para dictar medidas cautelares, como “cualquier otra razón justificable”, esto es, ¿qué razón
justificable hace que se brinde esta tutela urgente? Las medidas temporales
sobre el fondo y las medidas innovativas y de no innovar son un referente de
este supuesto, para lograr una medida anticipada al derecho en discusión. Véase que la redacción del artículo 682 CPC en comentario hace alusión al efecto
del “perjuicio irreparable e inminente” sin precisar el grado de satisfacción de la
incertidumbre en conflicto, esto es, a diferencia de la medida temporal sobre el
fondo regulada en el artículo 674 CPC, en la que se exige además “la firmeza
del fundamento de la demanda” en la medida innovativa no hay un referente a
esta exigencia, ello podría entonces llevar a que algunos criterios judiciales,
pretendan acoger medidas innovativas con la simple apariencia de un derecho,
sin requerir la casi certeza de éste. Vemos pues, que una de las imprecisiones
que no contempla el artículo en comentario, es el grado de intensidad de la
incertidumbre jurídica que se debe contar para este tipo de medidas. ¿será suficiente una simple apariencia de derecho o se requerirá una casi certeza del
derecho invocado? En atención a que la medida innovativa implica una medida
anticipada, que se justifica por el perjuicio irreparable e inminente, el juez deberá contar con una fuerte probabilidad de la existencia del derecho para proceder
a anticipar los efectos de la decisión, a través de este tipo de tutela.
4. En relación a la medida innovativa, en la jurisprudencia Argentina(5) aparece
el caso del alumno Moliné, distinguido por su conducta y desempeño escolar,
quien es enviado a izar la bandera y al no ejecutar éste, por entender, que conforme sus creencias religiosas (Testigo de Jehová) constituía un acto de adoración,
prohibido en las Sagradas Escrituras, fue expulsado del colegio de enseñanza
primaria estatal laico, en el que venía cursando el 6º grado. Frente a ello la judicatura considero que no solo se ha violado el efectivo ejercicio de la libertad religiosa
sino que la expulsión lo priva de la asistencia a clase, con daño inmediato para la
normal continuidad de su educación, disponiendo su reintegro al ciclo y grado de
enseñanza del que fuera separado hasta que se dicte la sentencia definitiva de
la causa, pues, caso contrario, el alumno sufriría un perjuicio irreparable. Es
esta condición la característica propia de la medida innovativa. Peyrano(6) comentando esta condición del caso expuesto dice: “el perjuicio, no mesurable en
(5)
Véase el caso expuesto y comentado en Peyrano y Chiappini, El proceso atípico, tercera parte, editorial Universidad, Buenos Aires, 1985, pp. 105-121.
2235
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
dinero, del derecho a aprender del educando Moliné, si bien puede ser ejercido
en cualquier momento (también en la vejez) encuentra su mejor época de ejercicio durante la niñez, habida cuenta de la mayor capacidad de aprehensión de
conceptos que posee la mente relativamente virgen de una persona que cuenta
con pocos años de edad”.
5. La norma señala que el juez puede dictar medidas destinadas a reponer un
estado de hecho o de derecho “cuya alteración vaya a ser o es, el sustento de la
demanda”. Esto significaría que la medida se condiciona a la interposición de la
demanda, caso contrario no podría conocerse cuál es el sustento de la demanda para determinar si ha concurrido una alteración que justifique el dictado de la
innovativa.
Este criterio no es compartido por Peyrano(7), quien manifiesta “el principio general en materia cautelar no es otro que el de la posibilidad de postular diligencias
cautelares antes que se abra la faz contenciosa del entuerto; resulta posible que
el solicitante, de modo premioso, del dictado de una medida innovativa no cuente
todavía con los elementos suficientes como para redactar adecuadamente su libelo de demanda, y si, en cambio, se encuentre en condiciones de peticionar el
despacho de aquella”.
JURISPRUDENCIA
El perjuicio irreparable inminente es una característica propia de la medida innovativa, el
que se configura al no impedirse en forma inmediata la impresión, reimpresión, publicación
y/o distribución de la obra que atenta contra la intimidad personal e imagen de la solicitante, las que resultarían vulnerados, sin que sea posible resarcimiento monetario a futuro por
los probables daños causados.
La amenaza verosímil de menoscabo o violación al derecho a la intimidad, puede crear,
según las circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reacción defensiva, así
como la protección jurisdiccional (Exp. Nº 1757-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 349)
Si la administración de la institución a la que representa el accionante, no ha sido ejercida
de hecho por él, no resulta amparable dictar una medida cautelar para reponer una situación de hecho que jamás ha existido (Exp. Nº 3874-97, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 530)
La medida cautelar innovativa, resulta ser más excepcional que la de prohibición de innovar, porque adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si la misma hubiera sido
fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. No es suficiente para dicha medida
la contracautela en forma de caución juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudiera ocasionar la medida. Además de los presupuestos señalados en el
(6)
(7)
2236
Peyrano, El proceso atípico, op. cit. p. 119.
Peyrano Jorge, “La performatividad…”. Ibídem.
PROCESOS CONTENCIOSOS
artículo 611 del C.P.C. requieren además la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el
peticionante debe acreditar al Juez, que si no se hace ahora lo que pide, nunca más se va
a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. Nº 17518-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, pp. 521-522)
“... Las medidas cautelares extraordinarias, requieren además de los presupuestos ya
conocidos como son: la apariencia del derecho invocado, el peligro en la demora, y la
confracautela, un cuarto presupuesto: la irreparabilidad del perjuicio, es decir el peticionante debe acreditar al Juez que si no se hace o se deja de hacer un acto ahora que él lo
pide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene...” (Exp. Nº 17518-98,
Sala Civil para Proceso Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia,
Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 549-550)
Para la procedencia de la medida cautelar innovativa el peticionante deberá probar entre
otros, la inminencia de un perjuicio irreparable.
Siendo la Municipalidad de Lima (gobierno local) la demandada, no procede la medida
cautelar de anotación preventiva, de conformidad con el artículo 616 del CPC (Exp.
Nº 1096-94, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,
Cuzco, 1995, pp. 364-365)
Para el sustento de una medida cautelar innovativa es necesario que se compruebe la
inminencia de un perjuicio imparable que resulte de la demora del proceso judicial y la
verosimilitud en el derecho invocado (Exp. Nº 125-96, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 360-361)
2237
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
INTERDICCIÓN
ARTÍCULO 683
El Juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que
exija la naturaleza y alcances de la situación presentada.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1. La norma hace referencia a la interdicción civil, como el estado de una
persona natural, a quien judicialmente se ha declarado incapaz, privándola de
ciertos derechos por causa prevista en la Ley. A través de un procedimiento sumarísimo, se pide a la jurisdicción constate la incapacidad relativa o absoluta de las
personas para el ejercicio de sus derechos civiles. Dicha declaración procede en
los supuestos del inciso 2 y 3 del artículo 43 e inciso 2 al 7 del artículo 44 del
Código Civil.
La incapacidad de ejercicio da lugar al procedimiento de declaración judicial
de interdicción que culmina con el nombramiento de un curador civil. El artículo
571 CC fija algunos criterios objetivos que debe observar el juez para la designación del curador y el artículo 581 CC prescribe que el juez, al declarar la interdicción, debe fijar la extensión y límites de la curatela según el grado de incapacidad de la persona.
La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como
con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho. Ella tiene
como fin salvaguardar la salud del propio interesado, de sus familiares, vecinos o
público en general, que pudieran sufrir las consecuencias de actos de aquél. La
procedencia y demás particularidades de ella están reguladas en los artículos 581
al 584 CPC.
2. En el proceso de interdicción, el juez a pedido de parte o excepcionalmente
de oficio, puede dictar medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la
situación presentada. La medida cautelar de oficio es una excepción, que se
justifica no sólo por un interés público que proteger sino por la integridad física y
mental del presunto interdicto que se debe atender de manera urgente. En estos
casos, la inminencia del perjuicio irreparable justifica el dictado de la medida
innovativa. Véase el caso de un incapaz que constituya grave peligro para la tranquilidad pública o en su vida de relación. El juez, podría frente al supuesto de un
2238
PROCESOS CONTENCIOSOS
grave trastorno psíquico autorizar el internamiento en algún centro especializado.
Para que proceda la medida limitativa de un derecho fundamental de la persona,
como es la libertad personal, el juez debe tener en cuenta la existencia de un
trastorno psíquico y la necesidad de un internamiento para poder proporcionar el
tratamiento adecuado, pues, no todo trastorno requiere de dicha medida. Dicho
internamiento puede ser transitorio y se justifica por el estado mental de la persona que está impedida de gobernarse por sí misma; a diferencia de la interdicción
que requiere de una enfermedad o deficiencia persistente y grave.
3. Existen dos categorías de custodia judicial, de bienes y de personas, las
mismas que a veces parcialmente se fusionan. En relación a la custodia de personas, observamos un desdoblamiento entre la custodia jurídica, como es el caso
del curador de un presunto interdicto y la custodia material, como es, el internar al
presunto incapaz en un establecimiento médico.
También puede operar la reunión, en una misma persona, la custodia del presunto interdicto y de los bienes; esto es, el curador provisorio del presunto insano
y curador de sus bienes. Tanto en el internamiento como con el nombramiento de
curador, son medidas cautelares esencialmente mutables y provisorias porque
terminan con el proceso. Si de los informes médicos resulta que ha desaparecido
la peligrosidad, debe cesar la internación; puede cambiarse el lugar de ésta y
también ser reemplazado el curador temporal.
4. Como señala la norma, el juez de oficio, puede dictar la medida cautelar que
exija la naturaleza y alcances de la situación presentada, en una pretensión por
interdicción. La persona que se designe como órgano de auxilio judicial para la
custodia del presunto interdicto tiene la obligación de velar por su bienestar físico
y salud. El custodio no tiene facultad para cambiar de lugar las cosas o personas
encomendadas a su guarda, sin autorización judicial, no solamente porque podría
ello ocasionar perjuicios o molestias a las personas, sino por que puede aumentar
los gastos que en definitiva han de pagar los litigantes. Si en caso de urgencia,
hubiere la necesidad de hacer un traslado, así sea provisorio, debe ponerlo en
conocimiento del juez, con la mayor prontitud, pues éste debe conocer siempre el
lugar donde se encuentra la personas cuya guarda se ha encomendado.
Dentro del deber de vigilancia que incumbe a todo custodio judicial, se encuentra el de informar al juez de cualquier evento que pudiera producirse, por obra de
terceros, de los propios litigantes y en lo que se refiere a las personas guardadas,
en cuanto a su estado de salud o condiciones de vida.
Un cuestionamiento que se plantea, en relación al órgano de auxilio judicial, es la
incorporación de ayudantes para estos órganos de auxilio. En opinión de Podetti
“no pueden ser designados sino por el juez, a petición y propuesta del custodio y
siempre que lo estime necesario. La designación hecha sin autorización judicial
2239
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
carecería de eficacia para el juez y los sujetos del litigio y los así nombrados,
carentes de todo vinculo legal en el proceso, no podrían reclamar honorarios o
emolumentos sino a quien los designó y éste no podría repetir lo que hubiera
abonado por tal concepto”.
2240
PROCESOS CONTENCIOSOS
CAUTELA POSESORIA
ARTÍCULO 684
Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante,
puede el Juez disponer la paralización de los trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad
tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un
bien en ruina o en situación de inestabilidad.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art. 606.
Comentario
1. La norma regula la intervención del juez, para disponer la paralización de los
trabajos de edificación cuando se persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante.
Apreciése que la norma no solo acoge la afectación a la posesión del demandante sino también a los daños a la propiedad de éste. A diferencia de la redacción del artículo 681 CPC, donde expresamente la tutela hace referencia al interdicto de recobrar, en el presente artículo podemos asumir, con ciertas limitaciones, que subyace el interdicto de retener, como mecanismo de protección, cuando el poseedor demandante es turbado en su posesión. (ver artículo 606 CPC).
Este interdicto señala Torres(1), no presupone el despojo de la posesión sino la
realización de uno o mas actos materiales o de otra naturaleza con los que se
perturba la posesión haciendo que el uso y goce del bien sea incómodo, difícil,
costoso, como, por ejemplo, actos que entrañan una tentativa de despojo, ejecución de obras (interdicto de obra nueva) o la existencia de construcciones en
estado ruinoso (interdicto de obra ruinosa).
La perturbación “puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como
la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así
fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la
destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En
todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos actos”(2).
(1)
(2)
Torres Vásquez Anibal, Derechos Reales, t.1, Idemsa, Lima, 2006, p. 477.
Torres Anibal, op. cit. p. 476.
2241
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Como se aprecia, este interdicto presupone no el despojo de la posesión sino
realización de actos materiales o de otra naturaleza con los que perturba la posesión. A través de la Casación Nº 721-2002-Lima(3), publicada el 2 de febrero del
2004, la Sala Suprema ha resuelto “el registro visual constituye un acto perturbatorio, pues, evita el disfrute de la posesión… la Sala Superior al haber considerado
que su Derecho a la privacidad e intimidad debería ser defendido y ventilado en la
vía correspondiente, en clara alusión a la vía de amparo, restringe su derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige transitar una vía que es opcional,
excepcional y residual”.
2. La norma hace referencia además, a las “medidas de medidas de seguridad” que puede el juez ordenar para evitar los daños que cause la caída de un
bien en ruina o en situación de inestabilidad.
Esta posibilidad que se otorga al juez para dictar medidas de seguridad, con
carácter preventivo, no solo podría orientarse hacia la cautela sobre la posesión
del bien que disfruta el demandante, sino que también podría incursionar la actividad de juez a dictar medidas de seguridad –con carácter preventivo- para terceros
indeterminados y no vinculados al proceso, ante el estado de peligro que importa
un bien en ruina o en situación de inestabilidad.
Esta línea de pensamiento aparece ya desarrollada en la jurisprudencia argentina, la cautela de oficio, por razones humanitarias y para preservar la seguridad
de terceros. Según Peyrano(4), apunta a evitar, por humanidad y solidaridad social,
perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado. Busca evitar nuevas
victimas, aparte de las que dieran lugar a la pretensión indemnizatoria. Cita el
caso de la pretensión resarcitoria promovida por los padres de un menor que se
accidentara en una acumulación de aguas formadas en terrenos del ejército argentino. El juez –de oficio– ante la posibilidad cierta que se repitieran accidentes
análogos, dispuso la construcción de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocación de carteles bien visibles que indicaran el riesgo y el manteniendo de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la Municipalidad. Como se aprecia, el juez arbitrió
oficiosamente medidas encaminadas a impedir la repetición de siniestros análogos, haciéndose así, otra vez realidad la función preventiva de daños que hoy se
reconoce como un poder y un deber de los magistrados. Recalca Peyrano, que
esta medida oficiosa, se acepta como posible en casos excepcionales, donde el
juez superando los principios de legitimación y congruencia, decrete medidas provisorias, mandatos preventivos, tendientes a evitar la repetición de daños en perjuicios de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo así realidad una deseada justicia preventiva.
(3)
(4)
2242
Casación citada en el trabajo de Torres Anibal, p. 478.
Peyrano Jorge, “La performatividad en el proceso contemporáneo”, en Themis, Revista de la Facultad de
Derecho de la PUCP, 2º época, 1993, Nº 22, Lima, p.16.
PROCESOS CONTENCIOSOS
ABUSO DE DERECHO
ARTÍCULO 685
Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las medidas indispensables para
evitar la consumación de un perjuicio irreparable.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.
Comentario
Fernández Sessarego(1) describe al abuso del derecho como el conjunto de
derechos y deberes propios de un determinado status del sujeto, de conformidad
con las atribuciones que emanan del ordenamiento jurídico positivo.
Dentro de una situación jurídica subjetiva, activa o de poder, encontramos de
manera preeminente, la presencia de un derecho subjetivo pero, al lado de él, a
manera de límite, hallamos un conjunto de deberes jurídicos que le son inherentes.
De aquellos deberes, algunos son exclusivos y propios de cada específico
derecho subjetivo. A su lado coexisten otros, ya no de carácter particular y dirigido
a un determinado derecho subjetivo, sino más bien de naturaleza genérica, que
comprenden y abarcan a todos los derechos, los que surgen de los principios o
cláusulas generales del derecho. A esta categoría pertenece, precisamente, el
principio denominado “abuso del derecho”.
El ejercicio abusivo del derecho está regulado en el artículo II del TP del Código Civil y en el se permite que al demandar indemnización u otra pretensión, el
interesado pueda solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. Bajo este supuesto aparece el caso de la medida
innovativa dictada en el caso Aviandina con Lan Perú (Exp. Nº 2004-02116-63Arequipa) para “suspender todas las operaciones regulares y no regulares de
transporte de carga y pasajeros de la Empresa Lan Perú que se realice a nivel
nacional e internacional”. En el considerando 11 de la resolución cautelar se invoca
el artículo 685 CPC en un proceso en el que se discute la competencia desleal de la
emplazada en el mercado de la aviación comercial, por no respetar el porcentaje
(1)
Fernández Sessarego Carlos, Abuso del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 149-150.
2243
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
mínimo de acciones de capital nacional (30%) lo que motiva la suspensión del
permiso de operación para la empresa demandada.
Otros supuestos de ejercicio abusivo del derecho lo ubicamos en el inciso 4
del art. 112 CPC, referido al abuso del proceso siempre y cuando “se utilice el
proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o
fraudulentos” causando un daño innecesario a la otra parte e inclusive a terceros.
Para Díez-Picasso y Gullón(2), al referirse al abuso del derecho señalan “los
derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, con frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros de orden moral, teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de
un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la
sociedad” Esta definición nos lleva a señalar que en el abuso del derecho, implícitamente hay un ejercicio normal y otro anormal de los derecho subjetivos, y es
este último el que debe reprimirse. Es anormal cuando traspasa los límites normales del ejercicio.
Frente a un hecho comprobado de abuso de derecho al proceso, por haberse demostrado de manera fehaciente la actividad dolosa desarrollada en el proceso y que a consecuencia de ello se ha obtenido una sentencia injusta que
genera perjuicios a la partes y a terceros, pudiera darse la posibilidad de aplicar
la medida cautelar innovativa, siempre y cuando hay una fuerte probabilidad de
fraude procesal. Nótese que se trata de una situación muy excepcional porque
tiene que haber una fuerte probabilidad de la existencia del dolo procesal y de
una situación que no se agote con una medida cautelar inscribible, como exige
el artículo 178 CPC.
JURISPRUDENCIA
La hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un crédito en dinero, sobre
bienes inmuebles, quedando estos bienes en poder del deudor que aún no ha cancelado la
deuda.
Si los accionantes no han cumplido con honrar la deuda contraída, no pueden excluirse del
pago de la misma. Amparar dicha pretensión, importaría admitir un abuso del derecho que
la Ley recusa. No cabe la extinción de la hipoteca por caducidad (Exp. Nº 3818-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurídica, p. 178)
El ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intención de dañar 0
utilizando el derecho de un modo anormal contrario a la convivencia, y como remedio
(2)
2244
Diez-Picasso Luis y Antonio Gullón, Sistema de derecho civil, 5º ed, tecnos, Madrid, 1984, p. 447.
PROCESOS CONTENCIOSOS
extraordinario solo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes
y manifiestos, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, únicamente
imbuido del propósito de causar daño a otro interés jurídico (Exp. Nº 020-93-Lima, Editora Normas Legales S.A., T CCXLVII, Diciembre 1996, Trujillo-Perú, pp. A.8-A.9)
Si bien no se debe confundir a la persona jurídica con sus integrantes, no es menos cierto
que la sociedad demandada pertenece en forma directa e indirecta a quienes han formulado oposición. No puede ampararse la pretensión deducida por los oposicionistas, pues se
estaría tratando de evadir el cumplimiento de una ejecutoria suprema al amparo de formas
societarias. La Ley no ampara el ejercicio abusivo de un derecho.
El argumento que se ha privado del derecho de defensa es improcedente si éste no se ha
hecho valer oportunamente (Exp. Nº 1201-94-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 637-642)
El ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intención de dañar o
utilizar el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia (Exp. Nº 20-93-Lima,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
650-653)
2245
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
DERECHO A LA INTIMIDAD, A LA
IMAGEN Y A LA VOZ
ARTÍCULO 686
Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar,
así como la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez dictar la medida que
exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La protección civil a la intimidad personal y familiar, a la imagen o la voz de
una persona, que se encuentran regulados tanto en el artículo 2 inciso 7 de la
Constitución del Estado así como en los artículos 14 y 15 del Código Civil, sin
embargo, en la redacción de la norma procesal no apreciamos la tutela a la afectación del honor, lo que no significa que esta pudiera ser protegida a través de una
medida innovativa, como señalaremos a continuación. Lo importante de este artículo es resaltar que la tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima que se trate y restablecer
al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o
impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas se incluyen las cautelares,
encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegitima.
2. El derecho a la intimidad tiende a confundirse con el derecho a la vida privada, sin embargo debemos precisar que este último es un derecho de mayor cobertura frente al de la intimidad. Tampoco existe un criterio uniforme sobre lo que
debemos entender por vida privada. Ella estará en función de las tradiciones y/o
valores culturales diferentes, por ello es recomendable tener en cuenta el ámbito
socio-económico y político en el que desenvuelven los protagonistas del derecho
en conflicto.
Debemos precisar que no existe unanimidad para calificar la naturaleza jurídica del derecho a la vida privada. Unos lo aprecian bajo el derecho de propiedad,
en cambio, otros le califican como un derecho subjetivo de la persona.
2246
PROCESOS CONTENCIOSOS
Según Morales Godo(1) el derecho a la vida privada ha sido tratado parcialmente, en el artículo 14 del CC, sin haberse considerado todos los elementos conceptuales que la integran. “No solo se trata del control de la información de hechos
reservados a nuestra vida, sino también de los derechos a la tranquilidad, a la paz,
a la soledad, a que ninguna persona se inmiscuya o fisgonee, respecto de actos
de la vida privada”. Esto significa que tanto a nivel sustantivo como procesal solo
se acoge uno de los elementos, el control de la información, mas no los otros
supuestos descritos.
Quedará a la interpretación que hagan los estamentos judiciales si la vigilancia
u observación de la vida privada, sin divulgar los hechos fisgoneados constituyen
supuestos que afecten al derecho a la vida privada.
Sobre el particular resulta bastante interesante consultar el trabajo del profesor
Morales Godo(2) en el que desarrolla los elementos conceptuales del derecho a la
vida privada, calificándolos como a) actos de intrusión que perturban el retiro o
soledad del individuo; b) actos de divulgación pública de hechos privados embarazados sobre el individuo; c) publicidad que coloca al individuo bajo una luz falsa
ante el público; y d) apropiación de la imagen o identidad de una persona para
derivar algún beneficio.
3. El manejo de la información respecto de los hechos de la vida privada de
una persona, debe estar a cargo de ella misma, y toda difusión, contraria a su
voluntad o sin su consentimiento, debe ser sancionada; sin embargo, ello no es un
derecho absoluto porque este cede al derecho de información en asuntos de interés general, como temas de seguridad nacional o lucha contra la delincuencia. La
gran discusión se plantea si las personas que han alcanzado notoriedad pública
pierden la protección que le brinda el derecho a la intimidad. Al respecto Morales
Godo(3) señala “el hecho que la vida de una persona haya alcanzado notoriedad
pública, no significa que pierda la protección que le brinda el derecho a la intimidad, salvo que haya renunciado a ello. Se renuncia cuando la propia persona
ventila públicamente actos que corresponden a la esfera de su intimidad; sin embargo, son dichos actos y no otros a los que ha hecho renuncia”.
Para el citado autor esto lleva a plantear los límites entre el derecho a la intimidad frente al derecho a la información, desde la perspectiva del ciudadano en
general. “Creemos que debe considerarse que toda información que pueda ser
relevante socialmente y relacionada con la actividad pública que realiza la persona, puede ser materia de divulgación por parte del informador. Significa ello que
(1)
(2)
(3)
Morales Godo Juan, “Comentario al artículo 14 del CC” en Código Civil Comentado, Gaceta Jurídica, Lima,
2004, p. 159.
Morales Godo Juan, Derecho a la intimidad, serie derechos y garantías, Palestra editores, Lima, 2002.
Derecho a la intimidad, Op. cit. p. 75.
2247
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
debe tratarse de hechos relacionados con la actividad política, artística, deportiva,
empresarial, etc. y relevantes socialmente, esto es, de interés general. Teniendo
en consideración este gran parámetro debe la jurisprudencia ir delimitando la situación particular de cada tipo de personaje publico”(4) Como señala Toller(5), no es
lo mismo la intimidad relacionada a personas privadas; que aquellas que son personajes públicos. Pero aún dentro de ésta amplia especie, cabe diferenciar entre
políticos o funcionarios que ejercen una función pública y que si la noticia tiene un
interés público puede la intimidad ser restringida, mientras que no ocurre así, en el
caso contrario. Pero no siempre es interés público lo que es interesante para el
público. Esto último puede ocurrir ante personajes famosos que, suelen aparecer
y volver a surgir en los medios y que suelen ser hábilmente explotadas por los
interesados. Salvo en éste caso, es posible hablar de intimidad ante una intromisión arbitraria de aquellos aspectos irrelevantes para el interés público.
4. Un supuesto de estos actos de intrusión que perturban la soledad del individuo propone el citado autor a la experiencia desarrollada por la empresa Hombrecitos de Color SA para el cobro de las deudas. Esta empresa utilizaba personas
vestidas de manera singular y llamativa portando carteles que divulgaban la morosidad de la persona a quien perseguían para el pago. Al respecto el Tribunal Constitucional mediante la sentencia del 10 de mayo del 2004 ha señalado que el comportamiento desarrollado por la citada empresa amenaza los derechos a la buena
reputación y a la imagen de la empresa demandante, que han sido reconocidos
como derechos fundamentales por este Tribunal Constitucional para las personas
jurídicas, en la sentencia Nº 0905-2001-AA/TC, al pretender poner en conocimiento de las principales centrales de riesgo su situación si es que no cancela la
deuda pendiente, para así imposibilitarle el acceso a créditos en el sistema financiero y comercial en el ámbito nacional, lo cual ocasionaría que la demandante no
cumplía sus fines sociales”.
5. Otro referente que califica el derecho a la vida privada lo ubicamos en el
caso de la apropiación de la imagen o identidad de una persona para derivar algún
beneficio. Morales Godo lo califica como “el derecho que tiene una persona común de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para
fines comerciales o con el uso de su nombre o por la publicación de su retrato o
carrera, en la pantalla de los cines, en la prensa, en los periódicos, en boletines,
circulares, catálogos o de cualquier manera debe ser prohibida a menos que se
obtenga para ellos previamente su consentimiento”.
(4)
(5)
2248
Derecho a la intimidad, Op. cit. p. 82.
Toller Fernando, Libertad de prensa y tutela judicial efectiva, p. 222, citado por Valente Luis Alberto en “tutela
judicial inhibitoria de daños a la intimidad”, ponencia Nº 23 presentada en el VII Congreso Internacional de
Derechos de Daños, Argentina, http:/www.aaba.org.ar
PROCESOS CONTENCIOSOS
Un caso que ilustra este supuesto es el suscitado entre la conocida comunicadora social Gisela Valcárcel con San Borja ediciones. Se anunciaba la publicación
de un libro en la que una ex pareja sentimental de la reconocida animadora relataba aspectos privados de lo vivido con la citada conductora de televisión. Mediante
una medida innovativa Gisela Valcárcel solicito impida de manera inmediata la
impresión, reimpresión, publicación y distribución de la obra que atenta contra la
intimidad personal e imagen de la solicitante, las que resultarían vulneradas de tal
forma, que ni el posible resarcimiento monetario a futuro por los probables daños
causados, sería suficiente para dicho fin. La judicatura amparó la medida porque
consideró que “la amenaza verosímil de menoscabo o violación al derecho a la
intimidad, puede crear, según las circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reacción defensiva, así como la protección jurisdiccional”(6).
6. Otro supuesto que permite la medida innovativa es el derecho a la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona. Estos derechos forman parte de los denominados derechos de la personalidad que están
regulados en el artículo 15 del CC. Una primera apreciación que se puede obtener
de la norma sustantiva citada es que no impide la simple captación de la imagen
de la persona, en atención a la vida comunitaria en la que nos desarrollamos, sin
embargo, no permite su aprovechamiento sin autorización expresa de ella, o si ha
muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.
La norma civil en referencia exime del asentimiento por razones de interés
público o del justificado derecho a la información para el aprovechamiento o exposición de la imagen o de la voz, siempre y cuando la persona sea notoria, por los
diversos supuestos que refiere el artículo 15 CC. Según Fernandez Sessarego(7)
la notoriedad lograda por la persona en mérito al reconocimiento de la opinión
pública hace presumir que, al buscar y requerir dicho apoyo, presta su anticipado
y tácito asentimiento a la publicidad de su propia imagen o al aprovechamiento de
su voz, dentro de los límites del respeto al honor de la persona. Estas personas
hacen noticia y es justo y razonable, que su imagen o su voz ilustren los gestos a
ser debida y ampliamente informada, para lo cual los medios de comunicación
tienen el deber de aprovechar la imagen y la voz de tales personas cuando, está
última hayan adquirido notoriedad o cuando se trate de acontecimientos de importancia e interés para la comunidad y en los que, de alguna manera se encuentren
involucradas. En este aspecto hacemos nuestra la opinión de Fernandez Sessarego(8) quien frecuentemente observa “situaciones en las que determinados medios de comunicación, proclives al escándalo, divulgan actos íntimos que carecen
(6)
(7)
(8)
Ejecutoria publicada en tomo IV, Jurisprudencia Actual, Gaceta Jurídica, Lima, p. 560-561.
Fermandez Sessarego Carlos, Derecho de las personas, Grijley, Lima, 1996, pp. 75-76.
Fernandez, Op. cit. 77.
2249
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
de trascendencia social o, contrariamente, que ciertas personas pretendan hacer
uso de tal derecho para ocultar hechos que por el interés social que conllevan,
deben ser de dominio público. En todo caso, corresponde a la jurisprudencia la
adecuada aplicación de la norma”.
7. En conclusión, no se puede alegar para impedir que el juez dicte una medida
innovativa que se trata de una censura previa, ya que el derecho a la intimidad no
sólo se transgrede con la divulgación, sino que los actos preparatorios para la
divulgación constituye una intromisión en la intimidad de la persona. Las medidas
innovativas que se dicten serán de distinta naturaleza, debiendo el juez dictar la
apropiada para asegurar que el acto lesivo cese o que impida se consume la
agresión, en tal sentido compartimos la opinión de Morales Godo(9) quien considera que un juez podría disponer como medida cautelar innovativa que se prohíba la
difusión en un programa de televisión, de información relacionada con la intimidad
de una persona o la prohibición de la edición de una obra literaria o que requise las
que están en venta, si es que se agravia la intimidad de una persona, siempre y
cuando se trate de hechos que puedan ocasionar graves daños a la persona agraviada. En este tipo de medidas, el juez deberá evaluar y definir, en cada caso
concreto, cuál de los dos derechos privilegia el derecho a la intimidad o el derecho
a la información.
El Tribunal Constitucional sobre el particular ha establecido en el caso Mónica Adaro con Magali Medina(10) sobre la divulgación de videos que supuestamente revelarían el ejercicio de la prostitución clandestina por parte de las vedettes, considera al estar los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) en igualdad de condiciones, corresponde realizar una ponderación entre la
información y la vida privada, recurriendo a criterios de adecuación, necesidad y
proporcionalidad.
Señala el Tribunal, que la acción que realice la persona debe ser conveniente,
jurídicamente hablando y contar con un fin legítimo. Este juicio aplicado a la relación entre información y vida privada permite determinar que sólo existirá una
solución adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la información no
desconoce el objetivo previsto en la Constitución en su artículo 1 (la persona
es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los ámbitos de la vida privada de una persona, por más
pública que ésta sea. Por tanto, ¿es permisible que el derecho a la información
pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona,
por más que haya estado en un supuesto de prostitución clandestina? Este Colegiado considera que no.
(9) Derecho a la intimidad, op. cit. p. 131.
(10) Ver sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, Lima.
2250
PROCESOS CONTENCIOSOS
El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y
adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este
juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista. Es relevante, por
tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el ejercicio del derecho fundamental a la información se realice sin excesos. Una cosa es que se
llegue a informar sobre la supuesta red de prostitución existente y otra muy distinta que se vulnere el derecho a la vida privada. Es necesario informar, pero no
traspasar los límites externos de la vida privada. Señala el Tribunal que bastaba
hacer un seguimiento de la persona que se estaba investigando o mostrar el momento en que se hacía el trato, pero no es aceptable, en un Estado democrático y
social de derecho, que una cámara se introduzca subrepticiamente en la habitación de un hotel para que luego las imágenes captadas muestren públicamente
las partes íntimas del cuerpo de una persona. Ello es inaceptable y excesivo. Con
la propia transmisión del mensaje (desnudo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo alegado respecto al reportaje televisivo (presumible prostitución clandestina).
En el análisis de la validez del derecho a la información o a la vida privada debe
ser imprescindible su acercamiento a una base razonable para el mejoramiento
social y personal de los miembros de la colectividad. Sólo de este forma podrá ser
entendido el interés público en una información vertida por los medios de comunicación social. Este desarrollo colectivo se materializa en dos ámbitos: uno subjetivo (proyección pública) y otro objetivo (interés del público).
En el primer caso, se asume que el grado de conocimiento de la población
respecto a ciertos personajes conocidos hace que la protección de su vida privada puede verse reducida. Cuando un suceso involucra a una persona conocida
por todos, existe una mayor preocupación del resto de gente en saber sobre ella o
conocer lo que los otros opinan sobre la misma.
No es que haya una protección desigual con respecto a su vida privada, sino
que simplemente se está reconociendo una diferenciación; pero, ¿por qué brindarle mayor protección las personas sin proyección pública frente a los que sí la
tienen? Para responder a esta interrogante señala el Tribunal que se impone un
análisis tanto de la importancia de sus actividades como de su posibilidad de
respuesta ante un ataque desmedido, toda vez que el acceso que tienen a los
medios de comunicación social es mucho mayor que el que de los particulares.
A criterio del Tribunal existen diversos tipos de personas con proyección pública, cada una de las cuales cuenta con un nivel de protección disímil. Según el
grado de influencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de acuerdo
con el propósito de su actuación: a) personas cuya presencia social es gravitante:
Determinan la trayectoria de una sociedad, participando en la vida política, económica y social del país. Ellas son las que tienen mayor exposición al escrutinio
2251
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
público, por cuanto solicitan el voto popular; b) personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de la sociedad: Su actividad implica la presencia de
multitudes y su vida es constantemente motivo de curiosidad por parte de los
particulares, aunque tampoco se puede negar que ellos mismos buscan publicitar
sus labores, porque viven de la fama; y c) personas que desempeñan actividades
públicas, aunque su actividad no determina la marcha de la sociedad: Sus actividades repercuten en la sociedad, pero no la promueven, como puede ser el caso
de los funcionarios públicos. Mónica Adaro y Magali Medina, se insertan en el
segundo grupo de personas con proyección pública.
Dice el Tribunal, que las personas que se dedican al vedettismo también gozan
de la protección de su derecho a la vida privada, y más aún de su intimidad, por
más proyección pública que realicen de sus actividades. Es inaceptable, porque la
querellante era una persona pública, podía vulnerarse o transgredirse su derecho
a la vida privada, y exponerla gratuitamente a un fútil escrutinio de la comunidad.
Cuando una información no cumple un fin democrático y se convierte en un
malsano entrometimiento que afecta el derecho a la vida privada de un tercero, el
grado de protección del primer derecho fundamental habrá de verse distendido,
sobre todo si se afecta la protección de la dignidad de las personas, establecida
en el artículo 1° de la Constitución.
Quizás la proscripción de la prostitución clandestina en aras de proteger la
defensa de la salud pública, prevista en el artículo 7° de la Constitución, puede ser
materia de control mediático, pero la utilización de imágenes que exponen partes
íntimas de la querellada no puede considerarse como válida porque no aporta
nada a la investigación realizada. No contribuye al desarrollo de la sociedad peruana saber que una o dos bailarinas se hayan dedicado al meretricio. Y sí es
más bien indefendible y refutable plenamente que se exponga no sólo el cuerpo
desnudo de una persona pública, sino que se la muestre manteniendo relaciones sexuales, con el objeto de alegar un interés del público en una noticia de
este tipo. Interés del público no es, ni puede ser, sinónimo de fisgoneo, impertinencia o curiosidad. El elemento objetivo de una noticia difundida a través de un
programa de farándula no puede ser admitido en un Estado democrático y social
de derecho que desea proteger realmente los derechos fundamentales de la persona, señala el Tribunal.
2252
PROCESOS CONTENCIOSOS
Sub - Capítulo 4º
MEDIDA DE NO INNOVAR
PROHIBICIÓN DE INNOVAR
ARTÍCULO 687
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez
dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o
de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo
cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1.El proceso cautelar tiene el carácter conservativo o innovativo de la tutela, la
cual consiste en prohibir y a veces en imponer la mutación el estado de hecho. El
presente artículo regula la medida bajo el efecto cristalizador, esto es, congela en
tiempo y espacio una situación jurídica que se mantenía al momento de la demanda. Busca inhibir la actividad de las partes sobre los bienes en litigio a fin de evitar
que alteren la situación existente.
Hay un sentido conservador en la medida, porque se orienta a evitar que la
realidad cambie para que sea eficaz la decisión final. Implica impedir la modificación, mientras dura el proceso, de la situación de hecho o de derecho existente al
momento de disponerse la medida, desechándose en consecuencia la posibilidad
que mediante esta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas
con anterioridad a ese momento
Es una medida prevista para situaciones de incertidumbre de derechos en
juego, en las que se inmoviliza la realidad, a fin de no afectar o frustrar derechos
de cada parte. Para Rivas(1), con la prohibición de innovar se busca mantener el
(1)
Rivas Adolfo, Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Privada Antenor Orrego, Rodhas,
Lima, 2000, pp. 200
2253
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
statuo quo evitando que su variación produzca algún daño, por ejemplo, se evita
destruir sembríos de terrenos que están en discusión su propiedad; o el evitar
convertir la arboleda del terreno en litigio, en leña; o evitar deteriorar un inmueble
materia de reivindicación por parte del ocupante.
La medida tiene un objeto inmediato: que no se modifique ni altere la situación
fáctica o jurídica. Y un objeto mediato: que al momento de la sentencia pueda ésta
cumplirse, si el derecho le es reconocido al litigante, despejando la posibilidad que
se torne ilusorio el derecho que pueda corresponderle, evitando así un perjuicio
irreparable.
En síntesis, su finalidad mediata es la de evitar un daño irreparable, que se
originaría en la imposibilidad que la sentencia sea dictada como corresponde o,
más aún, que se tornara su ejecución en ineficaz o de cumplimiento imposible.
Para evitar esta situación extrema, fin último de la cautela, ha de disponerse, ante
el peligro que ello suceda, la inmovilización fáctica o jurídica, a determinado momento, constituyéndose ello en el medio, en orden a que el perjuicio irreparable,
casi de seguro a producirse, sea conjurado.
2. Como se aprecia de la redacción del artículo en comentario, para que se
ampare la medida de no innovar se requiere del “perjuicio irreparable e inminente”. Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado en el haber jurídico de la persona. Lo irremediable del perjuicio esta en función de un bien
jurídico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal punto que ya no
puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que configuren su
estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo inminente requiere
de una estructura fáctica, aunque no necesariamente consumadas, esto es, evidencias fácticas de su presencia real en corto plazo. La gravedad esta en función
de la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona.
En opinión de Reimundín, este medida requiere de cuatro presupuestos: a)que
la innovación se dirija contra la cosa litigiosa o contra el derecho subjetivo sustancial o material objeto de la litis; b)que la innovación se haga en perjuicio del actor;
c)que tenga pendiente un litigio, desde la notificación de la demanda hasta la
extinción del proceso; d)que infrinja el principio de igualdad de las partes.
3. La prohibición de innovar, no se orienta a la indisponibilidad del bien, sino
mantener la igualdad de las partes en el decurso del proceso en orden a que no se
altere o modifique la situación de hecho preexistente, evitándose así el dictado de
sentencias ineficaces o de cumplimiento imposible por las modificaciones que
pudiera sufrir la situación jurídica o fáctica del objeto litigioso. Se sustenta en la
2254
PROCESOS CONTENCIOSOS
buena fe y lealtad procesal de no permitir que una de las partes produzca actos
tendientes a desvirtuar los propósitos de la sentencia, de tal manera que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o menoscabado por las
innovaciones o alteraciones realizadas durante el curso del proceso. En esa misma línea de pensamiento, señala Reimundin(2) que la prohibición de innovar está
regulada por dos principios rectores: el principio de igualdad de las partes en el
proceso y el principio de la actuación de la buena fe que deben proceder todos los
litigantes. Esta figura nace con el estado de litispendencia, que se produce con la
citación del demandado para que conteste la demanda.
Por su naturaleza, “es una entidad jurídica compleja, que se rige por normas
materiales e instrumentales para impedir toda clase de innovación en perjuicio del
actor, y que se vincula normalmente con la capacidad de disponer de la cosa
litigiosa. Dentro del ámbito de esa entidad jurídica compleja que es la prohibición
de innovar, el demandado constituye el sujeto activo, mientras que el actor es el
sujeto pasivo”.
Señala que las cautelares ordinarias pueden solicitarse antes de interpuesta la
demanda mientras que la prohibición de innovar tiene vigencia únicamente desde
el momento en que se haya originado el estado de litispendencia, esto es, con la
citación con la demanda. Constituye una manifestación de la incapacidad del demandado para realizar un acto de disposición jurídica de la cosa litigiosa en perjuicio del actor durante el litigio; después de iniciado el estado de litispendencia, el
demandado solo puede realizar actos de simple administración y limitarse al ejercicio regular de su derecho. La Ley no ampara el ejercicio abusivo de su derecho.
4. Como ya se ha referido, la medida de no innovar es una facultad del juez,
de impedir que se modifique la situación de hecho, cuando tal acto tenga una
decisiva influencia en la solución del proceso y en su posterior ejecución.
Puede ser solicitada en cualquier proceso y es excepcional por dos razones:
porque puede el juez dictar medidas a pesar de no haber sido pedida por las
partes; y porque puede recurrir a ella cuando no exista otra prevista en la Ley.
En relación a la oportunidad en la que puede ser interpuesta la prohibición de
innovar, ella puede ser decretada según la redacción del artículo 687 CPC con la
citación de la demanda, pues, a partir de esa fecha cesa la buena fe del demandado, por tanto, el demandado que conociendo la demanda por citación, innova en
perjuicio del actor incurre en un acto ilícito; sin embargo, hay otros criterios que
consideran que resulta procedente dicha medida, una vez deducida la demanda,
aunque no haya sido aún admitida; ya que en tanto trata de resguardar los efectos
de una sentencia, presupone la existencia de un proceso, al menos la interposi-
(2)
Reimundin Ricardo, Prohibición de innovar como medida cautelar, Astrea, Buenos Aires, 1979, p.52
2255
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ción de la demanda. Pareja,(3) sostiene que no se puede limitar la medida cautelar
de no innovar a los casos en que la demanda principal haya sido interpuesta y
que, por tanto, nada impide que sea planteada como medida cautelar fuera de
proceso. Argumenta que si el legislador hubiera querido limitar o restringir esta
medida lo hubiera manifestado expresamente; además dicha exigencia resta eficacia y razón de ser a este tipo de medida, que por su propia naturaleza responde
a una especial situación de urgencia “ante la inminencia del perjuicio irreparable”.
No tiene justificación alguna sostener que para proteger situaciones de excepcional y grave perjuicio, se exija la presentación de la demanda principal previa, mientras que para la protección del simple peligro en la demora no se establece tal
exigencia. Por último, también resulta incomprensible esta exigencia, en las medidas de no innovar, en tanto que en la innovativa (que tienen como presupuesto la
inminencia de un perjuicio irreparable) se permite solicitarla sin que preexista la
demanda.
Otra discusión que se plantea es acerca del momento de vigencia de tal prohibición. Frente a ello diremos que sus efectos se producen desde su notificación
a su destinatario, de manera que no resultan cuestionables las conductas asumidas por éste durante el lapso que transcurre entre el dictado de la medida y su
notificación salvo de las constancias del expediente, se desprenda en forma inequívoca el conocimiento de la resolución por parte del afectado. Otro supuesto
que se discute es el efecto que generaría si en el ínterin del litigio se alteró y
estableció con ella, una relación jurídica a favor de un tercero, no conocedor con
la medida ¿Cómo afectaría esta situación, a la eficacia de la medida, sobre todo si
se trata de bienes no registrables?
5. La medida de no innovar no puede suspender otro juicio, o un acto del
mismo, como tampoco que la orden implique la prohibición de proponer una demanda. Las decisiones judiciales firmes no pueden ser interferidas por vía de
medidas de no innovar dictadas en un proceso diferente y que si se ha denegado
la suspensión del procedimiento no corresponde dictar una medida de no innovar
que contraríe aquella resolución. Según Fenochietto y Arazi, “la medida no puede
interferir en otro proceso diverso de aquel en que se la solicitó, desde que un juez
no tiene imperio para imponer tal medida respecto de otro juez de igual jerarquía,
ni debe ordenársela cuando impida el cumplimiento de una sentencia, como tampoco decretarla para impedir la iniciación de otro proceso, porque ello significaría,
asimismo, interferir en los poderes de otro magistrado”(4).
(3)
(4)
2256
Palacios Pareja Enrique, La medida de no innovar fuera del proceso, en Jurídica, suplemento de análisis legal
del diario oficial El Peruano, martes 9 de Noviembre 2004, p.6/7
Sobre esta discusión recomendamos leer la ponencia presentada por Jorge Peyrano en el III Congreso Procesal “sobre los usos equivocados de la prohibición de innovar y de la medida innovativa”, organizado por la
Universidad de Lima, 2005, p.247-255
PROCESOS CONTENCIOSOS
6. Líneas arriba, hemos referido que la medida de no innovar es excepcional,
esto es, que sólo se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista
en la Ley. La prohibición de innovar sólo puede decretarse en el supuesto de no
existir otra cautelar, por lo que no correspondería decretarla en reemplazo del
embargo, o más ampliamente, sería inadmisible cuando la cautela pudiere obtenerse por medio de las restantes medidas establecidas por el ordenamiento.
Si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse a
las medidas para futura ejecución forzada. El aseguramiento de un bien con el
sólo objetivo de la posterior ejecución forzada no conlleva a la necesidad de la
inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por
otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecución. En
este sentido, el juez debe hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 611
CPC y dictar “la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal”. Por otro lado, véase que la regulación que acoge el artículo 687
CPC pone especial incidencia, no sólo en la oportunidad de la medida sino en la
urgencia como justificante para ella, sin embargo, tratándose de una medida anticipada y por ser ésta de índole extraordinaria, se requerirá además que el supuesto de la incertidumbre jurídica a utilizar en dichas medidas. Esto es, ¿operará con
la mera apariencia de un derecho o se requerirá una casi certeza en el derecho
afirmado? Sobre el particular, tomando en cuenta lo recogido en el artículo 674
CPC, consideramos que debe regir a este tipo de medidas, además de lo señalado en el artículo 687 CPC, una fuerte probabilidad del derecho que se invoca, esto
es, una “firmeza en el fundamento de la demanda”, para lo cual, la prueba aportada a la demanda, contribuirá a esa determinación preliminar.
JURISPRUDENCIA
Encontrándose discutiendo la ineficacia del anticipo de legítima de los bienes, debe ampararse la medida que prohibe la transferencia del bien, pues se sustenta en la posibilidad
que el proceso de ineficacia pueda prosperar, pero se tome ilusorio ante la transferencia.
La parte emplazada puede constituirse en depositaria de los bienes (Exp. Nº 26548-99,
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 582)
La medida cautelar innovativa, resulta ser más excepcional que la de prohibición de innovar, porque adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si la misma hubiera sido
fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. No es suficiente para dicha medida
la contracautela en forma de caución juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudiera ocasionar la medida. Además de los presupuestos señalados en el
artículo 611 del C.P.C. requieren además la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el
peticionante debe acreditar al Juez, que si no se hace ahora lo que pide, nunca más se va
a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. Nº 17518-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, pp. 521-522)
2257
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
TÍTULO V
PROCESOS DE EJECUCIÓN
Capítulo I
DISPOSICIONES GENERALES
TÍTULOS EJECUTIVO Y DE
EJECUCIÓN
ARTÍCULO 688
Sólo se puede promover ejecución en virtud de:
1. Título ejecutivo; y,
2. Título de ejecución.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art.
Comentario
1. En esta sección del Código ingresamos al comentario de las normas que
regulan el proceso de ejecución, el mismo que no busca la constitución o la declaración de una relación jurídica sino procura realizar, hacer cumplir, satisfacer un
derecho ya declarado.
El proceso de ejecución es definido como aquél que, partiendo de la pretensión del ejecutante, realiza el órgano jurisdiccional un cambio real en el mundo
exterior, para acomodarlo a lo establecido en el título que sirve de fundamento a la
pretensión de la parte y a la actuación jurisdiccional.
Liebman(1), califica al proceso de ejecución como “aquella actividad con la cual
los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado
(1)
2258
Libeman, op. cit. p. 150.
PROCESOS CONTENCIOSOS
práctico, equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligación jurídica.
Para Couture(2) el derecho entra aquí en contacto con la vida, de tal manera
que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas y lo
explica así: “si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si condena a
entregar el inmueble se aleja de él a quienes lo ocupen; si condena a pagar una
suma de dinero y ésta no existe en el patrimonio del deudor, se embargan y se
venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el momento, el
proceso se había desarrollado como una disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos”.
2. La jurisdicción no se limita a declarar el derecho, comprende también la
ejecución del mismo. Como las sentencias declarativas y constitutivas no imponen el dar, hacer u omitir algo, la ejecución se dirige a asegurar la eficacia práctica
de las sentencias de condena.
Proceso de cognición y proceso de ejecución son independientes entre sí. De
un lado, el proceso de cognición puede, en efecto no requerir la ejecución, ya sea
porque el acto que lo concluye alcance por sí solo el objeto prefijado (sentencia de
declaración de certeza o constitutiva) ya sea porque después de recaída la sentencia de condena, el deudor cumpla voluntariamente su obligación. De otro lado,
no siempre a la ejecución debe preceder la cognición judicial: en determinados
casos se puede proceder a la ejecución sin necesidad de realizar precisamente
un proceso de cognición judicial, como es la conciliación extrajudicial, donde las
partes han definido consensualmente el derecho, o el caso del arbitraje.
De este modo, cognición y ejecución se completan recíprocamente; el primero
prepara y justifica la actuación de la sanción y ésta da fuerza y vigor practico a
aquél. Entre el proceso de cognición y el de ejecución, la distribución de la actividad se hace por Ley, en armonía con la función propia de cada uno de ellos. Por
eso, corresponde al primero, conocer y dirimir el Derecho en conflicto. Al segundo, la actuación de la sanción.
En este orden de ideas tenemos que precisar que la tutela efectiva no solo se
agota con los procesos de cognición sino con los de ejecución. La tutela solo será
realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. El incumplimiento de lo
establecido en una sentencia con carácter de cosa juzgada implica la violación,
lesión o disminución antijurídica de un derecho fundamental: la tutela efectiva,
que la jurisdicción tiene la obligación de reparar con toda firmeza.
El que la sentencia declare que el demandado adeuda una cantidad de dinero
al demandante y le condene a pagarla, no supone ello tutela efectiva. Para que
(2)
Op. cit. p. 442.
2259
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ésta se logre es necesaria una actividad posterior que pueda realizarse de dos
maneras: cumpliendo el obligado, de manera voluntaria, la prestación que le impone la sentencia o ingresando, ante su resistencia, a la ejecución forzosa de la
prestación. Lo interesante de esta etapa es que la ejecución permite algo que
hasta el momento de la cosa juzgada era imposible: “la invasión en la esfera
individual ajena y su transformación material para dar satisfacción a los intereses
de quien ha sido declarado triunfador en la sentencia. Ya no se trata de obtener
algo con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad.
Ya no se está en presencia de un obligado, como en la relación de derecho
sustancial, sino en presencia de un subjectus, de un sometido por la fuerza
coercible de la sentencia”(3).
En síntesis, podemos señalar que proceso de ejecución es aquella actividad
con la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente
un resultado práctico, equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligación jurídica. Es, pues, el medio por el cual el
orden jurídico reacciona ante la trasgresión de una regla jurídica concreta, de la
cual surge la obligación de un determinado comportamiento de un sujeto a favor
de otro.
3. La norma hace referencia que, sólo se puede promover ejecución en virtud
del título ejecutivo y título de ejecución. Esto implica que “sin título no hay ejecución”. Para que un título sea tal, es menester la reunión de dos elementos: la
existencia de una declaración de una obligación que la ejecución tiende a satisfacer; por otro, la orden de ejecución. Según algunos escritores italianos el título es
un elemento constitutivo de la acción (Liebman); es una condición requerida para
el ejercicio de la acción (Zanzucchi); es un presupuesto de procedibilidad (Furno);
es la prueba documental del crédito (Carnelutti).
Las formas de ejecución dependen del título con que se promueva aquélla.
Cada especie de título tiene una forma de procedimiento
Todos aquellos comienzan por el requerimiento del acreedor formulado al juez
competente. El juez califica el titulo y deniega el petitorio si considera para el título
carece de ejecución o accede a él, si el título es idóneo. Esto ocurre aún sin
oposición del ejecutado.
Otro aspecto a resaltar es que la norma hace referencia a los títulos ejecutivos
y a los títulos de ejecución como referentes para el inicio del proceso de ejecución
(en especial cuando se refiere a las garantías reales). Esta dualidad de títulos
que perfectamente hubiera podido asumirse bajo una no vinculante “títulos de
ejecución” nos muestra las dos grandes ramas de los derechos patrimoniales:
(3)
2260
Couture, op. cit. p. 439.
PROCESOS CONTENCIOSOS
los derechos reales y de crédito. En el primero, el titular puede realizar actos de
uso, disfrute y disposición que afectan de manera directa al objeto económico del
derecho; en el derecho de crédito, el interés jurídicamente protegido sólo puede
satisfacerse, a través de la prestación de un sujeto obligado de manera directa y
personal a proporcionar al titular el valor protegido por el derecho. En los derechos reales, éste puede aprovechar directamente el contenido del interés protegido; en los derechos de crédito puede exigir de otro u otros, personalmente obligados, una prestación favorable a su interés.
En otras palabras, en el derecho real, el titular puede alcanzar directamente el
interés que tiene protegido a base de actuar de manera inmediata sobre el bien;
por el contrario, en el derecho de crédito el interés protegido consiste en una
conducta perfectamente delimitada y definida que incumbe a otro u otros sujetos
de derecho.
El derecho real que se tiene sobre un carro, autoriza a demandar a una persona determinada si lo detenta ilegítimamente; por otra parte, el derecho de crédito
que se tiene contra el deudor para que pague cierta cantidad debida, autoriza
dirigirse contra su patrimonio, si deja la deuda incumplida.
El rasgo común de los derechos reales es el señorío inmediato sobre una cosa
determinada. El ordenamiento jurídico atribuye al titular del derecho real ciertas
facultades sobre la cosa, que todos los demás han de respetar esta atribución. Es
muy diferente lo que sucede en la verdadera obligación o derecho personal. Aquí
el obligado está personalmente vinculado con el acreedor, con independencia de
la composición de su patrimonio (del obligado o deudor).
Aunque la obligación personal consista en tener que entregar una cosa determinada, el acreedor no tiene poder directo sobre la misma, hasta el punto que, por
lo regular, no podrá oponerse a que el deudor disponga del mismo objeto a favor
de un tercero. Mientras en el derecho personal o de crédito la obligación determina a una persona para que mediante un acto de cumplimiento entregue un bien al
acreedor, en el derecho real limitado sucede lo contrario, pues, existe un bien
determinado, que señala como sujeto pasivo de la relación a quien aparezca como
su propietario.
En el derecho de crédito el obligado no puede desligarse del vínculo personal
si no es recurriendo a las causas admitidas de extinguir las obligaciones; en cambio, el sujeto situado en el lado pasivo del derecho real limitado, siempre puede
deshacerse de la relación por un acto jurídico que no pertenece a la disciplina del
Derecho de obligaciones sino al de cosas, abandonando la cosa que le pertenece
y se halla gravada.
4. Lo descrito líneas arriba, nos lleva a sostener que en el proceso de ejecución
(ver artículo 720 a 722 CPC), el acreedor hace uso de la acción real exigiendo el
2261
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
cumplimiento de la obligación garantizada, bajo apercibimiento de rematarse el
bien dado en garantía; mientras que en el proceso ejecutivo (ver artículos 693 y
siguientes), el acreedor hace uso de la acción personal exigiendo el cumplimiento
de la obligación principal, bajo apercibimiento de llevarse adelante la ejecución
forzada sobre los bienes de propiedad del deudor; en tal sentido, existe un fiador
solidario constituido en el contrato de garantía hipotecaria, y otro fiador solidario
consignado en el pagaré.
Para nuestro Código Procesal, el concepto de título ejecutivo, es indistintamente, un concepto de derecho material y un concepto de derecho procesal. Lo
normal es que ambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en
su poder el documento que lo justifica. La ejecución entonces, se promueve en
virtud del derecho y del documento. Se tiene título cuando se está habilitado jurídicamente para hacer una cosa; pero también se tiene título cuando se tiene en
mano el documento que acredita esa calidad. Puede haber calidad sin documento
y documento sin calidad. El acreedor que ha extraviado el pagaré tiene el crédito
y no tiene el documento; el tenedor de un pagaré oportunamente pagado pero no
retirado por el deudor, tiene el documento y no la calidad de acreedor.
Cuando los procesos de ejecución se pueden promover en virtud de título ejecutivo y título de ejecución, ambos procesos no son excluyentes uno del otro.
Conforme refiere el artículo 1117 CC, el acreedor hipotecario tiene la posibilidad
de satisfacer su crédito a través de una acción personal contra el deudor y/o una
acción real que recaiga sobre el inmueble hipotecado, ya sea que lo mantenga el
deudor o haya sido transferido a un tercero. Dicho artículo, se orienta a brindar al
acreedor los suficientes medios para cobrar su crédito, de esta manera se podrá
emplear una de las acciones (real o personal) o ambas a la vez; pero de ninguna
manera implicará que quede autorizado a percibir un doble pago, pues dicho artículo permite la duplicidad de acciones pero no la duplicidad del pago del crédito.
Este criterio es el resultante del desarrollo en la interpretación que en estos
últimos años ha desarrollado la Salas Civiles de la Corte Suprema, sobre el artículo 1117 CC. Si revisamos los pronunciamientos hasta el año 1999 y 2000 encontramos posiciones que califican de imposible jurídico, la ejecución simultánea de
una obligación de dar suma de dinero y la ejecución de garantía. Véase sobre el
particular, la Casación Nº 2367-98 de fecha 27 de abril de 1999, donde la Sala
sostuvo “la existencia de dos procesos con un mismo petitorio, además de no
estar dentro del marco de la ley, ocasiona aumento en los costos y gastos en la
administración, pérdida de tiempo en perjuicio de las partes”.
Felizmente, los pronunciamientos que a futuro se han venido realizando, han
llevado a asumir una posición mas coherente con su correcta aplicación del artículo 1117 CC. Frente al caso de haberse iniciado con anterioridad a la ejecución
de garantía, el proceso de obligación de dar suma de dinero contra la misma
2262
PROCESOS CONTENCIOSOS
ejecutada y sobre la base del mismo pagaré, no hay imposibilidad jurídica de
iniciar otro proceso con el mismo petitorio. Ambos procesos se rigen por normas
especiales, no siendo excluyentes uno del otro, tal como lo establece el artículo
1117 CC, dice la Casación Nº 3149-2000-Lima, de fecha 20 de julio del 2001.
Véase en un proceso de ejecución de garantías, la contradicción puede estar
referido al documento que contiene la garantía hipotecaria o a la liquidación del
saldo deudor, mas no sobre el título ejecutivo que sirve para acreditar la deuda
impaga; por ello, la posibilidad que el pagaré haya sido completado posteriormente, corresponderá merituarse en aquel proceso que se inicie por el mérito ejecutivo del pagaré antes indicado.
Bajo ese contexto, en la Casación Nº 2564–2003–Lima, del 11 de agosto de
2004, publicada en El Peruano el 31 de enero del 2005, la Sala Civil Suprema
concluye que al no haberse probado en autos por ningún documento que el demandado haya sido requerido en un proceso de ejecución de garantía hipotecaria,
ni que se haya hecho efectivo el monto de la demanda de obligación de dar suma
de dinero, no hay evidencia alguna de doble pago. Esta interpretación del artículo
1117 CC, aparece también recogido en los diversos pronunciamientos de la Sala
Comercial de Lima(4). En caso, los ejecutados otorgaron garantía a la empresa
financiera un inmueble para asegurar todas y cada una de las obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras que tenga o pudiera tener el cliente a favor de
la empresa del sistema financiero, constituyendo una de ellas el pagaré; dicha
financiera se encuentra facultada a utilizar todos los medios legales necesarios,
alternativa o conjuntamente, para perseguir que se honre su crédito. Ello no significa que se permita la producción de un doble pago, pues, lo que resulte de la
ejecución de un proceso afectará necesariamente al otro, en tanto, la deuda no
haya sido completamente cubierta. La Sala Comercial ha establecido que surgen
con ello tres facultades /responsabilidades: “1) del acreedor quien podrá exigir el
pago del eventual saldo por otra vía, conforme lo establece el artículo 724, 2) del
deudor, quien deberá poner en conocimiento de la pertinente autoridad judicial la
amortización o cancelación total de la deuda y 3) del Poder Judicial quien debe
velar que no se produzcan situaciones que puedan configurar un abuso de derecho, como lo puede ser la persecución de un doble cobro”.
5. El proceso de ejecución se rige por los principios de oportunidad y dispositivo.
Quien aparece legitimado activamente en el título pedirá el inicio del proceso y lo
hará frente al legitimado pasivo. Esto explica porque el obligado carece de interés
para pedir la iniciación de la ejecución, sin embargo, puede darse el caso que éste
solicite el inicio de la ejecución para el cumplimiento de pretensiones recíprocas o
cuando quiera proceder de manera voluntaria al cumplimiento de la prestación.
(4)
Véase pronunciamiento de fecha 28 de abril del 2005, Expediente Nº 04-2005, seguido por Banco de Comercio
con Arturo Gonzales del Valle Luyo y otra sobre ejecución de garantía.
2263
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
En cuanto al procedimiento, los títulos de ejecución no se rige bajo el principio
de oralidad, sino por la escritura. Supone la realización de toda una serie de actos
que necesariamente han de realizarse en momentos distintos, no siendo posible
la concentración de todos ellos en una audiencia o acto único.
En cambio cuando se promueve un título ejecutivo, no nos encontramos ante
un verdadero proceso de ejecución, sino que recoge la intervención restringida de
la actividad cognoscitiva como acto previo a la ejecución. Aquí sí opera la oralidad, en el supuesto de la contradicción (ver artículo 700 CPC), y permite la realización de toda una serie de actos en momentos distintos, siendo posible la concentración de todos ellos en una audiencia o acto único.
Por último, como ya hemos señalado, el proceso ejecutivo y el de ejecución
son diferentes a pesar que ambos contengan títulos de condena con derechos
ciertos, expresos y exigibles. Sus petitorios son distintos porque nacen de diferentes títulos. En uno se reclama la ejecución de una obligación personal; en cambio,
en el otro proceso se persigue la ejecución de una garantía que constituye un
derecho real. Procede la acción simultánea de ambos títulos, para lo cual, bastará
que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del bien para
que la obligación se extinga.
JURISPRUDENCIA
En los procesos de conocimiento se parte de una situación incierta para obtener un pronunciamiento jurisdiccional de certeza,del derecho controvertido. En los procesos de ejecución, se parte de una situación cierta, pero, insatisfecha, y el proceso vera, precisamente, sobre esa satisfacción que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se
puede reducir mas no alterar (Cas. Nº 871-97-Puno, El Peruano, 19/10/98, p. 1985)
Si bien constituyen procesos de ejecución la obligación de dar suma de dinero y el proceso
de ejecución de garantía, ambos se sustentan no solo en títulos diversos sino en reglas
procedimentales propias e inoponibles unas en otras, aun cuando en la tramitación de
alguna de ellas se involucren elementos de la otra.
No puede basarse el rechazo de la acción en causales propias del mérito ejecutivo de las
cambiales no objeto de cobro, sino por el contrario en causales relativas a la garantía real
hipotecaria otorgada, por ser de naturaleza diversa a las acciones cambiarias reguladas
por la Ley de Títulos Valores (Exp. Nº 55920-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 539)
El proceso de ejecución no está destinado a obtener declaración alguna de derechos sino
que tiene por objeto hacer efectiva una obligación que aparece consignada en determinado título al que la ley presume legitimidad.
Es un proceso autónomo y compulsivo para el cumplimiento de una obligación, sin necesidad de
un proceso declarativo previo. Las partes de la relación procesal son el ejecutante y el ejecutado;
acreedor y deudor, en la relación material (Exp. Nº 208-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 507-508)
2264
PROCESOS CONTENCIOSOS
REQUISITOS COMUNES
ARTÍCULO 689
Procede la ejecución cuando la obligación contenida en el título
es cierta, expresa y exigible. Cuando la obligación es de dar
suma de dinero, debe ser, además, líquida o liquidable mediante operación aritmética.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
arts. 334, 335
Comentario
1. El principio dispositivo que rige el proceso civil, permite que la ejecución de
la sentencia no pueda promoverse de oficio sino a instancia de parte. Esto conlleva a que ninguna sentencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada se
ejecute sin iniciativa de la parte vencedora, en su calidad de titular del derecho
reconocido por la sentencia, o, en su caso, quien se encuentre en condiciones de
subrogarse a aquélla.
2. Los presupuestos que se debe contemplar un título para la ejecución son:
prestaciones ciertas, expresas y exigibles.
2.1. Las prestaciones son ciertas, cuando están perfectamente descritas en el
título la existencia de un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor) pero
nada impide que uno y otro sujeto sea múltiple, esto es, que vinculan a varios
acreedores con un deudor o varios deudores con un acreedor, o varios acreedores con varios deudores.
2.2. Son prestaciones expresas, cuando constan por escrito aquello que el
deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Consiste en una cosa, o en un
hecho que habrá de ejecutar el deudor, o en un abstención de algo que el deudor habría podido efectuar libremente de no mediar la existencia de la obligación que le exige un comportamiento negativo. En ese sentido, apreciése lo
regulado en el artículo 694 CPC que establece que se puede demandar ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de hacer o de no hacer. No se
puede concebir la obligación sin objeto pues no es posible estar obligado, en
abstracto, sino que es necesario deber algo en concreto. La ausencia de objeto se
traduce en la inexistencia de la obligación. La falta de objeto puede derivar en su
2265
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
indeterminación, en su imposibilidad y en su carencia de significación pecuniaria.
En este último extremo es necesario precisar que el interés del acreedor no tiene
necesariamente un contenido económico, en cambio, el objeto de la prestación
debe tener un contenido económico, porque de lo contrario sería imposible hacerla efectiva con el patrimonio del deudor, en caso, que éste se resista a cumplirla.
2.3. El título debe contener además prestaciones exigibles. Por exigibilidad se
entiende aquella cualidad que permite que la obligación sea reclamable. La exigibilidad supone la llegada del vencimiento, si se trata de una obligación al término
y la aparición de la condición, si se trata de una obligación condicional.
Otro aspecto a considerar en la exigibilidad es verificar que el objeto de la
prestación esté determinado o sea determinable, que sea posible y que tenga una
valor pecuniario la prestación. La prestación es determinada cuando al tiempo de
constituirse la obligación se conoce en su individualidad la cosa debida, o está
definido, en su sustancia y circunstancia el hecho o la abstención que habrá de
satisfacer el deudor. Es determinable la prestación cuando sin estar individualizado su objeto (cosa, hecho) es factible de individualización ulterior.
En este último supuesto, de prestaciones determinables, se ubican las prestaciones liquidables y las ilíquidas que refiere el artículo 689 CPC y la última parte
del artículo 697 CPC del mandato ejecutivo. Cuando la obligación es además de
líquida, liquidable, esta se convierte en liquida mediante operación aritmética, mecanismo no aplicable a las prestaciones ilíquidas. No hay que confundir determinación de la prestación con la existencia actual de ella. Esa determinación no falta
por más que todavía no exista la prestación debida. Es lo que ocurre necesariamente en las obligaciones de hacer, en las cuales el hecho debido es sobreviniente a la constitución de la deuda; pero también es posible una obligación con respecto a cosas futuras, por ejemplo, la venta de una cosecha, tal obligación queda
subordinada a la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir.
Otro referente para la exigibilidad de la prestación es que el objeto sea posible,
pues, un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de modo que no se
puede imponer la obligación de hacer algo imposible. En la teoría concurren distintos criterios que sostienen que el objeto de la prestación para que sea exigible debe
tener una apreciación pecuniaria. Si la prestación careciera de significación pecuniaria, el incumplimiento del deudor no lo hace incurrir en responsabilidad alguna por
cuanto dicho incumplimiento no redundaría en detrimento patrimonial del acreedor.
Las prestaciones son exigibles, cuando las partes señalan el momento a partir
del cual se puede solicitar el cumplimiento de lo pactado. En ese sentido véase la
Casación Nº 871-97-Puno que dice: “en los procesos de ejecución, se parte de
una situación cierta, pero insatisfecha, y el proceso versa, precisamente, sobre
esa satisfacción que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se
puede reducir, mas no alterar”.
2266
PROCESOS CONTENCIOSOS
3. Cuando la prestación se refiera a dar suma de dinero, debe ser, líquida o
liquidable, mediante operación aritmética. Nótese que la norma hace referencia
a la “prestación liquidable”, mas no a la prestación ilíquida, a que refieren los
artículos 697 y 717 CPC.
La prestación liquidable es la que puede dilucidarse numéricamente mediante
operación aritmética, método que no podría ser de aplicación para las prestaciones ilíquidas. Véase, el caso de la sentencia que condena a una cantidad liquida y
al mismo tiempo a los intereses que las partes habían pactado en la relación jurídico material. Dichos intereses se consideran como cantidad liquidable (no ilíquida),
por cuanto en la sentencia se fija el porcentaje y período por el cual deberán
abonarse; y aún en el supuesto que no existiera pacto, se aplican los intereses
legales. Ello es posible porque se trata de una simple operación matemática.
Cuando el título es ilíquido, no puede procederse a la ejecución con una simple
operación aritmética porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genérica o de condena
con reserva. Véase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma
líquida y dispone, la compensación del saldo de la deuda existente mediante la
devolución de mercadería, luego de computarse la depreciación de ella, al momento de la entrega(1); o el caso de la sentencia que condena al pago de daños y
perjuicios, fijándose las bases para dicha posterior liquidación; o la liquidación
de frutos, rentas y utilidades, según las pautas preestablecidas en la condena.
Montero Aroca(2) refiere que estas prestaciones operan cuando la Ley admite
que ésta sea ilíquida, dejando la liquidación para la fase de ejecución; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino
simplemente el presupuesto para condenar genéricamente a los daños sufridos; también permite prestaciones ilíquidas, cuando la obligación de hacer, no
hacer o dar cosa especifica o genérica se pueden transformar por Ley en obligación pecuniaria. En este último caso, nuestro Código hace referencia esta situación en los artículos 706 y 708 CPC.
4.Es importante diferenciar las condenas de futura ejecución, regulada en el
artículo 594 CPC, con las condenas genéricas o llamadas también de condena
con reserva. Esta última, es siempre una condena pecuniaria, ordena pago de
dinero, pero es ilíquida, porque la sentencia no fija el importe concreto de esos
daños. Ello es uno de los supuestos en que se plantea la necesidad de liquidar
la condena, esto es, determinar exactamente qué cantidad de dinero debe ser
entregada por el deudor, con citación de éste. La condena a futuro, puede no ser
(1)
(2)
Véase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa SA con Laboratorio Baxter SA, Expediente
Nº 8161-1997, 33 JCL sobre obligación de dar suma de dinero.
Montero Aroca Juan, Derecho Jurisdiccional, t.II proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522.
2267
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
pecuniaria, como el caso del desalojo que regula el artículo 594 CPC, o siendo
dineraria, es posible que se conozca su cuantía, por ejemplo, si la sentencia condena al pago de las rentas adeudadas y todas las demás que vencieran en el
futuro, la fijación del quantum dependerá de una simple operación matemática
que el juez podrá realizar sin necesidad de oír al ejecutado, por lo que en este
caso no es precisa esa liquidación.
La condena con reserva se produce cuando, habiendo sido objeto de una condena a reparar los daños y perjuicios, no será posible precisar la cuantía a que
debe ascender la indemnización, ni establecer las bases o criterios para una posterior liquidación, esto es, encierra una condena a prestación actual, aunque ilíquida; en cambio, la condena a futuro, se produce cuando en el momento de solicitar
la condena del demandado y de dictarse la sentencia correspondiente, aún no ha
vencido la obligación o ha vencido sólo en parte.
En otros términos, aun cuando el importe tenga que determinarse en el período de ejecución, no por eso la prestación impuesta al demandado en una sentencia de condena con reserva deviene en condena de futuro.
Esto significa que si una sentencia contiene una condena con reserva, ésta
puede ser inmediatamente ejecutada, porque se trata de una condena a prestación actual y en este sentido ejecutable de inmediato, sólo que, como tal condena
es ilíquida, debe integrarse con ciertas actuaciones previas a la ejecución. Algunas opiniones consideran que, como le falta el requisito de la liquidez y para obtenerla habría que seguir un procedimiento de liquidación, la sentencia que contiene
una condena con reserva no es directamente ejecutable; sin embargo, otras opiniones señalan, que, una cosa es que sea necesario determinar el importe de la
condena con reserva en un incidente; y otra, muy diferente, que la ejecución no
pueda comenzar mientras no se produzca la exigibilidad de la prestación debida
y su falta de cumplimiento, como ocurre con la sentencia que contiene una condena de futuro.
5. Otro aspecto que debe verificarse es que la resolución judicial se encuentre
consentida o ejecutoriada. Opera la primera situación cuando las partes una vez
notificadas, dejan transcurrir los plazos sin interponer recurso alguno; cuando,
pese a la circunstancia de haberse interpuesto y concedido un recurso se lo declara improcedente por no cumplir con la carga de expresar agravios o presentar
la tasa judicial. Una sentencia se encuentra ejecutoriada, cuando ha mediado
confirmación, por el superior en grado, de un fallo condenatorio de primera instancia o cuando, siendo éste infundado, es revocado en segunda instancia.
En los casos de títulos judiciales, para que proceda la ejecución debe haber
vencido el plazo para el cumplimiento de la prestación que ella ha fijado, para
recién proceder a ejecutarla. El impulso es instancia de parte.
2268
PROCESOS CONTENCIOSOS
Sobre el cómputo de dicho plazo, hay dos criterios que se invoca: desde la
notificación de aquélla en la apelación y a partir de la notificación de la providencia
“por devueltos”.
Cuando la sentencia no determina plazo para su cumplimiento, ella es susceptible de ejecución, inmediatamente de quedar consentida o ejecutoriada. Distinto
es el caso que la sentencia que disponga hacer o no hacer alguna cosa, allí el
Código Procesal exige que el juez señale el plazo para la ejecución. Véase el caso
de la entrega de bien mueble determinado, aquí el juez atendiendo a la naturaleza
de la obligación, debe fijar un plazo para la entrega.
JURISPRUDENCIA
La renovación de las cambiales no extinguen la obligación. Si está es objeto de cobro, a la
ejecutada, en otro proceso judicial, las cambiales originales no resultan exigibles por razón
de modo, pues, las partes acordaron trasladar la misma obligación a las nuevas cambiales. E1 cobro a la ejecutada de la misma obligación, en dos procesos distintos. constituve
ejercicior abusivo de un derecho que la ley no ampara (Exp. Nº 99-118803-3319, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 398)
Los títulos ejecutivos o de ejecución solo dan mérito para despachar la ejecución cuando
la obligación contenida en el título es cierta, expresa y exigible; es cierta, cuando es conocida como verdadera e indubitable; es expresa, cuando manifiesta claramente una intención o voluntad, y es exigible cuando se refiere a una obligación pura y simple, y si tiene
plazo, que éste haya vencido y no esté sujeto a condición (Cas. Nº 2380-98-Lima, El
Peruano, 18/12/99, p. 4321)
Cuando una de las partes requiera que se realice prueba pericial sobre la liquidación de los
intereses compensatorios y moratorios, por considerar que estos son excesivos, dicha
prueba pericial debe ser actuada durante la etapa de conocimiento del proceso para poder
señalar en la sentencia la suma a pagar, y no diferirla a la etapa de ejecución de sentencia
(Cas. Nº 388-99-Lima, El Peruano, 19/10/99, p. 3769)
Las sentencias, según la naturaleza de la pretensión, pueden ser declarativas de derechos, constitutivas de derechos y de condena. Las dos primeras, con solo declarar fundada una demanda, llenan la finalidad del proceso, pues con tal declaración el orden jurídico
alterado queda restablecido, mientras que la sentencia de condena impone al vencido una
prestación dar, hacer, no hacer creando un título ejecutivo judicial que puede ser ejecutado, aun por la fuerza (en ejercicio del ius imperium) contra el condenado (Cas. Nº 1752-99Cajamarca, El Peruano, 07/04/2000, p. 4968)
La sentencias, según la naturaleza de la pretensión, pueden ser declarativas de derecho,
constitutivas de derecho y de condena, y solo esta última precisa de un proceso de ejecución, porque las otras dos llenan la finalidad del proceso con el solo hecho de declarar
fundada la demanda, ya que con tal declaración el orden jurídico alterado queda restablecido, lo que no ocurre con la sentencia de condena (Cas. Nº 1516-97-Lambayeque, El
Peruano, 14/10/98, p. 1908)
2269
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Para promover proceso de ejecución es necesario que la obligación contenida en el título
sea cierta, expresa y exigible. Una obligación resulta cierta cuando su objeto está señalado en el título mismo; es expresa, cuando dicha obligación aparece en el propio título y
exigible, cuando el plazo se ha vencido y se ha verificado la condición o se ha cumplido la
contraprestación que aparece en el título (Exp. Nº 447-98, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 540)
Cuando por mandato de la Ley o resolución judicial deba restituirse una prestación o determinar su valor, éste se calcula al que tenga al día del pago (Exp. Nº 718-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp.118-119)
Las sentencias deben cumplirse de acuerdo a sus propios términos sin ser calificados su
contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad (Exp. Nº 1454-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 325)
El artículo 1236 del Código Civil autoriza al Juez para actualizar la pretensión dineraria
aplicando cualquier índice de corrección que permita reajustar el monto de la obligación al
valor constante, la que puede hacerse incluso en la etapa de ejecución de sentencia (Exp.
Nº 12-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 100-101)
Es improcedente la demanda si la obligación puesta a cobro no cumple con los requisitos
de fondo establecidos en el artículo 689 del C.P.C., esto es, que la obligación contenida en
el título sea cierta, expresa y exigible. Tratándose de una obligación de dar suma de dinero
debe ser además liquida o liquidable mediante operación aritmética.
Una obligación resulta cierta cuando la prestación está señalada en el título; es expresa
cuando la obligación figura en el título mismo y no es el resultado de una presunción legal
o una interpretación de algún precepto normativo; es exigible cuando se ha vencido el
plazo, se pruebe la verificación de la condición o que se ha cumplido la contraprestación
(Exp. Nº 55206-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 531-532)
Es improcedente la demanda si no se puede concluir de manera fehaciente que la obligación resulta exigible, ni mucho menos existe certeza respecto del monto líquido de la
obligación impaga, pues, no se cumple con los requisitos de fondo que señala el artículo
689 del C.P.C (Exp. Nº 17390-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 527-528)
No pueden ser consideradas como causales de inexigibilidad de la obligación, la separación convencional del obligado o las dificultades financieras que dice estar atravesando,
pues, la inexigibilidad solo se produce cuando la obligación ya no existe por haber sido
satisfecha (Exp. Nº 2451-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 535)
Si en el contrato que vinculó a las partes se han pactado supuestos de incumplimiento,
constituye requisito de procedibilidad para viabilizar la ejecución, se acredite fehacientemente que la obligación se incumplió por razones imputables a los obligados garantes. Ello
genera la inexigibilidad de la obligación y por ende el incumplimiento de los requisitos del
artículo 689 del C.P.C.
Resulta insuficiente la liquidación del saldo deudor si la obligación principal carece de
liquidez al no poderse determinar de la misma un monto determinado o determinable (Exp.
Nº 19861-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 536)
2270
PROCESOS CONTENCIOSOS
Debe ampararse la demanda que contenga una obligación cierta, expresa y exigible puesta a cobro. Cuando deba pagarse interés sin haber fijado tasa, el deudor debe abonar el
interés legal. Si la cambial puesta a cobro contiene un recuadro en la parte superior que
señala el vencimiento, debe entenderse que contiene fecha fija de vencimiento (Exp.
Nº 10200-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 557-558)
Los plazos se hallan renovados después de vencidos y antes de haber prescrito. Las
renovaciones constituyen facilidades para el obligado, pues, al incumplir con el plazo inicial fijado, éste es ampliado por el acreedor (Exp. Nº 98-31025, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 613)
“... Procede la ejecución cuando la obligación contenida en el título es cierta, expresa y
exigible; (...) la prueba anticipada recaudo de la demanda no cumple con dichos requisitos,
pues, no obstante reconocer el demandado el contrato respectivo, no ha reconocido el
monto de la deuda...” (Exp. Nº 54579-97, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en
Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 633)
Cuando el incumplimiento de una ejecutoria se trata, forzoso es acudir, única y exclusivamente, a los términos de la misma para la resolución de todas las cuestiones que surjan
entre las partes litigantes respecto al modo y forma que deba llevarse a efecto la ejecución
de lo en ella resuelto (Exp. Nº 182-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo CCXLVIII, Enero 1997, Trujillo-Perú, pp. A.22).
Es improcedente la demanda, si del contrato que vinculó a las partes, se acordaron supuestos de incumplimiento y por ende de ejecución, y no se han materializado previamente éstos, pues, constituyen requisitos de procedibilidad para la ejecución.
La garantía hipotecaria es un contrato accesorio, dependiente de la obligación principal
que garantiza (Exp. Nº 98-19861, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 100).
2271
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
LEGITIMACIÓN Y DERECHO DE
TERCERO
ARTÍCULO 690
Está legitimado para promover ejecución quien en el título ejecutivo o de ejecución tiene reconocido un derecho en su favor,
contra aquél que en el mismo tiene la calidad de obligado.
Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe
notificar a éste con el mandato ejecutivo o de ejecución. La
intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el artículo 101º.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
arts. 317, 318, 319, 320, 321
Comentario
1. La norma hace referencia a la legitimación. Ella viene determinada por el
título. A pesar que la redacción del artículo considera que “está legitimado para
promover ejecución quién en el título tiene reconocido un derecho en su favor”
hay circunstancias que la ejecución puede realizarse por y frente a quien no aparece en el título, como es el caso de la fusión y la absorción de las personas
jurídicas. En estos supuestos nos encontramos ante la legitimación derivada, porque surge después de la formación del título. Señala Montero Aroca(1), “el título
determina la legitimación activa y pasiva. El aparecer en él es suficiente para que
el juez despache la ejecución. Es posible que el ejecutado se oponga a la ejecución alegando que no existe ya el derecho material (porque pagó entre la sentencia firme y la iniciación de la ejecución) pero ello no afecta a la legitimación sino al
fondo del asunto”.
Puede darse el caso que se pida la ejecución por persona no designada en el
título o que no afirme su legitimación por sucesión. En este caso el juez no deberá
admitir la ejecución por falta de legitimación, caso contrario, el ejecutado podrá
alegar la excepción que recoge el inciso 6 del artículo 446 CPC.
(1)
2272
Op. cit. 462.
PROCESOS CONTENCIOSOS
En caso de litisconsorcio necesario, sea activo o pasivo, esté sigue manteniéndose en la ejecución, sin embargo, hay situaciones que permite que el requerimiento no se haga a la totalidad de los litisconsortes, véase el caso, de la condena al pago de una cantidad de dinero. Basta iniciar la ejecución contra uno de los
deudores, para que la obligación quede satisfecha.
En relación a la legitimación extraordinaria, señala Montero Aroca(2) que es
posible estar legitimado sin afirmar la titularidad activa de la relación jurídica. Es
así que es posible utilizar la acción subrogatoria respecto de la acción ejecutiva.
Cita como ejemplo, el caso del deudor que ha obtenido a su favor una sentencia
contra un deudor suyo, y no insta la ejecución, el acreedor después de haber perseguido los bienes que estén en posesión el deudor para realizar cuanto se le debe,
puede ejercitar todas las acciones de éste y por tanto también las ejecutivas.
Respecto de otras legitimaciones, señala Montero Aroca(3) “habrá de estarse al
caso concreto para comprobar si el Ministerio Fiscal, las asociaciones, corporaciones y grupos pueden o no instar la ejecución, aunque no hubiesen sido parte
en el proceso de declaración y no figuren por tanto, en el título, pero en principio la
legitimación tiene que poder comprender también la ejecución. Así si la fábrica ha
sido condenada a colocar una depuradora de aguas residuales y el demandante
no insta la ejecución ¿podrá hacerlo la asociación, corporación o grupo que actúa
en defensa de los derechos o intereses colectivos? Creemos que si”.
2. La norma permite que cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a éste con el mandato ejecutivo o de ejecución. Tercero es
quien no es parte de la relación procesal pero tiene un interés jurídico relevante en
el objeto de discusión.
En la ejecución, interviene cuando se puede afectar el derecho de crédito de
un tercero frente al ejecutado. Si ese crédito goza de preferencia con relación a un
bien determinado el principio de subsistencia de las cargas preferentes y anteriores significa que no se verá afectado, pero cuando la preferencia es genérica
forzará al tercero a acudir a la tercería de mejor derecho. Nótese que la comunicación a los terceros acreedores no se exige con el mandato de ejecución o ejecutivo sino en la etapa de la ejecución forzada (ver artículo 726 CPC) porque el ejecutado deudor perfectamente puede optar por satisfacer la obligación dentro del plazo
asignado por el juez, evitando de esta manera el inicio de la ejecución forzada.
Por otro lado, en el supuesto que se convoque a remate público como resultado de la ejecución forzada, un inmueble embargado, pero se omita notificar al
acreedor hipotecario, pese a que la copia certificada de la ficha registral señala la
(2)
(3)
Op. cit. p. 465.
Ibídem.
2273
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
existencia de una hipoteca constituida a favor del tercero con anterioridad al embargo trabado en el proceso de actual ejecución, no resulta válido el argumento
que ha operado la notificación al tercero acreedor hipotecario, en aplicación del
artículo 690 CPC, con las publicaciones en el periódico, que contienen la convocatoria a remate público; por tanto, continuar el proceso obviando la notificación
formal al tercero acreedor no ejecutante permite asumir la tesis de la afectación al
derecho a la defensa de esta parte.
Hay circunstancias que pueden colocar al tercero en una posición pasiva, como
es el caso, cuando se dirige la ejecución sobre bienes que son de su propiedad en
su totalidad o en parte. Véase el caso de la transferencia de un bien hipotecado.
Cuando la ejecución persigue bienes hipotecados y éstos han pasado a poder de
un tercero, aparece todo un sistema de intervención del mismo en el proceso.
Conforme lo dispone el artículo 1117 CC “el acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando de
la acción real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el
hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que esté en poder de
un tercero, salvo disposición diferente de la Ley”. En ese sentido, la Sala Comercial de Lima(4) se ha pronunciado así: “conforme se advierte de los testimonios de
compra-venta, que los posteriores adquirientes del inmueble materia de ejecución
conocían del gravamen, además de la publicidad del registro, por tanto, mal pueden pretender desconocer el gravamen existente, afirmando la inejecutabilidad de
la hipoteca por no haber intervenido los adquirientes directamente en su constitución, pues, su condición de no deudores no hace inejecutable al gravamen de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1117 CC”.
La ejecución puede continuar también respecto de bienes embargados en forma de inscripción que se han transmitido después del embargo, en estos casos,
la ejecución se dirige contra el bien que es de un tercero, asumiendo éste la carga
hasta por el monto inscrito al momento de la transferencia. (artículo 656 CPC)
En ambos supuestos, pueden los terceros intervenir sujetándose a lo dispuesto en el artículo 101 CPC, mediante solicitud que tendrá la formalidad prevista
para la demanda, en lo que fuera aplicable, debiendo acompañar los medios probatorios correspondientes.
El artículo 689 en comentario y el artículo 726 CPC se orientan a regular el
tratamiento de la concurrencia de acreedores en relación a los bienes materia de
ejecución. Para que este artículo sea útil, la notificación al tercero debe entenderse como obligatoria, porque estamos ante el supuesto de terceros forzados u
obligados, no a concurrir, sino a ser citados con el mandato de ejecución.
(4)
2274
Véase el pronunciamiento de fecha 30 de junio del 2005, Expediente Nº 177-2005, caso seguido por Mota –
Engil Engenharia e Construcao SA con Inmobiliaria Explotadora Santa Ernestina SA sobre ejecución de
garantías.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Otro supuesto se aprecia en la ejecución de garantía hipotecaria o en el embargo persecutorio, cuando se afecte la posesión de los ocupantes del inmueble,
en caso prosperará el remate y adjudicación del bien. El inciso 3 del artículo 739
CPC condiciona la entrega del inmueble al adjudicatario, si el tercero fue notificado con el mandato de ejecución.
Uno de los puntos en discusión en la judicatura es como identificar a los terceros poseedores del inmueble, objeto de ejecución, para la respectiva notificación.
Para algunos jueces no es suficiente que se pida notificar a los ocupantes del
predio materia de ejecución, sino que exigen se precise el nombre e identificación
de dichos ocupantes. La gran disyuntiva se torna para el abogado en cómo conseguir tamaña información, cuando los ocupantes generalmente no prestan colaboración para ello. Estaríamos frente al caso de personas indeterminadas, que en el
supuesto que fueran emplazadas (que no es el caso porque no son partes) se
recurriría a la notificación por edictos (ver artículo 435 CPC). Ante tales circunstancias, algunos jueces han optado en aceptar se dirija la comunicación, mediante cédula bajo el siguiente calificativo: “a los ocupantes del inmueble”, afectando
el inciso 1 del artículo 158 CPC que exige se consigne el nombre y apellido de la
persona a notificar o designación que corresponda; todo ello, ante la imposibilidad
material de identificar a los ocupantes. En el supuesto que se pretendiera cuestionar esta forma de notificar por no haber consignado la información que exige el
inciso 1 del artículo 158 CPC, se argumenta que la intervención en el proceso de
éste tercero convalidaría el defecto de la notificación porque el acto surtió su finalidad para la que estaba dirigido, cual es, noticiar de la existencia del proceso de
ejecución. Otros criterios sin embargo, exigen que la identificación de los ocupantes del predio se realice mediante una constatación policial, a fin que se pueda
tener la certeza de la identificación de los ocupantes. La Sala Comercial de Lima(5),
en este extremo ha establecido que se cumple con lo previsto en el artículo 690
CPC, si “el cargo de notificación del mandato de ejecución dirigido a los ocupantes del inmueble materia de remate, se advierte que fue efectuado bajo puerta,
con la constancia de preaviso, tal como lo exige el artículo 171 CPC, no se afecta
el debido proceso, pues, el juez cumplió con notificar debidamente a los ocupantes del inmueble, al no ser necesario individualizar a los ocupantes de aquél”.
JURISPRUDENCIA
Si los terceros han otorgado hipotecas, para garantizar obligaciones de los ahora ejecutados, a aquellos les asiste el derecho a ser debidamente emplazados, acorde a las reglas
procesales para ejecutar las garantías reales en referencia y no ser sometidos a un proceso, donde no son partes, ni han sido notificados con el mandato ejecutivo.
(5)
Véase el pronunciamiento en el Expediente Nº 179-2005, de fecha 16 de junio del 2005, en el caso Banco de
Crédito del Perú con Carlos Lizier Gardenia sobre ejecución de garantías.
2275
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Es nula la resolución que ordena el remate de bienes de personas que no son parte del
proceso (Exp. Nº 293-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 377)
En el proceso de ejecución de garantías, los emplazados principales son los garantes
hipotecarios, quienes deberán responder con el bien afectado, la obligación de su garantizado. El hecho de emplazarse también al deudor principal, solo es para efectos del pago o
contradecir la liquidación del saldo deudor, pues el remate del bien no le alcanzará en este
proceso.
Existiendo dos recursos impugnatorios en un mismo escrito, debió pagarse doble tasa
(Exp. Nº 98-28070-598, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 360)
Cuando la ejecución puede afectar derecho de terceros se debe notificar a éstos con el
mandato ejecutivo o de ejecución.
No obstante que los terceros no hayan invocado el interés legítimo para intervenir en el
proceso, se advierte del certificado de gravámenes que son los actuales propietarios del
bien, por lo que es evidente que la resolución que ordena el remate va a afectarles, razón
por la cual deben intervenir (Exp. Nº 18906-2842-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 179)
Si se advierte que el crédito otorgado al demandado ha sido garantizado con una hipoteca,
independientemente del resultado del proceso de ejecución de garantías que se haya
instaurado, debe integrarse a este proceso el garante hipotecario, a efectos de la cobertura correspondiente, pues es innegable que el crédito directo ha sido otorgado con el
respaldo de la garantía hipotecaria que deberá ser ejecutada, eventualmente, prioritariamente a cualquier otro bien del deudor (Exp. Nº 24896-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
Sumilla 70)
Si se pretende ejecutar la hipoteca, la acción debe dirigirse contra la deudora hipotecaria,
pues ella es quien tiene la calidad de obligada en el título de ejecución.
No procede el remate si solo se ha demandado a la responsable de la obligación garantizada y no a la deudora hipotecaria. En igual forma, si la transacción aprobada, ha sido
celebrada sin intervención de la deudora hipotecaria, el incumplimiento de lo pactado, no
autoriza al vencedor a ejecutar una garantía hipotecaria otorgada por un tercero, sin que
éste, sea debidamente emplazado (Exp. Nº 9518-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
609-610)
Si el tercero ha solicitado se precise el extremo de la resolución que deja sin efecto todo
gravamen que pesa sobre el inmueble, la misma que ha sido denegada, carece de objeto
pronunciarse sobre dicha denegación, porque resulta ineficaz, todo lo actuado sobre la
vigencia de aquélla resolución, pues, se ha inobservado el artículo 690 del Código Procesal Civil al no haber notificado con el mandato de ejecución, a los terceros que iban a
resultar afectados con la ejecución, situación que corresponde declararlo al juez de la
causa (Exp. Nº 604-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 604-605)
Cuando la ejecución puede afectar el derecho de tercero, se debe notificar a éste con el
mandato ejecutivo o de ejecución.
2276
PROCESOS CONTENCIOSOS
La cosa juzgada se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las
partes, siempre que dichos terceros hubieran sido citados con la demanda (Exp. Nº 65197, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, p. 515)
Si el demandado siendo solo propietario del 9.45 mts. del terreno, vende indebidamente a
terceros la totalidad del bien, dicho acto jurídico resulta nulo, pero solo en lo que excede a
los 9..15 m2 que pertenecía al vendedor y que podía transferir válidamente.
Existe imposibilidad jurídica para ejecutarla acción reivindicatoria, si lo que pertenece al
actor es simplemente el lote de terreno, sobre el cual terceros adquirientes han construido
una casa de dos plantas de material noble, los mismos que son propietarios de la construcción (Exp. Nº 397-95-Cajamarca, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 135-137)
Aquel que suscriba un título valor sin facultades para hacerlo, se obliga personalmente
como si hubiere obrado en nombre propio, sin perjuicio de las responsabilidades a que
hubiere lugar. Tales responsabilidades personales deben demandarse y probarse extracambiariamente.
Los derechos y obligaciones deben estar inscritos en el título valor, porque son los términos contenidos en éste, los que determinan el contenido y los efectos de tales derechos,
así como la titularidad del tomador legítimo y las prestaciones a cargo del obligado (Exp.
Nº 1745-98, Sala de Procesos Abreviados, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 559-560)
2277
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
SENTENCIA Y APELACIÓN
ARTÍCULO 691
El plazo para interponer apelación contra la sentencia es de cinco días contados desde notificada ésta.
En todos los casos en que en este Título se conceda apelación
con efecto suspensivo, es de aplicación el trámite previsto en el
artículo 376º. Este último trámite también se aplica a la apelación de la resolución final.
Si la apelación es concedida sin efecto suspensivo, tendrá la
calidad de diferida, siendo de aplicación el artículo 369º en lo
referente a su trámite.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. El proceso de ejecución parte de un supuesto, la existencia de un título, sin
embargo, una de las cosas incoherentes que encontramos en el proceso de ejecución es la generación de sentencias, como es el caso, de las que se emiten en
los procesos ejecutivos. En estos procesos, no hablamos de una ejecución pura
sino de la intervención de una cognición restringida que a futuro, luego del ejercicio del contradictorio, desencadenará en una sentencia, para posteriormente ingresar a la ejecución de dicho fallo.
A pesar que la norma no lo distinga, este enunciado no comprende a la sentencia de mera declaración del derecho; ni la constitutiva, que se orienta a crear,
regular, modificar, un estado jurídico inexistente antes de su aparición. Debemos
entender que por la naturaleza del proceso en la que se emite, solo cabe las
sentencias de condena. Ella se orienta no solo a declarar la certeza de una determinada situación jurídica, sino que además ordena al vencido el cumplimiento de
un dar o un hacer algo a favor de la parte victoriosa.
2. Las sentencias pueden ser objeto de apelación, como expresión del sistema
de instancia plural. Es conocida como un recurso ordinario, frente a lo extraordinario de la casación. Tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine la resolución que según el recurrente le atribuye un defecto de fondo, que se
deduce para obtener su sustitución ante el juez superior.
2278
PROCESOS CONTENCIOSOS
El plazo para interponer apelación contra la sentencia es de cinco días contado
desde notificada ésta. La tramitación de esta apelación se rige por lo regulado en
el artículo 376 CPC, la misma que también es extensiva para la apelación de la
resolución final, como la improcedencia de la demanda o la resuelve la contradicción (ver artículos 720 y 722 última parte).
Adviertáse que los plazos para la impugnación, son perentorios, fatales, pues,
legalmente no admite prórroga; y que estos plazos son extensivos para la adhesión.
La apelación con efecto suspensivo, impide la ejecución de la sentencia. Dicha
resolución queda suspendida hasta la notificación que ordene se cumpla lo dispuesto por el Superior.
En el caso que se conceda apelación sin efecto suspensivo, tendrá la calidad
de diferida. El artículo 369 regula el trámite a esta modalidad de apelación. Consiste en postergar la apelación hasta el momento en que el expediente se remita
ante el órgano superior para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia
definitiva o resolución final. Constituye una especie de reserva del recurso. Es una
excepción al efecto inmediato que normalmente produce la interposición del recurso, provocando que su revisión sea postergada siempre y cuando se apele de
la sentencia o resolución definitiva.
El fundamento de la apelación en efecto diferido reside en la conveniencia de
evitar las frecuentes interrupciones que en desmedro de la celeridad procesal
sufre el procedimiento de primera instancia cuando se halla sometido exclusivamente a un régimen de apelaciones inmediatas.
La redacción de la norma en comentario, evita se invoque el artículo 372
CPC que señala que cuando el Código Procesal no haga referencia al efecto o
calidad de la apelación, debe entenderse que es sin efecto suspensivo y sin la
calidad de diferida.
JURISPRUDENCIA
La norma civil establece que el ofrecimiento de medios probatorios con le escrito de apelación y su admisión solo es procedente en los procesos de conocimiento y abreviados,
mas no en los procesos ejecutivos (Cas. Nº 1661-97-Lima, El Peruano, 20/11/98, p. 2068)
2279
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
LIMITACIÓN CAUTELAR
ARTÍCULO 692
Cuando se haya constituído prenda, hipoteca o anticresis en
favor del ejecutante en garantía de su crédito, no podrá cautelarse éste con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los
bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el Juez en decisión inimpugnable.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La norma recoge la concurrencia de la medida cautelar y los derechos reales de garantía frente al patrimonio del ejecutado. La medida cautelar es un acto
jurisdiccional que busca asegura la paz social a través de la eficacia de la sentencia. Existen otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela, que se
constituyen fuera del proceso y cumplen fines análogos a las medidas cautelares.
Estos son la prenda, la hipoteca y la anticresis, cuyo origen es consensual a diferencia del origen jurisdiccional de la medida cautelar.
El artículo en comentario se orienta a limitar la cautela judicial frente a los
derechos reales. Señala que “cuando se haya constituído prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garantía de su crédito, no podrá cautelarse éste
con otros bienes del deudor”. Frente a esta limitación, la propia norma nos permite
ciertas liberalidades que la presentamos bajo dos supuestos:
a) la existencia de un proceso de ejecución de garantías –en giro– cuyo valor de
los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses,
costas y costos. Nótese que bajo ese enunciado nos ubicamos en el supuesto del
saldo deudor que regula el artículo 724 CPC, que dice: “Si después del remate del
bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, éste será exigible mediante proceso
ejecutivo”. Ello implicaría que en tanto se inicie el proceso ejecutivo, con la nueva
liquidación del saldo deudor, se pueda cautelar dicho saldo, con otros bienes del
deudor; otro supuesto que también nos permitiría invocar esta excepción es cuando
en la ejecución de garantías, el capital, es de tal magnitud que la garantía no permitiría satisfacer intereses y gastos procesales. En tales casos, no hay que esperar
llegar al fin de la ejecución de la garantía real para recién instar por la medida cautelar.
2280
PROCESOS CONTENCIOSOS
Véase el caso de la ejecución de un bien hipotecado, en la que se dictaría la medida
cautelar en forma de retención sobre la renta que viene percibiendo el ejecutado por
dicho inmueble. Este monto de la cautela, aseguraría a futuro la ejecución del saldo
deudor por los intereses y gastos no cubiertos con la garantía real.
b) el otro supuesto refiere a la posibilidad de instaurar el secuestro complementario del bien sobre el que se ha constituido el derecho real en garantía, como
sería en el caso de la prenda. La norma es tolerante con dicha intervención, al
permitir que el juez pueda acceder a esta cautela “por motivos especialmente
acreditados por el ejecutante”. Véase el caso de situaciones que pongan en peligro la integridad de la garantía, aun cuando el crédito correspondiente no sea
exigible por hallarse sujeto a plazo o condición. El secuestro de los bienes prendados que puede solicitar el acreedor, en los casos en que el dueño de aquellos los
saque del lugar en que se hallaban cuando se constituyó la garantía, los use
indebidamente o se niegue a que el acreedor los inspeccione.
En cuanto al acreedor hipotecario este puede invocar los actos del deudor que
busquen disminuir el valor del inmueble hipotecado; por citar, el propietario de una
casa que emprende la demolición de la casa. Los acreedores hipotecarios podrían
pedir la intervención judicial sobre dicha propiedad para que se preserve su estado.
JURISPRUDENCIA
Los bienes dados en prenda vehicular no pueden seguir en posesión de la demandada,
pues, ante la mora en el pago que ha incurrido, la demora del proceso le va a permitir
seguir explotando económicamente los vehículos en su provecho y en desmedro del crédito del ejecutante, pues, por la depreciación acelerada de los mismos, cuando se ordene
el remate no va a contar físicamente y en forma oportuna con los ntismos.
Debe ampararse la medida pues los bienes a secuestrarse deben estar a disposición del
juzgado, para los efectos de la tasación comercial actualizada, requisito de admisibilidad
en el proceso de ejecución de garantías (Exp. Nº 10731-1234-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 567-569)
La hipoteca no determina la desposesión del bien y otorga al acreedor los derechos de
persecución, preferencia y venta judicial del bien. Aunque no se cumpla con la obligación, el
acreedor no adquiere la propiedad del bien por el valor de la hipoteca, siendo nulo todo pacto
en contrario. Por ello, si se ha pactado la dación en pago en caso de incumplimiento, ello no
puede operar por ser un pacto en contra de la ley (Exp. Nº 1454-98, Segunda Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 179)
La garantía hipotecaria es un acto jurídico que constituye título ejecutivo suficiente para que
el ejecutante recurra al órgano jurisdiccional a efectos de lograr la ejecución de la misma.
Si el ejecutado cumple con consignar una cifra mayor a lo adeudado es procedente suspender el remate judicial. La suma por intereses, costas: y costos es susceptible de
ser ejecutable vía remate judicial del bien hipotecado que garantice su liquidez (Exp.
Nº N-576-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 536-537)
2281
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Capítulo II
PROCESO EJECUTIVO
Sub - Capítulo 1º
DISPOSICIONES GENERALES
TÍTULOS EJECUTIVOS
ARTÍCULO 693
Se puede promover proceso ejecutivo en mérito de los siguientes títulos:
1. Títulos Valores que confieran la acción cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia; (*).
2. La constancia de inscripción y titularidad expedida por la
Institución de Compensación y Liquidación de Valores, en
el caso de valores representados por anotación en cuenta,
por los derechos que den lugar al ejercicio de la acción cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia. (*)
3. Prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido. (**)
4. Copia certificada de la prueba anticipada que contiene una
absolución de posiciones, expresa o ficta.
5. Documento privado que contenga transacción extrajudicial.
6. Documento impago de renta por arrendamiento, siempre que
se acredite instrumentalmente la relación contractual. (***)
7. Testimonio de escritura pública.
8. Otros títulos a los que la ley da mérito ejecutivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
(*) Texto del inciso según 1ª disp. modificatoria de la Ley 27287 de 19-06-2000.
(**) Texto del inciso según el art. 2 de la Ley 27027 de 27-12-1998
(***) Texto del inciso según art. único de la Ley 28125 de 16-12-2003.
2282
PROCESOS CONTENCIOSOS
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
arts. 482, 474-481
arts. 488, 489, 544-549
Comentario
1. La naturaleza del proceso ejecutivo suscita una serie de confrontaciones,
entre quienes lo consideran como un proceso declarativo o como un auténtico
proceso de ejecución, generando con ello dos visiones en los sistemas de ejecución: el unitario y el dual. Algunos autores consideran al procedimiento ejecutivo
como “un proceso de cognición común, pero sumario, por razones cualitativas,
que está destinado a satisfacer pretensiones dotadas de cierto privilegio”; otros
prefieren distinguir los procesos de ejecución en sumarios y no sumarios, tomando como base la existencia de titulo extrajudicial o judicial. Frente a dichas posiciones se sostiene que la cognición es opuesta a la ejecución; sin embargo, se
permite esta cognición cuando se provoca contradictorios a los que debe calificarse como “incidentes declarativos” destinados, no a declarar derechos sino a fijar
alguna de las condiciones de la propia ejecución.
En estos casos estamos ante un proceso mixto de ejecución y cognición, que
permitía que lo resuelto se revise en un proceso plenario posterior, lo que significaba que lo decidido en el procedimiento ejecutivo no produzca cosa juzgada.
Nuestro Código Procesal no acoge el procedimiento descrito porque si bien se
permite una cognición sumaria, a través del contradictorio, no cabe la revisión
ulterior sobre lo decidido, como ocurriría con el derogado Código de Procedimientos Civiles de 1912.
Montero Aroca(1) señala que el proceso ejecutivo es un proceso de ejecución
especial. La sumariedad ha de referirse, no al proceso de ejecución, sino al incidente declarativo que puede insertarse en aquél. No cabe pensar que estemos
ante un proceso sumario de ejecución, por la sencilla razón que la sumariedad es
una característica que solo puede referirse a la declaración, pero si cabe decir
que estamos ante un proceso de ejecución especial, en el que el incidente de
oposición que puede entablarse es sumario, por lo que respecto del mismo cabe
un proceso declarativo plenario posterior; en este proceso no se discutirá si el
título era ejecutivo o no, pero si cabe plantear todo lo relativo a la relación jurídica
material. Este diseño que describe Montero Aroca, aparecía en el derogado Código de Procedimientos Civiles de 1912, por el cual, se permitía la ulterior discusión
(1)
Aroca Montero Juan, “La naturaleza jurídica del juicio ejecutivo” en Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje
al profesor Manuel Broseta Pont, t.II, Tirant to Blanch, Valencia, 1995, pp. 2402.
2283
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
a través de un procedimiento de contradicción de sentencias, diseño que ya no
acoge el vigente Código Procesal.
2. En la demanda ejecutiva lo único que debe alegarse es que se tiene y se
presenta un título, de aquellos que la Ley le apareja ejecución y que la obligación
documentada en el titulo cumple los requisitos legales. Estas dos circunstancias
deben desprenderse del titulo mismo, y a partir de el nace el derecho del ejecutante a que el juez despache la ejecución y la lleve hasta el final. El ejecutante no
deberá probar nada; si el ejecutado alega algo, sea lo que fuere, a él le corresponde la prueba. En el título se resume todas las alegaciones y pruebas que el ejecutante precisa; cualquier otra cosa entrará por obra del ejecutado y consiguientemente a él le corresponderá probar lo que alegue. La contradicción que formule
no puede equipararse al que se desarrolla con el emplazamiento o citación de los
procesos de cognición, pues en el declarativo estamos ante la expresión del principio de audiencia o contradicción, con tal fuerza que aunque el demandado no se
apersone el actor debe probar los hechos alegados si quiere obtener una sentencia favorable, de modo que la no comparecencia del demandado se hace equivaler como la admisión tácita de hechos. En el procedimiento ejecutivo, la contradicción está limitada y de ahí que el ejecutante, a pesar de la citación, no deba probar
nada, partiendo de la existencia y de la regularidad del titulo. La citación que refiere este artículo 700 CPC, es solo un medio de provocar la oposición del ejecutivo.
El tema central de discusión se orienta a dilucidar la posibilidad que se inserte un
incidente declarativo en un proceso de ejecución.
Las notas básicas de este procedimiento se expresan en que la orden de pago
lo dicta el juez inaudita parte, después de examinar la demanda ejecutiva, lo que
supone una cognición limitada; además, recurre a una contradicción limitada del
deudor. El Código Procesal según el título determina un procedimiento propio,
como el ejecutivo, ejecución de garantías y ejecución de resoluciones judiciales.
3. Una vieja discusión que acompaña al título ejecutivo se orienta a dilucidar si
el título ejecutivo configura un acto o un documento. Para Liebman, el título es un
acto. El documento no es mas que el aspecto formal del acto y éste, en tanto tiene
una eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurídica sancionatoria y en posibilitar la actuación de la sanción en el caso concreto, crea una nueva
situación de derecho procesal que no debe confundirse con la situación de derecho material existente entre las partes. En cambio, Carnelutti, sostiene que el
titulo ejecutivo es un documento que representa una declaración imperativa del
juez o de las partes. “Siendo esa declaración un acto, con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto, entre el documento y el acto
que en él está representado, se explica la costumbre corriente de considerar como
título al acto en vez del documento”.
Frente a dichas posiciones, la mayor parte de la doctrina asume que ambos,
documento y acto, son elementos integrantes del título. Se sostiene que el
2284
PROCESOS CONTENCIOSOS
concepto de título ejecutivo, es indistintamente, un concepto de derecho material
y un concepto de derecho procesal. Lo normal es que ambos conceptos coincidan
y que el titular de un derecho tenga en su poder el documento que lo justifica. La
ejecución entonces, se promueve en virtud del derecho y del documento; pero, no
es forzoso que así acontezca. Véase, cuando un propietario pretende el cobro de
alquileres, aun cuando el arrendamiento sea verbal y no exista documento en su
favor, el título ejecutivo es la calidad de acreedor. Viceversa, puede darse el caso
que se lleven adelante los procedimientos de ejecución con documentos y sin
título, como cuando la deuda se ha extinguido por prescripción. El juez en la calificación del título no puede oponer –de oficio– esa circunstancia, sin embargo, la
sentencia rechazará en definitiva la pretensión del acreedor; pero nótese que la
ejecución se ha iniciado con la sola presentación del documento. El ejecutante no
precisa más que presentar el titulo, sin que deba probar nada. Todas las alegaciones que se opongan al acto jurídico y al documento los hará el ejecutado en la
contradicción, y solo a él, incumbe la carga de la prueba.
4. El título refiere la condición de estar habilitado jurídicamente para hacer una
cosa. Requiere de un documento para acreditar esa calidad. Esto implica que
necesariamente deben concurrir ambos conceptos: acto y documento. El acreedor que ha extraviado el pagaré tiene el crédito pero no tiene el documento; el
tenedor de un pagaré oportunamente pagado pero no retirado por el deudor, tiene
el documento pero no la calidad de acreedor. Esta concurrencia descrita lleva a
sostener que las demandas deben acompañar los originales de los títulos ejecutivos, con ello se evitaría la posibilidad de multiplicar las demandas que podría
interponer con la sola presentación de la copia del documento e iniciar el proceso.
Monroy(2), señala “el inicio del proceso ejecutivo es de tal contundencia que con su
interposición ya el actor cuenta con un considerable número de situaciones procesales a su favor (entre las que está la de solicitar y ejecutar medidas cautelares,
de las que el demandado sólo las conoce cuando las soporta), resulta claro que tal
licencia importaría dar cabida a un evidente abuso del derecho”.
5. El artículo en comentario describe los diversos títulos ejecutivos. Ellos contienen requisitos de índole sustancial y formal. El título, en sentido formal, es el
documento que contiene al acto. Este documento se cuestiona de nulo cuando no
acoge la forma señalada por Ley. Véase en el caso de los títulos valores, el protesto. La derogada Ley Nº 16857, no admitía mayor discusión la intervención del
secretario del Notario como el encargado de efectuar el protesto, sin embargo, la
Ley del Notariado Nº 26002 al establecer que el Notario ejerce la función notarial
en forma personal, exclusiva e imparcial, llevó a sostener que todo protesto hecho
por el secretario del Notario era invalido y como tal, se justificaba la nulidad formal
(2)
Monroy Juan, “Rasgos esenciales del proceso ejecutivo. Merito ejecutivo del contrato de seguros contra siniestros en el proceso civil peruano” en Advocatus, Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, p.109.
2285
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
del título. Con la nueva Ley Nº 27287 (ver artículo 74) considera como funcionarios encargados del protesto al Notario, sus secretarios o el Juez de Paz del distrito correspondiente, en caso no hubiere Notarios. Cuando el tenedor del título valor
solicita la diligencia de protesto, no constituye requisito indispensable la indicación
del nombre del solicitante en el acta de protesto, pues este sólo es exigible cuando el título ha circulado es decir que haya sido endosado; por lo que esta omisión
no acarrea la falta de mérito ejecutivo al título valor (Casación Nº 2912-99-Lima).
Como se aprecia, el inciso 1 califica de título ejecutivo al título valor, entendido
éste como valores materializados que representan o incorporan derechos patrimoniales, destinados a la circulación, siempre que reúnan los requisitos formales
esenciales, que por imperio de la Ley, le corresponda según su naturaleza (ver
artículo 1 de la Ley Nº 27287 de títulos valores). Como se aprecia de la redacción
de este inciso, se confiere acción cambiaria “a los títulos debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo; o, en
su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto
en la Ley de la materia” para lo cual debemos remitirnos a la sección sexta de la
Nueva Ley de Títulos Valores, que regula al protesto, ante el incumplimiento de
las obligaciones que representa el titulo valor (ver artículo 70 al 89).
6. La nueva Ley de Títulos Valores, otorga reconocimiento jurídico a las operaciones con soporte electrónico e informático que están representados por anotación en cuenta. El artículo 2 de la Ley de Títulos Valores dice: “los valores desmaterializados, para tener la misma naturaleza y efectos que los Títulos Valores señalados en el inciso 1 requieren de su representación por anotación en cuenta y
de su registro ante una Institución de Compensación y Liquidación de Valores”.
En atención a esa nueva regulación, el inciso 2 del artículo en comentario,
califica como título ejecutivo a “los valores representados por anotaciones en cuenta”, pero por los derechos que den lugar al ejercicio de la acción cambiaria. En
concordancia con este inciso 2, el artículo 18 de la Ley de Títulos Valores, considera que el mérito ejecutivo respecto a los valores con representación por anotación en cuenta, recae en la constancia de inscripción y titularidad que expida la
respectiva institución de Compensación y Liquidación de Valores.
Estas anotaciones en cuenta es una vieja práctica bancaria que consiste en
inmovilizar los títulos con soporte de papel, físicamente. Las transferencias se
hacen con la simple anotación en un libro de Registro de Depósitos del Banco. No
hay manipulación material de los títulos. Para prever la transferencia entre Banco
y Banco, se reguló la centralización de los depósitos en Bancos colectores (deposito en segundo grado). Aquí los Bancos perdían la posesión mediata de la cartera
de depósitos y pasaban a los Bancos colectores. Hoy esa función –en nuestro
país– es realizada por la Institución de Compensación y Liquidación en Valores,
CAVALI, que es una sociedad anónima que tiene por objeto exclusivo el registro,
custodia, compensación, liquidación y transferencia de valores.
2286
PROCESOS CONTENCIOSOS
Las anotaciones en cuenta, es un sistema de compensación y liquidación que
opera contablemente, abonado o cargando en los datos resultantes de los participantes en el sistema. Mendoza Luna(3) señala “esta anotación en cuenta es previa
a la desmaterialización, la cual involucra la supresión total de todo certificado (título físico) y no involucra su inmovilización sino su reemplazo por un documento
electrónico”.
Efectivamente, con la desmaterialización se busca la eliminación de certificados o documentos físicos de un título que representa la propiedad de valores, de
manera que los valores solo existan, en forma de registro computarizado. Se reemplaza el objeto físico por signos electrónicos o bits en la memoria de una computadora. Esto implica que un certificado de acciones puede ser reemplazado por
un registro contable que puede ser impreso en un papel o mantenerse en un
soporte electrónico, como archivo.
Bajo ese contexto, la Ley de Títulos Valores, ha recogido la posibilidad de la
desmaterialización de dichos Títulos, prescindiendo del clásico soporte papel,
asegurado con sellos y firmas para ser sustituido por otro soporte electrónico. Su
nomenclatura ya no será de título, por no tener como soporte al papel, pero si la
de valores con representación por anotación en cuenta, por tener un soporte electrónico o que conste en un registro.
Para el Dictamen del Proyecto de Ley de Títulos Valores, la posibilidad de
otorgar tanto a los valores materializados como a los desmaterializados la categoría de titulo valor, responde a que ambos instrumentos son formas a través de las
cuales circulan los valores. De conformidad con el artículo 3 de la Ley de Mercado
de Valores (D.Leg. Nº 861) los valores son derechos transferibles de contenido
patrimonial y como tales pueden estar incorporados en títulos registrados mediante anotaciones en cuenta o sujetos a un régimen de transmisión que determine la
Ley a fin de concretizar su enajenación y/o circulación.
Las anotaciones en cuenta, a que refiere el inciso 2 del artículo en comentario,
requiere la desmaterialización e inmovilización del valor físico. Mendoza, señala si
bien los sistemas de depósitos –clasicamente– se limitaban a inmovilizar el título
físico, eliminaban el problema de la traditio al nuevo titular, tenían el problema de la
custodia del valor mobiliario, el registro de transferencias seguía siendo manual y
propenso a error humano; ante esa situación –dice Mendoza– la tecnología informática revoluciona la actividad humana planteando sustituir al certificado físico de
acciones, por documento electrónico. El Dictamen al Proyecto de Ley considera que
“si bien los valores representados por anotación en cuenta, tienen reconocimiento
(3)
Mendoza Luna Almicar, “Desmaterialización de valores mobiliarios. Algunas reflexiones a propósito de la Ley de
Títulos Valores” en REDI: Revista Electrónica de Derecho Informático, Nº 31, Feb, 2001, www.vlex.com.
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
jurídico en la Ley del Mercado de Valores, el darles jerarquía de titulo valor en una
Ley de Títulos Valores, deviene en un gran aporte de la legislación peruana a la
doctrina, porque se establece un hito en el derecho al reconocerse que un titulo
valor no depende exclusivamente del soporte físico (documento) sino de su capacidad para ser medio de circulación de los valores, dejando la posibilidad que en
un futuro los valores que circulen con soportes muy diferentes al papel o al electrónico y que observen los requisitos de Ley, puedan constituirse sin ningún problema en titulo valor.
7. El inciso 3 y 4 atribuye la condición de títulos ejecutivos al reconocimiento y
absolución de posiciones provenientes de la prueba anticipada. Sobre el particular es necesario desarrollar algunas ideas preliminares, en relación a la prueba
anticipada. Es un procedimiento orientado a facilitar la vida del proceso principal
que se agrupa en dos categorías, diligencias preparatorias y diligencias conservadoras de prueba, en atención a la finalidad que se persigue. Según Palacio(4) las
diligencias preparatorias tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y
precisión de sus alegaciones, permitiéndoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su futura
pretensión u oposición, o la obtención de medidas que faciliten los procedimientos
ulteriores. En cambio, la diligencia conservatoria de prueba o prueba anticipada,
tiene por objeto la producción anticipada de ciertas medidas probatorias frente al
riesgo que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el período
procesal correspondiente.
Nuestro Código las acoge a ambas (diligencia preparatoria y prueba anticipada) bajo la nomenclatura de esta última, sin embargo, la inspección judicial, los
testigos y la pericia pueden ser consideradas como pruebas anticipadas, situación que no puede ser extensiva para el reconocimiento ni para la absolución de
posiciones, por estar diseñadas como diligencias preparatorias.
Cuando se acude a una tramitación especial para proporcionar al sujeto el
título, se autoriza a seguir la tramitación que nuestra legislación erróneamente lo
califica como prueba anticipada, cuando debe ser catalogada como “diligencia
preparatorias”. Estas diligencias son entendidas como un proceso de creación de
títulos sumarios. Ella se limita a exigir un pronunciamiento judicial y la citación de
la persona a quien deba perjudicar o de su causante. Este proceso, más que de
creación es de reconocimiento; porque el título en principio existe y lo único que
se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que
depende su fuerza ejecutiva.
Por otro lado, el proceso de creación en la absolución de posiciones como
titulo sumario, comienza cuando para preparar la ejecución, se pide que el deudor
(4)
2288
Palacio Lino, Derecho Procesal Civil, 5º reimpresión, t.VI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p.11.
PROCESOS CONTENCIOSOS
confiese bajo juramento la certeza de la deuda. Las “diligencias preparatorias”
son entendidas como un proceso de creación de títulos sumarios. Ella se limita a
exigir un pronunciamiento judicial y la citación de la persona a quien deba perjudicar o de su causante. El reconocimiento y la absolución de posiciones son expresión de este tipo de diligencias que luego van a generar los títulos ejecutivos a que
hace referencia el inciso 3) y 4) del artículo 693 CPC.
Se aprecia el caso, que en prueba anticipada, se busque recuperar el mérito
ejecutivo de un título valor que ha caducado, recurriendo al reconocimiento y absolución de posiciones. En caso se ampare el pedido, se estaría permitiendo el
fraude a la Ley, pues, se permitiría revivir los efectos cambiarios de un título que
por el transcurso del tiempo ya caducó. Felizmente la nueva Ley de Títulos Valores prescribe que no procede mediante prueba anticipada, recuperar el mérito
ejecutivo de las cambiales, si estas han perdido su mérito como instrumento de
cambio por acción del tiempo (ver artículo 96.3 de la Ley Nº 27287) situación que
no regulaba expresamente la derogada Ley de Títulos Valores.
En este tipo de actuaciones judiciales, más que crear títulos, se busca el reconocimiento de éste, porque el título en principio existe y lo único que se hace es
integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su
fuerza ejecutiva. El documento privado sólo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido; por consiguiente hace falta una diligencia preparatoria, con el objeto de
lograr la fuerza ejecutiva de tal documento privado.
Otro aspecto a considerar en la prueba anticipada, es la comunicación de los
apercibimientos a las partes. Léase en ese sentido la Casación Nº 1401-97 Callao
que dice: “la resolución que hace efectivo los apercibimientos de una prueba anticipada debe ser notificada a las partes; en caso contrario carece de validez formal
el título ejecutivo, en consecuencia no tiene mérito ejecutivo”.
Ahora bien, no es suficiente que exista el reconocimiento expreso en prueba
anticipada para que constituya título ejecutivo. Es necesario que este reconocimiento contenga los presupuestos que describe el artículo 689 CPC, esto es, que
no solo sea cierta y expresa la prestación sino exigible, caso contrario, resulta
procedente denegar la ejecución en el procedimiento ejecutivo, por ser inútil el
título generado en prueba anticipada. En ese sentido, concordamos con el contenido de la Casación Nº 1581-2001-Lima que señala: “en prueba anticipada no
aparece la obligación cierta que resulte exigible a la actora, porque el reconocimiento practicado sobre las notas de abono no contienen de modo expreso la
obligación de devolución del dinero, ni plazo de vencimiento para ello”.
8. El inciso 5 hace referencia al documento privado que contenga transacción
extrajudicial. La transacción siempre contiene pretensiones patrimoniales y exige
reciprocidad en ellas. Conforme lo señala el artículo 1302 CC, “por la transacción
civil las partes haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto
2289
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse…“Es necesario precisar que si bien se exige reciprocidad, no es necesario que los sacrificios sean de
igual valor. La reciprocidad, entendida ésta como el intercambio de sacrificios es
importantísima para su existencia, pues, si una sola de las partes sacrificara algún
derecho, ello sería una renuncia y no una transacción que exige la existencia de
concesiones recíprocas. A pesar que el artículo 1302 CC señale que la transacción tiene valor de cosa juzgada, debe entenderse que ese efecto se limita al
judicial y no a la transacción en general, que acoge una ficción legal; por ello,
resulta coherente la redacción del artículo 1312 CC cuando sostiene que la transacción extrajudicial se ejecuta en la vía ejecutiva y la judicial de la misma manera
que la sentencia. En ese sentido, si ante un accidente de tránsito, la víctima transa
sobre el monto de la reparación y posteriormente al acuerdo le sobreviene una
incapacidad permanente generado por dicho accidente es válido invocar la nulidad de la transacción por error en la sustancia. No cabe oponer la excepción de
cosa juzgada a una transacción extrajudicial no controlada por la jurisdicción. Si
se ha producido error sustancial, que incide sobre la propia naturaleza de los
daños, es atendible su nulidad, pero, no basta el simple error sobre la extensión
de los daños, sino que aparezca un daño nuevo con posterioridad a éste.
Como se puede apreciar, la norma hace referencia no a un documento en
general, sino particulariza al documento privado, como el continente de la transacción extrajudicial. En ese mismo sentido, el artículo 1304 CC al referirse a la formalidad de la transacción señala que debe hacerse por escrito, bajo sanción de
nulidad. No se aprecia la intervención notarial en el documento que contiene la
transacción, como una condición esencial para ser considerado como título ejecutivo; por ello resulta coherente con el inciso 5º del artículo 693 CPC, cuando hace
especial referencia al “documento privado”. La forma es a la escritura no a la
calidad del documento que contenga el acto, esto es, si es público o privado.
9. El inciso 6 hace referencia al documento impago de renta por arrendamiento, como título ejecutivo, siempre que se acredite instrumentalmente la relación
contractual. Antes de la modificación de este inciso, se exigía que el arrendatario
se encuentre en uso del bien, como condición para ser calificado de título ejecutivo, el documento impago de la renta, situación que felizmente hoy se ha corregido, para considerar como tal, a todos los documentos que evidencien el no cumplimiento de la prestación pactada, siempre y cuando se demuestre documentalmente la existencia de la relación contractual. No es condición para exigir esta
pretensión, que el arrendador demuestre haber cumplido con el pago del impuesto correspondiente a la SUNAT, pues, como refiere la octava disposición complementaria del Código Procesal: “para iniciar o continuar los procesos no es exigible
acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias. Sin embargo, el juez puede
oficiar a la autoridad tributaria, a efecto de salvaguardar el interés fiscal”.
10. El inciso 7 considera al Testimonio de escritura pública, como título ejecutivo. En atención a la persona que suscribe el Testimonio, como es el Notario
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PROCESOS CONTENCIOSOS
Público, conlleva a que sea calificado como documento público, generando la
presunción de certeza sobre su contenido, salvo prueba en contrario. Téngase en
cuenta que el Notario es un profesional del Derecho autorizado por Ley para dar fe
de los actos y contratos que ante él se celebran, para lo cual, formaliza la voluntad
de los otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad.
Ello no exime que el acto jurídico, a pesar de estar contenido en escritura pública,
si carece de los presupuestos que describe el artículo 689 CPC, sea considerado
título de ejecución. Necesariamente el acto jurídico contenido en el testimonio de
escritura pública tiene que tener las cualidades de la ejecución: contener derechos ciertos, expresos y exigibles. La escritura pública protocolizada, por sí, carece ejecución, en tanto que el acto jurídico que a caja no tenga los supuestos que
refiere el artículo 689 CPC citado.
Debe precisarse que la Ley del Notariado distingue entre los instrumentos públicos protocolares y extraprotocolares. La escritura pública es un ejemplo de instrumento protocolar. Es importante distinguir la escritura pública de las actas notariales (esta última no tiene el mérito ejecutivo, como si lo es la escritura pública).
En el caso de la escritura pública, es protocolar y siempre contiene un acto jurídico, en cambio las actas pueden albergar hechos jurídicos, pero de manera excepcional, actos jurídicos. Las escrituras requieren estar siempre firmadas por los
comparecientes a diferencia de las actas, que no. En cuanto a los instrumentos
extraprotocolares, señala el artículo 26 de la Ley de Notariado que “las actas y
demás certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias,
que presencia o le conste al Notario por razón de su función”.
11. El mérito ejecutivo de los títulos también puede ser otorgado por leyes
especiales. Véase en el caso de la Ley General del Sistema Financiero Nº 26702.
En el inciso 7 del artículo 132 de la citada Ley se aprecia el mérito ejecutivo a las
liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas comprendidas en tal
disposición legal, entre ellas los Bancos. En relación a dicho saldo deudor, mediante Casación Nº 2024-2000-Lima, la Sala Civil Suprema ha establecido que la
sola presentación del saldo deudor no viabiliza el proceso ejecutivo, es necesario
que dichas liquidaciones deban recaudarse con el o los documentos donde conste el origen de la obligación. En relación a esta legislación, sostiene la Casación
Nº 2380-99-Lima, que los Bancos deben informar periódicamente a sus clientes
sobre los estados de cuenta, teniendo el cliente la oportunidad de observar los
saldos deudores en forma puntual, rubro por rubro, partida por partida, con la
documentación sustentatoria que el caso requiera.
Por otro lado, el artículo 228 de la referida Ley Nº 26702, señala que la empresa financiera puede, en cualquier momento, remitir una comunicación a su cliente
–en este caso al ejecutado–, advirtiéndole de la existencia de saldos deudores en
su cuenta y requiriéndole el pago. Transcurridos quince días hábiles desde la
recepción de la comunicación sin que hubiere observaciones, el Banco está facultado para girar contra el cliente por el saldo más los intereses generados en dicho
2291
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
período, letras a la vista, con expresión del motivo por el que se la emite. Si se ha
emitido dichas letras de cambio a la vista, las mismas que están protestadas por
falta de pago, no requiere la aceptación del girado, dejando expedita la acción
ejecutiva.
Otro caso que la Ley otorga merito ejecutivo es el arrendamiento financiero
regulado en el Decreto Legislativo Nº 299. Es una modalidad de contratación del
siglo XX que recibe diversas calificaciones, tales como locación financiera, leasing, alquiler industrial, entre otros. Es un contrato típico mercantil que tiene por
objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para
el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a
comprar dichos bienes. Este contrato es oneroso, crea una situación jurídica de
uso y disfrute del bien materia del contrato, con prestaciones recíprocas y de
ejecución continua. Señala el artículo 10 del citado Decreto Legislativo Nº 299 “el
contrato de arrendamiento financiero tiene mérito ejecutivo. El cumplimiento de
las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la realización de las garantías
otorgadas y su rescisión, se tramitarán con arreglo a las normas del juicio ejecutivo”. El artículo 24 del Decreto Supremo Nº 599-84-EFC, sostiene: “el mérito ejecutivo del contrato de arrendamiento financiero, faculta a la arrendadora a demandar por los trámites del juicio ejecutivo, el cumplimiento de todas las obligaciones
de la arrendataria pactadas en el contrato y la realización de las garantías otorgadas, incluyendo aquellas derivadas de su rescisión como el pago de las cantidades acordadas como penalidades por el resarcimiento de los daños y perjuicios
originados por ésta”.
JURISPRUDENCIA
Las liquidaciones del saldo deudor que c,~tnitett las empresas del sistema financiero no
tienen carácter de títulos ejecutivos, sino, las letras giradas y protestadas por falta de
aceptación (Exp. Nº 98-40696, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 437)
Para que se haga efectivo el mérito ejecutivo del documento cambiario, la renovación del
titulo valor tendría que ejercitarse antes de que el título perdiera eficacia, es decir, dentro
del plazo previsto para el protesto, pues de lo contrario se admitiría la renovación del plazo
de vencimiento del documento cartular que ya no tiene eficacia cambiaría (Cas. Nº 180199-Lima, El Peruano, 20/01/2000, p. 4599)
La carta fianza no podrá considerarse como documento con mérito ejecutivo ya que no
existe norma que le otorgue dicha calidad. La fianza tendrá que constar en un título valor
para efecto de que tenga mérito de ejecución (Cas. Nº 1223-97-Piura, El Peruano, 29/12/
98, p. 2295)
Debe establecerse una diferencia entre el acto del protesto y el acta correspondiente pues
el primero es el requerimiento al obligado que debe practicarse por el notario o funcionario
autorizado en el lugar señalado para el pago, dentro del término establecido y en los días
2292
PROCESOS CONTENCIOSOS
y horas permitidas y el acta es la prueba de que se ha practicado dicha diligencia (Cas. Nº
598-2000-Lima, El Peruano, 17/09/2000, p. 6278)
Teniendo carácter eminentemente probatorio el acto del protesto, es decir, siendo ad probatiónem y no ad solemnitátem, se debe tener en cuenta que un error en la transcripción
del título no lo puede invalidar como documento con mérito ejecutivo pues, como se ha
dicho, la diligencia del protesto ha sido practicada y no tendría que haber objeción sobre
ello (Cas. Nº 598-2000-Lima, El Peruano, 17/09/2000, p. 6278)
La norma procesal civil establece cuáles son los títulos ejecutivos en mérito de los cuales
se puede promover proceso ejecutivo. Sin embargo, esta numeración es números apertus
y no números clausus puesto que se estipula que se puede promover proceso ejecutivo en
mérito de otros títulos ejecutivos a los que la ley da mérito ejecutivo (Cas. Nº 1975-97Loreto, El Peruano, 26/11/98, p. 2119)
No tienen mérito ejecutivo las liquidaciones de saldo deudor emitidas por las entidades del
sistema financiero por cuanto las mismas han pretendido hacerlas valer por sí solas. La
ley prescribe que a fin de atenuar los riesgos para el ahorrista, las liquidaciones de saldo
deudor emitidas por las empresas del sistema financiero tienen mérito ejecutivo. Sin embargo, reconocerles a las empresas de dicho sistema la capacidad de crear títulos ejecutivos a su arbitrio, importa concederles un atributo de derecho público contrario a su naturaleza privada y contrario al principio de igualdad ante la ley (Cas. Nº 68-2000, El Peruano, 25/08/2000, p. 6096)
La letra de cambio tiene mérito ejecutivo en tanto se permite recuperar la acción cambiaria
directa del título valor mediante el reconocimiento del mismo en prueba anticipada. Aquel
reconocimiento debe entenderse como el acto unilateral de aceptación, es decir, a la firma
de la letra de cambio (Cas. Nº 2745-99, El Peruano, 24/08/2000, p. 6072)
La falta de consignación del nombre del solicitante en el acta de protesto no puede entenderse como un incumplimiento de los requisitos que establece la Ley de la materia para
darle al Título Valor el efecto jurídico de mérito ejecutivo porque es su tenedor quien lo
solicita al no haber circulado (Cas. Nº 2912-99-Lima, El Peruano, 05/07/2000, p. 5530)
Tratándose de personas jurídicas, obviamente éstas tendrán que utilizar su razón social,
por equiparar al nombre de la empresa, debiendo firmar el representante de ella conforme
a los estatutos de la misma. Si en las letras de cambio recaudadas en la demanda se ha
cumplido con consignar el nombre (razón social) del girador así como el nombre del girado,
no será necesario que se consigne los nombres de cada uno de los representantes, al no
exigirlo la normativa al respecto (Cas. Nº 1801-97-Lima, El Peruano, 21/11/98, p. 2075)
Si en el proceso de conocimiento, se parte de una situación de incertidumbre a fin de
obtener una declaración jurisdiccional de certeza o la solución a un conflicto de intereses,
en el proceso ejecutivo se parte de un derecho cierto pero insatisfecho (Cas. Nº 1695-97Lima, El Peruano, 18/10/98, p. 1976)
Las liquidaciones de saldo deudor emitidas por las empresas del sistema financiero emanan de un acto unilateral y por tanto arbitrario, no calificando así por sí solas como títulos
ejecutivos, pues la ley y la doctrina reservan esa calidad a determinadas situaciones convencionales, en cuya formación siempre tiene intervención el obligado (Cas. Nº 2380-98Lima, El Peruano, 18/12/99, p. 4321)
2293
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
No resulta procedente en vía ejecutiva disponer el pago de la penalidad convenida en un
contrato, puesto que se trata de una obligación sujetq a limitaciones, ya que puede ser
objeto de reducción judicial, que supone la necesidad del debate y la prueba para su
esclarecimiento, lo que es incompatible con la naturaleza del proceso ejecutivo (Cas.
Nº 3192-98-Callao, El Peruano, 12/10/99, p. 3711)
En la vía ejecutiva solamente resulta procedente exigir el pago de la renta y de la prestación por concepto de uso del bien referida en el artículo 1704º del Código Civil; pero en
caso de que se haya pactado una cláusula penal, ésta no resulta exigible vía el proceso
ejecutivo, pues la citada obligación no cumple con los requisitos para que el instrumento
que la contiene sea considerada como título ejecutivo (Cas. Nº 1243-99, El Peruano,
21/11/99, p. 4050)
Estando al principio de legalidad, debe entenderse, que el solo saldo deudor que se presenta a cobro no puede constituir título ejecutivo, pues, la calidad de obligado en la liquidación no puede estar acreditada en la sola mención de su nombre en dicho documento.
El contrato que se adjunta a la liquidación, si bien puede acreditar el saldo deudor, no es
parte del título para que se legitime como ejecutivo (Exp. Nº 6815-936-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 696-697)
Si el argumento de la falta de legitimidad radica en que el actor no es tenedor legítimo de
las cambiales, reproducidos también como fundamento con la contradicción, deben ser
resuelto en la sentencia y no preliminarmente.
Está legitimado para promover ejecución, quien en el título ejecutivo tiene reconocido un
derecho, contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado (Exp. Nº 36858-98,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 583-584)
En los procesos ejecutivos, la legitimidad para obrar pasiva debe emanar del mismo título
ejecutivo. No existe ninguna formalidad para emitir los recibos de arrendamiento.
La afirmación del no uso del bien arrendado para el cobro de arriendos en la vía ejecutiva,
debe acreditarse (Exp. Nº 43128-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 584-585)
La liquidación de saldo deudor, presentado por el Banco accionante como título ejecutivo,
incumple el requisito previsto en el artículo 690 del Código Procesal Civil, pues, en él no
aparece que el ejecutado tenga válidamente establecido, la condición de obligado; por constituir un documento elaborado unilateralmente por el demandante, y por que la Ley no le ha
dado, de modo expreso, tal condición en dicho documento, ni le ha otorgado expresamente
al mismo, la naturaleza de "títulos ejecutivos causados," donde la legitimación pueda acreditarse fuera del título (Exp. Nº 6778-1165-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 586)
Las gastos comunes bajo el régimen de la propiedad horizontal son obligaciones ambulatorias, esto es, que siguen a la cosa. El deudor aparece determinado por el hecho de ser
propietario o poseedor de una cosa; sin embargo, es deudor de la prestación quién en
cada momento sea propietario.
Merece desestimarse la demanda si se demanda, el pago de las cuotas de mantenimiento,
por el período anterior a la adquisición del predio (Exp. Nº 59307-97, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurídica, pp. 586-587)
2294
PROCESOS CONTENCIOSOS
El cheque es una orden o mandato de pago; por ello, no resulta atendible lo alegado por el
ejecutado de haberlo emitido en respaldo de una fianza y en garantía de terceros (Exp. Nº
1088-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 643)
Si se ha otorgado garantía a todas las obligaciones, directas o indirectas, existentes o
futuras, que pudieran resultar a cargo del cliente a favor de la garantizada, dicha garantía
cubre la eventualidad del saldo deudor demandado.
Si bien para otorgar mérito ejecutivo al saldo deudor, es necesario la previa comunicación
de la carta notarial al deudor; para el caso de ejecución de garantía, no resulta indispensable la exigencia de tal formalidad, desde que lo que se viene a ejecutar no es dicho título
sino la garantía otorgada (Exp. Nº 530-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 631)
La letra de cambio es un documento formal, independiente de la relación jurídica que la
haya podido originar y que no solo representa un crédito sino que constituye el título y el
derecho mismo, que se puede efectivizar a su sola presentación.
Las prestaciones contenidas en la letra de cambio, pueden ser exigidas al tenedor legítimo, al haber operado la transferencia mediante endoso (Exp. Nº 7958-98, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurídica, p. 626)
La letra de cambio es un documento autónomo, independiente de la relación jurídica que la
haya podido originar, siendo esencialmente formal. No solo representa un crédito sino que
constituye el título y el derecho mismo, por lo que se le puede efectivizar sin más que su
presentación (Exp. Nº 53178-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 622)
El completar con el nombre del tenedor el endoso en blanco, no es una obligación sino una
facultad de éste. Coincidiendo las relaciones cambiarias con las sustantivas, el traslado de
éstas al aspecto procesal es válido y como tal válida exigirla (Exp. Nº 97-54288, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 606)
Tratándose de una acción causal, debe acreditarse con otros medios probatorios distintos
al título valor, la obligación puesta a cobro.
El argumento que el título valor que apareja la demanda, fue suscrito en blanco, no causa
convicción respecto de su contenido, pues, en una acción causal no tiene mérito como
título valor (Exp. Nº 20789-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 599-600)
La literalidad es un principio de los títulos valores que determina el alcance y modalidad de
los derechos y obligaciones contenidas en él.
La evidente enmendadura respecto de la fecha de vencimiento afectan la cambia] y como
tal es funesta para su cobro en la vía ejecutiva, por afectar la formalidad de la misma. A1
no haber sido observada por las partes tal enmendadura no resulta convalidable (Exp. Nº
1375-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 594-595)
Si ya hubo pronunciamiento sobre la invalidez del título en resolución firme, no es posible
con posterioridad subsanar la falta de formalidad, sino recurrir a la relación causal.
2295
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
No puede ser de invocación el artículo 9 de la Ley de Títulos Valores, dado que éstos
deben ser emitidos formalmente, antes de recurrir al Poder Judicial para su cobro (Exp. Nº
1051-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 589)
Se puede promover proceso ejecutivo en mérito al instrumento impago de la renta, siempre
que el arrendatario se encuentre en uso del bien (Exp. Nº 959-98, Segunda Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 548)
Si los instrumentos con los que se pretende demostrar el hecho fáctico de la "no ocupación", acreditan que el inmueble está siendo ocupado por la familia del demandado, carece
de sustento la pretensión de evitar el mérito ejecutivo de los recibos de arrendamiento,
argumentando no ocupar el demandado el bien (Exp. Nº 98-8855, Segunda Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 549)
Tratándose de un título valor, el texto del documento determina las modalidades y alcances
de los derechos y obligaciones contenidos en él (Exp. Nº 137-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 546)
“... Conforme al artículo mil doscientos cuarentinueve del Código Civil, se puede pactar la
capitalización de intereses cuanto se trate de cuentas corrientes, pero eso requiere de probanza con el correspondiente contrato, lo que no expedita la vía ejecutiva” (Cas. Nº 2368-98Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 449-452)
La letra única de cambio, es un instrumento de pago a futuro. También se considera como
. una promesa de pago a determinado tiempo de acuerdo a la modalidad de giro y que en
alguna forma sustituye al uso de la moneda.
Se perjudica la letra de cambio si el protesto se realiza después de haber vencido los ocho
días calendarios computados desde el día siguiente del vencimiento (Exp. Nº 1657-95,
Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 400-402)
Que el testimonio de escritura pública que contiene la constitución de una renta vitalicia
por parte del demandado a su ex-cónyuge, no consta que el emplazado con la demanda
adeude una suma líquida o liquidable por lo que no presta mérito ejecutivo (Exp. Nº 82694-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 601-603)
Si el saldo del pagaré ha sufrido agregados unilaterales con posterioridad al protesto, sin
sustentarse en ninguna liquidación previa y razonada ha perdido su mérito cambiario (Exp.
Nº 447-95-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 635-636)
Las acciones cambiarlas se ejercitan teniendo a la vista el ejemplar original del título valor
(Exp. Nº 1279-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
4, Cuzco, 1996, pp. 385-386)
El protesto por falta de pago es requisito fundamental para el ejercicio de las acciones
cambiarías, de modo que si tal diligencia no se realiza caduca la acción directa (Exp.
Nº 21-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 563)
2296
PROCESOS CONTENCIOSOS
No despacha ejecución el solo mérito de la copia simple de un título valor, desde que no
existe la certeza de la existencia de su original, si se tiene un cuenta que los derechos que
se ejerciten o las obligaciones que deriven de los títulos por ser cartulares deban emanar
de los títulos mismos (Exp. Nº 958-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 384-385)
Las acciones derivadas del título valor no podrán ser ejercitadas contra quien no ha firmado dicho documento.
El protesto por falta de pago dirigida contra quien no ha aceptado la cambial resulta ineficaz (Exp. Nº 1194-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 385-386)
No resulta procedente la ejecución de la letra girada por un monto diferente al saldo deudor de la cuenta corriente (Exp. Nº 1024-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 417)
No debe reputarse como aviso o requerimiento de pago, la carta notarial cursada con
fecha posterior a la emisión de la letra, así como la que no precisa el saldo deudor (Exp. Nº
66-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco,
1995, pp. 418-419)
Las acciones derivadas del título valor no podrán ser ejercitadas contra quien no ha firmado dicho documento (Exp. Nº 825-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 392-393)
El documento que represente o contenga derechos patrimoniales tendrá la calidad y efectos de título-valor solo cuando esté destinado a la circulación y reúna los requisitos formales esenciales que por imperio de la Ley le correspondan según su naturaleza.
No tiene el carácter de letra de cambio si ésta no consigna el nombre del girador, pero
queda a salvo los efectos del acto jurídico que hubiere dado origen a su emisión (Exp. Nº
1315-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, pp. 556-557)
Los documentos aduaneros puestos a cobro, son títulos de ejecución por ser obligaciones
ciertas, expresas y exigibles, de conformidad con el artículo 688 Inc. 8 y artículo 693 del
CPC (Exp. Nº 678-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 366-367)
La cláusula penal constituye un pacto accesorio de una obligación principal. Puede ser
regulada por el juez a petición de parte y su exigibilidad no tiene mérito ejecutivo no obstante estar contenido en una escritura pública; pues por ser accesoria, depende de la
exigibilidad en la vía ejecutiva de la obligación principal (Exp. Nº 272-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 196)
La cambial adquirida con posterioridad al protesto, vía endoso en propiedad, no produce
otros efectos que los de la cesión de crédito, sin perjudicar su mérito ejecutivo.
Si se entiende al endoso como una cesión, ello trae como consecuencia que el deudor
pueda oponer contra el éndosatario-cesionario todas las excepciones derivadas de sus
relaciones personales con el endosante-cedente y además las propias que tenga con el
cesionario (Exp. Nº 1632-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 577-579)
2297
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Para ejercitar las acciones cambiarías no es necesario el protesto contra los avalistas,
sino contra el obligado principal, pues la diligencia se realiza en un solo acto, conforme a
su naturaleza (Exp. Nº 2164-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 590)
Si el pagaré puesto a cobro cumple con todos los requisitos formales, no es requisito para
su validez la presentación del acta de protesto. La nulidad del pagaré amparado en que el
protesto no fue diligenciado por el notario sino por su secretario carece de amparo legal a
tenor del Inc. 1 del artículo 51 de la Ley de Títulos Valores (Exp. Nº 15972-98, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, p. 591)
Si bien la función notarial se ejerce en forma personal por el notario; por razones de orden
práctico, para el eficiente tráfico comercial y debida circulación de documentos, resulta
factible atender al protesto notarial efectuado por el secretario, aunado además por el
impacto negativo que la observancia exclusiva de la recorrida norma conllevaría (Exp.
Nº 8495-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 592)
Si solo en el acta de protesto correspondiente a la letra de cambio se ha omitido consignar
el nombre de quien solicitó el protesto, ello no acarrea la nulidad del acto porque debe
entenderse que no existe el protesto de oficio, esto es, que necesariamente se ha hecho a
requerimiento de una persona cuyo nombre se ha omitido consignar en el acta correspondiente, omisión que no resulta atribuible a la parte ejecutante, y que no le resta mérito
ejecutivo a la cambial precitada (Exp. Nº 3038-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 593-594)
Si bien el pagaré debe contener la indicación del vencimiento, también es que el vencimiento del título se produce el mismo día de su emisión, cuando la aceptación del referido
pagaré se realiza en aquel momento (Exp. Nº 1624-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp.
601-603)
Las prórrogas pactadas en el pagaré pueden ser realizadas hasta antes que prescriban las
acciones cambiarías. Nada impide a la tenedora del título realizar las prórrogas respectivas, aún después del plazo de protesto del título (Exp. Nº 2007-98, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, p. 614)
Las liquidaciones de saldo deudor que emiten las empresas del sistema financiero no
tienen mérito ejecutivo, sino las letras giradas y protestadas por falta de aceptación conforme al último párrafo del artículo 228 de la Ley 26702.
Los títulos a los que la Ley les da mérito ejecutivo deben ser declarados expresamente
(Exp. Nº 225038-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 630)
“... Interpretada la cláusula (...) del contrato (...) como una penalidad, no resulta procedente en esta vía (ejecutiva) disponer su pago, puesto que se trata de una obligación sujeta a
limitaciones, que pueden ser objeto de reducción judicial, según lo que dispone el artículo
mil trescientos cuarentiséis del aludido Código Civil, lo que a su vez impone la necesidad
del debate y la prueba para su cabal esclarecimiento, lo que resulta incompatible con la
naturaleza expeditiva del proceso ejecutivo” (Cas. Nº 3192-98-Callao, Sala Civil Transi-
2298
PROCESOS CONTENCIOSOS
toria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en
Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 562-564)
El título valor debe reunir los mismos requisitos y condiciones que para la acción ejecutiva
se exige. Ante esta igualdad el tenedor puede escoger libremente la vía en que debe
hacerlo valer (Exp. Nº 247-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 346-347)
Tiene mérito ejecutivo, el documento reconocido en forma expresa en el proceso no contencioso de prueba anticipada (Exp. Nº 268-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 356-357)
En la acción cambiaria no se discute el origen de la obligación consignada en la Letra de
cambio, por tratarse de un título abstracto, autónomo y literal (Exp. Nº 1117-94, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 381-382)
Tratándose de una acción cambiaria, los derechos que se ejercitan o las obligaciones que se
exigen son las que emanan del título valor puesto a cobro, sin que sea necesario probar su
existencia o su exigibilidad por otros medios que no sea el título valor mismo, por su forma, su
literalidad y por la oportunidad en que se pide su cumplimiento (Exp. Nº 924-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 382-383)
Las letras de cambio traducen un acto jurídico celebrado por quien la gira y por quien la
acepta, de manera qué la obligación de su pago subyace del texto literal de aquellas y
constituye deber del contrario aportar probanza suficiente a efecto de desvirtuar tal presunción (Exp. Nº 714-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 383-384)
El protesto por falta de pago es requisito fundamental para el ejercicio de las acciones
cambiarlas, de modo que si dicha diligencia no se realiza caduca la acción directa (Exp.
Nº 1549-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3,
Cuzco, 1995, pp. 292-293)
Para ejercitar la acción cambiarla de una letra de cambio, es requisito obligatorio el protesto por falta de pago (Exp. Nº 1094-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 293-294)
Para el ejercicio de la acción directa contra el aceptante o su avalista basta el protesto por
falta de pago efectuado contra el primero de los nombrados (Exp. Nº 74-95, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 295-296)
Tratándose de una acción cambiarla los derechos que se ejecutan olas obligaciones que
se exigen son las que derivan del título valor puesto a cobro, sin que sea necesario probar
su existencia o su exigibilidad por otros medios que no sea el título mismo (Exp. Nº 125595, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 386-387)
En la acción cambiarla no se discute el origen de la obligación consignada en la letra de
cambio por tratarse de un titulo abstracto, autónomo y literal (Exp. Nº 1652-94, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 387-390)
Para interponer válidamente la acción ejecutiva es necesario reunir conjuntamente los
siguientes requisitos: título ejecutivo, obligación exigible, cantidad líquida, acreedor legítimo y deudor legítimo. Si falta uno de éstos requisitos no está expedita la acción ejecutiva.
2299
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La acción ejecutiva es eminentemente formal y requiere la presentación del documento
original (Exp. Nº 652-95-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas
Civiles, Legrima, 1997, pp. 605-606)
Los títulos valores en poder de una empresa del sistema financiero, que representen obligaciones en su favor, pueden ser renovados por ellas a su vencimiento y después de él,
siempre que el obligado haya otorgado su consentimiento escrito por anticipado y no hayan
prescrito las acciones cautelares (Exp. Nº 38575-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 566)
Es condición indispensable para que el obligado al pago de la letra quede liberado de toda
responsabilidad que éste se verifique el mismo día del vencimiento, pues, quien lo efectuó
antes, responde por el pago que resulte indebido.
El pago anticipado de una letra no es solo una inobservancia del plazo determinado, sino
también un desconocimiento culposo de la realidad cambiaría de los títulos valores. Si la
demandante es la legítima y única acreedora de las obligaciones contenidas en las letras
de cambio, el alegado pago a la endosante no puede ser opuesto a la demandante (Exp.
Nº 56217-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 567-568)
Quien paga al vencimiento de un título valor debe verificar la identidad de la persona que
presenta el título como último tenedor y la continuidad no interrumpida de endosos. Solo
resulta válido el pago que se efectúe al acreedor o al designado por el Juez o por el propio
acreedor, salvo que efectuado el pago a persona no autorizada, el acreedor lo ratifique o
se aproveche de él (Exp. Nº 1695-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 570)
Ante la ejecución del protesto frente a un tercero, el notario indaga por el nombre de la
persona con quien se entiende la diligencia. Es válido el protesto si el tercero manifiesta
ser representante del girado más no se identifica.
El notario público es el profesional del Derecho encargado de dar fe de los actos que le
constan en el ejercicio de sus funciones. Carece de facultad de coerción que le permita,
ante la resistencia del interviniente, exigirle su identificación, por lo que la sola mención de
las circunstancias del acto de entrega cumple con las formalidades que dan fe de la entrega del documento (Exp. Nº 1794-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 588-589)
La renovación de un pagaré solo es posible verificarla después de su vencimiento y antes
del plazo de prescripción. No puede efectuarse después del protesto porque ya no existe
plazo que prorrogar sino cabe iniciar las acciones correspondientes, para cuyo ejercicio se
ha formalizado el protesto (Exp. Nº 26850-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 611)
Si el título ha sido renovado el mismo día de su vencimiento, ello no le quita su mérito
ejecutivo (Exp. Nº 98-27735-2728, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 612)
Si bien, en el tema del protesto, existe una aparente contradicción entre la Ley de Títulos
Valores y la Ley del Notariado, la primera es una norma específica y la segunda es genérica, por tanto, en un conflicto entre dos normas el Juez preferirá la primera, esto es la
específica (Exp. Nº 24998-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 628-629)
2300
PROCESOS CONTENCIOSOS
La transacción extrajudicial reconociendo los derechos sociales de los trabajadores tiene
mérito ejecutivo y los faculta a ejercer la preferencia a que fe refiere el artículo veinticuatro
de la Constitución (Cas. Nº 1457-96-Huaura, Editora Normas Legales S.A., Tomo 266,
Julio 1998, Trujillo-Perú, pp. A.2-A.3)
INC. 1º:
La letra de cambio para tener validez como tal, debe ser girada a fecha fija, a días vista, a
días fecha o a la vista; si se gira con indicación distinta no tiene validez el título como tal,
sin embargo, constituye un medio de prueba de la obligación contenida en ella (Exp.
Nº 283-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 584-585)
Tratándose de pagarés, las acciones cambiarias se extinguen a los tres años, si se ejerce
acción directa contra el emitente y su avalista (Exp. Nº 4042-7-97, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 600)
Si bien por el artículo 1233 del C.C. se entiende que al estar perjudicadas las letras de
cambio por el transcurso del tiempo, la obligación que representan estaría extinguida;
empero, la disposición invocada es pertinente cuando los títulos valores sirven de medio
de pago y cuando se intente con ellas la acción cambiaría, pero no cuando se use como
medios probatorios (Exp. Nº 1208-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 184)
En el contrato de fianza, si la manifestación de voluntad de los fiadores demandados consta
por escrito en el pagaré puesto a cobro, se concreta con ello la característica de literalidad
de la que goza tal contrato, que permite saber sin duda alguna a qué se obligó el fiador.
La fianza, en relación a las prestaciones que contiene, es un contrato unilateral dado que
es deudor únicamente el fiador (Exp. Nº 98-15780, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 238)
Habiéndose cancelado la última letra de cambio, se presume que han sido canceladas las
letras intermedias (Exp. Nº 687-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 117-118)
El recuadro que se utiliza consignando una fecha, no configura la indicación del plazo en
alguno de los modos legales, sino que constituye solo un dato de control interno que no
forma . parte de la cambia (Exp. Nº 95-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 403-404)
Si una letra de cambio pierde su carácter de tal, esto es, deja de ser un título cambiarlo, se
convierte en un simple documento común y ordinario.
La pérdida de los efectos cambiarios de un título no anula el acto jurídico que precedió y
dio origen a lo que se quiso fuera un título valor, acto que persiste mientras no prescriba
conforme a las normas civiles (Exp. Nº 1733-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 410-412)
Debe desestimarse la acción cambiarla si han transcurrido más de los tres años, contados
desde el vencimiento del título valor con la notificación de la demanda (Exp. Nº 133-95,
Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 413-414)
2301
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El Pagaré es la promesa personal del girador de pagar la suma de dinero en el plazo
previsto en dicho título.
La renovación debe contener la firma del obligado principal, esto es, del girador o emitente
(Exp. Nº 40-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,
Cuzco, 1995, pp. 416-417)
Tratándose de un título valor, el texto del documento determina las modalidades y alcances
de los derechos y obligaciones contenidos en él (Exp. Nº 137-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 546)
El término "a mí mismo", no es nombre ni tipifica a persona alguna, por tanto no es título
valor.
Si se pierde la calidad de título valor se pierde la acción cambiaría. Ellos solo son documentos probatorios sujetos a la determinación del acto jurídico que los originó, mediante la
acción causal (Exp. Nº N-239-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 558)
El endoso puede hacerse en blanco, con la sola firma del endosante. El endoso en garantía solo vale como endoso en procuración.
Si el endoso se ha efectuado en garantía, el título valor puesto a cobro continúa siendo de
propiedad de la entidad giradora (Exp. Nº N-268-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 559)
La validez de las letras de cambio no se hallan supeditadas a fórmulas gramaticales,
rígidas y preconstituidas. Para que surtan sus efectos legales debe reunirse dentro de su
texto y en forma literal, inequívoca y clara, todos y cada uno de los requisitos preceptuados en el artículo 61 de la Ley de Títulos Valores.
Si en la cambial se menciona "a treinta días" se refiere a una fecha cierta que aparece
dentro del contexto de la letra, al estipularse en el recuadro superior que vence el día
primero de mayo del presente año, razón por la que debe considerarse girada a fecha fija
(Exp. Nº 161-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 571-572)
Si las condiciones de tomador y girador del título valor recaen en la misma persona que
interpone la demanda, la omisión de consignar el nombre del girador o librador no invalida
la cambial (Exp. Nº 1123-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 575-576)
Si el aval no ha indicado su domicilio en el título, debe ser de aplicación supletoria el Inc.
2) del artículo 62 de la Ley de Títulos Valores para considerar como lugar de pago al
domicilio del girado.
Ello no implica transgresión de la norma procesal puesto que los títulos valores se rigen
por el principio de literalidad (Exp. Nº 238-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 577-578)
Las letras de cambio tienen características especiales que las distinguen de los demás
documentos, como la abstracción cambiaria, la autonomía y la literalidad; por todo lo cual
son eminentemente formales (Exp. Nº N-498-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 590)
Las letras de cambio, tienen mérito ejecutivo cuando cumplen con los requisitos precisados en el artículo 61 de la Ley de Títulos Valores.
2302
PROCESOS CONTENCIOSOS
No es necesario verificar la causa u origen de la obligación puesta a cobro en las acciones
ejecutivas (Exp. Nº N-467-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 591)
El saldo deudor de una cuenta corriente bancaria cerrada, se incrementa con los intereses
pactados, los que continúan devengándose en tanto no se gire la letra de cambio.
La no inclusión de los intereses devengados en las cambiales no afectan de nulidad los
títulos valores.
Los intereses pactados se aplican hasta la fecha de la emisión de las letras de cambio, y
después de emitidas éstas, corresponde el pago de intereses legales (Exp. Nº 67-97,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 602)
Cuando se ejercita la acción cambiaría directa y no la acción causal, es irrelevante toda
controversia respecto al origen de la obligación que ha dado origen a las cambiales. El
vocablo "a la fecha de vencimiento" no enerva la validez del título valor si existe referencia
precisa en la parte superior del título sobre la fecha de vencimiento (Exp. Nº 12313-98,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 555-556)
La letra única de cambio, es un instrumento de pago a futuro. También se considera como
. una promesa de pago a determinado tiempo de acuerdo a la modalidad de giro y que en
alguna forma sustituye al uso de la moneda.
Se perjudica la letra de cambio si el protesto se realiza después de haber vencido los ocho
días calendarios computados desde el día siguiente del vencimiento (Exp. Nº 1657-95,
Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 400-402)
INC. 2º:
El cheque no produce efectos cambiarios si se prueba que el tenedor recibió el chequea
sabiendas de que era emitido con fecha adelantada o en garantía (Exp. Nº 102-97, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 594-595)
El cheque es un instrumento de pago y como tal no puede ser emitido con fecha adelantada, ni girado, endosado o entregado en garantía. Girar el cheque en la forma indicada,
se invalida como instrumento cambiario (Exp. Nº 11396-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 621)
La opción que precisa el artículo 17 de la Ley 16587 para ejercitar la acción cambiaría,
requiere la concurrencia sine qua non de los mismos requisitos que para ejercitar la acción
ejecutiva. El plazo de presentación para el pago de cheques es de 30 días, salvo que se
hubiere emitido en el extranjero. Dicho plazo no constituye uno de caducidad, sino que es
una formalidad para ejercitar la acción cambiaría.
Si el cheque se presenta con posterioridad, imposibilita hacer uso de las acciones cambiarías que favorece a la parte acreedora (Exp. Nº 66726-97, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 619-620)
Carece de mérito ejecutivo la letra de cambio que no precisa el domicilio del girador ni el
lugar de su emisión (Exp. Nº 1371-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 302-303)
2303
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Los cheques en su calidad de órdenes de pago, están destinados a cubrir deudas ya
generadas y liquidadas, y no deudas que se pudieran generar a futuro (Exp. Nº 22-7-97,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 598)
Los cheques son órdenes de pago unilateral, por parte de quien los gira, por tanto no
constituyen valor en garantía.
La Letra de cambio contiene la orden incondicional de pagar determinada cantidad de
dinero.
Nadie puede demandar la nulidad de sus propios actos, menos cuando perjudican a terceros (Exp. Nº 766-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 414-415)
INC. 3º:
“... La resolución que hace efectivos los apercibimientos en una prueba anticipada, debe
ser notificada por cédula (...), por lo que habiéndose omitido en el presente caso dicha
notificación, el recaudo acompañado para la acción ejecutiva adolece de nulidad, por haberse incumplido esta formalidad procesal (Cas. Nº 802-95-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 626-627)
INC. 4º:
Al no haberse protestado el título solo cabe recuperar la acción cambiaria en el reconocimiento dei obligado principal y el avalista. Si éste último no reconoce el contenido del título,
la acción cambiaria no procede contra el mismo, no obstante el reconocimiento ficto por
parte del obligado principal (Exp. Nº 2448-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 665-666)
Tiene mérito ejecutivo, el documento reconocido en forma expresa en el proceso no contencioso de prueba anticipada (Exp. Nº 268-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 356-357)
INC. 5º:
El testimonio de escritura pública de contrato de crédito con garantía hipotecaria constituye el título de ejecución en un proceso de ejecución de garantía.
Las tasas de interés aplicables son las que se pactaron en dicho título de ejecución y no
los que aparecen en los títulos valores, pues, estos solo constituyen –en el proceso- la
prueba de la existencia de la obligación garantizada con la hipoteca (Exp. Nº 1122-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 364)
No se perjudica la transacción extrajudicial al no contener la renuncia expresa de las
partes a cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transacción,
toda vez que dicha condición resulta exigible, en tanto y en cuanto exista alguna acción
judicial promovida por cualquiera de las partes.
No resulta coherente cuestionar un acto procesal que la misma parte consintió, no obstante que la Ley le permitió impugnarlo en su momento (Exp. Nº 36957-98, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 91)
2304
PROCESOS CONTENCIOSOS
El testimonio notarial de escritura pública del contrato de arrendamiento financiero sí constituye título ejecutivo en cuanto al cobro del saldo deudor más no en cuanto a la liquidación
que efectúa la empresa financiera (Cas. Nº 154-99-Lambayeque, El Peruano, 28/09/99,
p. 3618)
No tiene la calidad de transacción, el convenio privado que no contenga concesiones
recíprocas. Es improcedente la demanda, pues carece de mérito ejecutivo (Exp. Nº 2263598, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 219-220)
INC. 6º:
Los títulos ejecutivos para tener tal calidad deben haber contado en su formación con la
intervención del obligado, lo que no se presenta en el caso de los instrumentos impagos de
renta de arrendamiento, porque ellos emanan de una acto unilateral del acreedor, lo que
determina que por sí mismos no tienen tal calidad, máxime si la obligación allí contenida
no es autónoma respecto al acto jurídico que originó su emisión, por lo que si se pretende
ejecutar dichos documentos es necesario acompañar el título causal que permita al juzgador evidenciar que las obligaciones contenidas en tales instrumentos sean ciertas, expresa y exigibles (Cas. Nº 3309-98-Lima, El Peruano, 18/08/99, p. 3220)
La penalidad no constituye renta, en razón que ésta tiene por objeto resarcir al afectado
por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la obligación del otro
contratante. Dicho pago no puede ser materia de cobranza en un proceso ejecutivo por no
constituir renta impaga.
El instrumento impago de la renta, constituye título ejecutivo, el cual debe ser abonado
íntegramente por el demandado incluyendo el Impuesto General a las Ventas, para que
quien presta el servicio afecto, cumpla con abonarlo oportunamente a la entidad tributaria
(Exp. Nº 1331-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 516)
El incumplimiento del pago de la renta por el obligado, otorga al arrendador la facultad de
reclamo vía la acción ejecutiva. Si bien la accionarte no asuma que el demandado está
ocupando el bien, dicha omisión se convalida con lo expresado por éste, de mantener la
posesión del bien.
No se puede pretender el incumplimiento de la obligación basándose en una verificación
registral que no otorgaba derechos a los demandantes a la fecha de contratación, pues,
frente a tal situación de hecho es que se obligaron los demandados (Exp. Nº 97-66077,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 234-235)
El contrato de arrendamiento no constituye título ejecutivo. Es trascendente en la medida
que prueba el monto a que asciende la renta por la que se ha obligado el ejecutado.
Si el demandado cuestiona el monto de la obligación demandada, no así la obligación
misma de pagar los arrendamientos, el Juez debe centrar la valoración de la prueba en
los recibos impagos y en todos los medios que en forma conjunta diluciden el debate
(Exp. Nº 1839-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 236)
Si se pretende el cobro ejecutivo de arriendos, pero de la demanda no fluye el número de
bienes arrendados, la renta mensual respecto de cada uno y el período del adeudo, dichas omisiones pueden ser subsanadas a través de la inadmisibilidad de la demanda
(Exp. Nº 19062-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 529-530)
2305
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
No existe razón legal para deducir de la suma entregada como. garantía, el monto de los
arrendamientos adeudados, pues tal sorna entregada lo ha sido por obligación contractual
y para responder o garantizar las resultas del alquiler (Exp. Nº 601-95, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 96-98)
Para el pago de arriendos en vía ejecutiva es necesario que se acompañe el instrumento
impago de la renta, se afirme que el arrendatario demandado se encuentra en uso del bien
así como se verifique que el monto cuyo pago se reclama corresponda exclusivamente a
la renta impaga y no a otro concepto cono mantenimiento, penalidad u otros (Exp. Nº 71495, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco,
1995, pp. 263-265)
La garantía. dejada al momento de firmar el contrato de arrendamiento para cumplir con
las obligaciones del contrato, no puede aplicarse al pago del canon arrendaticio, ya que su
finalidad no es esa (Exp. Nº 1326-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 95-96)
INC. 7º:
La cláusula penal constituye un pacto accesorio de una obligación principal. Puede ser
regulada por el juez a petición de parte y su exigibilidad no tiene mérito ejecutivo no obstante estar contenido en una escritura pública; pues por ser accesoria, depende de la
exigibilidad en la vía ejecutiva de la obligación principal (Exp. Nº 272-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 196)
INC. 8º:
E1 Contrato de Arrendamiento Financiero suscrito entre las partes tiene mérito ejecutivo.
Se reputan como válidos aquellos domicilios que los contratantes fijan mientras su variación no sea comunicada notarialmente a la otra parte (Exp. Nº 97-7-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 509)
El contrato de Arrendamiento Financiero faculta a la arrendadora a demandar por los trámites del proceso ejecutivo el cumplimiento de todas las obligaciones de la arrendataria
pactados en el contrato y la realización de las garantías otorgadas, incluyendo aquellas
derivadas de su rescisión como es el pago de cantidades acordadas como penalidades
por el resarcimiento de los daños y perjuicios originados por esta parte (Exp. Nº 24572-98,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 634-635)
El contrato de Arrendamiento Financiero tiene mérito ejecutivo, así como el cumplimiento
de las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la realización de las garantías otorgadas y su rescisión, tal como lo dispone el D.Leg. 299 (Exp. Nº 33975-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 636)
Las personas jurídicas, dada su naturaleza, constituyen una ficción legal. A través de sus
representantes pueden firmar letras de cambio. La omisión del nombre de la persona
natural no implica incumplimiento de la obligación formal (Exp. Nº N-370-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurídica, p. 583).
2306
PROCESOS CONTENCIOSOS
Si se estima que el título ejecutivo adolece de deficiencias formales, se debe concluir que
no es posible despachar la ejecución, toda vez que en el título se resume todas las alegaciones y pruebas que el ejecutante precisa. Cualquier otra cosa entrará por la vía del
ejecutado y, consiguientemente, a él le corresponderá probar lo que alegue (Cas. Nº 140197-Callao, El Peruano, 18/10/98, p. 1973).
En el título ejecutivo se resumen todas las alegaciones y pruebas que el ejecutante precisa; por lo que en un proceso ejecutivo corresponderá solamente al ejecutado probar lo que
él alegue (Cas. Nº 1517-99-Junín, El Peruano, 28/12/99, p. 4410).
“... La resolución que hace efectivos los apercibimientos en una prueba anticipada, debe
ser notificada por cédula (...), por lo que habiéndose omitido en el presente caso dicha
notificación, el recaudo acompañado para la acción ejecutiva adolece de nulidad, por haberse incumplido esta formalidad procesal” (Cas. Nº 802-95-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 626-627).
Al no haberse protestado el título solo cabe recuperar la acción cambiaria en el reconocimiento dei obligado principal y el avalista. Si éste último no reconoce el contenido del
título, la acción cambiaria no procede contra el mismo, no obstante el reconocimiento
ficto por parte del obligado principal (Exp. Nº 2448-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
665-666).
No procede mediante la prueba anticipada recuperar el mérito ejecutivo de las cambiales
si estas han perdido su mérito corno instrumento de cambio por acción del tiempo.
En la acción causal debe invocarse el negocio jurídico que originó la expedición de las
cambiales (Exp. Nº 1451-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 312-315).
Si bien es cierto la letra de cambio es un documento autónomo, independiente de la relación jurídica que le haya podido originar, también es verdad que es esencialmente formal
y para que se pueda efectivizar es necesario que no haya sido perjudicado por falta de
protesto o por no haberse realizado con las formalidades propias (Exp. Nº 300-97, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 565).
2307
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ADMISIBILIDAD
ARTÍCULO 694
Se puede demandar ejecutivamente las siguientes obligaciones:
1. Dar;
2. Hacer; y,
3. No hacer.(*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 522-530
Comentario
1. El objeto de la ejecución está determinado por las modalidades de las obligaciones, las mismas que pueden ser positivas o negativas. Las positivas, se
sustentan en la realización de una determinada actividad, en la satisfacción de
una determinada prestación, sea de dar o hacer; en cambio, en las negativas,
opera la omisión o abstención del deudor a no realizar determinada actividad.
Tomando en cuenta la naturaleza de la prestación debida, nuestro Código Civil
recoge la clasificación tripartita de las obligaciones: dar, hacer, y no hacer, clasificación que también acoge la norma en comentario; sin embargo, dicha clasificación viene siendo discutida en la doctrina, pues, la prestación entendida como
“obtención de un resultado” no encuadra dentro ese esquema. Para Barchi(1) “la
prestación es el programa material o jurídico que el deudor debe realizar y a lo
cual el acreedor tiene derecho. La prestación consiste, según el contenido que
ella asuma en: 1) el desarrollo de una actividad (comportamiento); o 2) la obtención
de resultados, que no son necesariamente el producto de su comportamiento”.
2. Nuestro Código Civil no desarrolla una definición de la obligación de dar,
como tampoco lo hacía el derogado Código de 1936; sin embargo, podría calificarse como “aquellas prestaciones que tienen como finalidad la transferencia de
la titularidad de una situación jurídica o la entrega de un bien”. En ese sentido,
(*)
(1)
2308
Texto según el art. 1 de la Ley 27027 de 27-12-1998.
Barchi Velaochaga Luciano, “Comentarios al artículo 1132 del Código Civil” en Código Civil Comentado, t.VI,
Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 25.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Llambias(2), considera que las obligaciones de dar, su objeto consiste en la entrega de una cosa o un bien. El deber de conducta que pesa sobre el deudor le
impone desprenderse o desasirse del bien o cosa, para entregarlo al acreedor; en
cambio, en las obligaciones de hacer –o de no hacer– lo debido consiste en una
actividad del deudor que está precisado a ajustar su conducta personal a los términos de la obligación. Esta diversa naturaleza de lo “debido” explica por qué en
las obligaciones de dar se puede llegar al desapoderamiento forzado del deudor,
mientras que en las obligaciones de hacer la prerrogativa del acreedor no llega
hasta ejercer la violencia sobre la persona del deudor.
3. En las obligaciones de hacer no se exige la presencia de los bienes, desde
que se trata de una actividad, de un servicio, de una energía que debe realizar el
deudor en el plazo y modo pactado, o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso(ver artículo 1148 CC). Es regla
general, que el cumplimiento de la prestación puede ser realizada, indistintamente, por el deudor o tercero porque al acreedor no le interesa qué persona cumple
con lo que se debe, sino que la obligación sea ejecutada; sin embargo, existen
ciertas obligaciones personalísimas o intutito personae que imposibilitan la ejecución por un tercero, como refiere el artículo 1149 CC.
4. Las obligaciones de no hacer son negativas y consiste en una abstención,
una omisión, una falta de acción por parte del deudor. Montero Aroca(3) la califica
como “la omisión en realizar una conducta, que puede atender a una indefinida
duración en el tiempo (prohibición de elevar un piso en un edificio quitando las
vistas a otro) o referirse a uno o unos pocos actos determinados (no gravar durante un plazo un disco con otra compañía) o en una mera tolerancia que otra persona realice una conducta (permitir que el actor utilice un camino particular, habiéndose declarado la existencia de una servidumbre de paso)”. Estas obligaciones
de no hacer, técnicamente son no fungibles, pues no cabe que otra persona no lo
realice por el condenado.
En este tipo de demandas ejecutivas, la actuación jurisdiccional estará referida
al logro de una conducta física, que produzca un cambio en el mundo exterior
para acomodar esa realidad al título ejecutivo. Si hay resistencia para ese cambio,
será realizada coercitivamente por el juez, según la naturaleza de la prestación
que debía realizar el deudor. Si el objeto de la obligación es un hacer el juez debe
emplear los medios necesarios al efecto que el deudor haga; si el objeto es entregar una cosa específica, el juez procederá a poner al ejecutante en posesión de la
misma y si el objeto era dar una cantidad de dinero, el juez procederá al embargo
y realización forzosa de bienes del ejecutado para obtener esa cantidad de dinero
y entregarla al ejecutante.
(2)
(3)
Llambias Jorge Joaquin, Manual de Derecho Civil : obligaciones, 10ª ed, Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 226.
Montero Aroca Juan, Derecho Jurisdiccional proceso civil, t. II, Bosch, Barcelona, 1995, p. 509.
2309
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
JURISPRUDENCIA
Si en el proceso de conocimiento, se parte de una situación de incertidumbre a fin de
obtener una declaración jurisdiccional de certeza o la solución a un conflicto de intereses,
en el proceso ejecutivo se parte de un derecho cierto pero insatisfecho (Cas. Nº 1695-97Lima, El Peruano, 18/10/98, p. 1976) .
En los procesos de conocimiento se parte de una situación incierta para obtener un pronunciamiento jurisdiccional de certeza del derecho controvertido. En los procesos de ejecución, se parte de una situación cierta, pero, insatisfecha, y el proceso vera, precisamente, sobre esa satisfacción que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se
puede reducir mas no alterar (Cas. Nº 871-97-Puno, El Peruano, 19/10/98, p. 1985).
La no coincidencia entre el monto de la letra de cambio y el saldo señalado en la carta
notarial, no es razón para no admitir la demanda ejecutiva (Exp. Nº 1792-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 324-325).
2310
PROCESOS CONTENCIOSOS
DEMANDA EJECUTIVA
ARTÍCULO 695
A la demanda se acompaña el título ejecutivo, además de los
requisitos y anexos previstos en los artículos 424º y 425º, en lo
que corresponda.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
La demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. Contiene la pretensión procesal y materializa el derecho de acción. Este acto procesal tiene que
satisfacer ciertos requisitos recogidos en los artículos 424 y 425 CPC, en lo que
corresponda. Tanto el inciso 1 al 4 del artículo 424 hace referencia a los sujetos
del proceso (juez y partes).
El inciso 5 exige que el petitorio sea expresado en forma clara y concreta; en
ese sentido la demanda ejecutiva debe solicitar se ordene el pago de determinada suma de dinero, mas sus intereses y gastos procesales. No es correcto solicitar se ordene el pago de la suma que aparece en los documentos de ejecución,
sino hay que establecer de manera expresa el monto de la pretensión. Se debe
precisar además, que la petición del ejecutante no es libre, por cuanto el título
determina los límites de su petición; por citar, cuando se trata de dar suma de
dinero, siempre será posible en la demanda pedir menos a lo establecido en el
título. Véase el caso, si una letra de cambio refiere la cantidad de cien mil nuevos
soles y el ejecutante solicita cincuenta mil nuevos soles, pero nunca, más de la
cantidad establecida en el título.
El inciso 6 del artículo 424 CPC hace referencia a que los hechos sean expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad. Esta exigencia
es importante porque va a fijar los límites del contradictorio, la pertinencia de la
prueba, la intervención e integración de terceros que pudieren ser afectados con
la tutela reclamada. Nelson Ramírez, considera que “toda pretensión, por muy
específica que sea, aún cuando se refiera a cuestiones de puro derecho, debe
volcarse en una demanda que contenga una secuencia expositiva lógica de los
hechos. El orden está referido a un criterio lógico que normalmente es secuencial
en el tiempo, pero que fundamentalmente, debe procurar arrojar como resultado
el que su sola lectura informe con precisión los antecedentes que originan el
conflicto y, a su vez, permitan proyectar la forma en que debe ser solucionado”.
2311
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
En relación a la numeración de los hechos. Se dice que hay demandas que no
tienen mas que un solo hecho y que por tanto, no hay necesidad de enumerar ese
solitario aspecto fáctico. Para Ramírez debe cumplirse con dicho requisito, ya que
se trata de una exigencia que no hace referencia al aspecto cuantitativo sino al
aspecto formal.
El proceso ejecutivo suele ser mencionado como el ejemplo de demandas que
contienen un solo hecho, pues, la letra protestada es su sola razón de ser dada la
naturaleza abstracta de la acción cambiaria; sin embargo para Ramírez, ello no es
así, porque un primer hecho es la emisión de la letra, un segundo hecho, es la
aceptación de la letra; un tercer hecho, es el protesto de la letra; un cuarto hecho,
puede ser el aval de la letra; un quinto hecho, puede ser el endose de la letra. En
efecto, el demandado puede formular contradicción contra cualquiera de esos
hechos. Por ejemplo, puede alegar que no aceptó la letra, pues su firma ha sido
falsificada, o que el protesto es ilegal, pues ha sido hecho por quien no es Notario,
o el avalista alegar que se ha perdido la acción cambiaria, etc.
Como señala la norma en comentario, a la demanda se acompaña el título
ejecutivo. No solo se debe alegar y presentar el titulo que por Ley apareja ejecución sino que la obligación documentada en el titulo debe cumplir los requisitos del
artículo 689 CPC. Estas dos circunstancias deben desprenderse del titulo mismo,
y a partir de él nace el derecho del ejecutante a que el juez despache la ejecución
y la lleve hasta el final.
Cuando la norma exige que se acompañe el titulo ejecutivo, se explica porque
en este tipo de procesos, el contradictorio se invierte. La sola afirmación contenida
en la demanda y sustentada en el título que se adjunta es suficiente para que el
órgano jurisdiccional expida el mandato de ejecutivo; sin embargo, puede ocurrir que
el juez califique el título y deniegue la demanda, aún sin oposición del ejecutado.
A pesar que la norma no precisa que se acompañe el original del título ejecutivo, se debe sostener que la copia de éste no tiene mérito suficiente para emitir el
mandato ejecutivo, caso contrario, se permitiría multiplicar el número de posibilidades que el demandante, con un solo documento, tenga para empezar un proceso.
Como señala la norma en comentario, a la demanda no solo se acompaña el
título ejecutivo, sino los requisitos contenidos en los artículos 424 y 425 CPC, en
lo que corresponda. Esto implica, que en caso no se satisface las exigencias de
dichos preceptos legales, en atención al carácter publicístico del proceso se proceda al rechazo de la pretensión, lo que no implica el rechazo al derecho de acción. Si bien la demanda inicia el proceso, ello no inválida que por un déficit en las
condiciones de procedibilidad, el juez le dé curso a pesar de no reputarla idónea
para la prosecución. Los principios de autoridad y de economía procesal justifican
que el juez no deba permanecer impasible ante la proposición de demandas cuya
sustanciación solo se traduciría en un inútil dispendio de actividad jurisdiccional.
2312
PROCESOS CONTENCIOSOS
JURISPRUDENCIA
El protesto por falta de pago es el requerimiento notarial del obligado para que pague la
obligación dineraria contenida en el Título Valor, cuyo efecto otorga mérito ejecutivo a
dicho título. El acta tiene por objeto acreditar ese hecho por lo que la Ley la ha sujetado a
formalidades, entre ellas, que contenga el nombre de la persona con quien se entienda y
su respuesta a los motivos de la falta de ésta. El no cumplir con ello, no otorga mérito
ejecutivo a la cambial (Exp. Nº 11798-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 663-665)
La sola presentación ante el Ministerio Público de una denuncia penal contra el representante legal de la actora, no es prueba suficiente para que las cambiales materia de este
proceso, pierdan su mérito cambiario o su exigibilidad al obligado principal (Exp. Nº 9833123-274, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 646-647)
El título valor es un documento probatorio, constitutivo y dispositivo que contiene una
declaración unilateral de voluntad, de la que deriva una obligación a cargo del que lo
suscribe, y un derecho a favor del acreedor: es decir, en él se halla incorporado ya el
derecho y por ende no requiere de documento adicional alguno para que lo sustente como
una acreencia patrimonial (Exp. Nº 38076-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 641)
Si bien la naturaleza del pagaré tiene por origen de emisión una causa, ésta no requiere
estar debidamente establecida en él, dado que el título valor puesto a ejecución es prueba
por sí mismo de una obligación (Exp. Nº 118-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 635-637)
Completada la letra de cambio contraviniendo los acuerdos adoptados, se perjudica el mérito ejecutivo de la cambia], por lo tanto no corresponde emitir mandato de pago alguno, aun
cuando exista reconocimiento expreso de deuda (Exp. Nº 583-98, Segunda Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 624)
La letra de cambio otorgada en garantía no contiene una orden incondicional de pago,
porque está sujeta a la condición, que se incumpla la obligación para poder hacerse efectiva (Exp. Nº 1442-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 625)
La letra debe ser presentada para su pago en el lugar o en la dirección indicados en ella,
aunque el deudor hubiera cambiado de residencia.
Solo cuando no hubiera indicación de domicilio o fuera falso, el protesto se verifica en la
Cámara de Comercio del lugar, caso contrario los inhabilita para la acción ejecutiva (Exp.
Nº 1243-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 610)
Constituyen títulos de ejecución, los recibos de pago de la renta reclamada, más la afirmación que el demandado se encuentre ocupando el bien.
Resulta improcedente la demanda de pago de arriendos, si no se adjunta los recibos impagos de los meses que se demanda (Exp. Nº 809-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 550)
2313
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Mediante el proceso ejecutivo, no puede pretenderse el pago de una suma de dinero
distinta a la que fue materia de reconocimiento; pues, lo que se trata en este tipo de
procesos es hacer efectivo lo que consta en el mismo título y no declarar derechos dudosos o controvertidos (Exp. Nº 13991-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 541)
No procede la acción ejecutiva, sustentada en una absolución de posiciones, donde la
obligada ha negado expresamente la suma líquida puesta a cobro, por cuanto dicha negación no permite contar con un reconocimiento de suma determinada.
En el proceso ejecutivo se trata de hacer efectivo lo que consta y fluye del mismo título, al
que la ley concede la misma fuerza que a una ejecutoria, pues no se trata de pronunciarse
sobre derechos dudosos y controvertidos sino de llevar a efecto lo, que consta de manera
indubitable (Exp. Nº 1615-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 542-543)
El proceso ejecutivo, no entra a tallar en la cuestión de fondo de las relaciones jurídicas,
sino en hacer efectivo lo que consta en el título. No se trata de declarar derechos dudosos
y controvertidos, sino de llevar a efecto lo que consta del título por sí mismo.
Tratándose de una obligación de hacer, cuyo cumplimiento se pretende en un proceso
ejecutivo, debe existir la prestación concreta a la cual el demandado se ha obligado expresamente frente al acreedor (Exp. Nº 67752-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 544)
Las liquidaciones de saldo deudor que emiten las empresas del sistema financiero no
tienen mérito ejecutivo, pues, contienen una declaración unilateral del demandante, mas
no un derecho declarado.
La sola alusión a su mérito ejecutivo que hace el artículo 32 de la Ley Nº 26762 resulta
insuficiente para acceder a su exigibilidad.
Se otorga derecho para promover ejecución a quien en el título ejecutivo o de ejecución
tiene reconocido un derecho a su favor, contra aquel que en el mismo tiene la calidad de
obligado (Exp. Nº 12986-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 545)
La no coincidencia entre el monto de la letra de cambio y el saldo señalado en la carta
notarial, no es razón para no admitir la demanda ejecutiva (Exp. Nº 1792-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 324-325)
Si se pretende el cobro ejecutivo de arriendos, pero de la demanda no fluye el número de
bienes arrendados, la renta mensual respecto de cada uno y el período del adeudo,
dichas omisiones pueden ser subsanadas a través de la inadmisibilidad de la demanda
(Exp. Nº 19062-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 529-530)
Cuando se ejercita la acción cambiaría directa y no la acción causal, es irrelevante toda
controversia respecto al origen de la obligación que ha dado origen a las cambiales. El
vocablo "a la fecha de vencimiento" no enerva la validez del título valor si existe referencia
precisa en la parte superior del título sobre la fecha de vencimiento (Exp. Nº 12313-98,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 555-556)
Los que giren, acepten, endosen o avalen pagarés, entre otros títulos valores, quedan
obligados solidariamente frente al tenedor, el mismo que puede accionar contra dichas
2314
PROCESOS CONTENCIOSOS
personas individual o conjuntamente (Exp. Nº 1967-94, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 210-211)
Tratándose de una acción cambiaria, los derechos que se ejercitan o las obligaciones que
se exigen son las que emanan del título valor puesto a cobro, sin que sea necesario probar
su existencia o su exigibilidad por otros medios que no sea el título valor mismo, por su
forma, su literalidad y por la oportunidad en que se pide su cumplimiento (Exp. Nº 924-95,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 382-383)
Las letras de cambio traducen un acto jurídico celebrado por quien la gira y por quien la
acepta, de manera qué la obligación de su pago subyace del texto literal de aquellas y
constituye deber del contrario aportar probanza suficiente a efecto de desvirtuar tal presunción (Exp. Nº 714-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 383-384)
En la acción cambiarla no se discute el origen de la obligación consignada en la letra de
cambio por tratarse de un titulo abstracto, autónomo y literal (Exp. Nº 1652-94, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 387-390)
El título valor constituye el derecho mismo del acreedor, no siendo solamente un medio
probatorio de la obligación, por lo que es indispensable su presentación con la demanda
para exigir el derecho.
Se apareja la ejecución con el título origina (Exp. Nº 1262-94-Cajamarca, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 618-619)
La existencia de un proceso penal por estafa derivado de la emisión y llenado de la letra de
cambio objeto del proceso no causa perjudicialidad que haga aplicable el artículo 3 del
Código de Procedimientos Penales por cuanto dicho proceso se sigue contra distinta persona del ejecutante, quien hasta que no se declare judicialmente lo contrario goza de
legitimación para exigir la prestación expresada en el título valor, como tenedor legítimo
del mismo y por la autonomía de su posición cambiaria de endosatario en propiedad (Exp.
Nº 1607-91-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 632-633)
2315
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
COMPETENCIA
ARTÍCULO 696
El Juez de Paz Letrado es competente para conocer las pretensiones cuya cuantía no sea mayor de cincuenta Unidades de
Referencia Procesal. Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del Juez Civil.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. Todos los jueces ejercen jurisdicción, pero cada no de ellos tiene delimitado
el campo en que la ejerce, de ahí que algunos jueces que pueden intervenir en
unos asuntos y no en otros. Esta delimitación se hace en atención al principio de
la división del trabajo y se distribuye entre los jueces y juzgados. Oderigo, señala
que la jurisdicción representa la función de aplicar el derecho, mientras que la
competencia es la aptitud legal de ejercer dicha función en relación con un asunto
determinado. Para Vescovi, la competencia es la porción o parte de jurisdicción
de los diversos órganos jurisdiccionales, y a la vez, la aptitud de ellos para juzgar
determinados asuntos. La delimitación de la competencia se presenta así como
un conjunto de limitaciones cuantitativas, no frente a la jurisdicción sino frente a
otros órganos jurisdiccionales.
2. Un sector de la doctrina delimita la competencia bajo la siguiente clasificación: la objetiva, la funcional y la territorial. La objetiva se sustenta en el valor y la
naturaleza de la causa. La funcional en las funciones que la Ley encomienda a los
jueces de diversa jerarquía en el proceso y la territorial opera ante la existencia de
jueces de la misma clase y la asignación de procesos a cada uno de ellos en
atención al orden geográfico. Tanto la competencia objetiva y funcional no son
objeto de disposición de las partes. Es absoluta, porque la organización de los
estamentos judiciales no se halla sujeta al arbitrio de las partes.
3. La norma en comentario establece la competencia en grado, tomando como
referente la cuantía de la pretensión. Se dice que “la estrategia del proceso se
muestra dominada por leyes de conveniencia económica según las cuales el costo del proceso condiciona la importancia del litigio y este influye no solamente
sobre la forma procedimental que se le asigne, sino también sobre la estructura
del oficio al cual se confíe sobre la selección de los funcionarios competentes”.
2316
PROCESOS CONTENCIOSOS
Precisamente, uno de los efectos de la cuantía en los procedimientos ejecutivos, es la determinación de la competencia funcional. Como señala la norma, “el
Juez de Paz Letrado es competente para conocer las pretensiones cuya cuantía
no sea mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Las pretensiones
que superen dicho monto son de competencia del Juez Civil”.
La competencia funcional comprende tanto la competencia por grado como la
competencia según la etapa procesal que se desenvuelva. La designación del
juez competente se cumple no por causa de una cualidad del litigio sino de una
cualidad de la actividad del cargo, o sea de la función que está llamado a ejercer.
La aplicación de este criterio conlleva a distinguir entre juez de primer y segundo
grado. Acarrea distribuir los litigios entre los jueces, con miras a la determinación
de quien debe hacer el primer examen del litigio y quien el examen que sucede.
En ese sentido, la norma en comentario establece los jueces de primer grado
(Juez de Paz Letrado y Juez Civil) que conocerán las pretensiones ejecutivas, en
atención a la cuantía que se reclama.
2317
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Sub - Capítulo 2º
EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN
DE DAR SUMA DE DINERO
MANDATO EJECUTIVO
ARTÍCULO 697
El Juez calificará el título ejecutivo, verificando la concurrencia
de los requisitos formales del mismo. De considerarlo admisible, dará trámite a la demanda expidiendo mandato ejecutivo
debidamente fundamentado, el que contendrá una orden de pago
de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados,
bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada.
El mandato ejecutivo es apelable sin efecto suspensivo. La
apelación sólo podrá fundarse en la falta de requisitos formales del título.
Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, se puede
demandar la primera.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 322
arts. 497, 498
Comentario
1. Monroy(1) sostiene que el proceso ejecutivo ha estado íntimamente ligado a
los cambios económicos de la humanidad. Refiere que a comienzos del siglo XI,
en Europa, se busco que las personas dedicadas a la actividad comercial cuenten
con un procedimiento más expeditivo. Se cita la Bula de Clemente V que autorizaba
(1)
2318
Monroy Juan “Rasgos esenciales del proceso ejecutivo, merito ejecutivo del contrato de seguros contra siniestros en el proceso civil peruano” en Advocatus, Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, p. 107.
PROCESOS CONTENCIOSOS
a los jueces a seguir procedimientos breves para tal fin. A esta Bula influyeron los
derechos estatutarios italianos que forjaron un procedimiento más rápido llamado
sumario, sin embargo, este procedimiento fue insuficiente, porque se requería de
un procedimiento aún mas expeditivo. Se procedió a colocar en los contratos una
cláusula –pactum executivum– que permitía a los acreedores, en caso de incumplimiento de obligación, obtener del juez una orden de pago inmediata conocida
con el nombre de mandatum de solvedum, antecedente directo del actual auto de
pago. Como en el documento reposaba la autenticidad de la obligación, se exigía
que el documento se formalizara ante un Notario, quien a su vez, estaba facultado
para ordenar el cumplimiento de la obligación, bajo apercibimiento de pasar los
documentos al juez para que este ejecute. Posteriormente, ni siquiera fue necesaria la presencia de la cláusula de pactum executitvum. Bastaba el reconocimiento notarial de la obligación para que pudiera producirse, de manera inmediata, la ejecución judicial, lo que mutatis mutante ocurre a la fecha en nuestro ordenamiento, dice Monroy.
2. Como señala la norma en comentario, el juez calificará el título ejecutivo,
verificando la concurrencia de los requisitos formales del mismo. Para que pueda
admitirse su ejecución, no solo es suficiente recaudar el original del documento
que presumiblemente tiene mérito ejecutivo, sino que la obligación que la contiene esté vencida; esto significa que la pretensión exigida no se encuentre sujeta a
modalidad alguna, vale decir, que no tiene plazo, lugar, ni modo pendiente.
En relación al título y su implicancia para la acción, aparecen diversos criterios. Para Liebman, el título es un elemento constitutivo de la acción; para Zanzucchi, es una condición requerida para el ejercicio de la acción; para Furno, es
un presupuesto de procedibilidad; para Carnelutti, es la prueba documental del
crédito. Frente a las posiciones citadas, se sostiene que para que un título ejecutivo, sea tal, es menester la reunión de dos elementos: la existencia de una declaración de la existencia de una obligación que la ejecución tiende a satisfacer; y, la
orden de ejecución.
Palacio, apreciando el título como calidad y como documento señala “se tiene
título cuando se está habilitado jurídicamente para hacer una cosa; pero, también
se tiene título cuando se tiene en mano el documento que acredita esa calidad.”
Sostiene que el equívoco radica en que puede haber calidad sin documento y
documento sin calidad. El acreedor que ha extraviado el pagaré tiene el crédito y
no tiene el documento; el tenedor de un pagaré oportunamente pagado pero no
retirado por el deudor, tiene el documento y no la calidad de acreedor.
En el cobro de alquileres, los propietarios tienen título ejecutivo, aun cuando el
arrendamiento sea verbal y no exista documento en su favor. También lo tiene el
Estado por cobro de ciertos impuestos, sin documento alguno o con documentos emanados de la propia administración, los cuales violarían, aparentemente
2319
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
el precepto que nadie puede hacerse una prueba en su propio favor. En estos
casos, señala Palacio, el título ejecutivo es la calidad de acreedor. Viceversa,
puede darse el caso que se lleven adelante los procedimientos de ejecución con
documentos y sin título, como cuando la deuda se ha extinguido por prescripción
o caducidad. En estas circunstancias, el juez no puede oponer de oficio esa circunstancia; sin embargo, la sentencia rechazará en definitiva la pretensión del
acreedor; pero la ejecución ya se inició con la sola exhibición del documento.
El concepto de título ejecutivo, es indistintamente un concepto de derecho
material y un concepto de derecho procesal. Lo normal es que ambos conceptos
coincidan y que el titular de un derecho tenga en su poder el documento que lo
justifica. La ejecución entonces, se promueve en virtud del derecho y del documento; pero, no es forzoso que así acontezca, según se pone de relieve en los
ejemplos que cita Palacio.
3. La norma señala que de considerar admisible la demanda, dará trámite
expidiendo el mandato ejecutivo, debidamente fundamentado, el que contendrá
una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados,
bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada.
A partir de este momento, el ejecutante puede tomar las providencias necesarias para el aseguramiento de la ejecución, tal como lo refiere el artículo 698 CPC.
Los actos de coacción tienen, normalmente en esta etapa, un carácter meramente preventivo, para dar paso, si hubiera contradicción, a una etapa sumaria de
conocimiento, que se inserta en el procedimiento de ejecución. Esa oposición
aparece regulada en el artículo 700 CPC para brindar al ejecutado, la posibilidad
de hacer valer las defensas que tenga contra el título o contra el procedimiento.
Como se aprecia el mandato ejecutivo, contiene una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. A pesar que no precisa la norma, es necesario requerir al
condenado señalándole un plazo para que cumpla. Este requerimiento previo y el
señalamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecución. La actividad ejecutiva
dependerá de la conducta que adopte el ejecutado. Si éste cumple estrictamente
la condena, la ejecución y el proceso concluye; caso contrario, como el objetivo de
la ejecución no se ha logrado, se procederá a la ejecución forzada.
Es importante resaltar que la norma permite la posibilidad de la impugnación,
mediante la apelación, al mandato ejecutivo. El sujeto legitimado para la impugnación será el ejecutado y solo podrá fundarse en la falta de requisitos formales del
título; sin embargo, el cuestionamiento al mandato ejecutivo, también se puede
realizar a través de la contradicción que recoge el inciso 2 del artículo 700 CPC.
En ambos casos, tanto los plazos como el objeto de la contradicción y la apelación
son distintos; y por lo mismo, los efectos de estos en relación al título también.
2320
PROCESOS CONTENCIOSOS
4. La norma nos coloca en el supuesto que un título contenga una parte líquida
y otra ilíquida, se proceda a la ejecución de la primera, sin necesidad de esperar a
que se liquide la segunda.
Apreciése que se hace referencia a la prestación líquida, más no a la liquidable, cuyo tratamiento se regula en el artículo 689 CPC. Véase el caso, de una
transacción extrajudicial, que contiene una prestación de una cantidad liquida mas
intereses convencionales; estos últimos, se consideran como cantidad líquida
porque serán liquidables como resultado de una operación aritmética. En igual
sentido, si el pago de una deuda se ha fijado en moneda extranjera será un título
ejecutivo líquido, cuando se trate de moneda convertible admitida a cotización
oficial y que la operación en esa moneda está permitida legalmente o autorizada
administrativamente.
La prestación liquidable es la que puede dilucidarse numéricamente mediante
operación aritmética, método que no podría ser de aplicación para las prestaciones ilíquidas porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genérica o de condena con reserva. Véase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma líquida y
dispone, la compensación del saldo de la deuda existente mediante la devolución
de mercadería, luego de computarse la depreciación de ella, al momento de la
entrega(2); o el caso de la sentencia que condena al pago de daños y perjuicios,
fijándose las bases para dicha posterior liquidación; o la liquidación de frutos,
rentas y utilidades, según las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca(3) refiere que estas prestaciones operan cuando la Ley admite que ésta sea ilíquida, dejando la liquidación para la fase de ejecución; otro supuesto es que no haya
existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genéricamente a los daños sufridos; también permite prestaciones ilíquidas, cuando la obligación de hacer, no hacer o dar cosa especifica o genérica se pueden transformar por Ley en obligación pecuniaria. En este último caso,
nuestro Código hace referencia esta situación en los artículos 706 y 708 CPC.
JURISPRUDENCIA
Tratándose de un contrato de arrendamiento financiero, en donde el ejecutante debe presentar la liquidación de la deuda como requisito de admisibilidad, el juez se encuentra
obligado a calificar no solo el título sino también la liquidación. El juez puede ordenar una
prueba pericial contable a fin de determinar el real estado del saldo deudor (Exp. Nº 988888-2969, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 438)
(2)
(3)
Véase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa SA con Laboratorio Baxter SA, Expediente Nº
8161-1997, 33 JCL sobre obligación de dar suma de dinero.
Montero Aroca Juan, Derecho Jurisdiccional, t.II proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522.
2321
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El saldo deudor de una cuenta corriente se pone en conocimiento al cliente del banco para
que pueda observarla por el término de quince días y vencido que fuera dicho término, el
acreedor girará la letra de cambio contra el deudor por el saldo puesto en su conocimiento,
más lo intereses generados en ese periodo, esto es, que el monto liquidado se le deberá
agregar el incremento de los intereses solo por el periodo de los quince días contados
desde la recepción de la comunicación notarial (Exp. Nº 99-16861-1886, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 436)
Por el reconocimiento judicial del título valor vencido no revive la prescipción producida de
las acciones derivadas de él, pues ésta se produce cuando el obligado es notificado con la
demanda dentro del plazo precriptorio de la acción derivada del respectivo título valor.
Si bien aparece de la prueba anticipada que la acción cambiaria quedó perjudicada al
haberse declarado el abandono de la acción cambiaria directa, por el trascurso inexorable
del tiempo, ésta, en vía de proceso, tanbién ha caducado (Exp. Nº 99-40677-3308, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 426)
Si se ha cuidado, que en las hojas adheridas conste el sello del banco que devuelve los
títulos, apareciendo las fumas en el mismo sello, no descalifica el título, pues, resulta evidente que la propia beneficiaria de los cheques a quien en su orden fueron girados es la misma
tenedora y accionante (Exp. Nº 98-1442-788, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 420)
Si el cheque ha sido presentado para su pago con mucha posterioridad al plazo que estipula la Ley de Títulos Valores, pierde su eficacia jurídica como tal, de suerte que ello imposibilita hacer uso de las acciones cambiarias que favorece a la parte acreedora, lo que
conlleva a determinar, que el actor carece de legitimidad para obrar.
El plazo de treinta días para el cobro del cheque no constituye uno de caducidad, sino que
ello es una exigencia de formalidad para ejercitar la acción cambiaria (Exp. Nº 66726-97,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 419)
Es requisito del pagaré la indicación del vencimiento; si no contiene dicho requisito no
tiene eficacia de un titulo valor (Exp. Nº 98-24341-2383, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 416)
Aún cuando la persona a quien el titulo valor debe presentarse hubiera muerto, el protesto
debe formalizarse, entendiéndose éste con sus sucesores (Exp. Nº 2362-98, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 410)
La letra de cambio es un titulo valor a la orden, en virtud del cual, una persona instruye a
otra para que la acepte y pague una cantidad de dinero a la persona designada en el
propio documento. La legitimidad activa de la letra de cambio deriva de la posesión del
título y la verificación de la cadena ininterrumpida de endosos; en cambio, la legitimación
pasiva, deriva de la comprobación en el título de la firma de quien gire, acepte, endose o
avale (Exp. Nº 98-28448-3121, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 411)
Es título suficiente para ejercitar la acción cambiaría, el título valor sellado por la notarla,
con la constancia de "documento protestado" con indicación de la fecha del protesto y' la
firma del funcionario intenriniente. No es obligatorio acompañar el testünonio del protesto
(Exp. Nº 15715-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 408)
2322
PROCESOS CONTENCIOSOS
El sello notarial del protesto acredita exacta realidad del acto.
Quien lo cuestione, debe acreditar lo contrario, presentando el acta respectiva.
Es requisito obligatorio el protesto por falta de pago contra el aceptante, no siendo indispensable contra los avalistas (Exp. Nº 98-36395-2109, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 407)
El hecho de figurar un sello de la propia emitente sobre la firma del avalista, no implica que
dicha persona haya actuado en representación de la aludida empresa comercial desde
que no resulta lógico ni congruente que el mismo emitente (obligado principal) garantice el
cumplimiento de su propia obligación, máxime que el nombre consignado como fiador es
de la persona natural (Exp. Nº 31238-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 406)
Si la actora recibió de la ejecutada la cambial, a cuenta de la deuda puesta a cobro, la
misma que ha sido presentado al juzgado por la ejecutante, antes de su vencimiento,
ocasionando que ésta no pueda ser protestada oportunamente, perjudic;undo el documento, por lo que resulta atendible deducir la cambial de la suma puesta a cobro.
La entrega de títulos valores extingue la obligación cuando, por culpa del acreedor, se
hubiesen perjudicado (Exp. Nº 98-18660-3470, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 391)
No habiendo sido objeto de impugnación el mandato ejecutivo, la sentencia debe pronunciarse respecto del mismo, es decir, relativa a la orden de pago, y en caso de ser fundada,
llevar adelante la ejecución (Exp. Nº 98-31489, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 389)
Tratándose del cobro de un instrumento de cambio, los derechos que se ejercitan o las
obligaciones que se exijan emanan del título que fundamenta o sustenta la pretensión, sin
necesidad de probar su existencia o exigibilidad por otros medios, pues, se trata de un
derecho incorporado.
Si bien la Ley exige que el título contenga el nombre y firma de quien emite, también lo es,
que tratándose de personas jurídicas basta que aparezca la firma de los representantes de
éstas, no requiriéndose que se consigne su nombre.
Advirtiéndose, por la cadena interrumpida de endosos, que el ejecutante, en su condición
de tenedor, es el portador legítimo del título; y si bien los últimos endosantes, no han
cuidado que sus firmas comprendan el documento y la hoja, al no haber sido materia de
observación por la ejecutante, no enerva su formalidad (Exp. Nº 337-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 388)
Es improcedente la apelación contra el auto de pago, si el argumento de ella, incide sobre
el fondo y no sobre la falta de requisitos formales del título ejecutivo (Exp. Nº 99-181211387, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 353)
Si bien es cierto que el Código Procesal Civil permite que se dicte el mandato ejecutivo por
los gastos demandados, resulta evidente que ello solo puede ocurrir, cuando estos son
especificados, indicando su origen, su monto y presentando los documentos correspondientes que acrediten el gasto (Cas. Nº 1380-99-Lima, El Peruano, 30/11/99, p. 4193)
Los jueces de mérito aprecian la procedencia de la demanda en el momento de calificarla,
al resolver las excepciones si se han producido, y nuevamente al momento de pronunciar
el auto de saneamiento. Excepcionalmente, como autoriza el artículo 121 del Código
2323
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Procesal Civil, los jueces en sentencia pueden pronunciarse sobre la validez de la relación
procesal, lo que quiere decir que pueden hacerlo no obstante haber precluído las etapas
anteriores; en el caso de un proceso ejecutivo, esta facultad no queda limitada ni disminuida por el hecho de que el demandado no impugnara el mandato ejecutivo, no formulara contradicción ni apelara del auto de saneamiento, pues los jueces de mérito, en
primera y segunda instancia, como directores del proceso, aplican la norma pertinente
(Cas. Nº 1304-99-Cusco, El Peruano, 18/12/99, p. 4326)
En proceso sobre dar suma de dinero, no implica vulneración del principio de congruencia
procesal el pronunciamiento judicial sobre suma distinta de la pedida cuando, por mención indexatoria en cláusula de pago, el monto ha variado. Esto se desprende debido a
que la mención de indexación, aún cuando no se manifieste en el contrato expresamente como un pacto de indexación, se entenderá como tal (Cas. Nº 3265-99, El Peruano, 24/08/2000, p. 6074)
El hecho que el banco en su condición de acreedor hubiere recurrido a Indecopi, para que se
le reconozca un orden de preferencia entre las acreencias de la que es obligada la ejecutada, ese hecho no extingue su derecho a requerir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del pagaré (Exp. Nº 98-10724-2440, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 644-645)
No se aprecia ninguna discordancia entre el plazo de renovación y la fecha de vencimiento, si el plazo por el cual se renovó la deuda, se ha contado a partir de la fecha del último
vencimiento. El protesto debe hacerse en el lugar de presentación para el pago y dentro de
los 8 días al vencimiento y no antes.
No habiendo acreditado los ejecutados haber cumplido con cancelar la deuda puesta a
cobro, subsisten los fundamentos del mandato de pago (Exp. Nº 180-98, Segunda Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica,
pp. 596-597)
El hecho que aparezcan dos fechas de vencimiento diversas invalida el título como tal,
pues, se impide valorar con exactitud los plazos para el protesto.
Procede la exoneración de gastos procesales dado que existiendo un adeudo expresamente reconocido, y ante la falta de honramiento oportuno, el acreedor se hallaba facultado a demandar, aún cuando correspondía ejercitarlo en otra vía procedimental (Exp.
Nº 98-18650, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 565)
Si el segundo endoso de la cambial ha recaído en la actora, ello lo inhabilita para promover
acción causal contra el demandado, desde que la demandante no intervino en dicha relación; en todo caso solo podría plantearla la giradora por tener la calidad de sujeto activo de
la acción cambiaría directa (Exp. Nº 1088-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 571-572)
En la acción causal, la sola letra de cambio no resulta suficiente para justificar la acción
puesta a cobro por la suma que aparece consignado en ella, toda vez que siendo una
acción distinta a la cambiaría, corresponde a la portadora del título valor acreditar la obligación originaria subyacente, esto es, lo que motivó su expedición (Exp. Nº 4468-98, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 576)
No tiene validez como título valor la letra que ha incluido los intereses generados hasta la
fecha de giro. Solo se pueden acumular los intereses de los quince días posteriores a la
emisión de la carta que comunica el saldo deudor.
2324
PROCESOS CONTENCIOSOS
Habiendo observado el ejecutado la obligación requerida por el Banco, en aplicación del
artículo 228 de la Ley 26702, está imposibilitado de girar la letra a que se refiere dicha
norma (Exp. Nº 98-18349, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 598)
El cheque es un instrumento de pago y como tal no puede ser emitido con fecha adelantada,
ni girado, endosado o entregado en garantía. Girar el cheque en la forma indicada, se invalida como instrumento cambiario (Exp. Nº 11396-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 621)
La opción que precisa el artículo 17 de la Ley 16587 para ejercitar la acción cambiaría,
requiere la concurrencia sine qua non de los mismos requisitos que para ejercitar la acción
ejecutiva. El plazo de presentación para el pago de cheques es de 30 días, salvo que se
hubiere emitido en el extranjero. Dicho plazo no constituye uno de caducidad, sino que es
una formalidad para ejercitar la acción cambiaría.
Si el cheque se presenta con posterioridad, imposibilita hacer uso de las acciones cambiarías que favorece a la parte acreedora (Exp. Nº 66726-97, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, pp. 619-620)
No es necesario el protesto de un título valor si no se ejercita una acción cambiaría (Exp.
Nº 403-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1,
Cuzco,1995, p. 205)
La letra protestada extemporáneamente carece de mérito ejecutivo (Exp. Nº 1488-94,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 354-355)
Carece de mérito ejecutivo la letra de cambio que no ha sido protestada dentro del término
que señala el artículo 49 de la Ley de Títulos Valores (Exp. Nº 381-95, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 355-356)
La Letra de cambio debe contener el nombre y la firma de quien emite la letra (girador o
librador) (Exp. Nº 1381-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 402)
No se puede exigir a la acción causal los mismos requisitos que la acción cambiaria, pues
su naturaleza es distinta (Exp. Nº 236-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 345-346)
Pierde su valor como tal la letra de cambio que no ha sido girada bajo ninguna de las
formas previstas en el artículo 63 de la Ley de Títulos Valores.
Si bien aparece protestada la letra de cambio, no consta de ella la fecha en que tal diligencia se habría cumplido, transgrediendo lo dispuesto en el Inc. 1 del artículo 55 de la Ley de
Títulos Valores (Exp. Nº 2173-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 403-404)
El monto por concepto de cláusula penal no puede ser tutelado por contener un interés
usurario encubierto.
Las obligaciones de dar suma de dinero solo generan en caso de incumplimiento, la obligación de abonar un interés que no puede exceder de la tasa legal fijada por el Banco
Central de Reserva (Exp. Nº 316-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 124-126)
2325
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El título valor constituye el derecho mismo del acreedor, no siendo solamente un medio
probatorio de la obligación, por lo que es indispensable su presentación para exigir el
derecho. No puede el ejecutado oponerse al pago sino se apareja la ejecución con el título
original (Exp. Nº 1089-93-Cajamarca, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 617)
Procede la acción ejecutiva para el cobro del saldo deudor existente a la cancelación de la
cuenta corriente.
No procede la acción ejecutiva si la letra obra en fotocopia y si el monto de la carta de
cierre de cuenta y saldo deudor, no concuerdan con la letra puesta a cobro (Exp. Nº 118993-Lambayeque, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 666-667)
Las acciones cambiarlas se ejercitan teniendo a la vista el ejemplar original del título valor
(Exp. Nº 1279-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
4, Cuzco, 1996, pp. 385-386)
No resulta procedente la ejecución de la letra girada por un monto diferente al saldo deudor de la cuenta corriente (Exp. Nº 1024-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 417)
No debe reputarse como aviso o requerimiento de pago, la carta notarial cursada con
fecha posterior a la emisión de la letra, así como la que no precisa el saldo deudor (Exp.
Nº 66-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 418-419)
La validez de las letras de cambio no se hallan supeditadas a fórmulas gramaticales,
rígidas y preconstituidas. Para que surtan sus efectos legales debe reunirse dentro de su
texto y en forma literal, inequívoca y clara, todos y cada uno de los requisitos preceptuados en el artículo 61 de la Ley de Títulos Valores.
Si en la cambial se menciona "a treinta días" se refiere a una fecha cierta que aparece
dentro del contexto de la letra, al estipularse en el recuadro superior que vence el día
primero de mayo del presente año, razón por la que debe considerarse girada a fecha fija
(Exp. Nº 161-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 571-572)
Debe ampararse la demanda si éstas han sido devueltas al endosante, quien además
resulta ser giradora, siendo la legítima tenedora de las citadas letras de cambio (Exp.
Nº 218-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 574)
No habiéndose puesto a conocimiento del girador el cambio de domicilio, debe ser
ésta pagadera en el lugar señalado en ella, por la naturaleza literal de la cambial (Exp.
Nº N-550-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 587)
El plazo de extinción de las acciones derivadas de la letra de cambio, es a los tres años
contra el aceptante y el avalista. La caducidad se produce transcurrido el último día del
plazo, aunque éste sea inhábil (Exp. Nº 358-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 589)
Las letras de cambio tienen características especiales que las distinguen de los demás
documentos, como la abstracción cambiaria, la autonomía y la literalidad; por todo lo cual
son eminentemente formale (Exp. Nº N-498-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 590)
2326
PROCESOS CONTENCIOSOS
Los cheques en su calidad de órdenes de pago, están destinados a cubrir deudas ya
generadas y liquidadas, y no deudas que se pudieran generar a futuro (Exp. Nº 22-7-97,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 598)
El saldo deudor de una cuenta corriente bancaria cerrada, se incrementa con los intereses
pactados, los que continúan devengándose en tanto no se gire la letra de cambio.
La no inclusión de los intereses devengados en las cambiales no afectan de nulidad los
títulos valores.
Los intereses pactados se aplican hasta la fecha de la emisión de las letras de cambio, y
después de emitidas éstas, corresponde el pago de intereses legales (Exp. Nº 67-97,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 602)
No obstante que el saldo deudor difiere del mandato ejecutivo, al no haber sido observada
por la ejecutante, ni menos haber acreditado pago alguno a cuenta de la deuda, el mandato de pago ha quedado firme, cuyo monto en todo caso, podrá ser objeto de liquidación si
el ejecutado optara por cancelar la deuda antes del remate de los bienes dados en garantía (Exp. Nº 279-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 603-604)
Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho e interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica.
Se incurre en nulidad, si la letra de cambio en ejecución ha sido aceptada tanto por el
girador como por la cónyuge de este y no se emplaza a esta con la demanda (Exp. Nº 41395, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 196-197).
Si el título valor se encuentra endosado por una persona jurídica distinta a la que interpone
la demanda, debe desestimarse la acción ejecutiva por carecer de legitimidad para accionar (Exp. Nº 319-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 619-620).
Carece de legitimidad para obrar la empresa demandante porque no existe algún endoso
del título valor a su favor, en consecuencia, esta empresa no es portadora legítima del
referido documento cambiario, pues, no justifica su derecho por una serie ininterrumpida
de endosos, como lo exige el artículo 45 de la Ley de Títulos Valores.
De la cambial se evidencia que ésta fue endosada por la emitente a favor del Banco; y,
éste devolvió dicho documento a su endosante, convirtiéndose nuevamente en tenedora
legal (Exp. Nº 30099-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 420-421).
Si existe saldo deudor en cuenta corriente, la institución crediticia podrá requerir al deudor
al pago, remitiéndole para dicho fin una carta notarial con la indicación del saldo.
Si se ha remitido la carta notarial a persona distinta y el texto no guarda relación con la
obligación que se pretende, es improcedente la demanda (Exp. Nº 353-7-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 601).
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ASEGURAMIENTO DE LA EJECUCIÓN
ARTÍCULO 698
El ejecutante puede solicitar al Juez el aseguramiento de la ejecución, aplicando para tal efecto lo previsto en el Subcapítulo
1º del Capítulo II del Título IV de la Sección Quinta de este Código, en lo que sea pertinente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
art. 323
Comentario
La norma hace referencia a la medida ejecutiva, que difiere de la medida cautelar. Esta última, apreciada como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecución que aún no ha sobrevenido, ni tampoco se sabe con certeza
si acaecerá. En la medida cautelar opera un rol de aseguramiento, de prevención;
a diferencia de la medida ejecutiva que puede funcionar como un medio instrumental de una ejecución actual, pendiente y no probable; además, parte de un
supuesto: la existencia de un título ejecutivo con que apareja ejecución.
Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para
ambos casos. En la medida cautelar requiere se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; además la resolución cautelar exigirá una adecuada contracautela por los daños que la medida pudiera causar si
fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (ver artículo 611
CPC). En la medida ejecutiva, se ordena y se hace efectivo durante el proceso
ejecutivo y como formando parte de éste, no requiere de recaudos como la medida cautelar o asegurativa, por cuanto tiene su apoyo en el propio título ejecutivo
que apareja presunción de legitimidad para autorizar el anticipo de la garantía
jurisdiccional. Aquí el ejecutante puede solicitar al Juez el aseguramiento de la
ejecución, aplicando para tal efecto las medidas cautelares específicas, como
señala la norma en comentario, de modo que si un título condena a hacer, no
hacer o entregar alguna cantidad ilíquida y no pueda tener inmediata ejecución,
por cualquier causa que ello fuere, a petición del ejecutante, el juez podrá decretar
el embargo de bienes del ejecutado –como medida ejecutiva– en cantidad suficiente para asegurar el principal y las costas de la ejecución.
2328
PROCESOS CONTENCIOSOS
Tanto la medida cautelar como la medida ejecutiva son provisorias y variables,
pues, cesan si se rechaza la ejecución y pueden modificarse en su naturaleza y
extensión durante el desarrollo del proceso.
Conjuntamente con la medida cautelar y ejecutiva, concurre la medida ejecutoria. En los tres casos, el objeto común busca: asegurar o hacer posible la ejecución. Constituye un anticipo de la garantía jurisdiccional, que se dicta, en el caso
de la medida cautelar, en base a la presunción de existir una apariencia de derecho; en la medida ejecutiva, en atención al título que aproxima a una alta probabilidad de certeza; y la medida ejecutoria que se dicta cuando ya el derecho ha sido
declarado en forma definitiva, quedando solamente una cierta incertidumbre respecto a la posible existencia de hechos extintivos o impeditivos posteriores a la
sentencia, que permiten o hacen posible un nuevo examen sobre el derecho emanado de ésta. La medida ejecutoria, no implica una medida cautelar, puesto que
ésta se dicta, cuando hay pronunciamiento sobre la cuestión controvertida, no
existiendo dudas sobre la realidad de la obligación que se ejecuta; en cambio, con
la medida cautelar, puede existir esa duda, ya que se otorga antes de la declaración judicial.
JURISPRUDENCIA
No procede la medida cautelar si no está acreditado que la sociedad conyugal, titular del
dominio del inmueble que se pretende afectar, se encuentre en liquidación; como tampoco
que exista un remanente, luego de pagar las obligaciones sociales y las cargas de la
sociedad, único supuesto en que podrían repartirse las gananciales que corresponderían
por mitad a cada cónyuge (Exp. Nº 34-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 22).
2329
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
DENEGACIÓN DE LA EJECUCIÓN
ARTÍCULO 699
Si el título ejecutivo no reúne los requisitos formales, el Juez de
plano denegará la ejecución.
El auto denegatorio sólo se notificará al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. En todo proceso de ejecución, el juez califica el título y deniega el petitorio si
considera el título inhábil o accede a él, si el título es idóneo. Esta calificación se
desarrolla bajo una concepción publicistíca del proceso que rompe con el viejo
precepto que toda demanda interpuesta debía ser admitida a trámite, permitiéndo
el rechazo liminar de la ejecución, si el título no reúne los requisitos formales para
ello (por ejemplo, que hubiere caducado su efecto cambiario). Este rechazo debe
entenderse a la pretensión, mas no implica rechazo al derecho de acción.
2. La denegación de la ejecución que refiere este artículo esta condicionado a
las cualidades del título ejecutivo; sin embargo, al calificar la demanda, no se
puede dejar de apreciar lo regulado en el artículo 695 CPC. Esto permite sostener
que si bien la demanda inicia el proceso, ello no impide que por un déficit en las
condiciones de procedibilidad de ésta, el juez no le dé curso por no reputarla
idónea para la prosecución. Los principios de autoridad y de economía procesal
justifican que el juez no deba permanecer impasible ante la proposición de demandas cuya sustanciación solo se traduciría en un inútil dispendio de actividad
jurisdiccional. Véase el caso de la afectación a la competencia establecida en el
artículo 696 CPC. Se rechazará la demanda interpuesta ante el juez de paz letrado si el monto de la pretensión supera las cincuenta unidades de referencia procesal; esto no implica que el título no reúna ejecución, sino que la pretensión se ha
interpuesto ante un juez incompetente. En igual forma, se declara la improcedencia de la demanda cuando el demandante no tenga legitimidad para obrar: demanda el cobro de una letra quien no es el emitente ni aparece como tenedor
legítimo vía endose.
3. El auto denegatorio de la ejecución es pasible de apelación, con efecto suspensivo (en aplicación del inciso 2 artículo 365 CPC). El procedimiento de la apelación será in audita pars, pues, como señala literalmente la norma, “sólo se notificará
2330
PROCESOS CONTENCIOSOS
al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado”. Esto implica que si el resultado
de la impugnación confirma la denegatoria de la ejecución, esa situación se hará
recién de conocimiento al ejecutado; caso contrario, si revoca la denegatoria y
ordena la ejecución, también conlleva la notificación pero del mandato ejecutivo y
no del rechazo de la ejecución. Los efectos en ambos casos son diversos. Con la
denegatoria, concluye el proceso y la pretensión, pues sin título no hay ejecución;
a diferencia del mandato ejecutivo, que la jurisdicción comienza invadiendo la
esfera propia del demandado, ocupando sus bienes y creando por anticipado un
estado de sujeción a favor del acreedor.
4. No necesariamente todo título que se postula para su ejecució puede acogerse con dicho fin. No es suficiente que se acompañe una prueba anticipada, ni
el documento privado que contenga la transacción extrajudicial, ni el testimonio
de escritura pública para aceptar su ejecución. Si bien los títulos citados son calificados como títulos ejecutivos (véase inciso 3, 4, 5 y 7 CPC) no necesariamente
conllevan a su ejecución.
Es necesario que contenga los presupuestos que describe el artículo 689 CPC,
esto es, que no solo sea cierta y expresa la prestación sino exigible, caso contrario, resulta procedente denegar la ejecución. Véase el caso del mutuo cuyo plazo
pactado para su ejecución aún no haya vencido, sin embargo, se pretende proceder a su cobro judicialmente. En igual sentido léase la Casación Nº 1581-2001Lima que señala: “en prueba anticipada no aparece la obligación cierta que resulte
exigible a la actora, porque el reconocimiento practicado sobre las notas de abono
no contienen de modo expreso la obligación de devolución del dinero, ni plazo de
vencimiento para ello”.
JURISPRUDENCIA
Debe denegarse la ejecución del cheque que aunque contenga la negativa de pago por
parte del Banco, no señala la firma del funcionario autorizado del referido Banco ni la fecha
en que fue presentado a dicha entidad bancaria (Exp. Nº 103-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 596)
Habiéndose acreditado que el domicilio consignado en el pagaré era falso, debió efectuarse el protesto en la sede de la Cámara de Comercio de Lima. Carece de eficacia
legal el protesto realizado en domicilio falso (Exp. Nº 58333-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 595)
El defecto en el protesto perjudica el pagaré privándolo del mérito ejecutivo por ausencia
de un requisito formal previsto en la Ley de Títulos Valores (Exp. Nº 1527-98, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, p. 596)
2331
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
En el pagaré a la vista, el vencimiento del título se produce el mismo día de su emisión, por
cuanto se entiende que la aceptación del referido título se ha realizado en aquel momento.
El cómputo para el plazo del protesto debe hacerse desde su fecha de emisión. El pagaré
protestado vencido el plazo de ocho días perjudica su mérito ejecutivo (Exp. Nº 98-27887,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 604)
El cheque es un instrumento de pago contra el banco girado, por lo que el tenedor puede
presentarlo para su cancelación el mismo día del giro. Si la ejecutada prueba que los
cheques puestos a cobro fueron emitidos con fecha adelantada, ellos no producen efectos
cambiarios (Exp. Nº 8963-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 618)
La liquidación del saldo deudor debe ser un documento que permita al juzgador calificar
desde él mismo, la existencia y fijación de la obligación.
El hecho que la Ley faculte al demandante a presentar el estado de cuenta del saldo
deudor, no significa que dicho estado por sí debe ser validado, si no se ha recogido pormenorizada mente el monto total de la deuda y sus amortizaciones, con la aplicación de los
intereses pactados (Exp. Nº 61251-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 626-627)
La legitimidad es la calidad que asiste al justiciable cuando en él se advierte la identidad de
quien es parte de la relación material con quien es parte de la relación procesal.
Resulta improcedente la ejecución de las letras de cambio en la que se han omitido consignar el requisito puntualizado en el inciso 8 del artículo 61 de la Ley de T.V. esto es, el nombre
del girador, habiendo solo estampado una firma ilegible (Exp. Nº 971-95, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 201-203)
Debe declararse la improcedencia de la demanda que escolta la letra de cambio que no
contiene fecha de vencimiento ni el nombre y firma del girador (Exp. Nº 571-95, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp.
299-300)
Una letra de cambio no solo no puede utilizar modos diferentes de vencimientos a los
autorizados en el artículo 63 de la Ley 26587 sino que, además, tampoco puede utilizarse
mezclada o conjuntamente dos o más de estas modalidades.
Si se ha escrito una fecha en el inicio de la letra de cambio, antecedida de la frase impresa
"vence", ajeno al texto de la letra, no resulta válida (Exp. Nº 1427-95, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 301-302)
Carece de mérito ejecutivo la letra de cambio que no precisa el domicilio del girador ni el
lugar de su emisión (Exp. Nº 1371-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 302-303)
Carece de validez la cambial que no contiene la indicación de la fecha y del lugar de la
emisión de la misma pues, sin dichos requisitos no es posible ubicarla en el tiempo ni en el
espacio (Exp. Nº 1269-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 303-304)
La renovación de un título valor debe verificarse después de vencido el título. La cláusula
de renovación debe ser suscrita por la obligada.
2332
PROCESOS CONTENCIOSOS
Si la cláusula fuere anterior al vencimiento, se produce incertidumbre en cuanto a la oportunidad en que la obligación cambiaría deba ser exigible, pues existiría en el documento
dos vencimientos, el originario y el renovado (Exp. Nº 1361-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 307-309)
Si el título valor se encuentra endosado por una persona jurídica distinta a la que interpone
la demanda, debe desestimarse la acción ejecutiva por carecer de legitimidad para accionar
(Exp. Nº 319-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 619-620)
Si en la letra de cambio no aparece el nombre de la persona que gira la letra ni el nombre
de la persona del endosante, carece de mérito ejecutivo (Exp. Nº 471-94-Piura, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 624-625)
Resulta improcedente la acción ejecutiva si los protestos que figuran en el reverso de las
letras de cambio no se han producido en la oportunidad de Ley (Exp. Nº 463-94-Callao,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
627-628)
La letra de cambio a la vista vence el día de la presentación al girado para su pago. El
protesto por falta de pago debe levantarse dentro de los ocho días posteriores al vencimiento. Determina la ineficacia del título valor si la letra de cambio fue presentado al girado
para su pago el mismo día que se realizó el protesto (Exp. Nº 362-95-Callao, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 628-629)
Carece de mérito ejecutivo la letra de cambio que proviene de un acto ilícito por la que el
demandante ha sido condenado penalmente (Exp. Nº 1370-94-Cañete, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 631)
Si del propio texto del título de cobranza se advierte que este se ha emitido incompleto, por
el modo como se ha originado dicho título puede ser considerado como pagaré a la vista.
No resulta coherente que habiéndose admitido a trámite la demanda, analizándose los
requisitos normales del título, sea rechazado en la sentencia (Exp. Nº 707-98, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 590-592).
2333
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CONTRADICCIÓN
ARTÍCULO 700
El ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones o defensas previas, dentro de cinco días de notificado
con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios.
Sólo son admisibles la declaración de parte, los documentos y
la pericia.
La contradicción se podrá fundar en:
1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el
título;
2. Nulidad formal o falsedad del título ejecutivo; o cuando siendo éste un título valor emitido en forma incompleta hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia; (*)
3. La extinción de la obligación exigida; o,
4. Excepciones y defensas previas.
El Juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradicción si ésta se funda en supuestos distintos a los enumerados.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. Los procesos de ejecución, como pretenden la satisfacción del derecho ya
declarado, se inician invadiendo la esfera propia del demandado, creando por
anticipado un estado de sujeción a favor del acreedor. Frente a esas circunstancias el diseño del procedimiento ejecutivo, permite al ejecutado contrarrestar la
intervención recurriendo a la contradicción, bajo los diversos supuestos que regula este artículo y dentro del plazo legal que establece. La contradicción aparece
como la posibilidad que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que tenga contra el título. Apreciése del contenido del artículo 701 CPC que
la contradicción nos remite a una cognición sumaria, donde los supuestos de
(*)
2334
Texto del inciso según 1ª disp. modificatoria de la Ley 27287 de 19-06-2000.
PROCESOS CONTENCIOSOS
contradicción que regula el artículo 700 solo pueden ser probados con documentos, declaración de parte y pericia, luego del cual, se expedirá sentencia. Ariano(1) considera que el proceso ejecutivo es un verdadero proceso de ejecución.
Se creó para evitar el proceso ordinario solemne y dispendioso, como corolario
de los títulos con ejecución aparejada, que permitían el ingreso a un proceso de
ejecución sin una previa cognición judicial. “El hecho que dentro de su evolución
histórica se haya permitido la incrustación dentro de su estructura de un incidente de cognición limitado –la ahora llamada contradicción– no le priva de su naturaleza ejecutiva”.
En otros procedimientos, se permite una sumaria cognición, pero con la posibilidad de agotar su discusión posterior a la ejecución, en un proceso amplio de
cognición ulterior; situación que no contempla el vigente Código Procesal, pero
que si lo reguló el derogado Código de Procedimientos Civiles de 1912 y el Decreto Ley Nº 20236, a través del procedimiento de contradicción de sentencias. Bajo
ese contexto, la oposición del ejecutado, no se concebía como una contestación a
la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental, esto es, una demanda
con la que se da origen a “un incidente declarativo”. Lo resuelto podía revisarse en
un proceso plenario posterior, lo que significaba que la sentencia en dichos procesos ejecutivos no producían cosa juzgada.
2. Una vieja discusión que acompaña al título ejecutivo se orienta a dilucidar si
el título ejecutivo configura un acto o un documento. Para Liebman, el título es un
acto. El documento no es mas que el aspecto formal del acto y éste, en tanto tiene
una eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurídica sancionatoria y en posibilitar la actuación de la sanción en el caso concreto, crea una nueva
situación de derecho procesal que no debe confundirse con la situación de derecho material existente entre las partes. En cambio, Carnelutti, sostiene que el
titulo ejecutivo es un documento que representa una declaración imperativa del
juez o de las partes. “Siendo esa declaración un acto, con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto, entre el documento y el acto
que en él está representado, se explica la costumbre corriente de considerar como
título al acto en vez del documento”.
Frente a dichas posiciones, la mayor parte de la doctrina asume que ambos,
documento y acto, son elementos integrantes del título. Se sostiene que el concepto de título ejecutivo, es indistintamente, un concepto de derecho material y un
concepto de derecho procesal. Lo normal es que ambos conceptos coincidan y
que el titular de un derecho tenga en su poder el documento que lo justifica. La
ejecución entonces, se promueve en virtud del derecho y del documento; pero, no
es forzoso que así acontezca. Véase, cuando un propietario pretende el cobro de
(1)
Ariano Eugenia, El proceso de ejecución, Rodhas, Lima, 1998, p. 173.
2335
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
alquileres, aun cuando el arrendamiento sea verbal y no exista documento en su
favor, el título ejecutivo es la calidad de acreedor. Viceversa, puede darse el caso
que se lleven adelante los procedimientos de ejecución con documentos y sin
título, como cuando la deuda se ha extinguido por prescripción. El juez en la calificación del título no puede oponer –de oficio– esa circunstancia, sin embargo, la
sentencia rechazará en definitiva la pretensión del acreedor; pero nótese que la
ejecución se ha iniciado con la sola presentación del documento. El ejecutante no
precisa más que presentar el título, sin que deba probar nada. Todas las alegaciones que se opongan al acto jurídico y al documento los hará el ejecutado en la
contradicción, y solo a él, incumbe la carga de la prueba.
3. Las casuales para el contradictorio se describen en los cuatro supuestos
que recoge la norma. Son causales cerradas, no cabe interpretación extensiva a
otros supuestos que no sean los expresamente regulados en el artículo 700 CPC,
de tal manera, que el juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la
contradicción si ésta se funda en supuestos distintos a los que describe la norma;
sin embargo, esta exigencia en la actividad judicial se muestra bastante vulnerable, cuando literalmente se invoca una de ellas, sin embargo, la sustentación de la
causal, no guarda relación con la calificación invocada. En esas circunstancias, si
el juez aprecia que el ejecutado esta etiquetando una contradicción, sin que el
contenido y desarrollo de la argumentación se ajuste a la causal invocada, debe
proceder al rechazo liminar de la contradicción.
4. Como ya se ha señalado la vieja disquisición entre acto y documento en los
títulos ejecutivos, se ha zanjado en que ambos son elementos integrantes del
título, esto es, que para que calificar a un título ejecutivo debe concurrir dos elementos: el documento en la forma establecida por Ley; y el acto cuyo contenido
reúna los elementos subjetivos y objetivos de las obligaciones. Esta precisión es
importante para justificar las causales del incisos 1 y 2 para la contradicción, pues,
un título ejecutivo, para ser considerado como tal, debe satisfacer requisitos de
forma y de fondo.
El inciso 1 hace referencia a “la inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título”. Dicha causal se invoca para cuestionar el fondo del título. Aquí
no hay un cuestionamiento al documento en sí, sino al acto que recoge dicho
documento. Se cuestiona la ejecutabilidad del título por carecer de una prestación
cierta, expresa y exigible, condiciones básicas para que un título resista ejecución, tal como lo describe el artículo 689 CPC.
La prestación es cierta, cuando esta perfectamente delimitada en el título los
sujetos y el objeto de la prestación, aunque sean de manera genérica. Esto implica que necesariamente tiene que haber un sujeto activo, llamado acreedor, que
es la persona a cuyo favor debe satisfacerse la prestación. También se lo denomina “titular” porque es quien tiene el título para exigir del deudor el comportamiento
debido. El sujeto pasivo de la obligación es la persona que tiene que satisfacer la
2336
PROCESOS CONTENCIOSOS
prestación debida, es decir, debe conformar su conducta al comportamiento que
le exige la prestación. Si bien los sujetos deben estar determinados al tiempo de
contraerse la obligación, pueden ser susceptibles de determinación ulterior. En
este caso, hay indeterminación de sujeto transitoriamente, pero ello no impide
que exista la obligación, la cual se sustenta en la existencia actual del sujeto transitoriamente indeterminado. Los títulos al portador, las rifas y sorteos, por citar,
son ejemplos de títulos con sujetos determinables, situación diversa es, si faltase
el sujeto y no fuese determinable, la obligación nunca habría existido y por tanto,
no sería exigible.
Las prestaciones para que sean exigibles deben estar expresamente señaladas en el título. Debe constar por escrito el objeto de la prestación, esto es, aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. La prestación consiste en
una cosa, o en un hecho que habrá de ejecutar el deudor, o en una abstención de
algo que el deudor habría podido efectuar libremente de no mediar la existencia
de la obligación que le exige un comportamiento negativo. En ese sentido, apreciése lo regulado en el artículo 694 CPC que establece que se puede demandar
ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de hacer o de no hacer.
No se puede concebir la obligación sin objeto pues no es posible estar obligado, en abstracto, sino que es necesario deber algo en concreto. La ausencia de
objeto se traduce en la inexistencia de la obligación, por su carencia de contenido.
El título debe contener además prestaciones exigibles, para lo cual es indispensable que su objeto esté determinado o sea determinable, que sea posible y
que tenga una valor pecuniario la prestación.
La prestación es determinada cuando al tiempo de constituirse la obligación se
conoce en su individualidad la cosa debida, o está definido, en su sustancia y
circunstancia el hecho o la abstención que habrá de satisfacer el deudor. Es determinable la prestación cuando sin estar individualizado su objeto (cosa, hecho) es
factible de individualización ulterior. En este último supuesto, de prestaciones determinables, se ubican las prestaciones liquidables y las ilíquidas, pero con la
salvedad que las liquidables se convierten en liquida mediante operación aritmética, mecanismo no aplicable a las prestaciones ilíquidas, pues estas tienen otro
tratamiento para su liquidación.
Otro referente para la exigibilidad de la prestación es que el objeto sea posible,
pues, un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de modo que no se
puede imponer la obligación de hacer algo imposible. En la teoría concurren distintos criterios que sostienen que el objeto de la prestación para que sea exigible
debe tener una apreciación pecuniaria. Si la prestación careciera de significación
pecuniaria, el incumplimiento del deudor no lo hace incurrir en responsabilidad
alguna por cuanto dicho incumplimiento no redundaría en detrimento patrimonial
del acreedor.
2337
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La contradicción puede invocar “la iliquidez de la obligación contenida en el
título”. Este supuesto nos remite a la última parte del artículo 697 CPC, que señala: “si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, se puede demandar la
primera”. Esto implica que no tiene inmediata ejecución una prestación ilíquida.
Solo procede cuando se refiere a prestaciones líquida o liquidable, mediante operación aritmética. Cuando el título es ilíquido, no puede procederse a la ejecución
con una simple operación aritmética porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genérica
o de condena con reserva. Véase el caso de la sentencia que condena al pago de
una suma líquida y dispone, como prestación ilíquida, la compensación del saldo
de la deuda existente mediante la devolución de mercadería, luego de computarse la depreciación de ella, al momento de la entrega(2); o el caso de la sentencia
que condena al pago de daños y perjuicios, fijándose las bases para dicha posterior liquidación; o la liquidación de frutos, rentas y utilidades, según las pautas
preestablecidas en la condena. Montero Aroca(3) refiere que estas prestaciones
operan cuando la Ley admite que ésta sea ilíquida, dejando la liquidación para la
fase de ejecución; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad
declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genéricamente a los daños sufridos; también permite prestaciones ilíquidas, cuando la obligación de hacer, no hacer o dar cosa especifica o genérica se pueden transformar
por Ley en obligación pecuniaria. En este último caso, nuestro Código hace referencia esta situación en los artículos 706 y 708 CPC.
La coacción en los casos de títulos ilíquidos es imposible; por ello, antes de
pasar a ella, se debe realizar un proceso previo de liquidación. En estos casos, el
proceso se divide en dos etapas: la primera destinada a determinar el an debeatur; la segunda, destinada a determinar el quauntum debeatur. Ello se realiza en el
mismo proceso, pues, la unidad del proceso no se rompe. El proceso es el mismo
y uno solo: sus diversas etapas para la ejecución no alteran su unidad. Palacio(4),
considera que la naturaleza cognoscitiva que se desarrolla en esta etapa de liquidación no le quita su calidad ejecutiva. No existe incompatibilidad alguna en la
inserción de una etapa declarativa o cognoscitiva en el proceso de ejecución. El
procedimiento de liquidación es sólo una etapa preliminar a la coacción sobre
bienes. Su finalidad es convertir en líquida una suma que antes no lo era, para
poder realizar una ejecución específica.
5. Un título ejecutivo contiene requisitos de índole sustancial y formal. El inciso
1 hace referencia a la exigencia sustancial, dejando la alternativa del cuestionamiento al documento al inciso 2.
(2)
(3)
(4)
2338
Véase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa SA con Laboratorio Baxter SA, Expediente
Nº 8161-1997, 33 JCL sobre obligación de dar suma de dinero.
Montero Aroca Juan, Derecho Jurisdiccional, t.II proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522.
Palacio, t. VII, op. cit. p. 272.
PROCESOS CONTENCIOSOS
El título, en sentido formal, es el documento que contiene al acto. Este documento se cuestiona de nulo cuando no acoge la forma señalada por Ley. Véase
en el caso de los títulos valores. Uno de los aspectos que se cuestiona bajo esta
causal es la falta de intervención del Notario para los fines del protesto. La derogada Ley Nº 16857, no admitía mayor discusión la intervención del secretario del
Notario como el encargado de efectuar el protesto, sin embargo, la Ley del Notariado Nº 26002 al establecer que el Notario ejerce la función notarial en forma
personal, exclusiva e imparcial, llevó a sostener que todo protesto hecho por el
secretario del Notario era invalido y como tal, se justificaba la nulidad formal del
título. Con la nueva Ley Nº 27287 (ver artículo 74) considera como funcionarios
encargados del protesto al Notario, sus secretarios o el Juez de Pez del distrito
correspondiente, en caso no hubiere Notarios.
Otro de los argumentos que se utilizaba para invocar la nulidad formal del
título, es la notificación del protesto. Se argumentaba que era imposible que un
funcionario realice más de un protesto, en un mismo día y hora y en lugares distintos, y de acreditarse ello, provocaba la afectación del título en cuanto a su mérito
ejecutivo. La Ley Nº 27287 permite que la notificación del protesto pueda hacerla
personalmente el fedatario o ser enviada por éste, usando medios fehacientes que
aseguren dicha notificación (ver artículos 77 y 78) de tal manera que la intervención personal del funcionario notarial en la notificación del protesto es facultativo.
La nulidad formal del título también se invoca cuando el girador o emitente es
una persona jurídica, apareciendo en el título solo la razón social y una firme
ilegible. Bajo la derogada Ley Nº 16587 se exigía solo el nombre y firma del girador o emitente, sin distinguir ni precisar cómo debe procederse en el caso de
personas naturales o jurídicas. Frente a esas omisiones, la Ley Nº 27287 exige
que el girador o emitente consigne no sólo su nombre y firma en el título, además
el número de identidad (DNI); y en el caso de personas jurídicas, exige se consigne el nombre, número del Registro Unificado del Contribuyente (RUC) y el nombre
de los representantes que intervienen por ella, en el título (ver artículos 6, 119 y
158 de la Ley Nº 27287).
La forma como se registraba la fecha de vencimiento en las letras de cambio,
en el recuadro superior de ella, era también argumento para la nulidad formal del
título, pues, no estaba prevista en la Ley. Señala la nueva Ley Nº 27287 (ver
artículo 121.4) que la indicación de cláusulas como “a la fecha antes indicada”, “al
vencimiento u otras equivalentes, que se limiten a reiterar la fecha de vencimiento
consignada en el título valor, no lo inválida. También generaba discusión si un pagaré a la vista tenía la calidad de título ejecutivo. Se planteaba la nulidad formal de
este título por carecer de un elemento esencial: la fecha de vencimiento; sin embargo existían posiciones que bajo una aplicación supletoria de las normas referidas a
la letra de cambio, se hacía extensiva al pagaré. La nueva Ley Nº 27287 termina
con esta discrepancia, al recoger en el artículo 160 que el pagaré tiene diversas
formas de vencimiento, siendo una ellas, a la vista.
2339
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Las prórrogas del plazo de vencimiento de los títulos sin intervención del obligado han sido referentes para invocar la nulidad formal del título. La discusión se
centra en la oportunidad para realizarla. Hay dos criterios que abordan el tema.
Uno que considera que puede practicarse después de vencido el plazo para el
protesto, siempre que no se haya realizado este, mientras la otra posición afirma
que la prórroga debe hacerse dentro del plazo que se tiene para el protesto y no
después, pues admitirlo es permitir la posibilidad que un título valor recupere su
mérito ejecutivo pese a no haber sido protestado oportunamente. En opinión de
Martell Chang, debe prevalecer la posición que la prórroga se puede hacer incluso
después de vencido el plazo para el protesto, pero sin haberse realizado éste y
antes que se haya extinguido el plazo para ejercitar la acción derivada del título
valor en la fecha en que se produce la prórroga, conforme lo puntualiza en los
incisos B y C del artículo 49.1 de la Ley Nº 27287. Por último, la Casación Nº 21402003-Lima, del 01 junio de 2004 (El Peruano, 30/09/2004) establece que la nulidad de un título valor por vicios formales implica la extinción de la responsabilidad
del aval. Señala la Sala Suprema que cuando se declara la nulidad de un título
valor por adolecer de un vicio formal, no solo se libera de la acción cartular al
obligado principal, sino que dicha declaración también implica la extinción de la
responsabilidad del aval.
6. La redacción originaria del inciso 2 se modificó para comprender bajo el
supuesto de nulidad formal o falsedad del título ejecutivo, “cuando siendo este un
título valor emitido en forma incompleta hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la Ley de la
materia”. Este inciso es coherente con la nueva regulación de la Ley de Títulos
Valores Nº 27287. En efecto, el artículo 19 de la referida Ley describe varios
supuestos como causales para la contradicción, al margen de la vía procedimental en la que se ejerciten las acciones derivadas del título valor. El inciso
1.e) considera como causal “que el título valor incompleto al emitirse haya sido
completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, acompañando necesariamente el respectivo documento donde consten tales acuerdos transgredidos
por el demandante”.
En la actividad judicial, el argumento que el título valor fue suscrito en blanco,
es bastante reiterado. Es común apreciar que se ofrece la pericia para acreditar
esa afirmación, pues, consideran que si se prueba que primero se firmó y luego se
completó el título, la defensa en el proceso será exitosa. Como señalaba el artículo 9 de la derogada Ley Nº 16587 y el inciso 2 del artículo 700, se debe probar que
se completó el título valor contrariamente a los acuerdos adoptados por las partes
intervinientes en el título. La actividad probatoria se sujeta a las limitaciones que
recoge el propio artículo 700 CPC, esto es, a la declaración de parte, documentos
y pericia; sin embargo, dicha actividad probatoria aparece reducida a la prueba
documental, tal como señala la nueva Ley Nº 27287. Como refiere a los artículos
10 y 19 de la citada Ley, si el demandado al contradecir la demanda invoca que el
2340
PROCESOS CONTENCIOSOS
titulo valor se ha completado contrariamente, a los acuerdos adoptados, debe
necesariamente acompañar el respectivo documento donde consten tales acuerdos trasgredidos por el demandante. A diferencia de la Ley Nº 16587 la nueva Ley
si precisa el medio probatorio que debe ofrecer el demandado cuando funde su
contradicción en la violación de los acuerdos adoptados al completarse el título.
7. Cuando se invoca “la falsedad del título ejecutivo”, es necesario tener en
cuenta que un título valor es un documento constitutivo, en cuanto el derecho
contenido en el título se constituye en el mismo título, con él nace y se trasmite el
derecho incorporado. Un documento redactado con caracteres indelebles sobre
soporte adecuado, puede ser falso en el acto que le da vida, o ser falsificado en su
contenido en cualquier momento posterior a la creación. Tanto la alteración como la
falsificación de la firma del emitente constituyen diversos aspectos de la falsedad.
Bergel(5), califica de falsedad, “cuando se pone lo falso en el lugar en que debiera estar lo verdadero; en consecuencia, el concepto de falsedad afecta a la
validez sustancial del negocio cambiario, a la firma en su función creadora o autenticadora de tal negocio, en tanto, el concepto de falsificación presupone un
negocio cambiario anterior válido y afecta a los límites de la obligación que constituye su contenido”.
La falsedad está referida a la autoría del acto cambiario; la firma falsificada
puede ser la del creador del título o la de cualquier otro sujeto que posteriormente
participe en el tráfico cambiario. La falsificación se refiere a un documento cambiario inicialmente auténtico, que es alterado en alguno de los elementos de su
contenido, es decir, que el cuestionamiento se centra en el texto del acto cambiario, en sí.
8. La “extinción de la obligación” constituye otra causal para sustentar la contradicción. Los hechos extintivos para invocarla no difieren de los previstos para
las obligaciones del derecho común, como el pago, la novación, la compensación,
la consolidación, etc.
Para Romero(6) pueden concurrir diversos modos de extinguir las obligaciones.
Estos son actos o hechos jurídicos que tienen un objetivo: disolver o extinguir el
vínculo obligatorio, esa relación jurídica que une al deudor con el acreedor.
Como actos que extinguen la obligación se tiene a la ejecución voluntaria, que
puede ser directa o indirecta. En el primer caso, el deudor cumple con la prestación debida, la misma que se tuvo en cuenta al momento de la celebración; con el
modo indirecto, la ejecución es producto unas veces de un acto unilateral –como
(5)
(6)
Bergel Salvador y Martín Paolantonio, Acciones cambiarias y excepciones cambiarias, Depalma, Buenos Aires,
1992, p. 384.
Romero Zavala Luis, El derecho de las obligaciones en el Perú, t. 1, Fecat, Lima, 2001, p. 13.
2341
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
la condonación– y otras de verdaderos acuerdos, como la dación en pago, la
novación, la compensación, la transacción y el mutuo disenso.
Como hechos que extinguen la obligación se tiene a la consolidación, la prescripción extintiva, el vencimiento del plazo extintivo o el cumplimiento de la condición resolutoria, la pérdida sobreviniente del bien sin culpa del deudor; la muerte
del deudor o del acreedor produce también extinción de la obligación cuando se
trata de obligaciones y derechos personalísimos, señala Romero.
El pago es el cumplimiento efectivo de la obligación. Concurren dos principios
básicos: el de identidad y el de integridad. La identidad se explica en que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o
mayor valor; la integridad, refiere a que se debe cumplir con la totalidad de la
prestación debida.
La dación en pago se presenta cuando el deudor no puede cumplir con la
prestación debida, por lo que se ven en la necesidad de ofrecer al acreedor prestación diferente y solo si el acreedor la acepta se producirá la extinción.
La compensación es un medio extintivo de las obligaciones. Tiene lugar cuando dos personas por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue
con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir. La compensación proporciona al deudor y acreedor un medio de autotutela contra el incumplimiento del otro. Para su
verificación requiere de los créditos a compensar: a) sean homogéneos o fungibles; 2) estén expedidos, libre de embargo o condición; 3) que sean líquidos o
liquidables y exigibles.
La novación definida como la extinción de una obligación por la creación de
una nueva obligación destinada a reemplazarla. Es la transformación de una obligación en otra.
El mutuo disenso constituye un acuerdo para poner fin a una obligación, pues,
así como un acuerdo le da origen otro acuerdo lo extingue.
La confusión o consolidación se verifica cuando se reúnen en una misma persona, sea por sucesión universal, o por cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor.
9. La contradicción permite recurrir a las excepciones y defensas previas. Tradicionalmente se definía a las excepciones como medios de defensa del demandado que atacan aspectos formales o procesales de la demanda interpuesta o el
derecho material en que se funda la pretensión. Si se declara fundada una excepción procesal su consecuencia será la nulidad de todo lo actuado, no existiendo pronunciamiento sobre el fondo; mientras que de ampararse una excepción
2342
PROCESOS CONTENCIOSOS
sustantiva, va existir un pronunciamiento sobre el fondo de la litis y se declarará
fundada la oposición e infundada o fundada, según el caso la demanda.
Monroy(7), califica la excepción como una defensa de forma, a través de la cual
se denuncia la falta o defecto de un presupuesto procesal o una condición de la
acción; en ningún momento ataca la pretensión del actor, por ello, será siempre
procesal. No se debe permitir deducir dentro del proceso ejecutivo excepciones
sustantivas, pues, ello implica ir contra la naturaleza misma de la excepción, como
instituto procesal.
La excepción debe apreciarse como un medio de defensa ejercida por el demandado, con la finalidad de poner de manifiesto la deficiencia o inexistencia de
una relación jurídica válida, a fin de paralizar el ejercicio de la acción o a destruir
su eficacia. Estas excepciones aparecen descritas en el artículo 446 CPC. Una de
ellas hace referencia a la falta de legitimidad para obrar pasiva. Véase el caso de
la ejecución de un título valor, no aceptado por la sociedad conyugal, sino por uno
de los cónyuges. Señala la Casación Nº 2421-2002-La Libertad, publicada en El
Peruano, 30/09/2004, “en caso de que un cónyuge contraiga una obligación patrimonial, sin el conocimiento y consentimiento del otro cónyuge, dicha obligación
no le será exigible a la sociedad de gananciales si es que no le hubiera representado algún beneficio”. Para la Sala Suprema, es adecuado el criterio de responsabilidad por las obligaciones previsto en el artículo 315 del Código Civil, que dispone que la sociedad de gananciales solo responderá por las obligaciones asumidas por ésta y no por obligaciones asumidas personalmente por uno de los cónyuges, salvo que el objeto de estas hubiese tenido como beneficiario a la sociedad
en conjunto.
La defensa previa, viene a ser una modalidad de ejercer el derecho de contradicción y busca la suspensión del trámite del proceso hasta que se cumpla el
plazo o el acto previsto por la ley sustantiva, como antecedente para el ejercicio
idóneo del derecho de acción.
Las defensas previas son enunciadas en las normas materiales y en si constituyen elementos propios de una institución determinada con merito procesal. El
artículo 455 CPC cita al beneficio de inventario, el beneficio de excusión y otras
que regulen las normas materiales; sin embargo, se deja abierta la posibilidad de
las defensas previas a otros casos que refieran las normas materiales. Algunos
autores admiten la existencia de defensas previas proveniente del convenio de
partes, por ejemplo, pactos que implican obligación de realizar comunicaciones,
requerimientos previos a cualquier acción judicial, que obren en un contrato determinado. Este tipo de defensas previas de origen convencional, sin embargo,
(7)
Monroy Juan, Algunos aspectos sobre el proceso ejecutivo, en Themis Revista de Facultad de Derecho PUCP,
Nº 25, 1992, Lima, p. 142.
2343
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
pueden confundirse con el título de la obligación en si, en todo caso se trataría de
una interpretación extensiva del artículo 455 CPC.
10. La actividad probatoria que puede ejercer el ejecutado en la contradicción
esta limitada a “la declaración de parte, los documentos y la pericia”. La prueba es
una carga para el ejecutado, la misma que se ejerce dentro de las limitantes que
describe la norma; las mismas que no son extensivas para la prueba de oficio que
puede ejercer el juez. En este último caso, la actividad probatoria debe calificarse
como una facultad del juez y no como una carga, pues, esta como tal, solo le
corresponde a las partes. Esta distinción entre carga y facultad probatoria, en
relación al juez y a las partes, aparece recogida en la Casación Nº 2099-2003LIMA del 4 de noviembre de 2004 (publicada en El Peruano, 28/02/2005). La Sala
Suprema, señala que a fin de lograr certeza en los hechos y proteger las garantías
del derecho a un debido proceso, el juez en un proceso ejecutivo podrá solicitar de
oficio la actuación de pruebas que sean relevantes para la resolución de la controversia, aún si es que estas pruebas no corresponden a las que normalmente está
facultado a presentar el ejecutado. El juez en decisión motivada e inimpugnable
podrá ordenar la actuación de medios probatorios adicionales que considere convenientes, como refiere el artículo 194 CPC; por tanto, si la discusión de la litis se
centra en determinar si el monto del préstamo fue utilizado para aumentar el capital de la empresa de la que ambas partes eran socias, no contándose con la ficha
registral actualizada de esa persona jurídica, ni con los libros contables de la misma que permitirían dilucidar el conflicto, la Sala Suprema señala que el juez tiene
la facultad de hacer uso de auxilios establecidos por ley o asumidos por él mismo
a fin de lograr certeza y garantizar el derecho a un debido proceso, entre estos
medios los sucedáneos.
JURISPRUDENCIA
El ingreso de las letras al banco tara su calificación y posterior ingreso a descuento no
constituye pago a cuenta, salvo que se demuestre que se hizo la cobranza de las mismas.
Conforme lo señala la Ley General del Sistema Financiero, cuando un título valor u otro
susceptible de negociación por endoso se encuentra en poder de una empresa del sistema financiero, el endoso puesto en él se presume hecho en garantía, a menos que medie
estipulación en contrario (Exp. Nº 4150-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 434)
Es inexigible la obligación por razón de modo, si la letra de cambio girada contra el saldo
deudor, se ha realizado en moneda diferente al que corresponde a la cuenta corriente
(Exp. Nº 99-461-1646, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 435)
El cómputo del plazo de la extinción de lns acci nes provenientes de los títulos valores a
que alude el artículo 198 de la Ley 16587, se efectúa bajo las reglas de los artículos 183
y 2002 del Código Civil, esto es, el plazo señalado por años se cumple en el año del
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PROCESOS CONTENCIOSOS
vencimiento y en el mes y día de aquél correspondiente a la fecha del ano inicial, y que la
prescripción se produce vencido el último día del plazo.
Si el emplazamiento se produce antes de operar la prescripción, genera la interrupción de
ella (Exp. Nº 6726-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 427)
A diferencia de la prescripción, la caducidad de las acciones cambiarías provenientes de
títulos valores se produce si el tenedor no interpone demanda del cobro dentro de los
respectivos términos de prescripción. Si bien el plazo asignado para la caducidad y la
prescripción es el mismo, esto es, tres años computados desde el vencimiento del título
valor para la ación directa, sin embargo, en el primer caso se cumple tomando como
referencia final la fecha de la interposición de la demanda, mientras que en el segundo, el
plazo se interrunmpe cuando el emplazado es citado con la demanda (Exp. Nº 98-438563074, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 422)
Debe ampararse 1a acción cambiaria promovida por el endosatario del título, al no acreditar el ejecutado la inexigibilidad de la obligación contenida en la cambial, respecto al tenedor y portador legítimo de la misma (Exp. Nº 98-19293-364, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
Sumilla 404)
Si la letra de cambio ha sido completada por una a'unta mayor a la pactada; la inobservancia del convenio de las partes afecta la eficacia de dicha cambial, por no contener una
prestación establecida por las partes sino de modo unilateral.
Habiéndose opuesto la integración de la cambial a voluntad unilateral del endosante en
contravención a los acuerdos, no será necesaria la evaluación de la eventual mala fe del
endosatario en procuración, pues, no se trata de un poseedor en propiedad del titulo (Exp.
Nº 38391-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 397)
Deviene en infundada la contradicción si los ejecutados no acreditan que el contrato de
compra venta que originó la emisión del pagaré puesto a cobro, hubiere quedado resuelto,
todo lo contrario, está acreditado que el ejecutado entregó el vehículo de su propiedad a la
empresa endosante del pagaré, en calidad de depósito.
Si la actora acepta como válidos los pagos a cuenta, dichos abonos deben ser deducidos de
la suma puesta a cobro (Exp. Nº 98-3684-604, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 357)
La falsedad del título alegada no resulta convincente, si el propio Presidente del Directorio
de la ejecutada, aceptó la letra; sin embargo, éste no ha cuestionado su firma, ni ha salido
a juicio ni a coadyuvado a la defensa.
No cabe amparar la nulidad de la denegatoria de la pericia si el propio ejecutado ha contribuida con su inconcurrencia a la firmeza de la resolución (Exp. Nº 98-37157-1239, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 355)
Si la contradicción se sustenta en la inexigibilidad de la obligación, por haber cancelado el
préstamo por el que firmó el pagaré en blanco no puede el juez desestimar la contradicción
bajo el simple criterio que los títulos valores carecen de historia.
Se inobserva el principio de congruencia si el juez no obstante desestimar la contradicción, otorga eficacia probatoria a los recibos de pagos presentados por el ejecutado para
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
acreditar el pago alegado en la contradicción (Exp. Nº 52909-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 354)
Si la demandada no ha aportado elemento probatorio que demuestre haber realizado el
pago, debe ampararse la demanda, habida cuenta que la carga de la prueba –con relación
al pago– recae sobre la demandada.
La contradicción sustentada en que las facturas que acompaña el demandado acreditan el
pago, carece de sustento veraz, pues es un mecanismo común y cotidiano entre los comerciantes de emitir las facturas y entregar, a la par con la mercadería, copia de las mismas (usuario), quedando las originales de aquellas facturas (emisor) en poder de la actora, las mismas que acompaña a su demanda y que no han sido materia de tacha (Exp.
Nº 1203-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 80)
El presupuesto básico que distingue al proceso de ejecución de garantías con el de ejecución de sentencia radica en las posibilidades que la ley prevé para contradecir la ejecución
en el proceso de garantías, pues es posible admitirse la nulidad formal del título, lo cual es
absolutamente impropio en la ejecución de sentencia (Cas. Nº 962-97-Lambayeque, El
Peruano, 17/11/98, p. 2044)
La nulidad formal del título a que se refiere el segundo inciso del artículo 700 del Código
Procesal Civil, esta dirigida a cuestionar la ausencia o defecto de los requisitos del título
ejecutivo con el que se sustenta la pretensión, más no la nulidad sustancial del mismo,
aspecto que no puede discutirse en esta vía procedimental (Cas. Nº 1197-99-Lima, El
Peruano, 16/11/99, p. 3991)
En el proceso ejecutivo, en la contradicción solamente es admisible la prueba de documentos, lo que tiene que entenderse como prueba de actuación inmediata, pues de otro
modo quedaría desvirtuada la estructura de un proceso que debe ser breve, que se inicia
a partir de un derecho reconocido y que termina por un auto (Cas. Nº 2402-99-Lambayeque, El Peruano, 11/01/2000, p. 4525)
Si el título se ha completado en contra de los acuerdos adoptados, éste pierde su mérito
ejecutivo (Exp. Nº 16413-2485-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 651)
El argumento del ejecutado que a la cancelación de la deuda le prometieron devolverle
todas las letras, entre ellas, la que es materia de ejecución, no es oponible al derecho
patrimonial contenido en la cambiales, pues, por los principios de literalidad y abstracción
debe estarse al derecho contenido en dicha letra de cambio (Exp. Nº 28479-98, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 647-648)
No procede amparar la contradicción apoyada en la inexigibilidad de la obligación, si se
afirma que las letras de cambio aparejada ala demanda han sido objeto de refinan ciación,
pues, no resulta procedente que el obligado oponga al endosatario las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el endosante (Exp. Nº 3390-1881-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 587-588)
Si los ejecutados formulan contradicción al mandato ejecutivo alegando que la obligación
contenida en el pagaré ya ha sido cancelada, para lo cual acompañan el testimonio de la
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PROCESOS CONTENCIOSOS
escritura pública en la que aparece que a la ejecutante se le entregó el monto de la obligación, a efectos de levantar la hipoteca que pesaba sobre el inmueble enajenado, debe
desestimarse, porque no se advierte que el cheque de gerencia girado a la orden de la
accionante haya sido entregado como pago de la cantidad que consigna el pagaré cuya
ejecución se demanda (Exp. Nº 43259-1221-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 588-590)
Procede amparar la contradicción, si de las pruebas se acredita que la ejecutada aceptó la
letra de cambio para ser integrada, pero, al completarse se ha contravenido el monto
acordado. No obstante que la emplazada cumplió con la prestación por la cual acepto la
letra, el actor, lejos de proceder a devolver el título valor lo completó a su libre albedrío,
creando una obligación inexistente.
Es obligación del impugnante adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna.
La nulidad promovida no es un medio idóneo para cuestionar el auto de pago (Exp.
Nº 2466-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 590-591)
El demandado no puede deducir las excepciones fundada en su relación personal con los
otros obligados anteriormente firmantes del título, a menos que el demandante, al adquirirlo hubiese obrado a sabiendas en daño de aquél. Las excepciones están referidas a las
sustanciales, por lo que no habiendo probado el coejecutado que el banco hubiere adquirido el título en cobranza cuando ya fue cancelado, su contradicción deviene en improcedente (Exp. Nº 27461-1558-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 591-592)
Si bien en la resolución apelada no se ha resuelto la contradicción, por economía procesal
y de manera excepcional, deberá integrarse a la apelada, declarando también infundada la
contradicción, por cuanto, los argumentos que los sustenta son esencialmente los mismos
de su co ejecutada.
No resulta admisible su intervención como litisconsorte necesario, porque no ha sido demandado, solo notificado, pues, solo es avalista de las cambiales anexadas en la demanda,
que no se están ejecutando (Exp. Nº 467-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 592-593)
Debe ampararse la exhibición de los libros contables de la empresa ejecutante, pues, el
deudor puede oponer al tenedor del título las excepciones que deriven de sus relaciones
personales con éste.
Si en la contradicción se alega la inexistencia de la relación causal, corresponde a la parte
contraria acreditarla, tanto más, si la actora por su actividad empresarial, le es factible,
aportar documentos que acrediten la operación que diera lugar a la emisión y aceptación
del título valor (Exp. Nº 25784-1719-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 419-420)
Si la contradicción se sustenta en la nulidad y falsedad el contenida literal del pagaré por
haber sido completado con pactos jamás concertados; y, el banco ejecutante al momento
de absolver la contradicción sostiene que ha aplicado al pagaré en cobranza una suma
producto del remate del warrant y el resto a cancelar un sobregiro, se hace necesario, la
exhibición de los documentos que acrediten el desembolsa de la suma consignada en el
pagaré y del acuerdo que lo sustenta (Exp. Nº 1999-2916-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 420-421)
2347
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Si el juez omite pronunciarse sobre la contradicción que contiene la nulidad formal del
título; además que su fallo carece de motivación jurídica, pues las citas legales genéricas
no convalidan ello, es nula la sentencia.
La trascendencia de los defectos anotados no permiten que éstos sean convalidados, en
aras de cautelar el derecho a un debido proceso (Exp. Nº 2190-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 389-390)
Es nula la resolución que sin motivación alguna rechaza la demanda, luego que se ha
producido el contradictorio. Proceder así desnaturaliza el trámite del proceso (Exp. Nº
32601-248-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 372-373)
A la demandante endosataria en propiedad de los títulos valores, puede oponérsele excepciones personales generadas con el originario librador, cuando se acredite que la adquisición de los títulos valores haya sido hecha a sabiendas del daño a causar (Exp. Nº
1426-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 609)
No habiendo observado el notario en el acto del protesto, el agregado realizado a la cambial en la fecha de emisión -que hace aparentar el número cinco como seis- éste debe
tenerse por no agregado; máxime si no fue advertido al calificar el título, ni se consideró
como argumento de contradicción (Exp. Nº 797-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 593)
La etapa procesal en la cual, el demandado debe hacer valer la alegación de nulidad formal
de los títulos valores, es en la contradicción (Exp. Nº 1092-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 598)
En los procesos ejecutivos, no se requiere la declaración de rebeldía a los ejecutados que
no formulan contradicción dentro del plazo de Ley, pues, estando a la última parte del
artículo 701 del CPC si no formula contradicción se procederá a expedir sentencia (Exp.
Nº 573-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 546)
Si al consignar la fecha de emisión del pagaré se incurre en error material, ello no puede
generar la invalidez del título valor, pues el contrato privado de fianza, que tiene relación
con el pagaré, se aprecia la fecha correcta (Exp. Nº 227-95-Ucayali, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 634-635)
Si el emplazado no ha hecho uso del derecho de contradicción, ello no impide que vea
restringidos sus derechos de proceder en la forma prevista en el artículo 700 del CPC,
cuando se amplía el monto de la ejecución al presentarse nuevos títulos (Exp. Nº 584-797, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 514)
Merece declarar la nulidad de la sentencia que ha omitido consideraciones respecto a la
contradicción a la ejecución propuesta (Exp. Nº 37-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 98-99)
Si del tenor de la contradicción se advierte que uno de los puntos en controversia es la
validez o invalidez de los títulos en ejecución, no resulta irrelevante admitir la pericia grafotécnica ofrecida por el ejecutado.
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PROCESOS CONTENCIOSOS
Contraviene la obligación que le impone el artículo 326 del CPC. el Juez que se reserva el
derecho a formular la propuesta conciliatoria (Exp. Nº 531-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 230-232)
El deudor puede oponer al tenedor de un título valor las excepciones que deriven de sus
relaciones personales con éste, debiendo entenderse como oponible, entre otras posibilidades legales, la relación causal que originó la emisión del título (Exp. Nº 668-95, Quinta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 398-400)
“... Los documentos presentados por la ejecutada al formular su contradicción carecen de
virtualidad jurídica, en razón de consistir en simples copias fotostáticas sin la debida legalización o autenticación...” (Exp. Nº 261-96, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurídica, 2000, p. 234)
Estando acreditado que existe una suma de dinero que aún no ha sido cancelada por el
ejecutado no procede amparar la contradicción.
La existencia de dos títulos valores por importes casi similares, permite suponer que se
trata de obligaciones sucesivas y diferentes (Exp. Nº 226-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 371-372)
Si la sentencia afirma que el título valor fue firmado cuando se encontraba en blanco, esto
constituye un supuesto de hecho, y en base a ello el juez debe aplicar el derecho, a
efectos de poder identificar la causal de contradicción en la que se sustenta el fallo.
Es nula la sentencia si al amparar la contradicción no señala con precisión en cuál de las
causales del artículo 700 del CPC se sustenta (Exp. Nº 34-7-97, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp.
333-335)
No pueden ser consideradas como causales de inexigibilidad de la obligación, la separación convencional del obligado o las dificultades financieras que dice estar atravesando,
pues, la inexigibilidad solo se produce cuando la obligación ya no existe por haber sido
satisfecha (Exp. Nº 2451-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 535)
Si en el contrato que vinculó a las partes se han pactado supuestos de incumplimiento,
constituye requisito de procedibilidad para viabilizar la ejecución, se acredite fehacientemente que la obligación se incumplió por razones imputables a los obligados garantes. Ello
genera la inexigibilidad de la obligación y por ende el incumplimiento de los requisitos del
artículo 689º del C.P.C.
Resulta insuficiente la liquidación del saldo deudor si la obligación principal carece de
liquidez al no poderse determinar de la misma un monto determinado o determinable (Exp.
Nº 19861-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 536)
“... En los procesos ejecutivos, como el presente, deviene improcedente el ofrecimiento de
la prueba testimonial...” (Exp. Nº 1383-98, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en
Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 554-555)
La Ley de títulos valores permite otorgar una letra de cambio incompleta y su tenedor
completar su texto.
2349
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Si se demuestra que esa complementación se ha hecho contra lo acordado y abusivamente, traería consigo la invalidez del título valor para el tenedor de mala fe (Exp. Nº 1882-94,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 394-397)
Un título valor puede emitirse incompleto y completarse posteriormente, careciendo, de
valor si éste se realiza contraviniendo los acuerdos adoptados, lo que no invalida el mérito
ejecutivo por no haber adquirido el documento de mala fe (Exp. Nº 141-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 284-286)
El obligado no puede oponer al endosatario en garantía las excepciones fundadas en sus
relaciones personales con el endosante (Exp. Nº 1381-95, Quinta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 291-292)
Si al contradecir la demanda se señala que el título valor puesto a cobro tiene origen en el
mutuo, el cual se prueba que se ha cancelado; el análisis de la relación causal que subyace al título no transgrede la Ley de Títulos Valores ni desnaturaliza la acción ejecutiva. Ello
hace que el título valor constituya una cambial inexigible al no haberse acreditado que
represente un valor recibido (Exp. Nº 1830-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 533-534)
Si bien en la cambial el nombre del girador difiere con el nombre del tomador, ello no
enerva su mérito ejecutivo, más aún que la co-ejecutada en su escrito de contradicción ha
reconocido expresamente haber aceptado el título valor puesto a cobro (Exp. Nº 4083-98,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 563)
Si no existe contradicción es evidente que los fundamentos que sustentan el mandato
ejecutivo continúan vigentes, puesto que no han sido desvirtuados en modo alguno.
Está permitido girar la letra a la vista por el saldo deudor en cuenta corriente con intereses
incluidos. El monto que consigna la carta notarial que comunica el saldo deudor de la
cuenta corriente no coincidirá con el que figura en la cambial, por ser ésta de fecha posterior (Exp. Nº 225-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 606)
Precluye con el consentimiento del mandato de pago, la etapa procesal para observar el
titulo, en cuanto a sus requisitos formales (Exp. Nº 1233-95, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 265-266)
La contradicción planteada por el ejecutado sustentada en su complicada situación económica, no puede ser admitida a trámite ni amparada, por tratarse de una situación no prevista en el artículo 700 del CPC (Exp. Nº 282-7-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 513)
Los sucesivos endosos que aparecen en el reverso de la cambial no perjudican el mérito
ejecutivo de la misma, si el ejecutante es el endosatario y tenedor del título valor.
La contradicción al mandato ejecutivo no puede fundarse en hechos imprecisos de naturaleza causal, ajenos al proceso (Exp. Nº 341-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 519)
Ante un mandato ejecutivo, la ley procesal establece que el ejecutado pueda formular
contradicción fundándose solo en uno de los 4 supuestos consignados en el artículo 700
del CPC. Si no guardan conexión lógica los fundamentos de hecho y derecho de la contradicción, el juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradicción y no conferir traslado de ésta.
2350
PROCESOS CONTENCIOSOS
El hecho que el juez no hubiese cumplido formalmente con la fijación de los puntos controvertidos en la audiencia de ley, en nada afecta la finalidad del proceso ni su validez, si el
ejecutado no ha aportado prueba alguna que desvirtúe el mérito ejecutivo de la cambial
(Exp. Nº 139-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 520-521)
Resulta impertinente una pericia grafotécnica con el objeto de determinar si la letra de
cambio se emitió en forma incompleta, pues el artículo 9 de la Ley Nº 16587 permite que las
lagunas en blanco puedan llenarse a posteriori (Exp. Nº 355-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 548)
La denuncia civil, si bien no se encuentra considerada dentro de los supuestos del artículo
700 de CPC, nada obsta para que sea empleada por el demandado como medio de defensa si considera que el tercero tiene una obligación o responsabilidad en el derecho discutido (Exp. Nº 97-57546-2742, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 319)
Si al contradecir la demanda se señala que el título valor puesto a cobro tiene origen en el
mutuo, el cual se prueba que se ha cancelado; el análisis de la relación causal que subyace al título no transgrede la Ley de Títulos Valores ni desnaturaliza la acción ejecutiva. Ello
hace que el título valor constituya una cambial inexigible al no haberse acreditado que
represente un valor recibido (Exp. Nº 1830-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 533-534)
No pueden ser consideradas como causales de inexigibilidad de la obligación, la separación convencional del obligado o las dificultades financieras que dice estar atravesando,
pues, la inexigibilidad solo se produce cuando la obligación ya no existe por haber sido
satisfecha (Exp. Nº 2451-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 535)
“... En cuanto a la contravención de normas que garantizan el derecho al debido proceso
por recorte del derecho de prueba, afirma el recurrente que el ofrecimiento de la exhibición
de documentos resulta procedente a tenor de lo dispuesto en el artículo doscientos sesentiuno del Código Procesal Civil, contrario sensu; sin embargo, esta denuncia resulta manifiestamente improcedente pues por mandato expreso del artículo setecientos del Código
Adjetivo, en el proceso ejecutivo solo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia...” (Cas. Nº 2496-99-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 551-553)
El artículo 700 del CPC. no exige que el escrito de contradicción y el de las excepciones
deban ser uno solo.
No se puede distinguir donde la Ley no distingue (Exp. Nº 229-95, Segunda Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 359-360)
Precluye con el consentimiento del mandato de pago, la etapa procesal para observar el
titulo, en cuanto a sus requisitos formales (Exp. Nº 1233-95, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 265-266)
Para ser viables las acciones cambiarias es requisito indispensable que se efectúe el
protesto por falta de aceptación o pago. No procede la acción cambiaria si el notario a
cargo del protesto no ha indagado por el nombre de la persona con quien se entendió, así
2351
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
como de su respuesta o los motivos de la falla de ésta (Exp. Nº N-568-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 566)
No procede la ejecución de la letra de cambio si se acredita que ha sido rellenada en
contravención a lo pactado (Exp. Nº 52-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 361-362)
La Letra de cambio con que se recauda la ejecución, no refiere ser un tituló realmente
incompleto al emitirse, sino que ha sido totalmente..formulado, prescindiendo de todo acuerdo, de manera que en tal situación no opera la previsión' del artículo 9 de la Ley 16587
(Exp. Nº 515-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
2, Cuzco, 1995, pp. 397-398)
“... En cuanto a la contravención de normas que garantizan el derecho al debido proceso
por recorte del derecho de prueba, afirma el recurrente que el ofrecimiento de la exhibición
de documentos resulta procedente a tenor de lo dispuesto en el artículo doscientos sesentiuno del Código Procesal Civil, contrario sensu; sin embargo, esta denuncia resulta
manifiestamente improcedente pues por mandato expreso del artículo setecientos del Código
Adjetivo, en el proceso ejecutivo solo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia...” (Cas. Nº 2496-99-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 551-553)
Si se contradijo la ejecución simultáneamente con el allanamiento y el Juzgado rechazó
liminarmente la contradicción, sin ser impugnada, se extingue todo estado de controversia, pues el allanamiento importa la renuncia a toda oposición.
Procede en el allanamiento la exoneración de costas y costos (Exp. Nº 628-97, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 414)
“... En las instancias de mérito se ha procedido conforme a la facultad establecida en la
norma procesal aludida (artículo 190 del C.P.C.), al haberse considerado que el citado
medio probatorio (pericia grafotécnica) no resulta pertinente para acreditar que el título
valor puesto a cobro haya sido completado contrariamente a los acuerdos adoptados”
(Cas. Nº 287-99-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 90-91)
El demandando no ha demostrado la relación causal que dio origen a la cambial, por lo que
no resultan pertinentes los argumentos que se dirigen a cuestionar la cantidad por la que
se ha girado la letra, debiendo haberse limitado la recurrida a verificar sus elementos
formales (Cas. Nº 649-95-La Libertad, Editora Normas Legales S.A., Tomo 263, Abril
1998, Trujillo-Perú, pp. A.10-A.12)
La solidaridad no se presume. La ley o el título de la obligación la establecen en forma
expresa.
Si el demandante no acredita haber depositado el dinero en la cuenta bancaria del codemandado y solo existen letras de cambio aceptadas únicamente por la cónyuge del codemandado, se demuestra la existencia de la deuda asumida únicamente por ella frente al
acreedor, tanto más, si durante el proceso ella no ha negado haber suscrito dichos títulos
valores ya vencidos, y así haber cancelado la deuda (Exp. Nº 60763-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 82).
2352
PROCESOS CONTENCIOSOS
“... Las pericias grafotécnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibición debe ser ordenada por el juzgado, utilizando, de ser necesario, los apremios de ley”
(Cas. Nº 867-98/Cusco, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 266-268).
Si bien en la resolución apelada no se ha resuelto la contradicción, por economía procesal
y de manera excepcional, deberá integrarse a la apelada, declarando también infundada la
contradicción, por cuanto, los argumentos que los sustenta son esencialmente los mismos
de su coejecutada.
No resulta admisible su intervención como litisconsorte necesario, porque no ha sido demandado, solo notificado, pues, solo es avalista de las cambiales anexadas en la demanda, que no se están ejecutando (Exp. Nº 467-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 592-593).
La denuncia civil, si bien no se encuentra considerada dentro de los supuestos del artículo
700 del CPC, nada obsta para que sea empleada por el demandado como medio de defensa si considera que el tercero tiene una obligación o responsabilidad en el derecho discutido (Exp. Nº 97-57546-2742, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 319).
No obstante que la pericia grafotécnica ordenada por el juzgado se establece que las
firmas del girador y endosante resultan falsifica das, este hecho no invalida los efectos de
la cambial, pues, el titulo valor surte todos sus efectos contra las personas capaces que lo
hubieran suscrito, aún cuando las demás firmas fueran inválidas o nulas por cualquier
causa (Exp. Nº 2386-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 390).
El hecho que la Letra de cambio haya sido completada después de su aceptación, tal
como fluye de la pericia; al ser auténtica la firma del aceptante, no tiene la virtualidad de
restarle la calidad y los efectos del título valor (Exp. Nº 1146-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 390-391)
Si del tenor de la contradicción se advierte que uno de los puntos en controversia es la
validez o invalidez de los títulos en ejecución, no resulta irrelevante admitir la pericia grafotécnica ofrecida por el ejecutado.
Contraviene la obligación que le impone el artículo 326 del CPC el Juez que se reserva el
derecho a formular la propuesta conciliatoria (Exp. Nº 531-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 230-232).
2353
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
TRÁMITE
ARTÍCULO 701
Si hay contradicción se concede traslado al ejecutante, quien
deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios
probatorios respectivos. El Juez citará a audiencia para dentro
de diez días de realizada la absolución o sin ella, la que se sujetará a lo dispuesto en el artículo 555º, en lo que fuese aplicable.
Si no se formula contradicción, el Juez expedirá sentencia sin
más trámite ordenando llevar adelante la ejecución.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. En un proceso de ejecución, sería absurdo considerar al procedimiento ejecutivo, como un proceso declarativo con demanda, contestación, prueba y sentencia, sin embargo, nuestro ordenamiento procesal hace extensivo ese diseño al
proceso de ejecución.
Cuando se plantea la ejecución y se comprueba la regularidad formal del título,
el juez tiene el deber de despachar su ejecución y de realizar todos los actos
ejecutivos para tal fin. El ejecutante no precisa más que presentar el título, que
contenga derechos ciertos, expresos y exigibles, sin que deba probar nada. La
contradicción del ejecutado –o llamada oposición– no puede calificarse como una
contestación a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental, de la
que se corre traslado al ejecutante para que la conteste. En ese sentido, la redacción del artículo 701 en cuanto al procedimiento de la contradicción señala: “si hay
contradicción se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro
de tres días proponiendo los medios probatorios respectivos”.
Esto implica que promovida la contradicción por el ejecutado, éste se convierte
en demandante en el mismo proceso, a él le corresponde la prueba de los hechos
que alegue en la contradicción; el ejecutante, en tanto demandado en la contradicción o demanda incidental, puede limitarse a negar esos hechos o puede alegar otros. Cada parte deberá probar los hechos que alegue en el incidente. Si el
ejecutado (demandante en el incidente) alega el pago, le corresponde la carga de
la prueba. Lo importante es que la contradicción del ejecutado no convierte los
hechos alegados por el ejecutante en controvertidos, arrojando sobre él la carga
de la prueba.
2354
PROCESOS CONTENCIOSOS
La causa de pedir del ejecutante es el título mismo, cuyo documento es calificado por Ley como título ejecutivo, cuando reviste la necesaria credibilidad para
ello. Por el contrario, en el incidente declarativo o contradicción, el ejecutado se
convierte en demandante y si alega un hecho debe probar, exista o no contestación del ejecutante a la contradicción. El ejecutante no tiene nada que probar
porque está cubierto por la presunción de certeza de su título y porque en el incidente, él actúa como demandado. Los principios generales de la prueba no se
refieren al proceso de ejecución, que por su propia naturaleza carece de prueba,
por cuanto todos los elementos necesarios para realizar la ejecución están en el
titulo mismo, los principios generales de la prueba son de aplicación a la contradicción promovida.
Otras opiniones sostienen que el ejecutante debe probar el hecho constitutivo
de su pretensión y el ejecutado los impeditivos, extintivos y excluyentes. Sostener
ello supone asumir que en el título no hay presunción alguna y por tanto el procedimiento ejecutivo responde a un proceso declarativo y que el titulo es un documento como los demás que necesita ser probado si el ejecutado niega su contenido. Solo partiendo de la consideración que el procedimiento ejecutivo es un
proceso declarativo, puede admitirse que se diga que la sentencia de ejecución,
es la que hace posible que los bienes embargados sean sometidos a la ejecución
forzada, negando con ello, que la sentencia de remate se limite a decir que siga la
ejecución adelante, no que se inicie, pues la ejecución ya estaba evidentemente
iniciada desde que se dictó el mandato ejecutivo.
2. Como señala la norma, el Juez citará a audiencia para dentro de diez días
de realizada la absolución o sin ella, la que se sujetará al procedimiento sumario
de los procesos de cognición, tal como lo contempla el artículo 555 CPC. En dicha
audiencia el juez resolverá las excepciones o defensas previas. Si se declara
fundada alguna de las excepciones generará en el proceso los efectos que detalla
el artículo 451 CPC; caso contrario, se procederá a declarar saneado el proceso
por existir una relación procesal válida. El saneamiento implica un proceso de
pasteurización sobre los presupuestos y las condiciones de las acciones de la
relación procesal. Busca remover las nulidades del proceso y verifica si su titular
está en condiciones de pedir una decisión de fondo, caso contrario, da por concluído el proceso si constata la presencia de un defecto insubsanable.
Luego del saneamiento se propiciará la conciliación. En caso no sea exitosa, el
juez, con la intervención de las partes procederá a fijar los puntos controvertidos y
determinará los que van a ser materia de prueba, para luego expedir sentencia,
previo uso de la palabra, si fuere el caso. Véase que toda la actividad que se
describe (saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia) se realiza en un solo
acto, esto es, en una audiencia única.
En relación a la conciliación citada se debe precisar que ella no se agota en la
audiencia única, porque las partes pueden conciliar su conflicto en cualquier
2355
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia. En este caso, puede ocurrir ante el juez del proceso, en la audiencia que
éste convoque cuando lo soliciten las partes para tal efecto. En ese sentido véase
lo regulado en los artículos 323 y 324 CPC.
En cuanto a los puntos controvertidos, podemos calificar aquellos hechos que
han sido afirmados por una parte y negados o desconocidos por la otra; por citar,
frente a una pretensión dineraria, cuyo monto ascendente a 5,000 nuevos soles,
proveniente de un mutuo, contenido en una escritura pública; el demandado al
contradecir, acepta el origen de la deuda y reconoce como válida la escritura pública que contiene el acto, pero no acepta el monto reclamado, pues considera
haber amortizado el monto del mutuo, antes del vencimiento del plazo pactado
para la devolución, correspondiendo el nuevo saldo a 3,000 nuevos soles y no los
5,000 que se reclama. En el caso propuesto, el punto controvertido no se debe
orientar a determinar la existencia del mutuo ni a la validez del documento público
que lo contiene (porque el demandado acepta la relación), sino a dilucidar el monto real del adeudo, esto es, ¿los 5,000 nuevos soles que reclama el demandante
o los 3,000 nuevos soles que sostiene el demandado?.
En la actividad probatoria el juez declarará la procedencia, improcedencia e
inadmisibilidad de los medios de prueba, para lo cual, valorará si los medios ofrecidos son conducentes, esto es, si son pertinentes y útiles al objeto de la prueba.
Con ello se busca centrar el foco litigioso, procurando que el debate se concentre
en lo verdaderamente útil y jurídicamente relevante. La pertinencia precisa esa
íntima relación entre los hechos y la producción o actividad verificatoria. Guarda
un nexo muy próximo con la idoneidad del acto, es decir, que la prueba que se
pretende gestar debe tender a la demostración de los hechos que necesitan de
prueba, por tanto, son impertinentes los medios dirigidos a esclarecer los hechos
que no se encuentran en discusión. En otras palabras, el juez decidirá la admisión
o no de los medios probatorios ofrecidos. Ellas no serán admitidas de plano, por el
solo hecho de producirse. La admisibilidad se relaciona, no con la posibilidad sino
con la eficacia intrínseca de la prueba. Sobre ellas opera la actuación de tachas u
oposiciones, para lo cual, el juez debe actuar y valorar los medios de prueba
ofrecidos a ellas. No se aprecia –en este tipo de procedimientos– plazo alguno
para interponer las tachas u oposiciones, sin embargo, consideramos que estas
se interponen al contestar la demanda, en aplicación extensiva del artículo 552
CPC, pues, el traslado de la demanda contiene además el traslado del ofrecimiento de los medios de prueba del actor. Hay que recordar que las partes tienen la
carga de probar los hechos que afirman (ver artículo 194 CPC); en ese sentido,
las partes inician la actividad probatoria ofreciendo los medios de prueba a su
pretensión. Este ofrecimiento, en atención al principio de bilateralidad estará sometido al control y supervigilancia de la contraparte, quien también tiene la carga
de cuestionar el medio de prueba ofrecido a través de los mecanismos remediados de las tachas u oposiciones. Estos mecanismos se utilizarán en atención al
2356
PROCESOS CONTENCIOSOS
medio de prueba que se cuestiona, tal como lo refiere el artículo 300 CPC. Decimos que es una carga para quien se opone la prueba, caso contrario se asume
que está aceptando la veracidad de los hechos que contiene el medio probatorio.
Por citar, si tenemos un documento privado y se ofrece éste solicitando además el
reconocimiento; la contraparte si no interpone tacha contra la prueba documental,
opera el asentimiento tácito a la certeza del contenido del documento, por tanto,
no cabría luego someter dicho documento al reconocimiento solicitado (ver artículo 246 CPC). La “actuación” del reconocimiento ya no se justificaría por el asentimiento tácito de la parte contra quien se ha opuesto el medio de prueba.
Situación diferente es la actuación de los medios de prueba ofrecidos en las
tachas u oposiciones. El artículo 553 CPC se refiere precisamente a ello, señalando que “sólo se acreditan con medios probatorios de actuación inmediata, que
ocurrirá durante la audiencia única”. Un medio de prueba que no resiste el supuesto de actuación inmediata es la pericia, toda vez que aquí el juez debe designar los peritos, esperar que estos acepten el cargo, realicen la pericia, emitan el
dictamen y luego se ratifiquen en la pericia y se proceda al debate pericial si lo
hubiere, importando dicha actividad una serie de etapas imposibles de agotarse
en un solo acto, de manera inmediata, como requiere la actividad probatoria de
las tachas u oposiciones.
Otro aspecto particular de las tachas u oposiciones se aprecia en la tramitación de éstas. La regla general aparece descrita en el artículo 301 CPC señalando
que “la absolución de la tachas debe hacerse de la misma manera y en el mismo
plazo, anexándose los medios probatorios correspondientes”.
Dice el artículo 301 que “Estos requisitos no se exigen a las absoluciones
realizadas en el proceso sumarísimo”. Esto implica que el momento de las absoluciones de las tachas u oposiciones, es el momento de audiencia única. La interposición de las tachas, por la parte demandada, se agota con la contestación de la
demanda y la absolución de ésta, por la parte demandante, será al momento de la
audiencia única. Por otro lado, véase que las tachas u oposiciones deben ser
resueltas de manera inmediata, sin embargo, es práctica generalizada dejar la
resolución de éstas para el momento de la sentencia. El art. 301 CPC permite que
esta sea resuelta en la sentencia.
La posibilidad de concluir el proceso sin declaración de fondo, en referencia al
inciso 8 del artículo 321 CPC, también esta presente. El artículo 203 CPC señala
que si no concurren ambas partes (a la audiencia de pruebas) el juez dará por
concluido el proceso. Esta posibilidad de concluir el proceso por inasistencia de
las partes, se complica en los casos de audiencia única, en el que se cita a las
partes, no solo para la actividad probatoria sino para el saneamiento, conciliación,
fijación de puntos controvertidos y sentencia. Si partimos por asumir que el juez
tiene el deber de impulsar el proceso, por sí mismo, (ver artículo II TP CPC) lo
técnico sería desarrollar la audiencia única aú sin asistencia de ambas partes
2357
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
siempre y cuando la actividad probatoria admitida no requiera de actuación, situación que no operaría si toda la prueba admitida fuera de naturaleza documental.
En este supuesto, el juez podría de oficio realizar el saneamiento, conciliación,
puntos controvertidos y la admisión de medios de prueba, para luego, ingresar al
juzgamiento anticipado del proceso, en atención a lo regulado en el inciso 1 del
artículo 473 CPC. Las partes no pueden invocar la vulneración al derecho de
defensa, en caso existiere alguna limitante en el saneamiento probatorio a los
medios de prueba ofrecidos y no admitidos, porque se posibilitó el ejercicio de su
defensa, al estar noticiados de la audiencia y de los actos a realizar en ella y
estuvo en la carga de ésta parte asistir o no a ella. Este criterio no es extensivo
para los casos que la prueba ofrecida requiera actuación probatoria.
La explicación de la necesaria presencia de las partes en la audiencia de pruebas se justifica en el principio dispositivo que rige el proceso civil. Las partes son
las únicas, que tienen la posibilidad de aportar los hechos al proceso y de hacer
realidad su materialización en el proceso, a través de su actuación probatoria. Es
una actividad de exclusiva competencia de las partes, donde la intervención del
juez no tiene natural cabida. Como señala la Casación Nº 592-96-Lima(1), al referirse al artículo 203 CPC: “la interpretación de esta norma debe ser restrictiva, por
su naturaleza sancionadora. El ofrecimiento de medios probatorios para sustentar
las excepciones, no convierte a la audiencia de saneamiento en una de pruebas”.
3. La redacción del artículo en comentario, señala: “si no se formula contradicción, el Juez expedirá sentencia sin más trámite ordenando llevar adelante la ejecución. La presunción de autenticidad que se otorga a los títulos ejecutivos lleva a
sostener que si no existe oposición o contradicción, el ejecutante, no deba probar
nada, debiendo el juez dictar sentencia de remate simplemente con el re-examen
de los presupuestos procesales. En ella no se condena al ejecutado, sino se ordena seguir adelante la ejecución, señala Montero Aroca(2).
En esa misma línea de pensamiento, aparece la opinión de Ariano(3), quien
sostiene que el verdadero titulo ejecutivo no es la sentencia sino el que se presenta con la demanda, que es calificado por el juez y que determinó el despacho de la
ejecución contenido en el denominado mandato ejecutivo. Señala: “esa sentencia, pese a que se le llama sentencia, solo es una auténtica sentencia cuando
resuelve ese incidente cognitorio sumario (eventual) que nuestro legislador impropiamente llamó contradicción. En cambio, cuando no se ha interpuesto contradicción, nada hay que resolver, y por eso lo único que contiene es un acto de impulso
1
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3
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Publicado en El Peruano, 4 de enero de 1998, p. 362.
Montero Aroca, Juan “La naturaleza jurídica…”, op. cit. p. 2418
Ariano Eugenia, "La tutela jurisdiccional del crédito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas con reserva" en Problemas del proceso civil, Jurista editores, Lima, p.372
PROCESOS CONTENCIOSOS
(siga la ejecución adelante, artículo 701 CPC) vale decir, que es un simple decreto
con máscara de sentencia”. Este inconveniente que denuncia en la regulación del
procedimiento ejecutivo, para Ariano(4), se hubiera superado al no considerar necesario dictar sentencia cuando no mediara contradicción, de esta forma se podría ver claramente que la contradicción es con relación al proceso ejecutivo un
incidente cognitorio que suspende la marcha del proceso de ejecución ya iniciado
con la demanda y el mandato ejecutivo, hasta la emisión de la sentencia, pero no
es un acto del proceso principal, que tipifique todo el proceso.
JURISPRUDENCIA
Se puede promover proceso ejecutivo en mérito al recibo impago de la renta, siempre que
el arrendatario se encuentre en uso del bien.
El aviso y la cédula de notificación acreditan fehacientemente que la notificación efectuada resulta válida; sin embargo, al no haber formulado contradicción se debe ordenar llevar
adelante la ejecución (Exp. Nº 989-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 547)
“... La carga de la prueba en este tipo de procesos (de ejecución de obligación de dar suma
de dinero) corresponde indubitablemente a los ejecutados, por lo que al no haberse probado que el accionante ha completado el título valor puesto a cobro en contra de los acuerdos adoptados previamente, no es conducente invertirla en contra de la accionante” (Cas.
Nº 2667-98-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 116-118)
Si el demandado no ha formulado contradicción dentro del plazo de Ley, debe el juez
expedir sentencia (Exp. Nº 902-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 363-365)
4
Ariano Eugenia, El proceso de ejecución, op. cit, p. 174.
2359
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
SENTENCIA
ARTÍCULO 702
El plazo para expedir sentencia es de cinco días de realizada la
audiencia o de vencido el plazo para contradecir.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. El tiempo aparece como el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento
de cada acto procesal en particular. Para Palacio(1), tales lapsos se denominan
plazos y su existencia responde a razones de seguridad y certeza. No basta, el
establecimiento del orden consecutivo en que deben realizarse los distintos actos
procesales, sino que además es menester determinar los lapsos específicos dentro de los cuales éstos deben ejecutarse, ya que de lo contrario las partes carecerían de toda certidumbre acerca de las exactas oportunidades en que les corresponde desarrollar su actividad procesal, además, resultaría imposible el funcionamiento de la preclusión y la duración del proceso que se prolongaría indefinidamente.
Tomando como referencia la forma de fijación de los plazos, podemos calificarlos en legales, judiciales y convencionales. El plazo legal, es aquel cuya duración se halla expresamente establecida por Ley, por citar, diez días para interponer excepciones en procesos de conocimiento (ver inciso 3 artículo 478 CPC). La
norma en comentario recoge la expresión de los plazos legales en la actividad
asignada a los sujetos procesales (partes y juez).
2. En el proceso de ejecución, si el ejecutante no dispone de titulo de ejecución
sino de un titulo ejecutivo, se ha establecido un procedimiento con un sumario
cognitorio, en el que se escuchan las razones del ejecutado que proponga en la
contradicción, según las causales que describe el artículo 700 CPC, para luego
desarrollar la actividad probatoria en la audiencia única que describe el artículo
555 CPC, concluyendo con una sentencia ejecutiva (técnicamente llamada de
remate), la misma que es pasible de recurso de apelación. Ejecutoriada la sentencia de remate, se procede a la ejecución forzada, con la tasación y venta de
los bienes.
(1)
2360
Palacio Lino, t. IV, op. cit, p. 55-56
PROCESOS CONTENCIOSOS
2. La pregunta que se plantea frente a esta redacción, se orienta a dilucidar la
naturaleza jurídica de este acto procesal, calificado de sentencia. Ariano(2), refiere
que el Legislador omite toda referencia a cual sea la eficacia de esa sentencia que
resuelve la contradicción. “No establece con precisión que esa sentencia dictada
en base a la cognición sumaria podría revisarse en un proceso plenario ulterior, lo
que podría llevar a interpretar que dicha sentencia producirá cosa juzgada material. Esto es un verdadero atentado al debido proceso, puesto que en principio,
podría admitirse que se limite por el momento (al interior del proceso ejecutivo en
donde la contradicción es un simple incidente cognitorio) lo que puede ser objeto
de cognición y hasta que se limiten los medios de prueba, pero lo que resulta
intolerable desde un punto de vista constitucional es que lo resuelto en base a una
cognición sumaria no sea revisable en un proceso plenario ulterior”.
Para Ariano(3), el incidente de contradicción y la sentencia, el primero eventual
y la segunda necesaria, son actos que no deberían formar parte de ningún proceso de ejecución y que por tradición del derecho común y su especial recepción
española se han enquistado en nuestro sistema y se niegan a desaparecer, dando
lugar a que aun hoy éste latente la pregunta si el proceso ejecutivo es realmente
un proceso de ejecución, cosa que se pudo evitar consagrar en el CPC un proceso de ejecución pura.
JURISPRUDENCIA
Si bien los co-litigantes pactaron el arrendamiento con opción de compra de tres vehículos, suscribiendo por el saldo del precio diversas letras de cambio; las circunstancias que
rodearon la ejecución del contrato, conlleva a señalar que el saldo que se pretende vibrar,
contenida en las acml>ialvs, no se ajustan a los actos posteriores a la suscripción del
contrato, restándole mérito ejecutivo.
A pesar de haberse consignado en la sentencia una suma distinta al mandato ejecutivo, la
revocatoria de la misma supera su nulidad (Exp. Nº 2493-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
Sumilla 425)
Si la pretensión a cobrar proviene de la presunta comisión de un delito de aprovechamiento de firma en blanco, no es factible declarar el derecho supuesto del ejecutante, aún
parcialmente, a la suma originalmente consignada en la cambial (Exp. Nº 98-35816-686,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 395)
Si la actora recibió de la ejecutada la cambial, a cuenta de la deuda puesta a cobro, la
misma que ha sido presentado al juzgado por la ejecutante, antes de su vencimiento,
ocasionando que ésta no pueda ser protestada oportunamente, perjudic;undo el documento, por lo que resulta atendible deducir la cambial de la suma puesta a cobro.
(2)
(3)
Ariano Eugenia, "Proceso o procesos de ejecución" en Problemas del proceso civil, Juristas, Lima, 2003, p.329
Ariano Eugenia, El proceso de ejecución, Rodhas, 1998, Lima, p. 174
2361
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La entrega de títulos valores extingue la obligación cuando, por culpa del acreedor, se
hubiesen perjudicado (Exp. Nº 98-18660-3470, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 391)
La solidaridad no se presume. La Ley o el título de la obligación la establecen en forma
expresa.
Si el demandante no acredita haber depositado el dinero en la cuenta bancaria del codemandado y solo existen letras de cambio aceptadas únicamente por la cónyuge del codemandado, se demuestra la existencia de la deuda asumida únicamente por ella frente al
acreedor, tanto más, si durante el proceso ella no ha negado haber suscrito dichos títulos
valores ya vencidos, y así haber cancelado la deuda (Exp. Nº 60763-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 82)
Si la ejecutada en su apelación precisa que la obligación ha sido cancelada, para lo cual
acompaña un documento expedido por la ejecutante que da por cancelada la integridad de la
deuda que es materia del proceso, el Juez en ejecución de sentencia debe merituar dichos
documentos y establecer su eficacia como un instrumento de pago, a efectos de verificar si la
ejecutada, finalmente ha cumplido o no con su obligación (Exp. Nº 261-97, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 540)
Es nula la sentencia si no se le ha notificado al codemandado el mandato ejecutivo en su
domicilio real que conocía la accionante. La dirección consignada en el pagaré como lugar de
pago solo implica el sometimiento a la jurisdicción correspondiente (Exp. Nº 704-95, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 203204).
2362
PROCESOS CONTENCIOSOS
SEÑALAMIENTO DE BIEN LIBRE
ARTÍCULO 703
Si al expedirse la sentencia en primera instancia el ejecutante
desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor,
solicitará que se le requiera para que dentro del quinto día señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la
obligación materia de ejecución, bajo apercibimiento del juez
de declararse su disolución y liquidación.
Consentida o firme la resolución, concluirá el proceso ejecutivo
y el juez remitirá copias certificadas de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi o a la Comisión Delegada que fuera competente, la que, conforme a la Ley
de la materia, procederá a publicar dicho estado, debiendo continuar con el trámite legal.
El apercibimiento contenido en el presente artículo también será
de aplicación en la etapa procesal de ejecución forzada que se
desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecución de
sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarísimo. (*)
CONCORDANCIA:
LEY 27809 art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
arts. 491, 492
Comentario
1. Uno de los supuestos de los que se parte en las ejecuciones forzadas es la
existencia de bienes de propiedad del ejecutado para ser destinados al remate
judicial, para lo cual, se presentan dos alternativas para intervenir dichos bienes,
según el estadío procesal en la que se invoque. Si opera con el mandato ejecutivo, se procederá conforme las reglas que señala el artículo 698 CPC, que dice: “el
ejecutante puede solicitar al juez el aseguramiento de la ejecución, aplicando para
(*)
Texto según la 2ª disp. modificatoria de la Ley 27809 de 08-08-2002.
2363
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
tal efecto lo previsto en el subcapítulo 1º del Capítulo II del Título IV de la Sección
Quinta de este Código, en lo que sea pertinente”. El otro referente para intervenir
los bienes del ejecutado es cuando el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, en ese caso, solicitará se le requiera para que dentro del quinto día señale bien libre de gravamen, bajo apercibimiento de declararse su disolución y liquidación.
La redacción originaria de la norma fijaba como apercibimiento la remisión de
copias certificadas a Indecopi, para que se declare la insolvencia del deudor; sin
embargo, la nueva redacción conlleva a la disolución y liquidación de la empresa.
Esto implica que frente a las alternativas de reestructurar o disolver/ liquidar el
patrimonio del deudor, por Ley, debe orientarse hacia esta última y no a la reestructuración. Como señala el artículo 30 de la Ley Concursal, recibidas las copias
certificadas del expediente judicial, la Comisión en ejecución del apercibimiento
hecho efectivo por el juez, en aplicación del artículo 703 CPC, dispondrá la publicación en el diario oficial El Peruano del nombre de las personas sometidas a la
disolución y liquidación.
2. Como se aprecia, el juez intentará el embargo de bienes del deudor, pero si
éste no tiene bienes la ejecución termina aquí y sin éxito. La norma señala, “consentida o firme la resolución que hace efectivo el apercibimiento concluirá el proceso ejecutivo y el juez remitirá copias certificadas de los actuados a la Comisión
de Procedimientos Concursales del INDECOPI o a la Comisión Delegada que
fuere competente”. Se debe precisar que las Comisiones Delegadas se instalaron
hasta 1993, en virtud de convenios celebrados por Indecopi con instituciones competentes para conocer los procedimientos concursales.
La redacción originaria de este artículo, limitaba este apercibimiento a los procedimientos ejecutivos, sin embargo, las modificaciones posteriores han llevado
a precisar, que también sea de aplicación a la ejecución forzada que se desarrolle
luego del inicio de un procedimiento de ejecución de sentencia derivada de un
procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarisimo
3. La norma remite las ejecuciones individuales a los procedimientos colectivos,
que son promovidos por un acreedor o por varios acreedores contra un deudor.
Como señala el artículo V del TP de la Ley General del Sistema Concursal(1), a
través del procedimiento concursal se busca la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El interés colectivo de la
masa de acreedores se superpone al interés individual de cobro de cada acreedor.
En este tipo de ejecución colectiva se hallan en lucha dos principios: el de prioridad y el de igualdad. El primero está representado por el precepto que prevalece
(1)
2364
La Ley General del Sistema Concursal Nº 27809, entro en vigencia el 7 de octubre de 2002.
PROCESOS CONTENCIOSOS
el derecho de aquel que lo adquiere o ejerce en primer término y el segundo, que
consagra la paridad o igualdad de condición de todos los acreedores en el patrimonio concursal. Como señala la Ley Concursal, los acreedores participan proporcionalmente en el resultado económico de los procedimientos concursales,
ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los créditos existentes, salvo las órdenes de preferencia establecidos expresamente en la Ley.
(ver artículo VI del TP Ley Nº 27809). Como refiere el artículo 41 de la Ley Concursal, el orden de preferendcia en el pago de los créditos es el siguiente: 1) remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, así como los aportes impagos provisionales; 2) los créditos alimentarios; 3) los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrants, derecho de retención o medidas cautelares,
que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente
haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con
anterioridad a la fecha de la publicación de la difusión del procedimiento concursal; 4) los créditos de origen tributario del Estado; y otros rangos, que en sentido
decreciente lo fija el citado el artículo 42 de la Ley.
El procedimiento concursal puede ser ordinario y preventivo. El Concursal Ordinario es iniciado a pedido del deudor o por uno o varios acreedores. Si lo solicita
el deudor deberá acreditar que se encuentra en los siguientes supuestos: que
mas de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas o impagas
por un período mayor a 30 días calendario; y que tenga perdidas acumuladas,
deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.
El concursal preventivo, solo se inicia a pedido del deudor, y busca evitar una
eventual y futura crisis de la empresa. Para que un deudor se acoja a este procedimiento bastará no encontrarse en ninguno de los supuestos del concursal ordinario. El preventivo (a diferencia del ordinario que se orienta a la búsqueda de
soluciones para revertir una situación de crisis presente) procura evitar que se
llegue a una situación de crisis que se vislumbra a corto o mediano plazo. En el
preventivo, también se puede pedir la suspensión de la exigibilidad de todas las
obligaciones que el concursado tuviera pendientes de pago devengadas hasta la
fecha de la publicación. (ver artículo 108 de la Ley Concursal).
El procedimiento concursal ordinario se inicia con la presentación de la solicitud (ya sea por el deudor o un acreedor), ante la Comisión de Procedimientos
Concursales, quien previa evaluación de Ley, declarara el inicio del procedimiento
concursal ordinario, mediante resolución administrativa. Consentida la resolución,
la Comisión procede a publicar dicha Resolución en el Diario Oficial El Peruano.
La fecha de esta publicación es importante, porque a partir de ella se generarán
los principales efectos del Concurso. Uno de ellos, es la suspensión de la exigibilidad de todas las obligaciones que el deudor tuviera pendientes de pago a dicha
fecha, sin que este hecho constituya una novación de tales obligaciones, tal como
lo refiere el artículo 17 de la Ley Concursal.
2365
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Cuando se publica en el diario El Peruano el inicio del procedimiento concursal
y se encuentra el proceso en ejecución forzada, con convocatoria a remate, es
inexigible. Distinto es, si ya se produjo el remate. En el primer caso, todavía no
hay remate, se esta por rematar, por tanto, si todavía no se ha ejecutado, se tendría que esperar que en el procedimiento concursal se disponga de este activo,
mientras tanto no se podría rematar el bien. Esto implica que una deuda que en un
momento era exigible, por mandato de la ley se torna en inexigible, en sede judicial.
Esta suspensión no es indefinida, sino que durará hasta que la Junta de Acreedores apruebe el Plan de Reestructuración, el Acuerdo Global de Refinanciación
o el Convenio de Liquidación. Si solo se abre a Concurso con un solo acreedor y
se comprueba que no hay mas acreedores se levanta la suspensión. Aquí queda
desprotegido el patrimonio y se tiene la puerta abierta para continuar con el proceso y ejecutarlo.
En ese sentido aparece acertado el pronunciamiento de la Sala Comercial de
Lima(2), que invocando el artículo 17.1 de la Ley General del Sistema Concursal,
dice: “en ningún caso el patrimonio del deudor sometido a concurso podrá ser
objeto de ejecución forzosa, salvo que las obligaciones se hayan originado con
posterioridad a la fecha de la publicación referida, acorde con lo dispuesto por los
artículos 18 y 16 de la citada Ley Concursal; que en tal sentido advirtiendo este
Colegiado que la fecha de publicación del inicio del proceso concursal data del 24
de noviembre del 2003, esto es, han transcurrido mas de 19 meses desde la
publicación, desconociéndose si es que la Junta de Acreedores –entre otros acuerdos– aprobó el Plan de Reestructuración, el juez debió oficiar al Indecopi a efectos
que le informe sobre el estado actual del expediente concursal de los ejecutados”.
4. La inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los acreedores
puedan dirigirse contra el patrimonio de los terceros que hubiesen constituido
garantías reales o personales a su favor, los que se subrogarán de pleno derecho
en la posición del acreedor original.
En ningún caso el patrimonio del deudor sometido a Concurso podrá ser objeto
de ejecución forzosa, con la excepción prevista en el inciso 1 y 2 del artículo 16 de
la Ley Concursal. La prohibición de ejecución de bienes no alcanza a las etapas
destinadas a determinar la obligación emplazada al deudor. La autoridad competente continuará conociendo hasta emitir pronunciamiento final sobre dichos temas, bajo responsabilidad.
Para entender los efectos del inicio del concurso es importante tener claro qué
créditos están o no comprendidos en el concurso, ya que de ello dependerá que
(2)
2366
Véase la ejecutoria de fecha 2 de junio del 2005 recaída en el proceso seguido por Distribuidora Europea de
Ediciones SAC con Miguel Paz SRL y otros sobre ejecución de garantía hipotecaria.
PROCESOS CONTENCIOSOS
los referidos efectos se apliquen. Están comprendidos, las obligaciones del deudor originadas hasta la fecha de la publicación del inicio del concurso, así no se
hayan vencido. No están comprendidos los originados con posterioridad a la fecha de publicación del inicio del concurso, que se pagarán a su vencimiento no
siéndoles de aplicación la suspensión de inexigibilidad de obligaciones ni estarán
sometidos al Marco de Protección Patrimonial, por lo que sus titulares podrán
iniciar las acciones legales que correspondan para cobrar su crédito, respetando
el rango de las garantías otorgadas.
La publicación tiene por objeto proteger el patrimonio del deudor ya que el
mismo es garantía de pago a los acreedores. Sus principales efectos son: suspender la exigibilidad de las obligaciones; y someter al Marco de Protección Legal
al patrimonio del deudor. Otros efectos de la publicación son: la determinación de
los acreedores concursales; y la conformación de la Junta de Acreedores.
Bajo el Marco de Protección Legal del Patrimonio, la autoridad judicial, administrativa, coactiva o arbitral que conoce procesos contra el deudor no podrá ordenar, bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte el patrimonio del
deudor y si ya están ordenadas se abstendrá de trabarlas. Ello no alcanza las
medidas cautelares registrales, ni las que no impliquen desposesión, ni las que no
afectan el funcionamiento del negocio, las cuales sólo podrán ser ordenadas y
trabadas, pero no materia de ejecución forzada. Si las medidas –distintas a las
anteriores– han sido trabadas, se ordenará su levantamiento y la devolución de
los bienes, según sea el caso.
Además, no alcanza a los bienes perecibles, incluso es oponible a las ejecuciones extrajudiciales. Si algún bien del deudor hubiera sido dado en garantía de
obligaciones de un tercero, entonces se podrá ejecutar, igualmente si se tratara
de un acreedor post concursal. Este Marco de Protección no impide que el Juez
siga conociendo del proceso y emita resolución final. En ese sentido, resulta acertado el pronunciamiento emitido por la Sala Comercial de Lima(3) al considerar que
la aprobación de un Plan de Reestructuración, únicamente conlleva la determinación de un nuevo régimen para la cancelación de las obligaciones asumidas por la
sociedad conyugal insolvente, no operando bajo ninguna circunstancia la suspensión de los procesos en la etapa de conocimiento, por estar referida a la determinación de la existencia de la deuda y su cuantía. La Sala tiene en cuenta que la
finalidad del proceso de reconocimiento de créditos seguido ante Indecopi, es
totalmente distinto al proceso judicial en giro, ya que en el primero lo que se pretende es un reconocimiento de crédito para intervenir en las decisiones que adopte la Junta de Acreedores, mientras que en el segundo lo que se pretende es la
(3)
Ejecutoria recaída en el Expediente Nº 146-2005, el 10 de junio del 2005, en el proceso seguido por Víctor Raúl
Santana Sanchez con Lucia Campomanes Medina y Maximo Salcedo Molina sobre obligación de dar suma de
dinero.
2367
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
emisión de un mandato de pago que se ve reflejado en una sentencia de condena
suspendiéndose su ejecución”.
5.Como ya se ha referido líneas arriba, uno de los efectos del inicio del concurso sometido al Marco de Protección Legal del patrimonio es que la autoridad judicial, administrativa, coactiva o arbitral que conoce procesos contra el deudor no
podrá ordenar, bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte el patrimonio del deudor y si ya están ordenadas se abstendrá de trabarlas (véase
artículo 18 Ley Nº 27809). Esta limitación a continuar con la ejecución cautelar en
sede judicial pretende ser invocada –de manera extensiva– para suspender las
ejecuciones forzadas en las garantías reales, como sostiene la ejecutoria emitida
–por mayoría– por la 2º Sala Civil de Lima(4) que señala: “tratándose de un proceso de ejecución de garantía hipotecaria, no existe medida cautelar que trabar,
sino que nos encontramos ante una garantía otorgada por el deudor mediante
instrumento público y el objeto del proceso es el de ejecutar la misma por incumplimiento del deudor, ejecución que se ha producido mucho antes del inicio del
proceso concursal (…), por lo que constituyendo el remate ordenado en autos la
fase final de la ejecución, no puede retardarse este, toda vez que el espíritu de la
Ley de Procedimiento Concursal, sólo esta referido a las medidas cautelares que
se dicten o se traben, a partir de la publicación en el diario oficial El Peruano del
inicio del procedimiento concursal, circunstancia que como se reitera no se produce en el presente caso”.
Frente a este pronunciamiento de la 2º Sala Civil de Lima(5) que no comparto,
se aprecia con acierto el Voto Singular recaído en dicha ejecutoria, sostiene: “la
Ley General del Sistema Concursal Nº 27809 en su artículo 18.1 señala “a partir
de la fecha de la publicación, la autoridad que conoce de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos contra el deudor, no
ordenará bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte su patrimonio y si ya están ordenadas se abstendrá de trabarlas; sin embargo, también la
misma Ley establece “en ningún caso el patrimonio del deudor sometido a concurso podrá ser objeto de ejecución forzada…”, a ello debe tenerse presente el
artículo 18.6 de la citada Ley que establece “declarada la situación de concurso y
difundido el procedimiento no procederá la ejecución judicial o extrajudicial de los
bienes del deudor afectados por garantías, salvo que dichos bienes hubiesen sido
afectados en garantía de obligaciones de terceros…”; que el apelante no ha acreditado el levantamiento o conclusión del procedimiento concursal para proceder al
levantamiento de la suspensión del proceso…”.
(4)
(5)
2368
Véase la ejecutoria de fecha 28 de junio del 2005, recaída en el proceso seguido por Banco Continental con
Impresiones Rodolfo Díaz sobre ejecución de garantías.
Voto singular emitido por la Vocal Angela Salazar Ventura en el Expediente Nº 1172-05, ejecutoria de fecha 28
de julio del 2005, en el proceso seguido por Banco Continental con Impresiones Rodolfo Diaz sobre ejecución
de garantías.
PROCESOS CONTENCIOSOS
La alteración en el desarrollo del proceso judicial, en especial, en la ejecución
y la cautela, por mandato del artículo 18 de la Ley Concursal, ha conllevado algunas opiniones por la inconstitucionalidad de dicha norma. Se sostiene al amparo
del inciso 2º del artículo 139 de la Constitución, ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de
sus funciones. Tampoco se puede cortar procedimientos en trámite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecución. Frente a estas posiciones, se confronta también otros argumentos para la aplicación del artículo 18 de la Ley Concursal, como
es, que a través de la suspensión se busca proteger derechos preferentes de
regulación constitucional, como son los derechos laborales y alimentarios, evitando se ejecute el pago sin preferencia, por otros acreedores de otros créditos no
preferentes. Con la suspensión se logra precisamente que no se disponga de los
bienes del deudor insolvente, en perjuicio de los trabajadores. Hay aquí un tema
de responsabilidad social que tutelar.
6. La norma permite la posibilidad que el ejecutado señale uno o mas bienes
libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la
obligación materia de ejecución”. La actual redacción ha mejorado a la originaria
que solo contemplaba la posibilidad de señalar un bien libre de gravamen, ello
implicaba que si el ejecutado tenía un edificio sobre el cual se había constituido
una hipoteca por un monto reducido al valor comercial de dicho inmueble, no se
aceptaba se ofrezca dicho bien para la ejecución forzada porque no cumplía el
supuesto que señalaba la norma: “libre de gravamen”; felizmente la norma ha
superado esta limitación y contempla la posibilidad de incorporarlo a la ejecución,
pero con la condición que el saldo de cobertura posible, resulte cuantitativamente
suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución. Por otro lado nótese que la norma hace referencia a bienes libres de gravamen, no de cargas. Ello es coherente porque los gravámenes dependen de una
obligación accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien
afectado, como sería en el caso de la hipoteca o del embargo; en cambio en las
cargas, no hay obligación garantizada, por tanto no tienen por objeto la venta del
bien, por ejemplo, las servidumbres que se puedan constituir sobre el predio.
JURISPRUDENCIA
La declaración de insolvencia dctennina la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones, pero ello no afecta el derecho del acreedor de la insolvente a dirigirse contra cl patrimonio de terceros que hubieran constituidos garantías reales o personales a su favor, los
que se subrogarán de pleno derecho en la posición del acreedor original (Exp. Nº 4390998, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 444)
2369
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El procedimiento de quiebra tiene como objetivo y razón de ser el pago de los acreedores.
Si la adjudicación provisional otorgada a la Comunidad Industrial no ha logrado dichos
objetivos al no haberse demostrado que la fábrica tenga un giro exitoso, procede devolver
la administración al síndico departamental de quiebras, no solo para que continue con esa
labor, sino para que proceda a vender los buenos de la fallida u efectúa el pago a los acreedores (Exp. Nº 1233-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 445)
La impugnación de créditos es una facultad que no solo corresponde a los acreedores,
sino también corresponde ejercerla por el Síndico Departamental de Quiebras por disposición expresa del artículo 132 de la Ley Procesal de Quiebras derogada.
Resulta aplicable ultractivamente dicha norma, en razón de haberse iniciado la quiebra
bajo su vigencia (Exp. Nº 3737-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 446)
Procede amparar la suspensión del proceso si el insolvente o su representante legal,
dentro de los hta días hábiles siguientes a la fecha en que la declaración de insolvencia
presenta al órgano jurisdiccional que conoce del proceso jud1ic1ial. copia legalizada de la
resolución de declaración de insolvencia, con la constancia que la citada resolución quedó
consentida (Exp. Nº 98-196-70, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 442)
Si bien la demandada ha sido declarada insolvente, al no pertenecerle los bienes que se
reclaman, no resulta aplicable la suspensión de los procesos judiciales que se sigan en
contra y que tengan por objeto la ejecución de garantías reales, embargos o cualquier otra
medida ordenada que opere solo sobre sus bienes (Exp. Nº 99-3647-741, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 443)
Si aún no se ha establecido la cuantía relativa a los intereses, costas y costos del proceso
que el insolvente estaría adeudando al ejecutante, resulta prematura la suspensión de la
ejecución, solo, para determinar las cuantías, mas no, para los actos procesales de eminente ejecución (Exp. Nº 218-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 441)
Si se ha nombrado depositaria a la propia ejecutada en la medida de embargo dictada, no
procede el levantamiento de ella, ante la declaración de insolvencia de la ejecutada, pues,
los bienes afectados han permanecido en poder de la ejecutada.Si bien con la declaración
de insolvencia se suspende la ejecución de los embargos, no obstante, no se levantarán
las medidas cautelares que no signifiquen la desposesión de los bienes del deudor o las
que por su naturaleza no afecten el funcionamiento del negocio (Exp. Nº 12387-3128-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 711)
El régimen concursa] tiene por finalidad proteger el patrimonio del insolvente, antes que
dichos bienes sean transferidos a terceros, con la finalidad de asegurar que estos respondan por las deudas de su propietario frente a los acreedores, pero, no puede evitar que el
patrimonio ya transferido con anterioridad, regrese a dominio del deudor.
Al haberse adjudicado los bienes con fecha anterior a la declaración de insolvencia no
existe patrimonio del insolvente que proteger, pues, los bienes adjudicados dejaron de
pertenecer a la esfera patrimonial del ejecutado, por tanto, carece de objeto suspender el
2370
PROCESOS CONTENCIOSOS
proceso, para salvaguardar un patrimonio inexistente (Exp. Nº 1132-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 712-713)
La suspensión de la exigibilidad de las obligaciones no alcanza a la etapa de conocimiento
de los procedimientos destinados a determinar la existencia, origen, titularidad, legitimidad
o cuantía de crédito frente al insolvente. Los procedimientos continuarán su tramitación
hasta que la resolución final quede consentida, luego de lo cual la ejecución será suspendida (Exp. Nº 30017-2816-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 708)
Habiendo sido declarada la insolvencia de la sociedad anónima, ésta solicita se suspenda
los embargos y demás medidas trabadas sobre sus bienes, en el proceso de ejecución de
garantía, el mismo que deviene en infundado, pues, el objeto del presente proceso es la
ejecución de la garantía real ordenada sobre el bien, en su oportunidad, no del insolvente;
tanto más, que Indecopi, ha suspendido los efectos de la resolución que reconoce el crédito invocado por los acreedores frente a la recurrente, y sobre el cual esta última pretende
fundar su derecho (Exp. Nº 58635-728-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 610-612)
Con el proceso de reestructuración se suspende la exigibilidad del pago de las obligaciones que tuviera pendiente la empresa comprometida con sus acreedores, sin que dicha
excepcionalidad alcance a terceros que garantizan las obligaciones de aquélla, habida
cuenta que con el proceso de reestructuración, se busca preservar el patrimonio de la
empresa en dificultades en aras de viabilizar su desarrollo.
No cabe beneficiar con la suspensión de la inexigibilidad de la obligación a la deudora
hipotecaria demandada (Exp. Nº 34049-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 186-187)
El plazo de tres días que señala el artículo 10 del D. Ley 26116 tiene como objetivo la
protección de la empresa.
Se debe en el más corto plazo presentar al juez el acuerdo con los acreedores, para evitar
medidas cautelares n de ejecución sobre los bienes de la empresa, que impidan la continuación de su funcionamiento (Exp. Nº 810-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 424-425)
Vencido el plazo a que se refiere el artículo 703 del C.P.C. sin que el deudor hubiese
señalado bien libre de gravamen, procede hacer efectivo el apercibimiento de declarar la
quiebra del ejecutado, caso en el cual concluye el procedimiento ejecutivo (Exp. Nº 181695, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 378-379)
2371
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Sub - Capítulo 3º
EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN
DE DAR BIEN MUEBLE DETERMINADO
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 704
Si el título ejecutivo contiene obligación de dar bien mueble
determinado, el proceso se tramitará conforme a lo dispuesto
para la ejecución de obligación de dar suma de dinero, con las
modificaciones del presente Subcapítulo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
arts. 605-611
art. 499
Comentario
1. La redacción primigenia del artículo 694 CPC comprendía solo a los bienes
muebles, como obligación de dar, en contravención con las reglas del derecho
civil que no hace tal distinción. Ello generaba que las pretensiones orientadas a
buscar la entrega de un bien inmueble se rechazaban liminarmente(1). Felizmente,
la redacción de dicho articulado fue modificado por Ley Nº 27027 eliminando la
indebida distinción, sin embargo, la redacción del presente artículo en comentario
no sufrió ninguna modificación, de ahí que solo haga referencia “al bien mueble
determinado”, como objeto de la obligación de dar.
2. Las obligaciones con prestaciones de dar son aquellas que tienen como
finalidad la transferencia de la titularidad de una situación jurídica o la entrega de
(1)
2372
Véase sobre el particular el pronunciamiento recaído en el caso seguido por Inmobiliaria y Constructora Lavsa
con Mercedes Melendez Zelada sobre obligación de dar, ante el 36 Juzgado Civil de Lima, Expediente No 243603. La 6º Sala Civil de Lima, señaló: “se puede demandar ejecutivamente obligaciones de dar, hacer y no hacer,
no existiendo en la Ley 27027 distinción alguna respecto de las obligaciones de dar”.
PROCESOS CONTENCIOSOS
un bien. Es apreciada bajo tres categorías: dar dinero, dar bien cierto y dar bien
incierto. El Código Civil regula las prestaciones de dar bien cierto en los artículos
1132 al 1140 CC y las prestaciones de bien incierto, en los artículos 1142 al 1147.
Para Barchi(2) “las relaciones con prestaciones de dar bien cierto son aquellas
en las cuales el bien debido ha sido especificado en su identidad (ejemplo: Primus
se obliga frente a Secunduss a entregar el automóvil Toyota Yaris, con placa de
rodaje Nº Ab-1359). Cada bien tiene una identidad propia, es decir, una propia
realidad individual que lo distingue de los otros bienes. La identificación es el acto
de verificación de la identidad del bien, ella procede en base a varios criterios,
referidos a señas materiales o jurídicas (nombres, límites, etc). El principal elemento de identificación de los inmuebles son los límites. Cuando se trata de una
unidad inmobiliaria resultante de la división de un inmueble más amplio, es necesario hacer referencia a las medidas, a representaciones gráficas con fines naturales. También puede ser usado el nombre en las concesiones mineras”.
3. La norma hace extensiva a estas obligaciones las reglas para la obligación
de dar suma de dinero, con las modificaciones de este capítulo. Veamos, cuando
la obligación es dar una suma de dinero, y ésta se halla en el patrimonio del deudor, la ejecución consiste en tomar posesión de esa suma de dinero y entregarla
al acreedor. Cuando la sentencia condena a dar cosas que no sean dinero, el
procedimiento de ejecución se orienta a retirar el bien de la esfera de disposición
del deudor, mediante actos materiales de desapoderamiento para colocarlas bajo
la esfera jurídica del acreedor; por citar, el caso de entrega de un inmueble, en la
que se recurre al desalojo para cumplir con la medida dispuesta. Si hay resistencia del obligado, se acude al apoyo de la fuerza pública, tal como refiere el artículo
705 CPC. También el Juez debe tener en cuenta los frutos, productos y accesorios del bien a entregar. El artículo 1134 CC hace referencia a la entrega de los
accesorios, salvo que lo contrario resulte del propio título de la obligación o de las
circunstancias del caso. Ello se justifica en atención a la presunción del artículo
913 CC que dice: “la posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios”. Supuesto que no puede ser extensivo a los frutos y accesorios, los que
tienen una regulación diversa, por ser provechos que no alteran ni disminuyen la
sustancia del bien.
En caso la obligación se oriente a la entrega de un bien mueble determinado,
se procederá inmediatamente a poner al ejecutante en posesión del mismo, practicando asimismo todas las diligencias conducentes que solicite el interesado
para tal fin. La actividad ejecutiva básica consiste en la aprehensión de la cosa
para la entrega.
(2)
Barchi Velaochaga Luciano, “Comentarios al artículo 1132 del Código Civil” en Código Civil Comentado, t.VI,
Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 25.
2373
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
4. En el caso de las obligaciones de dar bien incierto, como lo califica el artículo
1142 CC, deben indicarse, cuando menos, su especie y cantidad. Aquí por el
principio de identidad, el deudor debe entregar los bienes teniendo en cuenta la
calidad (ver artículo 1143 CC). A diferencia de las obligaciones de dar bienes
ciertos, donde el objeto de la prestación se halla individualizado, en las obligaciones inciertas el objeto es indeterminado, pero podrá ser en el futuro determinable. El artículo 1143 CC fija los mecanismos para romper con la indeterminación, mediante la elección. Practicada la elección se aplican las reglas establecidas sobre obligaciones de dar bienes ciertos, como dice el artículo 1147 CC.
Hay algunos autores que consideran a esta transformación como novación legal, sin embargo, hay opiniones como la de Osterling y Castillo(3) que no la consideran así, sino que a partir del momento de la elección, la obligación genérica
se rige por las reglas establecidas sobre las obligaciones de dar bienes ciertos.
“No es que la obligación haya cambiado de naturaleza, pues la naturaleza de las
obligaciones la determina su origen; sino que, dado el desarrollo del proceso ejecución de la obligación, éste impide que la obligación genérica se siga rigiendo por
sus reglas propias, y se deberá regular en adelante por las normas de las obligaciones de dar bienes ciertos …”.
JURISPRUDENCIA
El derecho de retención se ejercita judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien (Exp. Nº 373-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 109)
(4)
2374
Osterling Felipe y Mario Castillo, “Comentarios a artículo 1147”, en Código Civil Comentado, t. VI, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 97.
PROCESOS CONTENCIOSOS
MANDATO EJECUTIVO
ARTÍCULO 705
El mandato ejecutivo contiene:
1. La intimación al ejecutado para que entregue el bien dentro
del plazo fijado por el Juez atendiendo a la naturaleza de la
obligación, bajo apercibimiento de procederse a su entrega
forzada; y,
2. La autorización para la intervención de la fuerza pública en
caso de resistencia.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 493
Comentario
1. El mandato ejecutivo solo requiere al ejecutado para que cumpla con la
entrega del bien sino que además el Juez le establece un plazo para tal fin, atendiendo a la naturaleza de la obligación. La actividad ejecutiva dependerá de la
conducta que adopte el ejecutado. Si éste cumple estrictamente la condena, la
ejecución y el proceso habrán terminado; caso contrario se procederá a la entrega
forzada del bien, con la intervención inclusive de la fuerza pública en caso de
resistencia.
2. Como señala el artículo 704 CPC, si el título ejecutivo contiene la obligación de dar bien mueble determinado, el proceso se tramitará conforme a lo dispuesto para la ejecución de obligación de dar suma de dinero, con las modificaciones del presente Subcapítulo. Esto implica que frente al mandato ejecutivo para la
entrega del bien, se puede contradecir bajo los supuestos contemplados en el
artículo 700 CPC.
La “inexigibilidad de la obligación” contenida en el título se invoca para cuestionar que la prestación sea cierta, expresa y exigible, condiciones básicas para que
el título resista ejecución, tal como lo describe el artículo 689 CPC. La prestación
es cierta, cuando esta perfectamente delimitada en el título los sujetos y el objeto
de la prestación, aunque sean de manera genérica. Esto implica que necesariamente tiene que haber un sujeto activo, llamado acreedor, que es la persona a
cuyo favor debe satisfacerse la prestación. El sujeto pasivo de la obligación es la
2375
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
persona que tiene que satisfacer la prestación debida, es decir, debe conformar
su conducta al comportamiento que le exige la prestación. Si bien los sujetos
deben estar determinados al tiempo de contraerse la obligación, pueden ser susceptibles de determinación ulterior. En este caso, hay indeterminación de sujeto
transitoriamente, pero ello no impide que exista la obligación, la cual se sustenta
en la existencia actual del sujeto transitoriamente indeterminado, como sería en el
caso de la obligación de entregar un bien proveniente de una rifa o sorteo, situación diversa es, si faltase el sujeto y no fuese determinable, la obligación nunca
habría existido y por tanto, no sería exigible.
Las prestaciones para que sean exigibles deben estar expresamente señaladas en el título. Debe constar por escrito el objeto de la prestación, esto es,
aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. La prestación consiste en la entrega de un bien que habrá de ejecutar el deudor. El título debe
contener además prestaciones exigibles, para lo cual es indispensable que su
objeto esté determinado o sea determinable, que sea posible y que tenga una
valor pecuniario la prestación.
La prestación es determinada cuando al tiempo de constituirse la obligación se
conoce en su individualidad la cosa debida, o está definido, en su sustancia y
circunstancia el hecho o la abstención que habrá de satisfacer el deudor. Es determinable la prestación cuando sin estar individualizado su objeto (cosa, hecho) es
factible de individualización ulterior. Otro referente para la exigibilidad de la prestación es que el objeto sea posible, pues, un objeto imposible equivale a un objeto
inexistente, de modo que no se puede imponer la obligación de hacer algo imposible. En la teoría concurren distintos criterios que sostienen que el objeto de la
prestación, para que sea exigible debe tener una apreciación pecuniaria. Si la
prestación careciera de significación pecuniaria, el incumplimiento del deudor no
lo hace incurrir en responsabilidad alguna, por cuanto, dicho incumplimiento no
redundaría en detrimento patrimonial del acreedor.
Otro supuesto que se invoca en la contradicción es el “cuestionamiento formal
al título”. Aquí el documento que contiene al acto, se cuestiona de nulo por cuanto
no acoge la forma señalada por Ley, la misma que es esencial para la constitución
del acto. Véase el caso de la donación de un bien inmueble que ha sido realizada
en un documento privado de fecha cierta; por mas que tenga las condiciones de
ejecutabilidad que señala el artículo 689 CPC, el título adolece de una condición
formal, como es, no haber sido realizada la donación por escritura pública. Véase
en dicho caso, la sanción de nulidad que contempla el artículo 1625 CC, sanción
que también se extiende a la entrega de bienes muebles, adquiridos por donación, cuyo valor excede el límite fijado en el artículo 1623 CC.
La “extinción de la obligación” constituye otra causal para sustentar la contradicción. Los hechos extintivos para invocarla no difieren de los previstos para las
2376
PROCESOS CONTENCIOSOS
obligaciones del derecho común, como el pago, la novación, la compensación, la
consolidación, etc.
Para Romero(1) pueden concurrir diversos modos de extinguir las obligaciones.
Estos son actos o hechos jurídicos que tienen un objetivo: disolver o extinguir el
vínculo obligatorio, esa relación jurídica que une al deudor con el acreedor. Como
actos que extinguen la obligación se tiene a la ejecución voluntaria, que puede ser
directa o indirecta. En el primer caso, el deudor cumple con la prestación debida,
la misma que se tuvo en cuenta al momento de la celebración; con el modo indirecto, la ejecución es producto unas veces de un acto unilateral –como la condonación– y otras de verdaderos acuerdos, como la dación en pago, la novación, la
compensación, la transacción y el mutuo disenso. Como hechos que extinguen la
obligación se tiene a la consolidación, la prescripción extintiva, el vencimiento del
plazo extintivo o el cumplimiento de la condición resolutoria, la pérdida sobreviniente del bien sin culpa del deudor; la muerte del deudor o del acreedor produce
también extinción de la obligación cuando se trata de obligaciones y derechos
personalísimos, señala Romero.
3. Cuando hubiera imposibilidad material para entregar el bien por haberse
destruido o desaparecido (véase los supuestos que describe el artículo 1137 CC),
en dichas circunstancias corresponde aplicar las reglas de la teoría del riesgo que
acoge el Código Civil, las mismas que aparecen reguladas en el artículo 1138 CC.
En caso el bien se hubiere deteriorado por culpa del deudor, se permite la prestación parcial, mas la indemnización, como señala el inciso 2 del artículo 1138 CC.
Estas reglas que deben observarse en las obligaciones de dar bienes ciertos,
hasta su entrega –a pesar de no tener una referencia expresa a ellas en este
procedimiento– deben observarse en este tipo de obligaciones. Por otro lado,
apreciése además que la norma no prevé el delito de violencia y resistencia a la
autoridad, en caso el ejecutado se negaré a la entrega, sin embargo, se podría
acudir a ella con prudencia pero con decisión, pues no está en juego solo el derecho del ejecutante, sino también el bien jurídico tutelado en la resistencia.
El ejecutante y el juez no pueden conformarse con dar por perdida una cosa
simplemente porque así lo manifieste el ejecutado, debiendo utilizarse todos los
medios normales de coacción de que dispone la autoridad judicial; en tal sentido,
el artículo en comentario precisa la “autorización para la intervención de la fuerza
pública en caso de resistencia”, por ello, podría acudirse al registro del lugar donde se pudiera encontrar el bien, con el descerraje previo si fuere el caso.
Como ya hemos señalado la redacción de este artículo se ubica en un único
supuesto la entrega del bien, sin embargo, pudiera darse el caso que cuando los
(1)
Romero Zavala Luis, p. 13.
2377
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
bienes a entregar son fungibles o sustituibles, como el entregar cien arrobas de
papá huairo, es posible que el ejecutante con su conversión en dinero se vea
satisfecho, pues con él puede encontrar la misma cosa en el mercado; sin embargo se señala que cuando el producto fuere escaso en el mercado (por no ser
época de cosecha) y el ejecutante lo precisaré por requerir para incorporarlo como
insumos a otro producto por él fabricado, la conversión en dinero no satisface en
absoluto su pretensión.
El caso que se propone es apreciado bajo tres supuestos diferentes: a) que el
objeto se encuentre en posesión del ejecutado. En este caso, instada la ejecución, el juez debe conceder plazo al ejecutado para que entregue la cosa y si éste
no lo hace así, el ejecutante podrá pedir que se le ponga en posesión de la misma,
mediante la fuerza y con el apoyo de la fuerza pública; b) si el objeto no se encuentre en poder del ejecutado pero en el mercado existe en abundancia; c) que
el objeto no se encuentre en poder del ejecutado ni tampoco exista en el mercado.
En este supuesto el ejecutante podría optar entre se cumpla la obligación a
expensas del deudor o que se convierta a dinero, continuando su ejecución bajo
el procedimiento de las obligaciones dinerarias.
4. El mandato ejecutivo intimida al ejecutado para la entrega del bien, bajo la
advertencia de proceder a su entrega forzada; así como, la autorización para la
intervención de la fuerza pública en caso de resistencia. Véase que en el caso de
la ejecución forzada, no es el deudor quien satisface voluntariamente la obligación, sino que ante su negativa (expresa o tácita) de cumplir con la entrega del
bien al que está obligado, el acreedor recurre a los órganos de la jurisdicción para
que procedan coercitivamente acudiendo a la coacción, a través de la fuerza pública. Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. En caso la obligación se oriente a la entrega de
un bien mueble determinado, se procederá inmediatamente a poner al ejecutante
en posesión del mismo, practicando asimismo todas las diligencias conducentes
que solicite el interesado para tal fin. La actividad ejecutiva básica consiste en la
aprehensión de la cosa, utilizando inclusive la fuerza pública. En caso se refiera a
bienes inmuebles, el ejecutante podría solicitar el lanzamiento del ejecutado que
ocupa el bien, también con el apoyo de la fuerza pública.
2378
PROCESOS CONTENCIOSOS
Sub - Capítulo 4º
EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN
DE HACER
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 706
Si el título ejecutivo contiene una obligación de hacer, el proceso se tramita conforme a lo dispuesto para la ejecución de obligación de dar suma de dinero, con las modificaciones del presente Subcapítulo.
En la demanda se indicará el valor aproximado que representa
el cumplimiento de la obligación; así como la persona que, en
caso de negativa del ejecutado y cuando la naturaleza de la prestación lo permita, se encargue de cumplirla.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
arts. 612-614
art. 331
art. 500
Comentario
1. La prestación que acoge el titulo ejecutivo consiste en realizar determinada
actividad o quehacer, físico o jurídico. Para Palacio(1) el Derecho entra aquí en
contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las
transformaciones de las cosas; si se condena a demoler el muro, se demuele; si
se condena a entregar el inmueble se aleja de él a quienes lo ocupen; si condena
a pagar una suma de dinero y ésta no existe en el patrimonio del deudor, se
afectan y venden otros bienes para entregar su precio al acreedor.
(1)
Palacio, op. cit. p. 442.
2379
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El sujeto activo de la prestación se considera satisfecho con el cumplimiento
específico de la misma, esto es, con la realización concreta de la prestación en
sus propios términos, para lo cual es vital la colaboración del obligado. A través de
esta pretensión, se busca proporcionar al acreedor el mismo resultado que le
hubiere proporcionado el cumplimiento del deudor, forzando o coaccionando su
voluntad a dicho cumplimiento y no a ofrecerle un sustitutivo económico como
paliativo del incumplimiento. La traducción monetaria no es equivalente al resultado que el actor espera del proceso. Sólo el cumplimiento específico de la obligación puede proporcionar adecuada satisfacción al actor.
Algunos autores consideran que no existe ejecución procesal en el ejercicio de
una servidumbre de paso, que se puede realizar simplemente atravesando por un
determinado lugar; tampoco en el acto de destruir edificaciones realizadas –a
sabiendas- en terreno ajeno. Aquí no existe más que libertad jurídica para el ejercicio del derecho; en cambio sostienen que requiere ejecución procesal la destrucción de construcciones ajenas que impiden el goce de una servidumbre de
vistas o las que vulneran una servidumbre. Si la obligación consiste en hacer y el
deudor es remiso a satisfacer la obligación, entonces se realiza esa prestación
por su cuenta y riesgo.
2. En el supuesto que el acreedor opte por la ejecución a través de la actividad
de un tercero no sólo debe, con carácter previo, requerir autorización judicial sino
también proceder a la determinación del costo de la obra, ya que éste corre por
cuenta del deudor y no puede imponerse a éste el pago de erogaciones desproporcionadas a la naturaleza del hecho que se comprometió a realizar.
Cuando la norma regula la posibilidad que el cumplimiento de la obligación sea
realizada por un tercero, esta se encuentra sujeta a que la naturaleza de la prestación, permita el cumplimiento. Esta exigencia nos lleva a considerar si estamos
ante una prestación fungible o no fungible. Teóricamente la diferencia entre una y
otra conducta en atención a la posibilidad de la sustitución. Fungible es la que es
sustituible, en el sentido que consumiéndose por su uso puede utilizarse otra de la
misma especie. Lo importante son las conductas y éstas son fungibles, cuando es
indiferente que las realice una u otra persona, dado que el resultado es el mismo;
naturalmente una conducta es infungible cuando ha de realizarse precisamente
por una persona determinada, atendiendo a cualidades propias y específicas de
ella que hacen que su resultado sea distinto al que puede producir la conducta de
otra persona.
JURISPRUDENCIA
Una disposición testamentaria no es una obligación de hacer, dado que ninguno de los
demandados ha asumido ninguna prestación cuya ejecución pueda exigírseles y menos
2380
PROCESOS CONTENCIOSOS
aún en la vía ejecutiva (Exp. Nº 225-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 362-363)
El pago de la indemnización por daños y perjuicios por no haber pagado en su oportunidad
la deuda materia de autos, resulta de aplicación solo cuando la inejecución recae sobre
obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o tratándose de obligaciones de hacer o
de no hacer, no estando comprendidas en éstas, las obligaciones de dar suma de dinero,
en cuyo caso resulta aplicable el artículo 1334 del Código Civil referido a la mora y el
artículo 1246 del acotado referido al pago de intereses (Exp. Nº 2066-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 137-138)
2381
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
MANDATO EJECUTIVO
ARTÍCULO 707
El mandato ejecutivo contiene la intimación al ejecutado para
que cumpla con la prestación dentro del plazo fijado por el Juez,
atendiendo a la naturaleza de la obligación, bajo apercibimiento
de ser realizada por el tercero que el Juez determine, si así fue
demandada.
En caso de incumplimiento, se hará efectivo el apercibimiento.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La norma acoge las obligaciones de hacer y los mecanismos para su ejecución en caso de incumplimiento. El objeto en estas obligaciones consiste en una
actividad del deudor que debe ajustar su conducta a los términos de la obligación.
Estas obligaciones se caracterizan por el compromiso de una energía de trabajo
del deudor a favor del acreedor. El artículo 1148 CC la regula como “la ejecución
de un hecho” que debe cumplir el obligado de la prestación, en el plazo y modo
pactados o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligación o las
circunstancias del caso.
La prestación de hacer se diferencia con la obligación de dar –según Llambias(1)– por ser mas intensa la prerrogativa del acreedor de la obligación de dar
para lograr el cumplimiento en natura del objeto debido: basta para ello que la
cosa exista, que esté en el patrimonio del deudor y en su posesión; en cambio,
tratándose de obligaciones de hacer, como lo debido es un hecho de conducta, no
es posible lograr su forzada realización, si para ello es menester practicar violencia en la persona del deudor. En las obligaciones de dar es casi indiferente la
persona del deudor, la que por el contrario suele tener especial importancia en las
obligaciones de hacer.
2. La prestación que recoge el título ejecutivo puede consistir en realizar determinada actividad física o jurídica; por ejemplo, hacer una obra, prestar determinados servicios, rendir cuentas de una sociedad, suscribir una escritura pública, etc.
(1)
2382
Llambias, op. cit. p.276.
PROCESOS CONTENCIOSOS
En estos casos la satisfacción idónea del sujeto activo de la obligación pasa por el
cumplimiento específico de la misma, es decir, por la realización concreta de la
prestación en sus propios términos; sin embargo, puede darse la posibilidad que
el obligado se resista a cumplir la prestación pactada, situación que conlleva ante
dicha negativa a recurrir a la ejecución forzada para proporcionar al acreedor el
mismo resultado que le hubiere proporcionado el cumplimiento del deudor, sin
embargo, hay que tener presente lo que señala el inciso 1 del artículo 1150 CC “se
puede exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario
para ello emplear violencia contra la persona del deudor”. Esto quiere decir que el
acreedor puede exigir la ejecución forzada del hecho prometido; por excepción, el
acreedor no tiene este derecho en los casos en que para obtener la ejecución sea
necesario emplear violencia personal contra la persona del deudor.
La redacción del inciso 1 del artículo 1150 CC, lleva a distinguir cuando el
objeto de la obligación puede ser separado de la persona del deudor, el uso de la
fuerza pública en dicho caso es legítimo; en cambio –señala Llambias(2)–, ello no
es posible cuando la persona del deudor está comprometido en la realización del
hecho debido; por ejemplo, un pintor no puede ser forzado a pintar un cuadro,
pero un fabricante de maquinaria que dirige a sus obreros, sí puede ser compelido
a fabricar una determinada máquina que se ha comprometido a entregar, mediante una intervención judicial que no hace violencia a la persona del deudor”.
Otra posibilidad con que cuenta el acreedor es exigir que la prestación sea
ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de éste (véase inciso 2 del
artículo 1150 CC). En ese sentido, se aprecia que el mandato ejecutivo contiene la
intimación al ejecutado para que cumpla con la prestación, bajo apercibimiento de
ser realizada por el tercero que el Juez determine, si así fue demandada.
3. El mandato ejecutivo comprende el requerimiento o intimación al ejecutado
y el señalamiento de un plazo para la prestación, como actos preliminares para el
inicio de la ejecución forzada. Dentro del plazo fijado por el juez, el ejecutado
puede: a) realizar íntegramente la actividad ordenada. En ese caso, la ejecución
finaliza allí, quedando pendiente el pago de las costas y costos, pues, los gastos
procesales que exige la ejecución están siempre a cargo del ejecutado. En este
caso se procederá a su liquidación y aprobación; y si el ejecutado no las paga la
ejecución continuará por el tramite de las obligaciones dinerarias; b) realizar en
parte la actividad. En este caso, la ejecución forzada debe continuar respecto de
la parte no realizada; c) realizar defectuosamente o contraviniendo el tenor del
titulo; esto se equipara como si no hubiere realizado lo ordenado y además el
ejecutante puede pedir que se deshaga lo mal hecho, a costa del ejecutado; d) no
realizar la actividad ordenada. Esto significa que la actividad ejecutiva en el proceso,
(2)
Llambias, op. cit. p. 277.
2383
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
dependerá de la conducta que adopte el ejecutado. Si éste cumple íntegramente
la prestación, el proceso de ejecución habrá terminado; en cambio si cumple defectuosamente, parcial o tardíamente, contraviniendo el tenor de la obligación, el
objetivo de la ejecución no se habrá logrado todavía, justificando la existencia del
proceso para tal fin.
El artículo 1151 CC hace referencia al incumplimiento parcial, tardío o defectuoso, con culpa del deudor, para permitir al acreedor exigir la ejecución forzada
del hecho prometido o exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta
del deudor y por cuenta de éste. Además de permitir al acreedor exigir al deudor la
destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él, si le fuese perjudicial, así
como aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestación, si la hubiere. Vemos pues, a tenor de la regulación citada, que el incumplimiento defectuoso queda asimilado al incumplimiento de la prestación.
4. El desarrollo de la actividad ejecutiva dependerá de la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso. Esto nos lleva a dilucidar previamente si
estamos ante una prestación fungible o no fungible (personalísima). Si la prestación puede ser ejecutada por persona distinta al deudor, se puede recurrir a la
realización de un tercero, pero, si la actividad depende únicamente del deudor, en
atención a los conocimientos especiales, científicos o artísticos, dicho hacer será
personalísimo. Véase por citar, el caso de la pintura de un cuadro por un reconocido pintor, de la composición de una canción o del actor de cine que debe intervenir en el rodaje de una película. El criterio de infungibilidad oscila entre la libertad
del deudor y el interés del acreedor, fijando tanto los artículos 1150 y 1151 CC, las
medidas a tomar en caso de inejecución, además del derecho a ser indemnizado
como refiere el artículo 1152 CC. Como Montero Aroca(3) señala si la conducta
impuesta por el título es infugible o personalísima y el ejecutado no la realiza en el
plazo concedido, se entenderá que opta por el resarcimiento de perjuicios. La
determinación de cuando una conducta es o no fungible, no puede quedar en la
decisión del ejecutado, sino que a él mismo le corresponde probar tal circunstancia. Aún alegándose la infunbigilidad por el ejecutado, el ejecutante puede conformarse con que la acción la realice otra persona, pidiendo al mismo tiempo indemnización por la diferencia de calidad en el producto.
JURISPRUDENCIA
Si el título en cobranza reúne los requisitos para su validez, y no obstante ello, aparece
consignado en el mismo texto “valido para su renovación” no le quita mérito ejecutivo,
dado que es usual en la práctica bancaria insertar dicho texto legal para facilitar el pago
(3)
2384
Montero Aroca, op. cit. P. 506.
PROCESOS CONTENCIOSOS
parcial del documento emitiéndose uno nuevo (Exp. Nº 98-33759, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 393)
No resulta válido para ejecutar la obligación de hacer, consistente en la venta de un inmueble
perteneciente a una sociedad conyugal, si en el título ejecutivo –prueba anticipada– con que
se recauda la demanda, no ha sido objeto de emplazamiento, uno de los cónyuges.
La demanda deviene en improcedente, pues contiene un petitorio jurídicamente imposible
(Exp. Nº 35978-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 265).
2385
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
EJECUCIÓN DE LA OBLIGACIÓN
ARTÍCULO 708
Designada la persona que va a realizar la obra y determinado su
costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante o
por una pericia ordenada por el Juez, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para
las obligaciones de dar suma de dinero.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. Como señala el artículo 707 CPC con el mandato ejecutivo se intima al
ejecutado para que cumpla con la prestación, bajo apercibimiento de ser realizada
por el tercero que el Juez determine, para lo cual el ejecutante debe proponer la
persona que podría realizar la obra y el costo de ella.
Apreciese que el ejecutante exige una ejecución específica, la prestación establecida en el título, realizada por persona distinta del obligado. Desde el punto de
vista del ejecutado la ejecución será genérica y sustitutiva, pues él deberá pagar
una cantidad de dinero. No debe confundirse este pago con los daños y perjuicios.
En aquél existe un primer componente no discutible: el valor en dinero del hacer
no hecho, respecto del cual puede cuestionarse su cuantía, pero no la relación de
causalidad con el daño generado ante el incumplimiento; esto es, que los daños y
perjuicios se añaden al valor de la conducta no realizada.
2. La persona designada para realizar la obra a costa del ejecutado, supone
necesariamente la actuación de un tercero, quien debe tener los conocimientos y
los medios precisos para realizar la actividad. Este tercero debe ser admitido por
el juez pero la norma no precisa la condición que asumirá en el proceso.
La expresión monetaria asignada para la prestación del tercero no equivalente
al resultado que el actor espera del proceso de ejecución, todo lo contrario, hay
que tener en cuenta que sólo el cumplimiento específico de la obligación puede
proporcionar adecuada satisfacción al actor. Este criterio monetario no asume el
resarcimiento de daños y perjuicios que regula el artículo 1152 CC.
Para exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por
cuenta de éste, como señala el inciso 2 del artículo 1150 CC, se requiere la conjunción de dos elementos: la voluntad del acreedor –pues la opción es facultativa
2386
PROCESOS CONTENCIOSOS
para él– de aceptar la ejecución por otro, previa constitución en mora del deudor;
y la autorización judicial para recibir ese modo de cumplimiento.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la intervención del tercero operará si
la prestación es fungible, pues el acreedor sabrá cuándo el puede interesar sustituir la prestación; sin embargo, esa libertad del acreedor no ha de traducirse en
una mayor onerosidad para el deudor, quien sólo está precisado a costear una
ejecución similar –en esencia– a la omitida por él.
3. Puede darse la posibilidad que un tercero intervenga para asumir el integro
del pago. Frente a la intervención de un tercero en el pago, no ya por iniciativa del
acreedor como señala el presente artículo, sino por imposición del deudor, o bien
por la espontánea decisión del tercero, el acreedor no puede rechazar ese pago,
siempre que haya identidad entre el hecho ofrecido y el hecho debido. Si se trata
de prestaciones fungibles, las cuales se refieren a hechos indiferenciados, que
pueden realizarse por cualquiera sin alteración de su sustancia, por ejemplo, construcción de una pared, el deudor puede imponer al acreedor la recepción del pago,
por intermedio de un tercero. En cambio tratándose de prestaciones no fungibles,
las cuales comprenden hechos peculiares y cualidades del deudor, que no admiten sustitución personal, pues la obligación ha sido constituida intuitu personae, el
acreedor puede negarse a recibir el pago ofrecido por el tercero, por existir diferencia entre el objeto de la deuda y el objeto a pagar.
4. El ejecutado puede oponerse a la propuesta del ejecutante basado en dos
circunstancias importantes: la especificación de las cualidades del tercero y de los
medios personales y materiales con que cuenta para realizar la conducta; y el
presupuesto económico de la misma conducta. En estas circunstancias, con los
elementos de referencia ofrecidos tanto por el ejecutante y el ejecutado, el juez
decidirá si el tercero propuesto es o no persona adecuada y si el presupuesto es
o no admisible recurriendo para tal fin a una pericia. Es importante precisar que
este tercero no es nombrado o designado por el juez, sino que éste se limita a
admitir la propuesta del ejecutante. Hay que precisar que no existe relación jurídica alguna entre el juez y el tercero designado para la ejecución, de lo contrario,
ante la insolvencia del ejecutado, la actividad del tercero podría ser asumida por el
juez, situación que no es el caso.
Otro aspecto importante es la oportunidad de la ejecución de la obra. Este
operará si la persona del tercero ha sido autorizado y el presupuesto de la obra
también. Allí, recién el ejecutante podrá contratar con aquél la realización del hacer, asumiendo el ejecutante el riesgo de la insolvencia del ejecutado. Para evitar
los riesgos de esa insolvencia se debe previamente recurrir a la realización forzosa de los bienes antes que el ejecutante contrate con el tercero. Por ejemplo, si el
ejecutante cuenta con la autorización del juez, antes de decidir si contrata o no con
el tercero la realización de la conducta (construcción del edificio) puede esperar a
tener todos los datos necesarios para tomar su decisión y el dato fundamental es
2387
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
que el ejecutado tiene bienes y que éstos en el mercado (remate) llegarán a convertirse en dinero suficiente para pagar al tercero. Para el ejecutante puede ser
mucho mas grave que se realice la conducta por el tercero, pero a costa de él,
ante la insolvencia del ejecutado o ante la imposibilidad de hecho que los bienes
sean rematados y la condena de la sentencia quede sin ejecutar.
5. Apreciese que la actividad jurisdiccional es sustitutiva si el ejecutado no
hubiera procedido a cumplir la prestación contenida en el título ejecutivo. Ello es
posible porque se considera jurídicamente fungible la actividad del ejecutado sobre su patrimonio, esto es, porque algunas conductas personales privadas pueden ser sustituidas, de derecho, por medio del ejercicio de la potestad pública
atribuida al juez. Por tanto, el juez está investido de potestad para hacer, lo que
puede hacer el ejecutado, recurriendo a la intervención de un tercero para la ejecución del hacer, pero no puede extender más allá su actividad. Consiguientemente, si el ejecutado sólo puede realizar actos de disposición sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos, tampoco podrá hacerlo el juez, siendo en caso
contrario, dichos actos nulos o anulables.
Una vez iniciada la ejecución forzada, con la intervención de un tercero en la
realización de la prestación resistida, el ejecutado tiene el derecho de poner fin a
la ejecución en cualquier momento, realizando él mismo la conducta que el juez
esta realizando por terceros.
Otro aspecto a considerar es que la actividad ejecutiva se entienda cumplida,
aunque no se haya podido dar efectividad completa al titulo, dependiendo ello
de causas ajenas al juzgador, como sería la falta de bienes en el patrimonio del
deudor. Como señala el artículo 703 CPC, se concluye el procedimiento ejecutivo y se remite copias certificadas a la Comisión de Procedimientos Concursales
del Indecopi; sin embargo, en caso no hubiere el ejecutante invocado el apercibimiento del artículo 703 CPC, si a futuro, en el patrimonio del deudor ingresaran otros bienes, puede reiniciarse la actividad ejecutiva hasta llegar a la completa satisfacción.
2388
PROCESOS CONTENCIOSOS
OBLIGACIÓN DE FORMALIZAR
ARTÍCULO 709
Cuando el título contenga obligación de formalizar un documento, el Juez mandará que el ejecutado cumpla su obligación dentro del plazo de cinco días.
Vencido el plazo sin que se formule contradicción o resuelta
ésta declarándose infundada, el Juez ordenará al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en
su nombre.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 501
Comentario
1. El presente artículo regula la condena a escriturar. La sentencia que condena al otorgamiento de escritura pública contendrá el apercibimiento que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, cinco días, el juez la suscribirá por él.
Para una mejor eficacia del derecho que se exige formalizar, se recomienda recurrir a la anotación de la demanda, para noticiar la pretensión en debate erga ommes y evitar la alegación de la buena fe por parte de un tercero adquiriente.
Por otro lado, el apercibimiento que contiene el mandato ejecutivo de hacerlo
el juez en su nombre del ejecutado, no debe haber sido explícitamente requerido
en el escrito de la demanda, pues, ella constituye una alternativa implícitamente
contenida en toda pretensión que persigue el cumplimiento de una obligación de
hacer y que el juez tiene el deber de advertirlo en el mandato ejecutivo. Inclusive,
la petición puede formularse con posterioridad a la demanda y el apercibimiento
ha decretarse también puede operar en el período de ejecución de la sentencia,
como expresión del poder de executio de la jurisdicción.
Otra de las consideraciones a tener en cuenta es que el juez no está facultado
para suscribir un contrato de mutuo con garantía hipotecaria a fin de cubrir el
saldo del precio, ya que éste debe ser celebrado por las partes.
En igual forma, en atención al principio de congruencia “no es admisible que,
peticionándose al demandar que el apercibimiento consista en el otorgamiento de
2389
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
la escritura pública por el Juzgado, el juez ordene la escrituración bajo apercibimiento de resolver la obligación de daños y perjuicios”.
2. Una de las más importantes obligaciones de hacer es la que asumen los
contratantes de una compraventa de inmuebles, quienes al contratar se obligan a
instrumentar el acto en la pertinente escritura pública. Para estos fines no es esencial que con anterioridad se haya hecho la tradición al comprador, pues nada se
opone a que la escritura se otorgue y se inscriba primero y luego el adquiriente
gestione el correspondiente desalojo. El derecho de exigir el otorgamiento de escritura pública, señala el artículo 1412 CC, se tramita como proceso sumarísimo,
salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en
cuyo caso se sigue el trámite del procedimiento ejecutivo, invocando el artículo
709 CPC. En el título ejecutivo tiene que consignar de manera cierta, expresa y
exigible dicha prestación. Si solo se hiciere referencia a un derecho cierto y expreso, pero no contuviere las condiciones de exigibilidad, dicho título carecería de
eficacia ejecutiva. Véase el caso de aparecer en la minuta de compra-venta la
obligación del vendedor de suscribir la escritura pública pero no precisa de manera expresa, cuando debe cumplir dicha prestación. No hay una fecha cierta de la
prestación para poder exigir, a partir de ella, la satisfacción forzada de ésta.
Esta obligación de escriturar es accesoria de las obligaciones principales que el
contrato de compra venta impone a las partes. El tiempo de ejecución debe estar
convenido en el contrato. Si así no fuera tendría que designarlo el juez. El modo de
ejecución se refiere al lugar, o sea la oficina del Notario designado, y a las condiciones de realización del hecho, con arreglo a los términos de la obligación.
Como señala el artículo en comentario, el Juez ordenará al ejecutado cumpla
con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre. Esto
implica que dicha obligación es susceptible de cumplimiento en especie, sin que
para ello sea menester emplear la violencia personal, pues, el juez puede suscribir la escritura en nombre y por cuenta de la parte resistente, siempre que dicha
escritura sea jurídicamente posible, contrario sensu, no debe otorgarse si ha sobrevenido la expropiación por utilidad pública.
Otra inquietud que denota la norma se refiere al supuesto que el juez delegue en un tercero el otorgamiento de la escritura. Hay algunos criterios que
niegan esa posibilidad porque se trata de un acto de imperio propio y exclusivo
del magistrado, sin embargo, hay otra posición que alega el carácter no jurisdiccional y fungible de la diligencia, cuya realización puede ser encomendada al
secretario del proceso.
Mora(1), opina que para dictarse el mandamiento ejecutivo será necesario que
el bien inmueble, o el derecho objeto de la escritura pública, se haya embargado
(1)
2390
Mora Nelson, Procesos de Ejecución, t.I, Temis, Bogotá, 1973, p. 174.
PROCESOS CONTENCIOSOS
de antemano, y que, además, se haya presentado el certificado de Registros Públicos para acreditar quién es su propietario actual y si efectivamente lo es el
obligado. Esto implica, que si a pesar que en el título el deudor se obligó a
suscribir una escritura pública y no se demuestra que el bien no es propiedad del
demandado, el juez no debe emitir el mandato ejecutivo ordenando la suscripción de la escritura pública, porque el bien no es de propiedad del deudor, y en
estas circunstancias carece de efectos jurídicos el otorgamiento de escritura
pública, a pesar que jurídicamente proceda la venta de la cosa ajena. El juez
debe patrocinar actos tendientes, a la seguridad y a la estabilidad jurídica, que
es el fin del derecho, y no a la creación de conflictos e incertidumbres; por ello,
el juez no podrá librar mandamiento ejecutivo ordenándole al deudor que suscriba la escritura pública, si previamente no se demuestra que el bien es de propiedad del ejecutado y que ha sido materia de una previa afectación en el mismo
proceso ejecutivo, aun en caso que el propio demandado se allane al otorgamiento de escritura.
2391
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Sub - Capítulo 5º
EJECUCIÓN DE OBLIGACIONES
DE NO HACER
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 710
Si el título ejecutivo contiene una obligación de no hacer, el proceso se tramitará conforme a lo dispuesto para la ejecución de
obligación de dar suma de dinero con las modificaciones del
presente Subcapítulo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 502
Comentario
Las obligaciones de no hacer se caracterizan por su contenido negativo. Consiste en la abstención de algo que, normalmente, el deudor habría podido efectuar
si no se lo impidiera la constitución de la obligación, por ejemplo, la prohibición de
sub-arrendar el bien.
Técnicamente las condenas a no hacer, son calificadas como prestaciones no
fungibles, pues no cabe que otra persona no haga la prestación por el ejecutado,
sino el mismo. Se dice que estas obligaciones no se diferencian sustancialmente
de las obligaciones de hacer, pues su objeto es siempre un hecho de conducta del
deudor, sólo que tiene signo negativo. Están exentas del requisito de la intimidación del acreedor porque el deudor incurre en mora, automáticamente, por la sola
realización del hecho del cual debía abstenerse. En ese sentido, se aprecia la
redacción del artículo 711 CPC que contiene una intimación al ejecutado para que
en el plazo de diez días deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de
continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente a su costo.
2392
PROCESOS CONTENCIOSOS
La prestación a no hacer puede consistir en una omisión de realizar una
conducta, que puede atender a una indefinida duración en el tiempo, como sería
el caso de la prohibición de elevar un piso en un edificio quitando las vistas a
otro; también puede referirse a uno o unos actos determinados, como el caso de
la prohibición a un escritor a no publicar durante determinado plazo un libro con
otra editorial.
Como se aprecia las obligaciones de hacer son negadas por la obligación de
no hacer. Si la obligación consiste en hacer y el deudor es remiso a satisfacer la
obligación, ella se realiza por su cuenta y riesgo. Véase el caso de la prestación
para levantar el muro medianero; sin embargo, una variante de esta forma consiste en la omisión de edificar el muro medianero, pero que en ejecución forzada se
orienta a deshacer lo hecho en violación a lo pactado o establecido legalmente.
JURISPRUDENCIA
El pago de la indemnización por daños y perjuicios por no haber pagado en su oportunidad
la deuda materia de autos, resulta de aplicación solo cuando la inejecución recae sobre
obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o tratándose de obligaciones de hacer o
de no hacer, no estando comprendidas en éstas, las obligaciones de dar suma de dinero,
en cuyo caso resulta aplicable el artículo 1334 del Código Civil referido a la mora y el
artículo 1246 del acotado referido al pago de intereses (Exp. Nº 2066-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 137-138)
2393
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
MANDATO EJECUTIVO
ARTÍCULO 711
El mandato ejecutivo contiene la intimación al ejecutado para
que en el plazo de diez días deshaga lo hecho y, de ser el caso,
se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente a su costo.
Vencido el plazo, el Juez hará efectivo el apercibimiento.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
art. 332
Comentario
1.Apreciése que la actuación jurisdiccional, en estas circunstancias, no estará
referida a declaración judicial alguna (se parte de la existencia de un derecho
cierto, expreso y exigible) sino al logro de una conducta física, que produzca un
cambio en el mundo exterior para acomodar la realidad al título ejecutivo. Si hay
resistencia del deudor para ese cambio, será realizada coercitivamente por el
juez, según la naturaleza de la prestación que debió ser realizada por el deudor. Si
el objeto de la obligación es un hacer el juez debe emplear los medios necesarios
al efecto que el deudor haga; si el objeto es entregar una cosa específica, el juez
procederá a poner al ejecutante en posesión de la misma y si el objeto era una
cantidad de dinero el juez procederá al embargo y realización forzosa de bienes
del ejecutado para obtener esa cantidad de dinero y entregarla al ejecutante.
En el caso de las prestaciones de no hacer, se debe partir por reconocer que la
verdadera ejecución no entra en juego, sino cuando el ejecutado ha quebrantado
lo dispuesto en el título. El mandato ejecutivo contiene la intimación al ejecutado
para que en el plazo de diez días deshaga lo hecho u omita la conducta prohibida
en aquélla. Este requerimiento ya es acto de ejecución, pero lo cierto es, que los
verdaderos actos ejecutivos comienzan cuando ya se ha producido la violación
del mandato que contiene el título.
Montero Aroca(1) al referirse a este tipo de prestaciones señala, que cuando la
obligación consiste en omitir una conducta de duración indefinida en el tiempo, la
(1)
2394
Montero op. cit. p. 506.
PROCESOS CONTENCIOSOS
violación del mandato del titulo puede consistir en realizar un acto único que suponga por sí mismo el incumplimiento total. Si la condena prohibía al dueño de un
edificio elevar un piso mas, quitando las vistas a otro edificio situado detrás, la
violación puede consistir en construir ese piso. En este caso la ejecución consiste
en deshacer lo hecho, a costa del ejecutado y ese hacer es siempre fungible, por
lo que debe estarse a lo que antes hemos dicho para este tipo de obligaciones.
2. La violación del mandato puede no ser total, sino parcial. Cuando la obligación consiste en no fabricar un determinado artículo, puede que el condenado
realice uno o varios actos de fabricación. La ejecución aquí difícilmente podrán
consistir en deshacer lo hecho, porque los artículos estarán en el mercado y posiblemente vendidos, lo que supone que la ejecución habrá de limitarse al valor de
lo vendido y al resarcimiento de perjuicios, pero además requiriendo al ejecutado
para que se abstenga de hacer en el futuro, bajo apercibimiento de ser procesado
por delito de desobediencia a la autoridad judicial.
Se sostiene que cuando la obligación tiene un plazo determinado y se refiere,
a uno o unos pocos actos posibles, la violación puede consistir en realizar ese
acto. Si una compañía discográfica tiene la exclusiva de un cantante durante un
plazo y por sentencia se condena a éste a respetar la exclusividad, no gravando
con otra compañía, la violación puede consistir en realizar la grabación prohibida.
En estos casos, la ejecución solo puede consistir en el resarcimiento económico.
El requerimiento para que no vuelva a gravar puede ser oportuno, pero normalmente el plazo de exclusividad, al vencer no permitirá repetir la violación.
Véase que estamos ante la abstención forzada, que faculta al acreedor a exigir
la destrucción de lo hecho por el deudor en infracción a la abstención debida o que
“se le autorice para destruirlo a costa del deudor”.
Este principio de abstención forzada no es absoluto, sino que cede en dos
supuestos: a) cuando para destruir o remover lo obrado, en contravención por el
deudor, es menester emplear violencia contra la persona de éste, por ejemplo el
pianista contratado a exclusividad por un empresario y que viola el pacto, a quien
no se le puede hacer bajar del escenario manu militari; b)cuando la destrucción
implica el sacrificio de un valor muy superior al interés positivo del acreedor, ligado
al cumplimiento de la obligación. La pretensión de destruir implica el sacrificio de
un valor muy superior al interés positivo ligado al cumplimiento de la obligación,
entonces la pretensión de destruir configura un abuso de derecho (artículo 1071CC).
2395
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
GASTOS DE LA EJECUCIÓN
ARTÍCULO 712
Los gastos que demande la ejecución son de cargo del ejecutado y se cobran conforme al Título XV de la Sección Tercera de
este Código.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
arts. 494, 495
Comentario
Los gastos a que hace referencia el artículo son catalogados como los costos
y costas procesales. Las costas, al igual que los costos, son parte de los gastos
efectuados directamente en el proceso por una de las partes, para la ejecución del
derecho declarado en el título de ejecución, los mismos que deben ser reembolsados por el ejecutado. Los gastos procesales pertenecen al campo del Derecho
Procesal puesto que la obligación de pagarlas nace de la intervención de las partes en el proceso. Son prestaciones impuestas a las partes con ocasión del proceso, sin embargo debemos precisar, a diferencia de lo que sostiene Couture, que
estas obligaciones no tiene una naturaleza indemnizatoria, todo lo contrario, se
limita al reembolso del gasto realizado en el proceso para la satisfacción de un
derecho reconocido. En cambio, para Couture(1) existe además una responsabilidad procesal, derivada del abuso del derecho de acción o del derecho de defensa.
El daño que se cause con ese abuso, genera una obligación de reparación, que se
hace efectiva mediante la condena de costas.
La regla general que recoge el reembolso señala que la parte vencida debe
asumir dicho pago; esto es, que necesariamente se debe partir del presupuesto
objetivo de la derrota, de manera que la sentencia debe contener la decisión expresa en tal sentido; pero el cuestionamiento que se presenta en este tipo de
procedimientos, es que el derecho cierto y expreso que contiene el título de ejecución no proviene de sentencia judicial alguna, donde se aprecie partes vencidas y
vencedoras, sino de títulos ejecutivos que presupone la existencia antelada de
derechos ciertos, expresos y exigibles, de ahí que como señala el artículo en
comentario, “los gastos que demande la ejecución son de cargo del ejecutado”.
(1)
2396
Couture Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1977, p.211.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Los gastos procesales reúnen los siguientes caracteres:
a) Están constituidas por los gastos que derivan en forma directa del proceso;
b) Comprenden solo los gastos ocasionados por el proceso y excluyen los daños
y perjuicios que no se identifican con ellos;
c) Representan una obligación accesoria derivada del proceso y su título constitutivo es la sentencia que ordena su pago.
La postura ordinaria asume la regla “del vencimiento” para distribuir los gastos,
sin mayor fundamento en la decisión; sin embargo, concurre la posibilidad de la
exoneración, como un supuesto extraordinario que debe motivarse. Diremos
entonces que el principio objetivo del vencimiento, no es absoluto sino que permite la existencia de situaciones excepcionales, flexibles, para liberarse de la
condena. Alzamora(2), señala que procede la exoneración de gastos, al vencido
por causas del allanamiento o reconocimiento; por razón fundada para litigar por
la dificultad del problema; por la oscuridad del derecho; por la necesidad de una
solución judicial por haberse agotado las vías de composición directa; y por razones de parentesco, a fin que la condena de los gastos no contribuya a ahondar las
divergencias.
(2)
Alzamora Mario, Derecho Procesal Civil, teoría del proceso ordinario, fondo editorial UNMSM, 1968, Lima,
p. 289.
2397
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Capítulo III
PROCESO DE EJECUCIÓN DE
RESOLUCIONES JUDICIALES
TÍTULOS DE EJECUCIÓN
ARTÍCULO 713
Son títulos de ejecución:
1. Las resoluciones judiciales firmes;
2. Los laudos arbitrales firmes;
3. Las Actas de Conciliación Fiscal de acuerdo a ley; y
4. Los que la ley señale. (*)
CONCORDANCIAS:
C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N. Argentina
arts. 305-391
arts. 517-519, 499-505
Comentario
1. Los procesos de cognición como los de ejecución, son los pilares de la
dinámica procesal; en el primer supuesto(procesos de cognición) nos encontramos con los conflictos que buscan definirse, que buscan se reparta, que se dilucide los derechos en conflicto; en cambio los procesos de ejecución no buscan
ninguna definición, pues las prestaciones ya han sido definidas anteladamente,
sea a través de la sentencia de condena o por acuerdo de partes, de ahí que se
considere que el título es vital para la ejecución, pues, sin título no hay ejecución.
Lo que se busca es la satisfacción del derecho ya declarado.
2. Una vieja discusión doctrinaria en relación al título de ejecución se orienta
a dilucidar si el título configura un acto o un documento. Palacio(1) explica esta
(*)
(1)
2398
Texto según el art. 3 de la Ley 28494 de 14-04-2005.
Palacio, op. cit. t.VII, p. 224.
PROCESOS CONTENCIOSOS
discusión así: Liebman defiende la primera postura y sostiene que el documento
no es mas que el aspecto formal del acto y éste, en tanto tiene una eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurídica sancionatoria y en posibilitar la actuación de la sanción en el caso concreto, crea una nueva situación de
derecho procesal que no debe confundirse con la situación de derecho material
existente entre las partes; en cambio Carnelutti, adhiriéndose a la segunda tesis,
sostiene que el título ejecutivo es un documento que representa una declaración
imperativa del juez o de las partes, y agrega que siendo esa declaración un acto,
“con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto,
entre el documento y el acto que en él está representado, se explica la costumbre
corriente de considerar como título al acto en vez del documento” Para Alsina
dentro de la misma óptica de Carnelutti, señala “el título no es otra cosa que el
documento que comprueba el hecho del reconocimiento: como en la ejecución de
sentencia el título es el documento que constata el pronunciamiento del tribunal”.
Señala Palacio(2), las concepciones aludidas son susceptibles de conciliarse si
se considera que la eficacia del titulo ejecutivo constituye la resultante de un hecho complejo que se integra por un lado a través de un acto configurativo de una
declaración de certeza judicial o presunta del derecho (aspecto substancial) y por
otro lado, mediante un documento que constata dicha declaración (aspecto formal). Desde este último punto de vista el título ejecutivo, como documento que
acredita la existencia de un acto jurídico determinado, es suficiente para que el
acreedor, sin necesidad de invocar los fundamentos de su derecho, obtenga los
efectos inmediatos que son propios a la interposición de la pretensión ejecutiva.
Enfocado en cambio el problema desde el punto de vista substancial, el acto constatado en el documento brinda al deudor la oportunidad de demostrar la falta de
fundamento del derecho del acreedor, debiendo distinguirse, al respecto, según
se trate de títulos ejecutivos judiciales o extrajudiciales, pues mientras los primeros sólo pueden invalidarse mediante la demostración de los hechos posteriores a
su creación, los segundos son susceptibles de perder eficacia tanto en esas hipótesis como en la consistente en acreditarse, aunque en un proceso posterior a la
ejecución, que el derecho del acreedor nunca existió.
3. Como señala el artículo en comentario, las resoluciones judiciales firmes,
son títulos de ejecución. Bajo dicha denominación se comprende a los acuerdos
por conciliación o transacción homologados y las sentencias judiciales firmes.
Se debe precisar que tanto la transacción judicial y la conciliación judicial, una
vez homologadas, son equiparables a la sentencia definitiva y tienen eficacia
de cosa juzgada. Véase al respecto lo normado en los artículos 337 y 328
CPC. Ello justifica que cuando se conviene que una o ambas partes cumplan con
(2)
Ibídem.
2399
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
una determinada prestación, se apliquen frente al eventual incumplimiento, las
normas que gobiernan el proceso de ejecución de sentencias. Además el efecto
de la cosa juzgada, es tal, que solo se podría enervar dichos efectos por actividad
fraudulenta en la forma que señala el artículo 178 CPC.
Cuando la norma hace referencia a las resoluciones judiciales firmes, se
debe entender a aquellas decisiones que sean susceptibles de ejecución. En
sentido estricto, podemos calificar como tal a las sentencias de condena, es
decir aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación de dar, de hacer
o de no hacer.
Las sentencias declarativas no contienen dicha exigencia y si bien disponen la
inscripción registral del mandato, solo tienen por objeto extender a los terceros la
eficacia de lo declarado por tales sentencias, las que son ajenas al concepto de
ejecución forzada.
En ese sentido debe apreciarse la sentencia que ampara la pretensión sobre
prescripción adquisitiva de un bien o la que declara la filiación de un menor. La
ejecución de dichos fallos es ajena al concepto de ejecución forzada porque se
agota en la mera inscripción registral para que por su publicidad se pueda oponer
a terceros lo declarado por la jurisdicción, situación distinta encierra las sentencias de condena, en la que se intimida o requiere al obligado a que cumpla la
prestación ordenada. Este tipo de títulos, que encierran una condena, constituyen
la puerta de ingreso para el proceso de ejecución.
Comentario especial merece la ejecución de sentencias que contienen la obligación de pago por el Estado. El Tribunal Constitucional mediante sentencia del
29 de enero del 2004, recaída en los procesos 015-2001/TC-, 016-2001-AI/TC y
004-2002-AI/TC, relacionadas con la efectividad de las sentencias judiciales que
ordenan al Estado pagar a sus acreedores, planteadas por el Colegio de Abogados de Ica, y la Defensoría del Pueblo. El Tribunal declara que es inconstitucional
el dispositivo que permite al Estado prorrogar indefinidamente el cumplimiento de
las sentencias en varios e indeterminados presupuestos y aclara que aún cuando
el Congreso no publique la lista de los bienes embargables del Estado, los jueces
pueden calificar qué bienes son de uso o dominio privado y ordenar el embargo de
éstos en ejecución de sentencias judiciales firmes.
4. Por otro lado, los laudos arbitrales firmes también constituyen títulos de ejecución porque los árbitros, sean de derecho o de equidad, no cuentan con imperium
para ordenar la ejecución del laudo que emitan, pues ello solo es monopolio de la
actividad jurisdiccional. Cuando se recurra a la jurisdicción para la ejecución del
laudo arbitral concurren dos supuestos: a) que se haya otorgado facultades de ejecución a los árbitros, según el artículo 9 LGA; y b) no tenga facultades de ejecución.
En este último caso, el procedimiento a seguir será el de ejecución de las resoluciones judiciales a que refiere este artículo 713 CPC en comentario. En el primer
2400
PROCESOS CONTENCIOSOS
supuesto serán los propios árbitros los que buscarán en la actividad jurisdiccional
el apoyo para la “ejecución forzada” del laudo, no para iniciar un proceso de ejecución, sino para requerir de la jurisdicción la vis compulsiva, como parte de sus
atributos exclusivos de ella, a fin de satisfacer de manera forzada el derecho declarado en el laudo. En ese sentido léase el artículo 83 LGA que dice. “si lo ordenado en el laudo no se cumple por la parte o partes a quienes corresponda hacerlo, el interesado podrá solicitar su ejecución forzada (…) cuando no hubiera podido ser ejecutado por los propios árbitros o por la institución organizadora, en rebeldía del obligado, con las facultades que aquéllos o a ésta se les hubiesen
otorgado en el convenio”
Hay pues diferencias sustanciales entre la ejecución del laudo, con facultades
y sin facultades de ejecución, a los árbitros. En el segundo caso, el proceso de
ejecución lo promueve el beneficiado con la condena; en el primer caso, lo promueven los propios árbitros ante la jurisdicción, para solicitar no el inicio del proceso de ejecución sino la ejecución forzada de un determinado acto, contenido en
la condena del laudo.
De ahí que debe tener en se debe tener en cuenta si se ha estipulado en el
convenio arbitral facultades especiales otorgadas a los árbitros para la ejecución
del laudo, en rebeldía de la parte obligada, conforme refiere el artículo 9 de la Ley
General de Arbitraje, como sería el caso del otorgamiento de escritura, en la que
el árbitro podría suscribir la escritura pública en representación del rebelde, por
tener facultades para ello. En ese sentido véase el siguiente pronunciamiento de
la Sala Civil de Lima(3) “si bien la ley de arbitraje precisa que el interesado, antes
de solicitar la ejecución forzada del laudo ante el juez civil del lugar de la sede del
arbitraje, debe acreditar que el mismo no ha podido ser ejecutado por los propios
árbitros. No es menos cierto que dicho prerrequisito está condicionando a que los
árbitros y la institución organizadora hayan estado facultados para ello en el convenio arbitral. El hecho que se señale que toda controversia relacionada con la
ejecución del contrato será resuelta por medio del arbitraje no significa que los
árbitros estén facultados para ejecutar el laudo”.
Conforme se aprecia del inciso 2 de la norma, el laudo arbitral tiene la calidad
de título de ejecución, sin embargo, en el procedimiento arbitral pueden surgir
resoluciones distintas al laudo, como las que provienen por conciliación o transacción. En el hipotético caso que se exigiera su ejecución, estos acuerdos aparentemente no podrían ser ejecutados judicialmente como los laudos, situación que
conlleva a algunos críticos del tema a plantear la modificación de este inciso a fin
que se entienda la redacción del inciso 2 como “resoluciones arbitrales firmes”.
Esta posición pareciera ya resuelta con lo regulado en el artículo 41 LGA que dice:
(3)
Ejecutoria publicada en Ledesma, op. cit., t. 5, p. 604.
2401
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
si antes de la expedición del laudo las partes concilian o transigen sus pretensiones, los árbitros dictarán una orden de conclusión del procedimiento, adquiriendo
lo acordado la autoridad de cosa juzgada. Si lo piden ambas partes y los árbitros
lo aceptan, la conciliación o transacción se registrará en forma de laudo arbitral en
los términos convenidos por las partes, en cuyo caso se ejecutará de la misma
manera que un laudo arbitral. Este laudo no requiere ser motivado(4).
En el III Congreso Internacional de Derecho Procesal en Lima, se presentó la
siguiente ponencia en relación a la ejecución del laudo arbitral(5).
La piedra angular en el procedimiento arbitral se sostiene en el convenio arbitral. En él se puede “estipular sanciones para la parte que incumpla cualquier acto
indispensable para la eficacia del mismo, establecer garantías para asegurar el
cumplimiento del laudo arbitral, así como otorgar facultades especiales a los árbitros para la ejecución del laudo, en rebeldía de la parte obligada”. (ver artículo 9
LGA). Esto implicaría que no solo la cognición del conflicto puede ser de conocimiento de los árbitros, sino que dicha delegación también puede ser extensiva –si
las partes lo permiten– al proceso de ejecución. Con ello, no se pretende sostener
que ante la resistencia a cumplir el laudo, los árbitros expropien el ius imperium de
la autoridad judicial. Es universalmente aceptado que los árbitros no gozan del ius
imperium y que su intervención llega hasta donde alcanza la voluntad de las partes; mas allá de ella, escapa a la competencia de los árbitros y sólo es el juez,
quien puede forzar se cumpla lo establecido en el laudo.
La base del arbitraje es el contrato, expresado en el convenio que las partes
celebran cuando se someten a los árbitros. Así como acuerdan celebrar determinados negocios, pueden convenir en el modo de resolver los posibles diferendos
y cómo ejecutarlos; todo ello, sustentado en un principio constitucional que autoriza el libre ejercicio de esa voluntad contractual(6).
Bajo ese contexto, es posible que las partes puedan otorgar a los árbitros la
facultad para ingresar a operar, no solo en los procesos de cognición sino también
en los de ejecución. El camino está trazado, bajo una normatividad especial recogida en los artículos 9 y 83 LGA, por el que se “otorga facultades especiales a los
árbitros para la ejecución del laudo, en rebeldía de la parte obligada”.
Esto implicaría que no solo la cognición del conflicto puede ser de conocimiento de los árbitros, sino que dicha delegación también puede ser extensiva –si las
partes lo permiten– al proceso de ejecución. No se trata que los árbitros ejerzan el
(4)
(5)
(6)
2402
Ver art. 41 de la Ley 26572.
El contenido de esta ponencia presentada por Marianella Ledesma Narváez, bajo el título: La dinámica de Jano
en la ejecución arbitral, aparece publicada por la Universidad de Lima, Fondo Editorial, 2005, p. 391.
En ese sentido léase lo regulado en el art. 62 de la Constitución del Estado que dice: “…los conflictos derivados
de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la Ley”.
PROCESOS CONTENCIOSOS
ius imperium, sino que diluciden las prestaciones de la ejecución, hasta su mínima expresión, de tal manera que la jurisdicción ingrese como apoyo al proceso de
ejecución dirigido por los árbitros.
Lo que se busca, no solo es atribuir facultades a los árbitros para que intervengan en un proceso de cognición, sino que también puedan incursionar en el proceso de ejecución sobre lo laudado, pero, dejando claro que las facultades del ius
imperium siempre lo ejercerán los jueces ordinarios. Esta mecánica de intervención
de la jurisdicción en la actividad arbitral, lo tenemos regulada para las medidas
cautelares, acopio de pruebas e incluso designación de árbitros(7), con mayor razón,
operaría el apoyo para la ejecución de un laudo que contiene derechos ciertos, ya
definidos. Lo cierto es que una cosa es el proceso de ejecución, mecanismo en el
cual se busca ejecutar los títulos y otra la executio, como facultad exclusiva de la
jurisdicción. Debemos señalar en este extremo que los árbitros tienen una jurisdicción limitada, ya que poseen la notio, la vocatio y la iuditium, mientras que los
jueces agregan a las anteriores la coertio y la executio; por ello, los jueces pueden
ser requeridos aun desde la iniciación del arbitraje –para el logro de medidas
cautelares– hasta su finalización –ejecución del laudo arbitral, como ya se ha
señalado.
El artículo 83 LGA, se orienta a ampliar la cobertura de acción de los árbitros
–con la aceptación de las partes– al proceso de ejecución, sin trastocar los poderes
del ius imperium que gozan los jueces. Esto lo podríamos mostrar de la siguiente
forma, si por ejemplo, se condena al pago de una prestación liquidable, perfectamente en el proceso de ejecución arbitral se podría definir la suma líquida, para
luego, a pesar de haber sido requerido el pago (en sede arbitral) persistiera en la
resistencia, recurrir a la jurisdicción, no a pedir que inicie la ejecución, sino a que
ésta intervenga ejerciendo una de sus facultades: la executio, para vencer la resistencia del rebelde. Igual lógica opera en la ejecución de la medida cautelar o en
el acopio de las pruebas. Como señala Griffith(8), El Poder Judicial debe limitarse a
asistir a los árbitros en reconocer y ejecutar un laudo. En esa misma línea de
pensamiento, Lorca(9), considera que “normalmente será posible que la ejecución
del laudo suponga apremiar mediante un embargo, pero no cabe duda que las
modalidades de la ejecución dependerán en gran medida de su contenido. Así, si
la obligación contenida en el laudo no es exactamente la de entregar dinero metálico, sino una obligación determinada de hacer o de no hacer o de entregar determinada cosa, el apremio para su ejecución se dirigirá fundamentalmente hacia la
(7)
(8)
(9)
Ver artículos 23, 40, 79 y 80 LGA.
Griffith Dawson Frank, “El rol del Poder Judicial en el proceso de arbitraje: ¿asistencia o intervención?”. En: Ius
et Veritas, Nº 15, año VIII, Nº 15, p. 206.
Lorca Navarrete Antonio Maria y Joaquin Silguero Estagnan, Derecho de arbitraje español, Manual teóricopráctico de jurisprudencia arbitral española, Dykinson, Madrid, 1994, p. 446.
2403
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
indemnización de daños y perjuicios. En consecuencia se pude ya concluir que la
ejecución del laudo dependerá en gran medida del tipo de conducta que se contenga en el mismo”.
Según Lohmann(10), cuando se permite que las partes o el reglamento a que
éstas se hubieran sometido otorguen a los árbitros facultades ejecutivas especiales para hacer viable el cumplimiento del laudo en rebeldía de la parte obligada, la
naturaleza de las facultades dependerá mucho, de la naturaleza del conflicto como
de la confianza de las partes en los árbitros; pero, es una posibilidad que la ley ha
querido permitir. No siempre será posible que ante una parte rebelde, el árbitro
pueda conminar el cumplimiento y dirigir la ejecución forzosa del laudo. En tales
casos, no queda más remedio que recurrir al Poder Judicial
Véase según el citado autor, algunos casos en los que la delegación de facultades a los árbitros podría operar en mejor forma, como la entrega de cartas
fianzas para que en caso de incumplimiento, los árbitros o la institución, las ejecuten a favor de la parte vencedora para efecto de imputarlas a la deuda, o aquellos
supuestos donde las partes de conformidad con el artículo 1069 CC hayan autorizado a los árbitros para que procedan a la venta de ciertos bienes prendados.
También se podría otorgar poderes especiales para que suscriban documentos o
instrumentos en rebeldía de alguna de las partes o para ejecutar privadamente
una hipoteca.
Como señala Chocrón(11), “las relaciones entre la jurisdicción y el arbitraje, son
de carácter complementario, se produce en aquellas parcelas en las que se requiere imperium o potestas de la que carecen los árbitros a los cuales se les
atribuye el poder de disposición de los derechos subjetivos privados en virtud de
la autonomía de la voluntad; pero la coacción, la fuerza o imposición que implican
determinadas actividades escapan a la auctoritas de los árbitros y es por ello que
se produce la intervención de los Tribunales del Estado”.
5. Otro aspecto a resaltar sobre la ejecución de laudos, se refiere al control que
pueden ejercer los jueces ordinarios. En el supuesto de no haberse formulado
contra él, recurso de anulación. ¿el juez tendría que despachar automáticamente
la ejecución del laudo?. ¿la ejecución operaría, aún cuando el laudo hubiera sido
originado en un convenio arbitral nulo de pleno derecho.? En definitiva, no debe
admitirse tal hipótesis, que una cuestión inarbitrable, decidida por la vía arbitral,
pueda luego recurrir a la ejecución forzada en sede judicial. Caso contrario, se
estaría afirmando que las causas de nulidad de un convenio arbitral pueden quedar sanadas con el paso del tiempo; concretamente, con el transcurso del plazo
legalmente establecido para interponer el recurso de anulación contra el laudo.
(10) Citado por Cantuarias, op. cit. p. 398.
(11) Chocrón Giradlez Ana María, Los principios procesales en el arbitraje, Bosch, Barcelona, 2000, p. 210
2404
PROCESOS CONTENCIOSOS
Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibiciones son nulos de
pleno derecho (ver artículo 5 TP CC). Existe base jurídica suficiente para considerar que la nulidad del convenio ha de ser objeto de control judicial en la fase de
ejecución del laudo. Y es que en virtud de dicho control no se atenta contra la
esencia de la institución arbitral; antes lo contrario, se trata de constatar-sin entrar
en el fondo de lo resuelto- que la misma se ha desarrollado con arreglo a las
prescripciones legales. Véase en ese sentido lo que dispone el inciso 7 del artículo 73 LGA que señala: “el juez que conoce del recurso de anulación podrá anular
de oficio el laudo total o parcialmente, si resultara que la materia sometida a la
decisión de los árbitros no pudiera ser, manifiestamente, objeto de arbitraje de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1”.
Sobre el particular, resulta interesante compartir la opinión de Ormazabal(12)
“tan solo los defectos que hacen que la sentencia pueda ser considera como
inexistente podrían justificar el rechazo del órgano jurisdiccional a despachar ejecución, porque al no poderse hablar en tal caso de acto jurisdiccional, de sentencia,
al sobrevivir tales vicios a la firmeza e impedir la producción de cosa juzgada, el
juez debería denegar el despacho de la ejecución ante la ausencia del hecho
típico que legitima el inicio de la ejecución”.
Al juez no le está permitido realizar un control del fondo del laudo que está
cubierto por efectos de cosa juzgada, sin embargo, como señala Chocron(13), en
este punto debe distinguirse entre aquellos que fueron objeto de recurso de anulación, frente a los que no fueron. El control de oficio por el juez respecto del
fondo, se reduce al caso en que no se hubiera interpuesto recurso de anulación
contra el laudo y lo resuelto sea sobre un objeto que no podía serlo y en los casos
que el laudo fuera contrario al orden público.
6. El Código Procesal Civil como la Ley General de Arbitraje regulan el procedimiento a seguir en los procesos de ejecución de laudos arbitrales(14). Nos ubicamos frente a la regulación de un hecho por dos normas diferentes de igual rango,
pues, el Código Procesal Civil está regida por el Decreto Legislativo Nº 768 y la
Ley General de Arbitraje por la Ley Nº 26572. Frente a ello, para establecer la
norma aplicable recurrimos al principio de especificidad cuya regla dispone que
un precepto de contenido especial, prima sobre el criterio general. Ello implica,
como señala García Toma(15), que “cuando dos normas de similar jerarquía establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un
aspecto más general de situación y la otra a un aspecto restringido, prima ésta en
su campo específico”. Esta disyuntiva legal, también ha sido de invocación para
(12)
(13)
(14)
(15)
Ormazabal Sanchez Guillermo, La ejecución de laudos arbitrales, Bosch, Barcelona, 1996, p. 117.
Op. Cit. p. 206.
Ver artículos 713 CPC y siguientes y artículos 83 al 87 LGA.
García Toma Víctor, La Ley en el Perú, Grijley, Lima, 1995, p. 22.
2405
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
sustentar Casaciones como la que aparece ante la Sala Civil Transitoria, mediante la Casación Nº 1100-03-Lima, de fecha 10 de octubre del 2003. Frente al contexto descrito, sostenemos que resulta de aplicación a la ejecución del laudo, la
LGA, por el principio de especificidad. En ese sentido léase la Casación Nº 57499-Lima, de fecha 10 de agosto de 1999.
Tomando como referencia dichas normas, podemos señalar algunas diferencias entre éstas, para la ejecución del laudo, como: la determinación de la
competencia. Señala el artículo 714 CPC(16) que se aplican a la ejecución del
laudo, las reglas generales de la competencia, las mismas que están contenidas
en el artículo 14 que dice “es competente el juez del domicilio del demandado”;
otro supuesto es la competencia que fija la LGA. Señala el artículo 83 LGA “es
competente el juez civil especializado en el lugar de la sede del arbitraje”. Vemos
pues que concurren dos criterios para fijar la competencia, según la Ley que se
aplique: el juez del domicilio del ejecutado o del lugar de la sede del arbitraje.
Frente a ello consideramos aplicable este último, por la especificidad de la norma que la regula, pero para la ejecución forzada del laudo, esto es, cuando sean
los propios árbitros –con facultades de ejecución– los que recurran a la jurisdicción para solicitar la ejecución forzada, no para el caso del inicio del proceso de
ejecución, en el que se aplicará las reglas de la competencia a que refiere el
artículo 714 CPC.
Otro cuestionamiento se presenta en los argumentos para la contradicción.
Señala el artículo 718 CPC que se puede formular solo si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación; en cambio el artículo 84 LGA
recoge dos supuestos para la oposición, la pendencia de un recurso de apelación
o anulación y razones basadas al cumplimiento del laudo; nótese que la extinción
de la obligación, no está presente como argumento de oposición en la LGA.
El recurso de apelación se encuentra restringido en la LGA. Véase lo regulado
en el artículo 86: “los autos en la etapa de ejecución no son susceptibles de medio
impugnatorio alguno. Está prohibido al juez ejecutor, bajo responsabilidad admitir
apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecución del laudo, siendo nula
la resolución respectiva”.
La explicación a la regulación de los artículos 84 y 86 LGA citados, no están
referidos propiamente al procedimiento de la ejecución en sede judicial, sino a las
reglas a contemplarse en el proceso de ejecución iniciado por los propios árbitros,
en atención a las facultades especiales otorgado a éstos.
(16) Señala el art. 718 CPC “los títulos de ejecución judicial se ejecutan ante el juez de la demanda. Los demás se
rigen por las reglas generales de la competencia”.
2406
PROCESOS CONTENCIOSOS
Bajo esa óptica, la jurisdicción intervendrá para asistir a ella, a través del juez
ejecutor; de ahí que de manera expresa se le señala al ejecutor judicial, que no
puede admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecución del laudo, siendo nula la resolución respectiva. Aún mas, el propio artículo 84 LGA, señala “el juez, bajo responsabilidad, sin trámite alguno declarará improcedente de
plano cualquier otra oposición, basada en razones distintas al cumplimiento”.
El propio artículo 85 LGA hace referencia a la ejecución judicial del laudo, no al
proceso de ejecución. Si bien, los árbitros inician el proceso de ejecución, por contar
con facultades expresas para ellas, lo que siempre van a carecer es del poder de
ejecución para la satisfacción forzada de lo laudado. Poder de ejecución y proceso
de ejecución responde a dos situaciones y conceptos diversos. Tanto los árbitros
como los jueces ordinarios tienen la facultad de dirigir un proceso de ejecución, mas
será siempre, el juez de la jurisdicción, quien cuente con los atributos del poder de
ejecución. Aquí radica la diferencia y la explicación a toda esta regulación de la LGA
para la ejecución del laudo. Esta forma de intervención de la jurisdicción para apoyar a la ejecución de los mandatos provenientes de los árbitros, no es propio de los
laudos, sino que también opera para la ejecución de las medidas cautelares dictadas en sede arbitral, en la forma como lo regula el art. 81 LGA.
7. Otro aspecto que concurre a la reflexión es la intervención de los árbitros en
prestaciones determinables. Señala Muñoz Sabaté(17) “los árbitros no extralimitan
sus funciones por el hecho que una vez determinadas por ellos en el laudo las
deudas y créditos de una sociedad que se disuelve y las cantidades que deben
entregar o percibir cada socio, terminan resolviendo que procede que las partes,
en el plazo de un mes a contar de la fecha del laudo nombre o designen la persona o personas que se encarguen de toda la documentación social y de la liquidación y división del haber social con arreglo a todo lo dispuesto en dicho laudo. El
quid de la cuestión estaba en la evidentísima imposibilidad práctica de poder cuidar de una liquidación definitiva y material de la sociedad dentro del plazo de
emisión del laudo. Tal vez hubiese sido mejor que los árbitros hubiesen ya procedido al nombramiento de dicho liquidador para impedir nuevas contiendas entre
los socios, pero la cuestión no es ésta sino la de destacar una vez más la habitualidad de estas programaciones arbitrales, con designa incluso de nuevos operadores y que tal como la propia sentencia cuida de manifestar habrán de desarrollarse en período de ejecución de laudo”. Frente al criterio expuesto por Muñoz
Sabaté, la ejecutoria emitida por la 4º Sala Civil de Lima, el 18 de noviembre del
2002, en el Expediente Nº 2041-2002 seguido por la Municipalidad de San Isidro
(17) Muñoz Sabaté Luis, Jurisprudencia arbitral comentada (sentencias del Tribunal Supremo, 1891-1991) Bosch,
Barcelona, 1992, p. 562.
2407
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
con el Consejo Directivo de la Asociación Vecinal para el Serenazgo de San Isidro,
acoge precisamente el cuestionamiento materia del comentario(18).
El mensaje tradicional del arbitraje señala el futuro de la ejecución a la justicia
estatal; sin embargo, existe un camino legal, no judicial, para atreverse a caminar
en él en materia de ejecución (ver artículo 9 LGA); y solo cuando este camino se
torne en inoperante para los fines que se busca, nos permitirá recién, voltear la
mirada hacia la jurisdicción para invocar la executio, sobre el laudo arbitral, como
se viene haciendo en la actividad cautelar y probatoria arbitral. Mientras ello no
suceda, la actividad privada debe seguir discurriendo por las sendas del arbitraje.
8. El 28 de Febrero del 2006, el Tribunal Constitucional en el Habeas Corpus
Nº 6167-2005-PHC/TC-LIMA ha sentado algunos precedentes vinculantes en materia de arbitraje; sin embargo, en dicha Sentencia aparece el interesante voto
singular de Gonzales Ojeda que deslinda, de manera acertada, los argumentos
vertidos en el precedente, a pesar de estar de acuerdo con el fallo.
Los principales argumentos que expone el Voto Singular, refieren:
La función jurisdiccional resulta la expresión de un poder del Estado y esto no
sólo es una declaración, sino una clara delimitación de sus alcances en el ámbito constitucional. Pero, asimismo, la jurisdicción estatal, precisamente por tratarse de un poder, es la única que ostenta la llamada coertio; es decir, una específica expresión del ius imperium mediante la cual sólo los jueces pueden realizar
actos de ejecución, o sea, aquellos destinados al efectivo reconocimiento de un
derecho (…).
Los árbitros carecen de potestad coercitiva, es decir, no están en la capacidad
de hacer cumplir sus decisiones cuando las partes se resisten a cumplirlas, en
cuyo caso tienen que recurrir al Poder Judicial solicitando su intervención con el
propósito de lograr la “ejecución forzada” de sus mandatos.
Los laudos arbitrales tienen la característica de incidir en el ámbito declarativo
de los derechos, mas nunca en el ejecutivo. Ello explica porque si una parte decide no cumplir con un laudo o con lo pactado en un procedimiento conciliatorio, la
única salida que tiene el sujeto afectado con dicho incumplimiento es la vía judicial
(precisamente actuando el título ejecutivo –laudo o acta conciliatoria–).
Igualmente, señala el Voto Singular, las decisiones expedidas por parte de la
jurisdicción estatal tienen la posibilidad de adquirir inmutabilidad absoluta o autoridad de la cosa juzgada. Situación que no se verifica en otras zonas compositivas
(18) Como refiere dicha ejecutoria, declara infundada la contradicción y dispone que el Consejo Directivo de la
Asociación demandada proceda a la disolución y liquidación de la Asociación , conforme al lo establecido en sus
Estatutos y en la Ley.
2408
PROCESOS CONTENCIOSOS
donde las decisiones pueden ser revisadas, con mayores o menores limitaciones,
por la justicia estatal. En estos últimos supuestos se suele hablar de inmutabilidad
relativa o preclusión. Pero, definitivamente, la jurisdicción estatal es la única que
tiene la característica básica de la universalidad, en el sentido de que las otras
técnicas compositivas han sido creadas únicamente para tipos específicos de
controversias, mientras que la jurisdicción estatal protege de cualquier tipo de
derecho, sin importar que esté o no previsto expresamente por ley.
9. Como ya se ha sostenido en el acápite 1, el elemento que imprime la certeza suficiente para iniciar un proceso de ejecución, es el título el cual puede ser una
resolución judicial de condena o un acto negocial o administrativo que acrediten la
existencia de un derecho cierto, expreso y exigible. Esto es, que los títulos de
ejecución son aquellos que contienen actos constitutivos de prestaciones no solo
declaradas por el órgano jurisdiccional sino que también pueden tener su origen
en la voluntad de las partes involucradas en el conflicto, cuyo efecto será de
“vinculación formal” entre los participes de la controversia.
El aspecto formal de este título se va a expresar en el acta conciliatoria que es
el documento que contiene la manifestación de voluntad de las partes. Su validez
está condicionada a la observancia de las formalidades establecidas en el artículo
16 de la Ley Nº 26872, bajo sanción de nulidad.
La Ley no le otorga a los acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto de
la cosa juzgada, como si lo hace a la conciliación intraproceso en mérito al artículo
328 CPC. En este caso se produce la homologación de acuerdos conciliatorios a
través de la procesalización. Homologación, que encierra el control de la jurisdicción sobre la autonomía privada de la voluntad de las partes. Recién, a partir de la
satisfacción del control, podemos atribuir al acuerdo los efectos de la cosa juzgada, situación que no se da en los conciliatorios extraproceso.
Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga tal condición, de título de
ejecución, debe ser sometido a un previo control de legalidad, por el abogado del
centro de conciliación, en el que verifique los supuestos de validez y eficacia.
Como supuestos de validez, se debe verificar en el control que el acuerdo no
vulnere la ley, el orden público y las buenas costumbres; supuestos que impiden
que las partes puedan transitar por los derechos indisponibles, como hace también referencia el artículo V del TP del Código Civil.
Para la eficacia del acuerdo, el abogado debe apreciar si éste contiene prestaciones, ciertas, expresas y exigibles. Se califica como prestaciones ciertas cuando están perfectamente descritas en el acta de conciliación; son expresas, cuando constan por escrito en dicha acta; y, son exigibles, cuando las partes señalan el
momento a partir del cual cada una de ellas puede solicitarle a la otra el cumplimiento de lo acordado. (véase redacción del artículo 26 del Reglamento de la Ley
de Conciliación) En tal sentido adolecerá de exigibilidad un acuerdo que no precise
2409
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
la fecha exacta para el cumplimiento de la prestación; o precisándolo, se exige su
ejecución antes de vencido el plazo.
Como ya se ha señalado, un acuerdo por conciliación extrajudicial para que
pueda ser ejecutado como sentencia tiene que ser sometido al control de legalidad a través del abogado del Centro de conciliación.
Este control es un acto constitutivo para el efecto que se quiere lograr: generar
ejecución; situación que no es extensiva a la transacción extrajudicial, donde no
es necesario para su realización recurrir a organizaciones u instituciones para
ello, ni tampoco al control previo de legalidad por autoridad alguna.
Bajo ese contexto diremos que los acuerdos conciliatorios extrajudiciales que
provienen de los centros privados de conciliación se ejecutan como sentencia
pero no son títulos homologados, esto es, no generan cosa juzgada.
Otro caso que por Ley se califica como título de ejecución cuya fuente es administrativa, son las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas a favor
del consumidor, una vez que queden consentidas o causen estado en la vía administrativa (Indecopi), tal como señala el artículo 43 del D.Leg. Nº 807.
JURISPRUDENCIA
Contra el laudo arbitral solamente procede la interposición del recurso de anulación ante el
Poder Judicial.
En caso que el laudo sea anulado, el Poder Judicial remite la causa a los árbitros para que
estos reinicien el arbitraje en el estado en que se cometió la violación. También tienen las
partes expedito el derecho a proceder a una nueva designación de los árbitros.
No procede acumular a la nulidad del laudo, la pretensión de indemnización por daños y
perjuicios por ser distintas las vías procedimentales (Exp. Nº 878, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 385)
Si bien la Ley de arbitraje precisa que el interesado, antes de solicitar la ejecución forzada
del laudo ante el juez civil del lugar de la sede del arbitraje, debe acreditar que el mismo no
ha podido ser ejecutado por los propios árbitros, no es menos cierto que dicho prerequisilo
está condicionado a que los árbitros y la institución organizadora hayan estado facultados
para ello en el convenio arbitral.
El hecho que se señale que toda controversia realcionada con la ejecución del contrato
será resuelto por medio del arbitraje no significa que los árbitros estén facultados para
ejecutar el laudo (Exp. Nº 30774-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 384)
La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia con autoridad de cosa juzgada. Su
ejecución se rige por los mismos parámetros que la ejecución de sentencias, a fin de que
se cumpla éste conforme a sus propios términos (Exp. Nº 31995-98, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 240)
2410
PROCESOS CONTENCIOSOS
Si en la transacción aprobada judicialmente se pactó que el incumplimiento de la prestación faculta al ejecutante proceder al remate de las hipotecas cuya ejecución se demandó,
es válido proceder en ejecución forzada al remate de estos, toda vez, que la transacción
tiene autoridad de cosa juzgada.
La suspensión del proceso no resulta amparable, tanto más si no se acredita que los
pagarés que se vienen ejecutando en otros juzgados representan la obligación materia de
la transacción, en todo caso, se puede hacer valer el doble pago que pudiera ocurrir (Exp.
Nº 364-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 93)
Si a la fecha de la aprobación de la transacción extrajudicial, el demandado no ha cumplido con el acuerdo, no puede considerarse resuelto, pudiendo el demandante continuar
con el proceso judicial. Dicho incumplimiento no impide que el juez apruebe la transacción
(Exp. Nº 4617-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 94)
Los procesos ejecutivos sobre obligación de dar suma de dinero, derivados de un título
ejecutivo, terminan por sentencia que puede declarar fundada la contradicción, en todo o
en parte, en cuyo caso se manda adelantar ejecución por la suma que se determine. En
cambio, en los protesos de ejecución, el título está constituido por una sentencia firme, a
cuya calidad se asemejan los títulos que aparejan la ejecución de garantías, de tal manera
que la contradicción se resuelve con un auto (Cas. Nº 1903-97-Lambayeque, El Peruano, 10/12/98, p. 2204)
Si bien el proceso de ejecución de garantías presenta semejanzas con la ejecución de
sentencia, se trata de un proceso autónomo en el que la parte ejecutada puede contradecir el mandato de ejecución, fijándose así la controversia a ser resuelta por el juzgador, a diferencia de la ejecución de sentencia en donde ya no existe controversia sino
solo la ejecución de lo resuelto judicialmente. Por eso, al proceso de ejecución de garantías le son aplicables, en cuanto no alteren su naturaleza, las normas procesales de
carácter general como es el caso de abandono (Cas. Nº 1081-97-Huánuco, El Peruano,
09/12/98, p. 2188)
El proceso de ejecución de garantías reales se equipara al de ejecución de una resolución
judicial, pues la forma como el acreedor hace efectivo su derecho de vender el bien, en el
caso de incumplimiento de la obligación garantizada, para lo cual se debe adjuntar además del documento que contiene la garantía, el estado de cuenta de saldo deudor, de tal
manera que el título de ejecución está dado por ambos documentos copulativamente
(Cas. Nº 842-97-Lambayeque, El Peruano, 21/11/98, p. 2077)
El presupuesto básico que distingue al proceso de ejecución de garantías con el de ejecución de sentencia radica en las posibilidades que la ley prevé para contradecir la ejecución
en el proceso de garantías, pues es posible admitirse la nulidad formal del título, lo cual es
absolutamente impropio en la ejecución de sentencia (Cas. Nº 962-97-Lambayeque, El
Peruano, 17/11/98, p. 2044)
No tiene sustento jurídico pretender equiparar el proceso de ejecución de garantías al de
ejecución de sentencia ya que ambos se diferencian en cuanto a su estructura que los
hacen autónomos y particulares, tal es así, que en la ejecución de sentencia, el juez competente es el mismo que expidió la sentencia y, en la ejecución de garantías, rigen las
reglas generales de competencia (Cas. Nº 962-97-Lambayeque, El Peruano, 17/11/98,
p. 2044)
2411
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El laudo arbitral debe ejecutarse en sus propios términos por tener la calidad de cosa
juzgada como dispone el artículo 59 de la Ley 26572 y se ejecuta como una sentencia
(Exp. Nº 6198-2082-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 635)
No procede admitir a trámite el recurso de anulación del laudo arbitral si se hubiere pactado en el convenio o dispuesto en el reglamento de la institución arbitral a la que las partes
hubieran sometido la controversia, que constituye requisito para la interposición del recurso, el comprobante de depósito o fianza bancaria, por la cantidad fijada a favor de la parte
vencedora (Exp. Nº 1228, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 636)
Mientras no se acredite que el laudo arbitral ha sido modificado, ni que sus efectos se
encuentran en suspenso, corresponde ejecutarse en sus propios términos, a tenor de lo
previsto en el artículo 84 de la Ley General de Arbitraje.
Si el laudo condena a la ejecutada al pago de una suma líquida, ésta solo podrá ejecutarse, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 717 del Código Procesal Civil. No obstante
haberse incurrido en error el Juez, al conceder apelación con efecto suspen sivo, cuando
no le correspondía dicho efecto, por economía y celeridad el Colegiado puede emitir pronunciamiento (Exp. Nº 43848-1220-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 637-638)
INC. 2º:
No resulta jurídicamente posible que un mismo laudo arbitral, que se equipara a una sentencia, se ejecute simultáneamente en dos juzgados diferentes. Ello atenta contra la unidad de los actos procesales en materia de ejecución (Exp. Nº 5482-2676-99, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 634-635)
La sentencias, según la naturaleza de la pretensión, pueden ser declarativas de derecho,
constitutivas de derecho y de condena, y solo esta última precisa de un proceso de ejecución, porque las otras dos llenan la finalidad del proceso con el solo hecho de declarar
fundada la demanda, ya que con tal declaración el orden jurídico alterado queda restablecido, lo que no ocurre con la sentencia de condena (Cas. Nº 1516-97-Lambayeque, El
Peruano, 14/10/98, p. 1908).
Si las partes acordaron, a través de la conciliación, someter la liquidación de intereses al
informe que debería emitir la entidad bancaria, resulta equívoco designar perito para tal
liquidación. El juez debe cumplir irrestrictamente los términos de la conciliación; sin embargo, las partes tienen derecho a observar la liquidación que emita la entidad bancaria
y será el juez quien solicite a dicha entidad las aclaraciones convenientes para resolver
las observaciones (Exp. Nº 4705-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
Sumilla 239).
La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene autoridad de cosajuzgada,
de modo que los acuerdos establecidos en ella deben ser cumplidos en sus propios
términos.Si no se cumple el integro de la prestación, procede hacer efectivo lo pactado,
esto es, la ejecución de todas las mensualidades, aún cuando no estuvieran vencidas
(Exp. Nº 15403-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 434-435).
2412
PROCESOS CONTENCIOSOS
La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de cosa
juzgada.
Si la parte demandada asumió la obligación de cancelar la deuda en armadas mensuales,
mediante consignación a través del Banco de la Nación a la orden del Juzgado, carece de
virtualidad el recibo cuyo pago no se efectuó con la intervención del Juez, por no haber
procedido de acuerdo a lo conciliado (Exp. Nº 1732-98, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 389).
El divorcio fenece la sociedad de gananciales generada por el vínculo matrimonial. Si se
declara fundada la demanda de divorcio, se da por concluido el régimen patrimonial y será
en ejecución de sentencia que se formalizarán las etapas de liquidación que señala el
artículo 320 del CC (Exp. Nº 382-98, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 85-86)
Si el juez toma conocimiento de la conformación de un tribunal arbitral para dilucidar una
controversia sobre obligaciones recíprocas, provenientes del mismo contrato que originaron los laudos anteriores, debe suspender la ejecución a las resultas del laudo definitivo, para analizar con vista a dicho fallo la liquidez y exigibilidad de lo que pretende el
ejecutante; sin perjuicio de mantener vigentes las medidas cautelares que se hayan podido solicitar en garantía del pago definitivo (Exp. Nº 97-37325-2868, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 237)
2413
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
COMPETENCIA
ARTÍCULO 714
Los títulos de ejecución judicial se ejecutan ante el Juez de la
demanda. Los demás se rigen por las reglas generales de la
competencia.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La norma regula dos supuestos para determinar la competencia del juez en
el proceso de ejecución. Uno de ellos se refiere a los títulos de ejecución judicial,
como los acuerdos por conciliación o transacción homologados y las sentencias
firmes. La norma comprende a todos ellos bajo la denominación de resoluciones
judiciales firmes, atribuyendo competencia en dichos casos a los jueces de la
demanda. La transacción y la conciliación que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada; por tanto, la aprobación de ellas genera un título de ejecución que en caso de incumplimiento se ejecuta ante el mismo juez que conoció la
demanda originaria, tal como lo señala el presente artículo.
2. Existen otros títulos, ajenos a un origen judicial, que son calificados por ley
como títulos de ejecución como los acuerdos conciliatorios extrajudiciales (véase
artículo 18 Ley Nº 26872) y los laudos arbitrales (véase 83 Ley Nº 26572). A ellos
hace referencia el artículo 713 CPC.
En estos casos la norma señala que su ejecución se rige por las reglas generales de la competencia, esto es, el lugar del domicilio del demandado, tal como lo
señala el artículo 14 CPC CPC o por el artículo 17 CPC, si se trata de personas
jurídicas, sin embargo, se debe tener en cuenta que además del domicilio del
demandado, también es competente, a elección del demandante los supuestos
que regula el artículo 24 del Código Procesal.
En el caso de ejecución de los laudos arbitrales, encontramos una regulación
diferente a la competencia ordinaria que fija la presente norma, pues, el artículo
83 LGA considera que la ejecución forzosa se realiza ante el juez especializado en
lo civil del “lugar de la sede del arbitraje donde corresponda en la fecha de la
solicitud”, cuando no hubiera podido ser ejecutado por los propios árbitros o por la
institución organizadora en rebeldía del obligado, con las facultades que aquellos
o a ésta se les hubiesen otorgado en el convenio. Véase que son dos referentes
2414
PROCESOS CONTENCIOSOS
legales que concurren para fijar la competencia territorial del juez de ejecución.
Según la norma en comentario, se rigen por las reglas del domicilio del demandado y según la Ley de Arbitraje por el lugar de la sede del arbitraje. La explicación a
estos referentes legales, está en función a la facultald de ejecución que se les
hubieren delegado a los árbitros. En caso no tener dichas facultades la competencia para el proceso de ejecución aparece establecida en el artículo 714 CPC;
caso contrario, si tuviere facultades de ejecución, se procederá a fijar la competencia para la ejecución forzada, a que refiere el artículo 83 LGA, al juez del lugar
de la sede del arbitraje. Frente a ello, por el principio de especialidad, se aplican a
la ejecución de laudos las normas de la Ley General de Arbitraje. En ese sentido,
la Casación Nº 574-99-Lima, del 10 de agosto de 1999 ha reafirmado la aplicación
de la Ley especial arbitral en el proceso de ejecución judicial de laudos.
Tratándose de la ejecución de un laudo extranjero reconocido en sede nacional, su ejecución será conocida por el juez especializado en lo civil del domicilio
del demandado competente en la fecha de presentación de la solicitud o, si el
demandado no domicilia dentro del territorio de la República, el competente del
lugar donde éste tenga sus bienes (ver artículo 131 de la LGA).
JURISPRUDENCIA
No tiene sustento jurídico pretender equiparar el proceso de ejecución de garantías al
de ejecución de sentencia ya que ambos se diferencian en cuanto a su estructura que
los hacen autónomos y particulares, tal es así, que en la ejecución de sentencia, el juez
competente es el mismo que expidió la sentencia y, en la ejecución de garantías, rigen
las reglas generales de competencia (Cas. Nº 962-97-Lambayeque, El Peruano,
17/11/98, p. 2044)
La acción que nace de una ejecutoria, no requiere ser ejercida en otro proceso distinto al
que le dio origen, pues, se entiende que esta se puede también ejercitar con la ejecución
de la referida actio iudicati.
Concluido el proceso judicial con resolución de condena, corre un nuevo plazo de prescripción, a partir del momento que el vencedor es notificado con la resolución que causó cosa
juzgada y que será materia de ejecución (Exp. Nº 656-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 296-297).
2415
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
MANDATO DE EJECUCIÓN
ARTÍCULO 715
El mandato de ejecución contiene la exigencia al ejecutado para
que cumpla con su obligación dentro de un plazo de tres días,
bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada.
Si el mandato de ejecución contuviera exigencia no patrimonial, el Juez debe adecuar el apercibimiento a los fines específicos del cumplimiento de lo resuelto.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. La naturaleza jurisdiccional de la ejecución requiere examinar la regularidad
formal del título, despachar ejecución y ordenar los actos ejecutivos concretos.
Las formas de ejecución dependen del título con que se promueva aquélla.
Cada especie de título tiene, normalmente, una forma propia de proceso. Véase
el caso de la ejecución de garantías, de los títulos ejecutivos, de las resoluciones
judiciales. La multiplicidad de títulos apareja, en consecuencia, la multiplicidad de
procedimientos de ejecución; sin embargo, es de advertir que todos aquellos comienzan por requerimiento del acreedor formulado al juez competente. El juez
califica el titulo y deniega el petitorio si considera que el título no es idóneo. Esto
ocurre aún sin oposición del ejecutado.
2. El proceso de ejecución de resoluciones judiciales opera a pedido de parte,
reafirmando el principio dispositivo, por tanto, le corresponde al acreedor solicitar
se requiera por cédula al ejecutado para el cumplimiento de lo obligado (tal como
lo señala la primera parte del artículo en comento) a fin que el ejecutante evite
continuar con el ulterior trámite de la ejecución forzada.
Nótese que se trata de una exigencia, de un requerimiento, de una intimidación que se hace –en atención al título de ejecución– para que cumpla con su
obligación; por citar, el requerimiento para que cumpla con pagar la acreencia o
desocupar el inmueble o realizar la prestación pactada, entre otras situaciones de
condena. Luego de intimidar al obligado, si dentro del tercer día de notificado, el
deudor no satisface la exigencia, el ejecutante debe solicitar el inicio de la ejecución forzada. Apreciése del mandato de ejecución, la advertencia o amenaza de
invadir la esfera individual del deudor para su transformación material, a fin de
2416
PROCESOS CONTENCIOSOS
satisfacer los intereses de quien ha sido declarado triunfador en la sentencia. No
se trata de obtener la satisfacción de lo declarado por el juez con el concurso del
adversario, sino justamente en contra de su voluntad. Ya no se está en presencia
de un obligado, como en la relación de derecho sustancial, sino en presencia de
un ejecutado, de un sometido por la fuerza coercible de la sentencia.
3. La ejecución forzada se diferencia de la voluntaria, como aquella en que no
es el deudor quien satisface su obligación. Ante su negativa, expresa o tácita, de
cumplir con aquello a que está obligado, el acreedor debe ocurrir a los órganos de
la jurisdicción. Estos proceden coercitivamente acudiendo a la coacción (véase al
respecto el artículo 725 CPC). Como señala Palacio(1), “el Derecho entra aquí en
contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante
las transformaciones de las cosas; si la sentencia condena a demoler el muro,
se demuele; si condena a entregar el inmueble se aleja de él a quienes lo ocupen; si condena a pagar una suma de dinero y ésta no existe en el patrimonio del
deudor, se embargan y se venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el momento, el proceso se había desarrollado como una disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras y
comienzan los hechos”.
Es necesario precisar que en esta ejecución, el juez está investido de potestad
para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no puede extender más allá su
actividad. Consiguientemente si el ejecutado sólo puede realizar actos de disposición sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos, tampoco podrá hacerlo el
juez, siendo en caso contrario, dichos actos nulos o anulables.
4. Especial comentario merece el caso de la sentencia que condena a una
misma parte al pago de una cantidad líquida y otra ilíquida. Aquí podría procederse a la ejecución de la primera sin esperar a que se liquide la segunda. La ejecución de los títulos es a pedido de parte y será el vencedor quien tendrá la facultad
de pedir la ejecución inmediata de la condena de importe líquido, sin necesidad de
aguardar la terminación de los trámites encaminados a la liquidación de las restantes condenas ilíquidas.
De la misma manera puede procederse frente a la hipótesis que la sentencia
imponga el cumplimiento varias obligaciones de distinta naturaleza (de dar, de
hacer o no hacer): el acreedor se haya facultado para elegir con cuál de ellas
inicia la ejecución para luego solicitar con posterioridad la ejecución de las restantes. Por último, es deber del juez al intimar al obligado, adecuar el apercibimiento a los fines específicos del cumplimiento de lo resuelto, si se refiere a una
exigencia no patrimonial.
(1)
Palacio, t. VII, op. cit. p. 442.
2417
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
5. Existen algunas opiniones en la doctrina que plantean la incorporación de
las astreintes a la ejecución de las sentencias. LLambias(2) la define como “la
imposición judicial de una condena pecuniaria que afecta al deudor mientras no
cumpla lo debido”.
Se justifica porque la sentencia judicial que manda a una de las partes, generalmente demandado, el cumplimiento de una determinada prestación, de cualquier naturaleza está expuesta a encontrar dificultades en su ejecución práctica.
La sentencia no solo ha de ser válida por cumplir requisitos de forma y de fondo,
sino que ha de ser eficaz para lograr en definitiva lo que ella dispone, en el tiempo
mas breve que sea posible.
Esta figura se diferencia de la inmdenización por lo siguiente: La astreinte no
se relaciona con el perjuicio sufrido por el acreedor, la indemnización en cambio
se orienta a la reparación de ese perjuicio; la astreinte atiende a la fortuna del sancionado y a la resistencia que éste oponga, en cambio la fortuna del obligado es
irrelevante para fijar los daños y perjuicios; la determinación de la astreinte queda
sometida al arbitrio del juez, este arbitrio del juez no se ejerce con relación a la
indemnización que debe apreciarse objetivamente; por último, la indemnización
una vez fijada se incorpora definitivamente al patrimonio del acreedor, la astreinte
puede ser reajustada o aun dejada sin efecto, según las circunstancias del caso.
6. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es si hubo acumulación en el
procedimiento de cognición. Aquí puede concurrir la acumulación de procesos y el
proceso único con pluralidad de partes. En el primer supuesto, debemos asumir
que la sentencia lograda en él, es formalmente única, pero contendrá tantos pronunciamientos como pretensiones-procesos se acumularon.
Partiendo de ello, nos ubicamos en el supuesto de la acumulación objetiva,
cuando un demandante ha obtenido varias condenas frente a un demandado. En
este supuesto, Montero Aroca(3) señala “se puede optar por un único procedimiento de ejecución o por varios, y ello dependerá de varias circunstancias; así si las
varias condenas son a cantidad liquida lo lógico es decidirse por un único procedimiento y lo mismo puede decirse si una condena es líquida y otra ilíquida. Ahora
bien, si una condena es pecuniaria y las otras de tipo distinto (como hacer y no
hacer) puede ser conveniente acudir a procedimientos distintos para que el segundo no obstaculice la marcha del primero. Los dos procedimientos se derivan
de un mismo titulo formal, pero ello no puede implicar que la acumulación en la
declaración obligue a acumular en la ejecución, la misma que se iniciaría con la
certificación de la sentencia”.
(2)
(3)
2418
LLambias Jorge Joaquín, Derecho de las obligaciones, 10º ed, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 43.
Op. cit. p. 463.
PROCESOS CONTENCIOSOS
El otro supuesto que concurre es la acumulación subjetiva. Aquí Montero Aroca(4) distingue las siguientes posibilidades:
“a) la concurrencia de varios demandantes y un solo demandado con varias condenas: cada uno de los legitimados activamente pueden iniciar la ejecución
por su cuenta, pero nada obsta a que lo hagan acumuladamente; el optar por
una u otra solución dependerá de la naturaleza de las obligaciones; en el caso
que las condenas sean pecuniarias y los bienes del ejecutado no basten para
satisfacer todas las obligaciones puede pedirse la declaración de quiebra o
concurso de acreedores, o bien conformarse con cobrar con relación a la obligación; y b)un demandante y varios demandados: el ejecutante puede optar
entre uno o varios procedimientos de ejecución, lo que hará atendiendo a la
naturaleza de las obligaciones, aunque parece mas lógico acudir a varios”.
En el caso del litisconsorcio necesario, sea activo o pasivo, Montero Aroca(5)
señala: “si había un demandante y varios demandados sigue siendo necesario el
litisconsorcio en la ejecución (véase el caso de la entrega de una casa) pero si la
condena es el pago de una cantidad de dinero puede bastar iniciar la ejecución
contra uno de los deudores, sin perjuicio de las relaciones internas entre éstos. Si
hubo varios demandantes y un demandado sigue siendo necesario el liticonsorcio
en la ejecución, aunque debe tenerse en cuenta que un comunero puede estar
sólo a lo que favorece a la comunidad”.
JURISPRUDENCIA
En los procesos que se encuentren en ejecución de sentencia no procede la declaración
de abandono, lo cual es lógico, en la medida en que contiene la sentencia la declaración
de los derechos sustanciales, poniéndose fin al conflicto de intereses a ala la incertidumbre jurídica suscitada entre las partes del litigio, por consiguiente, desaparece en la
ejecución de la sentencia el impulso procesal que al vigor del principio dispositivo las partes
están normalmente obligadas (Cas. Nº 962-97-Lambayeque, El Peruano, 17/11/98,
p. 2044)
Al haberse dispuesto en la sentencia el cumplimiento en dólares del pago de una suma de
dinero que en la demanda y en el mandato ejecutivo se encontraba referida en soles, el
juzgador ha ido más allá del petitorio, violando el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil (Cas. Nº 465-99-Lima, El Peruano, 31/08/99, p. 3378)
Si el propio ejecutante ha expresado que la ejecutada ha cumplido con cancelarle la deuda, no procede ejecutar una obligación ya pagada, pues se ha producido la extinción de la
obligación (Exp. Nº 191-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 196)
(4)
(5)
Op. cit. p. 464.
Ibídem.
2419
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Si no existe ningún elemento de juicio que permita establecer el monto de los derechos de
guardianía y varadero a cobrarse, dichos montos deben regularse por el juez en ejecución
de sentencia con intervención de peritos teniendo en cuenta los usos del lugar o de varaderos vecinos, el valor y la ubicación de los bienes (Exp. Nº 846-95-Arequipa, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 659-661)
El juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora
ocasionada por su negligencia.
Notificado al ejecutado el mandato de ejecución, el Juez debe impulsar de oficio el proceso, ordenando el remate de la prenda minera o la suspensión del proceso (Exp. Nº 162-97,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 271)
El juez no puede ir más allá del petitorio. No se puede ordenar en ejecución de sentencia
se comprenda dentro de la independización y reglamento interno, las cocheras, que no
obstante corresponder al inmueble de litis, provienen de otro título distinto al que ha sido
materia de este proceso (Exp. Nº 213-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 276)
Aunque la sentencia ejecutoriada no condenó el pago de intereses legales sobre el monto
indemnizatorio, así como tampoco fueron estos demandados, procede ordenar dicho pago
invocando el artículo 1985 y 1324 del CC.
No procede la capitalización de intereses u otros reajustes si no hay acuerdo de partes,
conforme al artículo 1250 CC (Exp. Nº 709-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 54-55)
Si la cooperativa demandada no ha acreditado haber concluido el proceso de liquidación
en el plazo establecido, ni que se le haya concedido una prórroga del plazo de liquidación
voluntaria, debe ampararse la conversión de la liquidación voluntaria a judicial y el consecuente nombramiento de nuevos miembros de la comisión liquidadora (Exp. Nº 18408-98,
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 647-650)
Cuando el incumplimiento de una ejecutoria se trata, forzoso es acudir, única y exclusivamente a los términos de la misma para la resolución de todas las cuestiones que surjan
entre las partes litigantes respecto al modo y forma que deba llevarse a efecto la ejecución
de lo en ella resuelto (Exp. Nº 182-96-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo CCXLVIII, Enero 1997, Trujillo-Perú, pp. A.22)
En el caso que el juez ampare la demanda sobre indemnización por responsabilidad extracontractual debe fijar la suma indemnizatoria que juzgue conveniente y no diferir su señalamiento a la ejecución de la sentencia (Exp. Nº 862-95-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 481-483).
La transacción tiene valor de cosa juzgada. Debe cumplirse en la forma prevenida para la
ejecución de resoluciones, siendo necesario que se dicte el mandato para que el obligado
cumpla con los términos de la transacción bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución
forzada (Exp. Nº 1050-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 175-176).
2420
PROCESOS CONTENCIOSOS
EJECUCIÓN DE SUMA LÍQUIDA
ARTÍCULO 716
Si el título de ejecución condena al pago de cantidad líquida o
hubiese liquidación aprobada, se procederá con arreglo al SubCapítulo sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente,
se procederá con arreglo al Capítulo V de este Título.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. Uno de los requisitos para la ejecución de una obligación de dar suma de
dinero, es que exista un título que condene al pago de cantidad líquida. Si el título
contiene una cantidad líquida se procederá inmediatamente y sin necesidad de
previo requerimiento personal al condenado, al embargo de sus bienes.
Si el título contuviera condena de pago a una cantidad líquida y a otra ilíquida,
procederá el embargo por la primera, sin necesidad de esperar a que se liquide la
segunda.
Puede darse el caso que la sentencia no contenga una expresa condena
pero se puede inferir el monto de la liquidación, aún cuando aquél no estuviese
expresado numéricamente. En este caso nos ubicamos ante una obligación liquidable mediante operación aritmética, conforme lo señala la última parte del artículo 689 del CPC. Véase el caso de la sentencia que condena a una cantidad liquida y a los intereses que las partes habían pactado en la relación jurídico material
o los que por Ley se fije; estos intereses se consideran como cantidad liquida
también, por cuanto en la sentencia se han de fijar el tanto por ciento y el tiempo
por el que deben abonarse; ello es posible porque se trata de una simple operación matemática.
Si esta condena está expresada en moneda extranjera, debe procederse a su
conversión en moneda nacional según la cotización oficial al día de practicarse la
liquidación. En estos casos debe tenerse en cuenta que se trate de moneda convertible admitida a cotización oficial y que la operación en esa moneda este permitida legalmente o autorizada administrativamente.
2. Hay dos supuestos que considera la norma cuando el título de ejecución
condene al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada: proceder con
2421
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
arreglo al sub-capítulo sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada; o
proceder con arreglo al Capítulo V de este Título cuando ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente.
En el primer supuesto nos encontramos, ya no con la medida cautelar propiamente dicha, sino con la medida ejecutoria. Ambas se diferencian en los siguientes extremos: la medida cautelar se adopta –por lo general– en la fase inicial del
proceso de cognición, mientras que la medida ejecutoria es el primer acto del
proceso de ejecución. El primero de ellos se basa para su adopción en la existencia del fumus boni iuris, mientras que la segunda se apoya en la existencia de un
título de ejecución, jurisdiccional o extrajurisdiccional.
La medida cautelar tiene un carácter instrumental y fungible, subordinado a la
pendencia del proceso principal y de la cuestión en él discutida, mientras que la
medida ejecutoria, es un acto autónomo del proceso de ejecución. La medida
cautelar se funda en la apreciación del periculum in mora y es facultativa para el
juez, según las circunstancias del caso; en cambio con la ejecutoria, se funda en
la necesidad de incoar la ejecución forzosa de un título de ejecución y por lo
mismo es acto obligado de selección y elección de bienes para afectarlos a la
ejecución.
El siguiente supuesto que refiere la norma es la previa cautela judicial o extrajudicial para el inicio de la ejecución forzada. Aquí el llamado embargo ejecutorio
no solo se decreta ya directamente en el proceso de ejecución sino que también
puede surgir por conversión de alguna de las medidas cautelares anteriores, en la
etapa de la ejecución forzada, que se da en la ejecución de sentencia. Ante esta
contingencia se produce la conversión de aquella medida en ejecución forzada. Si
la medida ejecutada no fuere suficiente, puede el acreedor pedir la correspondiente ampliación.
JURISPRUDENCIA
No procede el levantamiento de la medida cautelar, si ella, no ha sido ordenada para
garantizar una pretensión sino para materializar una transacción, la misma que se ejecuta
igual que la sentencia.
Solo podría favorecer el levantamiento de la medida, la caducidad quinquena (Exp. Nº 99751, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 346)
Se ha establecido como cuestión fáctica en los tribunales que la obligación que ha sido
contraída en moneda nacional, y que se admite que no puede pagarse en moneda descontinuada y se falla en el sentido de que debe pagarse a su valor actual, constituye una
desnaturalización de la acción ejecutiva (Cas. Nº 871-97-Puno, El Peruano, 19/10/98,
p. 1985)
2422
PROCESOS CONTENCIOSOS
En ejecución de sentencia solo procede admitir como válido los pagos efectuados con
posterioridad al vencimiento del pagaré. Otorgar valor probatorio a los recibos que consignan abonos con fecha anterior, significa retrotraer el proceso a su etapa postulatoria,
abriendo la posibilidad de discutir la validez del título valor puesto a cobro, lo cual lesionaría la naturaleza de la cosa juzgada (Exp. Nº 19380-2665-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 603-604)
Cuando una de las partes requiera que se realice prueba pericial sobre la liquidación de los
intereses compensatorios y moratorios, por considerar que estos son excesivos, dicha
prueba pericial debe ser actuada durante la etapa de conocimiento del proceso para poder
señalar en la sentencia la suma a pagar, y no diferirla a la etapa de ejecución de sentencia
(Cas. Nº 388-99-Lima, El Peruano, 19/10/99, p. 3769).
2423
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
EJECUCIÓN DE SUMA ILÍQUIDA
ARTÍCULO 717
Si el título de ejecución condena al pago de cantidad ilíquida, el
vencedor debe acompañar liquidación realizada siguiendo los
criterios establecidos en el título o en su defecto los que la ley
disponga.
La liquidación contenida en el mandato de ejecución puede ser
observada dentro de tercer día, luego de lo cual el Juez resolverá aprobándola o no, en decisión debidamente fundamentada.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 34, 714
Comentario
Un título de ejecución, no siempre contiene una condena específica en sumas
de dinero líquidas y exigibles, pero si bases sobre las que corresponde hacer la
liquidación. Establecidas dichas bases en la sentencia, resulta necesario determinar a través de la liquidación, la suma que específicamente debe abonar el vencido al vencedor, a cuyo fin se requiere una estricta correspondencia entre dicha
liquidación y el contenido del fallo, pues, el proceso liquidatorio no constituye vía
apta para suplir las omisiones en que la sentencia hubiere incurrido, siendo nula la
ejecución que no guarde aquella correspondencia
El título ejecutivo puede ser ilíquido atendiendo a razones muy distintas: 1) unas
veces porque aun tratándose de sentencia, la ley admite que ésta sea ilíquida,
dejando la liquidación para la fase de ejecución. 2) otras porque no ha existido
realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para
condenar genéricamente a los daños sufridos: 3) cuando la ley permite que la
obligación de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica se transforme en
obligación pecuniaria. El ejecutante, al mismo tiempo que insta la ejecución, presentará relación de los daños y perjuicios y de su importe. Esa relación puede
venir condicionada porque en el título se hayan establecido o no las bases para la
liquidación; en el primer caso la relación tendrá que sujetarse a las bases y en el
segundo será libre. La liquidación, puede ser asistida por peritos y el ejecutado,
tiene la posibilidad de observarla. Frente a dicha observación, el juez resolverá
aprobándola o no, en decisión debidamente fundamentada.
Por otro lado, la norma en comentario faculta a que el vencedor acompañe la
liquidación siguiendo los criterios establecidos en el título, sin embargo, no asume
2424
PROCESOS CONTENCIOSOS
la posibilidad que sea el vencido, el que presente esa liquidación. Solo se permite
que éste la observe dentro del tercer día.
Cabe puntualizar que la resolución aprobatoria de la liquidación no adquiere
eficacia de cosa juzgada, razón por la cual es admisible su ulterior rectificación,
aún de oficio, siempre que ello no importe, desde luego, modificar las bases establecidas en la sentencia para practicarla. En tal sentido léase “La liquidación contenida en el mandato de ejecución puede ser observada dentro de tercer día”.
Debemos apreciar que todo título ejecutivo tiene que transformar su título ilíquido en la ejecución de una suma líquida, sin perjuicio de diferenciar el título
ilíquido del liquidable a que hace referencia el artículo 689 CPC.
La naturaleza cognoscitiva de esta etapa de liquidación no le quita su calidad
ejecutiva. No existe incompatibilidad alguna en la inserción de una etapa cognoscitiva en el proceso de ejecución.
El procedimiento de liquidación de sentencia es sólo una etapa preliminar a la
coacción sobre bienes. Su finalidad es convertir en líquida una suma que antes no lo
era, para poder realizar una ejecución específica. Cuando el titulo es ilíquido no puede
procederse ni siquiera al embargo ejecutorio de los bienes del deudor, tal como permite el artículo 716 CPC, por la elemental razón que no se conoce el importe por el que
se ha de embargar; de ahí que el primer paso es proceder a liquidar el título, es decir,
a determinar la cantidad por la que se ha de realización la ejecución.
JURISPRUDENCIA
Si las partes acordaron, a través de la conciliación, someter la liquidación de intereses al
informe que debería emitir la entidad bancaria, resulta equívoco designar perito para tal
liquidación. El juez debe cumplir irrestrictamente los términos de la conciliación; sin embargo, las partes tienen derecho a observar la liquidación que emita la entidad bancaria
y será el juez quien solicite a dicha entidad las aclaraciones convenientes para resolver
las observaciones (Exp. Nº 4705-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
Sumilla 239)
Si se pretende la ejecución de una obligación liquidable y no se anexa a la demanda la
liquidación de la obligación ilíquida, dicha omisión determina la inadmisibilidad de la demanda para ser subsanada en el plazo de ley, pues, debe despacharse ejecución por una
suma determinada que resulte con toda precisión de los anexos de la demanda, según se
desprende de la interpretación del artículo 717 del Código Procesal Civil (Exp. Nº 443-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 459-460)
Si el título de ejecución condena al pago de cantidad ilíquida, el vencedor debe acompañar
la liquidación realizada siguiendo los criterios establecidos en el título. La cantidad líquida es
aquella que no está determinada en el propio título (Exp. Nº 422-97, Segunda Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 522)
2425
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
“...El pronunciamiento del Colegiado ordenando que en ejecución de sentencia se practique un informe pericial para determinar el monto de la indemnización por lucro cesante,
resulta incompatible con lo dispuesto en el citado artículo setecientos diecisiete de la Ley
procesal, pues fluyen (sic) de su propio tenor, que no es posible ordenar un medio probatorio para la determinación del monto del daño, y que no será factible cuestionar tal informe
pericial, en el supuesto caso que éste se ordenara en la instancia superior; por tanto de
acuerdo a las normas que regulan el proceso de ejecución de resoluciones judiciales, tales
situaciones irregulares contravienen las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso” (Nº 985-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 565-568)
Los peritos judiciales son órganos de auxilio judicial. Deben colaborar con la administración de justicia, cumpliendo el encargo encomendado dentro de los lineamientos fijados.
No pueden variar, en base á criterios propios, lo sentenciado y pendiente de ejecución,
porque incurrirían en responsabilidad (Exp. Nº N-719-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 278).
2426
PROCESOS CONTENCIOSOS
CONTRADICCIÓN
ARTÍCULO 718
Puede formularse contradicción al mandato de ejecución dentro de tres días de notificado, sólo si se alega el cumplimiento
de lo ordenado o la extinción de la obligación. Al escrito de
contradicción se anexará el documento que acredite el cumplimiento o extinción alegados. De lo contrario ésta se declarará inadmisible.
De la contradicción se confiere traslado por tres días y, con contestación o sin ella, se resolverá mandando seguir adelante la
ejecución o declarando fundada la contradicción. La resolución
que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 695
Comentario
1. Cuando se concluye el proceso de cognición con una sentencia de condena,
termina toda posibilidad de discusión en relación a la existencia del derecho subjetivo y de la obligación misma. Ya no podrá discutirse sobre lo ya resuelto y cubierto por la cosa juzgada, sin embargo, ello no impide que el ejecutado pueda
seguir formulando otras alegaciones al desarrollo del proceso; en tal sentido, éste
podrá exigir el riguroso cumplimiento de las normas procesales propias de la ejecución misma.
Por otro lado, en toda sentencia de condena debe advertirse, la existencia de
un acto jurídico con un contenido determinado; y un documento que sirve para
acreditar la existencia del acto. Después de emitida la sentencia, la relación jurídico material al que ella se refiere continúa viviendo en el tiempo; por ejemplo, si la
sentencia condenaba a una prestación de hacer y el obligado, de manera voluntaria y extrajudicialmente, cumple con ejecutar y entregar la obra al acreedor, ello no
impide que la sentencia siga existiendo como acto y como documento y que el
acreedor inste la ejecución de la obra, estando el juez obligado a despacharla
porque el título determina la procedencia de la actividad ejecutiva. Aquí el título
funciona de modo autónomo al derecho material.
2427
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Sobre el particular Montero Aroca señala “la sentencia contiene un derecho y un
deber. Un derecho del acreedor, a poner en marcha la ejecución; y el deber del juez
a realizar los actos propios de la ejecución. Para el juez es determinante la existencia del título para despachar la ejecución y realizar los actos propios de ésta. Si el
ejecutado no se opone, el juez, con el impulso del ejecutante, llevará la ejecución
hasta el final. En manos del ejecutado está el oponerse a la ejecución, alegando la
inexistencia de la obligación, es decir, un hecho extintivo que debe probar”.
2. Como se aprecia de la redacción del artículo, la contradicción se basa sólo
en dos causales “el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación”,
sin embargo, debemos tener en cuenta que en el caso del pago, la redacción del
artículo se torna en redundante, pues el cumplimiento de éste, es una forma de
extinguir la obligación. Concurren aquí ambos supuestos.
La extinción es el momento final de la vida de la obligación, después del cual
cesa la relación jurídica que ella había establecido entre las partes, quedando
éstas, desde ya desligadas. Es un momento necesario porque las obligaciones no
perduran indefinidamente. Tienen una existencia relativamente efímera en comparación con la duración ilimitada que se atribuye a los derechos reales. Tomando
como referencia el Código Civil, las obligaciones se extinguen por pago, novación,
compensación, condonación, confusión, transacción y mutuo disenso.
Concurren otros supuestos de inejecución de obligaciones como el caso fortuito
o fuerza mayor. La muerte funciona como plazo extintivo de las obligaciones inherentes a la persona. Así ocurre en la locación de servicios, donde el locador debe
prestar personalmente el servicio (ver artículo 1766 Código Civil) o la renta vitalicia
(ver artículo 1926 CC). La incapacidad sobreviviente influye en la cesación de obligaciones que requieren la subsistencia de la habilidad legal de las partes.
Nótese que la causal de “cumplimiento parcial de la obligación” –en el caso del
pago– no puede ser materia de contradicción, pues, uno de los principios que lo
regulan exige que el pago deba ser completo, esto es, abarcar toda la cuantía del
objeto debido, pues, conforme señala el artículo 1220 CC “se entiende efectuado
el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación”. En atención a la
integridad cuantitativa del objeto del pago, que hace referencia la norma, no puede el deudor obligar al acreedor que acepte en parte el cumplimiento de la obligación. Aun cuando la prestación sea fraccionable, el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, ni tampoco el deudor a hacerlos.
Cuando se adeude una suma de dinero con intereses, el pago no se considera
completo si no se pagan “todos los intereses con el capital”. El principio de integridad
se aplica también a los demás accesorios de la deuda, como los gastos judiciales.
Este principio de integridad no es absoluto. El deudor puede ser autorizado
para efectuar pagos parciales por convenio de las partes, ya que se trata de una
materia que sólo afecta al interés particular. También la Ley, excepcionalmente,
2428
PROCESOS CONTENCIOSOS
puede autorizar el pago fraccionado de la deuda, esto ocurre con la concurrencia de
acreedores, cuando los bienes del deudor son insuficientes para cubrir su pasivo.
Si el acreedor y deudor mantienen varias relaciones de crédito independientes, el principio de integridad funciona separadamente para cada una de ellas: no
podría el acreedor negarse a recibir el pago de una de ellas porque no se le paguen las otras. Si la deuda es simplemente mancomunada, el principio de integridad no se afecta por la circunstancia que cada acreedor o deudor esté confinado
a su cuota: es en relación a la cuota de cada acreedor o deudor que corresponde
requerir la integridad.
Hay supuestos de ejecución que no se ajustan a ninguna de las dos causales
que señala este artículo, pero sí a los supuestos de “inexigibilidad de la prestación”, esto implica que en el título no aparezca descrito el momento a partir del
cual se puede exigir el cumplimiento de lo ordenado. Tampoco es exigible si no se
señala con claridad, el lugar y el modo en que se cumplirá lo acordado, como
sería el caso de exigir una prestación antes del vencimiento del plazo, o en el caso
de prestaciones alternativas, exigir la devolución de los bienes materia de comodato a pesar que se ha pactado que sobre dichos bienes el inicio de la relación de
arrendamiento, en caso de resistencia a devolverlos. La exigibilidad se entiende
por aquella cualidad en virtud del cual la obligación es reclamable; supone la llegada del vencimiento si se trata de una obligación al término y la aparición de la
condición, si se trata de una obligación condicional. Nótese que el supuesto de la
inexigibilidad difiere de la extinción de la obligación, a que hace referencia la redacción de la norma. Puede una obligación tornarse temporalmente en inexigible,
sin que ello importe la extinción de la obligación.
3. En cuanto a los medios de impugnación, la norma limita la apelación con
efecto suspensivo sólo al caso que la contradicción se declare fundada; sin embargo frente al supuesto que se declare, fundada en parte la contradicción, surge
la disyuntiva si procedería interponer recurso de apelación y en que efecto se
concedería, por citar, la ejecución de un acuerdo conciliatorio que requiere el pago
del saldo del precio y la suscripción de la escritura pública, sin embargo, este
último supuesto no es materia del acuerdo en ejecución, motivando que se declare fundada en parte la contradicción. Ello nos lleva a cuestionar el efecto de la
apelación y como incidiría ésta en la ejecución de las otras prestaciones exigidas,
como es el saldo del precio.
Además, nótese la diferencia para ejercer este medio de impugnación con el
procedimiento de ejecución de garantías. Señala el artículo 722 CPC “el auto
que resuelve la contradicción es apelable con efecto suspensivo.” Al no hacer
distinción dicha norma entre el efecto de la apelación y el sentido de la resolución
que resuelve la contradicción se viene interpretando en los estamentos judiciales
que debe concederse apelación con efecto suspensivo, aún en contravención con
lo dispuesto en el artículo 371 CPC que sólo permite dicho efecto contra los autos
2429
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
que dan por concluído el proceso o impiden su continuación, situación que no es
aplicable cuando la contradicción no se ampara.
Por último debe apreciarse con especial cautela el cumplimiento de las prestaciones del acto jurídico celebrado luego de la sentencia (ver artículo 339 CPC).
Esto nos lleva a decir que a posteriori a la sentencia judicial, no se puede realizar
ningún acto de disposición sobre el objeto del litigio porque esté ya quedó definido
por obra de la jurisdicción a través de la sentencia judicial. se puede realizar actos
de disposición en toma de la ejecución de la definida si partimos de la idea que la
sentencia judicial genera cosa juzgada, no por efecto de la sentencia en sí, sino
por una cualidad que la Ley le atribuye a fin de acrecentar su estabilidad; el celebrar acuerdos relacionados con el conflicto ya definido, no vulnera esa seguridad
porque el acuerdo solo se remitirá a la manera como se va a ejecutar lo declarado
en la sentencia. La norma si bien reconoce que dichos acuerdos son actos jurídicos, no le otorga la calidad de transacción. Como señala el artículo 339 CPC,
“aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden, en general, celebrar cualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia”; sin embargo, en el supuesto que no se cumpla con la
ejecución de las prestaciones del acuerdo, se ejecuta la sentencia, debiendo tomar en cuenta el acreedor lo ejecutado parcialmente en la liquidación final.
En conclusión, podemos hablar de un acuerdo sui generis porque opera sobre
la ejecutabilidad de una sentencia que contiene derechos definidos. Es un acuerdo que sus prestaciones no devienen en exigibles, pues, solo busca conciliar el
modo de ejecutar la sentencia, porque parte de dos supuestos: un conflicto ya
resuelto y la seguridad jurídica que implica la inmutabilidad de la decisión.
JURISPRUDENCIA
Los pagos efectuados a cuenta de la deuda puesta a cobro, hechas con posterioridad al
emplazamiento con la demanda, deben hacerse valer en la etapa correspondiente y en la
forma legal señalada por el artículo 1257 del Código Civil (Exp. Nº 50563-97, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 628)
El pago a cuenta efectuado con posterioridad a la interposición de la demanda, debe
hacerse valer por el ejecutado en ejecución de sentencia, en la forma establecida por el
artículo 718 del CPC (Exp. Nº 996-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 565)
2430
PROCESOS CONTENCIOSOS
RESOLUCIONES JUDICIALES
EXTRANJERAS
ARTÍCULO 719
Las resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras reconocidas por tribunales nacionales se ejecutarán siguiendo el procedimiento establecido en este Capítulo, sin perjuicio de las
disposiciones especiales contenidas en la Ley General de
Arbitraje. (*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
Cuando se trata de sentencias judiciales y arbitrales extranjeras, que resuelven asuntos contenciosos y que se pretendan ejecutar en el país, se exige que
aquellas sean reconocidas previamente por la Sala Civil de turno de la Corte Superior en cuya competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se
pretenda hacer valer, a fin que éstas otorguen una resolución judicial de reconocimiento. Esto es lo que se conoce como el ejecutor o reconocimiento judicial, cuya
regulación se recoge en los artículos 837 al 840 de este Código Procesal.
Sobre el reconocimiento judicial, señala el artículo 127 LGA “un laudo arbitral,
cualquiera sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y,
tras la presentación de una petición por escrito ante la Sala Civil de la Corte Superior competente a la fecha de presentación de la petición del domicilio del demandado, o, si el demandado no domicilia dentro del territorio de la República, la del
lugar donde éste tenga sus bienes”.
La norma no parte del supuesto de la sentencia proveniente de un proceso no
contencioso, sino de la que proviene de una contienda cuya cognición se ha
agotado en un Tribunal extranjero. Ello porque conforme señala el artículo 2108
CC las sentencias extranjeras que versen sobre asuntos no contenciosos de
jurisdicción facultativa no requieren de exequatur(1).
(*)
(1)
Texto según la 1ª disp. modificatoria de la Ley 26572 de 05-01-1996.
Sobre el particular ver el “El reconocimiento de sentencias extranjeras y la adopción” en Diálogos con la Jurisprudencia, Vol.10, Nº 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, 81-86.
2431
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El exequatur implica que ninguna sentencia extranjera podía ser ejecutada
sin autorización de los jueces del lugar de la ejecución. La sentencia emanada de
una soberanía diferente se presenta ante el órgano jurisdiccional nacional para
que ordene o deniegue su reconocimiento y ejecución. La declaración de exequatur es imprescindible para que una sentencia extranjera produzca cualquier
efecto en el Perú.
Como señala el artículo 2104 del Código Civil, la sentencia extranjera no debe
atentar contra el orden público y debe gozar de la autoridad de cosa juzgada. La
sentencia debe provenir de un país donde se otorgue reciprocidad a las sentencias emitidas por tribunales peruanos. En ese sentido nuestro país reconoce dicha reciprocidad al regular en el artículo 2102 CC así: “las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros tienen en la República la fuerza que les conceden
los tratados respectivos. Si no hay tratado con el país en el que se pronunció la
sentencia, tiene ésta la misma fuerza que en aquel país se da a las sentencias
pronunciadas por los tribunales peruanos”. En atención a ello, señala el art.838
CPC se presume que existe reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el
extranjero a las sentencias o laudos pronunciados en el Perú. Corresponde la
prueba negativa a quien niegue la reciprocidad.
Por último debe precisarse que si el interés de la persona en presentar una
sentencia extranjera ante una autoridad peruana no está dirigido a la ejecución en
el Perú del mandato que ella contiene, sino a probar determinados hechos o circunstancias, no es necesario el exequatur. El artículo 2019 CC señala que las
sentencias debidamente legalizadas producen en el Perú el valor probatorio que
se reconoce a los instrumentos públicos no requiriendo el exequatur.
JURISPRUDENCIA
Se presume que existe reciprocidad respecto de la fuerza que se da en el extranjero a las
sentencias pronunciadas en el Perú.Son materia de reconocimiento y ejecución las sentencias y fallos arbitrales extranjeros (Exp. Nº 1528-98, Sala de Procesos Sumarísimos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
305-308)
El proceso de exequátur no tiene por objeto el re-examen de lo ya juzgado, ni el análisis
del proceso mismo, sino el cumplimiento formal de los requisitos de homologación que la
ley peruana establece para su concesión (Exp. Nº 384-97, Sexta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 243)
En virtud del principio de reciprocidad, el exequátur tiene como fin que el órgano jurisdiccional peruano reconozca la fuerza legal de las sentencias expedidas por el Tribunal
extranjero, reconociéndole los mismos efectos que tienen las sentencias nacionales que
gozan de autoridad de cosa juzgada. No basta la legalización en el país de procedencia,
2432
PROCESOS CONTENCIOSOS
sino que es necesaria la homologación de la resolución judicial (Exp. Nº 70-97, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
pp. 244-245)
No habiendo sido inscrito el matrimonio ante la autoridad nacional acreditada en el exterior, ni ante los Registros del Estado Civil del Perú, no es procedente reconocer la sentencia de divorcio en tanto no esté registrado o inscrito ante el Consulado respectivo
(Exp. Nº 1277-34, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 246-249)
El exequátur o proceso judicial de homologación y ejecución de sentencias extranjeras
tiene lugar en el ordenamiento jurídico nacional en base al principio de la reciprocidad y
cortesía internacional, a fin de evitar la duplicidad de juzgamiento frente a un mismo derecho, siempre que se dé cumplimiento eficaz a la normativa peruana de permisibilidad de
esta institución (Exp. Nº 596-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 250-251)
2433
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Capítulo IV
PROCESO DE EJECUCIÓN DE
GARANTÍAS
PROCEDENCIA Y COMPETENCIA
ARTÍCULO 720
Las normas del presente Capítulo se aplican a la ejecución de
garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las
formalidades que la ley prescribe.
El ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene
la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor.
Si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasación comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, según corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse similar documento de tasación, la que, atendiendo a la naturaleza
del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con
sus firmas legalizadas.
No será necesaria la presentación de nueva tasación si las partes han convenido el valor actualizado de la misma.
Tratándose de bien registrado se anexará el respectivo certificado de gravamen.
La resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo y sólo se notificará al
ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada. Es competente el Juez Civil. (*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA 720º
C.P.C. Colombia
(*)
2434
arts. 554-557
Texto según el art. único de la Ley 26791 de 17-05-1997.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Comentario
1.Los derechos reales y los de crédito forman las dos grandes ramas de los
derechos patrimoniales. El artículo en comentario regula uno de los procedimientos, basado en la existencia del crédito con garantía real, como es el caso de la
prenda y la hipoteca. En ese sentido léase lo que expresamente señala el artículo
"Las normas del presente Capítulo se aplican a la ejecución de garantías reales,
siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe."
A pesar que los derechos reales como los de crédito representan las dos maneras básicas de poder dar satisfacción a un interés jurídicamente protegido, es
importante precisar que en el derecho real, el titular puede satisfacer su interés
sobre la cosa entregada en garantía; en cambio, en el derecho de crédito, el interés protegido consiste en una prestación definida, que incumbe a otro u otros
sujetos de derecho. Puede cumplir o puede dejar de hacerlo; pero este acto que
depende de su libre arbitrio tiene eficacia jurídica a pesar de ser incoercible, pues
el acreedor podrá dirigirse contra el patrimonio del deudor.
El ordenamiento jurídico atribuye al titular del derecho real ciertas facultades
sobre la cosa de manera que todos los demás han de respetar esta atribución;
situación diferente a lo que sucede en el derecho personal. En éste el obligado
está personalmente vinculado con el acreedor con independencia de la composición de su patrimonio. Mientras en el derecho personal o de crédito la obligación
determina a una persona para que mediante un acto de cumplimiento entregue
una cosa (determinada o indeterminada) al acreedor, en el derecho real limitado
sucede lo contrario, pues, existe una cosa efectivamente determinada que señala
como sujeto pasivo de la relación a quien sea su propietario. En tal sentido, en un
proceso de ejecución de garantías, no puede alegarse distinción obligacional alguna, pues, lo que se persigue es la realización de la hipoteca, a fin de saldar lo
adeudado, siendo irrelevante, si las obligaciones que resguarda a favor del acreedor son de naturaleza real o personal(1)
El acreedor obtiene una seguridad más firme, mediante la constitución de los
derechos reales de garantía. Los bienes gravados no podrán quedar liberados de
la responsabilidad a que se hallan sujetos aunque dejen de pertenecer a quien los
gravó. El medio de normal constitución de estos derechos es el convencional, sin
embargo, sus principales efectos están determinados por la Ley, sobre todo en la
medida en que concede un privilegio para cobrar el crédito con cargo al objeto
gravado.
(1)
Véase pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima, recaído en el expediente No: 58-2005, de fecha 23 de
mayo del 2005, Banco Sudamericano con Bertha Percovich Cisneros sobre ejecución de garantía
2435
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Especial situación se presenta en caso se entregue un bien ajeno en garantía.
La Sala Civil Suprema, en la Casación Nº 2160-2001-Lima, de fecha 5 de mayo de
2004, publicada en El Peruano el 01 de diciembre del 2004, considera que el acto
realizado es válido, pues no ha afectado la formación del contrato; sin embargo,
este acto responde a la obtención de un resultado injusto o contrario al derecho,
siendo un acto válido pero sin efectos, es decir, ineficaz. Precisa que un acto
jurídico es nulo cuando no reúne los requisitos generales previstos en el artículo
140 C.C. y es ineficaz cuando, siendo válido o inválido, no puede producir efectos
o parte de ellos. En el caso materia de análisis, no obstante que el contrato se
había celebrado válidamente, no podía surtir efectos porque el bien dado en garantía era ajeno. En este sentido, la Sala Suprema considera aplicable el artículo
1370 CC, que dispone que la rescisión deja sin efecto un contrato por causal
existente al momento de su celebración, es decir, permite que mediante resolución judicial se declare la ineficacia del acto jurídico. Asimismo, establece que la
rescisión tiene efectos retroactivos, además de tener un fin restitutivo de las prestaciones y evasivo de resultados injustos o contrarios al derecho.
La hipoteca es un derecho real de garantía constituido sobre bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor. El Código Civil la define, en el art: 1097,
como "la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier
obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y
otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del
bien hipotecado." En efecto, como señala el Código Civil, la hipoteca confiere a su
titular el derecho de venta o realización del bien gravado, ya sea que este se
conserve bajo el dominio del constituyente de la garantía o sea enajenado a un
tercero; ello implica, que lo que se grava con la hipoteca no es el bien mismo sino
el derecho que recae sobre él, lo que le permite al acreedor hipotecario hacer
vender el bien, en caso de incumplimiento del deudor.
No solo se grava con hipoteca el derecho de propiedad, también puede extenderse a otros derechos reales, como el usufructo sobre un inmueble (ver art: 1002
CC), salvo que se trate de usufructo legal. La hipoteca del usufructo debe respetar
la duración de este último, sin embargo, no pueden hipotecarse los derechos de
uso y habitación, tal como refiere el art: 1029 CC.
La prenda era regulada en el Código Civil en los artículos 1055 al 1090 y se
definía como un derecho real de garantía sobre una cosa mueble que se constituía con la entrega física (en caso de bien no registrable) o jurídica de éste al
acreedor o a un tercero y que faculta al primero para enajenarla en caso de incumplimiento de la obligación, para extinguir el crédito con el precio obtenido. Para la
validez de la prenda, señalaba el artículo 1058 CC, era necesario que grave el
bien quien sea su propietario o quien esté autorizado legalmente; y que el bien se
entregue físicamente o jurídicamente al acreedor, a la persona designada por
éste, o a la persona que señalen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la
2436
PROCESOS CONTENCIOSOS
última parte del art. 1059 CC. La normatividad del Código Civil referida a la prenda
ha sido derogada por la Ley Nº 28677 publicada en el diario El Peruano el 1 de
marzo del 2006 que regula la garantía mobiliaria para asegurar obligaciones de
toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no
a modalidad. Dicha Ley define a la garantía mobiliaria como la afectación de un
bien mueble, mediante un acto jurídico, destinado a asegurar el cumplimiento de
una obligación. La entrega física del bien no registrable afectado en garantía al
acreedor o a un tercero dependerá exclusivamente de lo acordado por las partes,
a diferencia de la regulación del Código Civil (ver art. 3.1 de LGM).
Un aspecto interesante de esta Ley es que unifica el tratamiento legal disperso
de la prenda, además, remite a la ejecución extrajudicial y al arbitraje la garantía
mobiliaria. Solo de manera excepcional, si mediare pacto o la situación prevista
en el inciso 6 del art: 47 LGM se venderá el bien mueble con arreglo al Código
Procesal Civil. También la LGM involucra la intervención del juez especializado en
lo civil para requerir judicialmente la incautación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, a pedido del acreedor garantizado o el adquiriente del bien (ver art:
51 LGM). En caso de adjudicación del bien por el acreedor y el valor fuera menor
que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podrá exigir el saldo mediante
la emisión de un título con mérito ejecutivo o en la vía del proceso de ejecución;
sin embargo, en caso el valor del bien mueble afecto en garantía fuere mayor al
monto de la deuda, el acreedor garantizado deberá pagar la diferencia dentro de
un plazo legal que establece el art: 53.4 LGM, vencido dicho plazo sin pagar la
diferencia, el deudor podrá exigir en la vía sumarísima el pago de una multa no
menor de cinco veces la diferencia, mas intereses y gastos.
2.Como ya se ha referido, el proceso de ejecución de garantía es aquella acción que corresponde al titular del derecho real para hacer efectiva la venta de la
cosa, por incumplimiento en la obligación garantizada, lo que se despacha en
virtud de un título de ejecución que debe contener un derecho cierto, expreso y
exigible (ver art: 689 CPC). La Sala Civil Suprema, ha establecido de manera
reiterada(2) que el título de ejecución lo constituye el documento que contiene la
garantía (la misma que puede ser hipotecaria, prendaria o anticrética) acompañada de la respectiva liquidación del saldo deudor, cuya finalidad es precisar el monto adeudado por la parte ejecutada. En ese sentido, el cuestionamiento que se
haga a una entidad bancaria ejecutante sobre el origen de la deuda (letra de cambio girada a la vista sin haber sido notificada al titular para que pueda observarla
en el plazo de 15 días hábiles) no resulta apropiada, pues, en un proceso de
(2)
Véase por citar las Casaciones Nº 3438-2002-Lima, Nº 3001-2002 Arequipa, No 406-2001-Lambayeque de
fechas 25 de abril y 19 de setiembre de 2003 y 15 de junio del 2004
2437
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ejecución de garantía el título para la ejecución está dado por la escritura de constitución de hipoteca y el saldo deudor y no por el título valor, que solo constituye un
anexo y no el título de ejecución. Sobre el particular, la Casación Nº 1806-2001Ica, ha señalado que no debe confundirse, el requisito de la comunicación previa
exigible en el proceso ejecutivo y que se sustenta en el mérito de una letra de
cambio girada a la vista por el cierre de una cuenta corriente, con el proceso de
ejecución de garantías, en el cual solo se requiere la presentación del título de
ejecución hipotecaria, la tasación comercial actualizada y del estado de cuenta del
saldo deudor, sin que sea necesario un requerimiento previo.
Tampoco resulta exigible presentar los títulos originales de los cuales se deriva
la deuda reclamada.(3) De la simple lectura del art. 720 del CPC se aprecia que el
ejecutante debe anexar entre otros, el documento que contiene la garantía, sin
hacer diferencia si se trata del documento original o no, no siendo factible diferenciar donde la Ley no diferencia. Tampoco, resulta ajena a la litis la presentación de
los pagarés u otros títulos valores insolutos para la ejecución de garantías, pues,
no cabe exigir la presentación de documentación adicional a la establecida en el
art. 720 CPC, lo que hace que este tipo de procesos contengan un presupuesto
de certeza del derecho alegado, situación que, por el contrario no se presenta en
los procesos ejecutivos cuando el título está constituido por una liquidación de
saldo deudor, donde se requiere necesariamente la presentación de otros documentos que sustenten la obligación objeto de cobro.
Como sostiene la Sala Comercial de Lima de manera reiterada, no es exigible
al ejecutante ofrecer otros documentos distintos a lo señalado en el art. 720 CPC,
de tal manera que si la ejecutante ha cumplido con precisar en la respectiva liquidación del saldo deudor, las obligaciones respecto de las cuales se ha hecho valer
la garantía hipotecaria, crédito comercial y cuenta corriente, así como la indicación del interés aplicado, es procedente su ejecución. Sostener un razonamiento
contrario es invertir la carga de la prueba a favor del ejecutado, cuando lo que
corresponde a dicha parte (en aplicación del art. 196 CPC) es acreditar los hechos
que sustentan su contradicción en base a las causales de inexigibilidad de la
obligación o nulidad formal del título, como refiere el art: 722 CPC. Proceder de
otra manera, es desnaturalizar el fin del proceso de ejecución, destinado a despachar ejecución con el solo mérito del documento que contiene la garantía hipotecaria y la liquidación de saldo deudor. Similar criterio se aprecia en la Casación No
1266-2001-Arequipa, del 31 de octubre del 2001, que dice: “incorporar la exigencia de presentación de otros documentos aparte de los requeridos en el art. 720
CPC, conllevaría la desnaturalización del proceso de ejecución de garantías”
(3)
2438
Véase en ese sentido la resolución de fecha 28 de abril del 2005, Sala Comercial de Lima, expediente Nº 1202005, en el proceso seguido por Banco Wiesse Sudameris con Adriana del Rosario Prat Vera sobre ejecución
de garantía hipotecaria
PROCESOS CONTENCIOSOS
Por otro lado, la Sala Civil Suprema ha señalado en la Casación Nº 3481-2002Ucayali, publicada en El Peruano, el 02 de Noviembre del 2004, que no se puede
exigir a los Bancos consignar en las garantías hipotecarias genéricas que suscriban, las características de los títulos valores que fueron aceptados con posterioridad al otorgamiento del crédito hipotecario, pues, se debe tener en cuenta que el
título de ejecución es la escritura pública de constitución de garantía hipotecaria y
no los títulos valores.
Tratándose de una garantía sábana, si en la liquidación de saldo deudor, la
actora ha cumplido con precisar cuales son las obligaciones reclamadas (crédito
comercial y cuenta corriente) así como el monto de las mismas, con el detalle de
los pagos efectuados y los intereses adeudados, se ha cumplido con precisar la
obligación reclamada, a través del saldo deudor, correspondiendo a la emplazada, acreditar la inexistencia o inexigibilidad de la deuda o su correspondiente pago.
El estado de cuenta del saldo deudor, es un documento no sujeto a formalidad;
sin embargo, hay criterios que cuestionan el estado de cuenta de saldo deudor por
no haber sido suscrito por ningún representante del Banco demandante, impidiendo determinar la veracidad de la liquidación unilateral de la supuesta deuda. Señala la Sala Comercial de Lima(4) sobre el particular, que la elaboración de la liquidación de saldo deudor no está sujeto en principio a una forma preestablecida por
Ley. En todo caso, habiendo sido suscrita la liquidación por el mismo abogado y
apoderado de la entidad bancaria que autoriza la demanda, se cumple con la
finalidad para la que estaba destinada dicha operación, como es, establecer la
situación en la que se encuentra el deudor respecto de las obligaciones que hubiere contraído.
Tratándose de deudas que deben ser liquidadas en la moneda nacional y en
moneda extranjera, dicha liquidación del saldo deudor debe realizarse en un solo
documento, el mismo que sirve de base para la ejecución, manteniendo en la
liquidación las mismas monedas pero bajo un solo consolidado, en el que se involucren todas las obligaciones, pero con sus referentes de las monedas originarias.
Sobre el particular, aparece la Casación Nº 3096-2000 si el acciónate anexó a la
demanda de ejecución de garantías el estado de cuenta del saldo deudor y esta
no expresaba claramente el mecanismo para la conversión de intis millón a nuevos soles, esto determina que el saldo deudor anexado a la demanda no refleja el
estado de la deuda, es decir, que dicho saldo deudor no tiene valor como anexo
del proceso y ante ello el juez debió declarar su inadmisiblidad y no declarar su
improcedencia
(4)
Pronunciamiento recaído en el Exp: 005-2005, del 28 de abril del 2005, en los seguidos por Banco Nuevo
Mundo en Liquidación con Inversiones Los Eucaliptos SA sobre ejecución de garantía hipotecaria.
2439
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Otro aspecto a considerar es que no se requiere que el saldo deudor este
aprobado o aceptado por el ejecutado. Como señala la Casación 2806-2001-Ica,
“el último párrafo del artículo 226 de la Ley General del Sistema Financiero Nº
26702 establece en el caso de cuentas corrientes que, las entidades bancarias
deben informar periódicamente a sus clientes sobre los estados de cuenta a fin
que puedan ser observados, lo que no ocurre con el estado de cuenta del saldo
deudor que se acompaña como anexo a la demanda, de ejecución de garantías,
conforme al artículo 720 CPC”; por ello, cuando la resolución de vista ha exigido
para la ejecución de garantías un requisito que no está establecido en el CPC,
como es el de pretender que el estado de cuenta del saldo deudor anexo a la
demanda, se notifique previamente a los ejecutados, ha incurrido en la causal de
nulidad contemplada en el artículo 171 CPC.
El Saldo Deudor, debe contener como mínimo la indicación del capital adeudado así como la tasa de interés aplicada, precisando los períodos correspondientes, ello porque el mandato de ejecución se entiende por el capital adeudado. Los
intereses adeudados y otras obligaciones pactadas deben ser calculadas en la
etapa de ejecución de resolución definitiva, conforme lo dispone el art. 746 CPC,
por lo que previamente a la admisión de la demanda, se puede requerir a la parte
actora, cumpla con presentar el documento de saldo deudor donde precise el
monto total por capital adeudado, con la deducción de las respectivas amortizaciones, en rubro aparte los intereses legales y otras obligaciones que pudieran
existir.
El problema se suscita por la interpretación que debe contener el saldo deudor
(que conceptos están bajo ese rubro). Algunos jueces consideran que solo debe
requerirse el pago de la deuda capital, dejando la liquidación de los intereses para
el momento del pago en ejecución (ver artículo 746 CPC), sin embargo, otros
criterios consideran que el artículo 689 CPC permite no solo requerir el pago de
cantidades liquidas sino liquidables por operación aritmética, en tal sentido, perfectamente el mandato de ejecución podría ordenar el pago por ambos conceptos
(deuda capital mas intereses) y no esperar, luego de haber culminado el pago de
la deuda, luego ingresar a la liquidación de los intereses.
En la Casación 3616-2000-Cono Norte del 4 de abril del 2001, la Sala Civil
Suprema ha señalado que el estado de cuenta de saldo deudor constituye una
operación en la que se establece la situación del deudor respecto de las obligaciones que ha contraído, verificando el acreedor si la deuda está impaga o cancelada, ya sea en forma total o parcial y si ésta ha generado los intereses respectivos,
criterio que ha hecho suyo también la Sala Comercial de Lima (véase expediente
Nº 42-2005 del 19 de Mayo del 2005, en los seguidos por Nestle Perú SA con SPH
Agroindustrial SRL y otro sobre ejecución de garantía hipotecaria) toda vez que en
todo proceso de ejecución de garantías, la suma ordenada pagar es fijada por el
demandante en el estado de cuenta de saldo deudor elaborado unilateralmente por
2440
PROCESOS CONTENCIOSOS
éste, en uso de la facultad que le confiere el art. 720 CPC, sin perjuicio que en la
instancia correspondiente se proceda conforme al artículo 746 CPC.
En conclusión, las liquidaciones de saldo deudor constituye una operación en
la que se establece la situación del deudor respecto de las obligaciones que ha
contraído, verificando el acreedor si la deuda está impaga o cancelada, ya sea en
forma total o parcial, y si esta ha generado los intereses respectivos, dependiendo
de ello la relación de las partes, no requiriendo para su validez dos firmas como
esgrime la demandada. En relación al saldo deudor, la Sala Comercial de Lima,
en forma reiterada ha señalado que "la presentación de la liquidación detallada de
un afirmado saldo deudor, dota al juzgador de la precisión necesaria respecto al
crédito cuyo cobro se persigue, permitiéndole una relativa claridad para la determinación de si la obligación reclamada es expresa, cierta y exigible; que si bien el
juez de mérito se encuentra en la facultad de requerir la presentación de un estado de cuenta más explicado que el que se adjunte a la demanda, nada obsta para
que el ejecutante así lo haga en la etapa postulatoria, evitando dilaciones como
las que ocurren en el caso concreto y que son –en verdad- atribuibles a la propia
ejecutante y no al Poder Judicial; por ello –señala la Sala Comercial- exhortamos
a todo aquel que busque tutela jurisdiccional efectiva, que en procesos de ejecución de garantías presenten el estado de cuenta de saldo deudor de manera pormenorizada, de modo tal que este sirva por sí mismo como elemento idóneo para
evaluar y resolver los posibles cuestionamientos que los ejecutados efectúen sobre las sumas reclamadas en la demanda, evitándose dilaciones innecesarias"
En ocasiones se estila paralizar la ejecución forzada abonando el monto capital reclamado, pero como la liquidación de los intereses se posterga para su oportunidad, ello obligaba, luego de la liquidación de intereses, a requerir nuevamente
ese nuevo monto e iniciar la ejecución forzada por la diferencia.
Cuando se tenga que actualizar los intereses, luego del mandato de ejecución,
se deberá actualizar sobre el monto del capital mas no sobre el monto del total de
la deuda demandada. En ello se debe ser claro, caso contrario se estaría permitiendo el anatocismo en los intereses. En este aspecto es importante la defensa
del ejecutado, para estar alerta y apreciar que los intereses que se vienen ampliando o actualizando, no se liquiden sobre el total de la suma demandada sino
sobre el monto capital. En igual forma, hay liquidaciones de saldo deudor donde la
parte actora incrementa los intereses al capital, para luego reducir el supuesto
pago a cuenta realizado por la ejecutada, considerando este nuevo monto como
capital y sobre él aplica, nuevamente las tasas de interés, situación que permite
concluir que al momento de liquidar el saldo deudor capitalizó los intereses.
Se advierte que hay juzgados que dictan el mandato de ejecución tomando
como monto de la deuda solo el capital, a pesar que en la liquidación el saldo
deudor contempla la liquidación de los intereses a la fecha de la interposición de la
demanda, el mismo que es materia de la demanda. Se dicta el mandato de ejecución,
2441
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
por el monto capital, mas se obvia colocar como parte de la pretensión el cobro de
intereses que devenguen, prosiguiendo el proceso hasta el remate, para luego, el
ejecutado con el solo depósito del monto capital demandado, no solo paraliza el
remate sino concluye el proceso, pues, ha satisfecho literalmente el mandato de
ejecución en el que se ordenaba que pague la deuda (precisado solo en el monto
capital) no habiendo mandato expreso que le reclame el pago de los intereses en
el proceso; de ahí que cuando el juez pretenda intervenir dicha liquidación del
saldo y solo restringirla al monto capital, hay que tener en cuenta que los intereses
se hubieren demandado; situación particular, es cuando no se ha demandado
intereses porque ellos ya estaban liquidados dentro del saldo deudor y el ejecutante consideraba suficiente dicho monto y no requería reclamar mas intereses. A
pesar de ello, se interviene el saldo y se consigna como monto de la deuda solo el
capital y no se dice nada sobre los intereses que si contenía el saldo deudor, pero
que no había sido demandado porque ya se entendía satisfecha con la suma
liquidada en dicho saldo.
3. Como se aprecia de la redacción del artículo en comentario, debe presentarse además la tasación comercial actualizada realizada por dos peritos, con sus
firmas legalizadas. Además, señala que tratándose de bien registrado se debe
anexar el respectivo certificado de gravamen. Si bien la norma no hace referencia
expresa a cumplir con los requisitos del Reglamento Nacional de Tasaciones del
Perú, ello no significa que no puedan ser tomados en cuenta por los profesionales
peritos, al momento de su elaboración.
La tasación es un instrumento necesario en la fase de ejecución ante el probable remate del bien otorgado en garantía, no pudiendo constituirse en un requisito
de procedibilidad dado su carácter subsanable o, en todo caso, mejorable de acuerdo a lo establecido por el artículo 729 CPC; esto implica que tampoco cabe discutir en la contradicción el valor de la tasación. Las discrepancias que pudieren existir en torno a dicha valorización pueden ser sometidas en la etapa de ejecución
forzada, a una nueva tasación, de considerar el juez que el monto fijado inicialmente ha devenido en desactualizado, todo ello de conformidad con el art. 729
CPC. Nótese que si el ejecutado satisface el mandato de ejecución, en su oportunidad, no se ingresará a la ejecución forzada, no requiriendo por tanto de la existencia de una tasación comercial y actualizada. En ese sentido, no resulta oportuno discutir el valor de la tasación en esta etapa del procedimiento, lo que no implica que en el inicio de la ejecución forzada se deba realizar.
Para los efectos de la ejecución de garantías no sólo se exige la tasación del
bien, sino que ésta sea comercial y actualizada, pues de no ser así, en caso de
remate público, su patrimonio podría venderse por un precio inferior al que realmente le correspondería. Nótese que la norma hace referencia a la tasación comercial del bien, que es un referente diferente al valor de realización del bien, en
el que se deduce gastos de publicidad, realización, mantenimiento, comisiones,
entre otros.
2442
PROCESOS CONTENCIOSOS
En la tasación comercial, el valor del inmueble se establece tomando en cuenta factores concurrentes y la valuación directa. Dentro de los factores concurrentes aparece la ubicación del inmueble, características constructivas, antigüedad,
estado de conservación, equipamiento urbano que posee la zona, servicios de
infraestructura instalados y realidad inmobiliaria actual. En la valuación directa,
ingresan referentes como el valor del terreno, valor de la construcción, valor de
áreas comunes si fuere el caso.
Como se aprecia, el avalúo de un inmueble es la estimación en dinero del valor
del bien. Constituye el monto referencial para una eventual ejecución y remate
público, por lo que el concepto de tasación actual no depende de la cercanía o
lejanía respecto de la fecha en que las partes convinieron la valoración del bien,
sino que el bien tasado mantenga su valor de referencia económico que las partes
acordaron ante la posible ejecución del bien. En efecto, a través de la Casación
336-98-Piura aparece el caso en que el Banco ejecutante cumplió con presentar
la tasación actualizada de los dos inmuebles otorgados en hipoteca; sin embargo,
ambos inmuebles al momento de la constitución de la hipoteca fueron valorizados
por las partes contratantes de mutuo acuerdo en suma que supera el 50% de la
tasación actual, es decir, que según la tasación comercial actualizada, los inmuebles en vez de incrementar su valor en 4 años, se han despreciado en más de un
50%. Esta situación completamente extraña y no explicada por el Banco ni por los
tasadores, a decir de la Sala Suprema, no se debe permitir, a pesar que el hecho
no sea causal de contradicción, pues, se podría estar ante un posible abuso del
derecho por parte de la entidad ejecutante.
Otro aspecto a tener en cuenta es el referente monetario utilizado para expresar el valor de la tasación. Esto implica que si las partes, de común acuerdo y en
uso de las facultades contenidas en el numeral 729 CPC, han acordado valorizar
el inmueble en dólares americanos o en su equivalente al tipo de cambio actualizado en moneda nacional, no es necesario nueva tasación
Especial situación es el remate de un terreno dado en garantía hipotecaria,
sobre el que además existe una fábrica edificada posteriormente a la hipoteca. El
Tribunal Constitucional en la acción de amparo, expediente Nº 428-97-AA/TC de
fecha 21 de julio de 1999, seguido por Alejandro Elio Mora Villegas, ha establecido
que se afecta el derecho constitucional a la propiedad y al debido proceso, si se
garantizó una compra venta con garantía hipotecaria, pero solo con el terreno y no
la edificación (porque en ese momento no existía); sin embargo, en ejecución de
garantía, se ordena el remate público no sólo del área superficial, sino también la
fábrica que no se comprendió en la garantía. Considera que se infringe lo previsto
en el art. 1100 CC, cuando se ordena la ejecución de la hipoteca por la totalidad
del inmueble, cuando del instrumento constitutivo del gravamen se desprende
que éste solo recaía sobre una parte específica del bien, el terreno. Hay decisiones judiciales que se han venido trabajando bajo ese norte, a pesar que el citado
2443
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
fallo expedido por el Tribunal Constitucional no tenía alcance legal general, en ese
sentido léase la Casación 2842-2003-Arequipa y la Casación Nº 984-2003-Lima
de fecha 19 de noviembre del 2003, que dice: "no se puede constituir hipoteca
sobre bienes futuros de conformidad con el art: 1106 CC; de tal modo que, al ser
el subsuelo, suelo y sobresuelo, bienes inmuebles independientes cada uno de
ellos, tienen que tener existencia real al momento de pretenderse gravarlos; en
consecuencia, si al momento de hipotecarse el suelo o terreno no existe el sobresuelo o edificación, la edificación posterior no estará afecto a dicho gravamen a
menos que se celebre un nuevo acto jurídico respecto de éste último; asimismo,
bajo el mismo razonamiento, de existir en el referido momento tanto el terreno
como la edificación, para gravar ambos, lógicamente, deben cumplirse con señalar las informaciones específicas de ambos para que la hipoteca tenga validez".
Una interpretación más amplia y sistemática de las normas que integran los derechos reales en el Código Civil sobre el tema, llevan a sostener que es incorrecto
que el juez, en un proceso de ejecución de garantías, ordene la exclusión de la
fábrica edificada sobre el terreno bajo el argumento que es un bien futuro y/o
indeterminado, pues ambos deben ser considerados como una sola unidad inmobiliaria comprendida por la hipoteca. Al respecto aparece publicado en Legal Report- Gaceta Jurídica(5), un interesante análisis sobre el tema, el mismo que sirve
de base para reproducirlo en el siguiente comentario. Se sostiene que las edificaciones levantadas sobre un terreno son parte integrante de éste, pues se fusionan
de tal forma que no pueden separarse, sin ocasionar la destrucción, deterioro o
alteración de la construcción , del suelo o de ambos bienes; esto implica, a la luz
del art: 989 CC, la fábrica (parte integrante) debe seguir la suerte del bien principal
(terreno), en consecuencia, si sobre un terreno hipotecado se edifica una construcción con posterioridad al surgimiento del gravamen, dicha construcción, en
principio queda comprendida por la hipoteca, pues, se integra al suelo sobre el
cual se levanta y forman una sola unidad inmobiliaria. Sostienen que no se falta al
principio de especialidad objetiva si se comprometieran bajo la esfera del gravamen a las edificaciones levantadas con posterioridad a su constitución, pues, como
se dice, este solo comprende la ubicación, área y linderos, esto es su delimitación
a un espacio físico determinado, que a futuro puede extenderse hacia arriba (sobresuelo) y/o hacia abajo (subsuelo), hasta donde sea útil al propietario, independientemente que se inscriba en el Registro. Y así como una unidad inmobiliaria
comprende a sus partes integrantes y accesorias, al margen del tiempo, en que
se adhieran a esta, ya sea por efectos de la accesión o de las mejoras. La hipoteca que la grava también se extiende a aquellas que forman parte del inmueble
sobre el cual recae. Si a ello se agrega que el art: 887 y 889 CC disponen que las
(5)
2444
Léase sobre el particular, el interesante informe que al respecto publica Abogados Legal Report, Nº 00, año 1,
diciembre, 2003, Gaceta Jurídica, Lima, pp.5-9
PROCESOS CONTENCIOSOS
partes integrantes de un bien (la fábrica) no pueden ser objeto de derechos singulares y deben seguir la suerte del bien principal (suelo), solo cabe concluir que la
hipoteca debe extenderse a todo aquello que se integre a la unidad inmobiliaria a
la cual afecta. En conclusión, para el estudio citado, lasconstrucciones son partes
integrantes de un terreno, la hipoteca se extiende a las partes integrantes del bien
hipotecado, por tanto, la hipoteca de un terreno se extiende a las construcciones.
Esto, es factible sostener, siempre y cuando un mismo sujeto sea propietario del
suelo y de la edificación, sin embargo, la situación se complica, cuando el dueño
de la fábrica es una persona distinta al propietario del suelo. Aquí se produce un
quiebre del principio que las partes integrantes y accesorias siguen la suerte del
principal, porque tales supuestos son esferas de poder distintas y diferentes, que
no se confunden ni se entremezclan.
Frente a la posición de la Corte Suprema, que las edificaciones que se levantan en un terreno después de hipotecado son bienes futuros y por tanto no cabe
hipoteca respecto de ellas, Avendaño(6) considera que ello no es cierto, porque las
edificaciones que se levantan sobre un terreno no se hipotecan antes que existan,
sino que la hipoteca sobre el terreno –un bien existente y no futuro- se va extendiendo a todo lo que se incorpora a él. El bien (terreno) se modifica, como se
modifica una casa, cuando se hace una pared adicional o se abre una ventana.
Sostener lo contrario permitirá a los deudores frustrar los remates de los terrenos
que han hipotecado, tan solo construyendo algunas edificaciones, así como liquidar la hipoteca sobre terrenos.
Por otro lado la norma exige que tratándose de un bien registrado se anexará
el respectivo certificado de gravamen. Dicho documento no es el idóneo para el
remate, pues solo brinda información sobre las cargas o gravámenes pero no
hace referencia sobre toda la historia del bien, para lo cual se debe solicitar la
copia literal. La historia del bien es importante para los fines del art. 734 CPC, que
exige se describa con exactitud éste, situación que no permite satisfacer la información del gravamen, pues, en él se aprecia las afectaciones, mas no información acerca de las independizaciones, numeración, cambio de jurisdicción, transferencias, entre otros datos necesarios a tener en cuenta para el remate del bien.
En la Casación Nº 322-2004-Callao, publicada en El Peruano el 30 de setiembre
del 2005, sobre la implicancia del certificado de gravamen del bien para la admisión a trámite del proceso de ejecución señala: "el título de ejecución viene representado por la escritura pública de constitución del gravamen y el estado de
cuenta del saldo deudor. Así la lógica del legislador al solicitar además de estos
(6)
Avendaño Arana Francisco, "Hipoteca de terrenos: ¡que en paz descanse¡ en Ius et veritas, Desde la PUCP,
año VI, Nº 17, Lima, pp.10-13.
2445
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
requisitos, el certificado de gravamen, en tanto se trate de bienes registrados, se
orienta a constatar que el gravamen para dichos bienes se encuentra debidamente inscrito, pero este elemento probatorio no influye de manera directa y contundente en la determinación de la exigibilidad de la obligación, por lo que su omisión
no incide en ella."En conclusión, la falta de presentación del certificado de gravamen del inmueble, cuya ejecución se pretende, no importa negar o postergar el
inicio del proceso de ejecución, por ser tal vicio pasible de subsanación.
Otro aspecto que es importante precisar esta referido al ejercicio simultáneo
de las acciones personales y reales por el acreedor hipotecario. La Sala Civil
Suprema, en la Casación Nº 2564-2003-Lima, publicada en El Peruano, el 31 de
enero del 2005, ha establecido que a efectos de satisfacer su crédito el acreedor
hipotecario tiene la opción de ejercer la acción personal contra el deudor o la
acción real sobre el bien hipotecado, o ambas a la vez, sin embargo, ello no lo
faculta a percibir un doble pago. El artículo 1117 CC, tiene por finalidad brindar al
acreedor los suficientes medios para cobrar su crédito, de esta manera se podrá
emplear una de las acciones (real o personal) o ambas a la vez; lo cual de ninguna
manera implicará que quede autorizado a percibir un doble pago, pues dicho artículo permite la duplicidad de acciones pero no la duplicidad del pago del crédito.
En ese sentido, bastará que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la
venta judicial del bien para que la obligación se extinga. La Sala Suprema en la
citada Casación Nº 2564-2003, concluye que al no haberse probado en autos por
ningún documento que el demandado haya sido requerido en un proceso de ejecución de garantía hipotecaria, ni que se haya hecho efectivo el monto de la demanda de obligación de dar suma de dinero, no hay evidencia alguna de doble
pago.
4. Es importante hacer referencia al certificado de gravamen, al margen de lo
señalado líneas arriba, para precisar que la hipoteca constituye un gravamen y no
una carga. Resulta coherente que la norma exija información en relación a los
gravámenes. Ellos dependen de una obligación accesoria, la que de incumplirse
puede conllevar la venta del bien afectado, como sería el caso de la hipoteca o el
embargo; en cambio, en las cargas no hay obligación garantizada, por tanto, el
objeto sobre el que recae no puede ser objeto de venta. Las servidumbres se citan
como ejemplo de cargas, a pesar que el artículo 1035 CC los califique erradamente como gravámenes.
La norma también regula el efecto de la apelación, en caso se declare inadmisible o improcedente la demanda, limitando de manera expresa la notificación del
ejecutado hasta que el resultado de la apelación quede consentida o ejecutoriada.
Este efecto también aparece reproducido en el artículo 637 CPC, al referirse a la
apelación por la denegatoria cautelar. La postergación de la notificación al ejecutado se asemeja a la reserva del procedimiento cautelar, que se sigue manteniendo hasta en segunda instancia. A diferencia del procedimiento cautelar, la norma
2446
PROCESOS CONTENCIOSOS
en este caso, si precisa el efecto suspensivo de la apelación, efecto válido de
conformidad con el art: 371 CPC, por que con la improcedencia del mandato de
ejecución, se estaría poniendo fin al procedimiento iniciado, efecto no extensivo a
la inadmisibilidad de la demanda, bajo los supuestos del art. 426 CPC.
Otro aspecto de la norma se refiere a la competencia del juez. Como refiere, es competente para conocer las pretensiones de garantías, el juez civil.
Este es uno de los pocos casos, donde la Ley de manera expresa fija la competencia por materia, pues, un referente común para establecer ello es la naturaleza de la pretensión; sin embargo, esta competencia se ha visto afinada
en estos últimos tiempos en el distrito judicial de Lima, al establecer los órganos de gestión (Consejo Ejecutivo del Poder Judicial) mediante Resolución
Administrativa Nº 185-2004-CE-PJ, la sub-especialidad comercial en el ámbito judicial de Lima, atribuyéndole a estos últimos el conocimiento de determinadas materias vinculadas a temas comerciales, que aparecen anteladamente establecidas en la Resolución Administrativa Nº 006-2004-SP-CS publicada
en El Peruano el 02 de octubre del 2004.(7)
Bajo ese contexto es importante precisar que las pretensiones de ejecución de
garantía hipotecaria les corresponden su debate en la sede comercial, pero no
cuando se refieren a la reducción de la hipoteca, pues, por tratarse de una pretensión de naturaleza estrictamente civil, su conocimiento se les asigna a los jueces
civiles ordinarios.
5. En el ámbito de los juzgados comerciales en Lima vienen apareciendo decisiones que postergan el mandato de ejecución, so pretexto que "tratándose de
inmueble inscrito se deberá notificar con la demanda y mandato que ordena la
ejecución además de las partes a los terceros que tuvieren gravámenes inscritos
a su favor; ello resulta necesario en la medida en que producida la adjudicación en
subasta pública, el auto que transfiere la propiedad al adjudicatario contiene la
orden de dejar sin efecto todo gravamen que pese sobre el bien"(8) Al respecto se
debe tener en cuenta que el mandato de ejecución se orienta a notificar al ejecutado, solo a él, el pago de la deuda; los terceros no tienen incumbencia en el
mandato de ejecución, a tal punto, que puede admitirse la posibilidad que el ejecutado cumpla con el pago, o que el ejecutado formule contradicción alegando y
demostrando el cumplimiento de la obligación; evitando en ambos supuestos, ingresar al remate del bien. Parecería que lo que se pretende con este criterio, es
(7)
(8)
En el anexo del trabajo aparece descrita la competencia de los juzgados civiles, con la sub-especializados en
materia comercial.
Decisión emitida en el expediente Nº 2006-055590, por 1º Juzgado comercial el 27 de setiembre del 2006, en
los seguidos por Banco Continental con Sanchez Huallanca Heddy sobre ejecución de garantías.
2447
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
asumir el impulso de oficio en la tramitación de un proceso cuya actividad está
signada con el impulso de parte.
La resolución citada considera que "advirtiéndose en el certificado de gravamen correspondiente a la partida electrónica No 43460943 (correspondiente al
inmueble dado en garantía) existen otras cargas otorgadas en los asientos D005,
D006 y D007, adjunte copias necesarias y precise la identidad y los domicilios de
los titulares de las mismas". Como hemos señalado líneas arriba, lo que se busca
en la ejecución es satisfacer el gravamen y no las cargas, por ello, resulta coherente pedir información sobre los gravámenes; en cambio, en las cargas no hay
obligación garantizada, por tanto, el objeto sobre el que recae no puede ser objeto
de venta y se mantendrán sobre el bien afectado, más aún, conforme se advierte
del inciso 2º del art: 739 CPC, el auto que dispone la transferencia de la propiedad
del inmueble rematado, ordena se deje sin efecto todo gravamen que pese sobre
éste, salvo la medida cautelar de anotación de la demanda, esto es, que las cargas no se levantan con el remate del bien, solo los gravámenes, por tanto, ¿que
implicancia tiene para dictar el mandato de ejecución que se cite a los titulares de
las cargas?
Otro aspecto que contiene la citada resolución es exigir la copia literal de dominio actualizada, dice: "debe señalarse que conforme al art. 739 CPC sólo podrá
ejecutarse el mandato de devolución y entrega del bien ejecutado en la medida
que se haya emplazado a los terceros con la demanda. De allí también la necesidad que este requisito sea observado en esta etapa procesal. Adicionalmente
debe recalcarse que el referido requisito no busca corroborar quien tiene el dominio físico de bien, como entiende la 1º Sala Civil con subespecialidad comercial en
su resolución No 3, de fecha 26 de enero del 2006, dictada en el expediente No
1736-2005, sino dilucidar qué otras personas deben ser citadas con la demanda a
efectos que el pronunciamiento judicial que se emita pueda ser ejecutado (art:
739 inciso 3 CPC)".
Sobre el particular consideramos que no puede confundirse el emplazamiento
con la citación. Es falso que el inciso 3º del art: 739 CPC exija el emplazamiento a
los terceros con la demanda. Se busca poner en conocimiento a los terceros del
mandato de ejecución, advertir de él, más no emplazar a éstos. El emplazamiento
solo es atribuible a quien tenga la condición de parte en el proceso; no cabe emplazar a los terceros sino citarlos o notificarlos con el mandato. La relación procesal que se entabla con el emplazamiento, se entiende con las partes y no con los
terceros, a tal punto, que el emplazamiento se convierte en una carga para la
parte mas no para el tercero.
La razón de esta citación es advertir al tercero de los efectos de la ejecución
forzada (remate) respecto a la entrega del inmueble en ejecución. En tal sentido,
lo que se busca es comunicar a quienes tienen el dominio físico del bien, de la
actividad procesal que se ha iniciado y las consecuencias directas que a futuro le
2448
PROCESOS CONTENCIOSOS
serán extensivas a estos terceros, en cuanto a la posesión del bien. Situación que
no es extensiva a los terceros poseedores que tengan derechos reales inscritos
sobre el bien en ejecución, con anterioridad a la constitución de la hipoteca en
ejecución. Dichos derechos son oponibles erga omes por el solo hecho de su
inscripción, siempre que su constitución se haya materializado con antelación a la
hipoteca.
JURISPRUDENCIA
No desnaturalizan el proceso, los títulos ejecutivos constituidos por pagarés y escrituras
públicas, al provenir los mismos de un mismo título, cual es el mutuo (Exp. Nº 98-253932697, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 396)
Constituye un requisito de admisibilidad, para la ejecución de garantías reales, presentar
el documento que contenga la tasación comercial actualizada. Por responder el proceso
de ejecución de garantías a un trámite breve, se debe exigir el cumplimiento riguroso de
los requisitos de la acción (Exp. Nº 98-25738-1115, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla
373)
Si en la letra de cambio no figura la tasa de interés pactado, no puede exigirse ello, aunque conste en un documento diferente que no esté adherido al título valor.
El requerimiento para la devolución del exceso, respecto a la suma líquida de la acreencia, no resulta procedente, por cuanto, está pendiente aún el pago de costos y costas del
proceso, así como los gastos e incluso los honorarios de los peritos.
La omisión de correr traslado a la observación sobre liquidación de intereses, ha sido
convalidada, al no cuestionar la actividad del juzgado en la sustanciación de aquélla (Exp.
Nº 42-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 365)
Es inadmisible la demanda que acompaña la liquidación de saldo deudor consignando un
interés compensatorio no pactado por las partes. En igual forma, si se anexa una tasación
comercial donde no aparece consignado los valores unitarios, antigüedad del bien, estado
actual, valor del terreno y de edificación, a fin que tanto el justiciable y el juez tengan
elementos de juicio claro para resolver posibles observaciones a la tasación (Exp. Nº 9846701-1268, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 359)
Si el proceso de ejecución de garantías ha concluido por haberse acreditado el pago, no
procede autorizar el levantamiento de hipoteca porque es una petición distinta a lo que es
materia de ejecución. El juez no puede ir más allá del petitorio contenido en la demanda
(Exp. Nº 2511-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 358)
El hecho de provenir las cambiales de un contrato de mutuo hipotecario, no enerva el
derecho del tenedor para ejercitar su cobro por la acción personal o de ejecución de
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
garantías, siendo de su elección, la vía que más le convenga a sus intereses (Exp. Nº 9923089-2508, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 350)
En el proceso de ejecución de garantías, se permite presentar al accionante con su demanda el estado de cuenta del saldo deudor. Las ampliaciones de dicho saldo solo serán
liquidadas después de la ejecución forzada. No caben ampliaciones por nuevos vencimientos (Exp. Nº 98-18402-2594, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 269)
Si la pretensión de ejecución de garantías, en otro proceso, ha concluido por abandono, es
improcedente la demanda que se interpone sin transcurrir el plazo que señala el artículo
351 del CPC. En la ejecución de garantías, la pretensión que se demanda no es la venta
del bien gravado, sino el pago de la obligación contraída, bajo apercibimiento de proceder
al remate de dicho bien (Exp. Nº 57528-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 246)
El contrato de mutuo hipotecario que no consigna el interés a aplicarse, debe considerar el
interés legal.
El argumento de que el estado de cuenta del saldo deudor es irrelevante por estar ejecutando el pagaré, resulta contrario a derecho, pues lo que se está ejecutando es la garantía
real (Exp. Nº 98-41024-2285, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 111)
En caso que no se hubiere establecido el plazo convencional para el pago de la acreencia,
éste puede ser exigido treinta días después de la entrega.
Es improcedente la demanda de ejecución de garantías, que en el saldo deudor, incorpore
a la deuda principal, una suma por concepto de penalidad (Exp. Nº 5718-1638-99, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 109)
Si el ejecutante no ha anexado a su demanda los documentos que acrediten los desembolsos en las condiciones, características y plazos, el juez ha debido exigir la presentación
de los documentos antes referidos, para efectos que el ejecutado pueda contradecir la
obligación misma, sin que sea óbice el hecho de que no exista suma estimativa, si se trata
de garantizar una suma determinable (Exp. Nº 98-50082-2789, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 72)
En el proceso de ejecución de garantías, no existe impedimento legal alguno para que la
demanda interpuesta, además de emplazar a los propietarios del bien gravado, lo haga
también al obligado principal, pues, de acuerdo al artículo 1097 del CC, por la hipoteca se
afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación propia o de un
tercero (Exp. Nº 41539-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 73)
Si un bien se otorga en hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero, respaldará
todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para
con ella tanto por quien afecte el bien como por el deudor hipotecario, salvo disposición en
contrario (Exp. Nº 21765-2863-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 74)
2450
PROCESOS CONTENCIOSOS
El proceso de ejecución de garantías tiene por objeto el pago de la obligación principal,
mas no el levantamiento o cancelación de la garantía, por constituir este hecho pretensión
del ejecutante.
Solo en el caso de que el bien hipotecado sea objeto de remate judicial, por no haber
pagado el ejecutado la suma puesta a cobro, el juez dispondrá la cancelación de todos los
gravámenes, incluida la hipoteca que constituyó el título de ejecución (Exp. Nº 151-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 75)
Si se advierte que el crédito otorgado al demandado ha sido garantizado con una hipoteca,
independientemente del resultado del proceso de ejecución de garantías que se haya
instaurado, debe integrarse a este proceso el garante hipotecario, a efectos de la cobertura correspondiente, pues es innegable que el crédito directo ha sido otorgado con el respaldo de la garantía hipotecaria que deberá ser ejecutada, eventualmente, prioritariamente a cualquier otro bien del deudor (Exp. Nº 24896-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 70)
Si bien es cierto que no será necesaria la presentación de nueva tasación del inmueble si
las partes han convenido el valor actualizado de la misma, esta actualización de la tasación se entenderá no solo referida al valor actual del mercado del bien en cuestión, sino
también se referirá a la sección material añadida al bien con posterioridad a la primera
tasación lo que ya implicaría la no aplicación de este supuesto de norma en tales casos
sino que procederá una nueva tasación pericial antes de la procedencia de dicho supuesto
(Cas. Nº 1756-99-Junín, El Peruano, 14/06/2000, p. 5483)
Con el fin de resguardar también el derecho del ejecutado, la norma dice que si se trata de
bien inmueble para el remate respectivo, debe presentarse documento que contenga tasación, y establece que no será necesaria dicha tasación si las partes han convenido el valor
actualizado de la misma. Coherentemente con esa protección del ejecutado, si el ejecutante presentara tasación significativamente depreciada sin explicación de aquél y los
tasadores, dicha tasación no procede ya que se estaría amparando el abuso del derecho
por parte del ejecutante (Cas. Nº 336-98-Piura, El Peruano, 15/04/2000, p. 5137)
Debe tenerse en cuenta que tratándose el presente proceso de ejecución de garantías y
no de un proceso ejecutivo, los títulos valores emitidos como consecuencia de los contratos que dieron lugar al presente proceso no es necesario que sea presentado para establecer el monto de la deuda (Cas. Nº 1095-97-Lambayeque, El Peruano, 23/11/98, p. 2080)
No tiene sustento jurídico pretender equiparar el proceso de ejecución de garantías al de
ejecución de sentencia ya que ambos se diferencian en cuanto a su estructura que los
hacen autónomos y particulares, tal es así, que en la ejecución de sentencia, el juez competente es el mismo que expidió la sentencia y, en la ejecución de garantías, rigen las
reglas generales de competencia (Cas. Nº 962-97-Lambayeque, El Peruano, 17/11/98,
p. 2044)
La resolución que pone fin al proceso de ejecución de garantías es un auto, homologado al
nivel de naturaleza procesal de una sentencia, en la medida en que pone fin al ó proceso
de ejecución resolviendo la contradicción incoada por el ejecutado, sea amparándola o
desestimándola (Cas. Nº 1627-99-Huánuco, El Peruano, 28/12/99, p. 4411)
2451
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La norma adjetiva establece como requisitos de procedibilidad de la demanda de ejecución de garantías, que se anexe a la demanda el documento que contiene la garantía y el
estado de cuenta del saldo deudor, no requiriéndose anexarse el pagaré insoluto pues no
se trata de un proceso ejecutivo. El pagaré u otro título valor tiene la finalidad de acreditar
de acreditar la existencia e la obligación, resultando irrelevante que existan irregularidades
en el protesto del pagaré (Cas. Nº 529-97-La Libertad, El Peruano, 17/09/98, p. 1597)
En el proceso de ejecución de garantías, tratándose de inmuebles, debe presentarse con
la demanda los documentos que contengan el estado de cuenta del saldo deudor y la
tasación comercial actualizada realizada por dos ingenieros colegiados, con sus respectivas firmas legalizadas. Dicha norma corresponde siempre a un trámite breve que precisamente por ello, exige el cumplimiento riguroso de los requisitos establecidos por la ley
(Cas. Nº 540-98-Lima, El Peruano, 02/10/98, p. 1725)
No puede exigirse la presentación de títulos ejecutivos o de ejecución en un proceso de
ejecución de garantías, en el cual el título que sirve de recaudo es más bien el de constitución de la garantía real que se desea ejecutar, al mismo que debe adjuntársele el saldo
de cuenta del saldo deudor, conjuntamente con la tasación comercial actualizada del bien
cuando se trata de inmuebles (Cas. Nº 2701-97-Arequipa, El Peruano, 13/12/99, p. 4251)
Si bien es cierto que, cuando existe una tasación donde las partes han convenido el valor
del bien para el caso de ejecución forzada, la regla es que no es necesaria nueva tasación,
el juez, tomando en cuenta la operación pericial que se practique, puede ordenar la realización de una nueva tasación si considera que el valor convenido por las partes está desactualizado (Cas. Nº 286-99-Lima, El Peruano, 28/09/99, p. 3619)
La tasación del vehículo cuyo remate se pretende en este proceso de ejecución de garantías fue realizada por una sola persona sin legalizar su firma, lo que contraviene el Código
Procesal Civil, el mismo que dispone que cuando se trata de la ejecución de garantías de
un bien mueble deberá presentarse documento que contenga tasación comercial actualizada efectuada por dos peritos especializados con firmas legalizadas, por lo que se ha
incurrido en causal de nulidad (Cas. Nº 2290-98-Lima, El Peruano, 10/08/99, p. 3176)
El requisito de tasación comercial actualizada del bien objeto de gravamen en el caso de la
demanda de ejecución de garantía, puede ser obviado cuando ambas partes han convenido respecto al valor actualizado del bien, de lo que se deduce que no basta que los sujetos
contratantes hayan acordado en el título que contiene la garantía el valor del bien objeto
de la misma, sino que dicho monto convenido debe estar actualizado, para evitar tanto los
problemas inflacionarios, depreciativos o de otra índole, que pudieran presentarse y que
incidan directa y significativamente sobre el valor del bien, circunstancias que pudieran
afectar los intereses económicos de una de las partes respecto a la otra (Cas. Nº 2611-98Lambayeque, El Peruano, 25/03/99, p. 2855)
En el proceso de ejecución de garantías se exige entre otros requisitos se anexe a la
demanda el estado de cuenta del saldo deudor, se debe tener en cuenta que éste constituye una operación en la que se establece la situación en la que se encuentra el deudor
respecto de las obligaciones que ha contraído, verificándose desde el punto de vista del
acreedor si la deuda está impaga o cancelada, ya sea en forma parcial o total, o que ésta
haya generado los intereses respectivos, dependiendo de la relación sustantiva por la cual
se encuentran vinculadas las partes; esta operación deriva básicamente de una liquidación de la situación o estado en que se encuentra el saldo deudor, que este requisito no
está sujeto a una forma preestablecida en la ley procesal, lo que implica que puede cumplirse con él sin que necesariamente el documento que lo contiene se denomine estado de
2452
PROCESOS CONTENCIOSOS
cuenta del saldo deudor (Cas. Nº 1545-98-Huánuco, El Peruano, 02/01/99, p. 2329)
Para que proceda una ejecución de garantía, en este caso de una prenda, se requiere que
haya vencido el plazo sin que se haya cumplido con la obligación, pero si en el contrato de
prenda, no existe plazo determinado, la obligación no resultaría exigible, faltando uno de
los requisitos de la acción ejecutiva. La forma de poner fin a este contrato sería que al ser
un contrato de ejecución continuada sin plazo, se envíe aviso previo remitido por la vía
notarial, para que quede resuelto de pleno derecho y de esta manera proceder a la ejecución de la garantía (Cas. Nº 1798-98-Huánuco, El Peruano, 04/01/99, p. 2351)
El proceso de ejecución de garantías es una acción real que corresponde al titular de un
derecho real de la garantía, para hacer efectiva la venta de la cosa, por incumplimiento en
la obligación garantizada, lo que se despacha en virtud del título ejecutivo constituido por
el documento perfecto que contiene la garantía, copulativamente con el estado de cuenta
de saldo deudor y los demás documentos que señala la le,,,, por lo que se asimila en su
naturaleza al de ejecución de resoluciones judiciales, y la contradicción que se formule se
resuelve por auto; a diferencia del proceso de ejecución de obligación que concluye por
sentencia, en el que la suma puesta a cobro puede ser reducida en su monto, lo que se
resuelve en sentencia (Cas. Nº 1693-98-La Libertad, El Peruano, 22/01/99, p. 2523)
Es el principio de legalidad procesal el que gobierna el abandono, ya que el legislador al
instituir la figura procesal en comentario, ha diseñado una regulación "númerus clausus" y
no númerus apertus, es decir, prevé de forma cerrada los casos en que procede la declaración del abandono del proceso, no habiéndose previsto la figura citada en los casos de
procesos de ejecución de garantías (Cas. Nº 962-97-Lambayeque, El Peruano, 17/11/98,
p. 2044)
En el proceso de ejecución de garantías, debe anexarse a la demanda el estado de cuenta
del saldo deudor, oportunidad en la que debe haberse fijado el monto de los intereses
legales, por lo que la actualización de los mismos deben ser a partir de la fecha de interposición de la demanda (Exp. Nº 130-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 626-627)
Si se pretende ejecutar la hipoteca, la acción debe dirigirse contra la deudora hipotecaria,
pues ella es quien tiene la calidad de obligada en el título de ejecución.
No procede el remate si solo se ha demandado a la responsable de la obligación garantizada y no a la deudora hipotecaria. En igual forma, si la transacción aprobada, ha sido
celebrada sin intervención de la deudora hipotecaria, el incumplimiento de lo pactado, no
autoriza al vencedor a ejecutar una garantía hipotecaria otorgada por un tercero, sin que
éste, sea debidamente emplazad (Exp. Nº 9518-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 609610)
En el proceso de ejecución de garantías, el título de ejecución está constituido por el
contrato de donde emana la garantía y el estado del saldo deudor. Es nula la sentencia
que valora el pagaré anexado por el ejecutante, para fundar el fallo, pues, no constituye el
título de ejecución (Exp. Nº 5248-1382-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 600-601)
Incurre en error el juez, al disponer en ejecución de la garantía prendaria se notifique a la
ejecutada para que abone la suma consignada en el estado de cuenta de saldo deudor, sin
motivar porque razón incluye en dicho monto el impuesto general a las ventas, gastos e
2453
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
intereses, tanto más, si de la lectura del documento que contiene la garantía no se aprecia
que se garantice dichos pagos (Exp. Nº 38612-3294-99, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
602-603)
A pesar que a través de una articulación de nulidad se busca una nueva tasación comercial, por el tiempo transcurrido tres años, nada impide, para que aplicando el derecho al
caso concreto, se admita el pedido implícito de una nueva valoración.
La liquidación de intereses que incluye penalidades, a pesar de no haber sido contradicha,
no se puede admitir en un proceso de ejecución de garantías, por tanto, debe practicarse
nueva liquidación (Exp. Nº 115-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 594-595)
El emplazamiento al deudor principal con noticia de los deudores hipotecarios, es legal y
procesalmente válido (Exp. Nº 46619-368-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 595-596)
Si es materia la ejecución de la garantía prendaria, la misma que consta en escritura pública,
no corresponde evaluar si los títulos valores que se adjuntan con la citada escritura reúnen
los requisitos de Ley (Exp. Nº 27584-2260-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 596)
Si el valor del inmueble se en encuentra convenido no es necesaria una nueva tasación,
en todo caso, el predio en garantía puede volver a valorarse en aplicación del at. 729 del
Código Procesal Civil.
En un proceso de ejecución de garantías no se puede cuestionar vía nulidad los títulos
valores, pues, estos no son materia de ejecución (Exp. Nº 12377-2954-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 598-599)
Los bienes dados en prenda vehicular no pueden seguir en posesión de la demandada,
pues, ante la mora en el pago que ha incurrido, la demora del proceso le va a permitir
seguir explotando económicamente los vehículos en su provecho y en desmedro del crédito del ejecutante, pues, por la depreciación acelerada de los mismos, cuando se ordene
el remate no va a contar físicamente y en forma oportuna con los ntismos.
Debe ampararse la medida pues los bienes a secuestrarse deben estar a disposición del
juzgado, para los efectos de la tasación comercial actualizada, requisito de admisibilidad
en el proceso de ejecución de garantías (Exp. Nº 10731-1234-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 567-569)
Encontrándose gravado el inmueble con hipoteca a favor de la actora, no se requiere que
éste sea objeto de medida de embargo en forma de inscripción para asegurar el cumplimiento de la obligación puesta a cobro, porque la decisión definitiva se encuentra asegurado con dicho gravamen.
Es válido que el acreedor solicite la venta judicial del bien hipotecado, en proceso ejecutivo, siempre que se acredite que dicho gravamen esté garantizando el cumplimiento de la
obligación (Exp. Nº 26441-2613-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 182-183)
2454
PROCESOS CONTENCIOSOS
Si la cambial no representa el mutuo contenido en la escritura pública, ni su renovación,
sino una obligación distinta, no procede ejecutar la hipoteca que no garantiza aquella
acreencia (Exp. Nº 40932-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 183-184)
Si del contrato de mutuo hipotecario se expresa que la hipoteca se hace extensiva a los otros
frutos civiles que produzcan o puedan producirse en el bien hipotecado, debe entenderse por
ello, que comprende también a los arrendamientos que genere el inmueble gravado.
El cobro de dichos arrendamientos tiene que estar comprendido necesariamente, dentro
del proceso de ejecución de garantías (Exp. Nº 3645-97, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 553-554)
Si la ejecutante solicita solamente la ejecución de las prendas legales constituida por la
ejecutada y posteriormente señala que se reserva el derecho de ejecutar en su momento
la garantía hipoteca otorgado por un tercero; mal puede ordenarse al garante hipotecario
pague a la ejecutante la obligación impaga, por no haber sido demandado la ejecución de
la garantía hipotecaria (Exp. Nº 1134-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 555-556)
No corresponde en el proceso de ejecución de garantía prendaria, intentar una acción
cambiaria respecto al título valor. Si de la garantía prendaria fluye que la codemandada no
ha intervenido en la misma, resulta ajena a su ejecución. A1 no ser parte de la relación
sustancial que origina la prenda, es un exceso su inclusión (Exp. Nº 1245-97, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 557)
Si bien uno de los requisitos del proceso de ejecución de garantías es la tasación comercial actualizada del inmueble, ello debe entenderse como garantía de equidad entre las
partes a efectos de equiparar la acreencia con el bien que la garantiza.
No obstante que se convino una tasación convencional hace más de cuatro años, por el
tiempo es evidente la variación de los valores inmobiliarios, por ello el demandante debe
acompañar la valoración actualizada del bien.
Dicha omisión limita el derecho de defensa de los ejecutados, que en caso de subasta
pública su patrimonio podría venderse por un precio inferior al que realmente le correspondería (Exp. Nº 624-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 558)
No procede la ejecución de la cláusula penal o la multa en un proceso de ejecución de
garantías, porque ellos no constituyen cantidades líquidas y exigibles en este tipo de procesos. Ellas son susceptibles de reducción o en todo caso de determinación en procesos
en que medie debate y probanza (Exp. Nº 682-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 559-560)
Si se pretende cuestionar el contenido sustancial de la constitución de la garantía hipotecaria, debe hacerse en vía de acción. En tanto no exista declaración judicial firme que
determine su nulidad, ésta conserva plenamente su valor.
Si la garantía hipotecaria ha sido otorgada únicamente por el codemandado a favor del
Banco ejecutante, para garantizar la obligación contraída o por contraer por él, la ejecución
de la garantía otorgada solo puede ser hecha valer contra el obligado contractual.
Tampoco puede exigírsele a su cónyuge el pago de la letra de cambio girada por un saldo
deudor de la cuenta corriente del codemandado (Exp. Nº 1216-97, Segunda Sala Civil,
2455
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp.
561-562)
Tratándose de una ejecución de garantía prendaria, solo deben ser involucrados en la
relación jurídico procesal, quienes hayan intervenido en el contrato de prenda mercantil
que se pretende ejecutar.
No debe comprenderse a los codemandados, quienes han intervenido otorgando garantía
personal en el pagaré que no es materia de ejecución.
El título de ejecución está constituido por el contrato de prenda mercantil. Cualquier alegación respecto a la nulidad formal del pagaré, aparejado como prueba a la demanda, no
puede ser hecha valer en el proceso de ejecución de garantía (Exp. Nº 838-98, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 551-552)
Si los ejecutados han cumplido con cancelar la deuda que se les ha demandado y si éstos
tienen una acreencia pendiente de cancelación, cuyo pago está respaldado también por el
contrato de garantía hipotecaria, no resulta procedente se levante la hipoteca hasta que se
determine la inexistencia de la deuda pendiente garantizada con la hipoteca.
La hipoteca no determina la desposesión del bien y otorga al acreedor los derechos de
persecución, preferencia y venta judicial del bien. Aunque no se cumpla con la obligación, el
acreedor no adquiere la propiedad del bien por el valor de la hipoteca, siendo nulo todo pacto
en contrario. Por ello, si se ha pactado la dación en pago en caso de incumplimiento, ello no
puede operar por ser un pacto en contra de la ley (Exp. Nº 1454-98, Segunda Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 179)
La determinación de la obligación garantizada y la individualización de la cosa que sirve de
garantía, constituyen elementos de la hipoteca (Exp. Nº 795-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 107-108)
Al obligarse una persona de manera preferente y garantizada mediante la formalización d
una prenda, presupone la existencia de una o varias obligaciones a favor de la garantizad
que justamente se compromete a cumplir y en caso contrario se somete a la ejecución de
s garantía (Exp. Nº 98-24913, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 177)
Si las obligaciones cuyo pago pretende la demandante en el proceso de ejecución de
garantías no están cubiertas por la hipoteca, deviene en improcedente la demanda.
La Ley 26702 expedida con posterioridad a la celebración del contrato de hipoteca sublitis,
no resulta de aplicación (Exp. Nº 61724-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 539-540)
En todo proceso de ejecución de garantía debe exigirse que el ejecutante anexe siempre
a su demanda la tasación comercial actualizada del inmueble en garantía, dados los numerosos y cambiantes elementos que intervienen en la economía y su repercusión en la
fijación de precios y valores.
Si se admitieran como válidas las tasaciones de inmuebles efectuadas con mucha anticipación a la interposición de la demanda, o las tasaciones que las partes hayan convenido
bajo la denominación de "valor actualizado", se estaría colocando a una de las partes en
situación de desigualdad frente a la otra (Exp. Nº 479-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 523-524)
2456
PROCESOS CONTENCIOSOS
Por la hipoteca se afecta un inmueble, en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero (Exp. Nº 252-1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 184)
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable,
aunque fuere impugnada. Ello es aplicable por extensión a los procesos de ejecución de
garantías, que de acuerdo a ley terminan con la expedición del auto respectivo.
Los bienes dados en prenda por su propia naturaleza y uso están expuestos a disminución
o pérdida de su valor, lo cual puede diluir o dificultar el derecho del actor a cobrar la deuda;
por ello, resulta evidente que la demora en resolver la litis representa un riesgo o peligro
para el derecho del ejecutante (Exp. Nº 1249-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 496)
No procede la medida cautelar anticipada si existe una hipoteca que compromete al peticionante frente a su ejecutor, con un derecho real de garantía respecto del inmueble que
pretende cautela (Exp. Nº 79-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 344-345)
Es requisito para la validez de la prenda, que el bien sea entregado física o jurídicamente
al acreedor, a la persona designada por éste o a la que señalen las partes.
Para la constitución de la prenda se requiere necesariamente acuerdo de las partes. En la
prenda con entrega jurídica, ésta surte efecto a partir de su inscripción en los antecedentes registrales de los bienes afectados (Exp. Nº 335-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 182)
La fianza es una garantía meramente personal. Si el garante constituye hipoteca a favor
del acreedor, no puede acogerse al beneficio de excusión, puesto que el derecho del
acreedor es uno de naturaleza real que se hace efectivo sobre el bien dado en garantía
(Exp. Nº 44-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 183)
No es necesario presentar los pagarés insolutos para aparejar ejecución de garantía.
Basta para aparejar la ejecución de garantía, el testimonio de constitución de la hipoteca;
no siendo necesario anexar los pagarés insolutos, puesto que la acción no es un proceso
ejecutivo de pago de dólares sino un proceso de ejecución de garantías (Exp. Nº 680-94,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995,
pp. 197-198)
Si al consignar la fecha de emisión del pagaré se incurre en error material, ello no puede
generar la invalidez del título valor, pues el contrato privado de fianza, que tiene relación
con el pagaré, se aprecia la fecha correcta (Exp. Nº 227-95-Ucayali, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 634-635)
Los requisitos para la admisión a trámite de la ejecución de garantía se encuentran establecidos en el artículo 720 del CPC, no siendo necesaria la presentación del pagaré para
acreditar la obligación impaga, pues este título no es materia de la ejecución y por lo tanto
no se encuentra en discusión si el pagaré tiene o no merito ejecutivo (Exp. Nº 189-97,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 526)
2457
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Es inadmisible la demanda de ejecución de garantías si no se adjunta a ésta, la tasación
comercial actualizada de los bienes de la demanda (Exp. Nº 7-1-97, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 527)
En la ejecución de garantías no existe un proceso declarativo previo porque lo que se
busca es hacer efectiva una obligación constituida como garantía real. El ejecutante está
protegido por el principio de legitimación contenido en el artículo 2013 del Código Civil, no
pudiendo oponérsele una rectificación posterior a la inscripción de su gravamen hipotecario (Exp. Nº 123-1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 528-529)
La hipoteca está definida como la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento
de cualquier obligación, sea propia o de un tercero, que para su validez deben concurrir
solamente los requisitos establecidos en el artículo 1099 del Código Civil, no siendo necesaria la intervención del garantizado (Exp. Nº 8824-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 178)
El proceso de extinción de hipoteca no concluido, no enerva la validez de la hipoteca ni
mucho menos la calidad de título de ejecución que le concede el artículo 720 del C.P.C. La
garantía hipotecaria otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta
judicial del bien hipotecado.
Nuestro ordenamiento procesal no exige para la validez de la tasación que ésta contenga
una descripción del interior del inmueble hipotecado (Exp. Nº 2156-98, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, pp. 537-538)
Si las obligaciones cuyo pago pretende la demandante en el proceso de ejecución de
garantías no están cubiertas por la hipoteca, deviene en improcedente la demanda.
La Ley 26702 expedida con posterioridad a la celebración del contrato de hipoteca sublitis,
no resulta de aplicación (Exp. Nº 61724-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 539-540)
La garantía hipotecaria otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta
judicial del bien hipotecado. Debe desestimarse la ejecución de la garantía hipotecaria sobre
las obligaciones contenidas en las letras de cambio giradas a la vista por cierre de cuenta
corriente y que se mencionan en la liquidación de saldo deudor por no encontrarse respaldadas por la garantía hipotecaria (Exp. Nº 8919-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 541-542)
“... Esta Sala (...) ha señalado que la exigencia contenida en el artículo setecientos veinte
del Código Procesal Civil no incluye la de recaudar pagaré o algún otro documento que
acredite el saldo deudor que el ejecutado no haya pagado, bastando con la presentación
del documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor” (Cas. Nº
563-96-Arequipa, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 571-573)
En los procesos de ejecución de garantías es requisito esencial, entre otros, que el ejecutante anexe a la demanda el estado de cuenta del saldo deudor.
Este requisito no está sujeto a una forma rígidamente preestablecida en la Ley Adjetiva, es
decir que puede cumplirse con él sin que necesariamente el documento que lo congene se
denomine estado de cuenta de saldo deudor, aunque por razones de claridad y precisión
en el cumplimiento de dicho requisito debe denominarse de este modo.
2458
PROCESOS CONTENCIOSOS
El ejecutante ha anexado a la demanda el documento denominado aquldación de la deuda
de la demandada, cuyo examen probatorio ha correspondido hacer a las Instancias de
tallo, el mismo que debe entenderse que se trata del estado de cuenta del saldo deudor,
con lo cual se evidencia que el actor ha cumplido con el requisito exigido en la ley procesal
(Cas. Nº 1122-96-La Libertad, Editora Normas Legales S.A., Tomo 266, Julio 1998,
Trujillo-Perú, pp. A.3-A.5)
las deudas provenientes de hipotecas otorgadas en favor de entidades bancarias y de
seguros que eran ejecutables de acuerdo al proceso establecido en el artículo ciento noventa del Decreto Legislativo número seiscientos treintisiete pueden ejecutarse en el proceso de ejecución de garantías regulado en el Código Procesal Civil.
Para la procedencia de la acción de ejecución de garantías solo se requiere la existencia de
una deuda exigible garantizada por el documento que contiene la garantía (Cas. Nº 212-96Piura, Editora Normas Legales S.A., Tomo 263, Abril 1998, Trujillo-Perú, pp. A.7-A.8)
La excesiva onerosidad no procede discutirse en proceso de ejecución de garantía real.
Habiendo las partes convenido el valor del fundo hipotecado, en moneda extranjera, para
responder también en moneda extranjera una deuda, no es necesario la presentación de
nueva tasación (Exp. Nº 914-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 367-368)
La acción ejecutiva cartular derivada del Pagaré que colateralmente sustenta el mutuo
hipotecario -contraído mediante escritura pública- no es legalmente incompatible con la
ejecución de garantía hipotecaria, a tenor del artículo 1117 del CC (Exp. Nº 1277-94,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 368-369)
Para la tramitación de la ejecución judicial de la hipoteca según el D. Leg. 495, se requiere
la tasación comercial actualizada del inmueble. Ello no puede suplirse con la valoración
convencional de las partes, aunque se haya efectuado en moneda extranjera, pues se
requiere que la tasación se encuentra actualizada (Exp. Nº 723-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 315)
La solicitud pidiendo la venta de los bienes afectados en prenda o hipoteca, según el D.
Leg. 637, deberá acompañar entre otros copia legalizada del contrato o en su defecto, del
titulo representativo del crédito, debidamente protestado, cuando corresponda.
La presentación del titulo es para el caso de no haberse presentado el contrato, puesto
que aquel está precedido de la disyuntiva “o” que denota alternativa entre dos cosas o
ideas (Exp. Nº 181-94-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 665-666)
El Principio de Prioridad se aplica respecto de derechos de la misma naturaleza; mas
cuan. o se confronta un derecho real, como es el de propiedad, con un derecho personal,
como es el resultante de un crédito quirografario, ya no es aplicable, pues uno establece
una relación directa de la persona con la cosa, y el otro es una relación entre personas, de
las cuales la denominada acreedor puede exigir de la otra, el deudor, una prestación determinada, apreciable en dinero (Cas. Nº 1892-96-Lima, Editora Normas Legales S.A.,
Tomo 268, Setiembre 1998, Trujillo-Perú, pp. A.26-A.27)
El tercerista que adquiere un bien gravado con derecho real permite a la acreedora hipotecaria perseguir la cosa hasta hacerse pago de su crédito. El tercerista asume todos los
derechos y acciones de la deuda a favor de la acreedora.
2459
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Sien la ficha registral del inmueble consta la hipoteca inscrita a favor del acreedor, con
nueve meses de anticipación a la transferencia del inmueble, no es admisible de desconocimiento de dicha inscripción real conforme al artículo 2012 del Código Civil (Exp. Nº 68594-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 315-316)
La demanda interpuesta ante la Jurisdicción para que se declare el "verdadero saldo deudor"
de dicha cuenta corriente, constituye un petitorio carente de interés para obrar, pues, si bien
hay una observación al estado de cuenta corriente, ello, por sí mismo, es insuficiente para
entender que exista un conflicto de intereses que merezca ser solucionado por la jurisdicción,
pues no se ha acreditado que el Banco demandado se haya negado a definir dicho saldo y
ante tal negativa sea el Poder Judicial el que deba hacerlo (Exp. Nº 1080-95, Quinta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 200-201).
Ambos cónyuges tienen la representación legal de la sociedad siendo titulares de las
facultades de gravamen y disposición de los bienes sociales.
Nada les impide efectuar contratos, adquirir o vender bienes, emprender negocios, constituir hipotecas o prendas. Las deudas y obligaciones a raíz que de dichos actos contraiga
la sociedad habrán de pagarse con los bienes sociales (Exp. Nº 2310-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 22-23).
Si bien es cierto que en el certificado de gravamen aparece que el ejecutado adquirió el
terreno en calidad de soltero, también lo es que en el contrato de mutuo con constitución
de hipoteca, manifiesta ser casado, por lo que la cónyuge del demandado debe también
ser emplazada.
Tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo
propio de uno de los cónyuges (Exp. Nº 1195-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 313-315).
En el proceso de ejecución de garantías no se prevé audiencia de pruebas, pues, por su
especial connotación, se asimila a uno de ejecución de resolución judicial; ello no impide
que en casos excepcionales, si el juez no cuenta con elementos científicos o técnicos
acuda al auxilio de peritos, conforme al artículo 194 del Código Procesal Civil (Exp. Nº
39839-2153-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 413-414)
Si los demandantes adquirieron la propiedad del terreno en virtud de la ejecución de una
garantía hipotecaria, pero que en dicho terreno existía un edificio de departamentos, no
pueden recurrir los demandados a la figura de la accesión, pues, quien adquiere la propiedad de un inmueble sujeto al régimen de la propiedad horizontal, es, propietario en forma
alícuota del área del terreno sobre el que se ha levantado la edificación.
No siendo posible superponer derechos de propiedad sobre los mismos bienes, debe someterse a controversia judicial la dilucidación del mejor derecho de propiedad sobre el
terreno o sobre lo edificado con él, a efecto que pudiera existir un eventual derecho de
accesión, solo en el caso que llegara a determinarse en forma previa, que quien edificó
sobre el terreno carecía de derecho para hacerlo (Exp. Nº 2978-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 167-169).
El D. Leg. 495 ha sido dictado con la expresa finalidad de normar los derechos registrales,
otorgando seguridad legal a la posesión urbana y establecer el sistema de garantía necesaria para la obtención de la hipoteca popular creada por D. Leg. 469.
2460
PROCESOS CONTENCIOSOS
Merece declarar la improcedencia de la demanda de ejecución de garantía hipotecaria si
no se ha acreditado que el bien se encuentra comprendido dentro de los alcances del D.
Leg. 495 (Exp. Nº 741-93, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 50-51).
Si las obligaciones cuyo pago pretende la demandante en el proceso de ejecución de
garantías no están cubiertas por la hipoteca, deviene en improcedente la demanda.
La Ley 26702 expedida con posterioridad a la celebración del contrato de hipoteca sublitis,
no resulta de aplicación (Exp. Nº 61724-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 539-540).
2461
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
MANDATO DE EJECUCIÓN
ARTÍCULO 721
Admitida la demanda, se notificará el mandato de ejecución al
ejecutado, ordenando que pague la deuda dentro de tres días,
bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en
garantía.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
arts. 558, 559, 560
Comentario
1.Una de las reglas que rige el proceso de ejecución es la existencia de un
título que contenga derechos ciertos, expresos y exigibles (ver art: 689 CPC).
Esta idea eje, no se apreciaba definida en los criterios judiciales de los últimos
tiempos, a tal punto, que había un sector de la judicatura que consideraba título al
documento que contenía la garantía; otros, atribuían al estado de cuenta del saldo
deudor; sin embargo, frente a dichos criterios, se viene sosteniendo -de manera
reiterada- en los estamentos judiciales del país como la Sala Comercial de Lima y
las Salas Civiles de la Corte Suprema, que el título de ejecución esta conformado
por el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor.
Bajo ese contexto, el artículo en comentario presupone la existencia de un título
de ejecución, con las características ya descritas. Solo así se justifica el mandato
de ejecución.
2.Como parte del análisis del estado de cuenta del saldo deudor, es de precisar que el mandato de ejecución debe requerir el pago del monto capital, mas los
intereses y gastos pactados, si fuere el caso; para lo cual, se requiere que los
intereses adeudados y otras obligaciones pactadas deban ser calculadas en la
etapa de ejecución de resolución definitiva, conforme lo dispone el art. 746 CPC,
por lo que previamente a la admisión de la demanda, se puede requerir a la parte
actora, cumpla con presentar el documento de saldo deudor donde se precise el
monto total por capital adeudado, con la deducción de las respectivas amortizaciones, en rubro aparte de los intereses legales y otras obligaciones que pudieran
existir.
Pudiera darse el caso, que por error material, la moneda consignada en el
mandato de ejecución no sea la que establece la liquidación del saldo deudor. En
2462
PROCESOS CONTENCIOSOS
ese supuesto, resulta acertado el pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima,(1)
que dice: No cabe declarar la nulidad del mandato de ejecución, a pesar del error
material en la anotación de una moneda diversa a la que contiene el saldo deudor.
Si bien no pasa de ser un error material que, por su posibilidad de corrección y
corroboración con la liquidación presentada por la ejecutante, no enerva los alcances sustanciales del precitado mandato, resultando inconsistente el agravio,
sin perjuicio de la corrección que debe producirse en razón del propio error material citado
3. Por otro lado, la calificación de la demanda debe centrarse a verificar que
ella cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 729 CPC y 689 CPC,
tomando como base el título de ejecución que se acompaña; mas no debe llevar
–en esta etapa- a un análisis de fondo de la pretensión.
También resulta crucial establecer el sujeto pasivo en la ejecución de garantías. Frente a esa interrogante concurren tres posiciones. Una sostiene que es el
deudor, otra considera al tercero garante; y por último, ambos, tanto deudor como
garante son considerados como ejecutados.
Es de advertir de la redacción de este artículo, que el objeto de mandato de
ejecución es requerir al ejecutado para que pague la deuda, bajo apercibimiento
de proceder al remate del bien dado en garantía. El requerimiento para el pago de
ninguna manera podría hacerse al garante sino al deudor. Esto conlleva a que en
el supuesto del no pago, se ingrese a la ejecución forzada, con el remate del bien
otorgado en garantía, para lo cual se necesita la vinculación del garante hipotecario al proceso; caso contrario, si el obligado paga íntegramente la obligación será
innecesario voltear la mirada hacia el bien entregado por el garante, para la ejecución. En esa línea de pensamiento, queda claro que el mandato de ejecución
debe dirigirse contra el deudor, por tener el ejecutante reconocido a su favor un
título.
El tercero garante también se vincula para la ejecución forzada que se realizará en caso el deudor no cumpla con el pago. Apreciése que en esta relación del
acreedor ejecutante con el garante no concurre una relación de crédito personal,
como ocurre con el acreedor ejecutante y deudor requerido para el pago con el
mandato de ejecución; sino que aquí aparece un derecho patrimonial garantizado.
No se trata de un derecho de crédito personal, en el que sí sería deudor por haber
otorgado una garantía personal, sea como fiador o aval; todo lo contrario, se trata
de una garantía real que recae sobre un bien y que otorga preferencia para su
cobro al acreedor.
(1)
Pronunciamiento emitido en el Exp: 58-2005, el 23 de mayo del 2005, Banco Sudamericano con Bertha Percovich
Cisneros sobre ejecución de garantía
2463
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Nótese que el rol procesal -como parte- lo asume el deudor, que ante la renuencia al pago de éste, forzará al acreedor ejecutante al remate del bien entregado en garantía, para lo cual es importante notificar de esta advertencia -desde el
primer acto- al tercero garante para que pueda ejercer oportunamente el contradictorio en la ejecución forzada.
Hay criterios encontrados para determinar el rol procesal que asume el garante hipotecario. Un sector lo califica de tercero obligado o forzoso, pues, por Ley
(ver art: 690 CPC) el ejecutante está obligado a notificar a éste con el mandato de
ejecución porque el acreedor tiene reconocido un derecho en su favor, contra
aquél que en el mismo tiene la calidad de obligado". En este caso, la intervención
del tercero garante se sujetará a lo dispuesto en el art: 101 CPC. Otro sector,
como la Sala Comercial de Lima, califica la intervención del garante en el proceso
de ejecución como litisconsorcio necesario.
Se argumenta la reunión procesal del deudor y el garante, porque la decisión a
recaer en el proceso les afectará de manera uniforme; sin embargo, esta reunión
de ejecutados, debe apreciarse bajo la concurrencia de dos pretensiones en tutela: la acción personal y la acción real.
En la acción personal, los sujetos acreedor/deudor, se vinculan por la prestación del crédito y la real, pretensión se vincula con el acreedor pero con el
titular del bien entregado en garantía. Esta concurrencia de pretensiones no
genera duda si el otorgante de la garantía es el propio deudor. Aquí, la parte
ejecutada será el deudor, quien asume pasivamente la vinculación de ambas
relaciones: la personal y la real; pero, si el que entregó la garantía hipotecaria
es un tercero o se trata de un nuevo adquiriente del bien ya hipotecado, también deberá ser comprendido en el proceso como co-ejecutado, pero con un
título diferente al deudor; sin que ello impida considerar al garante, como tercero a la relación crediticia acreedor-deudor, la misma que sustenta el título de
ejecución. La concurrencia de estas relaciones son referidas en el art: 1117
CC que dice: el acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando de la acción real. El
ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de
dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que éste en poder de un
tercero, salvo disposición diferente de la Ley”.
En conclusión, la intimación al pago que recoge el mandato de ejecución debe
dirigirse al deudor y no contra el tercero garante hipotecario; sin embargo la comunicación al tercero será necesaria, porque en caso el deudor intimado no cumpla
con el pago, el efecto que va a generar será la ejecución forzada sobre el bien
entregado en garantía, tal como lo refiere el apercibimiento de este artículo. Esta
situación lleva a señalar que el mandato de ejecución debe notificarse al tercero
garante hipotecario, para que tome conocimiento de la intimación que se realiza al
deudor y el efecto que va a generar sobre sus bienes, en caso no disuada a éste,
2464
PROCESOS CONTENCIOSOS
de su resistencia al pago; conllevando esta situación a que la demanda no solo se
dirija contra el deudor sino también contra el tercero-garante del bien a rematar.
4. Por otro lado, el mandato de ejecución también debe ser puesto en conocimiento de los ocupantes del inmueble entregado en garantía, pues, en caso se
llegará a la adjudicación de éste bien, luego del remate, se procederá al lanzamiento de los ocupantes del inmueble, siempre y cuando hayan sido notificados
no con el auto de adjudicación sino con el mandato de ejecución. En ese sentido
léase lo expresamente señalado en el art. 739 inc: 3 CPC. El auto de adjudicación
dispone "la orden al ejecutado o al administrador judicial para que entregue el
inmueble al adjudicatario dentro de 10 días, bajo apercibimiento de lanzamiento.
Esta orden también es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecución"
Nótese que la notificación no requiere el emplazamiento, pues, basta que se
haya puesto en conocimiento del mandato de ejecución a los ocupantes –aunque
se desconozca su identidad- para que se pueda exigir el lanzamiento de éstos. Si
estos ocupantes desearán intervenir en el proceso, podrían hacerlo bajo la figura
de terceros colaboradores o coadyuvantes, siempre y cuando demuestren tener
un interés jurídico con una de las partes que intervienen como ejecutadas en el
proceso.
5. Otro acto que debe ser puesto en conocimiento de los deudores hipotecarios es la cesión de derechos. Conforme refiere la Casación Nº 2768-2003-Arequipa, de fecha 5 de octubre de 2004, publicada en El Peruano, el 30 de marzo del
2005, para que la cesión de derechos surta efectos en los garantes hipotecarios,
estos deben ser comunicados fehacientemente de tal acto. Señala la Sala Suprema, que si bien es correcto recurrir a la aplicación del 1215 CC, que establece el
momento en que surte efectos la cesión de derechos para los deudores cedidos,
sin embargo, no es correcto interpretar que como el citado artículo no establecía
una formalidad específica para que el acto de cesión de derechos sea comunicado fehacientemente a los deudores cedidos, bien podría entenderse que una notificación judicial sea válida para que la cesión surta plenos efectos contra aquellos. Al respecto, señala que la cesión de derechos consiste en la transmisión de
privilegios, garantías reales y personales así como los accesorios del derecho
transmitido, lo cual llevaría a entender que los garantes son igualmente deudores
cedidos en virtud de la garantía asumida frente al acreedor, y por tanto tienen
derecho a ser comunicados fehacientemente del acto de cesión de derechos.
JURISPRUDENCIA
No procede la suspensión del proceso solicitada por los demandados, sobre la base de
una pericia grafotécnica que demostraría que la ejecutante no entregó la suma mutuada,
pues, la suspensión a que refiere el artículo 3 del Código de Procedimientos Penales
2465
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
opera durante la tramitación del proceso, mas no cuando ya concluyó y está pendiente la
regulación de los gastos procesales (Exp. Nº 93-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 432-433)
En el proceso de ejecución de garantías no se prevé audiencia de pruebas, pues, por su
especial connotación, se asimila a uno de ejecución de resolución judicial; ello no impide
que en casos excepcionales, si el juez no cuenta con elementos científicos o técnicos
acuda al auxilio de peritos, conforme al artículo 194 del Código Procesal Civil (Exp. Nº
39839-2153-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 413-414)
La naturaleza del proceso de ejecución de garantías está diseñada para la inmediata satisfacción de obligaciones pre-constituidas, siempre que ellas se traduzcan en prestaciones
líquidas.
La multa por atraso y la cláusula penal no constituyen cantidades líquidas, tanto más si
san susceptibles de reducción y determinación en otro tipo de procedimientos en que
medie debate y probanza (Exp. Nº 1660-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 198-199)
Debe anexarse a la demanda de ejecución de garantía, el pagaré que sustenta la liquidación de la deuda (Exp. Nº 1664-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 199-201)
2466
PROCESOS CONTENCIOSOS
CONTRADICCIÓN
ARTÍCULO 722
El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede
contradecir alegando solamente la nulidad formal del título, inexigibilidad de la obligación o que la misma ya ha sido pagada o ha
quedado extinguida de otro modo, o que se encuentra prescrita. La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el Juez, siendo esta decisión apelable sin efecto suspensivo.
Para la contradicción sólo es admisible la prueba de documentos. Previo traslado por tres días y, con contestación o sin ella,
se resolverá ordenando el remate o declarando fundada la contradicción. El auto que resuelve la contradicción es apelable con
efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1.Es principio rector en los procesos de ejecución la existencia de un título que
contenga derechos ciertos expresos y exigibles (ver art: 689 CPC). Como ya hemos referido en el art: 720 CPC, diversas interpretaciones judiciales han establecido que la liquidación del saldo deudor y el documento que contiene la garantía
constituyen títulos de ejecución. Reiteradas Casaciones califican, al estado de
cuenta de saldo deudor, como la operación en la que se muestra la situación del
deudor respecto de las obligaciones que ha contraído, verificando el acreedor si la
deuda está impaga o cancelada, ya sea en forma total o parcial, y si ésta ha
generado los intereses respectivos (Casación Nº 3616-2000-Cono Norte del 4 de
abril del 2001), calificación que hecho suya la Sala Comercial de Lima, en sus
diversos pronunciamientos.
Como el mandato de ejecución se sustenta en el estado de cuenta de saldo
deudor elaborado unilateralmente por el demandante, corresponde en esta etapa
del proceso, luego que el juez ha calificado las cualidades que exige el art: 689
CPC, dar la posibilidad del contradictorio, alegando "la nulidad formal del título,
inexigibilidad de la obligación o que la misma ya ha sido pagada o ha quedado
extinguida de otro modo, o que se encuentra prescrita." Sobre estas causales
debemos precisar que la idea general para sustentar la contradicción, debe ser la
2467
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
extinción de la obligación, la misma que se puede lograr por diversas maneras
(como el pago, la novación, la compensación, la transacción, el mutuo disenso, la
prescripción, la consolidación, entre otros). El resultante de la extinción de la obligación es la inexigibilidad de ésta.
A la extinción se puede llegar por diversas maneras, por actividad (sea unilateral o bilateral) o por hechos jurídicos. En el primer caso, ubicamos al pago, la
condonación, dación en pago, novación, compensación, transacción y mutuo disenso. Los hechos jurídicos también concurren a extinguir la obligación, como la
consolidación, la prescripción extintiva, la pérdida sobreviniente del bien sin culpa
del deudor; la muerte del deudor en casos de derechos personalísimos. Sea por
uno u otro mecanismo, lo que se busca como objetivo final en la contradicción, es
alegar y demostrar la extinción de la obligación que une al acreedor ejecutante
con el ejecutado.
2.La causal de inexigibilidad está referida a una característica de la obligación misma. Esta causal no puede tener un carácter general para hacer devenir la obligación en inexigible, sino que debe ceñirse a la inexigibilidad surgida
por la naturaleza misma de la obligación, es decir, que ella esté sujeta a alguna condición, plazo o modo; pero de ninguna manera a algún requisito de procedibilidad de la acción. Por exigibilidad se entiende a aquella cualidad por
virtud de la cual la obligación es reclamable. Supone la llegada del vencimiento, si se trata de una obligación al término; y la aparición de la condición si se
trata de una obligación condicional. Bajo ese contexto, el cuestionamiento a la
liquidación del saldo deudor por presentar un error sobre la fecha de vencimiento del pagaré que contiene la garantía, resulta procedente conforme aparece de la Casación Nº 3852-2001-Lambayeque-Lima del 17 de diciembre del
2003.
Se aprecia además que el pago parcial se invoca como argumento para la
inexigibilidad de la obligación. Si asumimos que se entiende efectuado el pago,
sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación (ver art: 1220 CC), resulta coherente que la cancelación parcial de las obligaciones no se haya regulado
como causal de contradicción. Definitivamente, en caso la ejecutada haya realizado pagos parciales con respecto a la obligación que le es exigida, ello no puede
ser calificada como una obligación inexigible sino que la misma ya ha sido satisfecha parcialmente; sin embargo, si se demuestra de manera fehaciente haber realizado dichos pagos, el juez haciendo uso de la actividad judicial de valoración de
la prueba, puede ordenar la deducción de dichos pagos al momento de liquidarse
el total de la deuda. Ello no implica que se cause indefensión, toda vez que, los
pagos parciales posteriores se imputaran conforme al art. 1257 CC.
Hay otras opiniones que consideran abusivo y discutible, si se ha disminuido la
obligación garantizada, porque el deudor principal hizo importantes amortizaciones, debe cobrarse el monto total con cargo de realizar una reliquidación final. En
2468
PROCESOS CONTENCIOSOS
un caso concreto, la Sala Comercial de Lima(1) señaló que si bien los procesos de
ejecución lo constituye la garantía hipotecaria y el saldo deudor, y no el pagaré
que sustenta dicho saldo, no obstante ello, debe precisarse que el tenedor podrá
prorrogar por el mismo importe del original del titulo valor, mas reajustes, intereses y comisiones (art: 49.6 Ley 27287); siendo esto así, si los vouchers no han
sido tomados en cuenta al momento de elaborar el estado de cuenta de saldo
deudor, ya que el monto consignado en él, es el mismo que se consignó en la
última prorroga, aquello no enerva el presente proceso, debiendo el juez ordenar
la deducción de dichos pagos al momento de la liquidación contemplado en el art.
746 CPC, imputándose los pagos conforme al art. 1257 CC."
Sobre el particular, la Sala Comercial de Lima, se ha pronunciado en el caso
Banco Continental con Miura Sakihara,(2) en el sentido que si el ejecutado ha realizado pagos parciales con respecto a la obligación que le es exigida, ello no determina que la obligación sea inexigible sino que la misma ha sido pagada parcialmente. Considera que al no estar regulado en el ordenamiento procesal civil el
supuesto de cancelación parcial de obligaciones, como causal de contradicción,
mal puede servir como sustento su invocación; empero, si se observa la realización de dichos pagos, el juez valorando la prueba bajo las reglas de la sana crítica,
puede ordenar la deducción de dichos pagos al realizarse la liquidación total de la
deuda. Este proceder no causa indefensión al ejecutado, toda vez que, si se acredita (en la etapa de ejecución) la existencia de pagos realizados antes del vencimiento del pagaré puesto cobro, serán deducidos eventualmente del capital, y los
pagos parciales posteriores se imputaran conforme al art. 1257 CC.
La inexigibilidad del pago es un argumento para la contradicción atribuible al
deudor; sin embargo, también puede ser argumento del garante hipotecario, cuando
se pretende afectar indebidamente un bien entregado en garantía o por sobrepasar la pretensión dineraria, los límites y las condiciones fijadas en ella. Hay la
tendencia de la Corte Suprema a considerar que la hipoteca no se extiende a las
construcciones. Véase el caso seguido por Banco Wiese Sudameris con Braulio
Chavez Tinoco sobre ejecución (Casación Nº 984-2003-Lima, de fecha 19 de noviembre del 2003), en el que se declaró fundada la contradicción por nulidad formal del título, bajo el argumento que al momento de hipotecarse el suelo o terreno
no existía edificación alguna en él; por tanto la edificación posterior –según la Sala
Suprema– no estará afecto a dicho gravamen a menos que se celebre un nuevo
acto jurídico respecto de éste último. Conforme refiere dicha Casación, no se
puede constituir hipoteca sobre bienes futuros ni sobre bienes descritos en forma
(1)
(2)
Véase pronunciamiento recaído en el expediente Nº 157-2005 de fecha 10 de junio del 2005 en el proceso
seguido por Administradora de Comercio con Patricia Alarcón Hidalgo sobre ejecución de garantías.
Ejecutoria de fecha 13 de junio del 2005, recaída en el expediente Nº 171-2005
2469
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
genérica. Esta tendencia es el resultante de hacer suya los criterios expuestos por
el Tribunal Constitucional en la Acción de Amparo No 428-97-AA/TC de fecha 21
de julio de 1999 que considera que no debe comprenderse en el remate, las construcciones realizadas en el terreno, con posterioridad a la hipoteca de éste, pues,
la hipoteca no puede recaer sobre inmuebles no determinados. Al respecto aparece publicado en Legal Report- Gaceta Jurídica(3), un interesante análisis sobre el
tema, el mismo que se reproduce en el siguiente comentario. Se sostiene que las
edificaciones levantadas sobre un terreno son parte integrante de éste, pues se
fusionan de tal forma que no pueden separarse, sin ocasionar la destrucción,
deterioro o alteración de la construcción , del suelo o de ambos bienes; esto implica, a la luz del art: 989 CC, la fábrica (parte integrante) debe seguir la suerte del
bien principal (terreno), en consecuencia, si sobre un terreno hipotecado se edifica una construcción con posterioridad al surgimiento del gravamen, dicha construcción, en principio queda comprendida por la hipoteca, pues, se integra al suelo, sobre el cual se levanta y forman una sola unidad inmobiliaria. Sostienen que
no se falta al principio de especialidad objetiva si se comprometieran bajo la esfera del gravamen a las edificaciones levantadas con posterioridad a su constitución, pues, como se dijo, este solo comprende la ubicación, área y linderos, esto
es su delimitación a un espacio físico determinado, que a futuro puede extenderse
hacia arriba (sobresuelo) y/o hacia abajo (subsuelo), hasta donde sea útil al propietario, independientemente de que se inscriba en el Registro. Y así como una
unidad inmobiliaria comprende a sus partes integrantes y accesorias independientemente del tiempo, en que se adhieran a esta, ya sea por efectos de la accesión o de las mejoras, la hipoteca que la grava, también se extiende a aquellas
que forman parte del inmueble sobre el cual recae. Si a ello se agrega que el art:
887 y 889 CC disponen que las partes integrantes de un bien (la fábrica) no pueden ser objeto de derechos singulares y deben seguir la suerte del bien principal
(suelo), solo cabe concluir que la hipoteca debe extenderse a todo aquello que se
integre a la unidad inmobiliaria a la cual afecta. Como refiere Avendaño Arana, las
construcciones son partes integrantes de un terreno, la hipoteca se extiende a las
partes integrantes del bien hipotecado, por tanto, la hipoteca de un terreno se
extiende a las construcciones. Esto, es factible sostener, siempre y cuando un
mismo sujeto sea propietario del suelo y de la edificación, sin embargo, la situación se complica, cuando el dueño de la fábrica es una persona distinta al propietario del suelo. Aquí se produce un quiebre del principio que las partes integrantes
y accesorias siguen la suerte del principal, porque tales supuestos son esferas de
poder distintas y diferentes, que no se confunden ni se entremezclan.
(3)
2470
Léase sobre el particular, el interesante informe que al respecto publica Abogados Legal Report, No 00, año 1,
diciembre, 2003, Gaceta Jurídica, Lima, pp.5-9
PROCESOS CONTENCIOSOS
En otro caso, seguido por Banco Wiese Sudameris contra Empresa Consorcio
Agropecuario A&R, (Casación No 50-2003-La Libertad de fecha 21 de julio del
2003), aparece la contradicción sustentada en que la constitución de hipoteca ha
recaído sobre la fábrica mas no sobre el terreno, motivando que sea imposible
sacar a remate todo el inmueble. En este caso, la contradicción se declara infundada bajo el argumento que la hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre
todos los bienes hipotecados. En la escritura pública se aprecia que la verdadera
intención de las partes, fue la de precisar la ubicación del inmueble y no la voluntad de gravar únicamente la fábrica, caso contrario, los contratantes hubieran establecido en forma precisa e inmutable que el terreno se mantuviese como un
bien autónomo libre del gravamen.
3. La nulidad formal del titulo, constituye otra de las alternativas para la contradicción. Consiste en alegar y probar que el documento que contiene la garantía
real carece de los requisitos formales exigidos por Ley, bajo sanción de nulidad. El
título solo puede sustentarse en aspectos de la forma de celebración, pues, no
debe olvidar el juzgador que el proceso de ejecución de garantías parte de un
derecho real conocido, que otorga al ejecutante el derecho de hacer vender la
cosa, de tal manera, que en este proceso no se puede discutir ese derecho (Véase la Casación No 1204-2000-Arequipa), ni ampararse la contradicción sustentada en requisitos de validez de la hipoteca por que este cuestionamiento importa el
ejercicio de una acción independiente y autónoma. Tampoco se puede argumentar la nulidad de la liquidación del saldo deudor, por haber sido suscrito dicha
liquidación por el apoderado de la ejecutante, cuyo documento legalizado que
contiene el poder, no fue tachado. No se contraviene el art. 75 CPC, pues, no se
requiere literalidad para que el representante emita el estado de saldo deudor.
4.Como se puede apreciar de lo señalado líneas arriba, en este proceso, concurren dos relaciones, una de crédito personal que requiere el pago al deudor, y
otra, real que advierte al garante hipotecario la posibilidad de ingresar a la venta
forzada del bien garantido. Ambos ejecutados, deudor y garante pueden ejercer el
contradictorio en esta etapa del proceso, invocando cualquiera de las causales
que refiere el artículo en comentario. No cabe ingresar otro supuesto de discusión
que las que recoge el art: 722 CPC, pues, como señala el propio artículo en comentario, la contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el Juez.
Apreciése que el procedimiento de ejecución de garantía y no ejecutivo, en el
cual, conforme lo han establecido las instancias de mérito, la nulidad formal debe
estar referida sobre el documento que contiene la garantía hipotecaria y no sobre
el título ejecutivo que sirve para acreditar la deuda impaga. (Casación No 261899/CHincha del 15 de noviembre de 1999). En ese sentido, no resulta acertado
amparar la contradicción sustentada en que la deuda proviene de una letra de
cambio, girada a la vista, sin notificársela al titular para que pueda observarla en el
2471
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
plazo de 15 días hábiles, pues, en la ejecución de garantía el título está dado por
la escritura de constitución de hipoteca y el saldo deudor y no por la letra de
cambio, que solo constituye un anexo y no el titulo ejecutivo. No debe confundirse,
el requisito de la comunicación previa exigible en el proceso ejecutivo y que se
sustenta en el mérito de una letra de cambio girada a la vista por el cierre de una
cuenta corriente, con el proceso de ejecución de garantías, en el cual solo se
requiere la presentación del título de ejecución hipotecaria y el estado de cuenta
del saldo deudor, sin que sea necesario un requerimiento previo.
5. Como se aprecia de la redacción del artículo, se otorga un plazo de tres días
para absolver el traslado del mandato de ejecución. Este cómputo tiene un tratamiento especial cuando la notificación es realizada mediante exhorto. El Tribunal
Constitucional se ha pronunciado en la acción de amparo No 1034-2002-AA/TC(4)
interpuesta por Flor de María Enciso Siviriche de la siguiente forma: "La tercera
regla del Cuadro de Términos de la Distancia aprobado por Acuerdo de Sala Plena del día 30 de enero de 1986, establece que, cuando las provincias pertenecen
a departamentos distintos, al efectuarse el cómputo del término de la distancia se
sumarán los días de cada provincia a la capital de su respectivo departamento, y
a esa suma, se añadirá el término entre las dos capitales departamentales. El
mismo cuadro fija el término de un día entre la Provincia Constitucional del Callao
y su capital, y un día entre la Provincia de Lima y la Capital del Departamento de
Lima, que sumados al término de un día que media entre esta última y la Capital
de la Provincia Constitucional del Callao, hacen un total de tres días; en tal virtud,
habida cuenta de que el domicilio de la recurrente se encuentra ubicado en el
distrito del Callao, el término de la distancia, en su caso, es de tres días, que
sumado al término de tres días previsto en el artículo 722º del Código Procesal
Civil, hacen un total de seis días para formular contradicción a la ejecución, la cual
fue interpuesta al quinto día siguiente a la fecha de la notificación con la demanda,
esto es, dentro del término de ley."
6.Otro aspecto a considerar es el caso de la hipoteca general o sábana que
opera en el régimen bancario. Esta hipoteca está regulada en el art: 172 de la Ley
No 26702, modificada por Ley 27851 (Ley de Bancos), que dice: "los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero,
respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas
para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre que así se estipule
expresamente en el contrato. Cuando los bienes afectados en garantía a favor de
una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, estas
(4)
2472
Sentencia pronunciada el 4 de diciembre del 2002 contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia que declara improcedente la acción de amparo.
PROCESOS CONTENCIOSOS
solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía"
Como se aprecia de la redacción del citado artículo, este tipo de hipotecas se
constituye por una persona natural o jurídica a favor de un acreedor bancario para
garantizar las operaciones de mutuo pasadas, presentes y futuras. Se justifica la
hipoteca sábana porque permite reducir los costos de transacción entre agentes
comerciales, permitiendo que los Bancos o entidades financieras, otorguen créditos de trabajo a empresas, con ahorro de tiempo, pues, se ha pactado que cualquier crédito adicional será aprobado y desembolsado de forma rápida y efectiva
a la necesidad del solicitante. Bajo ese contexto, resulta apropiada la Casación
No 3481-2002-Ucayali, del 6 de julio del 2004, que dice: no se puede exigir a los
Bancos consignar en las garantías hipotecarias genéricas que suscriban, las características de los títulos valores que fueron aceptados con posterioridad al otorgamiento del crédito hipotecario. Debe tenerse en cuenta que el título de ejecución es la escritura pública de constitución de garantía hipotecaria y no los títulos
valores. La Sala Suprema considera las obligaciones garantizadas por dicha escritura pública, como obligaciones de carácter general, pues, no garantiza determinados títulos transmisibles por endoso.
Para Hundskop Oswaldo(5) la hipoteca común se diferencia de la hipoteca sábana en que esta última se pacta siempre a favor de una entidad autorizada y
supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros, siendo nula cuando el
acreedor no pertenece al sistema financiero. Además, cubre todas las obligaciones que puedan surgir en el futuro entre las partes, las cuales estarán garantizadas por la misma hipoteca. Por otro lado, al constituirse la hipoteca deberá indicarse el monto máximo por el que responde el bien, no así el monto al que llegará
el crédito, con lo cual a diferencia de la hipoteca civil, aun después de amortizado
o extinguido el crédito que dio origen a la hipoteca sábana, esta subsistirá a su
principal, no cumpliéndose en este caso con la accesoriedad que caracteriza a la
figura clásica de hipoteca. Así, la hipoteca sábana es contraria al principio de
accesoriedad, ya que se desliga del crédito primigenio para garantizar créditos
futuros.
El 22 de octubre del 2004, mediante Casación No 1657-2003-La Libertad, la
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema señaló, que cuando se transfiere un
inmueble sobre el que pesa una hipoteca sábana, no es oponible al comprador
está última, si al momento de la transferencia no existían deudas pendientes de
(5)
Hundskopf Exebio Oswaldo, "Si al venderse un inmueble gravado con una hipoteca sábana no se adeudaba
nada al Banco ¿procederá ejecutar el bien por deudas posteriores a la venta?, Diálogos con la Jurisprudencia,
Nº 80, Mayo, 2005, Gaceta Jurídica, Lima, pp.27
2473
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
pago por parte del vendedor. Asumir un criterio contrario, dice la Sala Suprema,
atentaría contra los atributos que emergen del derecho de propiedad, especialmente el poder de disposición que ostenta todo propietario. Con esta Casación, la
Sala Suprema, crearía una nueva causal para extinguir una hipoteca sábana, como
es, la transferencia del bien. La Casación sostiene que la hipoteca existirá mientras sea propietario quien afectó el bien, ello no es correcto en opinión de Hundskopf(6): "Si bien al momento de la transferencia no se adeudaba suma alguna, ello
no implica que se extinguió la hipoteca, pues al ser constituida mediante escritura
pública, su extinción o resolución debe ser hecha necesariamente de la misma
forma, más aún, cuando por ser una sociedad anónima la deudora, se recurrió a
una hipoteca sábana que cubre cualquier operación futura, sin importar si el bien
es propio o ajeno". Coincidimos con la opinión de Hundskopf(7), en la critica de la
citada Casación, pues, en el fondo, "se premia la negligencia del comprador del
bien grabado al no exigirle al vendedor que previamente levante la hipoteca, y se
premia al acreedor inescrupuloso que obra de mala fe. Al estar inscrita la hipoteca
en el registro, el adquiriente tenía conocimiento que su inmueble podía ser ejecutado por cualquier deuda que el vendedor tuviese con la entidad financiera, según
nuestro sistema normativo."
7. Un caso de especial reflexión constituye la posibilidad de recurrir a las excepciones en los procesos de ejecución. Las excepciones son las defensas que el
ejecutado puede oponer al progreso de la ejecución. Para el Código de Procedimientos Civiles de Colombia, cuando el título ejecutivo consista en una sentencia
de condena o en otra providencia que implique ejecución y siempre que las excepciones se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, se limitan
a las siguientes: pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción.
Dicha regulación no difiere sustancialmente de lo recogido en el art: 722 CPC,
pues, si bien formalmente no se consagra las excepciones en este tipo de procedimientos, en esencia, si se permite al ejecutado la posibilidad de oponerse a
continuar con la ejecución bajo el argumento de la "inexigibilidad de la obligación
o que la misma ya ha sido pagada o ha quedado extinguida de otro modo, o que
se encuentra prescrita".
La idea rectora en los procesos de ejecución se orienta a no admitir excepción
alguna como previo y especial pronunciamiento. La Sala Civil de la Corte Suprema, a través de la Casación Nº 2480-2003-Piura, de fecha 12 de octubre del 2004,
niega la posibilidad de las excepciones en los procesos de ejecución de garan-
(6)
(7)
2474
Op. cit. p. 32
Op. cit. p. 33
PROCESOS CONTENCIOSOS
tías, bajo el simple argumento que el art: 722 no contempla las excepciones, como
causales para contradecir el mandato de ejecución; sin embargo, existen posiciones adversas a ella, como la que enarbola la Sala Comercial de Lima(8) (la misma
que además acoge a debate las defensas previas en un proceso de ejecución de
garantías(9)) y el Pleno Jurisdiccional Superior del año 1999, que a pesar de no
tener efecto vinculante, es invocado por algunos jueces. Señala la Sala Comercial, para declarar fundada la excepción de incompetencia: se ha verificado que la
ejecutada es una persona jurídica domiciliada en el distrito de La Molina (el mismo
que también pertenece al distrito judicial de Lima), el juzgado competente para
conocer el proceso de ejecución de garantías, es el Juzgado Mixto de la Molina y
no el juzgado civil de Lima.
Frente a ello, consideramos que para fijar la competencia territorial, no solo se
debe apreciar por las reglas del domicilio del ejecutado (ver art: 18 CPC), sino que
también concurre la posibilidad de la competencia facultativa, en los supuestos
que regula el art: 24 CPC.
El juez competente, es elegido por el demandante, como literalmente señala el
art: 24 CPC. Dice el inciso 1º del referido art: 24 CPC, que es competente a elección del demandante: "el juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes
tratándose de pretensiones sobre derechos reales". El inciso 4 de citado art: 24
CPC dice, además: es competente "el juez del lugar señalado para el cumplimiento de la obligación".
Por otro lado, se debe tener en cuenta, que la incompetencia territorial relativa
puede ser invocada, excluyentemente como excepción o como contienda (ver art:
38 CPC); esto significa que la excepción no constituye la única alternativa para
cuestionar la competencia territorial de un juez, sino que perfectamente se podría
recurrir a la contienda de competencia, como otra de las alternativas para tal fin.
8. Para la contradicción sólo es admisible la prueba de documentos. Nótese
que la carga probatoria está restringida a este tipo de prueba, lo que no implica
que dicha limitación sea extensiva a la prueba de oficio. Esta facultad del juez no
goza de restricciones, en cuanto a la naturaleza de la prueba, como si sucede
cuando la prueba se pretende incorporar al proceso como parte de la carga del
ejecutado. En ese sentido, resulta interesante citar la Casación No 4309-2001Lima, de fecha 13 de diciembre del 2002 que dice: "si bien la segunda parte del
art: 722 CPC establece que para la contradicción sólo es admisible la prueba
(8)
(9)
Véase pronunciamiento recaído en el expediente No 46-2005 de fecha 17 de mayo del 2005, en el proceso
seguido por Banco Wiesse Sudameris con D´Lujo SAC.
Véase pronunciamiento del 23 de mayo del 2005, recaído en el expediente No 68-2005, en los seguidos por
Octavio Merino Bartet y otra con Juan Perez Olivos, sobre ejecución de hipotca; en igual sentido, aparece el
pronunciamiento emitido el 15 de julio del 2005, en el Exp: No 380-2005, en los seguidos por Banco Continental
con Monica Perez Ruiz y otra sobre ejecución de hipoteca.
2475
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
documental, no menos cierto es que el art: 194 CPC del mismo cuerpo procesal
prevé que el juez puede ordenar la actuación de medios probatorios adicionales a
los ofrecidos por las partes si éstos son insuficientes para formar convicción, siendo que esta facultad no está reservada únicamente para los jueces de primera
instancia"
9.La tasación no es un argumento para la contradicción, sino para la ejecución
forzada. Frente a la intimación al pago del deudor, aparece esta etapa para ejercer
el contradictorio y demostrar la inexigibilidad de la obligación, entre otras articulaciones; sin perjuicio que el garante hipotecario pueda también ingresar a colaborar en su debate y argumentación.
Nótese que hasta aquí, el proceso de ejecución privilegia el crédito personal;
sin embargo, puede ingresar a discusión un argumento del garante hipotecario,
en temas relacionados con la extinción de la hipoteca o los alcances de ésta a la
ejecución, pero de ninguna manera la tasación del bien materia de ejecución.
Como señala la Casación No 3632-2001-Ica, debe ser rechazada liminarmente la contradicción sustentada en la disminución del valor de los predios subjudice,
por no referirse a los supuestos de la contradicción que detalla el art. 722 CPC. Si
el colegiado considera que la tasación actualizada es menor que la convenida,
está facultado para ordenar el remate por la que considere pertinente, pero ello no
da origen a que se declare fundada la contradicción. La existencia de una tasación diminuta del bien no es argumento que esté contemplado en el art. 722 CPC
como causal de contradicción; de tal modo que ello en lo absoluto puede comportar la conclusión del proceso como ha discernido la sala revisora; sin embargo, en
aras de una tutela efectiva, el órgano jurisdiccional debe vigilar que no exista abuso del derecho. Conforme señala la Casación No 3814-2001-Chincha, resulta
constitucional y legal que los ejecutados aleguen la existencia de la tasación diminuta, mas no como contradicción sino, en vía de articulación de nulidad al mandato ejecutivo o como argumento más de defensa, a fin que sea apreciado por el
juzgador y de existir ello, disponga la subsanación de la tasación, pero jamás
podrá significar la improcedencia de la demanda de un acreedor que conforme a
Ley pretende satisfacer su acreencia a través del órgano jurisdiccional
10. Como señala el art: 722 CPC, "el auto que resuelve la contradicción es
apelable con efecto suspensivo" Apreciése que la norma no hace distinción sobre
el contenido de la contradicción, para coordinar el efecto de la apelación, como si
sucede en los casos de ejecución de resoluciones judiciales (ver art: 718 CPC).
Esto viene conllevando a que sea práctica judicial conceder apelación con efecto
suspensivo contra resoluciones que declaran infundada la contradicción y ordenan la continuación del proceso, según su estado. Refiere el art. 371 CPC que se
concede apelación con efecto suspensivo, contra los autos que dan por concluído
el proceso o impiden su continuación, efecto que no sería aplicable cuando la
contradicción se desestima.
2476
PROCESOS CONTENCIOSOS
JURISPRUDENCIA
Si la ejecutada ha cuestionado un requisito de fondo de la demanda, como es la oscuridad
o ambigüedad en el modo de proponerla, el juez no puede rechazarla sin pronunciarse
sobre ello, bajo el argumento que no se encuentra previsto como causal de contradicción
al mandato de ejecución, pues se afecta, el derecho de defensa y al debido proceso.
El cuestionamiento no puede restringirse a la formalidad del título o al fondo de la obligación puesta a cobro, sino que es posible extenderlo al logro de una relación jurídica procesal válida, máxime que la naturaleza del proceso no prevé la posibilidad de una audiencia
de saneamiento (Exp. Nº 99-14882-2442, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 363)
El proceso de ejecución de garantías no prevé la deducción de excepciones en la etapa de
contradicción, por no existir estación procesal para sustanciarla (Exp. Nº 98-33523-2672,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 361)
La incompetencia, por razón del territorio, solo puede ser invocada por el demandado
como excepción o como inhibitoria.
En los procesos de ejecución de garantías no se permite la deducción de excepciones o
defensas previas como fundamento de la contradicción, como sí lo hace la ejecución de
obligación de dar suma de dinero, más aún, tampoco se permite la apelación al mandato de
ejecución, como sí lo es al mandato ejecutivo, razón por la cual, a través de la nulidad, debe
valorarse la competencia del juzgado, teniendo en cuenta, lo pactado expresamente sobre la
competencia de los jueces (Exp. Nº 523-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 157)
La contradicción a la ejecución de garantías no puede sustentarse en la validez de un
pagaré pues éste no es el título en que se sustenta, debido a que en el proceso de ejecución de garantías el título de ejecución está constituido por el documento que contiene la
garantía copulativamente con el estado de cuenta del saldo deudor y no por los títulos
valores que se puedan anexar para acreditar el desembolso del dinero (Cas. Nº 1169-98Piura, El Peruano, 21/12/98, p. 2269)
La articulación de nulidad que propone la apelante constituye en esencia una oposición a
la ejecución de garantías, cuyos argumentos devienen en extemporáneos y no corresponden ser merituados en esta etapa del proceso, máxime, si en éste, los ejecutados y sus
sucesores tuvieron expedito su derecho para hacerlo valer en su oportunidad (Exp. Nº
2459-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 597-598)
El título de ejecución aparejado en la demanda adolece de nulidad formal, si se acredita
con la partida de defunción, que a la fecha de suscripción del contrato de préstamo con
garantía prendaria, el demandado había fallecido; pues, es requisito de la hipoteca que
quien afecte el bien sea su propietario (Exp. Nº 760-98, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 181)
Las excepciones denuncian invalidez de una relación procesal.
No obstante que el artículo 722 del C.P.C no señala la admisibilidad de las excepciones,
cabe proponerlas por que no hay disposición que lo prohíba.
2477
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El no permitir oponer dichas medios de defensa, supone que en todos los casos los procesos son válidos por sí mismos, lo cual es una ficción (Exp. Nº 1339-94, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 156-157)
La invalidez del título debe hacerse vía contradicción y no con una articulación de nulidad
(Exp. Nº 661-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 512)
No es amparable la contradicción del documento que contiene la obligación, si el ejecutado ha reconocido el adeudo.
En el proceso de ejecución de garantía, el título está constituido por aquel documento que
contiene la obligación con garantía real previamente constituida, a diferencia del proceso
ejecutivo en que la acción procede en virtud de cualquiera de los títulos a los que la ley
reconoce como ejecutivos.
Quienes son parte en la relación material acreedorÓýdeudor lo serán en la relación procesal ejecutante ejecutado (Exp. Nº 578-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 525)
En un contrato con garantía hipotecaria existen dos obligaciones frente al acreedor, principal y la que garantiza dicha obligación con la hipoteca otorgada. Ante el incumplimiento de
la primera obligación, el acreedor ejerce su derecho persecutorio sobre la segur da, puesto
que al ser esta última una obligación accesoria, sigue la suerte de la principal incumplida
por el deudor.
No pueden pretender la nulidad de los títulos que la contienen y su inexigibilidad basándose en hechos relativos a la obligación principal incumplida (Exp. Nº 7332-98, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurídica, p. 179)
Si el ejecutado no alega ninguno de los presupuestos previstos en el artículo 722 del CPC
para formular contradicción a la ejecución de garantías y no hace referencia a norma legal
alguna, el juez debe rechazar liminarmente la contradicción (Exp. Nº N-29-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 532-533)
“... Los medios probatorios (pericia grafotécnica y exhibición de documentos) ofrecidos por
el ejecutado no resultan procedentes por cuanto en el proceso sobre ejecución de garantías solamente es admisible la prueba documentarla...” (Cas. Nº 2863-99-La Libertad,
Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 574)
“... Conforme al segundo párrafo de dicha norma (artículo 722 del C.P.C.), para la contradicción solo es admisible la prueba de documentos, lo que tiene que entenderse como
prueba de actuación inmediata, pues de otro modo quedaría desvirtuada la estructura de
un proceso (de ejecución de garantías) que debe ser breve, que se inicia a partir de un
derecho reconocido, y que termina por un auto” (Cas. Nº 2402-99-Lambayeque, Sala
Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 575-577)
“... La sustentación de la nulidad de un documento evidentemente debe deducirse en vía
de acción; tratándose el presente proceso (de ejecución de garantías) de uno brevísimo,
no sería posible sustentarlo (sic) en esta acción. Unicamente es posible en este tipo de
2478
PROCESOS CONTENCIOSOS
proceso referirse a la nulidad formal del título, mas no a la nulidad sustancial” (Cas. Nº
2550-99-La Libertad, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
578-579)
Las excepciones denuncian invalidez de una relación procesal.
No obstante que el artículo 722 del C.P.C no señala la admisibilidad de las excepciones,
cabe proponerlas por que no hay disposición que lo prohíba.
El no permitir oponer dichas medios de defensa, supone que en todos los casos los procesos son válidos por sí mismos, lo cual es una ficción (Exp. Nº 1339-94, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 156-157)
Debe correrse traslado por el término de 3 días, si la contradicción se sustenta en que la
obligación ya ha sido pagada y no resolverse de plano (Exp. Nº 1482-94, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 201-202)
La contradicción sustentada en que la hipoteca ha recaído sobre un bien futuro no importa
la alegación de una nulidad formal del título de ejecución.
Constituye un requisito esencial de validez de la hipoteca que ésta recaiga sobre bienes
presentes, y no futuros; por lo que el cuestionamiento de este requisito Importa el ejercicio
de una acción independiente y autónoma, distinta al objeto que se persigue en el proceso
de ejecución de garantías (Cas. Nº 660-96-Lambayeque, Editora Normas Legales S.A.,
Tomo 266, Julio 1998, Trujillo-Perú, pp. A.5-A.6)
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar
convicción en el Juez, éste puede ordenar la actuación de medios probatorios adicionales.
Sin embargo, el Juez no puede ordenar la actuación de un medio probatorio que no esté
permitido en un determinado proceso; y como el caso de autos se trata de un proceso de
ejecución, por mandato expreso del artículo 722 del CPC solo es admisible la prueba de
documentos, en consecuencia, la Sala al ordenar que se actúe una pericia ha infringido
dicho artículo (Cas. Nº 551-97-Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 268, Setiembre 1998, Trujillo-Perú, pp. A.23-A.24)
La contradicción formulada por los ejecutados, fundada en la ineficacia de la liquidación,
no puede prosperar por no estar prescrito este alegato en los que válidamente pueden
hacerse según nuestro código procesal (Cas. Nº 186-96-Lima, Editora Normas Legales
S.A., Tomo 267, Agosto 1998, Trujillo-Perú, pp. A.7-A.8)
Estando acreditado que existe una suma de dinero que aún no ha sido cancelada por el
ejecutado no procede amparar la contradicción.
La existencia de dos títulos valores por importes casi similares, permite suponer que se
trata de obligaciones sucesivas y diferentes (Exp. Nº 226-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 371-372)
Es un proceso de ejecución de garantías solo es viable la contradicción cuando la correspondiente obligación resulte inexigible.
No se puede sin el asentimiento de su acreedora, aplicar el pago al capital antes que a los
gastos, ni a éstos antes que a los intereses (Exp. Nº 1575-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 266-267)
2479
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La incompetencia, por razón del territorio, solo puede ser invocada por el demandado
como excepción o como inhibitoria.
En los procesos de ejecución de garantías no se permite la deducción de excepciones o
defensas previas como fundamento de la contradicción, como sí lo hace la ejecución de
obligación de dar suma de dinero, más aún, tampoco se permite la apelación al mandato
de ejecución, como sí lo es al mandato ejecutivo, razón por la cual, a través de la nulidad, debe valorarse la competencia del juzgado, teniendo en cuenta, lo pactado expresamente sobre la competencia de los jueces (Exp. Nº 523-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 157).
“... Las pericias grafotécnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibición debe ser ordenada por el juzgado, utilizando, de ser necesario, los apremios de ley”
(Cas. Nº 867-98/Cusco, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 266-268).
Si en la escritura pública de préstamo hipotecario, aparece la certificación notarial de haberse entregado a la demandada dos cheques bancarios y que según la ejecutada nunca
le fuera entregado por quedarse en poder del abogado de uno de los ejecutantes; es nulo
el auto, que omite el informe de la entidad bancaria sobre quién cobró dichos cheques, no
obstante haberlo ofrecido oportunamente la ejecutada (Exp. Nº 5414-98, Segunda Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica,
p. 374).
Si del tenor de la contradicción se advierte que uno de los puntos en controversia es la
validez o invalidez de los títulos en ejecución, no resulta irrelevante admitir la pericia grafotécnica ofrecida por el ejecutado (Exp. Nº 531-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 230-232).
2480
PROCESOS CONTENCIOSOS
ORDEN DE REMATE
ARTÍCULO 723
Transcurrido el plazo sin haberse pagado la obligación o declarada infundada la contradicción, el Juez, sin trámite previo, ordenará el remate de los bienes dados en garantía.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 551-558, 575, 576
Comentario
1. El presente artículo nos ubica bajo el siguiente contexto: a pesar de haberse
intimado al deudor para el pago a favor del ejecutante y no cumplir con ello, se
procede a materializar la advertencia del mandato de ejecución, ordenando acto
seguido el remate del bien inmueble dado en garantía. Esta renuencia puede ser
de manera expresa o tácita, provocando en este último caso, que no se formule
contradicción alguna y se ordene sacar a remate bien dado en garantía hipotecaria. El objetivo del remate es la venta forzada del bien entregado en garantía, ante
la resistencia al pago por el deudor. Se busca enajenar el bien para satisfacer con
su precio, el interés del acreedor ejecutante. Esta venta es realizada por obra de
los órganos de la jurisdicción y es un fenómeno híbrido, en el cual interfieren los
elementos del derecho civil, del derecho procesal y del derecho notarial; por ello
se considera como un acto mixto donde concurre la actividad de la jurisdicción y la
autonomía privada de voluntad.
2. Esta etapa, que no encierra mayor cuestionamiento a un resultado anteladamente advertido, se torna preocupante cuando se formula apelación contra el
mandato que ordena sacar a remate el bien garantido. Véase que nos ubicamos
en un escenario donde el ejecutado no ha hecho uso de la contradicción, en los
términos que señala el art. 722 CPC, sin embargo, ingresa al proceso interponiendo apelación contra la resolución que ordena el remate del bien, la misma que es
concedida por algunos estamentos judiciales, con efecto suspensivo, como se
aprecia en los pronunciamientos de los juzgados comerciales.
Evidentemente que la impugnación no puede ser negada siempre y cuando se
cumplan con los elementos básicos para ella, como la existencia de agravio, la
oportunidad y legitimidad de quien la formula; sin embargo, esas condiciones no
se puede encontrar en la apelación contra el auto que ordena sacar a remate el
bien, sin haber formulado con antelación contradicción alguna.
2481
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Como se aprecia del pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima(1), absuelve la apelación contra la resolución que ordena el remate del bien dado en garantía hipotecaria, sin precisar el error que genera agravio. Todo lo contrario, se atribuye como error el no haber sido notificado con el mandato de ejecución, impidiendo de esta manera ejercer su defensa. Si esto fuera así, el mecanismo de las
nulidades procesales serían los medios adecuados para corregir los vicios de
procedimiento que denuncia. Por otro lado, hay quienes pretenden aprovechar
este momento para cuestionar la liquidación de saldo deudor, sin tener en cuenta
que la contradicción es la etapa procesal fijada para dicho ejercicio.
El argumento que la tasación no se encuentra actualizada, tampoco es idóneo
para el momento procesal. Evidentemente, si se contrasta los argumentos de la
apelación con las consideraciones de la resolución apelada, se colige que será
difícil encontrar agravios que corregir. Lo que se pretende es forzar indebidamente, una etapa del contradictorio, en este estadío del proceso. Como señala la resolución en comentario: los agravios constituyen fundamentos de contradicción que
la impugnante debió haber formulado en la oportunidad que le confería el artículo
722° del Código Procesal Civil (dentro de los tres días de notificada con el mandato ejecutivo) por lo que al no haberlo hecho en la ocasión aludida ha precluído la
posibilidad de cuestionamiento respecto de los hechos en los que se sustenta la
apelación. Además, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que
configuran su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos (ver
art: 196 CPC); verificándose que el apelante no ha desvirtuado con documento
alguno la veracidad del saldo deudor. La Sala Comercial, en el caso propuesto,
advierte que auto definitivo aparece dictado sobre la no oportuna contradicción,
en cuya virtud y por el sentido de la decisión tomada sobre aquella, se encuentra
sujeta al mérito de los hechos expuestos, siendo ello así, la ejecutante está facultada para utilizar todos los medios legales necesarios que permitan el honramiento de su acreencia, hecho que dice el referido Colegiado ha sucedido
Hay algunos criterios judiciales, que para justificar la apelación de la resolución
que ordena el remate del bien garantido, atribuyen a dicha resolución la calidad de
sentencia, criterio errado porque el derecho cierto, expreso y exigible, propio de
todo título (llámese sentencia) ya aparece en el título del mandato de ejecución.
Lo que se hace es forzar una consulta bajo el ropaje de una apelación formal,
consulta nada adecuada para un proceso de ejecución, donde los derechos en
ejecución ya están definidos, con antelación, provocando dilaciones en la tutela.
(1)
2482
Véase pronunciamiento de fecha 21 de setiembre del 2005, recaído en el caso seguido por Banco de Crédito
del Perú con Teófíla Poma Marcelo sobre Ejecución de Garantía Hipotecaria, expediente No 847-2005, Sala
Comercial de Lima.
PROCESOS CONTENCIOSOS
JURISPRUDENCIA
Habiendo sido declarada la insolvencia de la sociedad anónima, ésta solicita se suspenda
los embargos y demás medidas trabadas sobre sus bienes, en el proceso de ejecución de
garantía, el mismo que deviene en infundado, pues, el objeto del presente proceso es la
ejecución de la garantía real ordenada sobre el bien, en su oportunidad, no del insolvente;
tanto más, que Indecopi, ha suspendido los efectos de la resolución que reconoce el crédito invocado por los acreedores frente a la recurrente, y sobre el cual esta última pretende
fundar su derecho (Exp. Nº 58635-728-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 610-612)
Si el estado del proceso es la ejecución del remate del vehículo prendado, es necesario
para los efectos de la ventajudicial, que dicho bien este a disposición del juzgado (Exp. Nº
24910-1746-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 607-608)
La garantía hipotecaria es un acto jurídico que constituye título ejecutivo suficiente para
que el ejecutante recurra al órgano jurisdiccional a efectos de lograr la ejecución de la
misma.
Si el ejecutado cumple con consignar una cifra mayor a lo adeudado es procedente suspender el remate judicial. La suma por intereses, costas: y costos es susceptible de ser
ejecutable vía remate judicial del bien hipotecado que garantice su liquidez (Exp. Nº N576-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, pp. 536-537)
El proceso de ejecución de garantías y consiguiente ejecución forzada culmina con la
transferencia del inmueble al adjudicatario.
La transferencia del bien a favor del adjudicatario, se ha producido en el acto de remate,
por lo que el precio depositado corresponde al acreedor ejecutante (Exp. Nº 794-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 369-370)
2483
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
SALDO DEUDOR
ARTÍCULO 724
Si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo
deudor, éste será exigible mediante proceso ejecutivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1.Este artículo encierra un riesgo para el acreedor ejecutante, pues, tendrá
éste que esperar que se ejecute la garantía para luego en liquidación ver lo que
puede ser exigible en el proceso ejecutivo. Ello permitiría la posibilidad que el
afectado o presunto deudor pueda sustraer u ocultar sus bienes para evitar que se
pueda afectar el saldo con futuras medidas cautelares.
La posibilidad de embargar el patrimonio del deudor, luego de haber agotado el
proceso de ejecución de garantías, significaría el riesgo que tendría que asumir el
acreedor, pues, sencillamente el afectado, proyectando la existencia del saldo, se
orientaría a ocultar o desparecer sus bienes.
La respuesta estratégica y oportuna que se trabaja frente a esta limitante, lleva
a que se formule paralelamente dos procesos a fin que, en uno se ejecute la
garantía y en otro el saldo de esa garantía, a través de un proceso ejecutivo.
Véase el caso de una obligación impaga pero garantizada con bienes, cuyo adeudo supera al valor de la garantía real. El ejecutante podría iniciar paralelamente el
cobro de su crédito hasta el valor de la garantía real y el cobro ejecutivo, por el
saldo. El título definitivamente ya no será la liquidación del saldo deudor luego del
remate, a que refiere el artículo en comentario, sino que necesariamente se tendría que recurrir a los títulos ejecutivos (ver art. 693 CPC) como expresión de la
relación patrimonial personal entre el acreedor y ejecutado, obligado al pago.
Esta propuesta es cuestionada señalando que no es posible que el juez pueda
conocer dos procesos a la vez, porque se estaría ante un petitorio jurídicamente
imposible.(1) En ese sentido léase la Casación No 2741-2000/Lima que dice: "si
(1)
2484
Véase en ese sentido la resolución recaída en el exp: 13840-99 p.1654, en la 2º Sala Civil de Lima, en el proceso
seguido por Banco Wiesse con Algodonera Buenavista Sociedad Anónima sobre ejecución de garantías.
PROCESOS CONTENCIOSOS
bien el presente proceso se basa en la ejecución de una garantía real prendaria,
no debe olvidarse que la prenda está subordinada a una obligación sin la cual no
existiría, y esa obligación, viene a ser aquella misma que sirve de base para la
ejecución del primer proceso, por consiguiente, se trata de un mismo petitorio, por
ende, de un mismo interés para obrar, siendo así, cabe desestimar el recurso
pues conforme al art. 438 inciso 3 del CPC no es jurídicamente posible iniciar otro
proceso con el mismo con el mismo petitorio" Criterios como los que se expone,
lleva a la desprotección del acreedor hipotecario en la ejecución del crédito, al
proscribir la existencia de procesos paralelos, cuando perfectamente el art: 1117
CC así lo permite.
2.Consideramos que dicho criterio no contraviene las reglas del proceso civil,
pues, el art. 692 CPC permite que el ejecutante pueda pedir alguna medida cautelar sobre otros bienes del deudor. Con una sana interpretación del art. 692 y 724
CPC podremos apreciar que se trata de dos vías que se pueden utilizar a la vez
para ejecutar la acreencia. No se trata de la existencia de procesos idénticos y por
tanto oponible la litispendencia, sino de procesos que tienen una deuda en común, pero que su ejecución se puede materializar simultáneamente, como el proceso ejecutivo de obligación de dar suma dinero y el proceso de ejecución de
garantía hipotecaria. Las vías procedimentales son diferentes, pues en una opera
la ejecución del crédito personal y en el otro, la ejecución de garantías. Las partes
en ambos procesos son diferentes, pues, en el primero se integra por el ejecutado
y posibles fiadores; en la ejecución de garantía, solo se dirige al deudor hipotecario; y por último, el monto también es diferente, pues, en el caso de ejecución de
garantías solo responde hasta la suma otorgada en la hipoteca; en cambio el
proceso ejecutivo puede cubrir todo el patrimonio del deudor no afectado con
garantías reales. Esto también va a generar que se dilucide la prevalencia de
derechos (el crédito personal y el crédito real).
3.El saldo deudor a que refiere el art.724 CPC debe ser apreciado bajo la luz
del art. 692 CPC. Existen al respecto ejecutorias en casación que señalan la existencia de procesos idénticos, cuando se ejecute paralelamente o en forma antelada el crédito no hipotecario, como es el caso de la casación 2367-98-Lima. Felizmente, en estos últimos tiempos, el análisis del tema propuesto viene tomando un
rumbo diferente. Hay pronunciamientos como la Casación Nº 2564-2003-Lima,
del 11 de agosto de 2004, publicado en El Peruano el 31 de enero del 2005, que
dice: a efectos de satisfacer su crédito, el acreedor hipotecario tiene la opción de
ejercer la acción personal contra el deudor o la acción real sobre el bien hipotecado, o ambas a la vez, ello no lo faculta a percibir un doble pago. El art. 1117 CC
tiene por finalidad brindar al acreedor los suficientes medios para cobrar su crédito, de esta manera, podrá emplear una de las acciones (real o personal) o ambas
a la vez; lo cual de ninguna manera implicará que quede autorizado a percibir un
doble pago, pues dicho artículo permite la duplicidad de acciones pero no la duplicidad del pago del crédito. En ese sentido, bastará que el deudor cumpla con el
2485
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
pago o que se produzca la venta judicial del bien para que la obligación se extinga;
por tanto, si no se prueba que el demandado haya sido requerido en un proceso
de ejecución de garantía hipotecaria, ni que haya hecho efectivo el monto de la
demanda de obligación de dar suma de dinero, no hay evidencia alguna de doble
pago.
Este criterio también se ve reproducido en varios pronunciamientos de la Sala
Comercial de Lima.(2) En él se sostiene que no son excluyentes los procesos de
ejecución de garantías y el proceso ejecutivo; por tanto, la empresa ejecutante se
encuentra facultada para utilizar todos los medios legales necesarios para –alternativa o conjuntamente- buscar la satisfacción del crédito. "No significa que el
órgano jurisdiccional permita la producción de un doble pago, todo lo contrario, en
tanto la deuda no haya sido completamente cubierta, surgen tres facultades: a)del
acreedor, quien podrá exigir el pago del eventual saldo por otra vía, conforme lo
señala el artículo 724 CPC, en comentario; b)del deudor, quien deberá poner en
conocimiento de la pertinente autoridad judicial, la amortización o cancelación
total de la deuda; c)del Poder Judicial, quien debe velar que no se produzcan
situaciones que pueden configurar un abuso del derecho, como lo puede ser la
persecución de un doble cobro."
JURISPRUDENCIA
En situación de remate de bienes por proceso ejecutivo, el título que da mérito a la ejecución es el saldo deudor remanente existente luego de producido el remate del bien dado en
garantía, ejecutado en el proceso y precisado en el documento de ejecución de garantías
que se debe adjuntar (Cas. Nº 1765-99-Lima, El Peruano, 20/01/2000, p. 4598)
Si después del remate del bien dado en garantía hubiera saldo deudor, éste será exigible
mediante proceso ejecutivo. En consecuencia, para los efectos de esa exigencia es el
saldo pendiente por pagar del proceso anterior el que goza del mérito ejecutivo para expedir el auto de solvendo y obtener en esta forma el pago total de la obligación (Cas. Nº 75498-Lima, El Peruano, 01/10/98, p. 1706)
Al establecer el Código Procesal Civil que si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, éste sería exigible mediante proceso ejecutivo, debe entenderse
que la liquidación de saldo deudor luego del remate practicado por una entidad financiera,
le concede a ésta acción ejecutiva (Cas. Nº 1632-98-Lima, El Peruano, 04/01/99, p. 2358)
(2)
2486
Véase el pronunciamiento de fecha 22 de julio del 2005, Exp. No 386-2005, en los seguidos por Latino Leasing
Sociedad Anónima en liquidación con Físicos y Gráficos Publicitarios SA sobre ejecución de garantías.
PROCESOS CONTENCIOSOS
Capítulo V
EJECUCIÓN FORZADA
Sub - Capítulo 1º
DISPOSICIONES GENERALES
FORMAS
ARTÍCULO 725
La ejecución forzada de los bienes afectados se realiza en las
siguientes formas:
1. Remate; y,
2. Adjudicación.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1.Para iniciar la ejecución forzada debe tenerse en cuenta los siguientes presupuestos: la existencia de un título ejecución, en aplicación del precepto nulla
executio sine titulo; el ejercicio de una acción ejecutiva en aplicación del principio
dispositivo, esto significa que las sentencias de condena firmes no se ejecutan sin
iniciativa del deudor; y por último, la existencia de un patrimonio ejecutable que
permita transferir ciertos bienes, o su precio, del patrimonio del deudor al patrimonio del acreedor, dejando a salvo la posibilidad que al deudor se entregue el saldo
que resulte a su favor, luego de pagadas sus deudas.
Primitivamente se concebía que las deudas se cancelaban con la vida del
deudor, ello no sólo como expresión de venganza privada sino como afrenta del
acreedor. En ese sentido, el ofendido podía solicitar la muerte de su deudor. Posteriormente, la muerte fue sustituida con la esclavitud. El deudor perdía su libertad
y con su trabajo tenía que pagar sus deudas. A pesar que esta etapa se ha superado, subsiste la prisión por deudas en caso de alimentos, pero con una justificación diferente. Antes se penaba –de manera objetiva– las deudas insatisfechas;
2487
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
hoy lo que se castiga es el dolo en la inejecución de ciertas obligaciones de carácter obligacional, como son los alimentos.
2. El ingreso a la ejecución forzada presupone la ejecución del apercibimiento
decretado en el mandato de ejecución. Como señala el artículo en comentario,
esta etapa comprende el remate y la adjudicación; sin embargo, debe precisarse
que la realización forzosa no siempre es necesaria. Tiene sentido cuando los bienes embargados no son dinero y han de convertirse en él, para poder pasar a la
fase de pago al acreedor ejecutante, pero la realización carece de sentido en el
embargo en forma de retención dineraria. Aquí se pasa directamente del embargo
al pago inmediato, lo que no ocurre en los demás casos, en los cuales existe
realización forzosa, que se resuelve en la adjudicación para pago. Véase en este
extremo lo regulado en el artículo 729 CPC
La actividad jurisdiccional es sustitutiva. Si el condenado a pagar una cantidad
de dinero no lo hace, el juez procederá a enajenar bienes de aquél y con su producto pagará al acreedor ejecutante.
Ello es posible porque se considera jurídicamente fungible la actividad del ejecutado sobre su patrimonio, esto es, porque algunas conductas personales privadas pueden ser sustituidas de derecho por medio del ejercicio de la potestad pública atribuida al juez.
Por otro lado, el juez está investido de potestad para hacer lo que puede hacer
el ejecutado, pero no puede extender más allá su actividad. Consiguientemente si
el ejecutado sólo puede realizar actos de disposición sobre su patrimonio (no sobre patrimonios ajenos, tampoco podrá hacerlo el juez, siendo en caso contrario)
dichos actos nulos o anulables
Además debe tenerse en cuenta que nuestro Código solo contempla la enajenación y la adjudicación como parte de la ejecución forzada. No comprende otras
posibilidades de realización forzosa, como la entrega en administración del patrimonio afectado, situación que sí aparecen en otras legislaciones, donde la venta
no siempre llega a efectuarse.
Mediante dicha administración, se entrega el bien al ejecutante para que con
sus frutos o productos vaya satisfaciendo paulatinamente su crédito. Importa destacar que el administrador es precisamente el ejecutante y no un tercero nombrado por el juez. La administración forzosa y administración judicial son dos figuras
distintas e incompatibles: la judicial es una forma de garantizar la afección de
bienes al proceso, cuando lo embargado sean frutos y rentas, en los que las garantías del depósito o de la anotación preventiva no son suficientes ni adecuadas
y en la que el administrador es un tercero designado por el ejecutante que debe
entregar las cantidades obtenidas al juzgado, quedando afectadas a la ejecución; la forzosa, es una forma de realización, en la que el administrador es el
2488
PROCESOS CONTENCIOSOS
propio ejecutante, que destina los productos a satisfacer su crédito. Una y otra
son incompatibles, acordada la administración forzosa cesa la judicial.
Por otro lado, hay circunstancias que el bien embargado no puede jurídicamente ser enajenado, como es el caso del embargo sobre los derechos y acciones que pudiera corresponder al cónyuge deudor en la sociedad conyugal, aún no
disuelta. Sólo, al final de la misma, se puede determinar la porción que corresponde a cada cónyuge, por tanto, mal podría disponerse la ejecución de un bien social
cuando no se ha acreditado que la sociedad conyugal se hubiere disuelto o fenecido, a efectos de determinar el porcentaje que pertenece a cada cónyuge.
En otros la enajenación puede operar cuando se trata de bienes que tienen
cotización en el mercado de valores o equivalente. En este último caso, el juez
nombrará a un agente de bolsa o corredor de valores para que los venda. Nótese
que aquí no opera la adjudicación sino la enajenación directa.
En el caso de la ejecución de garantías, hay que tener en cuenta que la constitución de hipoteca, otorga al acreedor hipotecario los derechos de persecución,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado, en virtud de lo cual, aquél cuenta
con la posibilidad de hacerse cobro de lo adeudado mediante el remate judicial del
inmueble gravado, sea quien fuere el propietario del mismo, es decir, aún cuando
el inmueble haya sido transferido, se puede recurrir al órgano jurisdiccional competente a efectos de solicitar se ordene el remate del bien, vencido el plazo para
que el deudor cumpla con la obligación debida.
Lo desarrollado líneas arriba, nos permite concluir que la ejecución forzada se
da con el remate o con la adjudicación de los bienes. Dicha ejecución se inicia con
la convocatoria del acto de remate y concluye cuando se hace pago integro al
ejecutante con el producto del remate o la adjudicación del bien, o si antes el
ejecutado paga íntegramente la obligación e intereses puesto a cobro, si fuere el
caso.
JURISPRUDENCIA
Si bien es jurídicamente posible el embargo sobre los derechos y acciones que le corresponden al ejecutado en los bienes sociales, sin embargo, no lo es, llevar adelante la venta
judicial de éstos, desde que no existe porcentaje establecido respecto de la cuota ideal
que le correspondería, pues, ello solo podrá determinarse luego de la liquidación de la
sociedad legal (Exp. Nº 3068-2894-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 570-572)
La medida cautelar de embargo sobre los derechos y acciones que virtualmente tiene el
ejecutado en el bien común, no afecta la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales,
en tanto no se asigne porcentaje de propiedad del bien a cada cónyuge, lo que solo será
posible luego del fenecimiento de ésta y posterior liquidación.
2489
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Es válida la solicitud de medida cautelar, pero no resulta jurídicamente posible la venta
judicial o extrajudicial del bien común o cuota ideal de él, sin la concurrencia de ambos
cónyuges o en todo caso, sin que se haya establecido legalmente los porcentajes de
propiedad de cada uno (Exp. Nº 1787-529-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 572-573)
El hecho que no se haya liquidado la sociedad de bienes gananciales y por tanto que no se
pueda determinar la parte que le corresponde a cada uno de los cónyuges no justifica la
improcedencia de la medida cautelar, por cuanto, no solo es necesario evitar el peligro
derivado de la imposibilidad de intervenir en la esfera jurídico patrimonial del ejecutado,
sino, porque tratándose de bienes sociales la ley, procesal no ha establecido prohibición
de embargar derechos y acciones de los cónyuges, salvo el caso del patrimonio familiar
(Exp. Nº 43031-311-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 573-574)
Ante el cumplimiento de los ejecutados en el pago de las cuotas acordadas en la transacción se requirió el pago, lo que implica el inicio de la ejecución forzada, etapa procesal
necesaria, para dar cumplimiento a los acuerdos arribados por las partes en la transacción. La transacción por tener la calidad de cosa juzgada se ejecuta siguiendo lo establecido para la ejecución forzada (Exp. Nº 146-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 220-221)
Resulta improcedente el pedido de remate de bienes adquiridos dentro de la sociedad
conyugal, si la deuda solo fue contraída por el marido y no está probado en autos que ésta
haya redundado en provecho de la sociedad conyugal ni que se utilizó para atender las
cargas del hogar (Exp. Nº 1377-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 112)
La ejecución forzada se da con el remate o con la adjudicación de los bienes. Dicha ejecución se inicia con la convocatoria del acto de remate y concluye cuando se hace pago
íntegro al ejecutante con el producto del remate o la adjudicación, o si antes el ejecutado
paga íntegramente la obligación e intereses (Exp. Nº 416-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 534)
Los bienes integrantes del patrimonio social pueden embargarse mas no rematarse, pues
dicho acto daría lugar a liquidar un bien social en forma no autorizada por ley.
La naturaleza provisoria de la misma, no puede afectar de manera definitiva la porción que
en caso de indivisión corresponda al cónyuge no obligado (Exp. Nº N-486-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 494-495).
La oposición es un remedio procesal solo para ser interpuesto en los casos previstos en el
Código Procesal y dentro del tercer día de conocido el agravio. En ninguno de los artículos
del CPC se regula la posibilidad de plantear oposición al remate.
Si lo que se dirige a cuestionar es la propiedad del inmueble hipotecado, ello debe ser
ventilado a través de una tercería de propiedad, proceso en el cual debe dilucidarse, probarse y declararse el derecho que alega la recurrente (Exp. Nº 1472-98, Segunda Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 566).
2490
PROCESOS CONTENCIOSOS
INTERVENCIÓN DE OTRO ACREEDOR
ARTÍCULO 726
Un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien,
puede intervenir en el proceso antes de su ejecución forzada.
Sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su crédito.
Si su intervención es posterior, sólo tiene derecho al remanente, si lo hubiere.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 559-562
Comentario
1.La norma regula la afectación del derecho de crédito de un acreedor no ejecutante frente al ejecutado que tiene afectado el mismo bien. Cuando ese crédito
goza de preferencia con relación a un bien determinado el principio de subsistencia de las cargas preferentes y anteriores significa que no se verá afectado, siempre y cuando el acreedor intervenga antes de la ejecución forzada.
La intervención de este acreedor debe ser considerado como una citación forzada a realizar por el ejecutante, de tal manera que éste debe señalar la dirección
domiciliaria de todos los acreedores no ejecutantes. Esta carga imputable al ejecutante no puede ser dejada a la buena voluntad de los propios acreedores no
ejecutantes, quienes podrían desconocer de la existencia del proceso de ejecución, y por tanto no intervenir oportunamente en el proceso para cautelar su derecho preferente.
Como se aprecia de la redacción de la norma, no importa si tales derechos son
anteriores al del ejecutante como tampoco que sean preferentes al de la ejecución, no importa si tales derechos son anteriores al del ejecutante como tampoco
que sean preferentes al de la ejecución, su eficacia está subordinada a la intervención del titular en el proceso, antes del remate o antes del pago. Mejorada(1)
sostiene que la redacción del artículo 726 CPC debe ser inaplicable por ser inconstitucional. Vulnera el artículo 138 de la Constitución Política al desconocer
(1)
Mejorada Chauca Martín, "ejecución forzada: ¿el fin de la preferencia hipotecaria? En Advocatus, No 12, Revista de la Facultad de la Universidad de Lima, 2005-I, Lima, pp. 257
2491
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
derechos económicos protegidos por la propia Constitución. Se cuestiona, si el
acreedor hipotecario goza de un derecho reconocido y alentado por la Constitución ¿por qué, entonces, este acreedor tiene que intervenir en el proceso para
afirmar su derecho de garantía, con la consecuencia de perderlo si no lo hace? El
artículo 726 CPC contradice la propia pretensión del actor, al colocarlo en una
situación distinta de la que expresa su petitorio. El ejecutante demanda el pago en
cierto rango y termina cobrando en otro.
La solución que propone, viene siendo aplicada por algunos estamentos judiciales, para quienes los derechos preferentes y oponibles no ceden, ni siquiera
para premiar el esfuerzo del demandante diligente. “Si bien la venta del predio
produce el levantamiento de todos los gravámenes, como un mecanismo para
incentivar el interés de los compradores, ello no significa desconocer los derechos preferentes. El juez podría perfectamente separar del resultado de la venta,
las sumas correspondientes (monto del gravamen) a favor de los acreedores preferentes. Si queda remanente, el demandante que siguió el proceso cobrará; sino
no”(2). Según Mejorada, la intervención del acreedor hipotecario se debe facilitar
inclusive permitiendo que invoque su preferencia hasta el último momento posible: el momento del pago.
Contrario sensu, a lo descrito líneas arriba, la norma no hace referencia a la
consecuencia que genera para el ejecutante, al no haber citado al acreedor no
ejecutante. Para Liñan(3) existen dos posibilidades: “1)que el remate sea nulo y
2)que el remate mantenga su validez, pero al no haberse citado a algún acreedor
su derecho no se vería afectado y su gravamen no sería levantado, con lo cual el
tercero que adquiere un bien en remate, lo adquiriría gravado. Ante estas dos
posibilidades y atendiendo a que es principio fundamental de la ejecución que
quien compra un bien en remate lo adquiere libre de gravámenes, nos inclinamos
por la primera opción, es decir que se declare la nulidad del remate; admitir lo
contrario sería restar convicción a los postores quienes no podrían estar seguros
que van a adquirir un bien libre de gravámenes, pues en cualquier momento podría presentarse un acreedor no citado”.
2. Otro aspecto que se debe apreciar para la intervención de estos acreedores no ejecutantes es la naturaleza y estado de su crédito. Por citar, frente a una
ejecución de garantías puede intervenir un acreedor de un crédito laboral. Por la
naturaleza de su crédito hará que éste sea preferente al de la ejecución, estamos
(2)
(3)
2492
Op. cit. p. 258
Liñan Arana Luis Alberto, "La intervención de acreedores en el proceso de ejecución" Ponencia presentada en
el Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Fondo de desarrollo editorial Universidad de Lima, Lima,
2003, p.107
PROCESOS CONTENCIOSOS
ante la prelación material. En caso de conflicto entre un derecho personal (crédito) y un derecho real (propiedad), prima éste último por tener carácter persecutorio, erga omnes. Otro criterio que opera frente al derecho personal es la prelación
temporal, esto significa, que el crédito que se ubica en el primer rango tendrá
preferencia frente al del segundo.
Como señala la norma, se debe tener en cuenta el estado de su crédito, esto
implica que si bien pueden aparecer hipotecas registradas antes del que es materia de ejecución, su intervención está condicionada a que la acreencia no haya
sido cancelada o que aún no sea exigible. En el primer supuesto, puede darse la
posibilidad que ello hubiera ocurrido pero que no se ha levantado la hipoteca,
situación que no justificaría su intervención como tercero acreedor.
Por otro lado, cuando de la información registral aparecen otros acreedores no
ejecutantes, una de las dificultades que se encuentra es ubicar el domicilio de
aquellos para comunicarles de la ejecución. Tanto las direcciones que señala la
SUNAT y la RENIEC se puede tomar como referentes para notificar al acreedor
no ejecutante. Cuando se trata de personas jurídicas se recurre a la dirección que
aparece señalada en la SUNAT (Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria). En caso que se hubiere dado de baja el Registro Unificado del Contribuyente RUC, algunos jueces recurren a ubicar al último representante legal de la
empresa, para luego buscar su dirección domiciliaria en el que consigna la RENIEC (Registro Nacional de Identificación y Estado Civil). En caso que la citación
se torne imposible, algunos jueces optan por recurrir a designar a un curador
procesal.
3. Además debe apreciarse que la norma le fija una condición para su intervención, como es, intervenir en el proceso antes de su ejecución forzada. Si su
intervención es posterior, sólo tiene derecho al remanente, si lo hubiere. La ejecución forzada se inicia con el mandato que hace efectivo el apercibimiento, luego
del requerimiento para el cumplimiento de la obligación. El apercibimiento en la
ejecución de garantía consiste en dar inicio al remate. Termina con el pago íntegro
al ejecutante, sea con el producto del remate o con la adjudicación o si antes el
ejecutado paga íntegramente la obligación e intereses exigidos y los gastos procesales. (Ver artículo 727 CPC).
Conforme se aprecia de la redacción del presente artículo, la oportunidad que
tiene el afectado de intervenir en el proceso es antes de su ejecución forzada. En
la Casación Nº 709-2003-Ucayali de fecha 24 de Agosto del 2004 publicada el 01
de diciembre del 2004, se precisa que el momento en que se puede considerar
efectuada la ejecución forzada, para los efectos del artículo 726 CPC es con el
pago íntegro al ejecutante del producto del remate o con la adjudicación. Si ninguna de estas circunstancias se presenta al momento que los acreedores no ejecutantes presentaron su solicitud, procedía válidamente su incorporación al proceso. Esto significa que el acto de remate necesariamente exige la concurrencia de
2493
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
postores y la adjudicación del bien, a uno de ellos. Como señala Ariano,(4) "todo
procedimiento, está enderezado a un fin: obtener dinero para satisfacer al acreedor a través de la enajenación forzada de los bienes del deudor-ejecutado (o de
tercero responsable) para lo cual, el órgano jurisdiccional se sirve de los postores.
Nunca debe perderse de vista esta finalidad. En tal sentido, mientras no se logre
esta finalidad el procedimiento no puede considerarse cumplido. De allí que si en
el día y hora fijado por el juez para la realización del remate (subasta) no se presentaran postores simple y llanamente nada ocurrió, y no puede considerarse que
se haya iniciado “el acto de remate”, pues, este acto para ser tal requiere de sus
protagonistas: los postores”
4. La tutela de los terceros en los procesos de cognición permite que no operé
frente a él la cosa juzgada, ni la sentencia se convierta en título ejecutivo. Aquí
opera una tutela negativa, sin embargo, cuando se trata de procesos de ejecución
lo que se busca es una actitud positiva del tercero, para evitar los perjuicios consiguientes. En tal sentido, el artículo 690 CPC permite la posibilidad que cuando la
ejecución pueda afectar derecho de tercero, se deba notificar a éste con el mandato ejecutivo o de ejecución, sujetando su intervención a lo dispuesto en el art.
101 CPC, sin embargo debe precisarse que el derecho que pueden invocar dichos terceros no es el crediticio, como exige el supuesto del artículo 726 CPC (al
referirse a un tercero acreedor no ejecutante) sino a otros derechos como el de la
posesión sobre un inmueble entregado en garantía, toda vez que uno de los efectos del remate es la entrega del inmueble al adjudicatario (véase inciso 3 art. 739
CPC). Nótese que la intervención de estos terceros se diferencia por el momento
en el que se involucra en el proceso. En el caso del tercero legitimado, a que
refiere el artículo 690 CPC, este se debe notificar con el mandato de ejecución; a
diferencia del tercero acreedor no ejecutante, que regula el artículo 726 CPC que
se involucra recién en la ejecución forzada.
Si bien la norma señala que cuando el acreedor no ejecutante interviene luego
de la ejecución forzada, sólo tiene derecho al remanente, si lo hubiere; ello implica
que este acreedor debió haber tomado conocimiento oportuno del inicio de la
ejecución para atribuirle tal efecto. De ahí que es importante que el ejecutante
señale las direcciones domiciliarias de todos los acreedores con derecho inscrito
sobre el mismo bien materia de ejecución, para poder justificar las consecuencias
de su no intervención en el proceso. Solo así, si se demuestra que se ha notificado debidamente a estos acreedores y a pesar de ello no han concurrido se puede
proceda conforme lo señala la última parte de este artículo.
(4)
2494
Ariano Deho Eugenia, "Sobre el dies ad quem en las tercerías de propiedad" en Diálogos con la Jurisprudencia,
No 35, agosto, Gaceta Jurídica, Lima, 2001.
PROCESOS CONTENCIOSOS
5. La intervención de los terceros acreedores (no ejecutantes) en el proceso
de ejecución es abordado en el Código Procesal, a través de los artículos 690 y
726 CPC. Las contradicciones que presentan frente a la intervención de los acreedores no ejecutantes, lleva a que se proponga una regulación integral del tema,
para evitar afectación de los derechos de estos terceros acreedores. Liñan Arana(5) propone para ello un procedimiento especial y orgánico, de tal manera que la
tercería de derecho preferente carecería de sentido, pues, será el juez que realice
la ejecución, quien se encargará de determinar la existencia de los créditos y su
prelación. El procedimiento que propone Liñan, presentan las siguientes ideas
principales: la citación en forma obligatoria a todos los terceros acreedores con
garantía real inscrita en Registros Públicos. En caso de existir terceros acreedores con embargo inscrito sobre el bien materia de ejecución, el proceso de ejecución se deberá acumular al proceso en que se ordenó el primer embargo, una vez
que éste adquiera la calidad de medida de ejecución, para que sea un solo juez
quien realice la tasación, subasta y pago. La citación de los terceros acreedores
se debe realizar en el domicilio que éstos hayan señalado en el título constitutivo
de su garantía real; si no fuera posible, se deberá designar un curador procesal. Si
los terceros acreedores citados, no se apersonan al proceso, perderán su prioridad o sólo podrán cobrar su acreencia con el saldo que hubiere luego de haber
pagado al ejecutante.
Los terceros acreedores deben acreditar su crédito y el derecho sobre el bien
materia de ejecución. El juez resolverá sobre las obligaciones demandadas (del
ejecutante y terceros) y ordenará la venta del bien, materia de la ejecución, si
fuera el caso; estableciendo el orden de preferencia de cada crédito y la liquidación de cada uno de ellos.
Especial situación se aprecia en el reembolso de los gastos procesales, cuando intervienen terceros acreedores no ejecutantes, que por la naturaleza de su
crédito desplazan al acreedor ejecutante, al momento del pago.
Aquí surgen dos posibilidades: la concurrencia de acreedores con derecho
preferente, pero que aún no hubieren ejecutado su crédito; y la concurrencia de
acreedores, también con derecho preferente, que estén ejecutando su crédito en
otro proceso judicial o haya concluido éste con dicho reconocimiento al pago.
En el primer caso, se reservará judicialmente el monto de la garantía crediticia
para su futura ejecución, si fuere el caso. Dicho monto no se entrega al acreedor
no ejecutante, pues, no hay todavía ningún pago que satisfacer, se mantiene en
garantía, con la diferencia que esta garantía se ha tornado líquida.
(5)
Op. cit. pp. 109-110
2495
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Para obtener liquidez para el pago, el acreedor ejecutante ha tenido que asumir una serie de gastos procesales, los mismos que serán cargados posteriomente a la suma obtenida para su reembolso; sin embargo, dicha situación no le
es extensiva para el acreedor no ejecutante, quien le bastará con concurrir al
proceso e invocar su derecho preferente para lograr su consecuente pago, dejando el saldo, si hubiere para el acreedor ejecutante, del que se tendrá que liquidar
el reembolso de los gastos procesales con detrimento al valor de su crédito por
satisfacer, si es que el saldo no fuera lo suficiente para cubrir dichas condenas.
El caso se torna preocupante cuando no hay saldo a favor del acreedor ejecutante, pues, la concurrencia del acreedor preferente, desplazo el crédito del ejecutante para un posterior plano.
Al margen de no satisfacer el ejecutante su crédito, los gastos realizados para
obtener la liquidez, serán de beneficio del acreedor no ejecutante. Ante esa posibilidad, se debe asegurar que ante la concurrencia de acreedores no ejecutantes,
como acto previo, el reembolso de los gastos procesales al acreedor ejecutante,
los que se obtendrán del monto líquido obtenido del remate, antes del pago. También debe ser extensivo al caso de la concurrencia de acreedores sin que ninguno
de ellos tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcancen a cubrir
todas las obligaciones. El artículo 748 CPC toma como solución el pago a porrata,
pero, no dice nada en cuanto al reembolso de los gastos, para el acreedor que
asumió las costas y costos de la ejecución materia de prorrata. En tales casos, la
liquidación debe partir previamente por asumir el reembolso y luego, del saldo,
proceder al reparto en la forma que lo señala el artículo 748 CPC.
Especial situación se aprecia en el reembolso de los gastos procesales, cuando intervienen terceros acreedores no ejecutantes, que por la naturaleza de su
crédito desplazan al acreedor ejecutante, al momento del pago.
Aquí surgen dos posibilidades: la concurrencia de acreedores con derecho
preferente, pero que aún no hubieren ejecutado su crédito; y la concurrencia de
acreedores, también con derecho preferente, que estén ejecutando su crédito en
otro proceso judicial o haya concluido éste con dicho reconocimiento al pago.
En el primer caso, se reservará judicialmente el monto de la garantía crediticia
para su futura ejecución, si fuere el caso. Dicho monto no se entrega al acreedor
no ejecutante, pues, no hay todavía ningún pago que satisfacer, se mantiene en
garantía, con la diferencia que esta garantía se ha tornado líquida.
Para obtener liquidez para el pago, el acreedor ejecutante ha tenido que asumir una serie de gastos procesales, los mismos que serán cargados posteriomente a la suma obtenida para su reembolso; sin embargo, dicha situación no le es
extensiva para el acreedor no ejecutante, quien le bastará con concurrir al proceso e invocar su derecho preferente para lograr su consecuente pago, dejando el
saldo, si hubiere para el acreedor ejecutante, del que se tendrá que liquidar el
2496
PROCESOS CONTENCIOSOS
reembolso de los gastos procesales con detrimento al valor de su crédito por
satisfacer, si es que el saldo no fuera lo suficiente para cubrir dichas condenas.
El caso se torna preocupante cuando no hay saldo a favor del acreedor ejecutante, pues, la concurrencia del acreedor preferente, desplazo el crédito del ejecutante para un posterior plano.
Al margen de no satisfacer el ejecutante su crédito, los gastos realizados para
obtener la liquidez, serán de beneficio del acreedor no ejecutante. Ante esa
posibilidad, se debe asegurar que ante la concurrencia de acreedores no ejecutantes, como acto previo, el reembolso de los gastos procesales al acreedor ejecutante, los que se obtendrán del monto líquido obtenido del remate, antes del
pago. También debe ser extensivo al caso de la concurrencia de acreedores sin
que ninguno de ellos tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcancen a cubrir todas las obligaciones. El artículo 748 CPC toma como solución el
pago a porrata, pero, no dice nada en cuanto al reembolso de los gastos, para el
acreedor que asumió las costas y costos de la ejecución materia de prorrata. En
tales casos, la liquidación debe partir previamente por asumir el reembolso y luego, del saldo, proceder al reparto en la forma que lo señala el artículo 748 CPC.
JURISPRUDENCIA
El hecho de que los bienes objeto de la medida cautelar estén afectos a otro crédito, no es
óbice para que se lleve adelante dicha medida ni tiene mérito para que se suspenda la
misma. Esta controversia se resuelve de conformidad con el artículo 726 CPC (Exp. Nº
567-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 173-174)
2497
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CONCLUSIÓN DE LA EJECUCIÓN
FORZADA
ARTÍCULO 727
La ejecución forzada concluye cuando se hace pago íntegro al
ejecutante con el producto del remate o con la adjudicación, o
si antes el ejecutado paga íntegramente la obligación e intereses exigidos y las costas y costos del proceso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
La norma se ubica bajo varios supuestos de la ejecución forzada. Uno de ellos
hace referencia al ejecutado, a quien se le atribuye el derecho de poner fin a la
ejecución en cualquier momento, realizando él mismo la conducta que el juez está
realizando, esto es, pagando íntegramente la obligación para finalizar la ejecución.
Nótese que la norma hace hincapié en el pago íntegro, e incluye los intereses
y gastos procesales. Sobre el particular puede ocurrir que se remate un inmueble
con el precio base de US$ 50,000 pero el crédito asciende a US $20,000, sin
embargo, no se ha liquidado los intereses ni los gastos procesales, a pesar que
forma parte de la condena. Aquí sólo se podría amparar la entrega del valor capital, quedando subsistente la liquidación de los intereses y gastos, mientras sucede ello, podría la ejecutante oponerse a la entrega del remanente al ejecutado
hasta que satisfaga íntegramente la obligación.
Puede concurrir la situación que sin concluir la ejecución forzada se suspende
el remate. Véase el caso del mandato de ejecución que ordena el pago de US
$10,000 como capital, sin embargo, el precio base del inmueble a rematar se fija
en US $50,000. Bajo ese contexto, con sólo depositar US $10,000, que es el
monto capital, se suspende el remate. La ejecución de los intereses y gastos
procesales se liquidarán en el mismo proceso, pudiendo continuar con el remate
en caso de no pago de estos últimos
Hay otras estrategias que se orientan a hacer coincidir el capital y los intereses
con el valor del bien a rematar para consolidar la obligación. En tal sentido, los
intereses no se liquidan inmediatamente sino que se espera que vayan corriendo
hasta que se pueda dar la consolidación; en otros casos, también se deja transcurrir
2498
PROCESOS CONTENCIOSOS
la liquidación de los intereses para que estos vayan creciendo y evitar que el
acreedor consigne algún saldo a favor del ejecutado, en caso de adjudicación en
pago
Otro supuesto que debe advertirse es cuando la ejecución forzada se entiende
cumplida, aunque no se haya podido dar efectividad completa al título, dependiendo ello de causas ajenas al juzgador, como sería la falta de bienes en el patrimonio del deudor. En este caso, señala el art. 724 CPC, será exigible mediante el
proceso ejecutivo. En ese sentido podemos colegir que en los procesos de ejecución de garantías, si luego del remate en el patrimonio del deudor ingresan otros
bienes, no podrá reiniciarse la ejecución forzada porque la garantía ya se ha liquidado. Se tendría que recurrir al proceso ejecutivo hasta llegar a la completa satisfacción; situación que no sería extensiva para la ejecución forzada en los procesos ejecutivos y en los títulos de ejecución.
Si bien, una forma de concluir la ejecución forzosa es cuando el ejecutado
paga íntegramente la obligación, intereses y costas, se debe tener en cuenta que
sólo en el caso que el bien hipotecado sea objeto de remate judicial, por no haber
pagado el ejecutado la suma puesta a cobro y como consecuencia de ello el bien
se adjudique a determinada persona, el juez dispondrá la cancelación de todos
los gravámenes, incluida la hipoteca que constituyó el título de ejecución. Situación distinta es cuando los propios ejecutados han pagado íntegramente la obligación puesta a cobro, en consecuencia la ejecución forzada ha concluido, no resultando válido, en el proceso de ejecución de garantías, amparar el pedido de levantamiento de gravamen, el que corresponde hacerse valer en un proceso judicial
que tenga como pretensión ese pedido.(1)
JURISPRUDENCIA
Si la recurrente adquirió la propiedad del bien hipotecado, cuando el proceso se encontraba en ejecución, no resulta válido pretender suspenderlo con el argumento que previamente se liquide la suma que adeudan los ejecutados.
La nueva dueña es ajena al origen del vínculo obligacional garantizado, por tanto, su derecho real se encuentra vinculado al presente proceso en razón del gravamen existente
sobre el bien de su propiedad.
Si la recurrente pretende liberar el predio del gravamen que pesa sobre él o impedir la
subasta, puede cubrir la cantidad por la cual se ha constituido dicho gravamen, hasta
antes de la subasta pública, sin afectar la marcha del proceso (Exp. Nº 1170-99, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 71)
(1)
Véase caso publicado en Ledesma, Jurisprudencia Actual, op. cit. t. 5, p. 186
2499
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El proceso de ejecución no concluye con el levantamiento de la hipoteca, por no ser el objeto
de éste. Corresponde al garante hipotecario hacerlo valer en la vía correspondiente.
Siendo la hipoteca, una garantía real constituida a favor de una entidad bancaria, es de
aplicación el artículo 172 de la Ley 26702 (Exp. Nº 529-99, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
184-185)
No puede el juez disponer que cumplido los pagos se levante la hipoteca recaída en el
inmueble materia de litis, en razón, que la ejecución concluye con el pago íntegro al ejecutante, el que comprende también los intereses y gastos procesales. No constituye objeto
del proceso, el levantamiento de la hipoteca constituida por los ejecutados (Exp. Nº 4697097, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 185-186)
Si aún no se ha establecido la cuantía relativa a los intereses, costas y costos del proceso
que el insolvente estaría adeudando al ejecutante, resulta prematura la suspensión de la
ejecución, solo, para determinar las cuantías, mas no, para los actos procesales de eminente ejecución (Exp. Nº 218-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 441)
2500
PROCESOS CONTENCIOSOS
Sub-Capítulo 2º
REMATE
TASACIÓN
ARTÍCULO 728
Una vez firme la resolución judicial que ordena llevar adelante
la ejecución, el Juez dispondrá la tasación de los bienes a ser
rematados.
El auto que ordena la tasación contiene:
1. El nombramiento de dos peritos; y
2. El plazo dentro del cual, luego de su aceptación, deben presentar su dictamen, bajo apercibimiento de subrogación y
multa, la que no será mayor de cuatro Unidades de Referencia Procesal.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.F.P.C. México
art. 325
arts. 470, 471
Comentario
1. Luego de haber ubicado e individualizado los bienes que servirán para la
futura ejecución forzada, se procederá a tasar los bienes a ser rematados. Ella es
una actividad preparatoria imprescindible para la enajenación puesto que el valor
de los bienes es desconocido, situación que no operaría en caso hubiere embargo en forma de retención de suma de dinero. La asignación del justiprecio a los
bienes materia del remate es realizado por peritos, quienes son personas especializadas en asignar el valor según la naturaleza del bien a ejecutar. No requiere
tasación si las partes han pactado el valor de éstos. En este supuesto, se debe
proceder en la forma que señala el artículo 729 CPC.
2.Para establecer el valor comercial y el valor de realización de un bien inmueble se requiere de la intervención pericial, para lo cual el juez está obligado a
2501
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
nombrar dos peritos. A diferencia del proceso de cognición, en el que los peritos
son designados por el juez en el número que considere necesario (véase artículo
263 CPC), en la ejecución, si se fija un número de peritos.
Los peritos deben realizar la tasación de los bienes inmuebles, de manera
individual, con vista interna sobre ellos. No es suficiente hacer un estimado del
valor del bien, en atención a vistas externas o fotografías del inmueble, así como,
del acopio de información documental de los Registros Públicos de Propiedad y
de la Municipalidad del sector donde se ubica el predio. Se debe ingresar al bien
para corroborar la existencia de la fábrica declarada, las dimensiones de ésta, el
estado de conservación, antigüedad, ampliaciones, acabados, entre otros indicadores, para tener mayores elementos para fijar el valor del bien. En caso, hubiere
resistencia por parte de los ocupantes del inmueble para permitir el acceso a los
peritos, el juzgado debe materializar el ingreso de los peritos al interior del inmueble, con el auxilio de la fuerza pública.
Como ya se ha hecho referencia, se debe tasar por separado los bienes materia de remate; por citar, en el caso de un departamento que además tiene cochera
y depósito, el peritaje debe asignar un valor independiente, a cada uno de ellos, de
tal manera que se pueda ofertar en la convocatoria del remate por separado. Ello
no impide que se aplique la regla del inciso 2 del artículo 736 CPC que dice:
“cuando el remate comprenda más de un bien, se debe preferir a quien ofrezca
adquirirlos conjuntamente, siempre que el precio no sea inferior a la suma de las
ofertas individuales”.
Nótese que en las tasaciones de bienes inmuebles se presentan dos valores,
el valor comercial y el valor de realización. En el primero se tiene en cuenta los
valores de mercado de la zona donde se ubica el predio, su acceso a vías principales, zonificación, consolidación del entorno, infraestructura de servicios y equipamiento urbano. En el valor de realización se descuenta los gastos de publicidad, valuación para la realización, comisión de ventas, mantenimiento, ajuste para
la venta en un plazo determinado, todo ello lleva a presentar un monto diverso al
comercial. En ese sentido, procede amparar la nulidad del remate, si el juzgado
tomó como referencia “el valor de realización inmediata” y no el comercial. Se
considera que se perjudica al ejecutado fijar el precio base con el menor valor del
bien a ejecutar, por ello, se exige que la base de la postura se fije en atención al
valor comercial que señale la tasación, por ser de mayor valor y por tanto no ser
perjudicial para el ejecutado. En este sentido, el artículo 720 CPC referido a la
ejecución de garantías expresamente señala “si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasación comercial actualizada…”
Véase en el siguiente caso como opera los valores señalados. Si un departamento se consigna como valor de terreno en US$ 6,798.60 y valor de la construcción en US$ 30,314.50, tenemos como valor total de US$ 37,113.10; pero como
parte de la tasación aparece también el estacionamiento, el mismo que también
2502
PROCESOS CONTENCIOSOS
sale a remate, se procede además a tasar el valor del terreno en US$741.60 y
valor de construcción en US$ 1,567.02, tenemos como valor total del estacionamiento US$ 2,308.62. Haciendo una valoración comercial total de ambos bienes
llegan a US$ 39,421.72 .
En el valor de realización inmediata, se llega luego de las deducciones aplicadas por publicidad, comisión de ventas, mantenimiento y ajuste para la venta en
un plazo de 60 días al valor de US$ 29,507.16. Frente a estos valores, se toma el
mayor, el comercial, para establecer el precio base.
3.Otra diferencia que encontramos es la ausencia del debate pericial, que ocurría en la audiencia de pruebas, sin embargo, ello no implica que en el proceso de
ejecución se haya renunciado al contradictorio, pues, se permite observar el resultado de la pericia pero sin debate oral (ver artículo 730 CPC)
El perito procesalmente es considerado como tal, no desde su designación,
sino desde el momento que acepta el cargo. En ese sentido el perito puede rehusar de manera expresa o tácita la designación; en este último caso, opera cuando
deja transcurrir el plazo legal sin manifestar de manera expresa su aceptación. Es
necesario tener en cuenta que el artículo 269 fija el plazo de tres días para la
aceptación. No cabe presumir la aceptación tácita.
Cuando el perito acepta el cargo, está obligado a presentar su dictamen bajo
apercibimiento de ser subrogado y sancionado con una multa, que según el inciso
segundo del artículo en comentario, lo fija en no mayor de cuatro unidades de
referencia procesal.
La multa es una sanción pecuniaria que se impone a los sujetos procesales en
atención a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestación de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del
resistente y además debe ser posible su cumplimiento. No sería razonable exigir
a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado
en imposible.
Los peritos designados emiten dictamen único si hay acuerdo y por separado
si hay discordia. En este último caso, el juez procederá a nombrar un tercer perito,
el perito dirimente es quien resolverá la discordia
JURISPRUDENCIA
No resulta procedente tasar un bien conyugal que no puede rematarse, en tanto no se
determine el porcentaje de cada cónyuge, o en su caso, si al liquidar dichos bienes, le
corresponda al ejecutado el inmueble materia de tasación.
2503
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
No se puede disponer el remate de un bien social, en tanto no haya fenecido la sociedad
legal, pues, ello significaría liquidar un bien conyugal por causa no contemplada en la Ley
(Exp. Nº 98-22910-33337, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 372)
Existiendo un saldo deudor a favor del demandante, procede sacar a remate el bien materia de embargo, por no haberse cancelado lo adeudado, conforme lo señala el artículo 728
del Código Procesal Civil (Exp. Nº 168-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 606-607)
Tratándose de sociedad de gananciales, los cónyuges no son participes de cuotas ideales,
pues, no existe la figurajurídica de copropidad. A pesar que no existe cuotas ideales predeterminadas, debe considerarse que el embargo es la forma de proteger al acreedor, por lo
que cabe su concesión, no obstante no resultar posible rematar los derechos y acciones.
Nada impide afectar el bien, porque desafectar el mismo implicaría admitir que se trata de un bien
inembargable, situación que no se encuentra dentro de los alcances del artículo 648 del Código
Procesal Civil (Exp. Nº 4653-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 487-488)
No procede amparar la tercería de propiedad que pretende levantar la medida cautelar en
forma de inscripción, por cuanto afecta las acciones y derechos del obligado, correspondiendo su determinación en la liquidación de la sociedad de gananciales; sin embargo, no
puede ser objeto de ejecución forzada, mientras no se liquide dicha sociedad (Exp. Nº
693-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 490-491)
No es posible aplicar las formas sustanciales solemnes a un acto de ejecución típicamente
procesal como es el remate judicial de un bien.
Los actos jurídicos procesales se gobiernan por disposiciones y principios propios, como
son los de subsanación, convalidación y trascendencia de la nulidad (Exp. Nº 122-95,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 372-373)
Infringen el principio de legalidad si la convocatoria a remate se basa en una tasación de la
ejecutante, obviando la valorización acordada expresamente por las partes (Exp. Nº 186495, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 366-368)
Por la partición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tienen
sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se
les adjudican.
Si los copropietarios no se encuentran de acuerdo respecto a la división material del inmueble, corresponde para el efecto la ejecución forzada, nombrándose peritos tasadores
para tal fin (Exp. Nº 543-97, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, p. 176)
Los peritos judiciales son órganos de auxilio judicial. Deben colaborar con la administración de justicia, cumpliendo el encargo encomendado dentro de los lineamientos fijados.
No pueden variar, en base á criterios propios, lo sentenciado y pendiente de ejecución,
porque incurrirían en responsabilidad (Exp. Nº N-719-97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 278)
2504
PROCESOS CONTENCIOSOS
TASACIÓN CONVENCIONAL
ARTÍCULO 729
No es necesaria la tasación si las partes han convenido el valor
del bien o su valor especial para el caso de ejecución forzada.
Sin embargo, el Juez puede, de oficio o a petición de parte, ordenar la tasación si considera que el valor convenido está desactualizado. Su decisión es inimpugnable.
Tampoco es necesaria la tasación cuando el bien afectado es
dinero o tiene cotización en el mercado de valores o equivalente. En este último caso, el Juez nombrará a un agente de bolsa
o corredor de valores para que los venda.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1.Para la ejecución forzada es importante no solo determinar los bienes que
serán materia de remate sino que es vital asignarles un valor. Ese valor puede ser
pactado con antelación, caso en el que nos encontramos en la valoración convencional extrajudicial. En este supuesto, señala la norma que no requiere tasación,
sin embargo, ello no es categórico porque deja a la discrecionalidad del juez, para
que de oficio o a petición de parte, se practique la tasación siempre y cuando el
valor convenido este desactualizado. El problema se plantea en establecer parámetros para determinar cuando el valor de un bien está desactualizado.
En ese sentido existen diversos criterios judiciales que justifican ello, como el
transcurso del tiempo, la moneda en que se ha fijado, el aumento del valor, entre
otros; por citar, la casación Nº 665-99/Cono Norte-Lima, de fecha 14 de Mayo de
1999, señala: "no obstante que esta Corte ha resuelto que la tasación no debe
superar una antigüedad de dos años, cabe considerar que dicha exigencia no es
rigurosa, puesto que la tasación convencional materia de autos no ha sido celebrada en moneda extranjera, la misma que sirva de resguardo frente a cualquier manifestación de carácter inflacionario que deprecie el valor pactado por las partes respecto a la tasación del bien sub-litis, por lo que el cargo adolece de base real"
La Sala en lo Comercial de Lima(1), ha establecido siguiendo la misma referencia de la Casación citada, lo siguiente: "si ha transcurrido cuatro años y cinco
(1)
Véase pronunciamiento recaído en el expediente No 160-2005, A & P internacional SAC con JHT Transportes
SA sobre ejecución de prenda vehicular.
2505
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
meses desde la fecha del pacto de la tasación convencional; no obstante ello,
cabe considerar que la exigencia de nueva tasación cuando la convencional
supere los dos años no es rigurosa, si las partes lo han realizado en moneda
extranjera, la cual ha mantenido su valor constante desde la fecha de la tasación convencional (…) la tasación practicada en dicha moneda redunda en
beneficio del ejecutado impugnante, atendiendo a que una moneda extranjera
sólida, sirve de resguardo frente a cualquier manifestación de carácter inflacionario que deprecie el valor pactado por las partes respecto de la tasación
del bien sub-litis, perfeccionado por el consentimiento de las partes en el título
de ejecución"
En materia de tasaciones, lo que se busca no es la actualización del valor del
bien sino que dicho valor no sea menor al que se asignó convencionalmente. Si
esto es así, podremos colegir que el valor convencional será mayor a las nuevas
tasaciones porque estas tendrán que aplicar la depreciación, año por año, y el
comportamiento del mercado inmobiliario que pudiere llevar a la baja en los precios de los inmuebles, de tal manera, que la nueva tasación será mucho menor
que la convencional, así el ejecutado no verá depreciado su patrimonio y dará por
concluída su deuda. Sobre este extremo resulta interesante la Casación No 28699-Lima que señala: "el avalúo de un inmueble hace referencia a la cualidad que
tiene de poder cambiarse por una cantidad estimada de dinero y constituye el
monto referencial para una eventual ejecución y remate público, por lo que el
concepto de tasación actual o no actual no dependen de la cercanía o lejanía
respecto de la fecha en que las partes convinieron la valoración del bien, sino de
si el bien tasado mantiene su valor de referencia económico que las partes acordaron ante la posible ejecución del bien."
2.Puede haber situaciones, que luego de la tasación convencional se produjera mejoras, que lleven a sobrepasar el valor de dicha tasación; por citar, las ampliaciones a la fábrica del bien. En tales circunstancias una nueva tasación sí
sería una buena alternativa porque su valor a aumentado.
Cuando se alegue que el valor del inmueble hubiere aumentado justificaría se
haga una nueva tasación convencional, con vistas internas para apreciar esas
mejoras, sin embargo, puede darse situaciones en que las nuevas tasaciones
otorguen valores menores a la convencional. En tales casos, sería contraproducente aceptar tal pericia, tanto para el ejecutante, que reduciría su garantía como
para el ejecutado que impediría el pago íntegro de la acreencia.
Para evitar realizar nuevas tasaciones y cuyo resultado sea menor al asignado
en la convencional, debería el ejecutado acompañar una pericia de parte en la que
se demuestre que el valor del bien a aumentado, ello permitiría que el juez
ordene con elementos objetivos una nueva pericia por haber indicios de la mejora
del valor del bien tasado y no como sucede, que bajo el argumento del transcurso
del tiempo, se practique una nueva pericia, que fija muchas veces un valor menor
2506
PROCESOS CONTENCIOSOS
al convencional, generando al proceso dilación y gasto para el ejecutante, pues,
se preferirá la tasación que fije el mayor valor, como es la convencional.
El mandato de una nueva tasación por considerar que el valor convenido está
desactualizado, no es suficiente alegarlo sino presentar referentes, como una nueva
pericia, que demuestren que la tasación convencional es diminuta al actual, mas
aún si se tiene en cuenta que su decisión es inimpugnable. En ese sentido véase
la Casación No 3328-99/Lima, del 18 de enero del dos mil, así como léase la
casación No 3296-99/Arequipa del 14 de enero del dos mil, que dice "presentar
una nueva tasación actualizada, ya sea de mayor o menor valor que la convencional, realizada después de más de dos años y medio de efectuada la convencional,
no constituye contravención al debido proceso y, además, no existe disposición
que establezca como causal de nulidad, la presentación de una nueva tasación
actualizada"
3.La norma tampoco considera que es necesaria la tasación cuando el bien
afectado es dinero o tiene cotización en el mercado de valores o equivalente.
Frente al primer caso, consideramos que cuando el dinero retenido se encuentre en moneda distinta al de la condena y el ejecutante pida su conversión para ser
pagado precisamente en la moneda a que se refiere el titulo, dicha conversión
puede ser realizado por el secretario del proceso, pues, no requiere conocimientos especiales para dicha conversión. Además se debe tener en cuenta que la
moneda retenida tenga cotización oficial y la operación este permitida legalmente
o autorizada administrativamente.
En cuanto a la afectación de un bien que tiene cotización en el mercado de
valores, como sería el caso de las acciones en Bolsa, no requiere de tasación
previa. El Juez nombrará a un agente de bolsa o corredor de valores para que los
venda, según valor de mercado. Esta calificación debe adecuarse a la que recoge
la Ley del Mercado de Valores (Decreto Legislativo No 861) pues ya no cabe
referirse al agente de bolsa sino a la Sociedad Agente de Bolsa, la que es considerada como una sociedad anónima dedicada fundamentalmente a realizar la intermediación de valores en uno o más mecanismos centralizados que operen en las
Bolsas. Si bien toda Sociedad Agente, para formular propuestas de compra o de
venta de valores requiere el respaldo de orden expresa de su titular, está orden es
suplida por el mandato judicial. Aquí, el juez en sustitución del titular de los valores
ordenará la propuesta venta; sin embargo, a pesar que la redacción del artículo en
comentario no lo contemple, se debe señalar que es obligación de la Sociedad
Agente asumir el pago de los valores que se les ordene vender, por tanto, el mandato judicial debe contener además de la designación de la Sociedad Agente, la
orden de venta y la obligación de depositar el dinero obtenido por dicha operación,
en las cuentas del Banco de la Nación a nombre del juzgado.
2507
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Los agentes de intermediación no solo están constituidos por las Sociedades
Agentes citadas sino que también concurren Sociedades Intermediarias de Valores, dedicadas a realizar intermediación de valores no inscritos en Bolsa. El art. 6
del Decreto Legislativo No 861 considera intermediación en el mercado de Valores mobiliarios "la realización habitual, por cuenta ajena, de operaciones de compra, venta, colocación, distribución, corretaje, comisión o negociación de Valores.
Asimismo, se considera intermediación las adquisiciones de Valores que se efectúen por cuenta propia de manera habitual con el fin de colocarlos ulteriormente
en el público y percibir un diferencial en el precio."
JURISPRUDENCIA
Existiendo una tasación convencional es facultad del juez disponer de oficio o a petición de
parte, una nueva tasación si considera que el valor convenido está desactualizado, pero en
la etapa de la ejecución forzada (Exp. Nº 6690-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 618)
Si ha transcurrido mas de dos años de la valorización convencional acordada por las
partes, nada obsta para que el juez proceda previamente al remate a la tasación del bien.
En el proceso de ejecución de garantías no corresponde calificar las cualidades del pagaré, sino los requisitos y exigencias de la garantía otorgada (Exp. Nº 30290-98, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, p. 599)
Si los ejecutados piden una nueva tasación del bien hipotecado por no tener las características del que primitivamente hipotecaron, el juez tiene la facultad de proceder conforme
lo señala el artículo 729 del CPC (Exp. Nº 512-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 530)
El juez se encuentra facultado para ordenar nueva tasación, no obstante el valor convenido, si considera que existe desactualización de dicho valor (Exp. Nº 402-97, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 531)
El juez de oficio si considera evidente la diferencia entre el monto de la tasación convencional y la comercial presentada con la demanda, antes de sacar a remate el bien afectado
deberá proceder conforme al artículo 729 CPC (Exp. Nº 739-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 267-269)
Infringen el principio de legalidad si la convocatoria a remate se basa en una tasación de la
ejecutante, obviando la valorización acordada expresamente por las partes (Exp. Nº 186495, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 366-368)
2508
PROCESOS CONTENCIOSOS
OBSERVACIÓN Y APROBACIÓN
ARTÍCULO 730
La tasación será puesta en conocimiento de los interesados por
tres días, plazo en el que pueden formular observaciones. Vencido el plazo, el Juez aprueba o desaprueba la tasación. Si la
desaprueba, ordenará se realice nuevamente, optando entre los
mismos peritos u otros.
El auto que desaprueba la tasación es inimpugnable.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1. El resultado de la tasación judicial será puesto en conocimiento de los interesados a fin que puedan formular sus observaciones. Nótese que no son las
partes las únicas que podrían tener acceso a cuestionar la tasación sino como
señala el artículo, los interesados, como sería el caso de los acreedores no ejecutantes que hubieren ingresado al proceso. Ello se explica por el interés que se
tiene en el remanente que se pudiera obtener luego del remate o que su acreencia
no pudiera ser satisfecha a cabalidad por el reducido valor del bien que influirá
sobre el precio base del remate.
2. La norma asigna un plazo para formular las observaciones, vencido éste
precluye la posibilidad del cuestionamiento, dando paso a la aceptación tácita de
los interesados y por ende la expresa aprobación del juez.
Si las observaciones son valederas, el juez procederá a desaprobar la tasación, ordenando se realice una nueva. Nótese la diferencia que se produce en
caso que los propios peritos se encuentren en desacuerdo entre ellos. Aquí procede la intervención del perito dirimente para que unifique el criterio pericial. El auto
que desaprueba la tasación es inimpugnable, situación que resulta coherente, en
atención al principio de economía procesal, pues lo que se busca es realizar nuevamente la valoración del bien corrigiendo las anomalías de la tasación primigenia; por citar, si se desaprueba la tasación practicada sobre un bien inmueble por
haberle atribuido una antigüedad de 66 años, sin tener en cuenta que el inmueble
fue remodelado en su integridad hace cinco años. Es evidente que los peritos
especializados no han considerado ello como un hecho trascendental aplicando
un porcentaje de depreciación equivocado, motivando por tanto, un valor diminuto
sobre el bien materia de la tasación.
2509
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Otro supuesto de cuestionamiento podría darse en las pericias que no se realizan con vista al interior del predio, todo lo contrario, las apreciaciones son construidas tomando en cuenta los exteriores del bien o la sola documentación del
registro inmobiliario. Por otro lado, la pericia de valoración dista de la realidad
cuando registralmente se describe un inmueble de dos pisos, sin embargo, aparece una ampliación posterior que lleva a la existencia de un tercer nivel no declarado registralmente. El perito tiene que valorar el bien que aprecia directamente y no
el que describe el Registro. Proceder en sentido contrario conllevaría a que el
informe pericial concluya en una valorización que no corresponde a la realidad del
inmueble tasado. Hay justificaciones que esgrimen algunos peritos para no haber
realizado la pericia con visita interna al inmueble a tasar, como la actitud renuente
de los ocupantes del bien a permitir el ingreso de estos órganos de auxilio. En
esos casos, los peritos deben comunicar de esta limitación al juzgado para que se
disponga el auxilio de la fuerza pública para realizar la diligencia de tasación.
2510
PROCESOS CONTENCIOSOS
CONVOCATORIA
ARTÍCULO 731
Aprobada la tasación o siendo innecesaria ésta, el Juez convocará a remate nombrando al Martillero que lo designará en orden y número correlativo del Registro de Martilleros Judiciales
de cada Corte, facultándolo para que señale lugar, día y hora.
La subasta de inmuebles y muebles la efectuará un Martillero
Público hábil; la de inmueble en el local del Juzgado; y la de
mueble en el lugar en que se encuentre el bien.
Excepcionalmente y a falta de Martillero Público hábil en la localidad donde se convoque la subasta, el Juez puede efectuar
la subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su realización. Si el mueble se encontrara fuera de su competencia territorial, puede comisionar al del lugar para tal efecto. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.F.P.C. México
art. 326
art. 523
art. 469
Comentario
1. Luego de haberse aprobado la tasación, el juez convocará a remate nombrando al martillero para tal fin, facultándolo para que señale lugar, día y hora.
Esta redacción es el resultado de la modificación por Ley 28371 pues su redacción primigenia encargaba el remate de los bienes inmuebles al juez y los muebles al martillero. Hoy el martillero se encarga del remate tanto de bienes muebles
o inmuebles. Actualmente la designación de los martilleros se efectúa en forma
aleatoria y rotativa, a través del aplicativo informático SIPEJ 3.21 en virtud de lo
dispuesto en la Resolución Administrativa No111-2002-P-CSJL de fecha 15 de
Marzo del 2002.
Como señala la norma, tratándose de bienes muebles, el remate se realizará
en el lugar en que se encuentre el bien. En tal sentido, si los bienes afectados se
(*)
Texto según el art. 1 de la Ley 28371 de 30-10-2004.
2511
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
encuentran depositados en determinado almacén, el remate se efectuará en la
sede de dicho almacén, sin embargo, de manera excepcional y en atención a las
circunstancias del caso, el juez podrá fijar otro lugar de su realización, en cuyo
caso, si dicho lugar se encontraré fuera de su alcance territorial, corresponderá
comisionar al juez del lugar, mediante exhorto, para tal fin.
2. Por otro lado adviértase que la convocatoria a remate faculta al martillero
para que éste señale el lugar, día y hora. Ello se justifica porque con el anuncio del
remate se pretende dar la mayor difusión posible a la realización de éste, de ahí
que se regule minuciosamente la forma de anunciar su convocatoria. Ello posibilita además un orden en el desarrollo del remate, para concentrar en dicho acto la
totalidad de postores que estuvieren interesados en participar o en todo caso,
tener la certeza de la ausencia de postores para declarar desierto el remate. Se
recurre a la identificación del funcionario para preservar que su intervención este
ajena a las causales de impedimento que detalla el artículo 305 CPC, pues, como
órgano de auxilio judicial también esta sujeto a las causales de recusación que
detalla el artículo 307 CPC.
3. Una de las diferencias del remate del bien mueble con el inmueble radica
en que el postor que se adjudica el bien entregue el íntegro de su postura en el
acto, al martillero. No cabe diferir este para ser abonada al tercer día, como es
con los inmuebles.
El monto del precio una vez en poder del martillero, debe ser consignado en el
día en el Banco de la Nación.
En algunas oportunidades se aprecia adjudicaciones, de manera irregular, a
postores que en el acto no cuentan con el íntegro de la postura, solo con el oblaje,
pero que con sus ofertas mayores, postergan posturas de menor monto, que si
cuentan con el valor en efectivo al momento del remate.(1)
En cuanto a la entrega del bien ella opera de manera inmediata.
Por seguridad los postores evitan el dinero en efectivo recurriendo al pago a
través del cheque de gerencia por el precio base y la diferencia en efectivo sobre
la postura final.
Otro aspecto que se aprecia es la exigencia del arancel judicial que contenga
el numero de juzgado y expediente, sin embargo el sistema informático del Banco
de la Nación no permita tamaña precisión, menos debe ser de exigencia que aparezca el DNI del postor, a pesar de las normas administrativas que así lo exijan.
(1)
2512
Véase el caso del remate en tercera convocatoria realizado por el martillero público Ricardo Miranda Perez, el
24 de setiembre del 2004, en los seguidos ante el 39 Juzgado Civil de Lima, exp: 1222-99 por Banco Continental
sobre ejecución de garantías.
PROCESOS CONTENCIOSOS
4. La convocatoria al remate es calificada –en aplicación del art: 1389 CCcomo un invitación a ofrecer, asumiendo las posturas el rol de las ofertas y la
buena pro la aceptación; sin embargo, esta regulación es cuestionada por quienes sostienen que la convocatoria a remate público es una oferta al público, donde las posturas son aceptaciones y la buena pro es confirmación o aprobación de
la celebración del contrato. La pregunta que surge frente a estas posiciones es
¿cuando el convocante declara la convocatoria, declara una oferta o declara una
invitación a ofrecer? Torres(2) al referirse a este tema señala que la convocatoria
no sirve para ofertar sino para invitar a ofrecer, pues, “mediante el acto de convocar solo se difunde o publicita la intención del convocante consistente en conseguir la celebración de un contrato, obteniendo para sí los mejores términos o condiciones. De tal manera que mediante la convocatoria, el convocante no tiene la
necesidad de declarar una oferta frente a la cual el contrato se celebre ya con la
postura que corresponda. Pretender que la subasta funcione así es pretender que
ella se reduzca al escueto esquema de oferta y aceptación, lo cual es contrario a
su concepto”.
JURISPRUDENCIA
Si los terceros han otorgado hipotecas, para garantizar obligaciones de los ahora ejecutados, a aquellos les asiste el derecho a ser debidamente emplazados, acorde a las reglas
procesales para ejecutar las garantías reales en referencia y no ser sometidos a un proceso, donde no son partes, ni han sido notificados con el mandato ejecutivo.
Es nula la resolución que ordena el remate de bienes de personas que no son parte del
proceso (Exp. Nº 293-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 377)
Si el estado del proceso es la ejecución del remate del vehículo prendado, es necesario
para los efectos de la ventajudicial, que dicho bien este a disposición del juzgado (Exp. Nº
24910-1746-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 607-608)
Si el inmueble, ha sido transferido por el ejecutado y su cónyuge, con posterioridad a la
inscripción de la medida cautelar, los nuevos propietarios han adquirido el bien con afectación jurídica emanada del embargo anteriormente señalado, en consecuencia, responden
solo con el bien afectado, hasta por el monto del gravamen existente con anterioridad a la
fecha de adquisición.
Los nuevos propietarios deben ser notificados con la convocatoria (Exp. Nº 1113-99, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 608-609)
(2)
Torres Méndez Miguel, "Comentarios al artículo 1389 del Código Civil" en Código Civil Comentado, t. VII, Gaceta
Jurídica, Lima, 2004, p.307
2513
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La oposición es un remedio procesal solo para ser interpuesto en los casos previstos en el
Código Procesal y dentro del tercer día de conocido el agravio. En ninguno de los artículos
del CPC se regula la posibilidad de plantear oposición al remate.
Si lo que se dirige a cuestionar es la propiedad del inmueble hipotecado, ello debe ser
ventilado a través de una tercería de propiedad, proceso en el cual debe dilucidarse, probarse y declararse el derecho que alega la recurrente (Exp. Nº 1472-98, Segunda Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica,
p. 566)
2514
PROCESOS CONTENCIOSOS
RETRIBUCIÓN DEL MARTILLERO
ARTÍCULO 732
El Juez fijará los honorarios del Martillero Público de acuerdo al
arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero
Público. En el caso de subastarse el bien, serán de cargo del
comprador del bien. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
Comentario
1.El martillero público es la persona natural, órgano de auxilio judicial, encargado de vender los bienes del ejecutado en remate o en pública subasta, de ahí
que algunas legislaciones conozcan a este auxilio como el rematador.
El nombre de martillero está ligado al martillo que debe tener en la mano mientras licita los bienes y con el cual da un golpe en la mesa para declarar terminada
la puja y adjudicada la cosa al mejor postor. Esta conducta descrita es recogida en
el art. 737 CPC pero con la salvedad, que no se exige el golpe del martillo sino un
doble anuncio del precio alcanzado en la puja, antes de dar por concluido el remate del bien.
Tradicionalmente el martillero solo intervenía para rematar bienes muebles,
dejando al juez su intervención para los inmuebles. A partir de la modificación del
art. 731 CPC, corresponde a este órgano de auxilio encargarse de vender tanto
los bienes muebles e inmuebles. El art. 3 de la Ley que regula actividad del Martillero Público, señala que "todo remate público de bienes muebles o inmuebles,
derechos, acciones, valores y semovientes de origen lícito en el sector privado,
requiere para su validez de la intervención del martillero público. La subasta de
bienes del Estado se rige por las normas del Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal; y el remate judicial
por las disposiciones del Código Procesal."
Conforme señala el art. 281 LOPJ, los martilleros públicos se rigen por las
leyes y reglamentos pertinentes. El 13 de la Ley 27728 reconoce que todo Martillero
(*)
Texto según el art. 1 de la Ley 28371 de 30-10-2004.
2515
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
tiene derecho a percibir honorarios conforme a lo convenido con el comitente o lo
que corresponda de acuerdo al arancel fijado por el Reglamento de la presente
ley; a percibir en calidad de reintegro el monto de los gastos realizados con motivo
de su gestión, aun cuando ésta haya fracasado por culpa ajena o cuando el producto del remate sea insuficiente; entre otros.
2. La redacción originaria del artículo en comentario señalaba que “el Juez
fijará la retribución del martillero público atendiendo a la naturaleza y complejidad
de la labor que haya desplegado”. La redacción actual considera que los honorarios del Martillero Público se fijen de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero Público. En el caso de subastarse el bien, serán de
cargo del comprador del bien”.
Para la determinación de los honorarios del martillero, el art: 18 del Reglamento la regula así:
“El 5% más IGV, sobre el primer precio por el que se adjudicó el bien teniendo
como tope máximo hasta 25 UIT; el pago de la comisión será a cargo del comprador, comitente o ejecutante según sea el caso. El 3% más IGV, sobre el precio
marginal (exceso) que supere las 25 UIT por el que se adjudicó el bien teniendo
como tope máximo hasta 50 UIT; el pago de la comisión será a cargo del comprador, comitente o ejecutante según sea el caso. El 2% más IGV, sobre el precio
marginal (exceso) que supere las 50 UIT por el que se adjudicó el bien teniendo
como tope máximo hasta 100 UIT; el pago de la comisión será a cargo del comprador, comitente o ejecutante según sea el caso. El 0.5% más IGV, sobre el
precio marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el que se adjudicó el bien; el
pago de la comisión será a cargo del comprador, comitente o ejecutante según
sea el caso”.
Bajo estos parámetros, la Sala Comercial de Lima, ha señalado en el expediente No 899-2005(1) lo siguiente: “si el valor del bien adjudicado ascendió a la
suma de 25, 196 dólares y habiéndose practicado con éxito el acto de remate
encomendado al martillero público, considera el Colegiado que la suma prudente
por sus honorarios profesionales debe fijarse en ocho unidades de referencia procesal (URP)”.
En relación a los gastos, diversos a sus honorarios, en que incurre el Martillero
con motivo de su actuación, señala el art. 25 de la citada Ley, que ellos serán
reintegrados en su totalidad por quien hubiere solicitado sus servicios o por el
condenado en costas en sede judicial. Los gastos serán actualizados desde que
(1)
2516
Véase pronunciamiento de fecha 3 de octubre del 2005, recaído en el proceso seguido por Luis Herrera Barrios
con Jorge Luis Vargas Solis y otra sobre obligación de dar suma de dinero (ejecutivo)
PROCESOS CONTENCIOSOS
se hubieran efectuado hasta su pago efectivo. Si para el cumplimiento de la actividad encomendada, el martillero deba trasladarse fuera de su domicilio legal, tendrá derecho a un reintegro en concepto de viáticos, toda vez que su competencia
territorial es a nivel nacional, según artículo 5 Ley 27728.
3. En el caso de subastarse el bien, los honorarios serán de cargo del comprador del bien”. Para la determinación de los honorarios del martillero, señala el
Reglamento citado que se debe establecer de acuerdo al precio por el que se
adjudicó el bien, previéndose el pago del 5% mas el impuesto general a las ventas
(IGV) sobre el primer precio por el que se adjudicó el bien, teniendo como tope
máximo hasta 25 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y así, sucesivamente,
hasta el cero cinco por ciento mas IGV sobre el precio marginal (exceso) que
supere las 100 UIT por el que se adjudicó el bien, estableciéndose que dicho pago
será de cargo del comprador.
Bajo estos parámetros, la Sala Comercial de Lima, ha señalado en el expediente Nº 899-2005(2) lo siguiente: “si el valor del bien adjudicado ascendió a la
suma de 25, 196 dólares y habiéndose practicado con éxito el acto de remate
encomendado al martillero público, considera el Colegiado que la suma prudente
por sus honorarios profesionales debe fijarse en ocho unidades de referencia procesal (URP)”.
4. Sobre la determinación de los honorarios del martillero aparece en el Congreso, el Proyecto de Ley Nº 295-2006(3) que busca modificar este artículo en
comentario para proponer un texto así: En los casos en que iniciada la tramitación
del remate, éste se declara suspendido por causas que no fueran imputables al
Martillero Público, o si realizado el acto de remate éste se declarase desierto por
falta de postores, o se anulare posteriormente a su realización, por motivos no
imputables al Martillero Público, siempre y cuando no se hayan cancelado sus
honorarios, éste percibirá el monto equivalente a una URP por concepto de honorarios, sin perjuicio de la devolución de los gastos sufragados por el Martillero
Público.
A fin que el ejecutante solicite el juzgado una nueva convocatoria de remate,
debe adjuntar a dicho pedido el comprobante de pago que acredite la cancelación
de los honorarios del Martillero Público, así como los gastos sufragados por éste.
En caso que el remate se frustre, suspenda o anule por causa imputable al
Martillero Público, el juez de la causa informará a la SUNARP para la aplicación
de la sanción que corresponda”
(2)
(3)
Véase pronunciamiento de fecha 3 de octubre del 2005, recaído en el proceso seguido por Luis Herrera Barrios
con Jorge Luis Vargas Solis y otra sobre obligación de dar suma de dinero (ejecutivo)
Proyecto presentado por la célula parlamentaria arpista y suscrito por el Congresista Wilder Calderón Castro,
que aparece remitido a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos para su estudio y dictamen en el año 2006.
2517
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Basta una simple lectura de esta propuesta, para colegir que si el remate se
declare desierto o nulo por motivos no imputables al Martillero, éste no sólo percibe sus honorarios sino la devolución de los gastos, propuesta que no resulta coherente si el remate se frustró o anuló "por causa imputable al Martillero Público".
En este caso, el juez se limita a informar a la SUNARP de la irregularidad para la
aplicación de la sanción que corresponda, sin considerar que el martillero también
tiene el deber de reembolsar los gastos que indebidamente le ha generado con su
actuar negligente al ejecutante.
La exposición de motivos de ese Proyecto, sin mayor explicación o sustento
técnico, para afirmar lo que sostiene, dice: la aplicación de esta modificación legislativa ha obtenido resultados satisfactorios, desde el punto de vista de la recuperación de las acreencias, habida cuenta que los bienes muebles o inmuebles
rematados en actos dirigidos por los Martilleros Públicos se han vendido en menor tiempo y menor cantidad de diligencias de remate judicial, obteniendo un promedio superior al 36% por ciento del precio base, lo que ha permitido una mayor
recuperación de la acreencia pendiente, satisfaciendo el crédito de los acreedores y en algunos casos inclusive ha generado un remanente a favor del demandado; situación que redunda directamente en beneficio de la estabilidad jurídica y del
desarrollo de las actividades económicas.
JURISPRUDENCIA
El Juez es quien fija la retribución del martillero en moneda de curso legal, atendiendo a la
naturaleza y la complejidad de la labor que ha realizado (Exp. Nº 14-97, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 280)
2518
PROCESOS CONTENCIOSOS
PUBLICIDAD
ARTÍCULO 733
La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar del remate por tres
días tratándose de muebles y seis si son inmuebles.
Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial
del Juez de la ejecución, la publicación se hará, además, en el
diario encargado de la publicacion de los avisos judiciales de
la localidad donde estos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicará a través de cualquier otro medio de notificación edictal, por igual tiempo.
Además de la publicación del anuncio, deben colocarse avisos
del remate:
1. Tratándose de inmueble, en parte visible del mismo, así como
en el local del Juzgado, bajo responsabilidad del Secretario
de Juzgado.
2. Tratándose de mueble, en el local donde deba realizarse.
La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
arts. 326.2
arts. 525, 527
arts. 563-577
art. 474
Comentario
1.El principio eje sobre el que gira el remate de los bienes sea muebles o
inmuebles es la publicidad, de ahí que el siguiente artículo se dedique a regular
dicha actividad y precise que no cabe renuncia del ejecutado a ella, bajo sanción
de nulidad. Esta publicidad se justifica en la necesidad de buscar no solo postores
sino mejores postores que puedan ofertar el mejor precio para la compra del bien.
En la medida que la convocatoria se anuncie con mayor publicidad, la posibilidad
que puedan concurrir postores interesados en la compra del bien, se incrementará. La participación de postores permitiría que el acreedor pueda satisfacer la
liquidez de su crédito. Lo que se busca con la publicidad es levantar el precio del
inmueble pero no es un acto de notificación
2519
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
2.La publicidad del acto de remate se realiza no solo a través de publicaciones
en el diario encargado de los avisos judiciales del lugar sino colocando carteles en
el inmueble que será materia de remate.
En cuanto al primer mecanismo, la publicidad a través de diarios, se debe
tener en cuenta los siguientes supuestos:
2.1)La naturaleza de los bienes a rematar para determinar el número de veces
que se anunciará en el periódico el aviso del remate. En ese sentido, señala la
norma que será tres días tratándose de muebles y de seis días si son inmuebles.
2.2)El lugar de la ubicación de los bienes. Si estos se encuentran fuera de la
competencia territorial del juzgado de ejecución, la publicación se hará además,
en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad
donde estos se encuentren. En ese sentido, no solo será suficiente anunciar el
aviso del remate en el diario en el que se desarrolla el proceso de ejecución sino
que además será en el diario de la localidad donde se ubican los bienes. Esto
significa que si ante el juzgado de Lima se viene desarrollado el proceso de ejecución y el bien materia del remate se encuentra en Trujillo, se anunciará el remate
en Lima y además en el diario de Trujillo
2.3)El número de convocatorias. Esto implica que a partir de la segunda convocatoria se anunciará por tres días si se trata de inmueble y por uno si es mueble
(ver art. 742 CPC)
2.4)La modalidad del anuncio, conlleva a recurrir a la figura de los edictos para
publicitar el remate. Ahora bien, los edictos no solo se pueden realizar a través de
publicaciones periodísticas. Puede darse el caso que en el lugar no existiere algún diario encargado de los avisos judiciales, situación que permite se publicite la
convocatoria al remate a través de cualquier otro medio de notificación edictal, por
igual tiempo.
3.En relación a la publicidad, señala el art. 24 de la Ley de Martilleros Públicos
lo siguiente: "Cuando se trate de remates en la provincia de Lima, el Martillero
Público mandará publicar en el diario oficial El Peruano y otro de mayor circulación, con anticipación no menor de dos días tratándose de bienes muebles y tres
días si son inmuebles, las condiciones del remate y las especies que estén en
venta, así como el monto de la base, la tasación y los gravámenes si los tuviere.
Asimismo se deberá señalar el día y la hora en que aquél debe efectuarse y la
forma en que se llevará a cabo el remate según lo dispuesto por la entidad convocante. Las publicaciones deberán hacerse en dos oportunidades con intervalo
máximo de cinco días. La publicidad del acto de remate no podrá omitirse aunque
medie renuncia de las partes.
Cuando se trate de remates fuera de la ciudad de Lima, las publicaciones se
harán en las mismas condiciones, en el diario que publica los avisos judiciales del
2520
PROCESOS CONTENCIOSOS
distrito judicial y por carencia de éste, mediante carteles colocados en el local del
juzgado y de las Municipalidades Provincial y distrital donde se halla el bien si se
trataría de inmuebles" Nótese que dicho procedimiento vulnera el art. 147 CPC,
sobre el plazo que debe mediar para la actuación judicial y sobre la frecuencia y
modo en que deben hacerse las publicaciones.
4.Como ya se ha señalado líneas arriba, la publicidad de la convocatoria a
remate no solo permite recurrir a la publicación periodística sino a colocar anuncios o carteles en el bien sujeto a remate y en el local donde se realizará éste.
Estos anuncios que deben estar debidamente firmados por el secretario del proceso, deben contener determinada información que lleve a identificar a las partes
o terceros legitimados, el bien a rematar, las afectaciones si lo hubiere, el valor de
la tasación y del precio base, el lugar, día y hora del remate, el nombre del funcionario que lo realizará, la condición dineraria para la intervención de los postores, el
nombre del juez y del secretario. (véase art. 734 CPC)
Como señala la norma tratándose de inmueble, el cartel se coloca en parte
visible del mismo. Tratándose de un edificio en que no se permita el ingreso para
pegar el aviso, éste se pegará en el ingreso general al edificio, dando fe el secretario de haber realizado dicho pegado de cartel. El problema se suscita para dicho
pegado cuando se trata de un terreno no cercado. Por otro lado, existe la obligación de acompañar antes del inicio del remate el acta de pegado de cartel, siempre y cuando entre dicho acto y el remate señalado, transcurra tres días, en aplicación del art. 147 CPC
JURISPRUDENCIA
La Ley no exige que la publicidad para la subasta pública de inmuebles sea en dias hábiles. Tampoco establece el plazo que debe mediar entre la última publicación y la diligencia
de remate.
La invitación al público ofertando la venta del bien en ejecución, durante seis dias, no
puede constreñirse a un plum previsto en beneficio y garantía de los sujetos de una relación jurídico procesal, como es, la mediación de tres días, entre la notificación para una
actuación procesal y su realización, pero, respecto a las partes del proceso (Exp. Nº 1875798, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 374)
La publicidad es el elemento esencial del remate, por tanto, debe señalarse con exactitud
los datos del bien ofertado para que ella sea conocida en toda su extensión y dimensión,
con la finalidad de no iniciar el remate, con datos falsos que induzcan a error a los postores
ni al adjudicatario.
El remate por propia naturaleza es eminentemente formal y por tanto requiere estar imbuido de todas las garantías procesales para satisfacer con equidad al mandato materia de la
decisión final (Exp. Nº 54069-3609-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 618-620)
2521
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Es procedente declarar la nulidad de remate cuando el aviso publicado no guarda relación
con el certificado de gravamen, consignando datos diferentes al título expedido por los
Registros Públicos (Exp. Nº N-179-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 539)
Es nulo el remate si los avisos del rematé no expresan el lugar, día y hora de éste (Exp. Nº
1646-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 369-370)
Es nulo el acto de remate celebrado con avisos imprecisos y que no cumple su rol principal
cual es dar publicidad al acto. Resulta imprescindible expresar de manera indubitable el
bien que se ofrece en remate (Exp. Nº 135-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 371-374)
2522
PROCESOS CONTENCIOSOS
CONTENIDO DEL AVISO
ARTÍCULO 734
En los avisos de remate se expresa:
1. Los nombres de las partes y terceros legitimados;
2. El bien a rematar y, de ser posible, su descripción y características;
3. Las afectaciones del bien;
4. El valor de tasación y el precio base;
5. El lugar, día y hora del remate;
6. El nombre del funcionario que efectuará el remate;
7. El porcentaje que debe depositarse para participar en el remate; y,
8. El nombre del Juez y del Secretario de Juzgado, y la firma de
éste.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
Comentario
El primer contacto que tiene la persona interesada en ser postor es el aviso de
convocatoria a remate, sobre el bien que se oferta. De ahí que debe reunir cierta
información para que sea de expreso conocimiento de cualquier interesado postor.
El presente artículo regula los requisitos que debe contener dicho aviso. Uno
de ellos hace referencia a las partes en el proceso, esto es, al ejecutado y ejecutante así como a los terceros legitimados que hubieren sido admitidos su intervención. No cabe referirse a la totalidad de los sujetos bajo la denominación de "otros"
sino que hay que designar uno por uno
El otro requisito a tener en cuenta es la descripción del bien a rematar. Aquí se
debe señalar, si fuere bien registrado, toda la información necesaria que detalle su
identificación en el registro correspondiente. Las afectaciones del bien también se
anuncian, para que el posible postor las tenga en cuenta al momento de adjudicarse así como el privilegio de estas afectaciones frente a la medida que motiva
su ejecución.
Como el inciso 3 hace referencia a las afectaciones del bien, se estila en la
práctica solicitar el "certificado de gravamen", sin embargo, ello no es el documento idóneo para tal fin, pues solo se refiere a los gravámenes pero no a las
2523
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
cargas, ni tampoco indica la historia del bien, para lo cual se debe recurrir a la
"copia literal". Las afectaciones comprenden las cargas y los gravámenes. La diferencia entre ellas radica en que los gravámenes depende de una obligación
accesoria, la que de incumplirse puede conllevar ala venta del bien afectado, como
sería el caso del embargo o la hipoteca; en cambio, con las cargas, no hay obligación garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien, como sería el
caso de las servidumbres, que se constituye como limitación a la propiedad predial.
La norma exige que se describa con exactitud el bien, situación que no permite
la información del gravamen porque solo refiere a las afectaciones, mas no indica
la posible independización del bien, la numeración, cambio de jurisdicción, transferencias, cargas, entre otros. Véase el caso(1) que se convoca al remate del inmueble constituido por el Lote 2, de la Manzana 96 de la Urbanización Santa Cruz,
Distrito de Miraflores, hoy Avenida Lar Mar Nº 1019, 1023 y 1027, provincia y
departamento de Lima; sin embargo refiere la tasación que en dicho lote aparece
construido un edificio comercial de 5 pisos, con tiendas y oficinas. Se aprecia
aquí, una indebida descripción del bien a rematar, pues, no se señala en el aviso
que sobre él, aparece construido un edificio con las características que describe
la tasación convencional.
Otro aspecto a considerar es el valor de la tasación y el precio base. Nótese
que se trata de dos valoraciones diferentes pero concatenadas entre sí. Con respecto al valor de tasación, éste debe ser el resultado de la tasación aprobada
conforme lo señala el art.730 CPC pero el precio base es el que se contruye sobre
las dos terceras partes del valor comercial de la tasación. De ahí que cuando se
convoque a remate se deba señalar en forma expresa los dos valores: la tasación
y la base. Este último precio se constituirá en un indicador al momento del remate
para el juego de las pujas y en caso del remate desierto, para que se adjudique el
ejecutante, sobre el precio base.
Otro requisito importante es señalar el lugar, día y hora del remate. Ello con el
fin de concentrar en ese acto, a todos los postores para el remate y en lugar
preestablecido, de ahí que se estila no solo precisar el nombre del juzgado sino la
dirección exacta en la que se ubica la sede donde operará el remate.
El aviso contendrá el nombre del funcionario que efectuará el remate. Ello es
importante para esclarecer si éste se encuentra afecto a las causales de recusación e impedimento conforme señala el art. 315 CPC.
Para participar como postor, uno de los requisitos que debe asumir es acompañar el porcentaje respectivo sobre el valor de tasación del bien, tal como señala
(1)
2524
El citado caso corresponde al expediente No 34450-98 seguido ante el 51 Juzgado Civil de Lima.
PROCESOS CONTENCIOSOS
REQUISITO PARA SER POSTOR
ARTÍCULO 735
Sólo se admitirá como postor a quien antes del remate haya
depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasación del bien o los bienes, según sea su interés. No está obligado a este depósito el ejecutante o el tercero legitimado. A los
postores no beneficiados se les devolverá el íntegro de la suma
depositada al terminar el remate.
El ejecutado no puede ser postor en el remate.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
art. 526
art. 570
art. 492
Comentario
Uno de los requisitos para ser postor es el depósito previo. Todos aquellos que
estén interesados en participar deberán consignar previamente una cantidad igual
al 10 % del valor de tasación comercial.
Como señala la norma, sólo el ejecutante está exceptuado de este depósito, si
quiere actuar como postor. El que nunca podrá intervenir como tal, será el ejecutado.
El depósito debe hacerse en efectivo o mediante cheques de gerencia girado a
su nombre, en cualquier momento anterior a la iniciación del remate, de modo que
el secretario pueda, en el inicio del acto, comprobar la corrección de los depósitos
y determinar quienes son los postores.
Las consignaciones se devolverán a sus respectivos dueños a continuación
del remate, salvo la que corresponda al mejor postor, la cual se reserva como
garantía del cumplimiento de su obligación de entregar el saldo del precio, en el
plazo que señala el art. 744 CPC. Si el postor beneficiario con la adjudicación, no
cumple con depositar el saldo, la adjudicación queda sin efecto. El juez declarará
la nulidad del remate y convocará a uno nuevo. El adjudicatario pierde la suma
depositada, la que servirá para cubrir los gastos del remate frustrado y la diferencia, si lo hubiere, será ingreso del Poder Judicial por concepto de multa.
2525
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Como señala la norma, el postor puede participar del remate, presentando su
oblaje, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, sin embargo, en
caso de adjudicarse el bien, el depósito de este oblaje debe consignarse en el
acto en el Banco de la Nación por el martillero, sin embargo, debe advertirse que
al momento del empoce, el cheque de gerencia tiene que ser modificado para ser
girado a nombre del Banco de la Nación, motivando que sea otro cheque diferente
al consignado en el acta de remate el que aparezca como tal. Este incongruencia,
que solo opera en cuanto al oblaje en cheque de gerencia, no puede ser sostenida
para justificar la nulidad del acto de remate.
JURISPRUDENCIA
No puede ampararse la nulidad de remate por la representación deficiente que ostenta el
postor, porque ésta puede ser confirmada por los propios intervinientes, y porque además
se ha logrado la finalidad para la que estaba destinado el acto de remate.
La deficiencia en el pago de aranceles tampoco es causal de nulidad dado que el juez
haciendo uso de los apremios que la ley le franquea puede conminar a los justiciables a
que sufraguen los aranceles (Exp. Nº 1366-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 535)
2526
PROCESOS CONTENCIOSOS
REGLAS COMUNES AL REMATE
ARTÍCULO 736
En el acto de remate se observarán las siguientes reglas:
1. La base de la postura será el equivalente a las dos terceras
partes del valor de tasación, no admitiéndose oferta inferior;
2. Cuando el remate comprenda más de un bien, se debe preferir a quien ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre que
el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales; y
3. Cuando se remate más de un bien, el acto se dará por concluído, bajo responsabilidad, cuando el producto de lo ya
rematado, es suficiente para pagar todas las obligaciones
exigibles en la ejecución y las costas y costos del proceso.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
art. 578
arts. 476-491
Comentario
Luego de realizada la convocatoria para participar en el remate de los bienes
del ejecutado, ingresamos al acto del remate en sí descrito en el art. 737 CPC,
para lo cual se debe tener en cuenta las siguientes reglas comunes:
1)Una de ellas hace referencia a la base de la postura. Esta se construye
sobre el valor de tasación del bien aprobado, tomando las 2/3 de ese valor. Esto
significa que si la tasación de un bien ha sido aprobada en 90,000 dólares, el
precio base para el remate será de 60,000 dólares, en primera convocatoria.
Puede darse el caso que el bien no se remate por ausencia de postores, situación que llevará a declarar desierto el remate. Aquí el precio base para la siguiente
convocatoria se reducirá en la forma que regula el art.742 CPC, esto es, un 15%
menos, esto significa, que declarado desierto el primer remate y formulada la
segunda convocatoria, el bien a rematar tendrá como base de la postura el siguiente valor: 60,000 dólares menos el 15% que equivaldría a 51,000 dólares y si
se recurre a una tercera convocatoria la base de la postura será menos el 15% del
precio base de la segunda, esto significa que sería el 43,350 dólares.
2527
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Establecer la base de la postura es importante para el remate porque no se
podrá admitir oferta inferior a dicha base ni tampoco la adjudicación al ejecutante
podrá ser inferior a ella. Además, debe precisarse que dicha base tiene que estar
expresamente señalada en el mandato que ordena el remate, no es suficiente
colocar la formula que se utilizará para la liquidación, sino que debe colocarse
expresamente el resultado de dicha aplicación al caso concreto.
2) La otra regla nos ubica en el supuesto del remate de varios bienes. Aquí
opera la preferencia para la adquisición conjunta de los bienes, pero con la condición que el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales. Para ser
viable esta regla es necesario que la pluralidad de bienes a rematar hayan sido
valorizados de manera individual, caso contrario, bastaría que un postor sólo quisiera adquirir un bien de todo el conjunto que salen a remate, para que éste se
declare inejecutable, desencadenando la nulidad de todo lo actuado hasta la convocatoria a éste, por no haber individualizado el valor de cada bien. Este tratamiento varía en el remate de bienes muebles, en el que se permite el remate por
lotes.
En las tasaciones convencionales se aprecia que se valora los bienes de manera conjunta, por citar, un edificio con 20 departamentos, se otorga el valor en
conjunto sin detallar el que le puede corresponder a cada departamento. En ese
sentido, véase en el caso de un departamento más el depósito y la cochera; todos
ellos ubicados en un mismo edificio. Cada uno debe tener un valor individual para
que puedan ser sometidos a remate y permitir la posibilidad de ser adquiridos de
manera individual, sin embargo, este artículo en la práctica se afecta por no realizar el remate en el mismo día y a la misma hora. Se estila programar en horas
diversas el remate de los bienes, así, el remate de la cochera asignada a un
departamento se hará el mismo día fijado para el departamento, pero en horas
diferentes. Con ello se permite que los bienes se adquieran por separado, generando el pago de tantas tasas judiciales como bienes que se adquiere, evitando su
adquisición de manera conjunta. Así, podría adquirir solo la cochera el postor A y
cuando se tenga que rematar el departamento, los otros postores tendrán que
meditar su postura para adquirir dicho bien sin cochera porque ya fue rematado a
otro postor. Fraccionar estos bienes en diferentes postores, conllevaría a que
muchos de estos bienes, por sí solos, dejen de tener el valor que generarían si se
da la posibilidad de adquirirlos en conjunto. Esta situación se observa cuando se
adquiere el departamento en una hora determinada y luego cuando se convoca
para el remate del tendal de ropa, éste como tal, podría ya no ser de interés para
los postores. La programación del remate a horas distintas, evita que los bienes
se puedan adquirir de manera conjunta, afectando la posibilidad que brinda el
inciso 2 de este artículo.
3)La tercera regla hace referencia al equilibrio y ponderación que debe existir
en el remate. Si bien se saca a remate varios bienes, la regla señala que si el
2528
PROCESOS CONTENCIOSOS
producto de lo ya rematado, es suficiente para pagar todas las obligaciones exigibles, el acto se dará por concluído, bajo responsabilidad. No se debe agotar el
remate de la totalidad de los bienes, si la cantidad ya recaudada satisface la obligación exigida, para lo cual, debe tenerse ya liquidada y aprobada el quantum de
dicha obligación. Por citar, si se otorga en garantía varios bienes, como tres inmuebles y éstos salen a remate, ello no implica que realmente se deba rematar
todos, si basta con el remate de uno de ellos para satisfacer el crédito. No se
continúa con los otros dos bienes pues automáticamente se concluye.
JURISPRUDENCIA
Si bien se ha declarado improcedente el pedido de remate de los derechos y acciones del
demandado, en razón de no estar liquidada la sociedad de gananciales, ello en modo
alguno impide que subsiste la medida de embargo trabada, pues, lo contrario importaría
desproteger los derechos del acreedor (Exp. Nº 2950-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 367)
No resulta válido pretender la venta judicial de una parte (cuota ideal) de un bien social por
deuda de uno de los cónyuges, sin que fenezca y se liquide la sociedad de gananciales,
pues, no existe aún, determinado legalmente, que parte de ese bien le pertenece al ejecutado. Tampoco procede mantener subsistente la orden de remate del bien social, pues, se
contraviene el artículo 4 de la Constitución del Estado (Exp. Nº 287-99, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 368)
Tratándose de un bien de la sociedad conyugal no es válido ejecutar el embargo, en razón
que se liquidará el bien sin haber acaecido el fenecimiento de la sociedad (Exp. Nº 26-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 369)
Las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad. En los bienes sociales cada uno de los cónyuges no es titular de
derechos y acciones que puedan ser dispuestos o gravados por cada uno de los partícipes
de la sociedad conyugal.
Solo cuando hayan quedado establecidas los gananciales es posible asignar porcentaje
alguno de propiedad respecto de bienes sociales a cada cónyuge, por lo tanto el remate
debe solicitarse una vez fenecida la sociedad (Exp. Nº 2344-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 612-613)
No resulta jurídicamente posible afectar los derechos que le corresponde a la cónyuge del
ejecutado sobre un bien de la sociedad conyugal, mandando rematar éste, sin que antes
se haya establecido la parte que le corresponde al ejecutado a título de gananciales, lo
cual, solo será posible luego de fenecida y liquidada la sociedad de gananciales (Exp. Nº
295-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 614-615)
2529
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Si el inmueble, ha sido transferido por el ejecutado y su cónyuge, con posterioridad a la
inscripción de la medida cautelar, los nuevos propietarios han adquirido el bien con afectación jurídica emanada del embargo anteriormente señalado, en consecuencia, responden
solo con el bien afectado, hasta por el monto del gravamen existente con anterioridad a la
fecha de adquisición.
Los nuevos propietarios deben ser notificados con la convocatoria (Exp. Nº 1113-99, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 608-609)
2530
PROCESOS CONTENCIOSOS
ACTO DE REMATE
ARTÍCULO 737
El acto se inicia a la hora señalada con la lectura de la relación
de bienes y condiciones del remate, prosiguiéndose con el anuncio del funcionario de las posturas a medida que se efectúen. El
funcionario adjudicará el bien al que haya hecho la postura más
alta, después de un doble anuncio del precio alcanzado sin que
sea hecha una mejor, con lo que el remate del bien queda concluido.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1.El acto de remate se inicia, a la hora señalada, con los pregones de Ley, que
consiste en llamar en voz alta a quienes se encuentren interesados en ser postores de los bienes a rematar, para lo cual, se dará lectura a la relación de bienes y
condiciones del remate. No se requiere la presencia de alguna de las partes
para el desarrollo del remate, porque puede operar aun sin éstas. Inmediatamente se procederá a determinar quiénes reúnen la condición para ser postores, teniendo en cuenta las exigencias para el oblaje a que refiere el art. 735
CPC y si ha abonado además el pago de la tasa judicial, según el monto que
establece la tabla de aranceles judiciales. El ejecutante o tercero legitimado pueden participar como postores, abonando el arancel para ello, pero no está obligado al depósito del oblaje.
Establecido quienes son los postores, se prosigue con el anuncio por parte del
martillero de las pujas o posturas, a medida que se efectúen. Este acto es de
oferta limitada, al alza y pública.
El remate es de oferta limitada porque no se admitirán posturas que no cubran
el precio base; también es un acto al alza porque sólo se pueden admitir posturas
que superen la anterior, de modo que los postores tendrán que ir ofreciendo cantidades superiores cada vez que intervengan. Es un acto público porque el martillero debe vocear las posturas y las mejoras que se vayan haciendo, de modo que
los postores vayan teniendo conocimiento de toda postura o puja que se haga y se
admita. La regla es que cada postor puede hacer todas las que estime oportunas,
siempre que supere a la anterior
2531
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Sin límite de tiempo se van sucediendo las posturas hasta que, por estimar
que no hay quien mejore la última de ellas, el martillero adjudicará el bien al que
haya hecho la postura más alta, después de un doble anuncio del precio alcanzado sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate del bien queda concluído,
todo lo cual debe registrarse en el acta. Puede darse el caso que un postor, sin
retirarse del remate, en plena puja decida abstenerse de participar en una primera
ronda de posturas pero continuar en las que se susciten luego en el mismo acto.
2.El acto del remate puede acabar de dos maneras: con la adjudicación o con
la declaración de desierto por falta de postores. En este segundo caso al ejecutante se le ofrecen dos opciones: que se le adjudiquen los bienes por el precio
base, en la última convocatoria o que se fije otra fecha para un nuevo remate.
Nuestra legislación no contempla la posibilidad de pedir que se le entreguen los
bienes en administración para aplicar sus productos al pago de los intereses y
extinción del capital, evitando con ello la enajenación forzosa
Importa destacar que el administrador en este supuesto, es el ejecutante y no
un tercero nombrado por el juez, de ahí que la administración forzosa y administración como medida cautelar sean dos figuras distintas e incompatibles. La judicial es una forma de garantizar la afectación de bienes al proceso, la forzosa, es
una forma de realización, en la que el administrador es el propio ejecutante, que
destina los productos a satisfacer su crédito. Una y otra son incompatibles, acordada la administración forzosa cesa la judicial. Cuando el ejecutante se haya hecho pago de su crédito, intereses y gastos procesales, con los productos de la
finca, volverá a poder del ejecutado. Aquí la administración ha cumplido su finalidad; sin embargo, esta administración forzada puede cesar cuando el propio ejecutado pague lo que resta de la deuda según el último estado de cuentas, en cuyo
caso cesará la administración sin perjuicio de la rendición general de cuentas.
Otro supuesto es que, a petición del ejecutante, la administración cese y se acuda
de nuevo a la ejecución forzosa
3. Como señala la norma en comentario, en el acto de remate el funcionario
anuncia las posturas a medida que se efectúen. Esta exigencia debe apreciarse a
tenor del segundo párrafo del art: 1389 Código Civil, que recoge la extinción de las
posturas automáticamente. Este mecanismo consiste en la mejora o superación
de las mismas. Como señala Torres(1) "cuando una postura posterior a otra anterior ha mejorado o superado los términos o condiciones contenidos en esta última,
eso hace que se extinga la anterior sucesivamente hasta que haya una postura
que no sea superada o mejorada; la cual será la mejor postura válida a la que
(1)
2532
Torres Méndez Miguel, "Comentarios al artículo 1389 del Código Civil" en Código Civil Comentado, t. VII, Gaceta
Jurídica, Lima, 2004, p.308
PROCESOS CONTENCIOSOS
deberá adjudicársele la buena pro, alcanzándose así la finalidad de la subasta, la cual
es la celebración de un contrato obteniendo los mejores términos o condiciones"
Otro aspecto de apreciar es que "el funcionario adjudicará el bien al que haya
hecho la postura más alta, sin que sea hecha una mejor". Ello se explica porque
en el remate, el consentimiento no solo está conformado por dos declaraciones
de voluntad, la oferta y la aceptación; sino que en este tipo de contrataciones, se
requiere la intervención de una tercera declaración de voluntad, la que otorga la
adjudicación. Como señala la última parte del art: 1389 CC "el contrato se celebra
cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que hasta ese momento ha
formulado la mejor postura válida". Esto implica que en este tipo de contrataciones, concurren en orden sucesivo los siguientes actos: convocatoria, posturas y
adjudicación.
JURISPRUDENCIA
La diligencia de remate, por su naturaleza formal. debe elcetuarse en un solo acto, no
pudiendo suspenderse por ningún motivo a menos que las pastes lo soliciten, resolviéndose en decisión motivada. Cualquier acto que lo perturbe debe constar en la misma acta, si
la suspensión se deba a causa de fuerza mayor insuperable (Exp. Nº 98-20798-2466, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 375)
La omisión de adjuntar la tasa judicial pala hxirticipar en remate de bienes muebles u
inmuebles no invalida el acto de remate. Pues, no se encuentra previsto con lo tal.
Dichas tasas no deben ser devueltcis a los interesados y deben pennnnecer eii el expediente (Exp. Nº 98-40283-3311, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 376)
El remate constituye un acto formal por lo que el objeto del mismo debe ser expresamente
indicado, caso contrario, deviene en nulo e insubsistente el acta y el acto de remate (Exp.
Nº 2290-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 366)
2533
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ACTA DE REMATE
ARTÍCULO 738
Terminado el acto del remate, el Secretario de Juzgado o el martillero, según corresponda, extenderá acta del mismo, la que contendrá:
1. Lugar, fecha y hora del acto;
2. Nombre del ejecutante, del tercero legitimado y del ejecutado;
3. Nombre del postor y las posturas efectuadas;
4. Nombre del adjudicatario; y,
5. La cantidad obtenida.
El acta será firmada por el Juez, o, en su caso, por el martillero,
por el Secretario de Juzgado, por el adjudicatario y por las partes, si están presentes.
El acta de remate se agregará al expediente.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
Comentario
1.El acto de remate debe ser recogido en un documento en el que el martillero
deje constancia del lugar, fecha y hora del acto; del nombre del ejecutante, del
tercero legitimado y del ejecutado; del nombre de los postores y de las posturas
efectuadas; del nombre del adjudicatario; y de la cantidad obtenida. Nótese que la
redacción del inciso 3º señala al "nombre del postor y las posturas efectuadas"
situación que debe comprenderse bajo la pluralidad de postores para justificar la
redacción continua de las posturas efectuadas.
El acta será firmada por el martillero, por el adjudicatario y por las partes, si
están presentes. Cuando el juez realizaba el remate de bienes inmuebles, dichas
actas no sólo eran suscritas por éste sino por el secretario del juzgado.
La información que contiene el acta es importante para verificar si efectivamente se ha realizado en el lugar, fecha y hora anunciada y quienes han intervenido en él. Además ayuda a demostrar que el ejecutado no haya sido postor en el
remate, situación si lo ejerce el ejecutante o el tercero legitimado. La descripción
de las posturas efectuadas también es importante para la congruencia que debe
existir entre el desarrollo de éstas y el adjudicatario. También nos permite apreciar la
cantidad obtenida en el acto del remate para futuras acciones como la devolución
del saldo si hubiera o el ingreso al proceso ejecutivo si no fuere suficiente para
satisfacer la obligación que se ejecuta.
2534
PROCESOS CONTENCIOSOS
Un aspecto importante que debe contener el acta es la orden, tratándose de
bienes inmuebles, para que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del
tercer día.
El acta también es importante porque se requiere para materializar la transferencia
de bien inscrito en Registros Públicos, tal como señala el inciso 4 del art. 739 CPC
A pesar que la norma no lo precise, es importante que se consigne en el acta
de remate el bien rematado, el mismo que debe guardar congruencia con la convocatoria y con los avisos y publicaciones. Si se ha errado en colocar la identificación del bien y las partes firmaron el acta sin mayor reparo, ello no es convalidable
generando la nulidad de la adjudicación pues se trata de un acto solemne.
2.El remate es un acto público en el que participan los postores pero nada impide
que estén terceros en dicho acto. Ello es atendible porque a través de esta publicidad,
se permite el control popular sobre los actos procesales de la jurisdicción.
La redacción del acta puede ser a manuscrito o mediante tipeo. Clásicamente
para la redacción de las actuaciones judiciales se recurría a los manuscritos, los mismos que debían ser redactados con letra legible en un libro de actas; luego con la
incorporación de la máquina de escribir mecánica, estas se desglosaron para insertarse al expediente; práctica que se mantiene hasta la fecha, habiéndose reemplazado en algunos despachos la máquina de escribir por el ordenador, sin embargo, nada
impide que ante la ausencia de estos medios como la maquina de escribir o la computadora se pueda recurrir a la redacción del acta a manuscrito, sin que ello la invalide.
Una tradición en la judicatura reserva el lado izquierdo de la página que contiene el acta para la firma del juez y la derecha para las partes. No genera mayor
incidencia la negación de alguno de los intervinientes a firmar el acta, para lo cual,
es indispensable que se deje a continuación constancia del hecho. Señala la norma, que el acta de remate se agregará al expediente.
Como ya se ha señalado, el inciso 3º refiere que hay que consignar el nombre
del postor y las posturas efectuadas; esta última exigencia no se requiere cuando
concurre postor único. Contradictoriamente, aparecen razonamientos judiciales
orientados hacia la nulidad del acto de remate por no haber cumplido literalmente
con la exigencia del inciso 3º citado, a pesar que el martillero público señala que
no se consigna posturas porque la única postura efectuada era la de la adjudicataria. Dice el juzgado(1) de manera incoherente, para justificar la nulidad de la
(1)
Véase pronunciamiento del 40 Juzgado Civil de Lima, de fecha 6 de octubre del 2005, expediente No 605212003 seguido por Banco Financiero con Hernan Parra Atacusi sobre ejecución de garantías. Felizmente dicha
resolución fue declarada nula posteriormente, por la Sala Superior.
2535
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
adjudicación realizada, que " el inciso 3 del art: 738 CPC establece que terminado
el acto de remate, el martillero o secretario de juzgado, extenderá acta del mismo,
la que contendrá: nombre del postor y las posturas efectuadas, siendo por tanto,
éste un requisito formal exigible dentro del contenido del acta de remate, no observando que nuestro ordenamiento legal haga distingo alguno sobre la cantidad
de postores o posturas efectuadas…" Felizmente dicho pronunciamiento fue corregido por el Superior en grado, quien señalo que la exigencia del inciso 3º del
art: 738 CPC solo tiene sentido en el supuesto de presentarse mas de un postor,
a efectos que el ejecutado pueda tener la seguridad que se ha elegido, de entre
las posturas efectuadas, a la de mayor valor.(2)
(2)
2536
Véase pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima, Expediente Nº 47-2006 de fecha 20 de enero del 2006.
PROCESOS CONTENCIOSOS
TRANSFERENCIA DE INMUEBLE Y
DESTINO DEL DINERO OBTENIDO
ARTÍCULO 739
En el remate de inmueble el Juez ordenará, antes de cerrar el
acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de
tercer día.
Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendrá:
1. La descripción del bien;
2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre
éste, salvo la medida cautelar de anotación de demanda;
3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez días, bajo
apercibimiento de lanzamiento. Esta orden también es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo
o de ejecución; y,
4. Que se expidan partes judiciales para su inscripción en el
registro respectivo, los que contendrán la transcripción del
acta de remate y del auto de adjudicación.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 327.4
art. 530
arts. 586-589
Comentario
1. A pesar que el remate se realizará por intervención del martillero, la transferencia sigue siendo un acto judicial. Levantada el acta luego de terminado el remate, dicha acta debe remitirse al juez para que éste declare la transferencia del
inmueble, una vez consignado el saldo. Este es un momento preclusivo e importante porque la venta se convierte en irrevocable y el ejecutado ya no puede liberar el bien cancelando la obligación principal y los gastos procesales.
La venta del inmueble está condicionada a que el adjudicatario deposite el saldo
del precio dentro del tercer día. El auto que ordena la transferencia contendrá la
descripción del bien, que debe ser el mismo que se anunciaba para el remate.
2537
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La observancia del presente artículo, respecto a que el adjudicatario deposite
el saldo del precio dentro del tercer día, como requisito para que el juez pueda
transferir la propiedad del inmueble, resulta aplicable solamente en el supuesto
que hayan intervenido terceros como postores, en cuyo caso aquellos deben depositar el saldo existente entre la cantidad oblada con el monto de la adjudicación.
Si, el saldo del precio del remate del inmueble no es depositado dentro del plazo
legal, esto es de tres días, el juez puede declarar la nulidad el remate y convocará
a uno nuevo, conforme lo dispone el artículo 741 CPC; esto implica, que si el
ejecutante ha participado como postor en el acto de remate, no resulta aplicable el
artículo 739 CPC como tampoco la parte final del artículo 744 CPC.
2. Otro aspecto que desencadena la transferencia de la propiedad es la liquidación de los gravámenes. Nótese que la norma, no hace referencia a las cargas
sino a los gravámenes y ello resulta coherente con el ordenamiento jurídico nacional. Las afectaciones comprenden las cargas y los gravámenes. La diferencia
entre ellas radica en que los gravámenes dependen de una obligación accesoria,
la que de incumplirse puede conllevar ala venta del bien afectado, como sería el
caso del embargo o la hipoteca; en cambio, con las cargas, no hay obligación
garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien, como sería el caso
de las servidumbres, que se constituye como limitación a la propiedad predial; por
tanto, resulta coherente que la norma en comentario, haga referencia a levantar
los gravámenes y no las cargas, luego que el adjudicatario deposite el saldo del
precio del bien materia de remate.
Señala el inciso 2 que se deja sin efecto todo gravamen que pese sobre éste,
salvo la anotación de la demanda. Esto implica que se levantan todos los gravámenes anteriores y posteriores a la ejecución, siempre y cuando se haya depositado el precio, con que se cerró el remate. Apreciese que la norma hace especial
referencia a los gravámenes y no a las cargas. En igual forma, cuando inicia la
ejecución de garantías, la norma exige presentar información sobre los gravámenes del bien a rematar (ver artículo 720 CPC). Al respecto hay que precisar que la
hipoteca y la prenda, constituyen gravámenes y no cargas porque ellos dependen
de una obligación accesoria, la que de incumplirse puede conllevar la venta del
bien afectado, como sería el caso de la hipoteca o el embargo; en cambio, en las
cargas no hay obligación garantizada, por tanto, el objeto sobre el que recae no
puede ser objeto de venta. Las servidumbres, son un ejemplo de cargas, a pesar
que el artículo 1035 CC los califique erradamente como gravámenes. En tales
casos, no cabe levantar sin efecto dicha carga, por la adjudicación, en igual forma
que la anotación de la demanda, porque su razón de ser no se orienta a la venta
del bien, como si opera en el caso del embargo y la hipoteca.
En el caso de los contratos de arrendamiento inscritos sobre el predio materia
de remate y adjudicación, tampoco serán materia de levantamiento porque no se
tratan de gravámenes sino de derechos de crédito que se publicitan en el Registro,
2538
PROCESOS CONTENCIOSOS
cuya prestación tiene por objeto la entrega temporal del bien en arrendamiento, a
cambio de una renta dentro de un plazo y condiciones pactadas. No estamos ante
un derecho real, que atribuye un poder directo del nuevo adjudicatario sobre la
cosa, que se puede hacer valer erga ommes, sino de un derecho de crédito, que
sólo se puede hacer valer frente al deudor. Si bien el inciso 1º del artículo 1708 CC
dice: “si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquiriente deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador”; queda a discusión en cada caso, los efectos
que dicho contrato de arrendamiento inscrito generará frente al nuevo adjudicatario, para lo cual se tendrá en cuenta la fecha de la inscripción registral del contrato
de arrendamiento, esto es, si ella fue realizada antes de la afectación cautelar o
del gravamen que ha sido materia de ejecución. Ello en atención al principio de
prioridad preferente que dice que los asientos registrales, así como la preferencia
de los derechos que de estos emanen, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentación (ver numeral IX del TP Reglamento General de los
Registros Públicos). Vemos pues, de manera excepcional, que los derechos de
crédito facultan a veces, a obtener su satisfacción incluso frente a quien no contrajo la obligación que se trate, siempre que tal derecho estuviere inscrito con
antelación al acto que dio origen a la ejecución. En ese sentido, léase la octava
disposición final de la Ley 26702, que dice: “en caso de enajenación de inmuebles
hipotecados a favor de las empresas, vía remate judicial o por adjudicación directa, no será de aplicación lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 1708 del Código
Civil, salvo que el respectivo contrato de arrendamiento se hubiera encontrado
inscrito con anterioridad a la fecha de la constitución de la garantía hipotecaria”.
3. Otro efecto que genera la transferencia es la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez días,
bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden también es aplicable al tercero
que fue notificado con el mandato de ejecución, para lo cual, en este último caso,
debe apreciarse el artículo 690 CPC. Aquí concurre el supuesto del contrato de
arrendamiento inscrito en Registros Públicos antes de la constitución de la garantía. En este supuesto, se respetaría la vigencia del contrato por ser un acto inscrito
celebrado antes de la constitución en garantía. Tanto el acta de remate como el
auto de adjudicación a que refiere este artículo forman parte de los actuados
judiciales que se remitirán al Registrador Público para su inscripción, a través de
los llamados partes judiciales. El auto de transferencia tiene que estar consentido
para que se expidan los partes; caso contrario los Registradores solicitan se agregue a los partes el consentimiento.
Por otro lado, a pesar que no señale el Código se exige que para recabar los
partes se acompañe la tasa equivalente al 1% del valor de la adjudicación para
ser acreedores de los partes de adjudicación. Nótese que la norma exige la
transcripción del acta de remate y del auto de adjudicación. No hace referencia
a las copias del acta fedateada, sin embargo, en aplicación del artículo 235 CPC
2539
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
resulta procedente ello, porque la copia del documento público tiene el mismo
valor que el original, si está certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo.
No opera el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble materia de remate
judicial, en caso de haberse otorgado la adjudicación en pago al acreedor ejecutante de un porcentaje definido de acciones y derechos sobre dicho bien. El inciso
3 del artículo 739 CPC señala “el auto de transferencia del inmueble debe contener la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al
adjudicatario, dentro de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento”. En este
caso, la adjudicación y transferencia que se le otorgó al ejecutante-adjudicatario
son cuotas ideales (alícuotas) sobre todo el inmueble, apareciendo en una relación de copropiedad con las demás personas que detentan las acciones y derechos sobre el inmueble, no siendo el cien por ciento de toda la propiedad materia
de adjudicación. Además se debe tener en cuenta que las acciones y derechos de
los remates y las transferencias corresponden a cuotas ideales y no a un espacio
específico del inmueble, por ello, de acceder a lo solicitado se estaría afectando el
derecho que sobre ese espacio no independizado tienen los demás condóminos.
4. Otro efecto que contempla la norma es la expedición de partes judiciales
para su inscripción en el registro respectivo, los que contendrán la “trascripción
del acta de remate y del auto de adjudicación”. Ello se justifica porque la seguridad
que proporciona el Registro, lleva a que no se admita indiscriminadamente cualquier documento, por que sus anotaciones no reflejarían fielmente la realidad jurídica extraregistral a la cual debe acomodar sus asientos.
JURISPRUDENCIA
No obstante que con el remate, el acreedor adjudicatario ha adquirido la propiedad del
bien, ello no lo exime de cancelar el crédito sobre el cual se constituyó la garantía real
preferente.
Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquirió el bien hubiere hecho depósito de
dinero alguno con el cual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podría
cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el
derecho personal y real, el primero cede ante el real (Exp. Nº 605 99, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 380)
Mediante el embargo ejecutivo el acreedor afecta formalmente un bien a la ejecución instada por él, de tal manera que, cuando concurre con una garantía anterior, por ostentar un
derecho independiente, no subordinado a los acreedores preferentes, puede pedir la realización del elemento patrimonial sin esperar la solicitud de ejecutantes anteriores.
(1)
2540
Sobre el particular, véase el expediente Nº 9454-2003, ante el 41 Juzgado Civil de Lima
PROCESOS CONTENCIOSOS
Las cargas y gravámenes, anteriores o preferentes al del actor, continuarán subsistentes,
entendiéndose que el adjudicatario las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de
las mismas.
La acción de un particular no puede precluir la acción para el cobro del crédito de cualquier
otro acreedor sobre el mismo bien, máxime cuando éste tiene carácter preferente, satisfaciendo su crédito en perjuicio de otro acreedor privilegiado (Exp. Nº 599-99, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 340)
El proceso de ejecución de garantías tiene por objeto el pago de la obligación principal,
mas no el levantamiento o cancelación de la garantía, por constituir este hecho pretensión
del ejecutante.
Solo en el caso de que el bien hipotecado sea objeto de remate judicial, por no haber
pagado el ejecutado la suma puesta a cobro, el juez dispondrá la cancelación de todos los
gravámenes, incluida la hipoteca que constituyó el título de ejecución (Exp. Nº 151-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 75)
Si a la fecha materia de adjudicación del inmueble no figura ninguna carga relativa al
arrendamiento del mismo a favor de tercero, se colige que el recurrente adquirió el bien
bajo la fe del registro
El adjudicatario de un bien materia de embargo y remate, tiene derecho a la entrega del
mismo y al lanzamiento del tercero que lo ocupe. La celebración de un contrato de arrendamiento sobre un inmueble gravado, conlleva implícito para el arrendatario la posibilidad
de su lanzamiento (Exp. Nº 809-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 624-625)
No puede prevalecer la compra-venta celebrada con posterioridad a la adjudicación del
inmueble (Exp. Nº 405-93-Cusco, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 520-521)
Habiéndose ordenado la transferencia del inmueble, con el apercibimiento de lanzamiento,
la misma que quedó consentido, y no habiendo cumplido la ejecutada con la entrega del
bien materia del remate, el Juzgado debe materializar la medida porque de lo contrario
queda desairado el cumplimiento, al haberse adquirido el bien en subasta pública y de
buena fe por el subastado.
En caso de existencia de terceros en el bien, estos deben hacer valer su derecho que
crean conveniente (Exp. Nº 669-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 375-376)
La ley de reestructuración empresarial tiene por objeto preservar el patrimonio de la empresa para que el liquidador pague los créditos de acuerdo a la prelación establecida por
Ley.
Habiéndose el inmueble materia de litis transferido mediante pública subasta, no forma
parte del patrimonio de la empresa en disolución y liquidación, por lo que debe ampararse
la medida de entrega del bien al adjudicatario (Exp. Nº 226-96, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 423-425).
2541
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
TRANSFERENCIA DE MUEBLE Y
DESTINO DEL DINERO OBTENIDO
ARTÍCULO 740
En el remate de mueble el pago se efectúa en dicho acto, debiendo entregarse de inmediato el bien al adjudicatario.
El importe del remate se depositará en el Banco de la Nación, a
la orden del Juzgado, a más tardar el día siguiente de realizado,
bajo responsabilidad.
Tratándose de bien mueble registrado, se aplicará lo dispuesto
en el artículo 739º en lo que fuera pertinente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 327.3
art. 531
art. 573, 574
Comentario
1. Una de las diferencias con el remate de los bienes inmuebles, es el pago
diferido del saldo del precio, situación que no se aplica a los bienes muebles, cuyo
pago se efectúa en dicho acto; debiendo entregarse de inmediato el bien al adjudicatario. Esto nos lleva a sostener que el precio de la postura beneficiada con la
adjudicación, debe ser pagada en el acto del remate, para que pueda operar la
entrega inmediata del bien adjudicado.
Una vez recibido el monto de la adjudicación, el martillero, tiene el deber de
depositar dicho importe en el Banco de la Nación, a la orden del juzgado, a mas
tardar al día siguiente de realizado el remate.
Si el que se adjudica es el ejecutante lo que debe consignar, si fuere el caso,
es la diferencia entre el crédito ejecutado, intereses y costas y el valor de la postura materia de adjudicación, para que recién opere la entrega inmediata del bien.
Situación distinta es, si la adjudicación hubiere operado por el precio base y éste
no superare a la suma materia de ejecución.
2. Consignado el precio es preciso proceder, si se trata de bienes muebles
registrados, a la expedición de los partes a Registros Públicos con la copia del
acta de remate y el auto de adjudicación. En el acta de remate debe consignarse
2542
PROCESOS CONTENCIOSOS
los postores y las posturas de éste para justificar que se le haya dado el bien en
adjudicación. También procedería si el comprador solicita se comunique su situación de propietario a las personas que él mismo designe o se le ponga en posesión de los bienes.
Un aspecto a considerar es que el acta de remate no se notifica, pues, conforme lo señala el artículo 743 CPC la nulidad “se interpone dentro del tercer día de
realizado el acto”
JURISPRUDENCIA
Si bien las cambiales se emitieron en razón de la compra venta del vehículo, el mismo que
ha sido objeto de remate y adjudicación, el saldo impago existente, carece de sustento
dado que el bien objeto de la venta ya no pertenece al comprador, pues, no existe dentro
de su esfera patrimonial (Exp. Nº 01-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 423)
2543
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
INCUMPLIMIENTO DEL
ADJUDICATARIO
ARTÍCULO 741
Si el saldo de precio del remate del inmueble no es depositado
dentro del plazo legal, el Juez declarará la nulidad del remate y
convocará a uno nuevo.
En este caso, el adjudicatario pierde la suma depositada, la que
servirá para cubrir los gastos del remate frustrado y la diferencia, si la hubiere, será ingreso del Poder Judicial por concepto
de multa.
Queda a salvo el derecho del acreedor para reclamarle el pago
de los daños y perjuicios que se le hayan causado.
El adjudicatario queda impedido de participar en el nuevo remate que se convoque.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 327
art. 524, 529, 530
Comentario
1.El postor cuando participa del remate solo hace entrega del 10% del valor de
tasación del bien que se pretende adjudicar, en calidad de oblaje. El saldo del
precio del remate deberá ser depositado por el adjudicatario, dentro del plazo
legal que asigna el artículo 739 CPC, esto es, dentro del tercer día de celebrado el
acto; caso contrario se declarará la nulidad del remate y convocará a uno nuevo.
La falta de pago del saldo de precio no solo afecta la celeridad en la ejecución
sino que implica gastos procesales que deben ser asumidos por el furtivo adjudicatario, de ahí que la norma establezca que parte del oblaje sirva para cubrir
dichos gastos y la diferencia, si la hubiere, será ingreso del Poder Judicial por
concepto de multa. Debemos comprender bajo el concepto de gastos procesales,
el valor de las publicaciones realizadas en la forma que exige el artículo 733, las
cédulas de notificación, los honorarios del martillero, gastos de movilidad para el
pegado del cartel del secretario al local del inmueble materia de remate, las tasas
por los exhortos materializados, si fuere el caso. Los gastos de tasación no se
incluyen bajo este rubro porque ella es propio de las costas que debe asumir la
2544
PROCESOS CONTENCIOSOS
parte vencida; sin perjuicio de ello, la norma deja a salvo el derecho del acreedor
para reclamarle el pago de los daños y perjuicios que se le hayan causado.
2. La norma establece como sanción que el adjudicatario quede impedido de
participar en el nuevo remate que se convoque. Frente a esta limitación algunos
litigantes estilan recurrir a la cesión de derechos para forzar la sucesión procesal
(ver inciso 3 art. 108 CPC) cuando el adjudicatario furtivo ha sido un tercero legitimado que se ha adjudicado en pago un bien de mayor valor a su crédito y no ha
cumplido con depositar el saldo por el predio adjudicado. Con el fin de materializar
el fraude a la Ley y volver a participar en el acto de remate, bajo otra personería se
recurre a esta cesión. En igual forma, si el tercero legitimado se adjudica en pago
el bien y luego deduce la nulidad, la misma que es amparada bajo el argumento
que se ha tomado como precio base el valor de realización del bien y no el comercial, este tercero legitimado cede sus derechos para que el adquiriente pueda
volver a participar en el remate. No podría dicha participación prosperar porque la
cesión no solo permite derechos sino acoge también las cargas que su posición
del cedente haya generado.
3.Se debe tener en cuenta que aquí el adjudicatario ejecutante o tercero legitimado interviene sin el pago del oblaje, esto implica que en el supuesto que no
cumpla con depositar el saldo y se declare la nulidad no habrá ningún oblaje a que
acudir para lograr el desembolso de los gastos realizados para el remate por el
propio ejecutante. Apreciamos aquí una desprotección del ejecutante ante este
tipo de intervenciones, en cuanto al tercero legitimado se refiere.
Cuando la norma hace referencia "que el saldo se deposite dentro del plazo
legal, caso contrario se declara la nulidad del remate", debe preverse que el martillero comunique al juez en el día, el remate, a fin que el juzgado tenga en cuenta
el deposito del dinero dentro del plazo legal. Debe precisarse de la simple lectura
de la norma, que el deber que se exige al adjudicatario es el depósito del saldo
dentro del plazo legal, sin embargo, la comunicación de dicho pago al juzgado no
está sujeta a los mismos plazos del depósito ni tampoco a los efectos de la nulidad que expresamente está sancionada para la omisión del saldo. Véase el caso
del adjudicatario que deposita el saldo del precio, mediante consignación al Banco de la Nación, dentro del tercer día de la adjudicación (ver art: 739 CPC) sin
embargo comunica al juzgado dicho pago al quinto día de realizado el pago. El
plazo que rige para el depósito del saldo del precio no puede ser extensivo a la
comunicación que haga al juzgado de haber cumplido con dicha exigencia, tampoco es extensiva la nulidad del remate, pues, ella aparece expresamente establecida cuando el saldo del predio del remate no es depositado dentro del plazo
legal. La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la Ley, no comprendiendo bajo ella la comunicación oportuna al juzgado de dicho pago.
2545
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
JURISPRUDENCIA
No obstante que con el remate, el acreedor adjudicatario ha adquirido la propiedad del
bien, ello no lo exime de cancelar el crédito sobre el cual se constituyó la garantía real
preferente.
Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquirió el bien hubiere hecho depósito de
dinero alguno con el cual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podría
cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el
derecho personal y real, el primero cede ante el real (Exp. Nº 605 99, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurídica, Sumilla 380)
2546
PROCESOS CONTENCIOSOS
SEGUNDA CONVOCATORIA
ARTÍCULO 742
Si en la primera convocatoria no se presentan postores, se convoca a una segunda en la que la base de la postura se reduce en
un quince por ciento.
Si en la segunda convocatoria tampoco se presentan postores,
se convoca a una tercera, reduciendo la base en un quince por
ciento adicional.
Si en la tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del
ejecutante podrá adjudicársele directamente el bien, por el precio base de la postura que sirvió para la última convocatoria,
pagando el exceso sobre el valor de su crédito, si hubiere.
Si el ejecutante no solicita su adjudicación en el plazo de diez
días, el juez sin levantar el embargo, dispondrá nueva tasación
y remate bajo las mismas normas.
La segunda y tercera convocatoria se anunciará únicamente por
tres días, si se trata de bien inmueble y por un día si el bien es
mueble. (*)
CONCORDANCIA:
C.P.C.
LEGISLACIÓN COMPARADA 742º
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
arts. 326.3-326.6, 328.3
arts. 532, 533
arts. 584, 585
art. 475
Comentario
Para que el remate no se agote en una sola convocatoria es vital que no hayan
concurrido postores. En esas circunstancias, se justifica se vuelva a insistir en
otra convocatoria a remate, pero, con algunas particularidades.
Un elemento fundamental para el remate es fijar la base de la postura. Esta se
construye sobre el valor de tasación del bien aprobado, tomando las 2/3 de ese
valor. Esto significa que si un bien cuya tasación ha sido aprobada en 90,000
(*)
Texto según el art. único de la Ley 27740 de 29-05-2002.
2547
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
dólares, el precio base para el remate será de 60,000 dólares, en primera convocatoria.
Puede darse el caso que el bien no se remate por ausencia de postores, situación que llevará a declarar desierto el remate. Aquí el precio base para la siguiente
convocatoria se reducirá en la forma que regula el artículo 742 CPC, esto es, que
en cada convocatoria el precio base se reducirá en un 15%, esto significa, que
declarado desierto el primer remate y formulada la segunda convocatoria, el bien
a rematar tendrá como base de la postura el siguiente valor: 60,000 dólares menos el 15% que equivaldría a 51,000 dólares y si se recurre a una tercera convocatoria la base de la postura será menos el 15% del precio base de la segunda,
esto significa que sería el 43,350 dólares.
Establecer la base de la postura es importante para el remate porque no se
podrá admitir oferta inferior a dicha base ni tampoco la adjudicación al ejecutante
podrá ser inferior a ella. Además, debe precisarse que dicha base tiene que estar
expresamente señalada en el mandato que ordena el remate, no es suficiente
colocar la formula que se utilizará para la liquidación, sino que debe colocarse
expresamente el resultado de dicha aplicación al caso concreto.
Otro aspecto importante a tener en cuenta está referido a la publicidad. Señala
la norma, que a partir de la segunda convocatoria se anunciará por tres días si se
trata de inmueble y por uno si es mueble, en el diario encargado de la publicación
de los avisos judiciales del lugar del remate, a diferencia de la primera convocatoria cuya regla fija en seis si son inmuebles y tres tratándose de muebles. (ver
artículo 733 CPC)
En relación a la oportunidad en que puede entablarse la tercería de propiedad,
existen el pronunciamiento en Casación que señalan que ésta se puede presentar
incluso después de la segunda convocatoria a remate. Véase en la Casación Nº
1985-2001-Ica, del 06 de abril del 2004, que señala: “según el art. 742CPC, la
segunda convocatoria se da cuando en la primera no se presentaron postores, y
que, según el artículo 736 CPC, el remate se inicia a la hora señalada con la
lectura de la relación de bienes y condiciones del remate, y concluye con la adjudicación del bien a favor de la postura mas alta. En ese sentido, la Sala Suprema
concluye que al no haberse realizado aún el remate, no podía impedirse el ejercicio de la acción de tercería a efectos de oponerse a la medida cautelar ejecutada
sobre un bien de propiedad del tercerista”.
Antes de la vigencia de la Ley 27740 el remate podría resistir más de tres
convocatorias. La primera convocatoria no es atractiva para los postores pues
hay la tendencia a esperar las siguientes a fin de lograr que el precio base vaya
reduciéndose y por tanto, la adquisición del bien sea más rentable. Con la vigencia de la Ley 27740, se ha limitado las convocatorias de los remates a tres, luego
de ella se volverá a reiniciar una primera convocatoria y así sucesivamente.
2548
PROCESOS CONTENCIOSOS
Frente a los procesos que se venían tramitando, antes de la modificatoria de
este artículo, surge el problema de aplicación de la ley en el tiempo. Las teorías
más conocidas para la aplicación de la norma procesal a los procesos en trámite
son dos: la de aplicación inmediata de la norma nueva y la de la utraactividad de la
norma derogada. Estas alternativas implican aplicar al proceso en trámite la nueva norma o mantener en su desarrollo el uso de la derogada. Si se opta por la
nueva norma se debe aplicar obligatoriamente apenas entre en vigencia, inclusive
a los proceso en trámite. Monroy(1) considera que “incorporar una nueva norma
procesal a un proceso en trámite, implica producir una mezcla heterogénea de
principios e instituciones que puede afectar la decisión final, dado que podría importar modificaciones trascendentes en las facultades y deberes de los partícipes
en el proceso, incluido el juez”.
Quienes sostienen se mantenga la norma derogada, a través de la ultraactividad de ésta, argumentan que el proceso es un acto único, en tal sentido, no se
puede alterar el cauce previsto y ya aplicado al proceso.
Para Monroy(2) la opción que debe ser escogida para solucionar el problema de
los procesos en trámite depende de la intensidad de la reforma contenida en la
nueva Ley. Si el contenido de la nueva norma suponen una reforma sustancial, en
la estructura procedimental, al punto que su aplicación inmediata significa una
transformación de las facultades y deberes de los elementos activos de la relación
procesal, entonces es indispensable evitar que el caos ingrese al proceso en trámite y lo perjudique, lo que ocurriría si se dispusiera su aplicación inmediata. Para
tal situación se propugna la ultraactivadad de la norma procesal derogada, la que,
en consecuencia debe mantenerse para todos los procesos iniciados antes de la
vigencia de la nueva norma
Luego de estas ideas descritas resulta interesante apreciar el pronunciamiento
judicial recaído en el caso Banco Latino con Isidro Neyra Gaitán, expediente 9652003 ante la 2º Sala Civil de Lima que no asume posición por la aplicación inmediata de la Ley 27740, sino por la ultraactividad de ésta, para lo cual recurren a la
2º disposición final y complementaria del Código Procesal que dice “las normas
procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite, sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: (…) los actos procesales con
principio de ejecución” además señala “habiendose convocado al primer remate en
base al texto primigenio del artículo 742CPC, no es de aplicación, a los presentes
actuados, el texto modificado del citado artículo contenido en la Ley 27740, al no
permitir cuarta convocatoria a remate; por lo que la ejecución debe proseguir conforme a las reglas con que se inicio la ejecución” en tal sentido y bajo dicha argumentación un sector de la judicatura se orienta por la aplicación ultraactiva del
artículo derogado, permitiendo que las convocatorias a los remates superen la
tercera convocatoria.
(1)
(2)
Monroy Juan, Introducción al proceso civil, t.I, Temis, Bogotá, 1996, p.160
Op. cit. p. 161
2549
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
NULIDAD DEL REMATE
ARTÍCULO 743
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 741º, la nulidad del
remate sólo procede por los aspectos formales de éste y se
interpone dentro del tercer día de realizado el acto. No se puede
sustentar la nulidad del remate en las disposiciones del Código
Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurídico.
CONCORDANCIA:
C.P.C. art.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C.N. Argentina
arts. 329.2, 329.3
arts. 592, 593
Comentario
1. La nulidad es un remedio procesal orientado a corregir las desviaciones o
errores que surjan en el camino procesal, siempre y cuando esos errores causen
agravio para quien lo alega, esto significa que si no hay agravio no hay nulidad.
El principio de legalidad rige la nulidad, de tal manera que ésta se sanciona
sólo por causa establecida en la Ley, sin embargo, puede declararse la nulidad
cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad, señala el artículo 171 CPC.
También concurre a la nulidad el principio de convalidación a que refiere el
artículo 172 CPC. Este opera cuando el acto procesal, no obstante carecer de
algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado. En igual
forma, concurre la convalidación tácita, cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.
2. Bajo las premisas desarrolladas líneas arriba, se permite invocar la nulidad
del remate por los aspectos formales de éste y se interpone dentro del tercer día
de realizado el acto. Nótese que aquí no opera notificar el acta de remate, para
que recién se pueda invocar la nulidad porque este se puede ejercer luego de
realizado el acto. La norma exige que el plazo para cuestionar la nulidad del remate se computa a partir de realizado el acto y no de la fecha en que es notificada la
resolución de realización del remate.
La nulidad se puede basar en aspectos formales, en ese sentido podemos
mostrar el caso de la nulidad del remate por haber tomando como referente para
2550
PROCESOS CONTENCIOSOS
fijar el precio base el valor de realización inmediata del bien y no el comercial. Un
valor difiere del otro, pues, el valor comercial siempre será de mayor monto.
Nótese que en las tasaciones de bienes inmuebles se presentan dos valores,
el valor comercial y el valor de realización. En el primero se tiene en cuenta los
valores de mercado de la zona donde se ubica el predio, su acceso a vías principales, zonificación, consolidación del entorno, infraestructura de servicios y equipamiento urbano. En el valor de realización se toma en cuenta los gastos de publicidad, valuación para la realización, comisión de ventas, mantenimiento, ajuste
para la venta en un plazo determinado, todo ello lleva a presentar un monto diverso al comercial. En ese sentido, procede amparar la nulidad del remate, si el
juzgado tomó como referencia “el valor de realización inmediata” y no el comercial. Se entiende que se ha perjudicado al ejecutado al establecer el precio base
con el menor valor del bien a ejecutar, por ello, se exige que la base de la postura
se fije en atención al valor comercial que señale la tasación, por ser de mayor
valor y no ser perjudicial para el ejecutado. En este sentido, el artículo 720 CPC
referido a la ejecución de garantías expresamente señala “si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasación comercial actualizada…”
3. Otro caso que concurre para la nulidad es admitir como postor y adjudicar
el bien a quien presenta como oblaje el 10% del valor del precio base, cuando
debió ser el valor del precio de tasación. También podría generar nulidad del remate la convocatoria que se limita a indicar como precio base el equivalente a las
2/3 partes de la tasación sin precisar el monto a que asciende dicha base, situación que en el acto de remate se pretendió subsanar pero con errores en la operación arimética, en contra del ejecutado. Otro caso podría ser, en caso de concurrencia de varios postores, no haber señalado las posturas hechas por cada postor interviniente, limitándose solo a expresar la postura por la que se otorgó al
adjudicatario.
Como ya se ha señalado líneas arriba, la nulidad se orienta a corregir los vicios
que se generen en el desarrollo del proceso, no atacando con ello el aspecto
sustancial del acto procesal, en tal sentido, no resulta de aplicación las disposiciones del Código Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurídico.
Otro asunto que se discute es si el postor, que ha participado en el acto de
remate, puede posteriormente pedir la nulidad del acto por sentirse perjudicado
con la actuación del martillero en la dirección del acto. Algunos autores no le permiten al postor articulaciones en el proceso, por estar reservada a las partes o
terceros legitimados, sin embargo, dicha posición no es unánime porque se considera que si podría cuestionar por tener un interés directo en el acto de remate y
por generarle agravio la forma como se llevó a cabo.
2551
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
JURISPRUDENCIA
La omisión de adjuntar la tasa judicial pala hxirticipar en remate de bienes muebles u
inmuebles no invalida el acto de remate. Pues, no se encuentra previsto con lo tal.
Dichas tasas no deben ser devueltcis a los interesados y deben pennnnecer eii el expediente (Exp. Nº 98-40283-3311, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 376)
Es nula la resolución, que bajo la invocación de la convalidación tácita, no expresa decisión alguna en torno a las formas del acto de remate incumplidas.
El argumento de la convalidación tácita, por que el ejecutado no dedujo la nulidad en el acto
mismo de remate, no es válido. Ella puede ser invocada, dentro del tercer día de realizado el
acto de remate (Exp. Nº 13246-71-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 383-384)
No habiéndose efectuado la compensación de deudas con el saldo deudor, la declaración
de nulidad del remate expedida sin el pronunciamiento del expreso pedido de compensación, adolece de nulidad (Exp. Nº N-386-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 538)
La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de éste.
No se puede sustentar en las disposiciones del Código Civil relativas a la invalidez o
ineficacia del acto jurídico (Exp. Nº 2114-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 543)
El pedido de nulidad y oposición al remate que se fundamentan en la propiedad del bien a
rematar, debió hacerse en vía de tercería, por ser ésta la figura procesal que corresponde
al caso. Son extemporáneas las articulaciones, pues, han tenido expedito su derecho a
partir del año 1983, para que se reconozca la propiedad que alega y no esperar una semana antes del remate para pretender en la etapa ejecutora se le reconozca ese derecho a
través de peticiones que no corresponden al trámite del proceso (Exp. Nº 1743-98, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, pp. 544-545)
El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el
registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su
derecho aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante, por virtud de
causas que no consten en los Registros Públicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del
registro (Exp. Nº 926-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 84-88)
Es nulo el remate si los avisos del rematé no expresan el lugar, día y hora de éste (Exp. Nº
1646-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 369-370)
Es nulo el acto de remate celebrado con avisos imprecisos y que no cumple su rol principal
cual es dar publicidad al acto. Resulta imprescindible expresar de manera indubitable el
bien que se ofrece en remate (Exp. Nº 135-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 271-374)
La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de éste, el mismo que se
interpone dentro del tercer día de realizado (Exp. Nº 1436-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 374-375)
2552
PROCESOS CONTENCIOSOS
Sub - Capítulo 3º
ADJUDICACIÓN
ADJUDICACIÓN EN PAGO
ARTÍCULO 744
Si el adjudicatario no deposita el exceso dentro del tercer día de
notificado con la liquidación prevista en el artículo 746º, la adjudicación queda sin efecto.
Depositado el exceso, se entregará el bien mueble al adjudicatario y si se trata de inmueble, expedirá el auto de adjudicación
conforme a lo dispuesto en el artículo 739º. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA 744º
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. México
arts. 580, 581, 582
arts. 493, 494
Comentario
1.En relación a la adjudicación forzosa debe distinguirse entre la adjudicación
para pago y la adjudicación en pago. La primera opera cuando lo que se embargó
fueron sueldos, pensiones y créditos realizables en el acto. En tales casos no
puede hacerse pago inmediatamente al ejecutante, pues se está ante una adjudicación para pago. Cuando se trata de créditos realizables en el acto, el juez requerirá al deudor del ejecutado, en resolución expresa, entregue la cantidad adeudada en el juzgado, el cual procederá a pagar al ejecutante. Cuando se trata de
sueldos y pensiones, la adjudicación precisará, a partir de la cual el sueldo o
pensión queda vinculado a un concreto ejecutante. A partir de la adjudicación, el
pagador del sueldo o pensión deberá periódicamente hacer el ingreso en el juzgado y éste pagará al ejecutante. Lo que no impide que, en ocasiones se haga el
(*)
Texto según el art. único de la Ley 27740 de 29-05-2002.
2553
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
pago directamente entre pagador y ejecutante. El juez debe precisar la cantidad
exacta y durante qué tiempo se recurrirá a este para el pago.
2.El otro mecanismo es la adjudicación en pago, al que sólo se refiere este
artículo. Esta adjudicación aparece de modo subsidiario, y es consecuencia del
fracaso de la enajenación forzosa, ante la ausencia de postores.
Se trata de un derecho del ejecutante o del tercero legitimado que puede ejercitarlo luego que el primer remate se hubiere declarado desierto. La norma no
pone límite al número de convocatorias desiertas que le hubieren precedido para
pedir la adjudicación. Por otro lado, véase la redacción de la norma que al respecto señala "frustrado el remate por falta de postor se puede solicitar la adjudicación
en pago."
Un remate se frustra no por falta de postores sino por que no se cumple con
notificar debidamente a las partes del auto de remate, por no realizar oportunamente las publicaciones o el pegado de cartel, entre otros supuestos. La ausencia
de postores lleva a ubicarnos en el remate desierto, de ahí que la redacción de
este artículo debería consignar "declarado desierto el remate por falta de postores
el ejecutante o tercero legitimado pueden solicitar la adjudicación en pago…"
Las personas legitimadas activas para solicitar la adjudicación en pago son el
ejecutante o el tercero legitimado. En cuanto a este último, debemos entender
que el tercero legitimado es el acreedor no ejecutante, en atención a lo que dispone el art. 726 CPC que permite que pueda intervenir en el proceso, antes de su
ejecución forzada, al acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien.
Sus derechos de este tercero dependen de la naturaleza y estado de su crédito.
Véase el caso de un bien valorizado en US$ 100,000, que registra una hipoteca a
favor del Banco A por US$ 90,000 y luego un embargo por US $10,000 a favor del
Banco B por una obligación de dar suma de dinero. En este último proceso, el
acreedor no ejecutante Banco A, interviene en aplicación del art. 726 CPC demostrando la preferencia y la vigencia de su crédito, el mismo que a la fecha es materia de ejecución en otro juzgado civil. El Banco A, luego de haberse declarado
desierto el primer remate, perfectamente podría pedir se le adjudique en pago el
bien, oblando el exceso sobre el valor de su crédito. Véase que el ejecutante no se
adjudicó el bien sino el tercero legitimado quien contaba con una hipoteca de
primer rango, la misma que era materia de ejecución en otro juzgado, lo que no
impide que el ejecutante vea realizado su pago bajo las reglas que señala el art.
747 CPC. En ese mismo supuesto, la defensa del Banco B que ejecuta la obligación de dar suma de dinero y que ha promovido el remate planteó la oposición a la
adjudicación en pago al Banco A hasta que se resuelva la ejecución de la hipoteca
que viene ventilando en otro juzgado, pues, una cosa es la garantía de la hipoteca
y otra la adjudicación en pago, esta última operaría siempre y cuando el título de
ejecución quede firme y favor del acreedor no ejecutante en el otro proceso que
viene ejecutando.
2554
PROCESOS CONTENCIOSOS
El pedido de adjudicación debe ser por la base de la postura que sirvió para la
última convocatoria, la misma que puede operar a partir del primer hasta el tercer
remate. En la adjudicación forzosa se atiende a su valor en sí y puede definirse
como el acto procesal por el que el órgano jurisdiccional trasmite al ejecutante o al
tercero legitimado un bien previamente embargado al deudor ejecutado, en virtud
de su potestad jurisdiccional, como medio para lograr la satisfacción de aquél.
La diferencia fundamental con la enajenación forzosa reside en que en la adjudicación se entrega el bien al ejecutante, mientras que en la enajenación la transmisión se produce a favor del rematante, sea éste quien fuere, normalmente un
tercero, pero también puede serlo el ejecutante y el tercero legitimado, aunque no
en cuanto tal, sino en cuanto haber hecho los mayores posturas, pues ambos
pueden intervenir en el acto de remate como postores pero sin oblaje.
Conviene precisar que la adjudicación en pago supone la transmisión de la
propiedad, bastando para inscribirla en el registro de la propiedad la resolución
firme que ordena la adjudicación en pago. El auto de adjudicación debe pronunciarse sobre los requisitos que señala el artículo 739 CPC.
Por último, apreciése que la norma fija como precio base para la adjudicación,
la base de la postura que sirvió para la última convocatoria; ello podría generar
que el valor del bien adjudicado supere al valor del crédito, situación que generará
en el acreedor, la obligación de devolver el exceso sobre el valor de su crédito, al
ejecutado, en tanto ello no se materialice no operará la entrega, si se refiere a
bienes muebles ni se expedirá el auto de adjudicación si fuere bienes inmuebles.
JURISPRUDENCIA
El acreedor tiene derecho a pedir después de frustrado cualquier remate, la adjudicación
de los bienes en pago de su crédito (Exp. Nº 98-14224-2122, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
Sumilla 378)
Nada prohibe al adjudicatario de un bien subastado ceder sus derechos a un tercero,
pues, nadie esta impedido de hacer lo que la 1ey no prohibe (Exp. Nº 98-40283-3591, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 379)
No existe mandato normativo alguno que obligue a la adjudicación del bien, luego de
varias frustraciones de remate al demandado.
Es válido la adjudicación a favor del accionante, el bien objeto de la garantía hipotecaria,
sobre la base de la postura que sirvió para la última convocatoria (Exp. Nº 2421-98, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, Sumilla 370)
2555
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La pretensión de formalizar el acto jurídico que celebraron las partes, carece de sustento
jurídico pues el contrato de compra venta dejó de tener eficacia desde el momento en que
el inmueble fue adjudicado a una tercera, vía remate judicial en el proceso penal, donde la
adjudicataria ha depositado el precio del bien, correspondiendo a éste el derecho de propiedad (Exp. Nº 143-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 316)
La adjudicación se produce cuando frustrado el remate por falta de postor, el ejecutante o
el tercero legitimado lo solicitan en pago del bien por la base de la postura que sirvió para
la última convocatoria, oblando el exceso sobre el valor de su crédito, si hubiere.
La Ley no distingue si la adjudicación debe producirse luego del primer o segundo remate.
No cabe distinción donde la ley no distingue (Exp. Nº 2877-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 622-623)
Nada impide que se solicite la adjudicación del bien después del primer remate frustrado,
proceder en contrario, significaría obligar al justiciable a solicitar nueva convocatoria con
el descuento de la base de la subasta, lo que eventualmente redundaría en perjuicio de la
propia ejecutada (Exp. Nº 4657-972-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 623)
Si bien el acto de remate ha sido anulado por la Sala Superior, también lo es, que la
adjudicataria ha transferido a terceros el inmueble antes de la anulación del acto, conforme se advierte de las fichas registrales; por tanto, incurre en error el juez al declarar la
nulidad de los asientos registrales, pues, deben solicitarse vía acción, máxime, que el juez
considera que las transferencias efectuadas posteriores a la adjudicación del bien materia
de litis, han sido simulada, lo que no puede deducirse en el actual proceso (Exp. Nº 37-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 615-617)
No resulta ajustado a derecho señalar, que por lo menos deben existir dos convocatorias
a remate para que opere la adjudicación en pago, desde que no se puede compeler al
acreedor a solicitar otras convocatorias, si su crédito se encuentra satisfecho con el monto
de la base de la postura, tanto más que incluso puede obrar el exceso sobre el valor de su
crédito, si lo hubiere (Exp. Nº 687-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 569)
Si el demandante acreedor se ha adjudicado en remate el bien, y pretende compensar con
su crédito que emana del propio proceso parte del precio subastado, es obvio que dicha
compensación dependa de la liquidación que se efectúe sobre los intereses, costas y
costos del proceso por lo que no puede ser de aplicación el artículo 741 del CPC.
Estando pendiente de determinar cuánto se compensa y cuánto debe consignar el adjudicatario acreedor, el Juzgado luego de verificar cuál es el remanente de lo que debe consignar el acreedor, deberá requerirlo para que cumpla con dicho pago en un plazo de 3 días
(Exp. Nº 1248-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 570)
La ley de reestructuración empresarial tiene por objeto preservar el patrimonio de la empresa
para que el liquidador pague los créditos de acuerdo a la prelación establecida por Ley.
Habiéndose el inmueble materia de litis transferido mediante pública subasta, no forma
parte del patrimonio de la empresa en disolución y liquidación, por lo que debe ampararse
la medida de entrega del bien al adjudicatario (Exp. Nº 226-96, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 423-425)
2556
PROCESOS CONTENCIOSOS
Si bien el artículo 339 del CPC faculta a las partes a celebrar cualquier acto jurídico destinado a modificar o regular el cumplimiento de la sentencia, no puede la misma excederse
al extremo de contrariar una norma de cumplimiento imperativo. La adjudicación directa
del inmueble sin convocatoria a remate colisiona con el artículo 744 del CPC. Lo mismo
ocurre respecto a la renuncia a la interposición de medios impugnatorios (Exp. Nº N-51497, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, p. 377)
Para la adjudicación se busca a través de la publicidad lograr vía las convocatorias a
remate público, y mediante la oferta y la demanda fijar el precio real del inmueble, situación
que se ha determinado en razón a las rebajas establecidas por ley, y a la falta de postores
que oferten suma mayor.
Es válida la adjudicación a favor del accionarte, el bien objeto de la garantía hipotecaria
(Exp. Nº 2421-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 546)
Debe ampararse la solicitud cautelar orientada a que el Juzgado disponga la suspensión
de los embargos, remates y adjudicaciones sustentadas en la Ley 26289 que prescribe, en
casos de liquidación de bienes de cooperativas de ahorro y crédito, las medidas cautelares existentes, deben ser levantadas por el solo mérito de la Ley, sin requerir resolución de
la Superintendencia de Banca y Seguros (Exp. Nº 1331-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 516)
Si los demandantes adquirieron la propiedad del terreno en virtud de la ejecución de una
garantía hipotecaria, pero que en dicho terreno existía un edificio de departamentos, no
pueden recurrir los demandados a la figura de la accesión, pues, quien adquiere la propiedad de un inmueble sujeto al régimen de la propiedad horizontal, es, propietario en forma
alícuota del área del terreno sobre el que se ha levantado la edificación.
No siendo posible superponer derechos de propiedad sobre los mismos bienes, debe someterse a controversia judicial la dilucidación del mejor derecho de propiedad sobre el
terreno o sobre lo edificado con él, a efecto que pudiera existir un eventual derecho de
accesión, solo en el caso que llegara a determinarse en forma previa, que quien edificó
sobre el terreno carecía de derecho para hacerlo (Exp. Nº 2978-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 167-169).
2557
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CONCURRENCIA DE
ADJUDICATARIOS
ARTÍCULO 745
Si son varios los interesados en ser adjudicatarios, la adjudicación procederá sólo si hay acuerdo entre ellos.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
Comentario
El art. 744 CPC permite que el ejecutante y el tercero legitimado puedan solicitar la adjudicación en pago del bien. Ambos están facultados para ejercer ese
pedido y lo realizan, sin embargo, es importante precisar que la norma en comentario, condiciona la procedencia de la adjudicación en tales circunstancias, si sólo
hay acuerdo entre ellos.
Véase el caso de la concurrencia de bienes al remate, como un edificio con
varios departamentos, los interesados podrían distribuir la adjudicación en atención al monto de sus créditos y entregar dicha formula al juzgado.
Otro supuesto, tomando como referencia al mismo edificio, cuyo valor total
asciende a US $500,000. El tercero legitimado, con derecho preferente por haber
constituido una hipoteca en primer rango sobre dicho edificio, tiene un crédito
reconocido por US $100,000 pero no busca adjudicarse el bien sino la liquidez de
éste, sin embargo el ejecutante que tiene un crédito de US$200,000 si prefiere el
bien. En este caso, el ejecutante oblará el exceso sobre el valor de su crédito, esto
es los US $300,000 que se distribuirá entre el tercero legitimado por el rango de su
crédito y el remanente le será entregado al ejecutado.
2558
PROCESOS CONTENCIOSOS
Sub - Capítulo 4º
PAGO
LIQUIDACIÓN
ARTÍCULO 746
Al disponer el pago al ejecutante, el Juez ordenará al Secretario
de Juzgado liquidar los intereses, costas y costos del proceso,
dentro del plazo que fije, bajo responsabilidad por la demora.
La liquidación es observable dentro de tercer día, debiendo proponerse en forma detallada. Absuelto el traslado de la observación o en rebeldía, se resolverá aprobándola o modificándola y
requiriendo su pago.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.M. Iberoamerica
C.P.C. Colombia
art. 327.2
art. 521
Comentario
1.Toda la ejecución, tiende a lograr la satisfacción del crédito dinerario del acreedor ejecutante. Dicha satisfacción se logra mediante la entrega de una cantidad
de dinero, que debe ser el resultado de la liquidación del crédito, los intereses y
gastos procesales. Esa liquidación se practica por el secretario del juzgado, dentro del plazo que le señale, bajo responsabilidad por la demora. La norma no
precisa el orden que se aplicará el pago, pero tomando como referencia al Código
Civil, los intereses deben aplicar en primer orden y luego sigue el capital.
Como señala la norma, el juez ha dispuesto el pago al ejecutante, mediante el
mandato de ejecución, sin embargo, todavía no se ha liquidado los intereses y
gastos, pero ya se ha llevado a cabo el remate por el monto del capital. El valor del
bien rematado, por el momento solo cubrirá el pago del capital, reservándose la
entrega del remanente al ejecutado, luego de liquidado los intereses y gastos,
para lo cual, el juez debe otorgar un prudencial plazo para dicha liquidación. Esto
2559
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
lleva a señalar que frente al pedido del ejecutado para que se satisfaga de manera
inmediata el capital y se entregue el remanente, perfectamente podría ser amparada la oposición del ejecutante a la entrega del remanente hasta que se cumpla
con lo señalado en el art. 727 CPC, esto es, con el pago íntegro al ejecutante de la
obligación, intereses exigidos y gastos del proceso.
2.Otro aspecto a tener en cuenta es, que al haber obtenido una cantidad de
dinero, luego del remate, no solo estará interesado el ejecutante sino también
otras personas como los titulares de cargas crediticias no preferentes y el propio
ejecutado. La liquidación es observable dentro de tercer día, debiendo proponerse en forma detallada.
La liquidación que se presenta será sometida al conocimiento de las partes
para su observación, pudiendo el juez aprobarla o modificarla según sea el caso,
para luego proceder a requerir su pago.
JURISPRUDENCIA
Si de autos no aparece que la representada haya comparecido por sí misma, la representación judicial subsiste al no darse el supuesto descrito en el artículo 79 del CPC, situación
que revela la validez de los actos procesales practicados en nombre de aquélla.
Si no existe pacto alguno respecto a los intereses, debe reputarse que corresponde aplicarse la tasa de interés legal que precisa el artículo 1244 del CC (Exp. Nº 67958-97, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 163)
Encontrándose vigentes las Circulares Nº 02496-EF/90 y Nº 04194-EF/90 en las que se
fija la tasa de interés para las operaciones entre personas ajenas al sistema financiero, el
colegiado, no puede cohonestar la conducta de las partes involucradas para convalidar el
cobro de intereses superiores a la tasa que disponen las normas glosadas, sin incurrir en
responsabilidad funcional al coadyuvar a la perpetración del delito de usura (Exp. Nº 223898, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 88)
La tasa de interés que contempla la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y
de Seguros, solo es aplicable para el sistema financiero. La disposición del primer párrafo
del artículo 1243 del CC no alcanza a la actividad de intermedia-ción financiera. Se considera, como tasa máxima permitida por Ley en moneda extranjera, a la tasa activa del
mercado promedio ponderado efectiva-TAMEX (Exp. Nº 97-53234-2083, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 89)
El conflicto de intereses respecto al reembolso fue resuelto en la vía administrativa, cuyos
efectos conllevan a que la demandada cumpla con el citado pago. No se puede incidir
sobre lo resuelto por la autoridad administrativa, cuyo efecto solo puede ser enervado en
sede judicial.
Vencido el plazo que fija la Resolución Administrativa para el pago y agotado el requerimiento de éste, mediante carta notarial; a partir de aquella fecha, debe pagarse el interés legal.
2560
PROCESOS CONTENCIOSOS
No existiendo interés pactado como señala la sentencia recurrida, éste debe sujetarse a la
norma legal invocada (Exp. Nº 4335-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 90)
Si la ejecutada acredita haber realizado pagos parciales a la actora, respecto de las sumas
contenidas en las letras de cambio, por haber sido efectuados dichos pagos con posterioridad al protesto de los títulos valores, éstos deben deducirse en su oportunidad, teniendo
en cuenta lo establecido en el artículo 1257 del CC (Exp. Nº 99-10908-2213, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurídica, Sumilla 85)
Si bien los recibos de pago no se encuentran firmados por el ejecutante, el haber encontrado en dichos recibos efectos gráficos de éste, lleva a la conclusión que fueron emitidos por
aquél.
Procede exonerársele del pago de costos y costas a la ejecutada, si el ejecutante no ha
querido reconocer los pagos emitidos a cuenta, dilatando la causa, en detrimento del pago
que debe satisfacer la ejecutada, bajo la imputación que prevé el artículo 1259 del CC.
La ley no prohíbe al juez de la causa reproducir en su decisión, aquellos argumentos
periciales que crea conveniente (Exp. Nº 1144-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 86)
Es válida la decisión del juez que desaprueba la liquidación de intereses que no precisa la
forma ni el método empleado para llegar al resultado final, así como no precisa el período
de aplicación de la tasa convenida. Debe designar el juez un perito judicial para que realice
la pericia.
El manto de los costos debe ser coherente con las instancias que ha transitado el proceso,
las incidencias promovidas por el ejecutado y el monto establecido como pretensión (Exp.
Nº 8658-2052-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 449)
El remate es una forma de venta forzada de un bien y el pago a que se refieren los arts. 746
y 747 del CPC constituye la cancelación de su precio. El pago puede ser hecho por cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación. Debe ampararse el
reclamo de los fiadores del deudor para que se le entregue lo que constituyó precio base
del inmueble, al margen de lo que se pagó por él (Exp. Nº 1072-98, Tercera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp.
567-568)
Tratándose de una responsabilidad contractual; no puede obligarse a la deudora a pagar
intereses legales desde el evento dañoso, sino desde la fecha de la notificación con la
demanda o desde la exigencia extrajudicial si lo hubiere. Aun cuando pueda haberse materializado una sentencia que obliga a lo contrario, no puede sacrificarse el principio superior de ]ajusticia y la equidad por el ritualismo procesal (Exp. Nº 1570-98, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica,
pp. 189-190)
No obstante que la demandada no impugnó debidamente la liquidación de intereses practicada por la vencedora y aprobada por el Juzgado, ello no puede convalidar dicha liquidación por ser contraria a ley. Resultaría un abuso de derecho amparar la liquidación con la
tasa del 4% mensual en moneda extranjera.
2561
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
No es legal la liquidación practicada desde la fecha del vencimiento de la obligación puesto que ello no ha sido demandado ni menos ordenado en la sentencia, razón por la cual
solo debe computarse desde la fecha de la interposición de la demanda (Exp. Nº 367-98,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 191)
El interés compensatorio es el que se paga como contraprestación por el uso del dinero o
de cualquier otro bien. Interés moratorio es el que tiene como finalidad indemnizar la mora
en el pago. Tasa de interés es el por ciento de rédito a pagarse en cualquiera de los dos
casos anteriores.
La tasa de interés puede ser convencional o legal según fijen las partes o la ley, respectivamente, no pudiendo exceder del límite máximo autorizado por el Banco Central de Reserva del Perú (Exp. Nº 3127-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 193)
Constituye un derecho de quien paga una letra de cambio exigir su devolución como prueba de extinción de la obligación.
E1 Juzgado no tiene la condición de tenedor a que se refiere el artículo 16 de la Ley de
Títulos Valores en razón que las cambiales llegan al órgano jurisdiccional en ejercicio del
derecho a la tutela jurisdiccional (Exp. Nº 614-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 550)
“... La liquidación de los intereses compensatorios y moratorios que la demandada los
estima excesivos, requería de una prueba pericial para establecer su monto; sin embargo,
no obstante la naturaleza del problema, el juez no solo no admitió la prueba pericial ofrecida con tal objeto por la demandada sino que tampoco dispuso su actuación de oficio y
prefirió dejar la liquidación para que se verifique en ejecución de sentencia, cuando (...)
debió tener lugar durante la etapa de conocimiento para poder señalar en su fallo la suma
a pagar, como además así lo había pedido la accionan te en su demanda; de modo que
bajo este aspecto es evidente que se han infringido las garantías de un debido proceso
limitando el derecho que la demandada tiene para probar la razón de sus afirmaciones”
(Cas. Nº 388-99-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp.
556-558)
Cuando por mandato de la Ley o resolución judicial deba restituirse una prestación o determinar su valor, éste se calcula al que tenga al día del pago (Exp. Nº 718-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 118-119)
Si la ejecutada en su apelación precisa que la obligación ha sido cancelada, para lo cual
acompaña un documento expedido por la ejecutante que da por cancelada la integridad de
la deuda que es materia del proceso, el Juez en ejecución de sentencia debe merituar
dichos documentos y establecer su eficacia como un instrumento de pago, a efectos de
verificar si la ejecutada, finalmente ha cumplido o no con su obligación (Exp. Nº 261-97,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 540)
No habiéndose pactado intereses que tengan la condición de compensatorio o moratorios,
el acreedor tiene derecho al interés legal el mismo que debe fijarse en ejecución de sentencia (Exp. Nº 1875-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 95-96)
2562
PROCESOS CONTENCIOSOS
La liquidación de intereses a que se refiere el artículo 746 del C.P.C. al haberse suspendido el remate debe ser hecha por el secretario, en el plazo que señalará el juez.
No resulta ajustada a Derecho la liquidación de intereses practicada por el ejecutante
(Exp. Nº 2291-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
4, Cuzco, 1996, pp. 381-382)
La tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio y el interés legal es
fijado por el Banco Central de Reserva para operaciones ajenas al sistema financiero. No
puede el órgano jurisdiccional cohonestar el cobro de intereses superior a la tasa que
disponen las normas glosadas, sin incurrir en responsabilidad funcional al coadyuvar a la
perpetración del delito de usura (Exp. Nº 2288-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 194)
2563
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
PAGO AL EJECUTANTE
ARTÍCULO 747
Si el bien que asegura la ejecución es dinero, será entregado al
ejecutante luego de aprobada la liquidación.
Si son varios los ejecutantes con derechos distintos, el producto del remate se distribuirá en atención a su respectivo derecho. Este será establecido por el Juez en un auto que podrá ser
observado dentro de tercer día. Si luego de la distribución hay
un remanente, le será entregado al ejecutado.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 52
Comentario
1. Si luego de haber rematado el bien se ha obtenido una cantidad de dinero se
procede al reparto de éste, según el derecho que invoquen los ejecutantes. Luego
de ese reparto, si hay un remanente le será entregado al ejecutado. Puede darse
el caso que la suma obtenida no cubra principal, intereses y costas, esto implica
que frente a la pretensión no satisfecha, el ejecutado sigue siendo deudor y puede
procederse al embargo y remate de otros bienes presentes o esperar al futuro.
También puede darse la posibilidad que la suma obtenida exceda del crédito
del ejecutante, más intereses y gastos. Aquí se le pagará inmediatamente al ejecutante y con el resto del dinero se debe poner a disposición de los otros juzgados
en los que se sigan procesos de ejecución contra el mismo ejecutado y hayan
embargado el mismo bien y estén interviniendo como terceros legitimados en el
proceso; caso contrario, si no concurre la circunstancia anterior, procede a entregar al ejecutado el remanente.
2. Como señala la norma, cuando concurren varios ejecutantes “con derechos
distintos, el producto del remate se distribuirá en atención a su respectivo derecho”; por citar, los créditos laborales tienen prioridad sobre cualquier obligación
del empleador, situándose a ese tipo de acreedores en una posición privilegiada
frente a los otros acreedores que tuviera el empleador. Esto llevaría a que en el
reparto los créditos laborales, si estos fueran acreedores no ejecutantes, tengan
prioridad sobre el crédito del ejecutante y se pague por tanto en primer orden a
aquellos. Otra posibilidad surgiría que el tercero legitimado no hubiere podido
2564
PROCESOS CONTENCIOSOS
intervenir en el momento que le asigna el artículo 726 CPC, pueda invocar la
tercería preferente para suspender el pago al acreedor hasta que se decida en
definitiva sobre la preferencia (ver artículo 537 CPC)
Otro aspecto a ver para repartir el producto del remate, no solo es la naturaleza
sino el estado del crédito. Cuando se adjudica el bien se levanta todos los gravámenes, ese derecho que contenía los gravámenes se tendrá en cuenta al momento del pago para reservar el valor que le correspondiera a estos no ejecutantes, para lo cual se debe demostrar la vigencia de dichos créditos porque podría
darse el caso que no existiera ningún crédito que satisfacer y mal podría reservarse la entrega de un dinero sobre un crédito inexistente o que pudiera ser todavía
inexigible, como es el caso de títulos valores por vencer. Además téngase en
cuenta que dicho valor es el que se le asignó a una garantía inmobiliaria, la misma
que debería seguir manteniéndose así mientras no se tenga una decisión firme en
un proceso de ejecución garantía, por tanto, no podría confundirse “la reserva de
ese dinero como pago” sino como el resultado líquido de la continuación de la
garantía; esto implica que el monto de esa garantía seguirá preservándose como
tal, hasta el momento que se reclame su ejecución. Antes de ello, dicho dinero no
será entregado al acreedor no ejecutante, por mas que tenga un derecho preferente al que se ha ejecutado, porque su crédito está garantizado precisamente
con dicho dinero. La garantía se mantendrá mediante un certificado de depósito a
nombre del Juzgado en el Banco de la Nación.
2565
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CONCURRENCIA DE ACREEDORES
ARTÍCULO 748
Si concurren varios acreedores sin que ninguno tenga derecho
preferente y los bienes del deudor no alcanzan a cubrir todas
las obligaciones, el pago se hará a prorrata.
Igualmente se realizará el pago a prorrata, una vez pagado el
acreedor con derecho preferente.
CONCORDANCIA:
C.T. art.
Comentario
1. La naturaleza y estado de su crédito califican la preferencia en la concurrencia de acreedores, sin embargo, la norma en comentario asume el supuesto de la
concurrencia de acreedores sin que ninguno tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcance para cubrir todas las obligaciones, el pago se hará a
prorrata.
La norma nos ubica además en la posibilidad de recurrir a la prorrata una vez
pagado al acreedor con derecho preferente, como sería en el caso de los créditos
laborales reclamados a través de una tercería preferente de pago, en la que se
declara en definitiva su prevalencia sobre el acreedor ejecutante. En tales casos,
luego de haber satisfecho en preferencia el crédito laboral, la prorrata se aplicará
al resto de acreedores no preferentes, entre ellos al propio ejecutante.
Por otro lado la Sala Suprema, en la Casación Nº 2117-03-La Libertad, ha
señalado que si un tercero de buena fe, adquiere bienes de un deudor laboral, no
puede dejarse sin efecto dicha transferencia, aun cuando el deudor pudiere haber
efectuado la transferencia con el propósito de eludir sus obligaciones con sus
trabajadores. Al amparo del artículo 2014 CC la Sala Suprema considera al tercero de buena fe, que a titulo oneroso adquiere algún derecho de persona que en el
registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez
inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Públicos, precisándose además que la buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que
conocía la inexactitud del registro. Este criterio se opone al que recoge la Casación Nº 1303-2003 (Publicado en El Peruano 04/11/2003). Según la Sala Suprema,
los créditos laborales que surgen cuando el transferente (deudor laboral) todavía es
dueño del bien, persiguen a este último sin importar quien sea el nuevo propietario y si
2566
PROCESOS CONTENCIOSOS
inscribió su derecho. La preferencia de los créditos laborales vencía incluso a
quién adquirió un bien de buena fe, amparado en la publicidad registral. "La acción
de persecutoriedad de los beneficios sociales reposa en el hecho que la relación
laboral genera una vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el
empleador y el trabajador, teniendo por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garantía para el pago de las
acreencias laborales; no se trata de identificar quién o quienes ejercen actualmente la propiedad de los bienes de la empresa deudora, o si hay algún vínculo
familiar o personal de los terceros adquirientes con el empleador; de lo que se
trata es de identificar los bienes, tener certeza que pertenecieron al empleadordeudor laboral. Señala dicha Casación que el art. 24 de la Constitución del Estado, determina que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del
trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador, norma
que por su rango constitucional tiene supremacía respecto al art. 2014 CC, norma
legal referida a la buena fe del tercero adquiriente.
2. Un referente para la preferencia, en créditos de similar naturaleza, se establece por el principio de prioridad. Como señala el art: 2016 CC: "la prioridad en el
tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el
registro". En similar sentido se extiende la preferencia para el caso de los créditos
asegurados con hipotecas, pues, conforme refiere el art: 1112 CC: "las hipotecas
tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de registro,
salvo cuando se ceda su rango".
En ese sentido, si la inscripción registral del usufructuo fue posterior a la constitución de la garantía hipotecaria, conforme al art. 2016 CC, hace que la hipoteca
tenga prioridad frente a otro derecho real.
En caso de concurrencia de varios acreedores sobre un bien inmueble, a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, señala el art: 1135 CC, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior, pero que conste en
documento de fecha cierta.
Otro referente para la preferencia aparece en la concurrencia de un derecho
real y personal. El derecho real se contrapone al derecho de crédito, por la satisfacción inmediata sobre una cosa determinada. El ordenamiento jurídico atribuye
al titular del derecho real ciertas facultades sobre la cosa de manera que todos los
demás han de respetar esta atribución. Si bien, en la obligación personal, la prestación consiste en entregar una cosa determinada, el acreedor no tiene poder
directo sobre la misma, hasta el punto que, no podrá oponerse a que el deudor
disponga del mismo objeto a favor de un tercero. Mientras que en el derecho
personal o de crédito la obligación determina a una persona para que mediante un
acto de cumplimiento entregue (en las obligaciones de dar) una cosa (determinada o indeterminada) al acreedor; en el derecho real sucede lo contrario, pues,
2567
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
existe una cosa efectivamente determinada que señala como sujeto pasivo de la
relación a quien sea su propietario.
La preferencia del derecho real frente al personal, se altera si este último fue
registrado con anterioridad, señala la Casación Nº 527-2003-Lima, del 15 de octubre de 2004 (Publicada en El Peruano, 03/01/2005). En la citada Casación, la Sala
Suprema, ha establecido lo siguiente: las reglas del Derecho común para la oponibilidad de derechos contienen implícitamente el principio de prioridad del rango
de un derecho real sobre un derecho personal, en razón de la oponibilidad erga
omnes de la que goza solo el primero; sin embargo, al confrontar el mencionado
principio con los principios de prioridad y publicidad, estos últimos deben prevalecer por ser pilares del Derecho Registral, así en caso que un derecho personal
hubiera sido inscrito en registros antes que un derecho real, aquel prevalecerá
sobre este independientemente de su naturaleza.
En materia concursal, la preferencia en el pago de los créditos se regula en el
art: 42 de la Ley 27809, en el siguiente orden: remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes provisionales administrados por la Oficina de Normalización Provisional (ONP); créditos alimentarios; créditos garantizados con hipoteca,
prenda, anticresis, derecho de retención o medida cautelar, créditos de origen
tributario del Estado y los créditos no comprendidos en los precedentes citados.
3. Especial situación se aprecia en el reembolso de los gastos procesales,
cuando intervienen terceros acreedores no ejecutantes, que por la naturaleza de
su crédito desplazan al acreedor ejecutante, al momento del pago.
Aquí surgen dos posibilidades: la concurrencia de acreedores con derecho
preferente, pero que aún no hubieren ejecutado su crédito; y la concurrencia de
acreedores, también con derecho preferente, que estén ejecutando su crédito en
otro proceso judicial o haya concluido éste con dicho reconocimiento al pago.
En el primer caso, se reservará judicialmente el monto de la garantía crediticia
para su futura ejecución, si fuere el caso. Dicho monto no se entrega al acreedor
no ejecutante, pues, no hay todavía ningún pago que satisfacer, se mantiene en
garantía, con la diferencia que esta garantía se ha tornado líquida.
Para obtener liquidez para el pago, el acreedor ejecutante ha tenido que asumir una serie de gastos procesales, los mismos que serán cargados posteriomente a la suma obtenida para su reembolso; sin embargo, dicha situación no le es
extensiva para el acreedor no ejecutante, quien le bastará con concurrir al proceso e invocar su derecho preferente para lograr su consecuente pago, dejando el
saldo, si hubiere para el acreedor ejecutante, del que se tendrá que liquidar el
reembolso de los gastos procesales con detrimento al valor de su crédito por
satisfacer, si es que el saldo no fuera lo suficiente para cubrir dichas condenas.
2568
PROCESOS CONTENCIOSOS
El caso se torna preocupante cuando no hay saldo a favor del acreedor ejecutante, pues, la concurrencia del acreedor preferente, desplazo el crédito del ejecutante para un posterior plano.
Al margen de no satisfacer el ejecutante su crédito, los gastos realizados para
obtener la liquidez, serán de beneficio del acreedor no ejecutante. Ante esa posibilidad, se debe asegurar que ante la concurrencia de acreedores no ejecutantes,
como acto previo, el reembolso de los gastos procesales al acreedor ejecutante,
los que se obtendrán del monto líquido obtenido del remate, antes del pago. También debe ser extensivo al caso de la concurrencia de acreedores sin que ninguno
de ellos tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcancen a cubrir
todas las obligaciones. El artículo 748 CPC toma como solución el pago a porrata,
pero, no dice nada en cuanto al reembolso de los gastos, para el acreedor que
asumió las costas y costos de la ejecución materia de prorrata. En tales casos, la
liquidación debe partir previamente por asumir el reembolso y luego, del saldo,
proceder al reparto en la forma que lo señala el artículo 748 CPC.
2569
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
PROCEDIMIENTO
ARTÍCULO 749
Se tramitan en proceso no contencioso los siguientes asuntos:
1. Inventario;
2. Administración judicial de bienes;
3. Adopción;
4. Autorización para disponer derechos de incapaces;
5. Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta;
6. Patrimonio familiar;
7. Ofrecimiento de pago y consignación;
8. Comprobación de testamento;
9. Inscripción y rectificación de partida;
10. Sucesión intestada;
11. Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero.
12. Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión
del Juez, carezcan de contención; y,
13. Los que la ley señale.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
art. 649
Comentario
1. El proceso asume diferentes clasificaciones. En atención a la función represiva o preventiva de este podemos ubicar al proceso contencioso y al proceso no
contencioso. Ambos se diferencian en que el primero encierra un conflicto actual
y el segundo un conflicto potencial de intereses.
2570
PROCESOS CONTENCIOSOS
Nuestro Código mantiene en su estructura esta clasificación, dedicando la sección quinta a los procesos contenciosos y la sección sexta al proceso no-contencioso, en atención a la presencia o ausencia de conflicto de intereses, sin embargo debemos precisar que esto ha sido muy discutido, ya que, si tomamos en
cuenta que el conflicto de intereses es un elemento consustancial al proceso, no
es posible concebir a los llamados procesos no contenciosos. Por ello, se sostiene que hubiera sido mejor llamarlos procedimientos no contenciosos, o mejor
dicho, mantener la nomenclatura usada en el Código de Procedimientos Civiles
de 1912, en el que se denominó a los procesos que empezamos a comentar,
como “Procedimientos no Contenciosos”. Ariano1 cuestiona la utilización del término “procesos no contenciosos”. Si bien el artículo III del TP del CPC, prescribe
que el Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica,
ello es aplicable a cualquier proceso, pero fundamentalmente al denominado contencioso, y no al no contencioso que solo por cuestiones de oportunidad, de tradición, de garantía, de imparcialidad que ofrece el juez es reservado (hoy parcialmente) a su conocimiento.
El Código no utiliza la denominación de jurisdicción voluntaria, para los procedimientos no contenciosos, aunque esta sea una expresión común en la doctrina,
sin embargo, se debe precisar que en opinión de Monroy, la jurisdicción voluntaria
ni es jurisdicción ni es voluntaria. No es jurisdicción, porque no resuelve conflictos
intersubjetivos y tampoco es voluntaria, ya que no depende del interesado, utilizarla o no.2 Califica como jurisdicción voluntaria “a la actividad judicial realizada
con el propósito de integrar, constituir o dar eficacia a ciertos actos jurídicos privados. En estricto, el juez interviene para acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos que pretenden la constitución o protocolización de un nuevo estado jurídico.
Un rasgo típico de esta actividad judicial es que está desprovista de la autoridad
de la cosa juzgada, aunque más que una característica, nos parece que es consecuencia del hecho de no ser útil para resolver conflictos de intereses”.3
Esto no ese un tema pacífico en la doctrina, Carnelutti lo califica como un caso
de jurisdicción especial, pues, la jurisdicción no solo sirve para resolver conflictos, sino también para evitarlos o prevenirlos. Para Monroy, “...la llamada jurisdicción voluntaria supone, desde la óptica histórica, la asunción de actividades
que no son jurisdiccionales, entendido este concepto en su acepción estricta.
Sin embargo reconocemos la existencia de una actividad jurisdiccional que sin
(1)
(2)
(3)
Ariano Deho, Eugenia: “Apuntes sobre el Título Preliminar del Código Civil” en: Cátedra. Revista de los estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Año II N° 3, Lima Septiembre 1998, p.10.
Monroy Gálvez, Juan: Introducción al proceso civil. Tomo I. Temis - De Belaunde & Monroy Editores. Santa Fe
de Bogotá - Colombia 1996, pp.231 y ss.
Monroy, Juan: Ob. cit., p. 232.
2571
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ser notoriamente contenciosa cumple una función preventiva y, en ese contexto,
los antecedentes de una distorsión histórica –que no es otra cosa el concepto de
jurisdicción voluntaria– bien podrían utilizarse como cauce para esta otra
finalidad(preventiva) de la jurisdicción, cuya importancia contemporánea es considerable”4
2. Carnelutti5 indica que existen dos principios en antítesis, determinantes de
la estructura del proceso contencioso y del proceso voluntario: el principio del
contradictorio o principio de bilateralidad, propio del proceso contencioso; y el
principio de la unilateralidad, característico del proceso no contencioso, sirviendo
este último solo para la prevención y no para la composición de la litis. Señala que
“el carácter estructural más saliente, que deriva de este principio (principio de
unilateralidad), es la falta de la discusión el juez, antes de proveer, debe escuchar
a otras personas, ya sea a titulares de intereses divergentes respecto de aquel al
que el negocio se refiere, a fin de que le procuren la información conveniente para
proveer bien...”.
3. El proceso no contencioso no tiene partes en sentido estricto, pues, ella es
una noción que implica enfrentamiento entre dos sujetos, por tanto solo es aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de procesos corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se califica como la persona
que en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisión de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o
relación jurídica privada. El peticionante o pretensor no pide nada contra nadie,
pues, no hay adversarios, por tanto, no es parte porque no es contraparte de
nadie, por tanto, uno de los efectos de estas declaraciones es que no generan
cosa juzgada, ni aún por haber sido objeto de recurso de apelación y hayan sido
confirmadas por los jueces superiores. Para Couture, en estos procesos los
jueces no juzgan ni prejuzgan. “se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el
peticionante es en primer orden cierto, con arreglo a la justificación que el mismo suministra. Es una tarea de simple verificación externa, unilateral, formal. A
diferencia de la sentencia jurisdiccional cuyo contenido puede ser declarativo,
constitutivo, de condena o cautelar, las decisiones que se profieren en la jurisdicción voluntaria son siempre de mera declaración, ni condenan ni constituyen
nuevos derechos. En la jurisdicción voluntaria, por el contrario no es el peligro
en la demora lo que se trata de evitar, sino la incertidumbre, la falta de una
documentación adecuada, el carácter equívoco del derecho, o en otros casos,
una garantía requerida por la Ley”.
(4)
(5)
2572
Monroy, Juan: Ob. Cit., p.244.
Carnelutti, Francesco: Instituciones del Proceso Civil. Volumen III. Ediciones Jurídicas Europa - América. Buenos Aires 1960, pp. 263-264.
PROCESOS CONTENCIOSOS
4. Se dice que el proceso no contencioso (llamado por algunos autores
como jurisdicción voluntaria) cumple una función administrativa y no jurisdiccional. Couture define el acto administrativo como aquel que a petición de parte o
de oficio expide un órgano del poder público para reglamentar una ley, para promover a su mejor cumplimiento, para aplicarla a un caso particular o para dirimir
una controversia entre las partes. Por su contenido propende al bienestar general,
al funcionamiento de los servicios públicos, a la aplicación de la ley a un caso
concreto; por su eficacia, es siempre susceptible de revisión en vía jurisdiccional;
por su función es productivo de derecho, contribuye al desenvolvimiento gradual y
jerárquico del orden jurídico.
Los procedimientos de jurisdicción voluntaria tienen naturaleza administrativa.
No se dictan normalmente de oficio sino a petición de un interesado. Procuran la
aplicación de la ley a un caso particular, accediendo a una petición legítima. Propenden a la efectividad de esa misma ley en su gradual desenvolvimiento jerárquico; y al no pasar en autoridad de cosa juzgada, permiten siempre su revisión
en sede jurisdiccional.
5. La jurisdicción ordinaria y la voluntaria es diferenciada por Devis Echeandia6
así: en la voluntaria los interesados que inician el proceso persiguen determinados efectos jurídicos materiales para ellos mismos, en la contenciosa los demandantes buscan también producir efectos sustanciales obligatorios y vinculantes
para determinados demandados; en la contenciosa el juez decide entre los litigantes, en la voluntaria se pronuncia solo respecto del peticionario; en el proceso de
jurisdicción voluntaria no existe demandado, sino simple interesado peticionario,
al paso que en el contencioso existe siempre un demandado; en la voluntaria se
persigue dar certeza o precisión a un derecho o legalidad a un acto, o ciertos
efectos jurídicos materiales, sin presentarle al juez inicialmente ninguna controversia ni litigio para su solución en la sentencia, ni siquiera pedirle una declaración
contra otra persona, en la contenciosa, por el contrario, inicialmente se le está
pidiendo la solución de un litigio con el demandado, o al menos una declaración
que vincule y obligue a este; en la contenciosa es normal que la sentencia tenga el
valor de cosa juzgada, si decide en el fondo, en cambio en la voluntaria jamás
constituye cosa juzgada.
6. El artículo 749, constituye un numeral sin antecedentes legislativos nacionales válidos, ya que en el ordenamiento procesal de 1912 no existía un título
asignado a las Disposiciones Generales, ni tampoco, un artículo donde se detallaran los asuntos que iban a motivar procesos no contenciosos. Así, se incluyen
como asuntos a tratar, los inventarios; administración judicial de bienes; adopción,
(6)
Devis Echandía, Hernando: Teoría general del proceso. Editorial Universidad. Buenos Aires, t.1, 1984, p.86.
2573
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
autorización para disponer derechos de incapaces; declaración de desaparición,
ausencia o muerte presunta; patrimonio familiar; ofrecimiento de pago y consignación; comprobación de testamento; inscripción y rectificación de partida; sucesión intestada; reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos
en el extranjero; y las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión del
Juez, carezcan de contención. El inciso 13 del artículo en comentario, remite a
otras fuentes legales regulan su no contención, como las que describen la Sexta
Disposición Final del Código Procesal Civil, en solicitudes o autorizaciones del
Código Civil a que se refieren los artículos 63 (Declaración de muerte presunta),
74 (Rectificación de partidas del Registro Civil), 241 inciso 1 (Dispensa de la edad
para casarse), 242 inciso 2 (Dispensa del parentesco para casarse), 244 (Consentimiento para casarse), 249 (Dispensa de documentos para casarse), 426 (Garantías para la administración legal de los bienes de los hijos), 427 (Rendición de
cuentas sobre la administración legal de los bienes de los hijos), 428 (Pedido del
Consejo de Familia para modificar o suspender sobre garantías y cuentas sobre
administración legal sobre bienes de los hijos), 429 (Dispensa judicial de la cuenta
final), 433 (Administración de los bienes de los hijos en caso de nuevo matrimonio
de los padres), 491 (Arrendamiento de bienes del patrimonio familiar), 507 (Tutela
legal del hijo extramatrimonial), 663 (sucesión intestada), 732 (Sustitución del
derecho de habitación por usufructo), 793 (Remuneración del albacea), Rendición de cuentas del albacea (794), 796 inciso 3 (Renuncia del albacea), 874 (Pago
de deuda alimenticia), 1006 (Inventario y tasación de bienes muebles), 1144 (Plazos para la elección de obligaciones), 1576 (Plazo para el pago del exceso o la
devolución), 1736 (Devolución anticipada por urgencias imprevista o riesgo),
1861(Enajenación del bien secuestrado), 1862 (Incapacidad o muerte del depositario) y 1876 (Sustitución de la fianza por otra garantía).
En el caso de la Ley General de Sociedades Nº 26887, la Convocatoria a la
Junta General de Accionistas (ver artículo 117 y 119) se sujeta a las reglas del no
contencioso.
Posteriormente a la vigencia del Código Procesal, se regula la posibilidad que
asuntos no contenciosos sean trabajados indistintamente ante el Notario Público
o el Poder Judicial. Mediante Ley Nº 26662 Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos, se otorgó competencia a los Notarios Públicos para conocer
los siguientes procesos: rectificación de partida, adopción de personas capaces,
constitución de patrimonio familiar, inventarios, comprobación de testamento cerrado, sucesión intestada. Posteriormente, por Ley Nº 27333 (30 de julio de 2000)
se complementa la citada Ley Nº 26662, para la regularización de edificaciones,
se amplio la competencia de los Notarios Públicos para conocer los siguientes
procesos: prescripción adquisitiva de dominio, titulo supletorio y rectificación de
áreas y linderos
2574
PROCESOS CONTENCIOSOS
JURISPRUDENCIA
La Ley Nº 26662 confiere competencia para tramitar indistintamente ante el Poder Judicial
o ante el notario, la comprobación de testamentos cerrados (Exp. Nº N-667-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 541)
La vocación hereditaria es espectaticia en la medida que se pruebe el entroncarniento
familiar y se cumpla con las exigencias procesales debidas.
El proceso sucesorio puede ser solicitado por cualquier interesado y mejor aún por quienes se atribuyen la condición de pretendientes (Exp. Nº 1280-95, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 60-62)
Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia a instancia de la
parte contra la cual es invocada, si ésta prueba ante la autoridad competente del país en
que se pide el reconocimiento y la ejecución, que no ha sido debidamente notificada de la
designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquiera otra
razón, hacer valer sus medios de defensa.
Es insuficiente su alegación sin probar de modo alguno tal afirmación (Exp. Nº 986-98,
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 547-549)
2575
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
COMPETENCIA
ARTÍCULO 750
Son competentes para conocer los procesos no contenciosos,
los Jueces Civiles y los de Paz Letrados, salvo en los casos en
que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales o a Notarios.
En el proceso no contencioso es inaplicable la competencia por
razón de turno.
La competencia de los Juzgados de Paz Letrados es exclusiva
para los procesos de inscripción de partidas y para los que contienen en la solicitud una estimación patrimonial no mayor a
cincuenta unidades de referencia procesal. Los procesos de
rectificación de partidas podrán ventilarse ante los Juzgados
de Paz Letrados o ante Notario. (*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La jurisdicción es única e idéntica, pero no todo órgano revestido de esta
función puede ejercerla indistintamente con respecto a cualquier materia y lugar.
Razones de interés público y privado, motivos de economía funcional, presunciones de mayor o menor capacidad técnica, aptitud psíquica, necesidades de orden,
comodidades de prueba, criterios de garantía y una equitativa facilitad que se
otorgue para la defensa, han inducido al Estado a poner linderos al ejercicio de la
potestad, delimitándola por medio de la regulación normativa, como es el caso del
presente artículo.
La competencia responde a la aplicación del principio de la división del trabajo
porque permite asegurar el mayor acierto en la administración de justicia.
Un sector de la doctrina delimita la competencia bajo la siguiente clasificación:
la objetiva, la funcional y la territorial. La objetiva se sustenta en el valor y la naturaleza de la causa. La funcional en las funciones que la Ley encomienda a los
jueces de diversa jerarquía en el proceso y la territorial opera ante la existencia de
jueces de la misma clase y la asignación de procesos a cada uno de ellos en
atención al orden geográfico. Tanto la competencia objetiva y funcional no son
objeto de disposición de las partes. Es absoluta, porque la organización de los
estamentos judiciales no se halla sujeta al arbitrio de las partes.
2576
PROCESOS CONTENCIOSOS
La presente norma acoge la competencia por materia y por cuantía, pues,
remite todas las solicitudes sin contienda a los jueces de paz letrado y jueces
civiles, delimitando la competencia de los juzgados de paz letrados –en atención a
la cuantía– a solicitudes que contengan una estimación patrimonial no mayor de
cincuenta unidades de referencia procesal, esto es, las estimaciones que superen
dicho referente le corresponderá conocer a los juzgados civiles. En relación a la
competencia territorial, señala el artículo 23 CPC “es competente el juez del lugar
del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve, salvo
disposición legal o pacto en contrario”.
2. Hasta antes de la dación de la Ley N° 26662, para el conocimiento de los
procesos no contenciosos era competente únicamente el Poder Judicial, vale decir, los Jueces Civiles y los de Paz Letrados, en razón de lo prescrito por el artículo
750 en comento, pero, con la entrada en vigencia de la ley mencionada (septiembre de 1996), se trastoca lo anteriormente establecido y se atribuye competencia
sobre los procesos no contenciosos también a los Notarios.
Así, en el artículo 1 de la Ley Nº 26662, se señala lo siguiente: Los interesados
pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante Notario para tramitar
según corresponda los siguientes asuntos: 1. Rectificación de partidas; 2. Adopción de personas capaces; 3. Patrimonio familiar; 4. Inventarios; 5. Comprobación
de testamentos; 6. Sucesión intestada.
Se aprecia que para determinados asuntos concurre la posibilidad de recurrir
al judicial o al notarial. De esta manera, las solicitudes para rectificar partidas
podrán tramitarse ante los juzgados de paz letrados o ante el notario, sin embargo, debemos precisar que la inscripción de partidas es competencia exclusiva de
los juzgados de paz letrados. Apreciése que en ninguno de los casos –judicial y
notarial– se podrá recurrir para el cambio de nombre, solo es aplicable esta competencia a las solicitudes de rectificación de nombre, pues no implican contención, como si sucede en el caso del cambio de nombre. En ese sentido, el artículo
15 de la Ley Nº 26662 señala “en ningún caso se podrá seguir el trámite notarial
para cambiar el nombre de la persona o de sus apellidos, el sexo u otra información contenida en la partida que no surja de un error evidente”.
JURISPRUDENCIA
Es procedente declarar la validez del ofrecimiento de patio realizada ante un juez especializado en lo civil, de las aportaciones previsionalcs de los trabajadores afiliados a la AFP.
Contrario sensu, para la ejecución de los adeudos contenidos en la liquidación para cobranza es competente el juez de paz letrado del domicilio del demandado, siempre y cuando la parte solicitante sea la AFP (Exp. Nº 20373-99, Sala de Procesos Sumarísimos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 383)
2577
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
REQUISITOS Y ANEXOS
DE LA SOLICITUD
ARTÍCULO 751
La solicitud debe cumplir con los requisitos y anexos previstos
para la demanda en los artículos 424º y 425º.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
arts. 650, 651, 652
Comentario
1. A pesar que este artículo señale que "la solicitud debe cumplir los requisitos
y anexos exigidos para la demanda en los artículos 424 y 425 CPC", consideramos que dicha exigencia es aplicable, en lo que fuera pertinente, pues, en este
tipo de solicitudes no hay contención y si no lo hay, el principio del contradictorio o
principio de bilateralidad, es el gran ausente; a diferencia del principio de unilateralidad que rige el proceso no contencioso, que permite la prevención y no la
composición de la litis. Señala Carnelutti1, que el carácter estructural más saliente, que deriva de este principio (principio de unilateralidad), es la falta de la discusión, esto no excluye que, en casos particulares, el juez, antes de proveer, debe
escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses divergentes respecto
de aquel al que el negocio se refiere, a fin de que le procuren la información
conveniente para proveer bien.
Esto implica, que esta actividad no tenga partes en sentido estricto, pues, ella
es una noción que supone enfrentamiento entre dos sujetos, aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de procesos corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se califica como la persona que en nombre
propio o en cuyo nombre se reclama la emisión de un pronunciamiento judicial
que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica
privada. Señala Carnelutti “el peticionante o pretensor no pide nada contra nadie,
pues, no hay adversarios, por tanto, no es parte porque no es contraparte de
nadie. Uno de los efectos de estas declaraciones es que no generan cosa juzga-
(1)
2578
Carnelutti, Francesco: Instituciones del Proceso Civil. Volumen III. Ediciones Jurídicas Europa - América. Buenos Aires 1960, pp. 263-264.
PROCESOS CONTENCIOSOS
da, ni aún por haber sido objeto de recurso de apelación y hayan sido confirmadas
por los jueces superiores”.
Además entre el actividad ordinaria contenciosa con la no contenciosa existen
notables diferencias que Devis Echeandia2 las enumera así: en la jurisdicción voluntaria los interesados que inician el proceso persiguen determinados efectos
jurídicos materiales para ellos mismos, en la contenciosa los demandantes buscan también producir efectos sustanciales obligatorios y vinculantes para determinados demandados; en la contenciosa el juez decide entre los litigantes, en la
voluntaria se pronuncia solo respecto del peticionario; no existe demandado, sino
simple interesado peticionario, a diferencia del contencioso que siempre existe un
demandado; en la voluntaria se persigue darle certeza o precisión a un derecho o
legalidad a un acto, o ciertos efectos jurídicos materiales, sin presentarle al juez
inicialmente ninguna controversia ni litigio para su solución en la sentencia, ni
siquiera pedirle una declaración contra otra persona, por el contrario, en la contenciosa, inicialmente se le está pidiendo la solución de un litigio con el demandado, o al menos una declaración que vincule y obligue a éste; los efectos de la
sentencia, en lo contencioso, es que tenga el valor de cosa juzgada, si decide en
el fondo, al paso que la voluntaria jamás constituye cosa juzgada.
2. Como se aprecia de la redacción del artículo en comentario, se hace referencia, a la solicitud y no a la demanda; ello en atención a la nomenclatura que se
utiliza si hay o no contención. Para Monroy3 “el derecho de acción ha sido caracterizado como abstracto, siendo así, requiere de una materialización para ser expresado dentro de un proceso. Esta expresión concreta es la demanda, que no
es otra cosa, entonces, que el acto jurídico procesal mediante el cual una persona, en ejercicio de su derecho de acción, manifiesta su voluntad de solicitar tutela
jurídica al Estado”.
Con lo anteriormente dicho y teniendo en cuenta lo advertido por Carnelutti que
“en el proceso voluntario opera el contradictorio en el sentido de que el juez, antes
de proveer, debe escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses convergentes ya lo sean de intereses divergentes respecto de aquel al que el negocio
se refiere, a fin de que le procuren la información conveniente para proveer bien...”4
podemos señalar que la solicitud es el acto jurídico procesal mediante el cual una
persona, hace patente su interés por darle legalidad a una actuación o certeza a
(2)
(3)
(4)
Devis Echandía, Hernando: Teoría general del proceso. Editorial Universidad. Buenos Aires, t.1, 1984, p.86.
Monroy Gálvez, Juan: "Las excepciones en el Código Procesal Civil peruano" en: Themis. Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Segunda Época/ 1994/N° 2728, p. 120.
Carnelutti, Francesco: Instituciones del Proceso Civil. Volumen III. Ediciones Jurídicas Europa - América. Buenos Aires 1960, pp. 264.
2579
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
un derecho. No da origen directamente a un contraste de intereses, como ocurre
en un proceso contencioso, sino a la previsión de dicho conflicto. Dicha solicitud,
como establece en el artículo 751 en comento, debe cumplir con aquellos requisitos y anexos previstos en relación de su homóloga, la demanda, pero en lo que
fuere aplicable, por citar: para ingresar a la jurisdicción se requiere haber intentado previamente la conciliación extrajudicial, para lo cual señala el inciso 7 del
artículo 425 CPC, se debe acompañar "copia del acta de conciliación extrajudicial,
en los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento
previo". El artículo 6 de la Ley 26872 que regula la conciliación extrajudicial hace
expresa referencia a los casos en que no procede la conciliación, no encontrándose contemplado los supuestos de las materias que se tramiten como no contencioso, sin embargo, debemos volver a insistir que tampoco podría solicitarse la
conciliación previa, porque no se trata de un conflicto sino de una mera incertidumbre, unilateral, sobre la cual la jurisdicción se pronunciará.
2580
PROCESOS CONTENCIOSOS
INADMISIBILIDAD O IMPROCEDENCIA
ARTÍCULO 752
Es de aplicación a este proceso lo dispuesto en el artículo
551º.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. Los hechos humanos dominados por una voluntad jurídica idónea para crear,
modificar o extinguir derechos procesales, se denominan actos procesales. Así la
presentación de la demanda, la notificación al demandado, la declaración de un
testigo, la suscripción de la sentencia por el juez, son actos jurídicos procesales.
Ellos requieren de cierta forma y contenido para desenvolverse en el proceso.
Hay diversas clasificaciones de las formas procesales. Según Carnelutti1, combinando la situación que se hallen prefijadas o no y los efectos de su violación u
omisión, las clasifica en:
1) formas vinculadas: las prescritas por la ley bajo pena de nulidad; 2) formas
autorizadas, las prescritas por la ley, pero de cuya ausencia no se deriva la nulidad; 3) formas libres, las que no se hallan preestablecidas.
Lascano2 las divide atendiendo al grado de importancia de las formas en: a)
formas sustanciales, las indispensables para que exista litis válida; y b) formas accidentales, son garantías accesorias que no hacen a la esencia del acto procesal
Los actos procesales requieren de cierta forma y contenido para desenvolverse en el proceso. Cuando concurren con defectos u omisiones, el juez está autorizado a declarar la inadmisibilidad o la improcedencia del acto procesal, según el
vicio afecte la forma o el fondo del acto.
Cuando se refiera a estos defectos de fondo, debe declararse la improcedencia del acto, pues, sin su concurrencia, está no puede darse y tal resolución, se
queda en poner de manifiesto que no se puede resolver el litigio por un defecto
procesal; por ejemplo, si se dicta una sentencia en un proceso con partes incapaces,
(1)
(2)
Carnelutti Francesco, op. cit. p. 190
Lascano David, Nulidades de procedimiento, Buenos Aires, Lajouane, 1920, p.58
2581
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
esta sentencia no podría ser eficaz, ni, por lo tanto, útil. Esta ligada a exigencias
de orden público (capacidad de la parte, competencia objetiva del juez, comparecencia del litisconsorte necesario, etc.) cuya trascendencia supera la mera condición de elemento del acto. Por otro lado, en los actos procesales concurren simples irregularidades y defectos calificados, que merecen una respuesta diferente
de la jurisdicción. Barrios de Angelis3, al referirse a ellas señala “la irregularidad
simple no es ni provoca inadmisibilidad; supongamos que no se notifica de una
providencia a una parte en la forma debida, pero es posible demostrar que tomó
efectivo conocimiento de aquella en tiempo; o que una demanda se ha redactado
sin cumplir con los términos prescritos por la ley, por ejemplo, numeración de los
anexos, pero resultan perfectamente definidos el fundamento y la petición, junto
con los demás requisitos esenciales”. Hablamos de un defecto calificado, dice
Barrios De Angelis, cuando es posible que la ley sea suficientemente clara, en el
sentido que la inadmisibilidad determina la no consideración del acto a ningún
efecto, o su desglose del documento que lo materializa, o la suspensión del procedimiento, o la imposibilidad de examinar el contenido del acto.
2. Para el artículo 128 CPC, la inadmisibilidad de la demanda, es declarada en
mérito a que carecen de un requisito de forma o también porque este último se
cumple defectuosamente. De allí que se haga referencia para declarar inadmisible a una demanda la carencia de los requisitos legales, como el no acompañamiento de los anexos exigidos por ley, el petitorio sea incompleto o impreciso, o
que –finalmente– la vía procedimental no corresponda a la naturaleza del petitorio
o al valor de este.
En cuanto a la improcedencia, esta es declarada por el juez en mérito a la
omisión o defecto en la demanda, de un requisito de fondo. Así, en lo concerniente
a la demanda –y en lo posible aplicable a la solicitud–, cuando el demandante
carezca evidentemente de legitimidad e interés para obrar, haya caducado el derecho, el juez carezca de competencia, no exista conexión lógica entre los hechos
y el petitorio, dicho petitorio fuese jurídica o físicamente imposible o –finalmente–
contenga una indebida acumulación de pretensiones.
Cabe agregar que al ser declarada por el juez, como inadmisible una demanda
o solicitud, trae como consecuencia que el demandante o solicitante pueda subsanar aquellos requisitos de forma omitidos o defectuosamente cumplidos, para
lo cual se concede al solicitante un plazo de tres días a fin que subsane la omisión
o defecto, bao apercibimiento de archivar el expediente, tal como aparece regulado en el artículo 551 CPC. Dicha decisión es inimpugnable. En cambio, cuando el
juez declara como improcedente la demanda o solicitud, devuelve los anexos al
demandante o solicitante. Dicha resolución si puede ser apelada.
(3)
2582
Barrios De Angelis Dante, Teoría del proceso, IBdeF, Buenos Aires, 2002, p.148
PROCESOS CONTENCIOSOS
CONTRADICCIÓN
ARTÍCULO 753
El emplazado con la solicitud puede formular contradicción
dentro de cinco días de notificado con la resolución admisoria,
anexando los medios probatorios, los que se actuarán en la
audiencia prevista en el artículo 754º.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. A pesar que el principio de unilateralidad rige el proceso no contencioso,
para permitir la prevención y no la composición de la litis, señala Carnelutti1, que la
falta de discusión no excluye que, en casos particulares, el juez, antes de proveer,
debe escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses divergentes respecto de aquel al que el negocio se refiere, a fin de que le procuren la información
conveniente para proveer bien. El artículo en comentario es una expresión de esa
necesidad de escuchar a las personas involucradas en la tutela que se busca
alcanzar.
Los emplazados con la solicitud, no tienen la condición de partes en sentido
estricto, pues, ella es una noción que implica enfrentamiento entre dos sujetos,
aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de procesos corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se califica como la
persona que en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisión de un
pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado
estado o relación jurídica privada. Señala Carnelutti que “el peticionante o pretensor no pide nada contra nadie, pues, no hay adversarios, por tanto, no es parte
porque no es contraparte de nadie. Uno de los efectos de estas declaraciones es
que no generan cosa juzgada, ni aún por haber sido objeto de recurso de apelación y hayan sido confirmadas por los jueces superiores”.
2. El artículo manifiesta, que la contradicción puede ser formulada por el emplazado con la solicitud, dentro de cinco días de efectuada la notificación con la
resolución admisoria.
(1)
Carnelutti, Francesco: Instituciones del Proceso Civil. Volumen III. Ediciones Jurídicas Europa - América. Buenos Aires 1960, pp. 263-264.
2583
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Cuando se habla de contradicción, se alude al derecho de contradicción, que
es una de las dos maneras de manifestar el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, siendo la otra manifestación el derecho de acción trasuntado en la demanda o solicitud. El derecho de contradicción es el derecho de la persona demandada o requerida en un proceso, a solicitar también tutela jurídica. Como
manifiesta Monroy: “Ese derecho de participar en un proceso, de ser demandado
ante el juez que corresponde al caso, de tener oportunidad de probar en contra de
lo que expresa el demandante, de alegar e incluso de impugnar las decisiones
que considere agraviantes y erróneas a su posición jurídica y material, se llama
derecho de contradicción”2.
Asimismo, el otro aspecto a esclarecer es lo referente a los medios probatorios. Estos son todos aquellos elementos que siendo autorizados o admitidos por
la ley, ayudan en la demostración ya sea de la veracidad o de la falsedad de los
hechos que son materia de controversia en un proceso.
Ahora bien, la actitud del Juez y el trámite mismo de la audiencia de actuación
y declaración judicial va a ser distinta, si se presentara contradicción o no se presentara contradicción.
De existir contradicción –continúa señalando el artículo 754–, el Juez ordenará
la actuación de los medios probatorios que la sustentan. Asimismo, si se solicita
concederá al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten
oralmente. Luego de dichas circunstancias, procederá a resolverla. Se señala
además que de manera plenamente excepcional, puede el Juez reservar su decisión por un plazo que no excederá de tres días contados a partir de la conclusión
de la audiencia. En cambio, si no existe contradicción, el trámite se simplifica,
debiendo el Juez ordenar actuar los medios probatorios anexados a la solicitud,
medios probatorios que sustenten el petitorio y que sean de actuación inmediata.
(2)
2584
Monroy Gálvez, Juan: “Las excepciones en el Código Procesal Civil peruano” en: Themis. Revista de los
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Segunda Época/ 1994/
N° 27-28, p. 120.
PROCESOS CONTENCIOSOS
TRÁMITE
ARTÍCULO 754
Admitida la solicitud, el Juez fija fecha para la audiencia de actuación y declaración judicial, la que debe realizarse dentro de
los quince días siguientes, bajo responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo 758º.
De haber contradicción, el Juez ordenará la actuación de los
medios probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, concederá al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la
sustenten oralmente, procediendo a continuación a resolverla.
Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que
no excederá de tres días contados desde la conclusión de la
audiencia.
Si no hubiera contradicción, el Juez ordenará actuar los medios probatorios anexados a la solicitud.
Concluido el trámite, ordenará la entrega de copia certificada
de lo actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del Juzgado, o expedirá la resolución que corresponda,
si es el caso, siendo ésta inimpugnable.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. El primer pronunciamiento de la jurisdicción cuando admite la solicitud, es
fijar fecha para la audiencia de actuación y declaración judicial. El objetivo de esta
audiencia es resolver el pedido planteado previa actuación de los medios probatorios que hubieren ofrecido tanto el solicitante y el emplazado, en caso haya
formulado contradicción.
En el proceso no contencioso pueden aflorar disentimientos entre los interesados, que los van a expresar en el contradictorio, los que debe tener en cuenta el
juez al momento de resolver. Se debe precisar que estos disentimientos expresados en el contradictorio, no se califican propiamente como el contradictorio del
contencioso, pues no hay contraste inmediato de intereses que satisfacer, pero
ello no exime de un mayor desarrollo y un cuidadoso ejercicio de la potestad
discrecional del juez.
2585
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
2. Apreciese que en esta audiencia no se va a realizar el saneamiento procesal, ni la conciliación, ni fijar puntos controvertidos, pues, no estamos ante una
contienda que requiera una válida vinculación procesal, a tal punto, que no cabe
interponer excepciones, defensas previas, reconvención y demás actuaciones que
precisa el artículo 761 CPC.
Es una actividad procesal orientada a la actuación de medios de prueba, pero
con la limitación que no cabe tachas u oposiciones, cuyos medios de prueba no
sean susceptibles de actuación inmediata, tal como señala el inciso 3 del artículo
761 CPC. La norma en comentario, al referirse a la ausencia de contradicción,
señala que el Juez ordenará actuar los medios probatorios que sustenten el petitorio y que sean de actuación inmediata.
Esta audiencia de actuación y declaración judicial, se efectúa dentro de los
quince días siguientes a la admisión de la solicitud y con dicha admisión, salvo lo
previsto en el artículo 758, el cual señala que para los casos previstos en el tercer
párrafo del artículo 435, es decir, cuando se trate de un emplazado indeterminado
o incierto o con domicilio o residencia ignorados –emplazamiento que deberá hacerse por edicto–, los plazos del emplazamiento son de quince y treinta días,
cuando el emplazado reside en el país o cuando se trate de persona que estuviera
fuera o sea indeterminada o incierta, respectivamente.
3. Luego de la actuación probatoria en caso de contradicción, se contempla la
posibilidad –solo al oponente o apoderado– conceder cinco minutos para que
sustenten oralmente la contradicción. El informe in voce es un acto procesal de
índole constitucional, esencial en el trámite, porque consagra la efectividad del
debido proceso. Tiene una especial preponderancia en los sistemas donde prima
la escritura, porque se busca que con el uso de la palabra se entienda mejor el
caso litigioso y por tanto se resuelva con un mayor sentido de justicia.
A pesar que no lo precise, la norma no hace referencia a la posibilidad que el
abogado emita el informe, sino que lo realice el propio oponente o apoderado. Si
bien el informe oral es una exposición oral que hacen los abogados, en una etapa
del proceso para reafirmar los alegatos que sirven de sustento a la pretensión del
litigante que patrocinan, por su parte, los litigantes también pueden formular oralmente alegatos sobre hechos, en los casos que la Ley le faculte. Esa intervención
permite distinguir entre el informe de hechos y el informe de derecho, restringiendo a las partes solo a la exposición de los hechos de su pretensión.
4. Se señala finalmente, que concluido el trámite, el Juez ordenará la entrega
de copia certificada de lo actuado al interesado o solicitante, manteniéndose el
original en el archivo del Juzgado o también puede el Juez expedir la resolución
que corresponda, según el caso, siendo dicha resolución de carácter inimpugnable. En caso de las pruebas anticipadas que se tramitan como procedimiento no
contencioso (ver artículo 297 CPC), en sentido contrario, se entrega el original al
2586
PROCESOS CONTENCIOSOS
solicitante de la prueba y las copias certificadas de éste permanecen en el juzgado, tal como refiere el artículo 299 CPC.
Debe precisarse que en caso se declare fundada la contradicción, el proceso
quedará suspendido, no concluido, por lo tanto, no cabe la entrega de copias
certificadas a que refiere el artículo 754 CPC, como tampoco cabe, en caso se
hubiera concedido apelación con efecto suspensivo sobre la resolución final (ver
artículo 755 CPC)
Cabe aclarar, que las copias certificadas de todo lo actuado, cuya veracidad va
a ser sustentada en la certificación que haga el juez, mediante la puesta del sello
y firma correspondiente, constituyen documentos públicos conforme lo regula el
artículo 235 CPC, última parte.
JURISPRUDENCIA
El artículo 754º del C.P.C. es claro y tajante al señalar que si no existe contradicción la
resolución que pone fin al proceso es impugnable. el hecho que el juzgado confiera apelación en mérito al recurso presentado por el recurrente, deviene en nulidad insubsanable,
que debe ser declarada de oficio por la corte (Cas. Nº 193-96-Lambayeque, Editora Normas Legales S.A., Tomo 260, Enero 1998, Trujillo-Perú, pp. A.8-A.10)
2587
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
PROCEDENCIA DE LA APELACIÓN
ARTÍCULO 755
La resolución que resuelve la contradicción es apelable sólo
durante la audiencia. La que la declara fundada es apelable con
efecto suspensivo, y la que la declara infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Si la contradicción
hubiera sido resuelta fuera de la audiencia, es apelable dentro
de tercer día de notificada.
La resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto
suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. Una de las características de los procesos no contenciosos es la ausencia
de contienda, pero, ello no exime que en el camino pueda aparecer cuestionamientos a la solicitud del peticionante, lo que podría transformarlo en contencioso;
sin embargo, se da la posibilidad que esos cuestionamientos puedan ingresar al
proceso través del contradictorio.
El resultado del contradictorio es susceptible de apelación, al margen que este
hubiere sido resuelto al interior de la audiencia o fuera de ella; lo cierto es que la
impugnación es un mecanismo que se puede ejercer contra el resultado del contradictorio.
Algunas opiniones consideran que como la sentencia proferida en este tipo de
procesos se dicta bajo la responsabilidad del peticionante, el problema consiste
en saber si puede causar agravio y en consecuencia, si es apelable una decisión
que no juzga ni prejuzga y que siempre puede ser reconsiderada en otro procedimiento, ante el mismo u otro juez. Frente a esa inquietud se sostiene que la respuesta no debe buscarse en el campo de la apelación sino en el principio de
economía procesal. Lo que puede obtenerse en otro procedimiento y ante otro
juez, también puede obtenerse por vía de apelación, con menor desgaste de energía
y costo. Debe, pues, admitirse la apelación del peticionante cuando su pretensión
ha sido desechada.
2. Como se aprecia, la norma regula la oportunidad y los efectos de la apelación, según se trate de una contradicción fundada o infundada.
2588
PROCESOS CONTENCIOSOS
La regla general es: “si la contradicción es amparada, el proceso quedará
suspendido” (ver artículo 756 CPC) por los efectos con que es concedida la
apelación.
Como dice el artículo en comentario, la contradicción que declara fundada es
apelable con efecto suspensivo y la que declara infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida.
En este último caso, no suspende los efectos de la resolución cuestionada,
todo lo contrario, genera efecto inmediato lo que se ha ordenado en la resolución
materia de apelación, debido a que su eficacia no queda suspendida, sino que es
exigible de inmediato su cumplimiento. La apelación diferida debe apreciarse bajo
las reglas que contiene el artículo 369 CPC.
El efecto que se ha asignado a la contradicción fundada es coherente con la
regla general que recoge el artículo 371 CPC que dice: la resolución que pone fin
al proceso es apelable con efecto suspensivo.
La oportunidad que señala la Ley para dicha impugnación está sujeta al momento en que se emite. Si ella se realiza durante la audiencia, solo es apelable en
dicho acto; pero, si la contradicción hubiere sido resuelta fuera de la audiencia, es
apelable dentro del tercero día de notificada.
Esto implica que celebrada la audiencia de Ley, con la sola presencia del que
ha interpuesto la contradicción, y declarándose en ella fundada la contradicción,
la posibilidad de impugnación del solicitante quedará precluirá, pues, solo puede
realizarse durante la audiencia, situación diversa si la contradicción que declara
fundada la contradicción hubiere sido resuelta fuera de audiencia.
2589
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
TRÁMITE DE LA APELACIÓN CON
EFECTO SUSPENSIVO
ARTÍCULO 756
Declarada fundada la contradicción el proceso quedará suspendido. En lo demás, será de aplicación lo dispuesto en el artículo
376º. Este último trámite también se aplica a la apelación de la
resolución final.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La norma regula el efecto de la contradicción fundada, cual es suspender el
proceso, no dice concluir el proceso. La impugnación que se propone a la contradicción fundada se concede con efecto suspensivo, como lo señala el artículo 755
CPC. Ello implica que por su concesión se suspende la ejecución del acto impugnado, no siendo posible cumplir de inmediato lo que se ha ordenado con la resolución materia de apelación, debido a que su eficacia(léase sus efectos), queda
suspendida hasta la decisión del juez revisor.
Nótese que una cosa es la suspensión del proceso y otra la suspensión de los
efectos de la resolución impugnada. En este último caso, la impugnación de una
resolución, no suspende el proceso, por el contrario continúa este, en la instancia
siguiente donde se dilucidará la apelación interpuesta. En cambio, la suspensión
del proceso implica inactividad total, paralización de toda la actividad procesal,
situación que no ocurre en el caso de la apelación, que el proceso continúa en la
instancia que conoce de la impugnación. El artículo 318 CPC, considera la suspensión como la inutilización de un período de tiempo del proceso o una parte del
plazo concedido para la realización de un acto procesal. La suspensión puede ser
judicial, convencional y legal, siendo el artículo en comento, un ejemplo de suspensión legal.
Cuando la norma regula que la contradicción fundada suspende el proceso,
debe entenderse que esta incidencia al encerrar una controversia, el acto judicial
no contencioso se transformará en contencioso, en algún momento.
2. El artículo en comentario señala “en lo demás, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 376”.
2590
PROCESOS CONTENCIOSOS
El citado artículo hace referencia a la apelación de autos con efecto suspensivo, precisando los plazos para ello. Tres días si el auto es pronunciado fuera de
audiencia y en la misma audiencia, si el auto fuera expedido en ella, pero su
fundamentación y demás requisitos serán cumplidos en el mismo plazo de tres
días. Este artículo se complementa con la redacción del artículo 755 CPC que
regula el momento y los efectos de la apelación según se declare fundada o infundada la contradicción. Señala el artículo 755 CPC “la resolución que resuelve la
contradicción es apelable solo durante la audiencia”, ello no impide que formulada
la apelación, se tenga pronunciar los fundamentos de ella en el acto, sino que
procede aplicar los efectos del artículo 376 CPC, esto es, que la fundamentación
y demás requisitos para la apelación se cumplan dentro del plazo de tres días
siguientes a la audiencia.
2591
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
TRÁMITE DE LA APELACIÓN SIN
EFECTO SUSPENSIVO
ARTÍCULO 757
El trámite de esta apelación se sujeta a lo dispuesto en el artículo 369º.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La norma remite el trámite de apelación, a las reglas de la apelación diferida,
que regula el artículo 369 CPC. El recurso de apelación se concede en efecto
diferido cuando la resolución de aquél se posterga hasta el momento en que el
expediente se remita ante el órgano superior para resolver el recurso interpuesto
contra la sentencia definitiva. Constituye una especie de reserva del recurso. Es
una excepción al efecto inmediato que normalmente produce la interposición del
recurso, provocando que su revisión sea postergada siempre y cuando se apele
de la sentencia o resolución definitiva.
El fundamento de la apelación en efecto diferido reside en la conveniencia de
evitar las frecuentes interrupciones que en desmedro de la celeridad procesal
sufre el procedimiento de primera instancia cuando se halla sometido exclusivamente a un régimen de apelaciones inmediatas.
2. Como señala el artículo 368 el recurso de apelación se concede con o sin
efecto suspensivo. El carácter diferido solo se apreciará en los casos de apelación sin efecto suspensivo. En ese supuesto, señala la norma “el juez ordena se
reserve el trámite de una apelación sin efecto suspensivo”.
Ello es entendible pues, tanto en el efecto diferido como en el devolutivo, la
interposición y concesión del recurso no permite al juez desprenderse del conocimiento de la causa.
3. La apelación en efecto diferido solo procede cuando aquella deba concederse sin efecto suspensivo y cuando además el Código prevea específicamente
ese efecto con referencia a la resolución que se trate. Por citar, en los casos que
regula los artículos 755, 691, 556, 494. Cuando el Código no haga referencia al
efecto o a la calidad en que es apelable una resolución, en aplicación del artículo 372 CPC debe entenderse que es sin efecto suspensivo y sin la calidad de
diferida.
2592
PROCESOS CONTENCIOSOS
En el supuesto que el juez hubiere otorgado un efecto distinto a la apelación,
esto es, difiriéndolo cuando debió hacerlo en efecto inmediato, o viceversa, es
posible admitir el recurso de queja para corregir tal efecto.
4. Por otro lado, la apelación diferida está condicionada su eficacia a la posterior apelación de la sentencia o de la resolución señalada por el Juez; caso contrario, es ineficaz la diferida. Sobre el particular, resulta importante apreciar la Casación Nº 2028-2001-HUAURA, publicada en El Peruano, 1 de marzo de 2004. En
ella el Colegiado Supremo establece que no cabe hacer distinciones donde la ley
no distingue y, en tal sentido, el artículo 369 del CPC no distingue quién debe
interponer la apelación de resolución o sentencia señalada por el juez que permitirá resolver, a su vez, las apelaciones diferidas.
En este orden de ideas, al haber sido apelada la sentencia de primera instancia por uno de los codemandados, debieron resolverse las apelaciones concedidas en calidad de diferidas, por más que fueran interpuestas por persona diferente. Es más, no puede exigirse que sea el recurrente quien apele la sentencia para
que se resuelvan sus apelaciones pendientes, pues en el presente caso la sentencia de primera instancia le fue favorable.
2593
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
PLAZOS ESPECIALES DEL
EMPLAZAMIENTO
ARTÍCULO 758
Para los casos previstos en el tercer párrafo del artículo 435º,
los plazos son de quince y treinta días, respectivamente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
Este artículo como se podrá apreciar trata de los plazos especiales del emplazamiento. Los plazos, considerados genéricamente, constituyen el transcurrir del
tiempo, al cual la norma atribuye una consecuencia jurídica. Así pueden existir
plazos generales o comunes y plazos especiales, como es el caso del presente
artículo.
Los plazos generales son referidos a circunstancias que normalmente se presentan dentro de un proceso, como es el emplazamiento. Pero puede ocurrir que
dicho emplazamiento esté referido a personas cuyo paradero es indeterminado o
incierto o con domicilio o residencia ignorados. En estos últimos casos no estamos frente a un emplazamiento normal, común o general, sino frente a un emplazamiento especial que va a ameritar un plazo especial a fin de realizar un emplazamiento válido.
Así, se señala que para los casos previstos en el tercer párrafo del artículo 435
CPC, los plazos son de quince y treinta días, respectivamente. Estos plazos varían según la contención del proceso y la vía procedimental, así vemos que tanto
los artículos 479, 492 y 550 CPC, regulan los plazos especiales en las vías procedimentales de conocimiento, abreviados y sumarísimos.
Es decir, la remisión al tercer párrafo del artículo 435 tiene que ver con aquella
circunstancia de si se trata de un emplazado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados, el emplazamiento que deberá hacerse por edicto.
Los plazos del emplazamiento son de quince y treinta días, sea que el emplazado
resida en el país o cuando se trate de persona que estuviera fuera o sea indeterminada o incierta, respectivamente.
La notificación por edictos solo tiene por finalidad emplazar o citar al demandado para que comparezca a estar a derecho, en consecuencia una vez publicado
los edictos y vencido el plazo fijado por el juez (que en ningún caso será mayor de
2594
PROCESOS CONTENCIOSOS
sesenta días si el demandado se halla en el país) para obtener el apersonamiento
del demandado, corresponde al juez tomar una decisión en atención a la comparecencia o no de este.
2595
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO
PÚBLICO
ARTÍCULO 759
Cuando se haga referencia al Ministerio Público en los procesos regulados en el siguiente Título, éste será notificado con
las resoluciones que se expidan en cada proceso, para los efectos del artículo 250º, inciso 2. de la Constitución. No emite dictamen.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. El Ministerio Público es un organismo autónomo perteneciente al Estado,
que no ejerce función jurisdiccional pero que asume las funciones de defensa de
la legalidad, los derechos de los ciudadanos y de los llamados intereses públicos,
así como de representar a la sociedad en algún proceso, ya sea en cuanto a la
familia, como a los menores y a los incapaces. Igualmente asume la función de
ser diligente perseguidor de la delincuencia y asumirá un rol preventivo del delito;
asimismo es vigilante de la moral pública.
Este artículo contempla notificar al Ministerio Público, cuando se haga referencia en cualquiera de los procesos regulados a lo largo del Título II de la presente
sección, para los efectos de velar por la independencia de los órganos judiciales y
por la recta administración de Justicia, tal como aparece en el artículo 250 inciso
2 de la Constitución Política del Perú de 1979, reproducido en el inciso 2 del
artículo 159 de la actual Constitución
2. El Ministerio Público ejerce atribuciones en el proceso civil, como parte,
como tercero con interés (cuando la ley dispone que se le cite) y como dictaminador (ver artículo 113 CPC); sin embargo, el artículo en comentario, hace expresa
referencia a que el Ministerio Público debe ser notificado con las resoluciones que
se expidan en cada proceso, pero no emite dictamen.
Emitir dictamen significa pronunciarse, dar opinión, informar técnicamente sobre un asunto en específico, lo cual no es admisible en un proceso no contencioso. Esto implica que el Ministerio Público queda configurado como una entidad
que vigila, al que se le informa la marcha de los procesos, pero que al no emitir
dictamen no se pronuncia sobre lo que se sustancia en cada proceso, pues, lo
2596
PROCESOS CONTENCIOSOS
que le interesa es que el proceso marche con normalidad, esto es, dentro sus
cauces legales. Véase el caso de la partición convencional en la copropiedad,
cuando alguno de los co propietarios es incapaz o ha sido declarado ausente. En
estos casos, la partición convencional se somete a aprobación judicial, con citación al Ministerio Público, acompañando a la solicitud tasación de los bienes por
tercero, con firma legalizada notarialmente, así como el documento que contenga
el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus representantes
legales. Pueden prescindirse de tasación cuando los bienes tienen cotización en
bolsa o mercado análogo, o valor determinado para efectos tributarios. (artículo
987 CC)
2597
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
REGULACIÓN SUPLETORIA
ARTÍCULO 760
La audiencia de actuación y declaración judicial se regula, supletoriamente, por lo dispuesto en este Código para las audiencias conciliatoria y de prueba.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
El artículo en comentario señala que lo dispuesto en el Código Procesal Civil
para las audiencias de conciliación y de prueba, rige supletoriamente para la audiencia de actuación y declaración judicial del procedimiento no contencioso.
Como vemos, la norma acoge la integración normativa, para llenar los vacíos
o lagunas de la Ley procesal. Mediante la integración se busca crear una nueva
Ley aplicable al caso concreto, cuando éstas no contemplan un supuesto específico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razón.
Según Carnelutti, cuando esa integración permite recurrir a ordenamientos
diversos, nos ubicamos ante la heterointegración. En ese sentido, véase el art. IX
del TP del CC: “las disposiciones del Código Civil, se aplican supletoriamente a
las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no
sean incompatibles con su naturaleza” En igual forma, “las disposiciones de este
Código Procesal se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza” (ver 1º disposición final
CPC)
En cambio, cuando la solución se encuentra en el mismo ámbito de la Ley, sin
recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos
ante la autointegración. La norma en comentario precisamente es un ejemplo de
autointegración normativa, porque permite recurrir a la misma Ley, invocando las
reglas de la declaración de parte (art. 213 al 221 CPC) para suplir el vacío en la
regulación de la declaración de testigos.
En la audiencia de pruebas, será aplicable lo que se establece el artículo 202
CPC, esto es, que sea dirigida personalmente por el juez, bajo sanción de nulidad. Igualmente, es aplicable supletoriamente el artículo 203° cuando establece
que la fecha fijada para la audiencia es inaplazable y se realiza en el local del
juzgado. La aplicación de estas reglas, deben ser tomadas con mucho cuidado,
2598
PROCESOS CONTENCIOSOS
por que el proceso no contencioso, no está referido a ninguna pretensión contenida en la demanda, no hay relación jurídica procesal entablada y tampoco actividad jurisdiccional por el juez, sino una simple actividad judicial; por tanto, la regla
del art: 203 CPC que remite a la conclusión del proceso por reiterada inasistencia
de las partes a la audiencia de pruebas, hay que tomarlo con mucha reserva y
bajo una justificación distinta, porque dicha audiencia no se da en atención a la
carga probatoria, como ocurre en los procesos contenciosos. Bajo esa advertencia, serán aplicable –en lo que fuere- las formalidades del acta de la audiencia de
pruebas (artículo 204°), la unidad de la audiencia (artículo 206°), el orden como se
actúan los medios probatorios (artículo 208°), la confrontación (artículo 209°), informe oral de los abogados en la audiencia (artículo 210°), entre otros.
2599
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
IMPROCEDENCIAS
ARTÍCULO 761
Son improcedentes:
1. La recusación del Juez y del Secretario de Juzgado;
2. Las excepciones y las defensas previas;
3. Las cuestiones probatorias cuyos medios de prueba no sean
susceptibles de actuación inmediata;
4. La reconvención;
5. El ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia; y
6. Las disposiciones contenidas en los artículos 428º y 429º.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. Para justificar la improcedencia de todos los actos procesales que aparecen
descritos en el presente artículo se debe partir por reconocer que no estamos
ante un proceso contencioso, sino ante un proceso sin ausencia de conflicto de
intereses, calificado como declaración voluntaria. Para Monroy, la jurisdicción voluntaria ni es jurisdicción ni es voluntaria. No es jurisdicción, porque no resuelve
conflictos intersubjetivos y tampoco es voluntaria, ya que no depende del interesado, utilizarla o no(1). Califica como jurisdicción voluntaria “a la actividad judicial realizada con el propósito de integrar, constituir o dar eficacia a ciertos actos jurídicos
privados. En estricto, el juez interviene para acreditar el cumplimiento de ciertos
requisitos que pretenden la constitución o protocolización de un nuevo estado jurídico. Un rasgo típico de esta actividad judicial es que está desprovista de la autoridad
de la cosa juzgada, aunque más que una característica, nos parece que es consecuencia del hecho de no ser útil para resolver conflictos de intereses”(2).
Se trata de un proceso regido por el principio de la unilateralidad, característico
del proceso no contencioso, sirviendo este último solo para la prevención y no
(1)
(2)
2600
Monroy Gálvez, Juan: Introducción al proceso civil. Tomo I. Temis, 1996, pp.231.
Monroy, Juan: Cit., p. 232.
PROCESOS CONTENCIOSOS
para la composición de la litis. En consecuencia, tampoco tiene partes, en sentido
estricto, pues, ella es una noción que implica enfrentamiento entre dos sujetos,
aplicable a los procesos contenciosos.
2. Como señala la norma, no procede la recusación al Juez ni al Secretario de
Juzgado. La recusación es un mecanismo de la parte para apartar al juez del
conocimiento del proceso, por concurrir las causales que describe el art: 307 CPC.
Palacio define a la recusación como "el medio acordado por la ley para apartar del
conocimiento de un determinado proceso al juez cuyas relaciones o situación con
alguna de las partes, o con la materia controvertida en aquél, sean susceptibles
de afectar la garantía de imparcialidad que es inherente al ejercicio de la función
judicial"
La recusación es aceptable en un proceso jurisdiccional bilateral, como garantía para escuchar a ambas partes, otorgándoles la posibilidad de probar la verdad
de sus proposiciones de hecho frente a un juez imparcial. Precisamente, una garantía mínima de la jurisdicción consiste en poder alejar, mediante recusación, al
juez no idóneo; situación que no es aplicable a los procesos no contenciosos,
porque no hay bilateralidad y sobre todo porque no generan las declaraciones de
la jurisdicción cosa juzgada.
3. Tampoco cabe deducir excepciones ni defensas previas porque aquí no hay
partes ni menos conflicto jurídico por dilucidar, cuyos efectos generen vinculación
con los emplazados.
La relación jurídica procesal es inexistente. Cuando una parte interpone una
excepción, lo que está haciendo es denunciar que en el proceso existen presupuestos procesales o condiciones de la acción de manera defectuosa, situación
que no opera en este tipo de procesos. En igual forma, el cuestionamiento que se
hace a la oportunidad en que se ha iniciado el proceso, atendiendo a que el demandante debía haber realizado un acto previo, configura una especie de requisito para el ejercicio válido del derecho de acción por el demandante, es calificado
como defensa previa, la misma que tampoco procede interponer en este tipo de
procesos sin contención.
4. Las cuestiones probatorias a medios de prueba –a través de las tachas u
oposiciones– que no sean de actuación inmediata, no son procedentes, pues, el proceso no contencioso no admite dilación en la actuación de los medios probatorios.
No es posible reconvenir, pues, si no hay técnicamente una demanda, tampoco es posible que hubiere una contrademanda o reconvención. Como señala
Monroy "... se trata del ejercicio del derecho de acción por parte del demandado,
ergo, sólo puede ocurrir en un proceso ya iniciado, en el que este ha sido emplazado. Por tal mérito, el demandado incorpora al proceso una pretensión propia,
absolutamente autónoma respecto de la pretensión propia, absolutamente autó-
2601
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
noma respecto de la pretensión contenida en la demanda, la que además está
dirigida contra el demandante".
Esta prohibido el ofrecimiento de los medios probatorios en segunda instancia, no solo por referirse a un proceso sin contienda, sino al principio de economía procesal, que busca la reducción de los actos procesales, sin afectar el
carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran. Tampoco se permite la
modificación y ampliación de la solicitud en los procesos no contenciosos ni
ofrecer los medios probatorios después de presentada la solicitud aunque sean
referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al plantearse la
contradicción.
2602
PROCESOS CONTENCIOSOS
EJECUCIÓN
ARTÍCULO 762
Las resoluciones finales que requieran inscribirse, se ejecutarán mediante oficio o partes firmados por el Juez, según corresponda.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
El proceso no contencioso es una expresión de una pretensión declarativa,
que solo busca que se reconozca una incertidumbre o una situación de hecho
pre-existente, sobre la que no hay conflicto aún. En atención a esa condición, de
ser una pretensión meramente declarativa, jamás estas pretensiones ingresarán
a un proceso de ejecución, pero lo declarado se satisface con la mera comunicación (mediante oficio o partes firmados por el juez) a la entidad que administra el
Registro donde se quiere publicitar la declaración judicial
Como señala el art: 148 CPC, para los fines del proceso, los jueces se dirigen
mediante oficio a los funcionarios públicos que no sean parte en él. Según Cabanellas(1), el oficio es una "comunicación escrita sobre asuntos de una oficina pública,
las que se dirigen unas autoridades a otras, o diversos funcionarios entre sí, por
cuestiones relativas a sus cargos o funciones". Los secretarios no están facultados
para oficiar sino los jueces, como lo señala el artículo en comentario. A pesar que la
norma no lo señale también consideramos que el Juez puede dirigirse mediante
oficio a las entidades privadas, siempre que no sea parte en el proceso.
(1)
Cabanellas, Guillermo: Diccionario Enciclopédico del Derecho Usual. Tomo V. Editorial Heliasta. 16° edición.
Buenos Aires 1983, p.665.
2603
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
TÍTULO II
DISPOSICIONES ESPECIALES
Sub - CapÍtulo 1º
INVENTARIO
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 763
Cuando lo prescriba la ley o se sustente su necesidad, cualquier interesado puede solicitar facción de inventario con el fin
de individualizar y establecer la existencia de los bienes que
pretende asegurar.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
arts. 769-777
Comentario
1. El inventario es el documento que contiene la relación ordenada de cosas
que se encuentran en un lugar o de bienes que pertenecen a una persona, con
indicación del nombre, número, clase, naturaleza, estado y demás elementos que
puedan servir para su identificación y valorización.
Algunos autores distinguen entre el inventario simple y el solemne. El simple
es calificado como una descripción o nómina sencilla que efectúan los interesados con asistencia de Notario y testigos (si fuere el caso); en cambio en el inventario solemne, es obligada la intervención de aquél funcionario público y de los
testigos y la observancia de las formalidades legales(1).
(1)
2604
Cabanellas, Guillermo: Diccionario Enciclopédico del Derecho Usual. Tomo IV. Editorial Heliasta. 16° edición.
Buenos Aires 1983, p.491.
PROCESOS CONTENCIOSOS
El inventario judicial, es la relación ordenada de los bienes (muebles o inmuebles) que pertenecen o pertenecieron a una persona, o de las cosas o efectos que
se encuentran en el lugar, pero con intervención del juez, observándose el procedimiento establecido por la ley procesal. Para Pino, la constatación de la existencia de los bienes, así como el estado en que éstos se encuentran en el momento
que se impone su inventario, no puede ser más beneficiosa, toda vez que gracias
a aquella no puede tergiversarse la realidad constatada, con lo que la función
judicial no solo se facilita, sino que es más acertada. De otro lado, los inventarios
aprobados y mandados a protocolizar, constituyen prueba plena en lo que se refiere al cumplimiento de su facción cuando esta está impuesta por la ley, como
respecto de aquellos hechos vinculados con la materia de la acción incoada(2).
2. Como señala la norma en comentario, dicho inventario puede ser iniciado
cuando lo prescriba la ley o cuando se sustente en razones de necesidad. Véase
el caso del albacea que tiene la obligación de hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con citación de los herederos, legatarios y acreedores de quienes se tenga conocimiento (ver inciso 3 art: 787 CC); del usufructuario, quien antes de entrar en posesión del bien debe hacer el inventario y tasación
de los bienes muebles, al igual cuando se trate de usufructo legal y del testamentario (ver art: 1006 CC). Otro supuesto es el regulado en el art: 51 CC, en lo que
respecta a la posesión de los bienes del ausente por un tercero: “La posesión
temporal de los bienes del ausente, a que se refiere el artículo 50, debe ser precedida de la formación del respectivo inventario valorizado...”. En lo que respecta a
la adopción de persona que tiene bienes, dice el art. 384 CC, “Si la persona a
quien se pretende adoptar tiene bienes, la adopción no puede realizarse sin que
dichos bienes sean inventariados y tasados judicialmente y sin que el adoptante
constituya garantía suficiente a juicio del juez”.
3. En relación a la competencia del juez en el inventario, debe considerarse la
cuantía de los bienes para determinar si corresponde conocer al juez de paz letrado o al juez de primera instancia, tal como lo refiere el art: 750 CPC; en cuanto a
la competencia territorial, señala el art: 23 CPC “es competente el juez del lugar
del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve, salvo
disposición legal o pacto en contrario.” Como se puede apreciar, el art. 23 CPC, se
aleja de las reglas generales de la competencia fijadas en el art: 14 CPC, en la
que el juez competente es, el juez del domicilio de emplazado, porque este proceso no encierra contienda por satisfacer –por tanto tampoco genera cosa juzgada–
sino simplemente un interés que tutelar del solicitante, que a futuro pudiere o no
ingresar en una contienda (proceso contencioso).
(2)
Pino Carpio, Remigio: Nociones de Derecho Procesal. Tomo V, p.17
2605
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
En caso que los bienes inmuebles materia de inventario se encontraren en
diferentes lugares, en aplicación del art: 24 CPC, que refiere la competencia facultativa a elección del demandante, será competente el juez de cualquiera de ellos.
Tratándose de inventarios notariales, señala el art: 29 de la Ley 26662, la solicitud se presenta señalando el lugar donde se realizará el inventario. Cuando el
inventario comprenda bienes que se encuentren ubicados en distintos lugares,
será competente el notario de lugar donde se encuentre cualquiera de ellos, o al
que primigeniamente se formuló la petición, quedando en tal circunstancia autorizado para ejercer función fuera de los limites de la provincia para la cual ha sido
nombrado.
JURISPRUDENCIA
El régimen de la sociedad de gananciales fenece por cambio de régimen patrimonial; en
este supuesto, lo que procede es la facción de inventario valorizado de todos los bienes y
luego el pago de las obligaciones sociales y así se podrá establecer la repartición de los
bienes sobrantes que no es más que una transferencia de propiedad, pero no se trata de
una mutua transferencia de derechos sino es una transferencia de derechos que otorga la
sociedad de gananciales a uno de los cónyuges. De lo contrario sería una copropiedad
(Cas. Nº 837-97-Lambayeque, El Peruano, 04/12/98, p. 2137)
Es obligación del albacea efectuar inventario judicial de los bienes que constituyen la
herencia. Procede su remoción si no ha empezado la facción de inventarios dentro de los
noventa días de la muerte del testador (Exp. Nº 11637-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 145-146)
Con el divorcio fenece la sociedad de gananciales, por lo que en vía de ejecución debe
Procederse al inventario de bienes y después al pago que señala el artículo 322 del Código Civil, si lo hubiere. El remanente se dividirá entre los que conformaron la sociedad,
determinándose su porcentaje o la división del bien. No corresponde hacerlo a través del
nombramiento de administración judicial (Exp. Nº 21439-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 109-110)
Al no haberse demostrado con prueba idónea el inicio de la facción de inventario dentro de
los noventa días de la muerte del testador, se incurre en causal para la remoción de albacea (Exp. Nº 501-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 141)
La unión de hecho voluntaria, realizada y mantenida por un varón y una mujer libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y deberes semejantes al matrimonio,
origina una sociedad de gananciales. Dicha unión de hecho termina por muerte ausencia,
mutuo acuerdo o decisión unilateral.
Si se resuelve la convivencia y no existen cargas ni deudas, no cabe realizar inventario
(Exp. Nº 3952-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 116)
2606
PROCESOS CONTENCIOSOS
No se requiere formalizar inventario previo a la partición si todos los condóminos están
conformes respecto a los bienes sujetos a partición (Exp. Nº 1477-94, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 105-107)
Presumiéndose la calidad de bien común un inmueble, no es suficiente la declaración de
los cónyuges afirmando que el predio es un bien propio de uno de ellos para que se
excluya de un inventario judicial, pues puede lesionarse derechos de terceros acreedores
(Exp. Nº 92-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
1, Cuzco,1995, pp. 20-21)
El inventario judicial no constituye un requisito de admisibilidad para el juicio de partición.
El inventario dada su naturaleza constituye solo una relación de bienes, cuyo único Propósito es acreditarla existencia de los mismos y su ubicación, el mismo que no constituye
título de propiedad alguno (Editora Normas Legales S.A., Tomo 272, Enero 1999, Trujillo-Perú, pp. A.5-A.6).
La sociedad de gananciales fenece por divorcio, procediéndose inmediatamente a la formación del inventario judicial. El cónyuge divorciado por culpa suya perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro (Exp. Nº 362-95, Sexta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 34-35)
El beneficio de inventario establecido en el artículo 661. del Código Civil faculta al heredero a plantear esta defensa previa contra terceros acreedores de la masa hereditaria (Exp.
Nº 1476-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 275-276)
2607
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
AUDIENCIA DE INVENTARIO
ARTÍCULO 764
La audiencia de inventario se realizará en el lugar, día y hora
señalados, con la intervención de los interesados que concurran. En el acta se describirán ordenadamente los bienes que
se encuentran en el lugar, su estado, las características que
permitan individualizarlos, sin calificar la propiedad ni su situación jurídica, dejándose constancia de las observaciones e impugnaciones que se formulen.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 716, 717
Comentario
Admitida la solicitud de inventario, el juez fija fecha para la audiencia, precisando el lugar, el día y la hora. Esta actividad procesal debe realizarse dentro de los
quince días siguientes, tal como lo regula el art: 754 CPC.
La norma hace referencia a que dicha audiencia se realice “con la intervención
de los interesados que concurran”, dejando este supuesto a consideraciones especiales en cada caso, cuando se califique -de interesado o no- un concurrente al
inventario.
Nótese que la audiencia en mención se hará en el lugar que se encuentren los
bienes, cosas o efectos, los que en resumida cuenta, serán parte de la relación
del inventario.
Para cumplir con su propósito, se levantará un acta, en la que se describirán
ordenadamente los bienes que se encuentran en el lugar, la naturaleza de los
bienes, número o cantidad, marca de fábrica, año de fabricación, estado de conservación y funcionamiento, numeración registral y demás datos necesarios para
su cabal identificación Esta descripción puede ser asistida con un perito cuando
fuere necesario.
Hay que precisar que en este inventario no se va a calificar la condición jurídica
de cada bien inventariado. Si bien la norma, refiere que se describen los bienes
sin calificar la propiedad ni su situación jurídica, debe entenderse que no cabe
2608
PROCESOS CONTENCIOSOS
ninguna calificación jurídica sobre el bien, pues, ello no es propósito del procedimiento de inventario judicial. Así, lo que se hace es dejar constancia de las observaciones e impugnaciones que se formulen.
La redacción del presente artículo aparece reproducido casi en su totalidad en
el art. 31 de la Ley 26662, cuando hace referencia precisamente a la intervención
del notario y al contenido del acta extraprotocolar.
2609
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
INCLUSIÓN DE BIENES
ARTÍCULO 765
Cualquier interesado puede pedir la inclusión de bienes no señalados en la solicitud de inventario inicial, acreditando el título
respectivo. El plazo para pedir la inclusión vence el día de la
audiencia y se resolverá en ésta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
Si asumimos que el inventario es el documento que contiene la relación ordenada de cosas que se encuentran en un lugar o de bienes que pertenecen a una
persona, con indicación del nombre, número, clase, naturaleza, estado y demás
elementos que puedan servir para su identificación y valorización; puede ocurrir
que en la solicitud de inventario inicial, se haya omitido señalar algunos bienes.
En dicha circunstancia, cualquier interesado puede pedir la inclusión de los
bienes no señalados en la solicitud, acreditando el título respectivo.
Los plazos procesales son el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento
de cada acto procesal en particular; bajo ese contexto, la norma establece que
el plazo para pedir la inclusión del bien omitido, vence el día de la audiencia. Es
un plazo perentorio o preclusivo, cuyo vencimiento determina automáticamente
la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedió, sin que
para lograr tal resultado, se requiera la petición de la otra parte o una declaración
judicial.
Tratándose de inventario judicial, el art. 32 de la Ley 26662, regula la posibilidad de la inclusión de bienes no señalados en la solicitud inicial, la que debe
presentarse hasta el momento en que se realiza la diligencia de inventario.
2610
PROCESOS CONTENCIOSOS
EXCLUSIÓN DE BIENES
ARTÍCULO 766
Cualquier interesado puede solicitar la exclusión de bienes que
se pretenda asegurar, acreditando el título con que lo pide. Se
puede solicitar la exclusión dentro del plazo previsto en el artículo 768º, la que se resolverá en una nueva audiencia fijada
exclusivamente para tal efecto.
Vencido el plazo para solicitar la exclusión o denegada ésta,
puede ser demandada en proceso de conocimiento o abreviado, según la cuantía.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
C.P.C.N. Argentina
arts. 778, 779, 780
arts. 718-725
Comentario
El inventario es el documento que contiene la relación ordenada de cosas que
se encuentran en un lugar o de bienes que pertenecen a una persona, con indicación del nombre, número, clase, naturaleza, estado y demás elementos que puedan servir para su identificación y valorización.
Puede darse el caso, que los bienes que aparecen en dicho inventario deban
ser excluidos, por aparecer un tercero que acredita la titularidad sobre ellos. A
diferencia del art: 765 que regula la incorporación de bienes al inventario, el artículo en comentario esta destinado a la exclusión de bienes.
Los plazos procesales son el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento
de cada acto procesal en particular; bajo ese contexto, la norma establece que el
plazo para solicitar la exclusión, es diez días luego de haber terminado el inventario y valorización de bienes, ello en referencia a lo regulado en el art: 768 CPC. Se
trata de un plazo perentorio o preclusivo, cuyo vencimiento determina automáticamente la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedió, sin
que para lograr tal resultado, se requiera la petición de la otra parte o una declaración judicial.
La exclusión si es planteada en dicho plazo se resolverá en una nueva audiencia fijada exclusivamente para tal efecto. Si la exclusión fuere denegada, puede
2611
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ser demandada en un proceso de conocimiento o abreviado, según sea la cuantía
en cada caso.
En igual forma, si la exclusión no se interpuso dentro del plazo señalado en el
art: 768 CPC, procede posteriormente ejercer la exclusión en un proceso contencioso, según la cuantía del caso. Este extremo se justifica porque el inventario
judicial es un acto de declaración unilateral formulado por el peticionante contra
nadie. Como le falta adversario, no tiene controversia, pero, en el supuesto que
esta apareciere, el acto judicial no jurisdiccional se transforma en contencioso y
por tanto en jurisdiccional.
2612
PROCESOS CONTENCIOSOS
VALORIZACIÓN
ARTÍCULO 767
Puede ordenarse que los bienes inventariados sean valorizados por peritos, siempre que se solicite antes de concluida la
audiencia.
Pedida la valorización, el Juez nombrará peritos y fijará fecha
para la audiencia respectiva.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
Una de las diferencias del inventario judicial con el inventario notarial es la
valorización de los bienes por peritos.
Esta posibilidad de recurrir a peritos para valorizar los bienes, no es una condición intrínseca al inventario, de allí que se haya establecido en el artículo 767°
CPC, que la valorización por peritos de los bienes inventariados, puede ordenarse, previa solicitud antes de la conclusión de la audiencia.
Como ya se ha señalado el inventario es la operación que busca individualizar
y describir los bienes, en tanto que el avalúo es una actividad complementaria,
mediante la cual se determina el valor de cada uno de esos bienes. El inventario y
el avalúo tienen por objeto posibilitar la distribución proporcional de los bienes, en
caso de la herencia entre los sucesores.
Cabe señalar, que los peritos son conocedores o especialistas en alguna rama
del conocimiento, de allí que se les pida una opinión autorizada sobre algún hecho, a fin de que el juzgador tenga una visión más completa sobre lo discutido por
las partes.
La labor de los peritos en este procedimiento, consistirá en el cálculo del valor
de los bienes inventariados, labor que obviamente demanda un conocimiento especializado, que comúnmente no lo tiene el juez. El artículo no define el número
de peritos que se designará, como si aparece en otros supuestos donde se recurre a dicho auxilio judicial (ver art: 720 CPC).
La norma hace referencia a la intervención de peritos cuando se requiere que
los bienes inventariados sean valorizados, pero, consideramos que en atención a
2613
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
la naturaleza de los bienes a inventariar, el juez también podría asistirse de peritos, para identificar y describir los bienes a inventariar. En este supuesto, la designación de los peritos debe hacerse en la primera resolución que fija fecha para la
audiencia de Ley. En el caso de los peritos requeridos para la valorización de los
bienes, se puede solicitar su intervención antes de concluída la audiencia a que
refiere el art: 764 CPC. Pedida la valorización, el Juez nombrará peritos y fijará
fecha para la audiencia respectiva.
2614
PROCESOS CONTENCIOSOS
PROTOCOLIZACIÓN Y EFECTOS
ARTÍCULO 768
Terminado el inventario y la valorización, en su caso, se pondrá
de manifiesto lo actuado por diez días en el local del Juzgado.
Si no se pide exclusión o resuelta ésta, el Juez aprobará el inventario y mandará que se protocolice notarialmente.
El inventario no es título para solicitar la posesión de los bienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. El inventario judicial, es la relación ordenada que se peticiona ante el juez,
de los bienes que pertenecen o pertenecieron a una persona, o de las cosas o
efectos que se encuentren en un lugar determinado. Esta petición tiene un procedimiento, ubicándonos la norma en comentario en la etapa de conclusión del inventario y protocolización del documento que lo contiene.
Prescribe el presente artículo que terminado el inventario y la valorización solicitada, si fuera el caso, se pondrá de manifiesto lo actuado por un plazo de diez
días en el local del Juzgado, a efectos que sea revisado por los interesados.
La puesta de manifiesto del documento que contiene el inventario permite la
posibilidad de plantear la exclusión de bienes, a que refiere el art: 766 CPC. En
caso no se solicitaré la exclusión de bienes o cuando fuera resuelta ésta (sea
favorablemente o desfavorablemente al peticionante de la exclusión), el Juez aprobará el inventario y mandará que se protocolice notarialmente; contrario sensu,
puede desaprobar el inventario y por tanto no ordenar la protocolización.
Esta incidencia permitirá que posteriormente se pueda demandar en un proceso contencioso, su incorporación o exclusión del bien, según el caso, para lo cual
se puede recurrir a la vía procedimental de conocimiento o abreviada, según la
cuantía; sin embargo, debemos precisar que por la cuantía podría extenderse a la
vía sumarísima si fuere el caso. En el trámite notarial (ver art: 34 de la Ley 26662)
la exclusión de bienes inventariados se solicita ante el órgano jurisdiccional, debiendo ser extensivo para ello, los alcances del art: 766 CPC, para la actividad
jurisdiccional.
2615
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
2. La norma hace referencia a los inventarios aprobados y mandados a protocolizar. Por protocolo debemos calificar al conjunto de matrices o registros ordenadamente dispuestos en diversos tomos encuadernados para su conservación y
archivo en el juzgado. En el inventario judicial, la protocolización lo realiza el juez
después de la aprobación. Si encuentra que no ha sido otorgado con las formalidades legales, denegará la petición. Pero de hallarlo arreglado a ley, ordenará se
protocolice.
La inclusión en el protocolo tiene la virtualidad de convertir, el acta que contiene el inventario en documento pleno para el ejercicio de los derechos allí contenidos, con la consiguiente autenticidad y credibilidad erga omes que le son consubstanciales. Claro que tales efectos rigen a partir de la fecha de expedición de
la correspondiente resolución judicial, que aprueba el acuerdo y ordena su registro en el copiador.
La inserción en el registro debe contener el número del expediente en el orden
correlativo que le corresponda, el acta propiamente dicha, a continuación de la
última extendida en el Registro, con los datos que se indican: materia del expediente; numero de fojas que consta; nombre de los interesados que en los documentos intervienen, el nombre del juez que ordenó la protocolización y la fecha
que se extiende el acta
Especial advertencia señala la norma, al considerar que el inventario no es
título para solicitar la posesión de los bienes, pues, éste no ha sido materia del no
contencioso.
2616
PROCESOS CONTENCIOSOS
Sub - CapÍtulo 2º
ADMINISTRACIÓN JUDICIAL
DE BIENES
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 769
A falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o
de copropiedad, procede designar administrador judicial de bienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
art. 713-715, 709-712
Comentario
1. El artículo nos ubica bajo tres supuestos para solicitar la administración
judicial de bienes: falta de padres, tutor o curador; en caso de ausencia y ante la
copropiedad.
En el caso de los padres, estos tienen el deber de administrar los bienes de
sus hijos, tal como lo cita el inc: 7 del art: 423 CC, sin embargo, ante la ausencia
de éstos, procede la administración judicial de los bienes de sus hijos.
Otro supuesto que se contempla es la administración de los bienes de los hijos
en caso de nuevo matrimonio (ver art: 433 CC). Aquí, el Consejo de Familia decide si conviene o no que siga con la administración de los bienes de sus hijos del
matrimonio anterior y nombra un curador si fuere el caso.
A falta de padres, tutor o curador trae consigo la designación de administrador
judicial de bienes, debido a que el no existir dichas personas, los bienes se encontrarían sin una administración determinada, lo que es perjudicial para el menor o
incapaz.
2617
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
2. La declaración judicial de ausencia de una persona trae consigo la orden de
dar en posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Ante tal situación, el art: 54 CC señala que “a
solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesión temporal de los bienes del
ausente, se procede a la designación de administrador judicial”
En los casos de indivisión, cuando existen varios herederos, haya o no testamento, es necesario tomar medidas para la conservación y administración de los
bienes hasta el momento de la partición. Como señala el art: 851 CC, “mientras la
herencia permanezca indivisa será administrada por el albacea o por el apoderado común nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial”
La designación de administrador, que en principio corresponde a los herederos, sólo puede hacerse, después de la declaración intestada, porque antes no se
sabe quiénes son los herederos y sólo puede tomarse medidas conservatorias,
mas por la naturaleza de los bienes, puede ser urgente la designación de un administrador, en cuyo caso se ha reconocido al juez la facultad de anticipar su designación, designándolo con carácter provisorio, cesando en sus funciones cuando
se designe el definitivo. Véase el caso regulado en el art: 678 CPC que dice “en
los procesos sobre nombramiento y remoción de administradores de bienes, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final a efecto de evitar un perjuicio irreparable.” Palacio(1) al respecto dice “desde la apertura del proceso es admisible, a título de medida cautelar, la designación de un administrador provisional, y que una vez dictada la declaración de herederos o declarado válido el testamento, quienes ya han acreditado su llamamiento a la herencia tienen la facultad
de nombrar un administrador definitivo, aunque el primero puede ser ratificado y
adquirir, por ende, esta última calidad”
3. En el caso de copropiedad, ella responde a una forma de comunidad de
bienes en la que el derecho de propiedad que sobre una cosa y sobre cada una de
sus partes tienen dos o más personas conjuntamente. La titularidad conjunta recae sobre un mismo e idéntico derecho, pero la unidad del objeto hace que no se
puedan dividir en partes individualizadas, de las cuales pueda decirse que le
corresponda a cada titular un determinado derecho de dominio.
La copropiedad, al pertenecer por cuotas ideales un bien a dos o más personas, y, por tanto, ninguna de ellas tiene la posibilidad de conducirlo individualmente, sino en forma conjunta y coordinada. De allí que fluya como una necesidad
natural, la idea de la existencia de un administrador. En el caso de la administración judicial del bien común- señalada en el artículo 972° CC, se rige plenamente
por lo establecido en el presente cuerpo normativo.
(1)
2618
Palacio, t. IX, op. cit. p. 452
PROCESOS CONTENCIOSOS
Aquí la gestión indirecta es realizada por un tercero, designado por un juez
dentro de un procedimiento ordenado para dicho fin y legitimado para actuar sobre dichos bienes comunes, a efecto de satisfacer el interés de los copropietarios
en la conservación y explotación de los mismos, sin embargo, debemos precisar
que se puede presentar la administración convencional, judicial y la ejercida de
ipso por cualquiera de los copropietarios.
El derogado Código de Procedimientos Civiles de 1912, regulaba en los procedimientos no contenciosos la “administración de bienes comunes”, lo que ahora
se ha venido en llamar “administración judicial de bienes”. El art: 1195° del Código
derogado tenía el siguiente texto: “Todo el que tiene derecho a bienes comunes
puede solicitar la administración judicial de ellos”
4.En el caso de las sociedades, cualquiera sea su forma, no es posible que un
socio bajo el argumento de la supuesta “copropiedad de los bienes sociales”,
solicite la designación de un administrador judicial de bienes comunes, pues los
bienes sociales no son bienes comunes, sino bienes de la sociedad, sobre los
cuales el socio no tiene ningún directo derecho.
Como señala Ariano(2), el nombramiento de administrador judicial ex 769 CPC
es incompatible con la existencia de los órganos de administración de determinada sociedad, pues tales órganos no “administran” los bienes sino que los “organizan” para el logro del objetivo social. Los órganos de administración “administran”
la sociedad y la coexistencia de un “administrador judicial de los bienes” impediría
realizar cabalmente sus actos de gestión. Por tanto, “un socio no puede solicitar,
bajo los alcances de la norma en comentario, la designación de administrador
judicial de bienes sociales, por no ser co-propietario de los bienes de la sociedad.
Los bienes de la sociedad están destinados a la realización de la actividad económica que constituye el objeto social, para lo cual son organizados por los órganos
de administración de la sociedad, los que sólo pueden ser nombrados o removidos conforme a las reglas de la Ley General de Sociedades”(3).
JURISPRUDENCIA
Ante las discrepancias surgidas entre los integrantes de la sucesión, es válido que el juez
designe a una tercera persona para que asuma la administración de la masa hereditaria
del causante (Exp. Nº 16248-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 43)
(2)
(3)
Ariano Eugenia “La medida cautelar de “administración judicial” de sociedades” en Ponencias III Congreso
Internacional Derecho Procesal Civil, Lima, 2005, p. 369.
Ibidem.
2619
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La copropiedad se rige por el acuerdo unánime o mayoritario de los condóminos, según lo
dispone el artículo 971 del Código Civil.
Cuando no existe acuerdo se recurre a la administración judicial de bienes (Exp. Nº 179195, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 88-89)
La división y partición de bienes de menores de edad, debe someterse a aprobación judicial.
El Juez del Niño y el Adolescente es competente para conocer de todos aquellos casos
que la norma sustantiva prevea la aprobación jurisdiccional (Exp. Nº 257-96, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 90-91)
2620
PROCESOS CONTENCIOSOS
OBJETO
ARTÍCULO 770
Es objeto de este proceso:
1. El nombramiento de administrador judicial; y,
2. La aprobación de la relación de bienes sobre los que se va a
ejercer la administración.
Cuando haya desacuerdo sobre el segundo punto, se nombrará
al administrador y éste deberá iniciar proceso de inventario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
La administración judicial es un mecanismo previsto por nuestro ordenamiento
jurídico para la protección a los derechos patrimoniales de los incapaces, sin tutor
ni curador, en casos de ausencia y de copropiedad. El Administrador actúa bajo el
mandato judicial y su función es la de administrar determinados bienes ajenos;
pese a la falta de regulación sería recomendable designar a un profesional con
título universitario y con habilidad reconocida para la gestión de patrimonios.
La administración judicial se configura como un mandato expreso de la autoridad judicial, caracterizándose por su contenido específico, su eminente temporalidad y las particularidades del ejercicio del cargo, que regulan los artículos 773 y
774 CPC.
Como refiere el art: 769, concurren diversas fuentes para justificar la administración judicial de bienes, de ahí que sea necesario al solicitar la administración
precisar si está responde al estado de co-propiedad que se invoca o por testamentaría(1)
El artículo en comentario no solo se limita a señalar que el objeto de este
proceso es nombrar administrador judicial sino que requiere además se precise
los bienes que va a administrar. Sobre el particular, concurren dos probabilidades:
que exista consenso o desacuerdo en los bienes a administrar.
(1)
Véase al respecto el caso Alberto León Rocca con Grimaldo Bravo Arenas sobre administración judicial de
bienes, pubicado en Ledesma, t.5,op. cit. pp. 204-205
2621
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Sea en uno u otro caso, el nombramiento del administrador judicial procederá,
trasladando al proceso de inventario (ver art: 763 CPC) la discusión sobre los
bienes que serán objeto de administración, sea porque la Ley lo prescriba (como
el caso del usufructuario, quien antes de entrar en posesión del bien debe hacer el
inventario y tasación de los bienes muebles, como señala el art: 1006 CC) o por
que se sustente su necesidad. En presencia del juez, se realiza una relación ordenada de los bienes que pertenecen o pertenecieron a una persona, o de las cosas
o efectos que se encuentran en el lugar. La constatación de la existencia de los
bienes, así como el estado en que éstos se encuentran en el momento que se
impone su inventario, no puede ser más beneficiosa, toda vez que gracias a aquella no puede tergiversarse la realidad constatada.
En la casuística nacional aparece el siguiente pronunciamiento(2): "no obstante
que el documento de facción de inventarios no precisa la denominación del cargo
que se le otorga a los demandados, se puede colegir que dada la naturaleza de
los bienes entregados y la aceptación de los mismos, el cargo que ostentan los
demandados es de administradores judiciales. Ello porque cuando la naturaleza
del bien lo exija, el depositario tiene la obligación de administrarlo. El art: 1859 del
CC es de aplicación supletoria."
(2)
2622
El texto integro de la resolución aparece publicado en Ledesma, t.5, op. cit. p. 302
PROCESOS CONTENCIOSOS
LEGITIMIDAD ACTIVA
ARTÍCULO 771
Pueden solicitar el nombramiento de administrador judicial de
bienes aquellos a quienes la ley autorice y los que, a criterio del
Juez, tengan interés sustancial para pedirlo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
La administración judicial es un medio de protección a los derechos patrimoniales de los incapaces, sin tutor ni curador, en casos de ausencia y de copropiedad.
La solicitud para designar administrador judicial puede operar por mandato
legal o judicial. En el primer supuesto, la Ley autoriza la petición. Véase el caso
del ausente que regula el art: 54 CC: "a solicitud de cualquiera que haya obtenido
la posesión temporal de los bienes del ausente, se procede a la designación de
administración judicial".
A diferencia del legal, la solicitud judicial opera cuando a criterio del juez, considere que el solicitante tenga interés sustancial para pedirlo. Véase el caso del
supuesto heredero de una masa indivisa, donde se asume el estado de indivisión
de los bienes sucesorios y la concurrencia de varios herederos. Exista o no testamento, es necesario tomar medidas para la conservación y administración de los
bienes hasta el momento de la partición, por ello se faculta a quienes tengan
interés sustancial en ello, pedir al juez el nombramiento de un administrador judicial, ya que ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses
de la sucesión. Como señala Palacio(1) "hasta que la comunidad se desintegre por
partición o venta resulta necesario concentrar en una sola persona (o excepcionalmente en varias) el cumplimiento de actos indispensables tendientes a conservar los bienes relictos y a asegurar la continuidad de las actividades o negocios
del causante".
El art: 772 CPC regula el procedimiento para el nombramiento del administrador judicial, a diferencia del art: 771 CPC que hace referencia a la solicitud de para
(1)
Palacio, t.IX, op. cit. p. 452
2623
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
el nombramiento. Esta designación, que en principio corresponde a los herederos, solo puede hacerse, después de la declaratoria, porque antes no se sabe
quiénes son los herederos y sólo pueden tomarse medidas conservatorias o cautelares.
Por la naturaleza de los bienes puede ser urgente la designación de un administrador, en cuyo caso se ha reconocido en el art: 678 CPC, la facultad de designarlo con carácter provisorio. También se puede recurrir a las medidas genéricas
(art: 629 CPC) como la facción de inventarios, el pedido de informes tendiente a
determinar la participación que pudiere corresponder al causante en una sociedad, o en la designación de peritos contadores para investigar el patrimonio real
de aquél a la época del deceso y su evolución posterior y en el libramiento de una
mandamiento de constatación de un inmueble denunciado como integrante del
acervo sucesorio a fin de dilucidar su situación jurídica. Palacio(2), comentando
esta facultad señala "desde la apertura del proceso es admisible, a título de medida cautelar, la designación de un administrador provisional y que una vez dictada
la declaratoria de herederos o declarado válido el testamento quienes ya han acreditado su llamamiento a la herencia tienen la facultad de nombrar un administrador definitivo, aunque el primero puede ser ratificado y adquirir, por ende, esta
última calidad."
JURISPRUDENCIA
Es infundado el pedido de administración judicial de bienes que pertenecen en su conjunto
a la Municipalidad, quien ha otorgado su explotación en calidad de concesión y por tanto
no pueden ser heredados por los sucesores de los concesionarios fallecidos.
La explotación de la concesión no significa que sea un bien sujeto a administración judicial
(Exp. Nº 142-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 41)
(2)
2624
Ibidem
PROCESOS CONTENCIOSOS
NOMBRAMIENTO
ARTÍCULO 772
Si concurren quienes representen más de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes y existe acuerdo unánime respecto
de la persona que debe administrarlos, el nombramiento se sujetará a lo acordado. A falta de acuerdo, el Juez nombrará al
cónyuge sobreviviente o al presunto heredero, prefiriéndose el
más próximo al más remoto, y en igualdad de grado, al de mayor edad. Si ninguno de ellos reúne condiciones para el buen
desempeño del cargo, el Juez nombrará a un tercero.
Si son varios los bienes y el Juez lo aprueba a pedido de interesado, puede nombrarse a dos o más administradores.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La designación del administrador de la sucesión se explica por la necesidad
de concentrar en una sola persona la realización y la responsabilidad de los actos
indispensables para el manejo de los bienes, conservatorios de los derechos e
intereses de la comunidad, quedando excluidos los que excedan la conservación,
la mera administración y los de disposición.
En caso de mediar unanimidad de los herederos con respecto a la persona
que debe administrar los bienes, el juez procederá a designarlo, al margen que se
trate de un heredero o de un extraño. Apreciese de la redacción de la norma que
solo se faculta al juez a resolver las diferencias que se susciten entre aquéllos,
pero no para sustituir la voluntad unánime de los sucesores. El artículo expresamente señala si “existe acuerdo unánime respecto de la persona que debe administrarlos, el nombramiento se sujetará a lo acordado.” Propuesto el administrador en forma unánime resulta ya innecesaria la fijación de la audiencia de actuación y declaración judicial, prevista en el art: 754 CPC.
Véase que la unanimidad se contabiliza de la concurrencia de los representantes de las cuotas sobre el valor de los bienes. “Si concurren quienes representen
más de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes y existe acuerdo unánime
respecto de la persona que debe administrarlos, el nombramiento se sujetará a lo
acordado.”
2625
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
2. En caso de no mediar unanimidad, el artículo en comentario señala de preferencia para ser designado administrador al cónyuge supérstite, regla que, tiene
fundamento según Palacio(1) “en el hecho que aquel concurre no sólo como heredero sino también en calidad de socio de la sociedad conyugal en trance de disolverse.” La norma también faculta nombrar –de manera excluyente– al presunto
heredero, prefiriéndose el más próximo al más remoto, y en igualdad de grado, al
de mayor edad.
El nombramiento de administrador judicial no solo gira en designar al cónyuge
sobreviviente o al presunto heredero sino que además debe considerar si éstos
reúnen las condiciones para el buen desempeño del cargo; por citar, si el cónyuge
se encuentra sujeto a interdicción, carece de aptitudes físicas indispensables a
raíz de su avanzada edad, o de una falta mínima de condiciones técnicas o por
cualquier otra causa, debidamente comprobada, que por su gravedad haga inconveniente la designación.
3. Hay algunas opiniones que consideran que no tienen condiciones para el
buen desempeño del cargo, si el cónyuge se halla divorciado por sentencia que lo
declaró culpable, sustrajo bienes del acervo hereditario, se halla enemistado con
los restantes herederos y se producen enfrentamientos que se traducen en disidencias perturbadoras con los demás interesados o los bienes propios del causante superan sensiblemente a los gananciales y el cónyuge supérstite no tuvo
injerencia en la administración; por el contrario opinan algunos autores que no
configuran motivos para cuestionar las condiciones para desempeñar el cargo, si
existe sentencia de divorcio declarado por culpa exclusiva del causante, o se alega sin que haya mediado declaración judicial, que la cónyuge supérstite vivió por
su culpa separada de hecho de aquél, o inició la sucesión escasos días después
de la muerte de su marido, o se encuentra pendiente de liquidación una anterior
sociedad conyugal del causante, etc.
4.La norma citada prevé la posibilidad que el juez designe a una tercera persona cuando se invocan motivos atendibles que no aconsejan la designación propuesta; criterio que también es extensivo a los casos de renuncia. La designación
de un tercero, extraño a la sucesión, es una alternativa saludable no solo frente a
la falta de idoneidad para el desempeño del cargo sino a casos de notoria enemistad entre los interesados exteriorizada a través de incidentes y dilaciones que han
entorpecido seriamente el normal desarrollo del procedimiento o la existencia de
intereses contradictorios entre los herederos.
Si son varios los bienes y el Juez lo aprueba a pedido de interesado, puede
nombrarse a dos o más administradores. Esta circunstancia es importante para
(1)
2626
Palacio, t.IX, op. cit. p. 453
PROCESOS CONTENCIOSOS
una mejor administración, cuando se trata de bienes dispersos y distantes geográficamente y de actividades de producción diversas.
JURISPRUDENCIA
Pueden solicitar el nombramiento de administrador judicial aquellos a quienes la ley autoriza y a quienes a criterio del Juez tengan interés sustancial para pedirlo.
Si se advierte de autos que existe acuerdo mayoritario en el nombramiento de la administradora judicial, el Juez de la causa ha debido advertir dicho acuerdo y glosarlo en la
audiencia respectiva. Se incurre en nulidad, al no haber procedido el Juez de conformidad
con el artículo 772 del CPC (Exp. Nº 384-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 572-573)
Si no existe acuerdo unánime respecto de la persona que debe administrar los bienes de
la masa hereditaria, debe nombrarse al cónyuge supérstite como administrador (Exp. Nº
241-1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 96)
“... El expediente sobre nombramiento de administración judicial (...) es prueba fundamental para resolver esta controversia (sobre conclusión de administración judicial), por lo que
de no ser posible contar con el original debe recomponerse (...), pues solo así se obtendrá
la legalidad de esta prueba...” (Exp. Nº 326-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y
no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 634-635)
2627
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ATRIBUCIONES
ARTÍCULO 773
El administrador judicial de bienes tiene las atribuciones que le
concede el Código Civil en cada caso, o las que acuerden los
interesados con capacidad de ejercicio y que el Juez apruebe. A
falta de acuerdo, tendrá las que señale el Juez.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. Para Arata(1), un administrador, cualquiera sea el origen de su designación,
debe estar premunido de un conjunto de herramientas jurídicas que le permitan
llevar adelante la conservación y explotación de los bienes que han sido puestos
bajo su cuidado, en interés de los copropietarios. Esas herramientas le permiten
actuar y a su vez, son el sustento para que los interesados puedan exigirle al
administrador el realizar una gestión satisfactoria. Esto lleva a sostener que “a
mayor número de herramientas otorgadas, mayores resultados esperados y, por
consiguiente, mayor responsabilidad para quien las ostenta”.
Esas herramientas son conocidas en el derecho como atribuciones y que Arata(2) las distingue del concepto derecho y obligación y que a continuación citamos:
“Una atribución es tanto un poder para decidir qué hacer, de forma discrecional y
según las circunstancias que se presenten, como un deber de ejercer, oportuna y
adecuadamente, esos poderes en orden a la obtención de las finalidades para las
cuales se ha conferido al sujeto un determinado status jurídico.
No es un derecho porque el sujeto no podría decidir no ejercer las facultades
conferidas, sin incurrir en responsabilidad, pero tampoco es estrictamente un deber, porque no hay un titular que pueda exigirle cumplir ciertas conductas que la
apreciación de quien tiene la atribución no le aconseje realizar. Ciertamente, por la
responsabilidad que se tiene en orden a cumplir, a través de las atribuciones, una
determinada finalidad, se está más cerca de un deber o una obligación pero no
(1)
(2)
2628
Arata Solis Moisés, “Administración judicial del bien común” en Código Civil Comentado, t. V, Gaceta Jurídica,
Lima,2003, p.446
Op. cit. p. 447
PROCESOS CONTENCIOSOS
podemos admitir una confusión entre ambos términos. A manera de ejemplo de
los conceptos enunciados podemos decir que una cosa es que el administrador
pueda exigir que se le abone una retribución por sus servicios (derecho), otra que
pueda decidir el momento y lugar más oportuno para vender las mercaderías
producidas (atribución) y, finalmente, que cada fin de mes deba presentar su correspondiente rendición de cuentas (obligación)”
2. Como ya se ha señalado, la administración judicial debe estar orientada a
realizar actos conservatorios y de explotación de los bienes administrados, de
modo que ha de limitar su esfera de acción legítima al ámbito de ejecutar actos
necesarios para la conservación de los bienes, dentro de un estricto concepto de
utilidad.
Las atribuciones del administrador judicial de bienes tienen diversas fuentes:
la legal, la convencional y la judicial. La legal tiene como referente al Código Civil,
según el caso; la convencional es efectuada por los interesados con capacidad de
ejercicio y con la aprobación del juez; y, finalmente, a falta de acuerdo sobre las
atribuciones, se recurre a la designación judicial para tal fin.
En el caso de la ausencia civil, el art. 55 CC regula una serie de derechos y
obligaciones aplicables a ella, como la de percibir los frutos, pagar las deudas del
ausente, atender los gastos correspondientes al patrimonio que administra, ejercer la representación judicial del ausente (sin que ello comprenda actos de disposición), rendir cuenta de su administración, entre otros.
Las atribuciones del administrador judicial por acuerdo de los interesados, deben provenir de aquellos que tengan capacidad de ejercicio. Dicho acuerdo pasa
por el control del juez para la aprobación o desaprobación respectiva. Si bien el
administrador se orienta a realizar actos conservatorios de los bienes administrados, mas no a realizar actos de disposición, hay opiniones que aceptan dicha
disposición como parte de los actos de administración. Véase el caso de la venta
de mercaderías y la adquisición de las indispensables para reponer las que falten,
cuando se trata de continuar el giro del negocio; o en caso de la compra y venta de
haciendas si se encuentra en juego la continuación de una explotación ganadera.
Las facultades de administración deben permitir retener fondos o disponer de
ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administración, entendidos
éstos como los que se invierten, habitualmente en los bienes que son objeto de la
administración (pago de sueldos, impuestos y la realización de reparaciones necesarias o urgentes).
El administrador no podrá arrendar inmuebles sin el consentimiento de todos
los herederos o por resolución judicial en caso de disconformidad entre ellos, con
la observancia que el arrendamiento no obligará a los herederos después de la
partición. Se dice que es un criterio plausible, en tanto se halla orientado a evitar
2629
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
perjuicios a los herederos disidentes que pueden resultar adjudicatarios del bien
dado en locación.
En el caso de pretensiones relacionadas con la conservación de los bienes,
que involucran cuestiones atinentes a la administración normal, no cabe objetar la
personería del administrador, como en el caso de las demandas de desalojo, cobro de alquileres, interdictos para recuperar la posesión, etc.
2630
PROCESOS CONTENCIOSOS
OBLIGACIONES
ARTÍCULO 774
El administrador judicial de bienes está obligado a rendir cuenta e informar de su gestión en los plazos que acuerden los interesados que tienen capacidad de ejercicio o, en su defecto, en
los establecidos en el Código Civil y, en todo caso, al cesar en
el cargo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
Una de las principales obligaciones que tiene el administrador judicial es la
rendición de cuentas y la información de su gestión, siempre que se le exija. El
plazo para la rendición no es uniforme porque puede ser establecido por los interesados con capacidad de ejercicio, por mandato legal y al cesar el cargo, como el
caso del tutor, quien está obligado a administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria y como señala el art:540 CC, está obligado a dar cuenta de su
administración anualmente o al acabar la tutela o cesar en el cargo.
A pesar que el Código no lo precise, la rendición de cuentas puede ser solicitada por cualquier interesado en la sucesión. El juez también puede establecer la
obligación de rendir cuentas por períodos determinados.
Agotado el plazo fijado para la presentación, será pasible de las sanciones
pecuniarias sin perjuicio de amparar la posible remoción, siempre y cuando se
acredite haber operado la intimación judicial para la rendición cuentas.
Algunas opiniones sostienen que la rendición debe hacerse en forma de planilla, con sus respectivos comprobantes, bajo apercibimiento de declararse a su
cargo las partidas no justificadas.
Ante la ausencia de un procedimiento especial para la rendición de cuentas,
consideramos aplicable las disposiciones generales del procedimiento no contencioso. Si bien el presente artículo establece la presentación del informe dentro del
plazo fijado, una vez entregado el informe o agotado el plazo y no satisfecha la
rendición, debe continuar su tramitación bajo las disposiciones generales del art:
754 CPC. En caso de formular contradicción a la rendición de cuentas, el juez oirá
a las partes en la audiencia de Ley y procederá en la forma que establece el art:
754 CPC. Declarada fundada la contradicción el proceso quedará suspendido,
2631
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
como refiere el art: 756 CPC, continuando su discusión a través de un proceso
contencioso, si fuere el caso.
Otra alternativa en cuanto al procedimiento que podría asumirse es poner a
conocimiento de los interesados, por determinado plazo, la rendición de cuentas.
Si no fueren observadas, el juez las aprobará. Si mediare observaciones se sustanciarán como incidentes.
En el caso de la declaración de ausencia, el art: 55 CC, regula los derechos y
obligaciones del administrador judicial, destacando la rendición de cuentas, el pago
de las deudas del ausente y los gastos del patrimonio que administra, entre otros.
En el caso de la herencia indivisa, ésta puede ser administrada por un administrador judicial (ver art: 851 CC). La rendición de cuentas del administrador se
realiza aplicando supletoriamente las reglas contenidas en el art: 794 CC. Señala
dicho artículo que el informe y las cuentas correspondientes sean por escrito, con
los documentos del caso u otro medio probatorio, dentro de los sesenta días de
terminado el cargo. Las cuentas no requieren la observancia de formalidad especial en cuanto a su contenido, siempre que figure una relación ordenada de ingresos y gastos.
Este deber también se cumplirá durante el ejercicio del cargo, con frecuencia
no inferior a seis meses, cuando lo ordene el juez civil, a pedido de cualquier
sucesor.
El informe y las cuentas se entienden aprobados si dentro del plazo de caducidad de sesenta días de presentados no se solicita judicialmente su desaprobación, en un proceso de conocimiento.
JURISPRUDENCIA
No procede amparar la remoción del administrador judicial si quien lo solicita ha conuibuido a imposibilitar el cabal cumplimiento de sus funciones; caso contrario, se propiciaría un
abuso del derecho.
La omisión de rendir tutoras mensualmente e informar sobre su gestión no significa que no
haya efectuado las gestiones como administradora (Exp. Nº 236-99, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurídica, pp. 146-147)
2632
PROCESOS CONTENCIOSOS
PROHIBICIONES
ARTÍCULO 775
El administrador judicial de bienes está sujeto a las prohibiciones que prescribe el Código Civil, y a las que especialmente
pueda imponer el Juez en atención a las circunstancias.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
A diferencia del art: 774 CPC, que regula las obligaciones del administrador, el
presente artículo está referido a las prohibiciones para el administrador, las mismas que pueden tener una fuente legal o judicial.
En la administración de bienes de menores por los tutores, el art: 538 CC, cita
cuatro supuestos de prohibición, cuando ejercen la administración de los bienes
del menor: Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor; adquirir
cualquier derecho o acción contra el menor; disponer de los bienes del menor a
título gratuito; arrendar por más de tres años los bienes del menor.
El inciso 8 del art: 1366 CC, recoge la prohibición del administrador de bienes
ajenos, adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, respecto
de bienes que, por Ley o acto de autoridad pública administre. También está prohibido tomar en arrendamiento los bienes que administra, tal como refiere el inciso 2 art: 1668 CC.
En opinión de Arata Solís(1), el administrador judicial de bienes comunes se
encuentra, prohibido de practicar, en ejercicio de sus atribuciones, cualquier acto
que suponga un conflicto entre los intereses de los copropietarios cuyos bienes
administra y sus propios intereses. Esta regla general según el autor se deduce
de las reglas de la anulabilidad del acto jurídico celebrado por el representante
consigo mismo.
Las prohibiciones pueden ser también impuestas por mandato judicial, en atención a las circunstancias del caso.
(1)
Arata Solis Moisés, “Administración judicial del bien común” en Código Civil Comentado, t. V, Gaceta Jurídica,
Lima,2003, p.452
2633
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
AUTORIZACIÓN JUDICIAL
ARTÍCULO 776
El administrador judicial de bienes requiere autorización del Juez
para celebrar los actos señalados en el Código Civil. Esta le
será concedida oyendo al Consejo de Familia, cuando así lo
disponga la ley.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La actividad del administrador judicial debe estar orientada a la conservación y administración de éstos. Cualquier acto de liberalidad debe ser autorizado
previamente por el juez.
Estas autorizaciones aparecen expresamente requeridas en el Código Civil
(véase el caso de la ausencia regulado en el art. 56 CC que dice: "en caso de
necesidad o utilidad y previa autorización judicial, el administrador puede enajenar o gravar bienes del ausente en la medida de lo indispensable"), sin embargo,
pueden concurrir circunstancias que sin estar reguladas en el Código necesiten
autorización, como los bienes de una herencia indivisa que se encuentren en
estado de destruirse o sean de difícil conservación.
El administrador puede ser facultado para retener fondos o disponer de ellos
con el objeto de pagar los gastos normales de la administración como el pago de
sueldos e impuestos (ver inciso 2 del art: 55 CC); cuando se trata de gastos
extraordinarios, corresponde sean autorizados por el juez, previo traslado a los
herederos, sin embargo, hay opiniones que se ubican en el supuesto que la demora pueda ocasionar perjuicios, en cuyo caso se sostiene que el administrador
debe informar al juzgado dentro del tercero día de realizados
2. Como el administrador no puede arrendar inmuebles sin el consentimiento
de todos los herederos, recurre a ellos; en caso que no exista conformidad entre
ellos, se recurre a la autorización judicial, la que podría concederse con la advertencia que dicho arrendamiento no obligará a los herederos después de la partición. Algunos autores califican de plausible la autorización, en tanto se haya orientado a evitar perjuicios a los herederos disidentes que pueden resultar adjudicatarios del bien dado en locación.
2634
PROCESOS CONTENCIOSOS
La autorización va a ser posible su realización, oyendo previamente al Consejo
de Familia, si así lo dispusiera la ley. Cuando la guarda de la persona y de los
bienes del incapaz viene ejercida por los padres en virtud de la patria potestad no
se requiere la intervención fiscalizadora u orientadora de ningún otro organismo o
autoridad, por cuanto, nadie hay más interesado en la suerte del incapaz y en su
felicidad que sus propios padres, pero, cuando estamos ante incapaces que carecen de padres expeditos, se debe recurrir al Consejo de Familia, como un organismo consultivo integrado por miembros de la propia familia del incapaz. La acción del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las formalidades
legales prescribe a los dos años. (ver art: 537 CC).
2635
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
SUBROGACIÓN
ARTÍCULO 777
La renuncia del administrador judicial de bienes produce efecto
sólo desde que sea notificada su aceptación por el Juez. A pedido de interesado, se puede nombrar un nuevo administrador
judicial.
El administrador puede ser removido siguiendo el proceso establecido para su nombramiento. Si el Juez decide la remoción,
en la misma resolución nombrará al nuevo administrador judicial de bienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. El artículo en comentario acoge dos supuestos, la renuncia y la remoción,
orientados a separar de la administración judicial a la persona designada para
ello.
La renuncia implica el ejercicio de disposición voluntaria y unilateral que hace
el administrador de continuar ejerciendo su función. Si bien, puede renunciar en
cualquier momento a su función, a efectos de no dejar a la deriva la conducción
de los bienes, solo produce efecto su renuncia, desde que es notificada su aceptación por el Juez, en atención a que su designación fue por mandato judicial.
Adviértase que producida la aceptación, el juez no designará automáticamente su
sucesor, pues, requiere para ello que el interesado solicite la nueva designación.
2.En el caso de la remoción del administrador este debe operar por causa
justificada. En la casuística aparecen las siguientes justificaciones para separar al
administrador cuando su actuación importare mal desempeño del cargo, como:
haber dispuesto en beneficio propio de los dineros encargados para la administración; haber perjudicado los intereses de la sucesión, aunque el daño no sea de
consideración; la retención de fondos para gastos no autorizados; la distribución
de ingresos entre algunos herederos sin la conformidad de los otros; la oposición
entre sus intereses y los de la sucesión; la falta o demora en la rendición de
cuentas o de contestación a los pedidos de informes (ver art: 774 CPC); y en
general a cualquier circunstancia sobrevenida que sea contraria a su designación.
2636
PROCESOS CONTENCIOSOS
Para la remoción se debe seguir el procedimiento establecido para su nombramiento, regulado en el art: 772 CPC. Así, si concurren quienes representen más
de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes, pueden tomar acuerdo unánime respecto de la remoción del administrador; pero, a falta de acuerdo, el Juez se
pronunciará sobre dicha remoción. Algunos autores consideran si las causas invocadas son graves y resultan acreditadas prima facie, el juez podrá disponer la
suspensión, como medida de seguridad.
A diferencia de la renuncia, en el caso de la remoción del administrador judicial, el juez que decide la remoción, en la misma resolución, además nombrará al
nuevo administrador judicial de bienes. Un caso especial –para no concurrir al
proceso no contencioso- se aprecia en el albacea. Señala el art: 795 CC “puede
solicitarse, en un procedimiento sumarísimo, la remoción del albacea que no ha
empezado la facción de inventarios…”
3. Un aspecto que no acoge el Código Procesal, está referido a la sustitución
del administrador. Este se verifica frente a los casos de renuncia, incapacidad
sobrevenida o muerte del administrador. En cambio la remoción opera cuando la
actuación del administrador importaré mal desempeño del cargo. En la casuística
se establecido que la remoción no procede frente a la mera enemistad de los
herederos y el administrador; a la demora en el trámite sucesorio; a la falta de
rendición de cuentas, siempre y cuando no medió previa intimidación.
2637
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
RETRIBUCIÓN
ARTÍCULO 778
La retribución del administrador es determinada por el Juez,
atendiendo a la naturaleza de la labor que deba realizar.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La retribución, debe asumirse como el pago que se realiza por un trabajo o
una actividad efectuada. El artículo en comentario, consagra el precepto constitucional que “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”(1). En ese sentido, aparecen en nuestra legislación, diversas opciones para la retribución al trabajo del administrador, como las que señalan los artículos 793 y 973 CC
En la administración del bien común dice el art: 973 CC: “las obligaciones del
administrador serán las del administrador judicial. Sus servicios serán retribuidos
con una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando el trámite de los incidentes”. En el caso del albacea encargado de administrar los bienes de la herencia, señala el art: 793 CC que su remuneración no será mayor del cuatro por
ciento de la masa líquida. En defecto de la determinación de la remuneración por
el testador, lo hará el juez, quien también señalará la del albacea dativo.
2. El administrador tiene derecho a una retribución, siempre y cuando haya
sido designado judicialmente, aunque el trabajo no sea de su profesión o modo de
vivir, salvo que hubiere renunciado de manera expresa a aceptar el cargo.
La norma establece que sea el Juez quien determine la retribución del administrador, quedando a su criterio sopesar las circunstancias que van a condicionar
su retribución.
Algunas opiniones consideran que la retribución debe fijarse a un tanto por
ciento de comisión sobre el monto de los ingresos obtenidos durante la administración, con prescindencia del valor de los bienes. Otros criterios consideran que
(1)
2638
Ver art: 23 de la Constitución del Estado de 1993
PROCESOS CONTENCIOSOS
fijar del porcentaje de ingresos no debe hacerse en forma estricta, ya que la simple conservación del patrimonio, en algunos casos puede requerir de funciones
extraordinarias, por lo que deben tenerse en cuenta las expensas y pérdidas que
se evitaron.
Como se aprecia de la redacción del art: 778 CPC, la retribución del administrador es determinada por el Juez, atendiendo a la naturaleza de la labor que deba
realizar; sin embargo, hay opiniones que consideran que sean los propios beneficiados los que propongan al juez dicha retribución. Se argumenta que si las partes
pueden proponer las atribuciones del administrador, también pueden proyectar la
justa compensación por los servicios que aquel les brinde. Arata Solis(2), considera que no parece del todo conveniente dejar a criterio absoluto del juez la determinación de los honorarios, pues existe la posibilidad de recurrir a ciertos patrones o
reglas, de forma tal que no se subvalúe el trabajo de un administrador según las
propias calidades técnicas o profesionales, como tampoco se puede imponer a
los copropietarios un costo excesivamente alto por los servicios que en condiciones de plena libertad pudieran haber conseguido por menos. Considera que se
debe tomar que en los mercados en que ellos son frecuentemente negociados y
explotados, existen algunos agentes que pudieran brindar información sobre los
montos en que se cotiza el servicio de administración de los mismos, como sucede por ejemplo con la administración de bienes inmuebles para fines de arrendamiento.
En cuanto a la oportunidad para percibir la retribución. Si bien la norma no
refiere nada al respecto, en otras legislaciones, se asume que el administrador no
podrá percibir la retribución fijada hasta que haya sido rendida y aprobada la cuenta
final de la administración. Si está excediere de seis meses, el administrador podrá
ser autorizado a percibir periódicamente sumas, con carácter de anticipos provisionales, las que deberán guardar proporción con el monto aproximado del honorario total (ver art: 715 CPN Argentina). En otras legislaciones se contempla la
posibilidad que el administrador pierda su derecho a percibir honorarios, en caso
de ser removido por incumplimiento en el deber de rendir cuentas, previa intimidación, o por mal desempeño del cargo.
(2)
Arata Solis Moisés, “Administración judicial del bien común” en Código Civil Comentado, t. V, Gaceta Jurídica,
Lima,2003, p.454
2639
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CONCLUSIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN
ARTÍCULO 779
Concluye la administración judicial de bienes cuando todos los
interesados tengan capacidad de ejercicio y así lo decidan, y en
los casos previstos en el Código Civil.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
La conclusión de la administración judicial opera por dos razones: por voluntad
de los interesados o por mandato legal.
En el primer supuesto, la norma acoge la conclusión de la administración judicial en los casos que los interesados tengan capacidad de ejercicio y así lo decidan. Véase el caso de los menores que hayan adquirido mayoría de edad o el
caso de los interdictos, cuando haya cesado su incapacidad, siempre y cuando se
acompañe la declaración firme de rehabilitación y así lo decida el rehabilitado. (ver
art: 584 CPC)
Apreciése que la norma no requiere la capacidad de goce, que es intrínseca a
todo sujeto de derechos sino a la capacidad de ejercicio, pero además, requiere
que "todos" los interesados en la administración tengan dicha capacidad de ejercicio y decidan todos concluir con la administración judicial. Como se aprecia, se
sobrepone la voluntad de todos los interesados en dar por concluido la designación judicial hecha para la administración de los bienes
El otro supuesto es concluir la administración judicial por mandato legal. Véase en el caso de la declaración de ausencia, cuando regresa el ausente o cuando
se designa apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con posterioridad a la declaración (ver inciso 1 y 2 art: 59CC). En dichos casos, señala el
art: 60 CC, se restituye a su titular el patrimonio, en el estado en que se encuentre.
La petición se tramita como un proceso no contencioso, con citación de quienes
solicitaron la declaración de ausencia.
2640
PROCESOS CONTENCIOSOS
Otro caso esta referido –según Arata Solis(1)– a la extinción de la copropiedad,
cuando simultáneamente con el procedimiento de administración judicial se haya
dilucidado la partición y haya concluido con la adjudicación de los bienes a los
interesados. También puede darse en aquellos bienes respecto de los cuales se
establezca una prohibición permanente para su explotación, caso en el cual no
tendría sentido que los mismos permanezcan en poder del administrador. Por el
tipo de bienes pudiera darse el caso que las actividades del administrador resulten específicas y temporales, supuesto en el cual, finalizadas las mismas concluirá la administración (ver inciso 1 art: 1801)
(1)
Arata Solis Moisés, "Administración judicial del bien común" en Código Civil Comentado, t. V, Gaceta Jurídica,
Lima,2003, p.455
2641
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
NORMA ESPECIAL
ARTÍCULO 780
El administrador judicial de bienes sujetos a régimen de copropiedad puede, excepcionalmente, vender los frutos que recolecte y celebrar contratos sobre los bienes que administra, siempre que no implique su disposición, ni exceda los límites de una
razonable administración.
Si hubiera necesidad de realizar actos de disposición urgentes,
el administrador deberá obtener previamente autorización del
Juez, quien podrá concederla de plano o con audiencia de los
interesados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1.La norma se ubica en el supuesto de la administración de bienes sujetos a
copropiedad, esto es, el dominio de una cosa tenida en común por varias personas. En la copropiedad, las facultades de dominio están atribuidas a varias personas en común; por lo que, no pudiéndose dividir, resulta que pertenece por indiviso a varios, sin que ninguno pueda aducir su derecho a toda la cosa, ni siquiera a
una parte determinada de ella, sino una participación que pueda llamarse ideal.
De manera excepcional, se faculta al administrador judicial de bienes sujetos
al régimen de copropiedad, vender los frutos que recolecte y celebrar contratos
sobre los bienes que administra, siempre que no implique su disposición, ni exceda los límites de una razonable administración. Véase el caso de plantaciones de
árboles frutales, el administrador podría no solo orientarse a la conservación y
explotación de las plantaciones sino que también podría extender sus atribuciones a la venta de los frutos que se produzca en dichas plantaciones. Como se ve,
la administración no solo recae sobre el bien sino que también puede extenderse
a los frutos, pero no a los productos. Los frutos, bajo la calificación del art: 890 CC,
son los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya
su sustancia, a diferencia de los productos que son los provechos no renovables
que se extraen de un bien. El provecho es una productividad de carácter físico o
de carácter ideal, de acuerdo al tipo de fruto del cual se trate.
Los frutos pueden ser naturales, industriales y civiles. Los naturales son aquellos
que nacen o se producen de modo espontáneo y sin la intervención del hombre
2642
PROCESOS CONTENCIOSOS
siendo su ejemplo más común, la reproducción de los animales. Los frutos industriales, son los que se obtienen por el concurso de la industria o sea del trabajo del
hombre aplicado a la producción en general. Los frutos civiles son los producidos
por el bien, por determinación de la ley u acto jurídico, como la renta proveniente
del alquiler de un inmueble.
La norma hace referencia a la “venta de los frutos que recolecte” lo que nos
ubica en el supuesto de los frutos naturales o industriales, mas no en los frutos
civiles líquidos, como sería la administración de bienes inmuebles, que se encuentren sujetos a contrato de arrendamiento, cuyos frutos (renta en dinero efectivo) no podrán ser vendidos, sino que podrían ser recaudados y depositados en
una entidad bancaria o reinvertidos en otra actividad lucrativa.
2.La norma también faculta al administrador para que excepcionalmente pueda celebrar contratos sobre los bienes que administra, siempre y cuando no implique su disposición, ni exceda los límites de una razonable administración. Véase
el caso de la celebración de contratos de alquiler que no obliguen a los copropietarios, después de la partición de los bienes.
La “razonable administración” en la celebración de contratos sobre los bienes
que administra, implica un parámetro dejado a la discrecionalidad del administrador y, en su caso, del juez. No es un término que implique aspectos objetivos de
una realidad sino que estarán sujetos a una valoración o estimación, de cada caso
en particular. Así pues, resulta razonable que el administrador se vincule contractualmente para las reparaciones del inmueble sujeto a alquiler, enajene bienes
que se encuentren en peligro de destruirse o sean de difícil conservación, contrate los servicios de un abogado para el cobro judicial de los alquileres o para demandar el desalojo, entre otros.
3. La norma acoge la posibilidad de actos urgentes que impliquen disposición.
Si hubiera necesidad de realizar actos de disposición urgentes, el administrador
deberá obtener previamente autorización del Juez, quien podrá concederla de
plano o con audiencia de los interesados. Como actos de disposición de carácter
urgente se entiende aquellos actos como consecuencia de algún deterioro de los
bienes sujetos a la administración, deterioro o perjuicio que pudiera comprometer
la pérdida de los mismos. El juez, entonces evaluará dicha circunstancia y dará o
no su aprobación correspondiente. La norma, necesariamente exige la autorización judicial previa, para los actos de disposición, por mas que sean urgentes; sin
embargo, podría darse el caso que en situaciones de “comprobado peligro inminente”, podría eximirse de esta previa autorización, sin perjuicio de comunicar al
juez, luego de realizado.
2643
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Sub - CapÍtulo 3º
ADOPCIÓN
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 781
En este proceso se tramita la adopción de personas mayores
de edad.
Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervención
de su representante. Si es este el adoptante, la solicitud se entenderá con el Ministerio Público.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. El proceso de adopción es aquél que tiene como objeto una decisión judicial
constitutiva de un vínculo familiar entre adoptante y adoptado. Como es una petición que se promueve, en exclusivo interés del menor cuya adopción se requiere,
no supone la existencia de un previo conflicto, por lo que el proceso reviste carácter de no contencioso. En este tipo de proceso se privilegia la información, pues,
un particular acude a un juez pidiéndole, en virtud de la información que suministrará, declare la existencia de un hecho y le otorgue la documentación que acredite el procedimiento cumplido. El juez, previa intervención del Ministerio Público
recibe la información y si la halla satisfactoria prima facie, en mérito de ella, en
cuanto haya lugar por derecho, aprueba la información ofrecida y emite, expresa
o implícitamente, el pronunciamiento que se le solicita.
2. En materia de adopciones nuestro ordenamiento jurídico hace la distinción
entre la adopción tutelar y la adopción civil.
En el primer caso, el art: 243 del CNA contempla como parte de las medidas
de protección al niño y adolescente en presunto estado de abandono, darlo en
adopción, previa declaración del Estado de abandono por el Juez especializado.
Como dice el art: 117 CNA, "para la adopción de niños y adolescentes se requiere
que hayan sido declarados previamente en estado de abandono." La adopción es
2644
PROCESOS CONTENCIOSOS
una medida de protección al niño y al adolescente, por la cual, bajo la vigilancia
del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la
calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguinea. (ver
art: 115 CNA).
En el caso de la adopción civil, que no parte del supuesto del abandono, se
contempla la edad del adoptado para derivarla a las reglas del proceso único del
Código de Niños y Adolescentes (ver art: 160 CNA) o si es mayor de edad, a las
reglas del Código Procesal Civil.
El artículo en comentario, precisamente, no trata la adopción de manera genérica, sino aquella adopción de personas mayores de edad, sean estas capaces o
incapaces, bajo las reglas del proceso no contencioso, dejando al proceso contencioso, la adopción de personas menores de edad.
Cuando se pretenda realizar la adopción civil ante el Notario Público, sólo corresponderá la tramitación de la adopción de personas mayores de edad, con
capacidad de goce y de ejercicio. (ver art: 21 Ley 26662)
3.Según Cornejo Chávez(1) la adopción es calificada bajo las siguientes ideas
ejes: a) es un acto voluntario, que sanciona una ficción consistente en reputar
padre e hijo a quienes no lo son; b) es un acto jurídico solemne, esto es, que exige
la intervención del Estado a través de un funcionario público; y c) tiene efectos
análogos a los que produce la relación consanguínea paterno-filial.
Para el Código Civil, la adopción es fuente de parentesco dentro de los alcances de esta institución. (ver art: 238 CC). Por otro lado, el art: 377 CC otorga el
siguiente efecto a la adopción: "por la adopción el adoptado adquiere la calidad de
hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea".
La adopción genera posiciones encontradas en torno a su existencia. Según
Cornejo(2), un sector, contraria a ella, señala que en los pueblos antiguos tuvo la
adopción una razón de ser en el interés de asegurar la perpetuidad de la familia y
otras finalidades económicas y políticas, pero que, en los tiempos modernos, ya
no es necesaria para alcanzar objetivos de amparo y protección, pues se ignora
que la función de beneficencia compete al Estado; otros piensan, por el contrario,
que no existe razón para eliminar del Derecho moderno la figura en cuestión,
porque las figuras jurídicas no pueden juzgarse por los abusos a que puedan dar
lugar, sino por la finalidad primordial que persiguen; porque es legítima y noble la
aspiración de satisfacer el instinto o paternidad o maternidad de quienes no pueden
(1)
(2)
Cornejo Chávez Héctor, Derecho Familiar Peruano, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 396.
Op. cit. p. 412
2645
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
tener hijos o han perdido los que tuvieron; porque, en ningún caso, perjudica,
sino que por el contrario favorece a quienes, no teniendo padres o no pudiendo
éstos atenderlos cumplidamente en sus necesidades, son acogidos adoptivamente por quienes pueden prodigarles afecto, cuidados y sustento; porque es
socialmente conveniente estimular los sentimientos de solidaridad y cooperación humanas; y porque, en fin, no obliga, sino que sólo faculta tanto al adoptante como el adoptado.
4. Si la adopción tiene como sustrato la de una persona incapaz, tiene que
intervenir su representante, y, si éste último es el adoptante, la solicitud se entenderá con el Ministerio Público.
La presencia del Ministerio Público en los procesos no contenciosos está relacionada con la vigilancia de la independencia de los órganos del Estado y por la
recta administración de justicia, aspectos que pudieran ser transgredidos en los
mencionados procesos.
El Ministerio Público es un organismo autónomo perteneciente al Estado, que
asume las funciones de defensa, de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y de los llamados intereses públicos, así como de representar a la sociedad
en algún proceso, ya sea en cuanto a la familia, como a los menores y a los
incapaces. Igualmente asume la función de ser diligente perseguidor de la delincuencia y asumirá un rol preventivo del delito; asimismo es vigilante de la moral
pública.
5. El artículo 759 CPC, establece que cuando se haga referencia al Ministerio
Público en cualquiera de los procesos regulados a lo largo del Título II de la Sección Sexta, dicha institución será notificada con las resoluciones que se expidan
en cada proceso, para los efectos del artículo 250 inciso 2 de la Constitución
Política del Perú de 1979, que en relación de las funciones del Ministerio Público
se decía: "Velar por la independencia de los órganos judiciales y por la recta administración de justicia". Esto último fue nuevamente establecido- y sin cambiar en
nada el texto en cuestión-, en el artículo 159 inciso 2 de la Constitución Política del
Perú de 1993, en lo que corresponde al Capítulo que desarrolla lo respectivo al
Ministerio Público. Si bien, señala el art: 759 CPC, el Ministerio Público debe intervenir y para ello debe ser notificado con las resoluciones que se expidan en cada
proceso, no emite dictamen y no tiene la calidad de parte.
6. A pesar que la norma no lo refiera expresamente debemos señalar que
nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges. La
razón de esta limitante es la semejanza que el Derecho quiere suscitar entre la
filiación biológica y la civil. Nadie puede tener más de un padre y una madre. La ley
quiere asimilar al hijo adoptivo al hijo matrimonial o extramatrimonial.
2646
PROCESOS CONTENCIOSOS
Otra cuestión que plantea Cornejo(3) es saber si muerto el adoptante, puede el
hijo adoptivo ser adoptado por otra persona. Si se tiene en cuenta que, la muerte
pone fin a la persona, de modo que la del adoptante sólo deja como secuela la
transmisión hereditaria, el uso del apellido y los impedimentos matrimoniales, la
nueva adopción no suscitaría la concurrencia de varios padres o varias madres ni
impondría una división o distribución de las atribuciones propias de la relación
paterno-filial. Ocurrida la muerte del adoptante, no hay inconveniente para una
nueva adopción, caso en el cual, sin perjuicio del derecho hereditario y de los
impedimentos matrimoniales, se entiende que el hijo adoptivo dejará de llevar el
apellido de su primer adoptante, para llevar en adelante el del segundo.
(3)
Op. cit. p. 425
2647
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ADMISIBILIDAD
ARTÍCULO 782
Adicionalmente a lo previsto en el artículo 751º, la persona
que quiera adoptar a otra acompañará:
1. Copia certificada de su partida de nacimiento y de matrimonio, si es casado;
2. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y
de su matrimonio, si es casado;
3. Los medios probatorios destinados a acreditar su solvencia
moral;
4. Documento que acredite que las cuentas de su administración han sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante legal del adoptado;
5. Copia certificada del inventario y valorización judicial de los
bienes que tuviera el adoptado; y,
6. Garantía otorgada por el adoptante, suficiente a criterio del
Juez, si el adoptado fuera incapaz.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La persona que quiera adoptar a otra deberá acompañar la copia certificada
de su partida de nacimiento y de matrimonio si es casado. Esta información documental es importante para verificar, al momento de la audiencia a que refiere el
art: 783 CPC, si ambos ratifican su voluntad de adoptar así como para dilucidar
sobre la legitimidad para la posible oposición –del cónyuge– que pudiera formularse. Decimos ello porque la norma en comentario, no requiere que la solicitud de
adopción la planteen ambos cónyuges, sino que “la persona que quiera adoptar a
otra” acompañe copia certificada de su partida de nacimiento y de matrimonio, si
es casado.
Esta exigencia es importante tenerla definida, para dilucidar si se requiere el
asentimiento del cónyuge y la posible oposición que pudiera realizarse, tal como
lo señala el art: 783 CPC.
2. En igual forma, para comprobar la existencia del adoptado y su relación con el
adoptante, se requerirá la copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado
2648
PROCESOS CONTENCIOSOS
y de su matrimonio si fuera casado. Esta información documental previa, es importante para los efectos del art: 784 CPC, que dispone se oficie al Registro del
Estado Civil respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de la partida original. Esta información es importante para determinar los sujetos que prestarán su asentimiento a la adopción y la
posible oposición que pudiera realizarse, tal como lo señala el art: 783 CPC.
3. Otro referente que exige la norma, son los medios de prueba destinados a
acreditar la integridad moral en el adoptante. Según Cornejo(1), “la adopción, además de cumplir la finalidad de satisfacer el instinto paternal o maternal de quien
adopta, busca principalmente proveer al adoptado, sobre todo si es menor de
edad, de un clima familiar propicio a su formación por la existencia de los indispensables factores, éticos. Lejos de alcanzarse este objetivo, socialmente fundamental, se pondría en grave riesgo al adoptado si, no exigiendo la ley este requisito, fuera posible el prohijamiento por personas dedicadas a la delincuencia, el
vicio o la vagancia”
4. En caso que el adoptante sea el representante legal debe probar con claridad la administración de los bienes del adoptado, como documentos que acrediten que las cuentas de su administración han sido aprobadas; referencia del estado de los bienes que tuviera el adoptado(copia certificada del inventario y valorización judicial de los bienes que tuviera el adoptado); y la garantía que pudiera
otorgar el adoptante, es decir, algún respaldo en cuanto al posible manejo o administración que hiciera en el futuro el administrador sobre los bienes del adoptado,
garantía otorgada por el adoptante que sea suficiente a criterio del juez, si el adoptado fuera incapaz.
5. Todos los documentos y elementos que deben acompañar a la solicitud, son
requeridos para dar cuenta de la relación entre el adoptante y adoptado en primer
lugar; de un perfil moral del adoptante; de la seguridad en el manejo o administración de los bienes del adoptado que pudiera tener el adoptante; entre otros
aspectos. Estos requisitos son también extensivos en el caso de la adopción
civil celebrada ante el Notario Público, con la particular exigencia del testimonio
del inventario de los bienes que tuviere el adoptado, tal como señala el art: 22 de
la Ley 26262.
(1)
Cornejo Chávez Héctor, Derecho Familiar Peruano, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 414
2649
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
AUDIENCIA
ARTÍCULO 783
Si no hay oposición, el solicitante, y su cónyuge si es casado,
ratificarán su voluntad de adoptar. El adoptado y su cónyuge
prestarán su asentimiento. A continuación, el Juez resolverá
atendiendo a lo dispuesto en el artículo 378º del Código Civil en
lo que corresponda.
Si hay oposición, se sigue el trámite previsto en los artículos
753º, 754º, 755º, 756º y 757º.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1.El desarrollo de la actividad procesal en la audiencia de Ley, estará condicionada a la oposición que se diere, para la adopción. A pesar que la norma no
precise quienes son los sujetos legitimados para formular oposición, consideramos que la cónyuge del solicitante, podría ser una de ellas.
El art: 781CPC no condiciona que la solicitud de adopción la formule ambos
cónyuges, sino que ella puede ser formulada por uno de ellos, dejando el asentimiento del cónyuge que no expresó su voluntad hasta el momento de la audiencia; situación diversa es si ambos cónyuges hubieren solicitado la adopción. Aquí
operaría la ratificación del acto solicitado, por ambos.
Para Cornejo(1) el hecho de la adopción, no sólo significa la introducción en el
hogar de una persona extraña al cónyuge del adoptante, sino que desmedra derechos y sobre todo la expectativa hereditaria de dicho cónyuge, lo cual, por no
tratarse de un vínculo nacido de la naturaleza, no quiere la Ley que ocurra sin el
consentimiento del afectado. Señala si el cónyuge del adoptante se halla en la
imposibilidad de manifestar su voluntad, no hay fundamento bastante para que
ello impida a aquél la adopción de un hijo.
En cuanto al supuesto de existir entre el adoptante y su cónyuge un estado de
separación de cuerpos, según Cornejo, es necesario distinguir entre el caso de
(1)
2650
Op. cit. p. 416
PROCESOS CONTENCIOSOS
ser el adoptante culpable de la separación o de serlo su cónyuge; pues, en el
primer evento, el cónyuge conserva su derecho hereditario (art: 343CC) de modo
que la adopción mermaría su expectativa hereditaria, mientras que en el segundo
habría perdido tal derecho y la adopción no podría afectarle, diferencia ésta de la
que habría que derivar la necesidad que en el primer supuesto concurra el consentimiento del cónyuge, y en el segundo no.
Por otro lado, considera que el hecho que el legislador exija, el consentimiento
conyugal revela que no le preocupa sustancialmente el desmedro de la expectativa hereditaria, y ni siquiera la introducción en el hogar de un extraño (puesto que
dentro de un estado de separación de cuerpos no existe hogar común), sino que
sólo ha atendido a la circunstancia que la adopción hecha por uno de los cónyuges, al crearle la carga de obligaciones pecuniarias –especialmente en orden a
los alimentos– afecta más o menos directa y considerablemente los derechos del
otro. Por nuestra parte, dice Cornejo, estimamos excesivo este requisito, el cual
sólo debiera exigirse si el adoptado va a vivir en la casa conyugal, pues, entonces
sería injusto y arbitrario imponer al cónyuge del adoptante la presencia de un
extraño, que acaso puede serle ingrato, en la misma intimidad del hogar y esto
modifica los términos del consentimiento nupcial que prestó; razón ésta que el
propio Código admite cuando, tratándose del reconocimiento de un hijo extramatrimonial por uno de los cónyuges, no le permite llevar al hijo al hogar sin el consentimiento del otro (art: 397 CC). No nos hacen fuerza los argumentos referentes
a la merma eventual de sus expectativas hereditarias o alimentarias del otro cónyuge, señala Cornejo, no sólo por el individualismo egoísta que en ello pueda
existir, sino porque aquellas expectativas se merman cuando uno de los cónyuges
tiene uno o más hijos extramatrimoniales o uno o más parientes en estado de
necesidad, sin que ello impida legalmente que aquel reconozca a tales hijos o
preste estos alimentos sin consentimiento del otro cónyuge.
2. El otro supuesto que exige la norma es el asentimiento del adoptado y su
cónyuge, entendido este como la admisión de lo propuesto anteriormente.
El Juez finalmente resolverá teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo
378° del Código Civil, es decir, que el adoptante goce de solvencia moral, que la
edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo
por adoptar; que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria
potestad o bajo su curatela; que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al
Consejo de Familia si el adoptado es incapaz.
3. Si bien la petición de adopción que se promueve supone la no existencia de
un conflicto, empero puede transformarse en contencioso frente a la eventual
oposición del representante del adoptado, del cónyuge del solicitante o del solicitado adoptado.
2651
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Incluso el proceso no pierde su índole voluntaria frente a la hipótesis que dos
personas, en peticiones separadas, persigan adoptar a la misma persona. Acertadamente opina Palacio(2) que, en tal caso, corresponde la acumulación de ambos
expedientes, pero no la ordinarización del proceso y su apertura a prueba, pues allí
está en presencia de un concurso de idoneidades con miras a una mejor aptitud
para adoptar pero no ante un pleito suscitado entre los pretendidos adoptantes.
4. Si existe oposición, se aplica al trámite lo dispuesto en los artículos 753,
754, 755, 756 y 757 de este mismo cuerpo normativo.
En el caso del art: 753 CPC, se señala que la contradicción puede ser formulada por el emplazado con la solicitud, dentro de cinco días de efectuada la notificación con la resolución admisoria. Asimismo este artículo 753 señala que se anexarán los medios probatorios para ser actuados en la audiencia de actuación y declaración judicial, la que debe realizarse dentro de los quince días siguientes a la
admisión de la solicitud y una vez que el Juez haya fijado fecha para la misma,
bajo responsabilidad.
El art: 754CPC señala que de haber contradicción, el Juez ordenará la actuación de los medios probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, concederá
al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente,
procediendo a continuación a resolverla.
La resolución que resuelve la contradicción es apelable sólo durante la audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo, y la que la declara
infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Si la contradicción hubiera sido resuelta fuera de la audiencia, es apelable dentro de tercer día de
notificada. La resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo.
Asimismo, en el artículo 756 –complementario a lo anterior– se establece que
declarada fundada la contradicción, el proceso quedará suspendido.
5. Si la adopción tiene como sustrato la de una persona incapaz, tiene que
intervenir su representante, y, si éste último es el adoptante, la solicitud se entenderá con el Ministerio Público.
La presencia del Ministerio Público en los procesos no contenciosos está relacionada con la vigilancia de la independencia de los órganos del Estado y por la
recta administración de justicia, aspectos que pudieran ser transgredidos en los
mencionados procesos.
(2)
2652
Palacio, t. VIII, op. cit. p. 286
PROCESOS CONTENCIOSOS
EJECUCIÓN
ARTÍCULO 784
Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la adopción, el Juez oficiará al Registro del Estado Civil respectivo para
que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote
la adopción al margen de la partida original.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
La norma prescribe que las resoluciones finales que requieran inscribirse, se
ejecutarán mediante oficio o partes firmados por el Juez, según corresponda. Ella
nos ubica en el supuesto que la resolución que declara la adopción, no sea impugnada o habiéndolo sido, se haya tornado ejecutoriada dicha decisión. En tales
circunstancias, el Juez oficiará al Registro del Estado Civil respectivo.
Los alcances de esta comunicación también debe ser extensivo en caso del
cese de la adopción, en los casos del art: 785 CPC y art: 385 CC, en tales situaciones, recuperan vigencia sin efecto retroactivo, la filiación consanguínea y la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo hará la inscripción del
caso por mandato judicial.
El oficio es una comunicación escrita sobre asuntos de una oficina pública, las
que se dirigen unas autoridades a otras, o diversos funcionarios entre sí, por cuestiones relativas a sus cargos o funciones. El art: 148 CPC señala “a los fines del
proceso, los jueces se dirigen mediante oficio a los funcionarios públicos que no
sean parte en él.” En tal sentido, el Juez oficiará al Registro del Estado Civil, con el
objeto que se extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de la partida original.
JURISPRUDENCIA
Con la sentencia de adopción el Juez oficia al Registro del Estado Civil para que extienda
la nueva partida de nacimiento del adoptado, en sustitución de la original; esta última;
conserva vigencia solo para los efectos de los impedimentos matrimoniales, no siendo
procedente anular la partida original (Exp. Nº 1937-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 129-130)
2653
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
INEFICACIA DE LA ADOPCIÓN
ARTÍCULO 785
Dentro del año siguiente de cesada su incapacidad, el adoptado
puede solicitar se deje sin efecto la adopción, siguiendo el mismo trámite establecido en este Sub-Capítulo, en lo que sea aplicable.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1.La norma regula la revocación a la adopción del incapaz, tomando como
referente el art: 385 CC que dice: “en el caso del incapaz, la adopción, será revocable a petición del adoptado pero dentro del año siguiente de cesada su incapacidad.” No requiere el adoptado explicar las razones de su revocatoria, pues, simplemente debe expresar su voluntad que se deje sin efecto la adopción.
Nuestra legislación limita la revocatoria al caso de cese de incapacidad (ver
art: 385 CC), pero, nada dice en relación al adoptado capaz, mayor de edad, que
requiere la ineficacia de la adopción por causas de indignidad que impiden la
sucesión conforme al Código Civil, o la negativa injustificada de cumplir la obligación alimentaria. En estos supuestos, señala Cornejo(1) “si los motivos que el adoptante o el adoptado pudieren tener para repugnar el vínculo se refirieran a la conducta o comportamiento del otro, las vías de la desheredación o de la indignidad
sucesoria –o, en su caso, la restricción del derecho alimentario–, serían las vías
legales de sanción”
2. Hay que tener en cuenta que el art: 380 CC considera que “la adopción es
irrevocable”, pues, se busca equiparar en lo posible la filiación adoptiva a la consanguínea. Dicha prohibición debe entenderse para el adoptante, mas no para el
adoptado (mayor o menor de edad), que perfectamente podría invocar la revocación de ésta, en un proceso contencioso, a diferencia de la revocatoria por cese
de incapacidad, que se plantea en un proceso no contencioso, siguiendo el mismo trámite establecido en este subcapítulo, en lo que fuere aplicable, tal como
expresamente lo señala el art: 785 CPC.
(1)
2654
Cornejo Chávez Héctor, Derecho Familiar Peruano, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 424
PROCESOS CONTENCIOSOS
Cornejo(2), al referirse al art: 380 CC coincide que la negación es al adoptante,
pues “siendo éste persona capaz, la ley no quiere permitirle que por sí y ante sí,
por un simple acto de su propia voluntad (que es, en realidad, en lo que consiste la
revocación) altere o dé por terminada una relación paterno-filial que él mismo
quiso libremente crear, quitando firmeza y estabilidad al status del hijo, cuyo bienestar constituye precisamente el fundamento de la figura”
3.Transcurrido el año, de cesada la incapacidad, y el adoptado no manifestara
voluntad alguna para dejar sin efecto la adopción, se asumirá la ratificación de
dicho acto jurídico celebrado, pues, ha renunciado tácitamente a la posibilidad de
su revocatoria. Para Cornejo(3), la regulación del art: 385 CC concordante con el
art: 785 CPC, no es un verdadero caso de revocación, es decir, uno en que se
retracte de su voluntad quien libremente y con plena capacidad jurídica la dio. En
efecto, si se trata de un menor de diez años o de un mayor incapaz, ellos no
expresaron en forma alguna su voluntad. Por ellos dieron su asentimiento los
padres o se oyó al curador. Si, salido a la mayoridad o terminada su incapacidad,
el adoptado, ahora sí libre y conscientemente, expresa que no quiere ni quiso
nunca la adopción, no está revocando su voluntad –la que supuso en él–, sino
manifestando, sólo ahora, la que realmente tiene.
En lo que concierne a la posibilidad de poner fin a la adopción por mutuo acuerdo
de adoptante y adoptado, según Cornejo(4), “es evidente su improcedencia, porque ni fue la sola voluntad de ellos, sino una resolución judicial, lo que dio origen al
vínculo; ni en el hecho de la adopción cuenta sólo los intereses de adoptante y
adoptado, sino legítimos intereses sociales”
Cualquiera sea el carácter que se haya concedido, la adopción puede ser pasible de nulidad si se ha incurrido en las causales del art: 219 CC, siempre que
sea el resultado de una sentencia firme, bajo el contradictorio de un proceso, sin
perjuicio de declararse la nulidad de oficio, si se trata de una nulidad absoluta y
manifiesta.
El art: 23 de la Ley 26262 señala “el notario oficia al Registro respectivo para
que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la adopción al
margen de la partida original.
(2)
(3)
(4)
Op. cit. p. 423
Op. cit. p. 423
Op. cit. p. 424
2655
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Sub - CapÍtulo 4º
AUTORIZACIÓN PARA DISPONER
DERECHOS DE INCAPACES
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 786
Se tramitan conforme a lo dispuesto en este Sub-Capítulo las
solicitudes de los representantes de incapaces que, por disposición legal, requieran de autorización judicial para celebrar o
realizar determinados actos respecto de bienes o derechos de
sus representados.
La solicitud debe estar anexada, cuando corresponda, del documento que contiene el acto para el cual se solicita autorización.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La capacidad es calificada por Fernández Sessarego(1) como "la abstracta
posibilidad de que goza la persona de disfrutar de todas las situaciones previstas
por el ordenamiento jurídico". Esa aptitud para gozar de derechos, comienza con
el nacimiento de la persona, sin embargo, esa aptitud se ve limitada si el sujeto
está incapacitado a ejercer, por sí mismo, de los derechos del que goza. Los
supuestos de incapacidad aparecen recogidos en el Código Civil (ver artículos 43
y 44). Se ha establecido ante dichos supuestos de incapacidad, la designación de
representantes legales, quienes ejercen los derechos civiles de aquéllos, bajo las
reglas de la patria potestad, la tutela y la curatela. Ahora bien, señala el art: 167
CC, que los representantes legales requieren autorización expresa para realizar
(1)
2656
Fernández Sessarego, Carlos: Derecho de las Personas. Librería Studium Editores. Lima 1986, pp.101 y ss.
PROCESOS CONTENCIOSOS
los siguientes actos sobre los bienes del representado: 1º disponer de ellos o
gravarlos; 2º celebrar transacciones; 3º celebrar compromiso arbitral; 4º celebrar
los demás actos para los que la Ley o el acto jurídico exigen autorización especial.
Como ya se ha señalado, cuando el representante legal de un incapaz, requiera disponer de sus bienes o derechos de su representado, debe contar con la
respectiva autorización judicial para tal fin. Para Messineo, "se trata de una autorización de los órganos judiciales al representante legal, que se exige como acto
previo, especialmente en materia de negocios que importen disposición o excedan de la administración ordinaria. Tales negocios necesitan de la forma habilitativa para integrarlos y conferir el poder de disponer o de celebración, removiendo
límites a dicho poder y a la eficacia del negocio. Implican, pues, una valoración en
sede judicial sobre la oportunidad y conveniencia del acto, respecto del interesado
o representado incapaz."
2. El artículo en comentario regula precisamente el procedimiento para dicha
autorización, señalando que "la solicitud debe estar anexada, cuando corresponda, del documento que contiene el acto para el cual se solicita autorización." Esto
es fundamental, pues el Juez se va a pronunciar sobre la pertinencia de la realización del acto, y sobre él precisamente, va a girar la autorización correspondiente.
Veamos a continuación algunos casos que requiere autorización previa:
a) Cuando los actos de disposición que se celebre a nombre de los menores
de edad, sean realizados por los padres, requieren de la autorización judicial previa para ello. Así véase los supuestos que acoge el art: 448 CC, para requerir
autorización judicial, como: arrendar bienes por mas de tres años, hacer partición
extrajudicial, transigir o someter a arbitraje alguna controversia, renunciar a herencias, legados o donaciones, liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio, dar o tomar dinero en préstamo, convenir en la demanda, entre otros. Para
Varsi(2), "la razón de considerar expresamente algunos actos jurídicos, se da por
el hecho que éstos generan efectos cuasi determinantes para el patrimonio de los
hijos, de allí que como cautela del destino y amplia administración de los bienes
se dicta este dispositivo. Sin embargo, la protección no es plena para los intereses
del menor pues pueden existir otros actos jurídicos que indirectamente comprometan su hacienda y demás bienes". Si bien la norma en comentario, no lo señala
de manera expresa, pero el juez debe oír, de ser posible, al menor que tuviere
dieciséis años cumplidos, antes de prestar su autorización, tal como lo señala el
art: 449 CC. En igual forma, el art: 102 CNA, considera que el adolescente participará en las reuniones del Consejo de Familia, con derecho a voz y voto. El niño
será escuchado con las restricciones propias de su edad.
(2)
Varsi Rospigliosi Enrique, "Comentario al art: 448 CC" en Código Civil Comentado, t. 2, Gaceta Jurídica, Lima,
2003, p.184
2657
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
b) Cuando los actos de disposición se realicen por personas ajenas a los padres. Se cuida que el patrimonio del menor no sufra menoscabo, imponiendo al
tutor mayores restricciones que los padres, respecto de los bienes de los menores. Así, véase el art: 531 CC que dice: "los bienes del menor no pueden ser
enajenados ni gravados sino con autorización judicial, concedida por necesidad o
utilidad y con audiencia del Consejo de familia. Se exceptúan de esta disposición
los frutos en la medida que sean necesarios para la alimentación y educación del
menor"
En opinión de Palacios, ante la dificultad de precisar en un solo concepto el
tipo de actos que exceden la administración ordinaria y que necesitan de la autorización judicial concedida al tutor, es que el Código Civil ha tenido la precaución
de enumerarlos, con fines de cautelar de una manera más eficaz los intereses del
pupilo. Tales actos son, además de los contemplados en los artículos 531 y 448
CC, los que señala el art: 532 CC.
3. Véase de los casos citados que, el contenido de los pronunciamientos en los
procesos no contenciosos, son meramente documentales y fiscalizadores. Tienden a suplir una prueba, a dar notoriedad a un hecho que no lo era, a requerir una
demostración fácilmente accesible a todos. Cuando se requiere la obtención de
una anuencia prescrita por la ley, como es el caso de las autorizaciones judiciales,
el contenido del acto es de mera fiscalización. El juez acuerda o niega la autorización con los elementos que tiene a la vista. La ley no le exige más que eso. Su
decisión no juzga rigurosamente, en el sentido jurídico de la palabra, sino en su
sentido meramente lógico o formal.
4. Un aspecto no abordado en la disposición de bienes o derechos de los
incapaces, es el tema de la autorización judicial. Si bien el artículo en comentario,
hace hincapié en la autorización previa, hay casos que la norma especial no solo
busca dicha previa autorización sino la aprobación respectiva para la actividad
específica ya realizada. Véase el caso de la transacción extrajudicial a que refiere
el art: 1307 CC, que considera que en el caso de los ausentes o incapaces, los
representantes pueden transigir con aprobación del juez, quien para ese efecto
oirá al Ministerio Público y al Consejo de Familia, cuando lo haya y lo estime
conveniente. Otro caso que requiere aprobación es el mutuo, cuando se celebre
en representación de las personas cuyos bienes administran, como lo señala el
art: 1651 CC. En caso de partición de un bien sujeto a condominio, si alguno de
los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la partición convencional se somete a aprobación judicial, con las exigencias que describe el art: 987
CC. En este último caso, la propia norma establece el mecanismo para la aprobación, como es, "el trámite del proceso no contencioso, con citación del Ministerio
Público y del Consejo de familia, si ya estuviera constituído". Consideramos que
dicho trámite debe ser extensivo a los demás supuestos descritos que requieren
aprobación, adecuándose, en parte, al que se asigna para la autorización judicial.
2658
PROCESOS CONTENCIOSOS
JURISPRUDENCIA
Resulta atendible autorizar la venta del inmueble, cuya tercera parte corresponde a la hija
menor del solicitante, por tratarse de un bien indiviso, cuyo porcentaje mayor le corresponde al accionante. El producto de la venta que le corresponde a la menor, debe ser depositado a su nombre, en una cuenta de ahorros de moneda de mayor solidez.
Los padres están limitados de disponer de los bienes de los hijos, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial (Exp. Nº 877-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 628-630)
Procede declarar la autorización para disponer los bienes del menor, cuando la necesidad
o utilidad que invocan, resultan justificables (Exp. Nº 725-97, Sexta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 544)
Para autorizar judicialmente la disposición de bienes de incapaces, se requiere pruebas
que sustenten la necesidad o utilidad de tal disposición (Exp. Nº 1891-96, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 545)
2659
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
MINISTERIO PÚBLICO
ARTÍCULO 787
El Ministerio Público es parte en los procesos a que se refiere
este Sub-Capítulo sólo en los casos en que no haya Consejo de
Familia constituido con anterioridad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. Hay casos que la autorización judicial, requiere la intervención del Consejo
de Familia, como los actos de disposición de los menores de edad, que se realicen por personas ajenas a los padres. Se cuida que el patrimonio del menor no
sufra menoscabo, imponiendo al tutor mayores restricciones que los padres, respecto de los bienes de los menores. Así, véase el art: 531 CC que dice: "los bienes
del menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con autorización judicial,
concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del Consejo de familia…". En
igual forma, el tutor necesita también autorización judicial concedida previa audiencia del Consejo de familia para los supuestos que recoge el art: 532 CC; sin
embargo, la norma en comentario se ubica en el caso de requerir autorización
para disponer de bienes o derechos de menores de edad, sin que exista el Consejo de Familia. Ante tal situación, el Ministerio Público interviene como parte.
2. A pesar de la redacción del presente artículo, debemos considerar que en
los procesos no contenciosos, no concurre el concepto de partes en sentido estricto, pues, ella es una noción que implica enfrentamiento entre dos sujetos, por
tanto solo es aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de procesos
corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se califica como la persona que, en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisión de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a
determinado estado o relación jurídica privada. El peticionante o pretensor no pide
nada contra nadie, pues, no hay adversarios, por tanto, no es parte porque no es
contraparte de nadie, por tanto, uno de los efectos de estas declaraciones es que
no generan cosa juzgada, ni aún por haber sido objeto de recurso de apelación y
hayan sido confirmadas por los jueces superiores. Según Couture, en estos procesos los jueces no juzgan ni prejuzgan, "se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el peticionante es, en primer orden cierto, con arreglo a la justificación que el
mismo suministra. Es una tarea de simple verificación externa, unilateral, formal.
2660
PROCESOS CONTENCIOSOS
A diferencia de la sentencia jurisdiccional cuyo contenido puede ser declarativo,
constitutivo, de condena o cautelar, las decisiones que se profieren en la jurisdicción voluntaria son siempre de mera declaración, ni condenan ni constituyen nuevos derechos. En la jurisdicción voluntaria, por el contrario no es el peligro en la
demora lo que se trata de evitar, sino la incertidumbre, la falta de una documentación adecuada, el carácter equívoco del derecho, o en otros casos, una garantía
requerida por la Ley."
3.El artículo en comentario, resulta además contradictorio con lo dispuesto en
el artículo 759° CPC, que dice: "Cuando se haga referencia al Ministerio Público
en los procesos regulados en el siguiente Título, éste será notificado con las resoluciones que se expidan en cada proceso, para los efectos del Artículo 250, inciso
2 de la Constitución. No emite dictamen.". Si asumimos que el Ministerio Público
tiene como atribuciones intervenir como parte, como dictaminador y como tercero
con interés, cuando la ley dispone que se le cite; el rol que le asigna el presente
artículo es bastante confuso, pues, estaría asumiendo un rol no atribuible a los
procesos no contenciosos y no admitido por las reglas generales en este tipo de
procedimiento sin contención; sin perjuicio de ello consideramos que su intervención es saludable para la autorización que se busca, para vigilar la independencia
de los órganos del Estado y por la recta administración de justicia, aspectos que
pudieran ser vulnerables en este tipo de intervenciones, más aún, si no se ha
constituido el Consejo de Familia con anterioridad a la autorización que se busca.
2661
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
MEDIOS PROBATORIOS
ARTÍCULO 788
De proponerse como medio probatorio la declaración testimonial, los testigos serán no menos de tres ni más de cinco y mayores de veinticinco años.
Cuando se trate de actos de disposición sobre bienes o derechos cuyo valor esté determinado por criterios objetivos, tales
como avalúos que tengan carácter de declaración jurada, cotización de bolsa o medios análogos, deberán anexarse a la solicitud los documentos que lo acrediten o, en su defecto, certificación oficial de su valor o pericia de parte.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La norma hace referencia al medio probatorio que se debe proponer y las
condiciones para su ofrecimiento.
Uno de ellos es la testimonial, que es la narración que una persona –ajena al
solicitante– hace de los hechos por ella conocidos, para dar conocimiento de los
mismos a otros. Su función es la de representar un hecho pasado y hacerlo presente a la mente de quien escucha. La persona, con sus sentidos, su memoria y
su lenguaje, cuenta acerca de la existencia del hecho, de la forma en que el
mismo sucedió, y de los peculiares matices que lo rodearon.
2. Toda persona propuesta como testigo no solo tiene el deber de acudir personalmente al juez, sino también el deber de declarar y sobre todo, decir la verdad. El presupuesto para que toda persona pueda declarar como testigo es que
tenga capacidad para hacerlo. El inciso 1º del art. 229 CPC señala que el absolutamente incapaz está prohibido de declarar, sin embargo, conforme la última parte del artículo 222, los menores de 18 años pueden declarar sólo en los casos
permitidos por la Ley; sin embargo, la norma en comentario, apartándose de la
prohibición del citado art: 229 CPC, incorpora como limitante para la declaración
testimonial, que éstos sean mayores de veinticinco años.
Hay que precisar que la declaración de testigos es un deber para quien debe brindar
dicha declaración. Como dice el art: 222 CPC, "toda persona capaz tiene el deber de
declarar como testigo, si no tuviera excusa o no estuviera prohibida de hacerlo."
2662
PROCESOS CONTENCIOSOS
Bajo ninguna hipótesis se exime el deber de comparecer. Sólo cuando se formula las preguntas al declarante puede abstenerse de contestar argumentando
situaciones de exención; sin embargo, cuando se trata de un secreto, el testigo
accede a revelarlo, no incurre en infracción penal si las partes interesadas le han
relevado del deber de guardarlo. Otro de los cuestionamientos que surgen es,
dilucidar si la reserva del secreto constituye una cuestión de conciencia librada a
la apreciación del testigo o es facultad de los jueces, atendiendo a las circunstancias, dispensar o no del deber de declarar. En ese sentido, no podría ampararse
en el secreto profesional, el abogado que es preguntado sobre hechos ocurridos
en una reunión en que estuvieron presentes ambas partes, hoy en litigio.
3. El otro medio de prueba que acoge este procedimiento es el documento. Se
debe recurrir a él, cuando se trate de actos de disposición cuyo valor esté determinado por criterios objetivos, tales como avalúos que tengan carácter de declaración jurada, cotización de bolsa o medios análogos. El documento es calificado
por el ordenamiento procesal como "todo escrito u objeto que sirve para acreditar
un hecho" (ver art: 233). Según Chiovenda, documento es toda representación
material destinada a reproducir una cierta manifestación del pensamiento; mientras que para Liebman documento es una cosa que representa o configura un
hecho, para dar a quien lo observa un cierto conocimiento de él. Encajan dentro
de este concepto las fotografías, las grabaciones magnetofónicas, las películas
cinematográficas y videograbaciones, las contraseñas, radiografias, dibujos, planos, cuadros, esculturas, murales, discos, etc. Devid Echeandía(1) considera al
documento como objeto de percepción. Señala "el juez necesita percibir el documento, para asumirlo como medio de prueba. Esas percepciones sensoriales pueden ser diversas: visuales, para verificar la clase de materia que lo forma, como
papel o tela o plástico o cuero, etc., la clase de escritura o de dibujo empleado y el
material que se utilizó para escribir o dibujar (tinta, pintura, lápiz, máquina de escribir o de imprimir, etc); olfativas, para conocer si contiene o no perfumes u olores
nauseabundos, si está impregnado o no de cierto olor propio del lugar, del recipiente, caja o cartera en donde se presume que estuvo guardado y el olor propio
de la clase de papel empleado; auditivas, cuando interesa precisar el ruido que
puede percibir al ser rasgado el documento o estrujado en una mano o dejado
caer al piso"
Para que exista jurídicamente un documento, como medio de prueba, debe
satisfacer –según Carnelutti(2)– los siguientes requisitos: a) debe referirse a una
cosa o un objeto formado mediante un acto humano y que tenga aptitud representativa. Generalmente son cosas muebles, pero, un cuadro, un mural o un escrito
(1)
(2)
Op. cit. p. 416
Citado por Devid Echandia, op. cit. p. 422
2663
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
estampado en una pared, son también indudablemente documentos, aun cuando
no puedan agregarse al expediente, sino que deben probarse mediante inspección judicial y en ocasiones con auxilio de peritos; b) que represente un hecho
cualquiera y c)que tenga una significación probatoria.
4. La pericia es el otro medio de prueba que se puede incorporar en este procedimiento para dar referencia al valor de los bienes o derechos a disponer y no
hubiera certificación oficial al respecto.
La pericia, es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que poseen
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión y que han sido previamente designadas en un proceso determinado, perciben, verifican hechos, los
ponen en conocimiento del juez y dan su opinión fundada sobre la interpretación y
apreciación de los mismos. En ese sentido podemos decir que no es procedente
la pericia sobre puntos de derecho, tampoco cuando se trate de acreditar hechos
simples. La pericia de parte es conocida en otros ámbitos como consultor técnico
propio.
El perito se diferencia del testigo, porque entra en contacto con los hechos en
forma deliberada y a raíz de un requerimiento judicial y puede expedirse no solo
con relación a hechos pasados o presentes, sino también futuros. El testigo da
noticias sobre los hechos pasados, declara sobre sus percepciones; en cambio el
perito formula juicios de valor o deducciones extraídas de los hechos percibidos,
recién en el proceso. El testigo es insustituible, a diferencia del perito, pues, su
aptitud para comprobar y enjuiciar hechos es común a todas aquellas personas
de su especialidad. El testigo declara sobre hechos realizados fuera del proceso,
sin encargo del juez, en cambio, el perito se pone en contacto con ellos a raíz del
encargo que el juez le encomienda.
2664
PROCESOS CONTENCIOSOS
FORMALIZACIÓN DE LA
AUTORIZACIÓN
ARTÍCULO 789
Cuando el acto cuya autorización se solicita deba formalizarse
documentalmente, el Juez firmará y sellará cada una de las hojas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
La norma hace referencia a la forma que debe asumir la autorización solicitada. Esta debe ser escrita, mediante un documento que contenga el acto para el
cual se solicitó la autorización. Dicho documento aparece insertado en la solicitud
de autorización judicial, como exige el art: 766 CPC.
La formalización se orienta a dar la forma última a alguna cosa. Implica configurar una presentación última, de acuerdo a ciertas pautas admitidas legalmente,
con el objeto de asignarle garantías sobre su validez y certeza.
En ese sentido, el artículo en comento, considera que la formalización de la
autorización debe contener la firma del Juez y el sello en cada una de las hojas del
documento que contiene la autorización en mención y que por cierto, fue acompañado al inicio, con la solicitud respectiva.
2665
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Sub - CapÍtulo 5º
DECLARACIÓN DE DESAPARICIÓN,
AUSENCIA O MUERTE PRESUNTA
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 790
A pedido de interesado o del Ministerio Público, se puede solicitar la declaración de desaparición, ausencia o de muerte presunta, sustentada en los casos previstos en el Código Civil.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
arts. 721, 722, 723
arts. 656, 657, 658
Comentario
1. La declaración judicial de desaparición, ausencia o muerte presunta es tramitada bajo las reglas del proceso no contencioso. A través de este proceso los
interesados acuden al juez pidiéndole que, en virtud de la información que suministran, declare la existencia de un hecho y le otorgue la documentación que acredite el procedimiento cumplido. El juez, previa intervención del Ministerio Público
recibe la información y si la halla satisfactoria, en mérito de ella, en cuanto haya
lugar por Derecho, aprueba la información ofrecida y emite, expresamente el pronunciamiento que se le solicita.
2.La desaparición es un hecho jurídico que opera cuando una persona no se
halla en el lugar de su domicilio y se carece de noticias sobre su paradero mas de
sesenta días (ver art: 47 CC). La desaparición sólo da lugar al nombramiento de
un curador interino, salvo al caso que el desaparecido tenga representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro público (ver art: 47 CC).
El mandato es calificado como el negocio jurídico bilateral por el cual el mandatario se obliga a realizar por cuenta y en interés del mandante uno o más negocios
jurídicos; en cambio la representación es el negocio jurídico unilateral y recepticio
2666
PROCESOS CONTENCIOSOS
mediante el cual el representante actúa en nombre del representado haciendo de
conocimiento de terceros dicha situación.
La designación del curador interino es potestativo, porque no se justificaría
ante la falta de patrimonio que resguardar. Tampoco se hace necesario para que
se dé la desaparición la carencia de representante o mandatario con facultades
suficientes. Dicha situación será relevante solo cuando se tenga que nombrar
curador interino de los bienes.
3. La declaración de ausencia presupone la previa existencia de dos elementos: la desaparición, es decir, de una situación de hecho; y el transcurso del tiempo, dos años contados a partir de la última noticia que se tuvo del desaparecido. El
art: 49 CC señala: “transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del
desaparecido, cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Público pueden solicitar la declaración judicial de ausencia.” Para Pazos1 “la redacción del
artículo 49 CC lleva a confusión en cuanto indica que deben pasar dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido con lo que, aparentemente, primero deberán transcurrir sesenta días desde las últimas noticias de la persona,
esto es, que se configure el hecho de la desaparición bajo las reglas del art: 47
CC, para recién contabilizar el plazo de dos años bajo las reglas del presente
artículo. Esto resulta ser un absurdo por cuanto el mismo artículo indica que las
últimas noticias sobre el paradero de la persona determinan el momento inicial
para la cuenta del plazo, y no así la configuración del hecho de la desaparición
según el art: 47. Conforme a lo anterior, el plazo en cuestión se contabilizará a
partir del momento en que se tuvieron las últimas noticias del paradero de la persona”
Como se aprecia, nos encontramos ante una desaparición calificada, por el
elemento temporal que se exige diverso al contemplado en el art: 47 CC. La persona ha desaparecido por un lapso que el legislador ha considerado lo suficientemente amplio como para tomar medidas mucho más radicales que, el nombramiento de un curador interino, por ello, la ausencia declarada tiene como consecuencia la entrega de la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes
serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Se considera que, “por el
tiempo transcurrido los bienes del ausente corren mayor riesgo de verse perjudicados; la existencia de la propia persona, transcurrido los dos años se pone en
duda; y se pone en riesgo los intereses de la familia del ausente y de sus eventuales herederos.”
La declaración de ausencia es una situación de derecho que importa colocar
en posesión de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al
(1)
Pazos Hayashida Javier, Comentarios al artículo 47 del Código Civil, en Código Civil Comentado, t.1, Gaceta
Jurídica, Lima, 2003, p. 318
2667
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
tiempo de dictarla (previo inventario valorizado de dichos bienes); quienes asumirán los derechos y obligaciones inherentes a la posesión, así como los frutos de
los mismos, con la limitación de reservar de ellos, una parte igual a la cuota de
libre disposición del ausente, y de no enajenarlos ni gravarlos, salvo los casos de
necesidad o utilidad pública, previa autorización judicial (ver art: 51 CC). Procederá además la inscripción de la declaración judicial de ausencia en el Registro de
Mandatos y Poderes, así como la designación de administrador judicial, quien
desempeñará su función de acuerdo a lo establecido en el art: 55 CC
4.La muerte presunta, se declara sin que sea indispensable la ausencia. Para
Fernández “la muerte presunta supone necesariamente la falta del cadáver, excepto en el caso que de existir, no pueda ser reconocido, no obstante lo cual hay
certeza de la muerte...”.(2) En opinión de Alessandri(3), la muerte presunta y tiene
como finalidad “solucionar situaciones inciertas respecto de la vida o fallecimiento
de una persona que no se encuentra presente, o mejor dicho, se halla desaparecida, del lugar de su domicilio durante un tiempo prolongado. Es decir, tiene por
objeto tutelar el interés de la persona desaparecida; el interés de los terceros,
principalmente de aquellos que tengan derechos eventuales en la sucesión del
desaparecido; y, el interés general de la sociedad que no haya bienes y derechos
abandonados”
La muerte presunta se declara a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público en los siguientes casos: “Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o cinco si éste tuviere más de ochenta
años de edad; cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo
en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la
cesación del evento peligroso; y, cuando exista certeza de la muerte, sin que el
cadáver sea encontrado o reconocido”. (ver art: 63 CC)
5. La norma hace referencia a las personas que pueden solicitar la declaración
de desaparición, ausencia o muerte presunta. Esta opera a pedido de interesado
o del Ministerio Público.
En el caso de la desaparición, tanto el Código Civil como el Código Procesal
no señalan quienes son los interesados que la pueden solicitar; sin embargo, si se
precisa quienes pueden pedir la designación de un curador interino para el desaparecido. Como dice el art: 47 CC: puede ser solicitada por quien invoque legítimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido, con citación de los familiares conocidos y del Ministerio Público; como sería el caso de persona –sea
natural o jurídica– interesada en los negocios del desaparecido, y que en opinión
(2)
(3)
2668
Fernández Sessarego, Carlos: Derecho de las Personas. Librería Studium Editores. Lima 1986, p. 132.
citado por Alcantara Olga, en Comentarios al artículo 63 del Código Civil, en Código Civil Comentado, Gaceta
Jurídica, Lima, 2003, t.1, p.363
PROCESOS CONTENCIOSOS
de Pazos(4), abarque aspectos de índole empresarial correspondiente a la esfera
jurídica del mismo (se contemplan los casos de los acreedores que pueden ver
perjudicado su crédito, de los socios, etc). En cambio, cuando se hace referencia
a los casos en que existan personas interesadas en los asuntos del desaparecido,
se recurre a un supuesto mas genérico y no referido a los negocios de la persona
incluyendo, por ejemplo, el del alimentista o el de la ex cónyuge con derecho a
alimentos que requieran salvaguardarse. También puede ser solicitada por cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el
más próximo a más remoto. Caso contrario, si no hubiera familiar que estuviera
dentro los supuestos señalados, sólo podría optar por solicitar la declaración de
ausencia al no estar dicha persona legitimada para solicitar el nombramiento de
curador interino.
Para la declaración de ausente, esta puede ser solicitada por cualquiera que
tenga legítimo interés o por el Ministerio Público. La competencia se determina
por el juez del último domicilio que tuvo el desaparecido o el de un lugar donde se
encuentre la mayor parte de sus bienes. (ver art: 49 CC). En el caso de la muerte
presunta puede ser solicitada por cualquier interesado o por el Ministerio Público,
en los casos que refiere el art: 63 CC.
6. Pazos(5) desarrolla el problema que genera la declaración de desaparición
con el nombramiento del curador interino. Considera que la desaparición es un
hecho jurídico diverso al nombramiento de un curador interino, que regula el art:
47 CC; sin embargo, el art: 2030 del CC establece en su numeral 2 que las resoluciones que declaren la desaparición, la ausencia, muerte presunta y reconocimiento de existencia deben ser inscritas en el Registro Personal. Ello implicaría
que se requiere la declaración de desaparición como requisito necesario para el
nombramiento de un curador interino. A lo que hay que agregar la redacción del
artículo 790 CPC en comentario indica que se puede solicitar la declaración de
desaparición, ausencia o muerte presunta; así como, el inciso d) del art: 44 de la
Ley 26497 indica que se inscriben en el Registro Personal las resoluciones que
declaren la desaparición y el art: 3 del literal d) del Decreto Supremo No 015-98PCM que establece como hecho inscribible el nombramiento de curador interino,
a que refiere el art: 47 del CC. De las normas citadas se aprecia una contraposición entre normas que determinan la existencia de un proceso de declaración de
desaparición y aquellas que se refieren a un proceso de nombramiento de curador interino. Según Pazos, no se puede considerar que se esté regulando la declaración de separación en nuestro sistema. “La desaparición es un hecho jurídico
por lo que no es necesario declararla. Por otro lado, la finalidad de la institución no
(4)
(5)
Pazos Hayashida Javier, Comentarios al artículo 47 del Código Civil, en Código Civil Comentado, t.1, Gaceta
Jurídica, Lima, 2003, p. 311
Op. cit. p. 311-312
2669
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
es la declaración de desaparición sino el nombramiento de un curador interino. Lo
que se busca al regular la desaparición es proteger el patrimonio del desaparecido (…) a esto hay que agregar que, no encontramos un efecto práctico en el
hecho de declarar la desaparición que sea independiente al nombramiento del
curador interino, por lo que la existencia de una declaración judicial en ese sentido
sería inútil.”
El referido autor sostiene(6) que, al ser la desaparición un hecho jurídico, no
requiere declaración judicial; lo que busca es que el juez compruebe el hecho de
la desaparición y, si en los considerados de su resolución concluye que existe la
misma, proceda a nombrar al curador interino; sin embargo, resulta importante
que el juez establezca la fecha probable de la desaparición, para los futuros fines
a que refiere el art: 793 CPC y que el nombramiento del curador interino se inscriba, conforme al Reglamento de Inscripciones del RENIEC, en el Registro de Mandatos y Poderes.
JURISPRUDENCIA
Procede la declaración de muerte presunta cuando hayan transcurrido dos años desde la
última noticia del desaparecido (Exp. Nº 720-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 18-19)
Estando librado al arbitrio del juez la declaración de muerte presunta, el juzgador puede
declarar de oficio la desaparición (Exp. Nº 812-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 15-17)
(6)
2670
Pazos, Ibidem
PROCESOS CONTENCIOSOS
REQUISITOS ESPECIALES
ARTÍCULO 791
Además de los requisitos señalados en el artículo 751º, la solicitud debe indicar la relación de bienes y deudas que se conozcan
del desaparecido, del ausente o del muerto presunto y, en estos
dos últimos casos, el nombre de sus probables sucesores.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La norma regula los requisitos específicos para la declaración que se busca.
Al margen de las exigencias generales que refiere el artículo 751 CPC, se debe
indicar la relación de bienes y deudas que se conozcan del desaparecido, del
ausente o del muerto presunto.
La precisión de los bienes y las deudas, nos remite al concepto de patrimonio,
sin embargo, la redacción del artículo no solo debe orientarse a los bienes, sino
que también debe comprender a los derechos y obligaciones en general, siempre
y cuando no se extingan con la muerte del titular. Véase que la norma nos circunscribe a los compromisos de pago que tiene un deudor frente a su acreedor, sin
embargo, la redacción del artículo en comentario, no solo debe comprender a
éste, sino a las obligaciones, en general.
Por otro lado, la ausencia o desaparición extingue los derechos personalísimos y vitalicios, y el resto conforma una masa de bienes que se transmitirán a sus
herederos, conservando su unidad, vinculada a las mismas deudas que pesaban
sobre ella, en vida del causante.
2. En lo que respecta a los sucesores, estos serán a los que se transmitirán el
patrimonio del ausente o muerto presunto. La doctrina discute si la sucesión es o
no una persona jurídica, si es que tiene o no una personalidad propia, distinta a
sus miembros. Frente a esa disyuntiva Arias, encuentra la respuesta negativa,
pues los sucesores no son sino condóminos de todo el patrimonio(1). Desde esta
perspectiva, serán considerados sucesores los causahabientes, es decir las personas que van a recibir la herencia, sea en su calidad de herederos o legatarios.
Los primeros son aquellos sucesores a título universal comprendiendo entonces
su participación sobre la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia. Y los legatarios, son aquellos sucesores a título particular, vale
decir que su participación se identifica con determinados bienes.
(1)
Ferrero, Augusto: El Derecho de Sucesiones en el nuevo Código Civil Peruano. Fundación Manuel Bustamante
de la Fuente. Lima 1987, p.29.
2671
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
NOTIFICACIÓN
ARTÍCULO 792
La resolución que admite a trámite la solicitud será notificada
al desaparecido, ausente o al muerto presunto mediante los
edictos más idóneos al cumplimiento de su fin. A quienes puedan tener derechos sucesorios, se les notificará por edicto si
se desconociera su dirección domiciliaria.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Italia
arts. 724-731
Comentario
Las notificaciones tienen por objeto poner en conocimiento de los interesados
el contenido de las resoluciones judiciales, las que sólo producen efecto en virtud
de las notificaciones hechas con las exigencias de Ley. La norma en comentario
recoge dos tipos de notificaciones a practicar: por edictos y por cédula.
a) Notificar por edicto implica dar a conocimiento público una información determinada, para lo cual se puede utilizar las publicaciones en periódicos de la
localidad y los carteles que se fijan en ciertos lugares públicos o transitados. Los
edictos se utilizarán para notificar al desaparecido, ausente o muerto presunto,
así como, a quienes puedan tener derechos sucesorios, pero se desconoce su
dirección domiciliaria.
Véase que la norma no precisa si estamos ante personas inciertas y con domicilio incierto, sin embargo, si nos remitimos a la redacción del art: 791 CPC, encontramos que uno de los requisitos especiales para la declaración que se busca
es designar los nombres de sus probables sucesores, lo que nos llevaría a asumir
la posición de la notificación por edictos, se realiza sólo por existir domicilio incierto, pero que las sucesores están identificados con sus nombres. Aún mas, la
propia norma en comentario condiciona la notificación por edictos a quienes puedan tener derechos sucesorios, pero se desconociera su dirección domiciliaria.
b) La notificación por cédula se utilizará para notificar a los sucesores, con
domicilio conocido. Es un acto judicial realizado en el domicilio de las partes o de
sus representantes legales y es practicada por un auxiliar de justicia, llamado
notificador, mediante el cual se pone en conocimiento de la resolución judicial
2672
PROCESOS CONTENCIOSOS
para que puedan hacer valer su defensa y tener un punto de referencia para el
cómputo de los plazos procesales. La notificación por cédula es expresa, pues
existe un acto real de transmisión practicada en el domicilio del sujeto pasivo,
destinatario de la notificación, al margen que éste lo reciba personalmente. Es
una forma de noticiar la actividad procesal de todas las resoluciones judiciales,
inclusive hasta de la Corte Suprema.
2673
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
SENTENCIA FUNDADA
ARTÍCULO 793
La sentencia que ampara la solicitud, establece la fecha probable de la desaparición, ausencia o muerte presunta y, en su caso,
designa al curador.
La sentencia es inscribible en los registros en donde deba producir efectos jurídicos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La sentencia que ampara la solicitud establece la fecha probable de la desaparición, ausencia y muerte presunta.
En el caso de la desaparición, la fecha se fijará solo cuando se justifique el
nombramiento del curador interino, pues, no requerirá tal designación si el desaparecido tiene representante o mandatario con facultades inscritas en el Registro. El nombramiento del curador interino será inscrito, conforme al Reglamento
de Inscripciones del RENIEC, en el Registro de Mandatos y Poderes.
En el caso de la declaración de la muerte presunta se indica la fecha probable
y, de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido, tal como lo indica el art:
65 CC. En cambio, si el juez considera improcedente la declaración de muerte
presunta puede declarar la ausencia en su lugar. (ver art: 66 CC)
2. En el caso de la ausencia, una vez declarada judicialmente, la posesión de
sus bienes se transfiere a sus herederos forzosos, situación que conlleva a la
administración de los mismos, por ello, resulta innecesaria la presencia de representantes o mandatarios que realicen actos relacionados con los bienes del declarado ausente. La razón de la inscripción de la declaración en el Registro de Mandatos y Poderes se realiza precisamente, con la finalidad de cancelar las correspondientes inscripciones (ver art: 53 CC).
La extinción del mandato o la representación, se realiza con la resolución que
declara la ausencia, sin embargo, se hace efectiva a partir del momento en que
el mandatario o representante toma conocimiento de dicha situación. Esto se
hará, a partir de la inscripción en el correspondiente registro, al cancelarse. Según
2674
PROCESOS CONTENCIOSOS
Pazos(1), queda una duda respecto a la extinción de aquellos poderes otorgados
para efectuar actos no patrimoniales como, la defensa en un proceso judicial relativo a la esfera extramatrimonial del declarado ausente. Considera que este tipo
de poderes debería mantener su vigencia.
Tratándose de la copropiedad de los bienes del incapaz entregados para su
administración, la partición convencional se somete a aprobación judicial, la que
se tramitará como un proceso no contencioso, con citación del Ministerio Público y del Consejo de Familia si ya estuviere constituido (ver art: 987 CC). Véase
que no se trata de una autorización sino de una aprobación, sin embargo, debe
tenerse en cuenta que en los casos que se requiera disponer de los bienes de
los incapaces, los representantes legales, deben solicitar la autorización judicial
correspondiente, bajo el procedimiento no contencioso, tal como lo señala el art:
786 CPC.
3. La sentencia es inscribible en los Registros en donde deba producir efectos
jurídicos, en tal sentido, el artículo 762° CPC dice: "Las resoluciones finales que
requieran inscribirse, se ejecutarán mediante oficio o partes firmados por el Juez,
según corresponda".
Los registros materia de la inscripción son: personal, mandatos y poderes,
propiedad inmueble, bienes muebles, entre otros. Por ejemplo, la declaración de
muerte presunta disuelve el matrimonio del desaparecido. Dicha resolución se
inscribe en el Registro de Defunciones, como lo indica el art: 64 CC.
(1)
Pazos, op. cit. p. 331
2675
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
RECONOCIMIENTO DE PRESENCIA Y
EXISTENCIA
ARTÍCULO 794
La solicitud de reconocimiento de presencia y cesación de efectos de la sentencia que hubiera declarado la desaparición, ausencia o muerte presunta, se tramita conforme a este Subcapítulo, en cuanto sea aplicable.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La persona que hubiere sido declarado ausente o presuntamente muerto,
puede hacer cesar los efectos producidos por la declaración de fallecimiento, a
través del reconocimiento de existencia, regulada en los artículos 67 al 69 CC.
Pueden solicitar el reconocimiento, en primer lugar, la persona cuya existencia
busca reconocimiento, así como cualquier interesado y el Ministerio Público; debiendo tramitarse bajo las reglas del proceso no contencioso, con citación de quienes solicitaron la declaración de muerte presunta. (ver art: 67 CC)
2. El reconocimiento de presencia se puede efectuar a partir de dos hechos
jurídicos: a) confirmando el regreso de la persona. Aquí el hecho jurídico de la desaparición se extingue. A partir de esto se hace necesario que la persona solicite
judicialmente, que por haber regresado, cesen los efectos de la declaración judicial;
y b) cuando existe la declaración de voluntad de la persona declarada ausente,
efectuada con posterioridad a la fecha en que se declaró su desaparición.
Como señala el art: 59 CC, para el cese de la ausencia se requerirá de una
declaración judicial para establecer la presencia de la persona no bastando, entonces, el retorno de la misma o la confirmación de noticias sobre ella, incluyendo
el nombramiento de representante o mandatario con facultades suficientes. No es
válido afirmar que los efectos de la declaración de ausencia cesarán a partir de la
constatación de meros hechos.
Sobre el particular, Fernández Sessarego se pregunta, si la declaración de
existencia requería necesariamente la presencia física de la persona en el lugar
de su domicilio, o tan sólo era suficiente que de alguna forma idónea reivindique
sus derechos y prueba su supervivencia, aún encontrándose en el extranjero y
valiéndose de un representante. Resulta evidente la no exigencia del retorno
2676
PROCESOS CONTENCIOSOS
físico al lugar de su domicilio, por lo tanto, únicamente deberá probar su supervivencia.
3. En los casos del regreso del ausente y de la designación de apoderado, se
restituye al titular el patrimonio, en el estado en que se encuentre. La petición se
tramita como proceso no contencioso, con citación de quienes solicitaron la declaración de ausencia (ver art: 60 CC). Véase que se hace mención a la citación no a
la notificación, si bien en ambos casos, ambos actos procesales buscan noticiar
de la actividad procesal entablada, los efectos son distintos, pues, la notificación
permite el emplazamiento, el mismo que genera un carga para el que se dirige,
situación que no se da con la citación, pues, solo se pone en conocimiento de los
futuros implicados, sin que constituya una carga concurrir y apersonarse al proceso, menos contestar; sin perjuicio que puedan los citados hacer uso de la contradicción si fuere el caso.
2677
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Sub - CapÍtulo 6º
PATRIMONIO FAMILIAR
LEGITIMACIÓN ACTIVA Y
BENEFICIARIOS
ARTÍCULO 795
Pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar las personas señaladas en el artículo 493º del Código Civil y sólo en
beneficio de las citadas en el artículo 495º del mismo Código.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. El patrimonio familiar implica la afectación de un inmueble para que sirva de
vivienda a miembros de una familia, o de un predio destinado a la agricultura, la
artesanía, la industria o el comercio para proveer a dichas personas de una fuente
de recursos que asegure su sustento(ver art: 489 CC).
Esta institución aparece regulada en el Código Civil de 1936, bajo el nombre
de hogar de familia. La Constitución de 1979 la acogió, considerándolo inembargable, inalienable y transmisible por herencia. En igual forma, el Código Civil de
1984, la regula en el art: 488, bajo el nombre de patrimonio familiar.
2. En cuanto a la naturaleza jurídica del patrimonio familiar, existen diversas
opiniones. Unas la consideran expresión del derecho de habitación. Según el art:
1027 CC, cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para
servir de morada, se establece el derecho de habitación, en consecuencia se diría
que el patrimonio familiar, en su manifestación de casa habitación, constituiría un
derecho de habitación a favor de los miembros del grupo doméstico, sin embargo
señala Aguilar(1), que en ambas figuras existen diferencias: a) en la habitación una
(1)
2678
Op. cit. p. 14
PROCESOS CONTENCIOSOS
persona resulta ser propietaria que cede las facultades de uso y disfrute, mientras
que otras que no son propietarias usan y disfrutan del bien; ahora bien, en el
patrimonio familiar el propietario y los beneficiarios que él designe usan y disfrutan
del bien; b) en el patrimonio familiar los beneficiarios siempre son parientes del
titular del bien, cosa que generalmente ocurre también en la habitación, pero aquí
cabe pacto en contrario; c)el patrimonio familiar se constituye vía judicial o notarial, mientras que el derecho de habitación puede establecerse convencionalmente o por testamento y no requiere de trámite judicial.
3. La norma hace referencia a las personas que pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar, para lo cual, nos remite al art: 493 CC, en los siguientes términos: 1º cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su exclusiva propiedad; 2º los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad y sí obviamente, han elegido el régimen de comunidad de gananciales; 3º el padre o madre
que haya enviudado o se haya divorciado, sobre bienes propios; 4º el padre o
madre solteros sobre bienes de su propiedad; 5º cualquier persona dentro de los
límites en que puede donar o disponer libremente su testamento.
La redacción del inciso 5º deja aparentemente la posibilidad que un tercero,
ajeno al grupo familiar, pueda constituir patrimonio familiar; sin embargo, ello no
es así, porque si nos remitimos al art 495 CC y al inciso 1 del art: 496 CC dicha
posibilidad no existe, pues, es necesario que el constituyente del patrimonio familiar tenga vínculo de parentesco con los beneficiarios. Para Aguilar (2), no es posible que un tercero constituya patrimonio familiar a favor de personas con las que
no le une vínculo de parentesco; “creemos que los legisladores al consignar el
término, cualquier persona en el inciso 5 del art: 493 aluden a personas diversas
a las mencionadas en los cuatro incisos anteriores, así tenemos que podrían ser:
el abuelo respecto de sus nietos, el hermano mayor respecto de sus hermanos
menores” Aguilar(3) tomando como referencia la opinión de Messineo, considera
que “la constitución del patrimonio familiar por un tercero viene a ser un acto de
liberalidad igual que la constitución en dote; esta constitución está sujeta a reducción si a la muerte de él resulta que la cantidad misma ha lesionado la legítima. En
caso que un tercero constituya el patrimonio familiar, éste se reserve la propiedad
de los bienes, en aplicación estricta de la norma, ya que el patrimonio familiar no
transfiere propiedad, solo da derecho a los beneficiarios al uso y disfrute del bien,
pero si este tercero fallece, el bien tendría que desafectarse y entrar a la masa
hereditaria para su partición, lo que no ocurriría si el tercero constituye patrimonio
familiar, bajo las normas de la donación como sugiere Messineo, pues en este
caso tendríamos que estar a lo dispuesto en el art: 1629 CC, referido a que nadie
puede dar por vía de donación mas de lo que puede disponer por testamento,
siendo la donación inoficiosa en lo que exceda de esas medida.”
(2)
(3)
Op. cit. p. 19
Ibidem
2679
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
4. La constitución de patrimonio familiar se puede solicitar sólo en beneficio de
las personas citadas en el artículo 495 CC, esto es, “los cónyuges, los hijos y otros
descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente.” Ello no implica que el patrimonio familiar transfiera la propiedad de los
bienes que lo constituye a los beneficiados. Estos sólo adquieren el derecho de
disfrutar dichos bienes.
Los beneficiarios del patrimonio familiar dejan de serlo, según el art: 498 CC,
cuando los cónyuges se divorcian, mueren o su matrimonio se invalida; los hijos u
otros descendientes y los hermanos cuando dejan de ser menores, o desaparece
la incapacidad, o mueren; y los padres u otros ascendientes salen de su estado de
necesidad o fallecen.
Existen tres criterios para designar a los beneficiados con el patrimonio familiar: a) el de la dependencia: todos los que viven bajo el mismo techo, subordinados al constituyente y ordinariamente a su costa; b)el de la relación alimentaria:
todos los que tienen un derecho alimentario respecto del constituyente; y c)el de la
relación de parentesco: los parientes en línea recta y los colaterales hasta cierto
grado. Según Cornejo se deduce de la normatividad vigente, que se ha combinado los tres criterios teóricos antes enunciados, circunscribiendo con precisión el
ámbito familiar dentro del cual cabe la designación de beneficiarios, pero dejando
al constituyente en libertad de decidir quienes de dichos familiares, o si todos
ellos, habrán de acogerse al amparo del patrimonio familiar.
2680
PROCESOS CONTENCIOSOS
ADMISIBILIDAD
ARTÍCULO 796
Además de lo previsto en el artículo 751, se acompañará e indicará en la solicitud:
1. Certificado de gravamen del predio a ser afectado;
2. Minuta de constitución del patrimonio familiar;
3. Documentos públicos que acrediten la relación familiar invocada;
4. Los datos que permitan individualizar el predio; y,
5. Los nombres de los beneficiarios y el vínculo que los une
con el solicitante.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
La norma regula los requisitos específicos para la constitución del patrimonio
familiar. Al margen de las exigencias generales que refiere el art: 751 CPC, se
presentan las siguientes:
1. La exigencia del certificado de gravamen del predio a ser afectado. Véase
que la norma busca informarse sobre los gravámenes y no sobre las cargas del
bien, esto implica, que en caso de incumplir la obligación principal, se puede llevar
a la venta el bien afectado, como sería el caso de la hipoteca o el embargo; en
cambio, en las cargas no hay obligación garantizada, por tanto, el objeto sobre el que
recae no puede ser objeto de venta. Las servidumbres se citan como ejemplo de
cargas, a pesar que el art: 1035 CC los califique erradamente como gravámenes.
Ahora bien, no es que constituya requisito esencial el no tener deudas para
constituir patrimonio familiar, sino que se debe evitar que el pago se perjudique
por la constitución del patrimonio familiar, como dice el art: 494 CC. Esto implica
que si el constituyente tiene otros bienes que respalden el pago de sus deudas
pendientes, no será obstáculo alguno para la constitución del patrimonio familiar,
pero, si sólo tuviera un bien sobre el que va a recaer el patrimonio familiar, y
tuviera deudas pendientes, entonces no procederá la constitución, pues, al afectarse el bien, se estaría perjudicando al acreedor, quien al momento de efectivizar
su crédito ya no podría dirigirse contra ese bien, pues, uno de los efectos que
genera el patrimonio familiar es la inembargabilidad de los bienes y eso es lo que
se debe evitar.
2681
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Situación distinta es si las deudas se adquieren con posterioridad a la constitución del patrimonio familiar y con las formalidades que señala el art: 801 CPC.
Aquí ya no cabe embargo ni remate por deudas posteriores a su constitución.
Como refieren algunos especialistas en el tema, “la razón de ser de la norma
resulta justificada, en atención a que el derecho no puede amparar actitudes dolosas de quienes con el argumento de proteger a la familia, burlen el legitimo derecho de sus acreedores.”
Cuando la constitución de patrimonio familiar se realiza en sede notarial, se
requiere que el interesado no tenga deudas. El art: 25 de la Ley 26262 exige la
declaración expresa del solicitante, de no tener deudas pendientes.
2. El otro requisito es la minuta de constitución del patrimonio familiar. A través
de este documento se propone los alcances de la constitución que se busca,
como los sujetos beneficiados, datos que permitan individualizar el predio, así
como el vínculo que une a los beneficiados con el solicitante.
Los datos que individualizan al predio, son aquellos que permiten la identificación plena del inmueble, como por ejemplo, la inscripción registral y el asiento
correspondiente, así como algún documento de numeración municipal, entre otros.
Esta minuta debe ser apreciada como “un proyecto de constitución” del acto
que se quiere lograr, la que se convertirá en minuta para los efectos que se busca,
tan luego quede consentida o ejecutoriada la resolución que aprueba la constitución del patrimonio familiar. Como dice el art: 801 CPC, “el juez ordenará que la
minuta sea elevada a escritura pública y que se inscriba en el registro respectivo.”
Véase que el objeto de la minuta es constituir un patrimonio familiar, dirigido a
proteger la casa habitación en que se encuentra instalado el núcleo doméstico del
solicitante o al lugar de su trabajo, como fuente generadora de ingresos del grupo
familiar. Comprende el inmueble que sirve de vivienda a la familia, así como puede recaer sobre un predio destinado al centro de trabajo familiar, agricultura, artesanía, industria o comercio, pero en cualquiera de los casos el patrimonio familiar
no puede exceder de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios. (ver art: 489 CC)
Apreciése que se deja al arbitrio del juez la calificación, si los bienes son necesarios para la morada o el sustento de la familia o desestimarlo por considerarlo
que exceden las necesidades. En esa línea de observación, Aguilar (1) señala: “podrá aceptarse como patrimonio familiar un taller artesanal, pero no podrá serlo, si
se desea afectar mas de dos talleres, o una casa habitación, pero no un edificio de
viviendas, o una tienda comercial, pero no una cadena de tiendas comerciales.”
(1)
2682
Op. cit. p. 22
PROCESOS CONTENCIOSOS
Debe precisarse que bajo el concepto de patrimonio familiar no solo debe comprenderse la vivienda sino también sus accesorios, véase el caso, de la cochera
asignada a un Departamento. Si bien registralmente cada bien, mantienen su individualidad, la cochera es un bien accesorio del principal que es el departamento,
por tanto, si el patrimonio familiar se constituye sobre la morada (departamento)
también se extiende a los accesorios (cochera) de éste. Si no fuera así, el deudor
se encontraría privado por el embargo de gozar de los accesorios del bien, forzándolo con ello a abandonar el bien principal.
3. Otra exigencia es que el solicitante debe acreditar con documentos públicos
la relación familiar invocada, así como los beneficiarios y el vínculo que los une
con el solicitante, para lo cual, se debe tomar en cuenta lo regulado en el art: 495
y 493 CC.
Véase que la norma hace especial referencia, como medios de prueba, a los
documentos públicos, esto es, aquellos que son suscritos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y cuyo contenido otorga presunción de certeza,
salvo prueba en contrario.
No se ha contemplado la posibilidad que personas sin vínculo de parentesco
con el constituyente, pero que vivan con él o dependan de él puedan gozar de este
derecho, incluso no les alcanza el beneficio a los parientes colaterales del tercero
y cuarto grado del propio constituyente.
Tampoco esta comprendido dentro de los beneficiarios del patrimonio a los
concubinos, a que refiere el art: 326 CC. Resulta paradójico que si el objeto de la
constitución del patrimonio familiar ese proteger a la familia y a sus integrantes,
solo se consideren a las familias matrimoniales y no a los concubinos.
2683
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
NOTIFICACIÓN EDICTAL
ARTÍCULO 797
En la solicitud se pedirá la publicación de un extracto de ésta
por dos días interdiarios en el diario de los avisos judiciales. Si
en el lugar no hubiera diario, se utilizará la forma de notificación
edictal más adecuada a criterio del Juez. La constancia de esta
notificación se acompañará a la audiencia.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. Como señala el art: 494 CC, “para ejercer el derecho a constituir patrimonio familiar es requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea perjudicado
por la constitución”. Ello se justifica porque el derecho no puede amparar actitudes dolosas de quienes con el argumento de proteger a la familia, burlen el
legitimo derecho de sus acreedores, recordemos sobre el particular que ese
bien se torna inembargable, por tal razón, es necesario la publicidad del acto
que se busca lograr, con ello los terceros interesados puedan oponerse a la
constitución del patrimonio familiar, presentando la contradicción correspondiente.
Coincidimos con la opinión de Aguilar(1), que la existencia de deudas no
necesariamente significará un obstáculo para la constitución de la figura, si es
que el constituyente tiene otros bienes que respalden el pago de sus deudas
pendientes, pero si sólo tuviera un bien sobre el que va a recaer el patrimonio
familiar, y tuviera deudas pendientes, entonces no procederá la constitución,
pues, al afectarse el bien, se estaría perjudicando al acreedor, quien al momento de efectivizar su crédito ya no podría dirigirse contra ese bien, pues,
habría sido declarado inembargable, y eso es lo que se quiere evitar. Para la
Ley del notariado la exigencia es total, pues para optar por esa vía para la
constitución del patrimonio se requiere que el interesado no tenga deudas.
(ver art: 25 Ley 26262)
(1)
2684
Aguilar, op. cit. p.19
PROCESOS CONTENCIOSOS
2. La publicidad es importante en la constitución que se busca; ello en garantía de terceros que pudieran verse afectados con la constitución del patrimonio
familiar, por ello, se recurre a las notificaciones por edicto, con el objeto de dar a
conocimiento público información relacionada con el patrimonio familiar. Si en el
lugar no hubiera diario, se utilizará la forma de notificación edictal más adecuada a criterio del Juez. Esta puede darse de varias maneras, como los escritos
que se fijan en ciertos lugares públicos o transitados. La publicación debe contener un extracto de la misma por dos días interdiarios, en el diario de los avisos
judiciales.
2685
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
MINISTERIO PÚBLICO
ARTÍCULO 798
La intervención del Ministerio Público se sujeta a lo dispuesto
en el artículo 759º.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
El Ministerio Público es un organismo autónomo perteneciente al Estado, que
asume las funciones de defensa de la legalidad, los derechos de los ciudadanos y
de los llamados intereses públicos, así como de representar a la sociedad en
algún proceso, ya sea en cuanto a la familia, como a los menores y a los incapaces.
En el caso concreto de los procesos no contenciosos, la intervención del Ministerio Público va a estar dirigido a “velar por la independencia de los órganos
judiciales y por la recta administración de Justicia”. La referencia a lo normado en
el inciso 2 del art: 250 de la Constitución del Estado, nos remite a la Constitución
de 1979, sin embargo, dicho supuesto aparece también reproducido en la actual
Constitución de 1993, en el inciso 2º del art. 159. Dicho encargo se contrapone
con la esencia de los procesos no contenciosos, pues, estamos ante procedimientos unilaterales, judiciales mas no jurisdiccionales, que no generan cosa juzgada, donde el juez ejerce una función administrativa-judicial en este tipo de intervenciones; prueba de ello, es que no procede recusar al juez ni al secretario de la
causa (ver inciso 1º art: 761 CPC), pues no estamos ante contiendas.
La independencia de un juez, implica la libertad que tiene éste para decidir los
casos que se someten a su competencia, no teniendo mayor norte de actuación
que la aplicación preferente de la Constitución Política, sobre el resto de la normatividad. Esa independencia permite la existencia de jueces imparciales, sin embargo, en el caso de los procedimientos no contencioso, ello no es necesario
asegurar, porque no hay contienda, no hay cosa juzgada y no hay jurisdicción. De
ahí que resulte contraproducente que el Ministerio Público, en un escenario como
el que se describe pretenda “velar por la independencia de los órganos judiciales
y por la recta administración de Justicia”. Su intervención en el proceso ni siquiera
resistirá a que emita alguna opinión jurídica, pues, no emite dictamen; su tarea
será de supervigilancia al desarrollo de la actividad judicial, en el proceso al que
se le cita.
2686
PROCESOS CONTENCIOSOS
El Ministerio Público ejerce diversas atribuciones en el proceso civil, como
parte, como tercero con interés (cuando la ley dispone que se le cite) y como
dictaminador (ver art: 113 CPC); sin embargo, en el caso concreto en comentario,
se hace expresa referencia a que el Ministerio Público deba ser notificado con las
resoluciones que se expidan en cada proceso, pero no emite dictamen.
2687
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
AUDIENCIA
ARTÍCULO 799
Si no hay contradicción, el Juez resolverá atendiendo a lo probado. Si la hay, se seguirá el trámite establecido en los artículos
753º, 754º, 755º, 756º y 757º.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
La actividad procesal que se realice en la audiencia de Ley, estará influenciada
por la contradicción o no, que se hubiere formulado.
El artículo 753CPC señala que la contradicción puede ser formulada por el
emplazado con la solicitud, dentro de cinco días de efectuada la notificación con
el admisorio. De haber contradicción, el Juez ordenará la actuación de los medios
probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, concederá al oponente o a su
apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente, procediendo a continuación a resolverla.
La resolución que resuelve la contradicción es apelable sólo durante la audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo, y la que la
declara infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Declarada fundada la contradicción el proceso quedará suspendido.
Si no hubiera contradicción, el Juez ordenará actuar los medios probatorios
anexados a la solicitud. Concluído el trámite, ordenará la entrega de copia certificada de lo actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del Juzgado, o expedirá la resolución que corresponda, si es el caso, siendo ésta inimpugnable.
2688
PROCESOS CONTENCIOSOS
MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN
ARTÍCULO 800
La modificación y extinción del patrimonio familiar se solicitará
ante el Juez que lo constituyó, conforme al trámite previsto en
este Subcapítulo en lo que fuese aplicable.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. Si bien el patrimonio familiar es una institución orientada a la protección a la
familia, para garantizar un soporte económico que permita a los miembros del
núcleo familiar desarrollarse, dicha protección no es perpetúa, sino que puede
concurrir la posibilidad, que se extinga o modifique el patrimonio ya constituido.
2. La modificación del patrimonio familiar consiste en cambiar los términos en
los cuales fue constituído originalmente. El art: 501 CC hace referencia a ello en
los siguientes términos: “el patrimonio familiar puede ser modificado según las
circunstancias, observándose el mismo procedimiento que para su constitución”.
La modificación puede conllevar a cambiar el bien a ser afectado o quizás a
aumentar o disminuir los beneficiarios del patrimonio familiar. Una expresión de
modificación del patrimonio lo ubicamos en el caso del arrendamiento de bienes.
Como señala el art: 491 CC “los bienes del patrimonio familiar pueden ser arrendados sólo en situaciones de urgente necesidad, transitoriamente y con autorización del juez. También se necesita autorización judicial para arrendar una parte
del precio cuando sea indispensables para asegurar el sustento de la familia”.
Bajo ese enunciado, cuando el patrimonio familiar se ha constituido, no sobre un
sólo bien, sino sobre un conjunto de bienes, la autorización para alquilar alguno de
ellos, es procedente. Véase el caso del patrimonio constituido sobre un departamento y una cochera. Se podría arrendar la cochera cuando sea indispensable
para asegurar el sustento de la familia. Aguilar(1), presenta el siguiente caso: “un
fundo donde existe un tractor, como no se utiliza todo el año, en época que no este
cumpliendo su deber, si puede darse en arriendo, con lo cual se obtiene alguna
renta que serviría para destinarlo al mismo grupo familiar”
(1)
Aguilar, op. cit. p. 22
2689
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
3. La extinción se orienta a ponerle término o fin al patrimonio familiar. El trámite previsto para la modificación o extinción del patrimonio familiar es el previsto en
este Subcapítulo, teniendo en cuenta sólo lo que le fuese aplicable.
El patrimonio familiar se extingue –según el art: 499 CC– cuando: a) todos sus
beneficiarios dejen de serlo; así los cónyuges dejan de serlo o mueren; los hijos
menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces, cuando mueren o
llegan a la mayoría de edad o desaparece la incapacidad; los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparecen el estado de necesidad. La regla es
que ninguno de los beneficiarios mantenga la situación o condición por la que se
constituyó el patrimonio. El solo hecho que uno de ellos mantenga aquella situación hará que el patrimonio familiar continúe vigente; b) cuando, sin autorización
del juez los beneficiarios dejan de habitar la casa o de trabajar el predio por un año
continuo. Véase que la norma no se coloca en el supuesto que el abandono se
produzca por períodos, que sumados exceden un año; c) cuando habiendo necesidad o mediado causa grave, el juez a pedido de los beneficiarios lo declara
extinguido. Apreciése que esta facultad está concedida a los beneficiaros, dentro
de los cuales obviamente está el constituyente. Según Aguilar(2), al comentar esta
causal considera que “los jueces deberían ser muy prudentes en conceder tal
extinción, pues podría estar presentándose situaciones de injusticia, en las que
levantado el patrimonio, luego se vende el bien, y los beneficiarios, que ordinariamente lo serían la cónyuge e hijos, se verían poco menos que en la calle.”; d)
cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este caso el producto de la expropiación debe ser depositado en una institución de crédito para constituir un nuevo patrimonio. Durante un año el justiprecio depositado será inembargable. Cualquiera de los beneficiarios puede exigir dentro de los seis primeros
meses se constituya un nuevo patrimonio. Si al término del año mencionado no se
hubiera constituido o promovido la constitución de un nuevo patrimonio, el dinero
será entregado al propietario del bien o bienes expropiados. Las mismas reglas
son de aplicación en los casos de destrucción del inmueble cuando ella genera
una indemnización.
(2)
2690
Aguilar op. cit. p. 26
PROCESOS CONTENCIOSOS
FORMALIZACIÓN
ARTÍCULO 801
Consentida o ejecutorida la resolución que aprueba la constitución, modificación o extinción del patrimonio familiar, el Juez
ordenará que la minuta sea elevada a escritura pública y que se
inscriba en el registro respectivo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
La norma hace referencia a la formalización de los actos relacionados con el
patrimonio familiar.
Esta requiere de ciertas pautas con el objeto de asignarle garantías sobre su
validez y certeza. Una de ellas, es la existencia de una minuta, presentada conjuntamente con la solicitud a que refiere el inciso 2º del art: 796 CPC; otra es, la
existencia de una resolución que apruebe el contenido de la minuta, según el acto
que se quiere realizar, como es la constitución, modificación o extinción del patrimonio familiar. La siguiente exigencia se orienta a verificar que la resolución aprobatoria se encuentre consentida o ejecutoriada, esto es, que se haya consentido
el contenido del pronunciamiento judicial o que se haya agotado la impugnación.
Recién cuando concurren los tres supuestos descritos, se procederá a elevar
la minuta a escritura pública e inscribir en el Registro respectivo, según el caso.
La inscripción es un acto determinante para los efectos frente a terceros, al
que necesariamente se tendrá que recurrir para oponer los efectos del acto aprobado sobre el patrimonio familiar. En tanto no se hubiere inscrito el acto, no podrá
extender los efectos erga omnes la declaración de la jurisdicción.
2691
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Sub - CapÍtulo 7º
OFRECIMIENTO DE PAGO
Y CONSIGNACIÓN
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 802
En los casos que establece el Código Civil, quien pretenda cumplir una prestación, puede solicitar su ofrecimiento judicial y, en
su caso, que se le autorice a consignarlo con propósito de pago.
Cuando hay un proceso contencioso en que se discute la relación material que originó o que esté conectada a la obligación
debida, el ofrecimiento y eventual consignación, deben realizarse en dicho proceso siguiéndose el trámite que corresponde
al mismo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La norma presupone la existencia de una relación jurídica en la que aparecen definidas las prestaciones que se buscarán satisfacer con el propósito de
pago. De manera general, se define el pago como el cumplimiento efectivo de la
obligación, la prestación de la cosa o del hecho que es debido. Según Ripert(1),
pagar, es cumplir su obligación, cualquiera sea su objeto. Para Planiol y Ripert(2) el
pago es el modo normal de extinción de las obligaciones, ya que consiste en el
hecho de cumplir la prestación prometida, sea cual fuere, entrega de una suma de
dinero, entrega de un objeto, realización de un trabajo, etc.
El pago es una operación jurídica que se realiza normalmente con el acuerdo
del acreedor que acepta el pago y con eso lo reconoce como válido, sin embargo,
(1)
(2)
2692
Ripert Georges y Jean Boulanger, Tratado de Derecho Civil, t.V, 2º parte, La Ley editorial, Buenos Aires, pp.376
Planiol Marcelo y Ripert Jorge, Tratado práctico de derecho civil francés, t.VII, Cultural SA Habana, 1945, p.486
PROCESOS CONTENCIOSOS
ese acuerdo no es indispensable y el deudor puede, obligar al acreedor a recibir el
pago. En este último extremo se enmarca el pago por consignación.
2. El pago por consignación es el que satisface el deudor, o quien está legitimado para sustituirlo, con intervención judicial, esto último, es la característica
fundamental de esta forma de pago. Se parte de la idea que el acreedor no quiere
recibir el pago, tal vez por considerar que no es completo o apropiado, en cuanto
al objeto, modo y tiempo de satisfacerlo; o bien que él no puede recibir ese pago
por ser incapaz, estar ausente o ser incierta su calidad de acreedor. En cualquiera
de estos supuestos, el deudor o quien tenga derecho de pagar, no puede quedar
bloqueado en el ejercicio de ese derecho. De ahí que la ley haya establecido este
mecanismo, el pago por consignación, al cual puede recurrir el deudor para lograr
su liberación judicial.
Como ya se ha señalado, el pago por consignación es un pago efectuado con
intervención judicial. Se busca poner el objeto debido ante el juez para que éste, a
su vez, lo atribuya al acreedor dando fuerza de pago, de tal forma, que el deudor
queda liberado. En ese sentido apreciamos de la redacción del art: 1251 Código
Civil que dice: “el deudor queda libre de su obligación si consigna la prestación
debida…”
La consignación produce todos los efectos generales del pago y da lugar a dos
consecuencias importantes: detiene el curso de los intereses y opera la traslación
de los riesgos relativos a la prestación consignada que pasan a ser soportadas
por el acreedor.
3. El ofrecimiento de pago es la “declaración de voluntad del deudor, dirigido a
su acreedor, de estar dispuesto al cumplimiento inmediato de lo debido y exigible.
Como señala el artículo en comentario, “quien pretenda cumplir una prestación,
puede solicitar su ofrecimiento judicial y, en su caso, que se le autorice a consignarlo con propósito de pago.” Según Ferrero(3) para que la consignación surta a
plenitud los efectos que la ley le asigna es necesario que se den los siguientes
requisitos: un ofrecimiento de pago; negativa del acreedor a admitir el pago; depósito judicial de la prestación que deba realizarse. Naturalmente, el ofrecimiento
deberá reunir todas las formas sustanciales del pago, vale decir, que debe ser
hecho por quien puede pagar, a quien pueda recibirlo, en el tiempo y lugar debido
y ser completo, libre y real.
4.El ofrecimiento debe realizarse en el lugar convenido para el pago y si no
hubiese mediado pacto especial es competente “el juez del lugar del domicilio de
la persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve, salvo disposición
(3)
Ferrero, Carlos: Curso de Derecho de las Obligaciones. Cultural Cuzco Editores. Lima 1987, p.174.
2693
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
REQUISITOS Y ANEXOS DEL
OFRECIMIENTO JUDICIAL
ARTÍCULO 803
Además de lo dispuesto en el artículo 751º, en lo que corresponda, el solicitante deberá precisar con el mayor detalle posible la naturaleza y cuantía de la obligación, anexando los medios probatorios que acrediten:
1. Que la obligación le es exigible; y,
2. Que en el pago que pretenda realizar concurren los requisitos establecidos en el Código Civil.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La norma regula los requisitos específicos para el ofrecimiento de pago. Al
margen de las exigencias generales que refiere el art: 751 CPC, el solicitante
deberá precisar con el mayor detalle posible la naturaleza y cuantía de la obligación, anexando los medios probatorios que acrediten: que la obligación le es exigible; y que en el pago que pretenda realizar concurren los requisitos establecidos
en el Código Civil.
La obligación es exigible por razón de tiempo, lugar y modo. Esto implica para
Velasco(1) que no se puede exigir el cumplimiento de una obligación sin que haya
vencido el plazo estipulado para cumplirlo; el lugar, entendido como la localidad
en que debe efectuarse el pago. Si se ha pactado que el cumplimiento se haga en
un lugar, no puede ejercitarse en otro distinto. En relación al modo, son las condiciones estipuladas en el contrato; si se ha pactado el pago por armadas, no puede
exigirse el pago total; al que se ha obligado a pagar en especie, no se le puede
exigir el pago en dinero.
En lo que respecta a los requisitos del pago, Ferrero(2) señala que pueden ser
cinco: una obligación preexistente, ya que no podría darse cumplimiento a una
(1)
(2)
2694
Velasco Gallo Francisco, Derecho Procesal Civil, Cultural Cuzco editores, 6º ed, Lima, 1987, p. 16
Ferrero, Carlos: Curso de Derecho de las Obligaciones. Cultural Cuzco Editores. Lima 1987, p.144.
PROCESOS CONTENCIOSOS
obligación inexistente; el ánimo solvendi, es decir, la intención de extinguir la obligación; que se realice la misma prestación que se debe; el “solvens” o persona
que cumple con la prestación; el “accipiens” o persona que recibe la prestación.
2. Algunos autores consideran que para que el pago sea admisible, tiene que
ser cumplido en tiempo propio, es decir, no ser prematuro ni tardío. La consignación es prematura cuando el pagador pretende imponer al acreedor la recepción
del pago antes del tiempo oportuno para el cumplimiento de la obligación. La consignación es tardía si al tiempo de hacerse, el pagador ya carece de derecho.
La obligación no subsiste por haber quedado resuelta en razón del incumplimiento del deudor. Es igualmente tardía la consignación si a causa de la demora
en el pago, la prestación ya no tiene utilidad para el acreedor.
Como sostienen algunos autores, no es tardía la consignación intentada después de estar en mora el deudor. El hecho de la mora, no hace caducar el ius
solvendi del deudor; por tanto si tiene derecho de pagar, se sigue; de ahí que
puede consignar el pago apropiado que no quiera recibir el acreedor. Si éste no
tiene motivo legítimo para rechazar el pago, la consignación tendrá que ser aceptada.
Para Llambías, la consignación que intente el deudor moroso tendrá que ser
suficiente, debiendo comprender no solo la prestación debida sino también el complemento referente a la reparación del daño moratorio. Por ejemplo si existiera
una cláusula penal moratoria la consignación debe cubrir la prestación originaria y
además el importe de la pena, pudiendo el acreedor rechazarla, no por provenir
de un deudor moroso sino por no concurrir el requisito relativo a la integridad del
objeto del pago. En suma la mora del deudor no es un hecho que contradiga a la
admisión del pago por consignación.
JURISPRUDENCIA
Las consignaciones efectuadas por montos inferiores a la renta que corresponde, no surten los efectos de pago, por ser totalmente diminutas (Exp. Nº 563-94, Tercera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 116-117)
2695
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
FORMA DEL OFRECIMIENTO
JUDICIAL DE PAGO
ARTÍCULO 804
El ofrecimiento debe consistir en cumplir la prestación en la
audiencia.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
El ofrecimiento de pago es la declaración de voluntad del deudor, dirigido a su
acreedor, de estar dispuesto al cumplimiento inmediato de lo debido y exigible; y
puede ser extrajudicial y judicial. La norma hace referencia a éste último caso y es
aquel en el que media la figura del juez, quien debe autorizar dicho pago, de
acuerdo al cumplimiento de ciertos requisitos.
El artículo en comentario, específica que dicho ofrecimiento judicial, consiste
en el cumplimiento de la prestación, en la audiencia; sin embargo, debemos tener
en cuenta que lo regulado en el art: 806° CPC, constituye un caso excepcional al
mandato general establecido en el presente artículo. Así, el artículo 806° señala
que si por la naturaleza de la prestación, el pago no pueda efectuarse en el acto
de la audiencia, el Juez dispondrá en la misma, atendiendo al título de la obligación o, en su defecto, a la propuesta de las partes, la oportunidad y manera de
hacerlo.
Eso quiere decir que, de primera intención, debe realizarse el cumplimiento de
la obligación en la audiencia, sin embargo, también es factible que, por excepción,
se realice en oportunidad que el Juez disponga.
Formulado el ofrecimiento judicial, el acreedor podrá aceptarla o el juez declararla que está bien hecha. Si el acreedor acepta la suma ofrecida como pago, el
Juez ordenará que la prestación le sea entregada de manera directa e inmediata,
previa entrega del recibo.
2696
PROCESOS CONTENCIOSOS
FALTA DE CONTRADICCIÓN Y
AUDIENCIA
ARTÍCULO 805
Si el acreedor no contradice el ofrecimiento dentro de los cinco
días del emplazamiento, en la audiencia el Juez declara la validez del ofrecimiento y recibirá el pago, teniendo presente lo
dispuesto en el artículo 807º.
En caso de inconcurrencia del emplazado, se procederá en la
forma establecida en el párrafo anterior.
Si el solicitante no concurre a la audiencia, o si concurriendo
no realiza el pago en la forma ofrecida, el Juez declarará inválido el ofrecimiento y le impondrá una multa no menor de una ni
mayor de tres Unidades de Referencia Procesal. Esta decisión
es inimpugnable.
Si el emplazado acepta el ofrecimiento, el Juez ordenará que la
prestación le sea entregada de manera directa e inmediata.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. Como regla general la consignación debe ir precedida del ofrecimiento de
pago y ser comunicada previamente a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación. Ambas cosas se tiene que acreditar ante la autoridad
judicial; sin embargo, y de manera excepcional, puede el deudor consignar, sin
previa oferta real, como es el caso del pago en la adjudicación de bienes provenientes de remate judicial y en el caso de expropiación por causa de utilidad pública. La consignación consiste en depositar la cosa bajo el poder de la autoridad
judicial y a disposición del acreedor. Con ello queremos decir que no es indispensable su entrega material al juzgado, sino que aún custodiada en distinto lugar al
juzgado, el juez la tenga bajo el poder de su voluntad. Para Planiot y Ripert(1) la
consignación es algo más que un simple depósito. Va acompañada de la oferta de
pago hecha al acreedor y de la puesta a su disposición de la cosa debida. La
(1)
Planiol Marcelo y Ripert Jorge, Tratado práctico de derecho civil francés, t.VII, Cultural SA Habana, 1945, p. 548
2697
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
consignación pone término a las demandas del acreedor, pone fin a los intereses
futuros y traslada los riesgos de la cosa o la suma consignada sobre el acreedor.
2. Formulado el ofrecimiento judicial, el acreedor puede aceptarla de manera
expresa o de manera tácita, si no contradice el ofrecimiento dentro de los cinco
días del emplazamiento. Bajo estos supuestos, el Juez declara la validez del ofrecimiento y recibirá el pago, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 807 CPC.
Si el acreedor acepta la suma ofrecida como pago, el Juez ordenará que la
prestación le sea entregada de manera directa e inmediata, previa entrega del
recibo.
En ambos casos, de aceptación expresa o tácita, se cierra el ciclo del procedimiento entablado, y, como quiera que sustituye el pago, la obligación se extingue
y el deudor queda liberado; por el contrario, sigue subsistente la deuda si, por falta
de cualquier requisito, la consignación no fue válida, ya que lo que extingue aquélla es la consignación, y no el ofrecimiento de pago.
Como se ha señalado, la oferta real, seguida de la consignación libera al deudor, lo que permite creer a varios tratadistas que el efecto liberatorio depende de
la oferta, bajo la condición que la consignación se efectúe a continuación, con
efectos retroactivos, después de cumplirse esa condición (se produce solo en la
consignación y no a partir de la oferta). Es preciso que la operación que hasta ese
momento solamente ocupa el lugar del pago, se transforme finalmente en pago
verdadero y produzca la transmisión de la propiedad a favor del acreedor, si al
menos lo consignado es conforme a lo debido.
3. La norma hace referencia a los efectos de la inconcurrencia del acreedor y
deudor a la audiencia.
En caso del acreedor emplazado, que ha aceptado el ofrecimiento de manera
expresa, el juez ordena que la prestación le sea entregada de manera directa e
inmediata, siempre y cuando asista el acreedor a la audiencia; en cambio, si el
acreedor no contradice y tampoco concurre a la audiencia, se procederá a la consignación de lo ofrecido en los términos que regula el art: 807 CPC. Este proceder
también debe ser extensivo para el acreedor que habiendo aceptado expresamente el ofrecimiento no ha concurrido a la audiencia.
La inconcurrencia del deudor solicitante a la audiencia tiene un tratamiento
distinto al del acreedor. Señala la norma "si el solicitante no concurre a la audiencia" el juez declarará inválido el ofrecimiento y le impondrá una multa…". El efecto
descrito no puede ser extensivo a la inconcurrencia del deudor, si éste ha procedido a consignar la prestación del pago, conjuntamente con el ofrecimiento judicial.
Ahora bien, la sola concurrencia del solicitante tampoco es suficiente, pues, se
requiere que éste materialice el pago en la forma ofrecida, caso contrario, el juez
declarará invalido el ofrecimiento y le impondrá una sanción pecuniaria.
2698
PROCESOS CONTENCIOSOS
4. El momento a partir del cual se producen las consecuencias del ofrecimiento de pago, está determinado por la aceptación o rechazo del acreedor. En el
primer supuesto, la consignación hecha por depósito judicial que no fuese impugnada por el acreedor, surte todos los efectos del pago válido; ello, porque el demandado está obligado a pronunciarse sobre la pretensión del actor, pues habiendo "obligación legal de explicarse" su silencio equivale a conformidad.
Otra de las interrogantes se orienta a determinar si puede el acreedor hacer
una aceptación condicionada. Según Llambías(2), "no hay inconveniente en admitirlo pues esa actitud tiene correspondencia con la posibilidad que el deudor pague con salvedades o reparos. Así sería factible que el acreedor aceptara el pago
pero impugnando el procedimiento, por no haberse negado a recibir el pago directo: en ese supuesto sería viable el retiro de la prestación consignada, por parte del
acreedor, sin perjuicio de proseguir el pleito para determinar quien debe cargar
con las cosas".
5. Las multas son sanciones pecuniarias que se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestación de
la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecución de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del resistente y además debe ser posible su cumplimiento. No sería razonable
exigir a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha
tornado en imposible.
Según el artículo en comentario, "si el solicitante no concurre a la audiencia, o
si concurriendo no realiza el pago en la forma ofrecida, el Juez declarará inválido
el ofrecimiento y le impondrá una multa no menor de una ni mayor de tres Unidades de Referencia Procesal." No solo los jueces la imponen para asegurar el
orden y buen trámite de los procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia
del inciso 1 del art. 53 CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado
y es pronunciada por el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo
normado en la Resolución Administrativa No 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99)
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP),
que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de ésta a la
discrecionalidad del juez
Como la Unidad de Referencia Procesal está en directa relación con la Unidad de
Referencia Tributaria, la misma que varía cada año, el art. 421 CPC precisa que será
aplicable la (UPR) vigente al momento que se haga efectivo el pago de la multa.
(2)
Jorge Joaquín LLambías, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, t.II-B, 3º ed, Perrot, Buenos Aires, 1982, p..286
2699
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CASO EXCEPCIONAL
ARTÍCULO 806
Si por la naturaleza de la prestación el pago no puede efectuarse en el acto de la audiencia, el Juez dispondrá en la misma,
atendiendo al título de la obligación o, en su defecto, a la propuesta de las partes, la oportunidad y manera de hacerlo. El
cumplimiento, del que se levantará acta, se llevará a cabo en
presencia del Secretario de Juzgado o del propio Juez, si éste
lo estima necesario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. Lo señalado en el presente artículo constituye un caso excepcional al mandato general establecido en el artículo 804° CPC.
A pesar que el cumplimiento de la obligación debe realizarse en la audiencia,
como señala el artículo 804 CPC, sin embargo, es factible que, por excepción, se
realice en la oportunidad que el Juez disponga, en atención a la naturaleza de la
prestación, véase el caso de la entrega de bienes perecibles o la entrega de una
estatua de grandes dimensiones. En atención a la naturaleza de la prestación, no
pueden efectuarse en el acto de la audiencia, por lo que el Juez dispondrá en la
misma, la oportunidad y manera de hacerlo. Dicho cumplimiento, se llevará a
cabo en presencia del Secretario de Juzgado o del propio Juez, si éste lo estima
necesario.
2. Si bien el deudor puede liberarse de la obligación consignando la cosa;
Albaladejo(1) se pregunta cómo se libera si se trata de obligación de hacer. Sin
duda puede ofrecer el cumplimiento al acreedor y ponerlo en mora, mas ¿podrá
liberarse? ¿es posible consignar una conducta? En su opinión hay que acoger la
tesis que “el deudor se libera por la no aceptación de su ofrecimiento a realizar la
prestación, o bien, a lo más, obteniendo de la autoridad judicial la declaración que
estuvo dispuesto a realizar la prestación” Esta afirmación la apoya en tres argumentos: a)el deudor quedaría obligado mientras que viniese en gana al acreedor,
(1)
2700
Manuel Albaladejo, Derecho Civil, derecho de obligaciones, t.II, Vo 1, 10 ed, Bosch, Barcelona, 1997, p.164
PROCESOS CONTENCIOSOS
lo cual, es contrario al principio de favor debitoris y contrario al precepto que el
cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al arbitrio de una de las partes;
b)no es injusto sancionar la negativa del acreedor, haciéndole producir, en cuanto
es arbitraria, los efectos del perdón de la deuda; c)hay una imposibilidad (por
causa del acreedor) de la que el deudor no es responsable.
2701
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CONSIGNACIÓN
ARTÍCULO 807
Para la consignación de la prestación se procede de la siguiente manera:
1. El pago de dinero o entrega de valores, se realiza mediante la
entrega del certificado de depósito expedido por el Banco de
la Nación. El dinero consignado devenga interés legal.
2. Tratándose de otros bienes, en el acto de la audiencia el
Juez decide la manera, lugar y forma de su depósito, considerando lo que el título de la obligación tenga establecido o,
subsidiariamente, lo expuesto por las partes.
3. Tratándose de prestaciones no susceptibles de depósito, el
Juez dispone la manera de efectuar o tener por efectuado el
pago según lo que el título de la obligación tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
En el artículo 807° en comento, prescribe cómo debe procederse para la consignación de la prestación, atendiendo a la naturaleza de la prestación.
Cuando el pago es dinero o entrega de valores, se realiza mediante la entrega
del certificado de depósito, el cual es expedido por el Banco de la Nación, generando intereses legales el dinero consignado. El dinero es un medio de cambio de
aceptación generalizada. Aquí se habla de dinero o de valores, para referirse de
una manera más amplia a lo que es materia de consignación en el Banco de la
Nación
Si se tratara de otros bienes, en la audiencia el Juez decide la manera, lugar y
forma de su depósito, según lo que el título de la obligación tenga establecido o,
subsidiariamente sea expuesto por las partes. El Juez tendrá que atender, en
primer lugar, a lo que se señala en el título de la obligación, es decir, en el documento que incorpora la obligación, cuyo cumplimiento se pretende. En defecto de
ello y de manera subsidiaria, lo que las partes expongan.
2702
PROCESOS CONTENCIOSOS
JURISPRUDENCIA
Procede amparar la devolución del certificado del depósito judicial expedido por el Banco
de la Nación, si el accionante ha desistido del pago ofrecido, en atención a que el acreedor
no aceptó la consignación efectuada porque ésta ya había sido cancelada por un tercero
(Exp. Nº 26-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, Sumilla 83)
Si las consignaciones no han sido impugnadas por el acreedor dentro de los 10 días
siguientes a la fecha de la citación con cada una de ellas, de acuerdo con el artículo 1253
del Código Civil, surten los efectos del pago retroactivamente al día del ofrecimiento (Exp.
Nº 986-93-Ancash, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 326)
La consignación depositada por el actor resulta diminuta como precio del bien inmueble,
hecho que tornaría ilusoria la recuperación de su dinero por el comprador.
Debe tomarse en cuenta la devaluación de nuestro signo monetario y el índice de inflación,
para determinar si el precio pagado por el comprador, fue más favorable que el que se
pidió al actor (Exp. Nº 203-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 135-136)
La consignación de la suma adeudada en el Banco de la Nación mediante certificado de
depósito, no surte los efectos del pago, si no ha completado su trámite por la vía judicial,
con conocimiento del beneficiario.
Para demandar la cancelación de la anticresis y devolución del inmueble el deudor tiene
que haber cancelado la deuda (Exp. Nº 1633-91-Cusco, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 323-324)
Si se consigna las llaves y se pone a disposición de la arrendadora los inmuebles arrendados por haber concluido el contrato en la forma acordada por los contratantes surte efectos y extingue la responsabilidad por la renta (Exp. Nº 1197-94-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 442-444)
Desde el momento en que el demandado en un proceso de desalojo consigna al juzgado
las llaves del inmueble materia de litis, se encuentra exento de la obligación de pagar la
renta, en razón que la consignación que no ha sido objeto de oposición da por cumplida la
prestación debida (Cas. Nº 2232-97-Lima, El Peruano, 30/11/99, p. 4189)
2703
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
VENTA
ARTÍCULO 808
En cualquier estado del proceso, a solicitud del deudor, bajo su
responsabilidad y con citación del acreedor, el Juez puede autorizarlo, en decisión motivada e inimpugnable, que proceda a
la venta inmediata del objeto de la prestación cuando ésta sea
susceptible de deterioro o perecimiento. La decisión que rechaza
la solicitud es apelable con efecto suspensivo.
Efectuada la venta se consigna el importe del precio deducidos
los gastos realizados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
La norma brinda la oportunidad al deudor, de proceder a la venta inmediata del
objeto de la prestación cuando ésta sea susceptible de deterioro o perecimiento.
La venta debe contar con la autorización del juez y se realiza bajo responsabilidad del deudor y con citación del acreedor.
Esta autorización puede operar en cualquier estado del proceso, donde se
presente la necesidad de la enajenación, esto es, con el propio ofrecimiento o
luego con la consignación del objeto de la prestación.
Dada la urgencia de la medida, justificada por el inminente perjuicio que ocasionaría el deterioro o perecimiento del bien, la autorización del juez resulta inimpugnable; contrario sensu, si se rechaza el pedido éste será impugnable con efecto
suspensivo.
Otro aspecto que refiere la norma es la motivación que debe contener la autorización para la venta; si bien, es una exigencia expresa en este caso, ella debe
imperar en toda resolución judicial, con excepción de los decretos, para justificar
la decisión del juez.
Véase que aquí opera la sustitución del bien perecible materia de la prestación
ofrecida, por el dinero producto de la enajenación. Dicho dinero sigue la suerte del
bien enajenado, esto es, continúa bajo el ofrecimiento de la consignación o la
consignación propiamente, pues, conforme refiere la última parte del artículo en
2704
PROCESOS CONTENCIOSOS
comentario: "efectuada la venta se consigna el importe del precio deducidos los
gastos realizados".
Un aspecto que no hace referencia la norma es la llamada conversión monetaria, esto es, de permitir que la prestación dineraria se convierta a otra moneda,
siempre y cuando sea de necesidad, como sería el caso de la hiperinflación, donde la capacidad monetaria nacional se torna débil.
2705
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CONTRADICCIÓN Y AUDIENCIA
ARTÍCULO 809
Tramitada la contradicción y su absolución, si la hay, el Juez
autoriza la consignación sin pronunciarse sobre sus efectos y
declarará concluido el proceso sin resolver la contradicción, quedando a salvo el derecho de las partes para que lo hagan valer
en el proceso contencioso que corresponda.
Iniciado el proceso contencioso, cuando se trate de prestaciones de cumplimiento periódico, los ofrecimientos y consignaciones siguientes se realizarán en dicho proceso.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. El contenido de este artículo se contrapone al art: 805 CPC. Aquí se parte
del supuesto que el acreedor no está de acuerdo con el ofrecimiento de pago y
contradice.
La contradicción conlleva a que el juez "autorice la consignación", pero no a
que se pronuncie sobre sus efectos ni sobre su validez en este procedimiento. La
contradicción no es resuelta en este proceso; ella se dilucidará en el proceso
contencioso correspondiente.
2. Una de las interrogantes que se plantea en el pago por consignación es
determinar ¿a partir de cuándo produce efecto la consignación admitida como
válida en la resolución firme? Para el art. 1254 Código Civil, el ofrecimiento judicial
se entiende efectuado el día en que el acreedor es válidamente emplazado; el
extrajudicial, el día que es puesto en conocimiento.
Otras opiniones consideran que el pago produce efecto desde el día de la
sentencia que la declara legal. A falta de conformidad del acreedor, la sentencia
que admite la consignación produce su efecto desde la fecha del pronunciamiento
judicial. Esta posición es absurda para Llambias(1) porque a)si la sentencia justifica la actitud del deudor al consignar, no se explica que postergue la eficacia del
(1)
2706
Op. cit. p.287
PROCESOS CONTENCIOSOS
pago hasta el momento posterior de la sentencia que se limita a declarar la legitimidad de ese pago: he ahí un pago legítimo que pese a serlo no produce los
efectos de tal; y b)porque atribuye a la malicia o capricho del acreedor, que sin
razón objeta la consignación para privarla de la eficacia cancelatoria de la obligación, que hubiera tenido si actuando con corrección él la hubiese aceptado.
Según LLambias(2) la consignación válida extingue la obligación; pero la validez, no le da la sentencia, sino el haberse llenado todas las condiciones de Ley.
La sentencia declara que desde el principio ha sido hecho en forma; su validez
data desde que se hizo, según la sentencia; luego la deuda ha debido extinguirse
desde el principio también. La solución se da por el efecto declarativo de la sentencia que reconoce la fuerza de la consignación.
Distinto es el caso, para Llambías(3), cuando la consignación es defectuosa al
tiempo de hacerse, pero en el curso del proceso se subsanan los defectos que
tenía. No tendría sentido rechazar la consignación y volver a las partes a fojas uno
obligando al deudor a hacer un nuevo proceso, si ahora ya no hay objeción alguna
que hacerle. La economía procesal indica la conveniencia que la sentencia admita la consignación a fin de superar el diferendo de las partes para el que ya no hay
motivo. Solo que, entonces, la validez de la consignación no puede remontarse a
la fecha en que se hizo porque en ese momento no tenía los requisitos del pago:
de ahí que sólo "surte los efectos del pago, desde el día de la sentencia que la
declararse legal". Ya el acreedor no tiene motivo de queja porque se lo obligue a
aceptar un pago que ahora es válido, especialmente si se atiende a la invalidez
originaria de la consignación para eximirlo de las costas del proceso.
3. Para determinar el momento a partir del cual se producen las consecuencias, se hace la distinción según la consignación haya sido aceptada o rechazada
por el acreedor
En el primer caso, la consignación hecha por depósito judicial que no fuese
impugnada por el acreedor, surte todos los efectos del pago válido. El emplazado
está obligado a pronunciarse sobre la pretensión del actor, ya que uno de esos
casos en que habiendo "obligación legal de explicarse" su silencio equivale a conformidad.
Otra de las interrogantes se orienta a determinar si puede el acreedor hacer
una aceptación condicionada. Según Llambías(4), "no hay inconveniente en admitirlo pues esa actitud tiene correspondencia con la posibilidad que el deudor pague con salvedades o reparos. Así sería factible que el acreedor aceptara el pago
(2)
(3)
(4)
LLambias Jorge Joaquin, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, T.II, 3º ed, Perrot, Buenos Aires, 1982, p.288
Ibidem
Jorge Joaquín LLambías, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, t.II-B, 3º ed, Perrot, Buenos Aires, 1982, p..286
2707
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CONTRADICCIÓN PARCIAL
ARTÍCULO 810
Si el acreedor formula contradicción parcial al ofrecimiento de
pago, éste surte efectos en aquella parte no afectada por la contradicción.
En estos casos son de aplicación, en lo pertinente, los artículos 753º, 754º, 755º, 756º y 757º.
Es improcedente la negativa del deudor a la aceptación parcial
del acreedor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1.El pago es definido como el cumplimiento íntegro de la prestación o del hecho que es debido. Es una operación jurídica que se realiza normalmente con el
acuerdo del acreedor que acepta el pago, pero, ese acuerdo no es indispensable
y el deudor puede, obligar al acreedor a recibir el pago mediante la consignación.
Para que el deudor se libere, no sólo debe consignar la prestación debida sino
satisfacer los requisitos que detalla el art: 1251 CC.
Cuando se ofrece el pago al acreedor, éste puede contradecir o no el ofrecimiento, dentro del plazo que fija el art: 805 CPC. Si no contradice el juez declara
la validez del ofrecimiento y recibe el pago; en cambio, si contradice se procederá
conforme las reglas del art. 809 CPC.
El artículo en comentario se ubica precisamente en el supuesto que el acreedor formule contradicción parcial al ofrecimiento de pago. La contradicción parcial
es considerada como la disconformidad del acreedor con el ofrecimiento de pago,
pero no en su integridad, sino sólo en parte de él. En tal caso, el pago surte
efectos en aquella parte no afectada por la contradicción. Véase el caso de la
contradicción parcial basada en que el deudor no ha demostrado haber puesto el
pago a su disposición de la manera pactada en el título de la obligación, como lo
señala el inciso 1º del art: 1251 CC. La contradicción basada en dicha omisión va
incidir sobre la validez del pago y a partir de qué momento se tiene por efectuado.
2.La aceptación parcial sólo puede ser realizada por el acreedor. No cabe
oposición del deudor a la aceptación parcial. Como señala el artículo en comentario, “es improcedente la negativa del deudor a la aceptación parcial del acreedor.”
2708
PROCESOS CONTENCIOSOS
En virtud de ello concurren opiniones que consideran que no es admisible por
incompleta la pretensión de consignar un pago de capital sin los intereses correspondientes u omitiendo el pago de las costas, o intentando satisfacer cuatro meses de alquiler si se deben siete, o cuando la consignación no se ajusta al monto
de la intimación practicada en el proceso; sin embargo, si el acreedor quiere aceptar dicho pago parcial surge efectos en aquella parte no afectada, esto es, en el
capital mas no en los intereses ausentes.
3. En los casos de contradicción parcial, se aplican los artículos 753, 754, 755,
756 y 757 de este mismo cuerpo normativo.
El artículo 753° CPC señala que la contradicción puede ser formulada por el
emplazado con la solicitud, dentro de cinco días de efectuada la notificación con la
resolución admisoria. Este plazo guarda relación con el señalado en el inciso 1º
del art: 1254 CC. Asimismo señala que se anexaran los medios probatorios para
ser actuados en la audiencia de actuación y declaración judicial, dentro de los
quince días siguientes a la admisión de la solicitud y una vez que el Juez haya
fijado fecha para la misma, bajo responsabilidad.
El artículo 754° regula el procedimiento de la contradicción y la actuación de
los medios probatorios que la sustentan, precisando que el juez concederá al
oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente, procediendo a continuación a resolverla. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de tres días contados desde la conclusión de la
audiencia.
Tanto los artículos 755, 756 y 757 CPC están referidos a la apelación, efectos
y oportunidades de su interposición.
2709
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
OFRECIMIENTO EXTRAJUDICIAL
ARTÍCULO 811
Si el acreedor a quien se ha hecho ofrecimiento extrajudicial de
pago se ha negado a admitirlo, el deudor puede consignar judicialmente la prestación debida. Para este efecto, el silencio importa manifestación de voluntad negativa.
El solicitante debe cumplir con los requisitos del artículo 803º,
acompañando los medios de prueba del ofrecimiento y negativa.
En el auto admisorio, el Juez emplaza al acreedor para que en la
audiencia exprese o no su aceptación al pago, bajo apercibimiento de disponer su consignación.
Son de aplicación supletoria las demás disposiciones de este
Sub-capítulo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. El deudor, para lograr el efecto de liberación, no sólo debe consignar la prestación debida sino satisfacer las exigencias del art: 1251 CC que dice: “el deudor
debe demostrar haber ofrecido al acreedor el pago de la prestación debida o haberlo puesto a su disposición de la manera pactada en el título de la obligación”.
Nótese que el deudor tiene que haber hecho el ofrecimiento –sea judicial o
extrajudicial- conforme lo detalla el art. 1252 CC. Esta oferta y posterior consignación permite vencer la mala voluntad del acreedor. El deudor ofrece al acreedor el
objeto debido y luego, después de hacer constar su negativa, lo consigna ante el
juzgado.
2.En relación a la oferta Planiol y Ripert(1) señalan que la validez de la oferta
supone que todas las condiciones necesarias para el pago concurren: capacidad
del accipiens y del solvens, vencimiento del término o cumplimiento de la condición suspensiva, integridad del pago (ver artículo 1220 Código Civil). Esta última
condición, referida a la integridad de la prestación, lleva a exigir que el deudor
(1)
2710
op. cit. p.545-546
PROCESOS CONTENCIOSOS
para realizar una oferta válida, ha de ofrecer todo lo que viene exactamente determinado en el objeto de su obligación, la totalidad del capital, de los intereses y de
los gastos liquidados; no sería bastante la promesa de completarlo más tarde.
Pero pudiera darse el caso que no se hubiese hecho todavía una determinación
precisa: que el crédito no sea líquido o los gastos debidos no se hayan liquidado
aún. En ese caso, habrá de contentarse con la oferta de una suma aproximada,
evaluada por el deudor, siempre que éste se obligue a completarla más tarde, en
su caso.
3. Como ya se ha señalado, en el pago por consignación, el deudor empieza
por ofrecer al acreedor la prestación debida y después de comprobar la negativa,
consigna el objeto de ésta. La oferta puede ser judicial o extrajudicial.
El art: 802 CPC hace referencia al ofrecimiento judicial. Para el art: 1252 CC,
éste se produce porque las partes así lo pactaron o porque existe un desacuerdo
entre ellos, ya sea sobre el objeto o sobre la forma o la fecha del pago, todo ello
generado porque no se estableció contractual o legalmente la forma de hacer el
pago, entre otros supuestos que describe el art: 1252 CC.
El artículo en comentario hace referencia al ofrecimiento extrajudicial. Este,
opera de la manera que estuviera pactada la obligación o en su defecto mediante
carta notarial cursada al acreedor con un anticipación no menor de cinco días
anteriores a la fecha de cumplimiento debido, si estuviera determinado; sin embargo, si no lo estuviera, la anticipación debe ser de diez días anteriores a la fecha
de cumplimiento que el deudor señale. (ver art: 1252 CC)
Tanto en el ofrecimiento judicial como extrajudicial, para la eficacia del pago
debe concurrir los principios de identidad e integridad. El demandado no está
obligado a recibir el pago de algo distinto a lo debido, ni de algo incompleto. Fallando el principio de identidad e integridad aludido, se impone el rechazo de la
consignación.
4. Una de las justificantes para el ofrecimiento extrajudicial es que el acreedor
debe estar en mora o debe negarse injustificadamente a recibir el pago.
La mora del acreedor se encuentra regulada en el artículo 1338 del Código
Civil. Para Albaladejo(2) “no consiste sólo en que éste injustificadamente retrase la
realización de la prestación (por no recibirla o no cooperar a tal realización) sino
en retrasarla injustificadamente, una vez ofrecida con la intimación que se la reciba o se preste cooperación para que sea realizada”
(2)
Manuel Albaladejo, Derecho Civil, derecho de obligaciones, t.II, Vo 1, 10 ed, Bosch, Barcelona, 1997, p.155
2711
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El efecto general de la mora del acreedor se basan en que el deudor no debe
sufrir perjuicios por la misma, es decir, debe quedar indemne, como si hubiese
pagado.
Para que opere la mora del acreedor debe cumplirse los siguientes requisitos:
1) que haya llegado el momento del cumplimiento; 2) que el deudor lo ofrezca al
acreedor requiriéndole lo reciba o ponga de su parte para que pueda efectuarse;
3) que el acreedor se niegue sin razón a admitirlo, o, de cualquier modo, no éste
en condiciones de recibir la prestación que se le ofrece debidamente.
5.En cuanto a la negativa a recibir el pago, ésta puede ser expresa o tácita. El
inciso 2 del art: 1251CC señala tres supuestos para calificar la negativa tácita:
respuestas evasivas, inconcurrencia al lugar pactado en el día y hora señalados
para el cumplimiento y cuando rehúse a entregar recibo o conductas análogas.
La negativa del acreedor constituye el caso típico en el pago por consignación.
A través de este medio, no puede quedar el deudor deseoso de exonerarse de la
deuda, librado a la buena voluntad del acreedor de querer o no querer recibirle el
pago. Por ello dice el inciso 2 del artículo 1251 CC que “la consignación puede
tener lugar cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por el deudor”
6. Como ya hemos señalado líneas arriba, para que la consignación sea viable
se estima que el deudor tiene que probar el rechazo del pago por parte del acreedor, lo que puede hacer por cualquier medio de prueba. Se asimila al rechazo un
justificado silencio del acreedor o cualquier actitud de éste que implique condicionar la recepción del pago al cumplimiento de exigencias al margen del objeto
debido, como el pretender otorgar recibo con salvedades o condicionamientos
improcedentes que limiten el carácter cancelatorio del pago.
La prueba del rechazo del pago, que tiene que suministrar el deudor, es una
consecuencia del carácter excepcional que reviste esta forma de pago que no
está librada al capricho del obligado. En tal sentido, el art: 811 en comentario,
requiere que “el solicitante deba cumplir con los requisitos del art: 803 CPC, acompañando los medios de prueba del ofrecimiento y negativa”
7. El artículo en comentario señala que son de aplicación supletoria las demás
disposiciones de este Subcapítulo. Como se aprecia, la norma acoge la integración normativa, para llenar los vacíos o lagunas de la Ley procesal. Mediante la
integración se busca crear una nueva Ley aplicable al caso concreto, cuando éstas no contemplan un supuesto específico, pero regulan otro semejante entre los
que existe identidad de razón.
Según Carnelutti, cuando esa integración permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegración. En ese sentido, véase el art. IX
del TP del CC: “las disposiciones del Código Civil, se aplican supletoriamente a
las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no
2712
PROCESOS CONTENCIOSOS
sean incompatibles con su naturaleza” En igual forma, “las disposiciones de este
Código Procesal se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza” (ver 1º disposición final
CPC)
En cambio, cuando la solución se encuentra en el mismo ámbito de la Ley, sin
recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos
ante la autointegración. La norma en comentario precisamente es un ejemplo de
autointegración normativa, porque permite recurrir a la misma Ley, invocando las
propias disposiciones de este Capitulo para el pago por consignación, a fin de
suplir el vacío en la regulación.
JURISPRUDENCIA
Ante la existencia de un conflicto sobre la eficacia cancelatoria del pago realizado por la
demandada, en mérito de la póliza de seguros, resulta infundada la oposición que exige el
cumplimiento de la cláusula compromisoria, sin haber llegado todavía ni, al pacto compromisorio ni mucho menos al juicio arbitral, en donde las partes expondrán y concretarán
detallada y circunstancialmente sus discrepancias, los puntos de fricción y los problemas
sometidos al arbitraje (Exp. Nº 1177-93-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 328-332)
2713
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CONSIGNACIONES PERIÓDICAS O
SUCESIVAS
ARTÍCULO 812
Tratándose de prestaciones periódicas o sucesivas originadas
en una misma relación material, las inmediatamente posteriores a la presentación de la solicitud se realizarán en el mismo
proceso, sin necesidad de audiencias posteriores y se sujetarán a lo que el Juez haya decidido en la audiencia realizada. El
solicitante deberá expresar en la solicitud la periodicidad de su
obligación.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
Las prestaciones periódicas o sucesivas son aquellas cuyo cumplimiento se
va a efectuar en el tiempo, a diferencia de aquellas prestaciones instantáneas
cuyo cumplimiento se hace en un solo momento; por citar, es prestación periódica, la generada en un contrato de suministro; es prestación instantánea, la que
deriva de un contrato de compraventa.
Ahora bien, en el artículo 809° CPC señala que iniciado el proceso contencioso y tratándose de prestaciones de cumplimiento periódico, tanto los ofrecimientos como las consignaciones posteriores al inicio de dicho proceso contencioso,
se efectúan en este último proceso y no en el proceso no contencioso de ofrecimiento de pago y consignación anterior.
El artículo 812 CPC hace referencia que cuando se trate de prestaciones periódicas o sucesivas originadas en una misma relación material, las prestaciones
inmediatamente posteriores a la presentación de la solicitud, se realizarán en el
mismo proceso no contencioso ya iniciado, sin necesidad realizar audiencias posteriores y sujetándose a lo que el Juez haya decidido en la audiencia realizada. En
cambio, si se hubiere iniciado el proceso contencioso, los ofrecimientos y consignaciones siguientes se realizarán en dicho proceso, tal como lo señala el citado
art: 809 CPC.
Es necesario que el solicitante exprese en la solicitud de ofrecimiento, la periodicidad de su obligación para que el juez decida con antelación el camino procesal a seguir ante dichas prestaciones. Finalmente, hay que tener en cuenta lo
2714
PROCESOS CONTENCIOSOS
señalado en el art: 813 CPC, “si el acreedor manifiesta posteriormente su asentimiento a recibir el pago en forma directa, no procede la realización de las consignaciones periódicas o sucesivas posteriores.”
JURISPRUDENCIA
“... Cuando el pago debe efectuarse en cuotas periódicas, el recibo de alguna o de la
última, en su caso, hace presumir el pago de las anteriores, salvo prueba en contrario, tal
como lo dispone el artículo mil doscientos treintiuno del citado Código sustantivo.
(...) estando a la norma acotada, el deudor puede pagar una o algunas de las prestaciones,
aunque otras queden insolutas, pero el acreedor puede rechazar el pago correspondiente
a una prestación, habiendo otras anteriormente vencidas y no satisfechas, sin embargo, si
el acreedor recibe tal pago, otorgando el recibo respectivo, la ley presume iuris tantum, a
favor del deudor, que las prestaciones anteriores también se hallan pagadas” (Cas. Nº
1697-96-Lambayeque, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 314-315)
2715
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
CONSIGNACIONES PERIÓDICAS O
SUCESIVAS
ARTÍCULO 813
Si el acreedor manifiesta posteriormente su asentimiento a recibir el pago en forma directa, no procede la realización de las
consignaciones periódicas o sucesivas posteriores.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
Las prestaciones periódicas o sucesivas originadas en una misma relación
material, determina que, las prestaciones inmediatamente posteriores a este momento, se realizarán en el mismo proceso no contencioso iniciado, sin necesidad
de la realización de audiencias posteriores sujetándose a lo que el Juez haya
decidido en la audiencia realizada.
El artículo 812 CPC señala que tratándose de prestaciones periódicas o sucesivas originadas en una misma relación material, las inmediatamente posteriores
a la presentación de la solicitud se realizarán en el mismo proceso
Para que el juez autorice las prestaciones periódicas por consignación, en el
mismo proceso y sin audiencias posteriores, el solicitante debe expresar en la
solicitud la periodicidad de su obligación; sin embargo, esta regla general se altera
totalmente, cuando el acreedor, a quien se le ha hecho ofrecimiento extrajudicial
de pago se ha negado a admitirlo, manifiesta posteriormente su asentimiento a
recibir el pago en forma directa (ver art: 811 CPC). Dicha negación no debe ser
expresa, y debe ser apreciada como manifestación de voluntad negativa. Ante tal
supuesto, ya no procede la realización de las consignaciones periódicas o sucesivas posteriores.
2716
PROCESOS CONTENCIOSOS
CONSIGNACIÓN JUDICIAL SIN
EFECTO DE PAGO
ARTÍCULO 814
Excepcionalmente, tanto el deudor como el acreedor pueden
solicitar que el objeto de la prestación quede en depósito judicial en poder del deudor o persona distinta, en cuyo caso se
aplican, en cuanto fueran pertinentes, las reglas del contrato
de secuestro.
Estas solicitudes proceden incluso cuando haya contradicción
del acreedor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
El pago es el modo normal de extinción de las obligaciones, ya que consiste
en el hecho de cumplir la prestación prometida, sea cual fuere, entrega de una
suma de dinero, entrega de un objeto, realización de un trabajo, etc.
El pago es una operación jurídica que se realiza normalmente con el acuerdo
del acreedor que acepta el pago y con eso lo reconoce como válido, sin embargo,
ese acuerdo no es indispensable y el deudor puede, obligar al acreedor a recibir el
pago. En este último extremo se enmarca el pago por consignación. Este es un
pago efectuado con intervención judicial. Se busca poner el objeto debido ante el
juez para que éste, a su vez, lo atribuya al acreedor dando fuerza de pago, de tal
forma, que el deudor queda liberado. En ese sentido apreciamos de la redacción
del art: 1251 CC que dice: “el deudor queda libre de su obligación si consigna la
prestación debida…”
El artículo en comentario, se aparta de las ideas expuestas líneas arriba, para
asumir de manera excepcional, tanto el deudor como el acreedor, que el objeto de
la prestación quede en depósito judicial en poder del deudor o persona distinta,
pues, la consignación judicial efectuada no es aceptada como pago.
La norma, frente a esta situación ha optado por aplicar, en cuanto fueran pertinentes, las reglas del contrato de secuestro; a pesar que el objeto de la prestación quede en depósito judicial en poder del propio deudor. Por el secuestro dos o
más depositantes confían al depositario la custodia y conservación de un bien
respecto del cual ha surgido controversia (ver art: 1857 CC y siguientes).
2717
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La regla que aplica este artículo, a no considerar como pago la consignación
efectuada es importante, porque no serán de aplicación las dos consecuencias
del pago, como es: detiene el curso de los intereses y opera la traslación de los
riesgos relativos a la prestación consignada que pasan a ser soportadas por el
acreedor.
El pedido de considerar la consignación sin efecto de pago, procede incluso
cuando haya contradicción del acreedor.
2718
PROCESOS CONTENCIOSOS
COSTAS Y COSTOS
ARTÍCULO 815
Si no hubo contradicción, los costas y costos serán de cargo
del acreedor.
Cuando en el proceso contencioso posterior se declara, directa
o indirectamente, que la contradicción fue infundada, el demandado tiene derecho a la devolución con intereses de lo que pagó
por costas y costos en el proceso no contencioso anterior.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. Para nuestro ordenamiento procesal, los gastos (entiéndase los costos y
costas) son corolario del vencimiento, se imponen no como sanción, sino como
resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido con prescindencia de la buena o mala fe con que hayan
actuado por haberse creído con derecho. Este reembolso se sustenta en el hecho
objetivo de la derrota, esa es la regla general, no interesa si la parte, a dado
motivo a la condena de dichos gastos, o si ha sostenido un proceso sin justa
razón, lo que interesa es el hecho objetivo de la derrota o el vencimiento, pero
deja al magistrado un margen de libertad suficiente, para flexibilizar su decisión
cuando permite que en declaración judicial expresa y motivada se exonere de
estos gastos al vencido. (art. 412 -primera parte- del CPC)
2. Bajo el contexto descrito, resulta contradictorio que se traslade las costas y
costos procesales al acreedor, que no hubiera formulado contradicción. Ello resulta coherente porque en el proceso no contencioso no puede establecerse quien
es la parte vencida o vencedora porque técnicamente no hay partes, no hay pretensiones, no hay cosa juzgada ni recusaciones.
Felizmente la segunda parte del artículo 815 CPC en comentario, precisa “cuando en el proceso contencioso posterior se declara, directa o indirectamente, que la
contradicción fue infundada, el demandado acreedor tiene derecho a la devolución con intereses de lo que pagó por costas y costos en el proceso no contencioso anterior.” La descripción citada resulta coherente con lo que prescribe el artículo 809 CPC que dice: “tramitada la contradicción y su absolución, si la hay, el Juez
autoriza la consignación sin pronunciarse sobre sus efectos y declarará concluido
2719
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
el proceso sin resolver la contradicción, quedando a salvo el derecho de las partes
para que lo hagan valer en el proceso contencioso que corresponda.”
Esto implica que el demandado tiene derecho a la devolución con intereses de
lo que pagó por costas y costos en el proceso no contencioso anterior, si la contradicción que planteó el acreedor es declarada infundada, reafirmando esta regla
del art: 815 CPC, el principio de la condena que recoge el art: 412 CPC que dice:
los gastos son asumidos por la parte vencida, operando para ello el reembolso
para quien, en un primer momento, los asumió.
3. Como lo señala el art: 412 CPC, el reembolso de los gastos procesales es
de cargo de la parte vencida; esto conlleva a que se delimite ¿qué se entiende por
vencimiento? Para Chiovenda, es “aquel en contra del cual se declara el derecho
o se dicta la decisión judicial.” Esto implica que el vencimiento supone necesariamente el concepto de parte, excluyendo del mismo la condena al juez, cuando se
declare la nulidad del procedimiento o de la sentencia. Para que se pueda hablar
de vencimiento, es indispensable la existencia de un conflicto, esto implica que
está excluído los procesos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria. No es
necesario que frente a dicho conflicto exista una lucha de posiciones, basta que
exista un conflicto entre dos esferas individuales, una de las cuales exige algo a
costa de la otra. No es esencial para el vencimiento, la existencia de una discusión o controversia, entre ambas partes. Como señala Reimundín, “la falta de
contestación a la demanda no impide que se produzca el vencimiento, ya que el
concepto de éste está íntimamente vinculado a esa posición contrapuesta en que
se encuentran los litigantes en el proceso: uno que pide frente al otro un acto
jurisdiccional de tutela, en que sucumbe aquel contra el cual se dicta la sentencia.”
Por otro lado, al concepto del vencimiento no se puede imputar la circunstancia que el proceso hubiera podido evitarse por el litigante, porque ello importaría
afirmar la existencia de un concepto de mera apreciación subjetiva. Si se permitiera dilucidar, si el vencido pudo o no evitar el proceso, se destruiría los propios
cimientos de la teoría objetiva de la condena que excluye toda interferencia de
matiz subjetivo; sin embargo, podría contemplarse esta situación en caso se declare improcedente una demanda. Los criterios que se pueden asumir para fijar el
reembolso del gasto procesal podrían atribuirse a la existencia de temeridad o
mala fe en el actor, para provocar dicho proceso, conforme dispone el art.110
CPC. Dichos supuestos aparecen descritos en los diversos incisos del art. 112
CPC. Al respecto véase los siguientes casos: cuando se utilice el proceso o acto
procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos
(inciso 4); y, cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda (inciso 1)
Por último se debe precisar que las costas y costos tienen una significación
propia. Si bien, ambos conceptos son calificados como gastos procesales, la le-
2720
PROCESOS CONTENCIOSOS
gislación las precisa, en costas a las constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados
en el proceso (ver art: 410 CPC). Los costos, están constituidos por el honorario
del abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio
de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los
honorarios de los abogados en los casos de auxilio judicial.
2721
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
RETIRO DE LA CONSIGNACIÓN
ARTÍCULO 816
Salvo el caso de aceptación del ofrecimiento, para el retiro de la
consignación se observan las siguientes reglas:
1. La solicitud se formula por escrito, con firma legalizada por
el Secretario de Juzgado, acompañándose copia simple del
documento de identidad del solicitante, que se conservará
en el expediente.
2. Recibida la solicitud, el Juez confiere traslado a la otra parte
mediante notificación por cédula y, con contestación o sin
ella, dentro de tercer día expide auto autorizando o denegando la solicitud.
3. De acceder a la petición, dispone la entrega del bien consignado o, en su caso, del certificado de depósito que
endosará en favor de la persona legitimada. En el expediente se conserva copia del certificado de depósito en
cuyo reverso firmará el solicitante al momento de recibirlo.
4. La entidad o persona depositaria que haga la entrega de lo
consignado, está en la obligación de verificar la identidad
del solicitante y de exigir que firme recibo en el que conste
su identificación y fecha de entrega.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1.Cuando el acreedor acepta el ofrecimiento de pago hecho, es de aplicación
lo dispuesto en la última parte del artículo 805°, es decir, el Juez ordenará que la
prestación le sea entregada de manera directa e inmediata en la misma audiencia. Si el solicitante no concurre a la audiencia, o si concurriendo no realiza el pago
en la forma ofrecida, el juez declarará inválido el ofrecimiento e impondrá la multa
correspondiente.
La norma regula el retiro de la consignación, pero no precisa quién es la persona autorizada para retirar lo consignado, esto es, si es el propio solicitante o el
2722
PROCESOS CONTENCIOSOS
destinatario de la consignación. Decimos ello porque según Planiol y Ripert,(1) "la
consignación no es un pago; por sí misma no implica la transmisión de la propiedad
a favor del acreedor: es un depósito que deja la propiedad en poder del deudor".
La prueba de ello es la facultad de retiro que le concede el art. 1255 CC al deudor.
Este conserva el derecho de recuperar la suma consignada mientras la consignación no haya sido aceptada por el acreedor o no haya sido declarada bien hecha y
válida por una sentencia firme.
2. El art: 1255 CC considera que "el deudor puede desistirse del pago ofrecido,
y en su caso, puede retirar el depósito efectuado, en los casos siguientes: antes
de la aceptación por el acreedor; y cuando hay oposición, mientras no sea desestimada por resolución con autoridad de cosa juzgada."
La cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia cuando
ya no proceden contra ella ningún medio impugnatorio. En relación a la cosa juzgada es necesario tener presente lo prescrito en el artículo 123° CPC; sin embargo, debemos precisar que las resoluciones finales, en un proceso no contencioso,
no generan cosa juzgada. Sólo cuando en el proceso contencioso posterior se
declara, directa o indirectamente, que la contradicción fue infundada, podría generar dicha decisión el efecto de la cosa juzgada y los efectos inclusive sobre los
gastos procesales, en la forma que lo regula el art: 815 CPC.
3.La consignación según Planiot y Ripert(2) es algo más que un simple depósito. Va acompañada de la oferta de pago hecha al acreedor y de la puesta a su
disposición de la cosa debida. De ello resulta que el deudor queda liberado a partir
de ese momento. La consignación pone término a las demandas del acreedor,
pone fin a los intereses para lo futuro y traslada los riesgos de la cosa o la suma
consignada sobre el acreedor.
Como se ha señalado, la oferta real, seguida de la consignación libera al deudor, lo que permite sostener a varios tratadistas que el efecto liberatorio depende
de la oferta, bajo la condición que la consignación se efectúe a continuación, con
efectos retroactivos, después de cumplirse esa condición (se produce solo en la
consignación y no a partir de la oferta). Es preciso que la operación se transforme
finalmente en pago verdadero y produzca la transmisión de la propiedad a favor
del acreedor, si al menos lo consignado es conforme a lo debido.
4. Para apreciar las posibilidades del consignante de solicitar el retiro de la
prestación consignada en pago o de trabar embargo sobre ella, sus acreedores o
los del demandado, es necesario precisar: a) si ha sobrevenido o no la aceptación
de la consignación, por parte del acreedor; b)determinar si ha recaído, en el proceso, sentencia que declare la validez de la consignación.
(1)
(2)
Planiol Marcelo y Ripert Jorge, Tratado práctico de derecho civil francés, t.VII, Cultural SA Habana, 1945, p.546-547
Planiol Marcelo y Ripert Jorge, op. cit. p. 548
2723
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
En el primer supuesto, durante el período que se abre con la consignación en
pago, y hasta tanto sobrevenga la aceptación del acreedor, o la sentencia que admita la validez de ese pago, la prestación consignada se encuentra en una situación
relativamente incierta. Por un lado la propiedad de los bienes a que esa prestación
se refiere no se ha modificado y el deudor sigue siendo dueño de tales bienes, ya
que el acto unilateral de consignación emanado de aquél no pudo hacer entrar
forzadamente en el patrimonio del acreedor de bienes que éste se negaba a recibir.
La norma en estas circunstancias permite al deudor retirar la cantidad consignada si el acreedor no hubiese aceptado la consignación o no hubiese recaído
declaración judicial teniéndola por válida.
La solución expuesta es una consecuencia de dominio del deudor sobre los
bienes consignados en pago, en conjunción con la revocación del pago. Mientras
la consignación no se haya consumado, lo que hay es un acto de aplicación de
bienes propios a la satisfacción de una deuda, que puede ser revocado por el
mismo deudor. Así, pues, el retiro de la consignación contemplada debe ser concebido como un acto de revocación para cuya comprensión no se advierten impedimentos legales. La aludida facultad de revocación es estrictamente personal y
no puede ser ejercida por otros acreedores del mismo deudor por vía de acción
subrogatoria.
5.Dentro del contexto descrito, de no aceptación del acreedor, Llambías(3) considera que puede concurrir la circunstancia que la prestación consignada quede
bloqueada, por haber sobrevenido el embargo de los bienes consignados en pago.
El embargo –dice Llambías– constituye como siempre una orden judicial que
impide disponer de los bienes embargados. Pero la eficacia del embargo puede
diferir según quien fuere el embargante y según el resultado final del proceso de
consignación. El embargo puede haberlo obtenido: a)el propio acreedor o demandado; b)el propio deudor o demandante; c)un acreedor del demandado; d)otro
acreedor del demandante.
Llambías(4) desarrolla dichos supuestos de la siguiente manera: a)Cuando el
embargo ha sido logrado por el demandado, con ello éste se aferra a la improcedencia de la consignación y afirma la propiedad de los bienes embargados a favor
del actor. Pendiente el juicio y aún después si se rechaza la demanda, el embargo
obsta al retiro del depósito por el consignante. Pero dictada sentencia a favor de
éste, la consignación surte efecto de pago desde que se hizo y por tanto el embargo
resulta estéril por haber recaído sobre bienes que no pertenecían al embargado:
evidentemente nadie puede embargar un bien que sea del propio embargante.
(3)
(4)
2724
Jorge Joaquín LLambías, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, t.II-B, 3º ed, Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 292
Op. cit. p. 292-293
PROCESOS CONTENCIOSOS
b) El actor puede también trabar embargo sobre los bienes consignados en
pago, en base al crédito que tenga el consignante contra el demandado, que no
pueda oponer en compensación con la deuda que motivó la consignación. En esta
hipótesis, el embargo solo importa un impedimento formal para el retiro de la
consignación, pues siempre está en las manos del consignante, desistir del embargo para luego retirar los bienes consignados. Por otra parte, si al margen de
ello la sentencia rechazare la consignación, el embargo caería por haberse trabado sobre bienes del embargante.
c) Si el embargo ha sido trabado por un acreedor del demandado, hay que
averiguar el sentido de la medida para fijar su alcance. Pues, puede ser un embargo logrado contra el demandado por un acreedor suyo que se pone en la línea del
actor y actúa en base a la validez de la consignación; o bien puede ser un embargo obtenido por el embargante subrogándose en los derechos del demandado
(acreedor) contra el consignante (deudor). En el primer caso, el embargo está
subordinado al hecho que incorpore al patrimonio del embargado (demandado) el
bien embargado: de ahí que tal embargo no impide el retiro de la consignación lo
que implica desistir de ella, y también que resulte ineficaz si la sentencia que se
dicte en el juicio, rechaza la consignación, lo que demuestra que el embargo fue
trabado sobre bienes que no pertenecían al embargado. En el segundo caso,
mediando ejercicio de la acción subrogatoria, el embargo se dirige contra el actor,
jugando el principio del adversario aparente; de ahí que se apliquen las mismas
soluciones, como si el embargo hubiese sido logrado por el propio demandado,
acreedor del consignante.
d) Cuando el embargo ha sido trabado por otro acreedor del consignate, distinto del demandado que es acreedor de la prestación consignada, tal embargo queda subordinado en su eficacia al desistimiento del juicio que haga el actor, o a la
sentencia que se dicte rechazando la consignación. Mientras tanto el embargo
impide el consignante el retiro de la prestación consignada, puesto que la medida
ha sido dirigida contra él, para que no pueda disponer del bien embargado. Y si
recayeren otros embargos sobre el mismo bien, por ejemplo del propio demandado, se escalonarán todos los embargos en función de la respectiva fecha, por
aplicación de los principios generales relativos a los embargos sucesivos
6. El efecto que genera el retiro de la consignación es volver las cosas al statuquo precedente a la demanda. Si la consignación es aceptada por el acreedor o
admitida por la sentencia que pone término al respectivo proceso, el pago se hace
irrevocable.
Los bienes consignados en pago se incorporan al patrimonio del acreedor. Y
como la sentencia que verifica esas consecuencias de orden jurídico tiene efecto
declarativo, se considera que tales consecuencias han ocurrido a la fecha de la
efectiva consignación practicada por el deudor.
2725
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Sub - CapÍtulo 8º
COMPROBACIÓN
DE TESTAMENTO
PROCEDENCIA Y LEGITIMACIÓN
ACTIVA
ARTÍCULO 817
Se tramita conforme a lo dispuesto en este Sub-Capítulo la comprobación de autenticidad y cumplimiento de formalidades del
testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo, para su
ulterior protocolización notarial.
Está legitimado para solicitar la comprobación:
1. Quien tenga en su poder el testamento;
2. Quien por su vínculo familiar con el causante se considere
heredero forzoso o legal;
3. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y
4. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
arts. 571-574
arts. 704-708
Comentario
1. La norma regula uno de los supuestos de la sucesión por testamento, la
misma que es solicitada por un interesado en ella, que se ubique bajo los cuatro
supuestos que regula la norma en comentario.
Uno de ellos es el heredero forzoso o legal, quien es la persona a la cual se
transmiten los derechos de otra, de tal manera que en adelante pueda ejercerlos
en su nombre propio.
2726
PROCESOS CONTENCIOSOS
El sucesor puede ser singular o universal. Es singular cuando se le transmite
un objeto particular que sale de los bienes de aquel a quien sucede; en cambio es
universal, cuando es aquel a quien pasa todo o una parte alícuota del patrimonio
de la persona.
La sucesión puede producirse por acto intervivos, como sería el caso de los
contratos, o por causa de muerte, la misma que puede operar por voluntad del
causante (sucesión testamentaria) o por voluntad de la Ley, como sería el caso de
la sucesión intestada.
2. El testamento es un acto escrito celebrado con las solemnidades de la Ley,
por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de
su muerte. Es la declaración de última voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le atañen, para después de su muerte.
Existen diversas clases de testamentos. Así, dentro de los testamentos ordinarios, se encuentra el testamento en escritura pública, el cerrado y, finalmente el
ológrafo. Y, entre los testamentos especiales, se encuentran el militar y el marítimo.
2.1 El testamento por escritura pública es calificado como un testamento auténtico, se encuentra regulado en los artículos 696° y siguientes del Código Civil.
Es aquel que es otorgado de manera personal por el testador, frente a la presencia de dos testigos, ante un notario quien escribe dicho testamento en su registro.
A diferencia de otra clase de testamento, el otorgado mediante escritura pública
ostenta el valor absoluto y probatorio de cualquier instrumento público, de allí que
no tenga la necesidad de recurrir a un procedimiento no contencioso
2.2 El testamento cerrado, esta contemplado en el artículo 699° y siguientes
del Código Civil. Es aquel otorgado por el testador en un documento que está
firmado en cada una de sus páginas y si estuviera manuscrito por él mismo bastará que firme al final. Dicho documento es colocado dentro de un sobre, el cual lo
cierra, para posteriormente entregarlo ante notario y dos testigos, manifestando
que contiene su última voluntad.
El notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservará con
las seguridades necesarias hasta que, después de muerto el testador, el juez
competente, a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la
existencia del testamento, ordene al notario la presentación de éste último. La
resolución del juez competente se hará con citación de los presuntos herederos o
legatarios. (ver art: 701 CC)
2.3 El testamento ológrafo, esta regulado en los artículos 707° y siguientes del
Código Civil. Es aquel testamento que es totalmente escrito, fechado y firmado por
el propio testador, sin presencia de testigos ni de notario. El artículo 707° CC señala
que para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador.
2727
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
2.4 El testamento militar es aquel testamento que es otorgado por miembros
de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra
estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en operaciones bélicas;
asimismo, es aquel otorgado por personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas y
los prisioneros de guerra que estén en poder de las mismas; igualmente aquel
que es otorgado por los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo. (ver
art: 712 CC)
2.5 El testamento marítimo es aquel otorgado durante la navegación acuática,
por los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano. Es también aquel otorgado durante la
navegación, por los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que
se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesía o de
cabotaje, o que esté dedicado a faenas industriales o a fines científicos. (ver art:
716 CC)
El artículo en comento incluye la referencia al testamento aéreo, pero el Código Civil, no dispone nada al respecto.
3. El tema central que acoge el artículo se refiere a las medidas de publicidad
orientadas a la comprobación del testamento que se van a expresar en la apertura
y protocolización del testamento cerrado. Para la comprobación del testamento se
requieren dos condiciones: la existencia de un testamento y que dicho testamento
sea válido en cuanto a sus formas.
La declaración de validez extrínseca del testamento se equipara en sus efectos a la declaración judicial intestada. No basta la existencia de un testamento
valido; es necesario, además que contenga por lo menos, de un heredero, salvo el
caso que el testador disponga de la totalidad de sus bienes cuando pueda hacerlo
por carecer de herederos forzosos.
Si no existe institución de heredero y el testador no dispone de la totalidad de
sus bienes, la sucesión deberá tramitarse como intestada para repartir el remanente entre los llamados por la Ley a recoger la herencia, tal como lo regula el art:
815 CC.
4. El otro tema que acoge la norma es la legitimación para solicitar la comprobación de autenticidad de testamento y le corresponde:
1. Quien tenga en su poder el testamento.
2. Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal.
3. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario.
4. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
2728
PROCESOS CONTENCIOSOS
En relación con los incisos 2 y 3 citados, debemos señalar que heredero es
aquel sucesor a título universal, es decir, aquel que participa en relación a la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia. Se les
llamará herederos forzosos a aquellos que el causante no puede excluir, salvo por
causales de indignidad o desheredación. Por el contrario se considera herederos
voluntarios o legatarios a aquellos sucesores que el causante ha instituido dentro
de su facultad de libre disposición a título de legado, de uno o más de sus bienes.
JURISPRUDENCIA
Para que el testamento ológrafo produzca efectos debe ser protocolizado previa comprobación judicial, ello implica comprobar su autenticidad constatando la caligrafía, su fecha,
firma y nombre para verifica si es obra del testador, y cumplida así la exigencia el testamento se convierta en instrumento público.
Si el testamento ológrafo contiene deficiencias que no pueden convalidarse deviene en
inejecutable la resolución que dispone su protocohzación (Exp. Nº 230-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurídica, pp. 144-145)
El proceso de comprobación de un testamento ológrafo, tiene efectos erga omnes, no solo
para las personas que hayan intervenido en él, sino. para terceros.
El hecho de no haber contradicción a la comprobación del testamento, o el de no haberse
tachado, o negado la autoría del mismo, no exime al Juez de la obligación de comprobar la
autenticidad de la letra y firma del testador (Exp. Nº 1930-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 42-43)
Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. No hay necesidad de más documento que el testamento o la declaratoria judicial de herederos, para que todos los bienes que
eran de titularidad del causante al momento de su deceso, sean transferidos a favor de
sus herederos (Exp. Nº 1476-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 139-140)
Son diferentes y diferenciales por su origen y por sus consecuencias jurídicas la pretensión de caducidad de testamento con la nulidad de testamento.
Se incurre en causal de caducidad de testamento si se deja fuera de su institución a la
cónyuge supérstite, quién ostenta por mandato legal la calidad de heredera forzosa.
La identificación del testigo no es suficiente por sí misma para determinar la nulidad del
testamento por defecto de forma. Si bien la Ley exige su presencia, debe entenderse que
su participación e identificación quedan protegidas por la fe del Notario Público interviniente (Exp. Nº 1450-88-Ica, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 244-245)
Se produce la caducidad del testamento, por haberse preterido a los herederos forzosos,
si el causante en el testamento no ha considerado como su heredera a su cónyuge, quien
tiene la calidad de forzosa (Exp. Nº 972-95-Callao, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 248-250)
2729
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La Ley Nº 26662 confiere competencia para tramitar indistintamente ante el Poder Judicial
o ante el notario, la comprobación de testamentos cerrados (Exp. Nº N-667-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 541)
2730
PROCESOS CONTENCIOSOS
REQUISITOS Y ANEXOS
ARTÍCULO 818
Además de lo dispuesto por el artículo 751º en cuanto sea aplicable, a la solicitud se anexará:
1. La copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de muerte presunta del testador, y certificación registral de no figurar inscrito otro testamento.
2. Copia certificada, tratándose del testamento cerrado, del acta
notarial extendida cuando fue otorgado o, en defecto de ésta,
certificación de existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia;
3. El documento que contenga el testamento ológrafo o el sobre que presuntamente lo contenga; y,
4. Constancia registral de la inscripción del testamento conforme al artículo 825º, en los casos de testamento militar,
marítimo o aéreo que hubieran sido entregados al Juez por
la autoridad respectiva.
En todos los casos previstos anteriormente se indicará el nombre y domicilio de los herederos o legatarios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. El objeto central de este artículo se orienta a comprobar la defunción del
testador y la existencia del testamento, para lo cual, la norma exige varios requisitos (además de lo regulado en el art: 751 CPC) que se deben incorporar a la
solicitud de comprobación de testamento.
Al margen de indicar el nombre y domicilio de los herederos o legatarios, una
primera exigencia es demostrar la muerte del causante, la misma que se acredita
con la copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de
muerte presunta del testador.
La partida de defunción es el documento público expedido por la Municipalidad, mediante el cual se certifica la muerte o fin de una persona. En el caso de la
muerte presunta, ésta se establece mediante la declaración respectiva contenida
en una resolución judicial en la que se indica (ver art: 65° CC) la fecha probable y,
2731
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido. Asimismo se requiere la
certificación registral de no figurar inscrito otro testamento, recordando que éste
último es la declaración de última voluntad que hace una persona disponiendo de
sus bienes y de asuntos que le atañen, para después de su muerte.
2. Otra exigencia es demostrar la existencia del testamento cerrado. Este testamento, es otorgado en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que
cierra en privado, dejando constancia en diligencia posterior, ante notario y dos
testigos, de que contiene su última voluntad
En atención a ello, la prueba de la existencia de este testamento será la copia
certificada del acta notarial extendida cuando fue otorgado, o la certificación de
existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia,
con lo que se está probando la existencia misma del testamento
3.Para demostrar la existencia del testamento ológrafo, hay que acompañar
éste o el sobre que presuntamente lo contenga; en cambio si lo que se quiere
demostrar es la existencia de un testamento especial (militar, marítimo o aéreo)
se debe acompañar la constancia registral de la inscripción del testamento, conforme refiere el art: 825 CPC (anotación en el Registro de Testamentos), en los
casos que hubieren sido entregados al Juez por la autoridad respectiva.
Nuestro Código Procesal no requiere la publicación de edictos, como sucede
en la intestada, ya que por el testamento se sabe quiénes son los herederos; sin
embargo, en el supuesto que el juez advierta que existen sucesores designados
por el testador no mencionados en la solicitud de comprobación, requerirá al solicitante de la misma, para que dentro del tercer día indique al Juzgado, si lo sabe,
el domicilio de dichos sucesores para su debido emplazamiento. En caso se ignore el domicilio, el Juez dispondrá que el extracto de la solicitud se publique como
edictos, por tres veces, con intervalos de tres días, como señala el art: 820 CPC.
2732
PROCESOS CONTENCIOSOS
PRESENTACIÓN Y CONSTATACIÓN
PREVIA
ARTÍCULO 819
Cuando se trate de testamento cerrado y siempre que conste la
inscripción de otro testamento, el Juez ordenará al notario que
lo presente al Juzgado, con el acta respectiva, en su caso, dentro de cinco días de notificado.
Cuando el testamento fuera cerrado o el ológrafo presentado
estuviera contenido en sobre cerrado, el Juez procederá a su
apertura, en presencia del notario o del solicitante, según corresponda, pondrá su firma entera y el sello del Juzgado en cada
una de las páginas, y certificará el estado del sobre o cubierta,
que se agregarán al expediente, de todo lo cual se extenderá
acta en la que, si es el caso, se dejará constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiera permitido el cambio de
su contenido.
Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, se procederá conforme lo establece el artículo 710º del
Código Civil.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La norma regula algunas reglas para la apertura del testamento. Una de las
notas que distingue este procedimiento del que regula la sucesión intestada es
que no se requiere la publicación de edictos, ya que por el testamento se sabe
quiénes son los herederos.
Cuando el testamento ha sido otorgado por el testador en un documento que
firma y guarda en un sobre cerrado, dejando constancia, ante el notario y dos
testigos, el juez ordenará al notario lo presente al juzgado, con el acta respectiva,
dentro de cinco días de notificado
El documento guardado contiene la última voluntad del causante y se diferencia del testamento por escritura pública, porque es secreto y sólo de conocimiento
del testador. El notario es el encargado de guardar el sobre, con la última voluntad
del testador, extendiendo en la cubierta del testamento un acta en donde conste
2733
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
su otorgamiento por el testador, haber sido recepcionado por el notario, firmando
dicha acta el testador, los testigos y el notario (como lo regula el inciso 3º del art:
699 CC), quien en última instancia la transcribe en su registro, y luego debe remitir
copia del acta para inscripción correspondiente en el Registro de Testamentos.
2.El testamento cerrado debe presentarse tal como se halle y el juez hará que
en presencia suya, del interesado y del notario o de la persona, en cuyo poder se
hubiese encontrado el testamento (si fuere olográfo) se proceda a la apertura del
testamento.
El Juez pone su firma entera y el sello del juzgado en cada una de las páginas,
certificando el estado de sobre o cubierta, que se agregarán al expediente (ver art:
709 CC). De todo lo anterior se extiende un acta en la que si cabe, se deje constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiera permitido el cambio de
su contenido.
Véase que la norma no exige que estén presentes para la apertura del testamento, los testigos que estuvieron presentes para la entrega de éste ante el Notario. Solo intervendrán en el supuesto que el sobre estuviere deteriorado, como lo
refiere el art: 821 CPC.
Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el Juez
debe nombrar a un traductor oficial (ver art: 710 CC). Si el testador fuera extranjero, la traducción será hecha con citación del cónsul del país de su nacionalidad, si
la hubiera. La versión será agregada al texto original suscrita por el traductor con
su firma legalizada por el secretario de Juzgado. El Juez autenticará también este
documento con su firma entera y con el sello del juzgado.
No es necesario que los herederos justifiquen el vínculo, pues, la afirmación
del testador respecto de la filiación de herederos institutídos hace fe a los efectos
de la sucesión testamentaria, especialmente, si el carácter de heredero forzoso
del instituido resulta del testamento mismo. Tampoco es necesario, el reconocimiento por un heredero forzoso, designado en el testamento a favor de sus coherederos, pues, hace innecesaria la comprobación de la filiación de éstos.
2734
PROCESOS CONTENCIOSOS
EMPLAZAMIENTO COMPLEMENTARIO
ARTÍCULO 820
Si después de efectuada la constatación a que se refiere el artículo 819º, el Juez advierte que existen sucesores designados
por el testador no mencionados en la solicitud de comprobación, requerirá al solicitante de la misma para que dentro del
tercer día indique al Juzgado, si lo sabe, el domicilio de dichos
sucesores para su debido emplazamiento.
Si el domicilio se ignora o el solicitante no lo indica en el plazo
indicado, el Juez dispondrá que el extracto de la solicitud se
publique por tres veces, con intervalos de tres días, en la forma
prevista en el artículo 168º.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
La norma regula las reglas aplicables a los sucesores no citados para la comprobación del testamento.
Si luego de la apertura del testamento, el juez advierte que existen sucesores
designados por el testador, que no han sido mencionados en la solicitud de comprobación, debe requerir al solicitante para que dentro del tercer día indique a su
Juzgado, el domicilio de dichos sucesores, su emplazamiento.
Si bien la norma señala que sea el solicitante el que designe el domicilio del
sucesor no citado, dentro del tercero día, consideramos que dicha información
podría solicitarse a todos los intervinientes en el acto, pues, podría darse el caso,
que estos últimos, tengan mayor acceso a dicha información y no se podría limitar
solo a requerir al peticionante.
En caso no se pueda obtener la dirección de este sucesor beneficiado o no
se realice en el plazo señalado, corresponde noticiar a este sucesor por medio
de edictos; para lo cual, el Juez dispone que el extracto de la solicitud sea publicada por tres veces con intervalos de tres días, a manera de edicto, con el fin de
comunicar debidamente a aquellos designados como sucesores. Véase este
plazo se contrapone, en cuanto a la exigencia del intervalo, al que regula el
artículo 168 CPC.
2735
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
MEDIOS PROBATORIOS
ARTÍCULO 821
Tratándose de testamento cerrado, sólo se admite como medio
probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre estuviera
deteriorado, son admisibles como medios probatorios solamente
la copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la
declaración de los testigos que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en su caso, de la letra del testador.
Tratándose del testamento ológrafo sólo son admisibles el cotejo de letra y firma o, si esto no fuera posible, la pericia. De no
poder actuarse estos medios, es admisible la declaración de
testigos sobre la letra y firma del testador. Los testigos no serán menos de tres ni más de cinco, mayores de treinta años,
vecinos del lugar en la fecha de otorgamiento del testamento y
sin relación de parentesco hasta el tercer grado de consaguinidad o afinidad con los presuntos legatarios o herederos forzosos o legales del testador.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. El presente artículo hace referencia a la actividad probatoria a desarrollar
para la apertura del testamento cerrado y ológrafo.
En el caso del testamento cerrado esta se limita al acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. Ello se explica porque una de las formalidades
esenciales del testamento cerrado, es que el testador entregue personalmente al
notario el documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Luego de ello, el notario debe extender en la cubierta del
testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción
por el notario, la cual firmaran el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas. (ver inciso 2º del art: 699 CC)
2. La norma en comentario, nos coloca en el supuesto que el acta notarial de
otorgamiento tenga defectos o que el sobre que contiene el testamento estuviere
deteriorado, situación que solo permite admitir como medios probatorios “la copia
2736
PROCESOS CONTENCIOSOS
certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaración de los testigos
que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en su caso, de la letra del
testador.” Ello en atención al efecto ológrafo, que otorga el art: 703 CC, que dice:
si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haya sido
posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondrá que éste valga
como ológrafo, siempre y cuando sea totalmente escrito, fechado y firmado por el
propio testador. Esto significa que si el documento estuviera firmado en cada una
de sus páginas por el testador, pero no estuviera a manuscrito en su totalidad, no
se le puede aplicar los efectos del testamento ológrafo, procediendo a aplicar las
reglas de la sucesión intestada. (ver art: 815 CC)
3. Véase que frente a los defectos citados, son admisibles como medios probatorios solamente la copia certificada del acta transcrita del registro del notario,
la declaración de los testigos que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en
su caso, de la letra del testador. Estos medios de prueba que refiere la norma,
coincide con los que cita el art: 709 CC, pero difiere en cuanto al orden de éstos,
pues, como se aprecia de la redacción del art: 709 CC, “sólo en caso de faltar
elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la comprobación sea hecha
por tres testigos que conozcan la letra y firma del testador”
4. Presentado el testamento, el juez designará día y hora para el examen de
testigos que reconozcan la letra y firma del testador. Si el testamento estuviese
cerrado, será abierto por el juez –rubricando el principio y fin de cada una de sus
paginas- en presencia del secretario y de los herederos que comparecieran, a
cuyo efecto serán citados previamente.
La declaración de testigos es uno de los medios de prueba que se ofrece, para
incorporar información dadas por personas naturales, que han presenciado un
hecho o que pueden dar alguna noticia del mismo. Si bien no se fija el número de
testigos, pero deben ser dos y los que intervinieron en el acto de entrega del
testamento, tal como requiere el inciso 2º del art: 699 CC.
La declaración de los testigos se realizará bajo juramento, indicando cómo
saben que el testamento fue íntegramente redactado y firmado por su autor; además, en caso que los testigos, desconozcan o conozcan la letra y firma del causante, se debe recurrir a la prueba de cotejo u comparación, la misma que resulta
fundamental por que se aplica al testamento cerrado las reglas del testamento
ológrafo, en caso se compruebe el deterioro de la cubierta.
5. Cuando la actividad probatoria se oriente a la comprobación del testamento
ológrafo, solo serán admisibles el cotejo de letra y firma o, si esto no fuera posible,
la pericia.
El cotejo implica la comparación de la firma y letra de un documento escrito en
discusión, con otra que se encuentra en un documento cierto y que el art: 257
CPC otorga un orden de prelación, esto implica, que el primer documento al que
2737
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
se debe recurrir para realizar el cotejo sea el documento de identidad; en caso no
existiere dicho documento se recurrirá a las escrituras públicas, en caso de no
existir ellas, a los documentos privados reconocidos judicialmente; y así sucesivamente, pues, el cotejo se hará prefiriendo el documento en atención al orden que
indica el citado art: 257 CPC. En caso no exista alguna evidencia documental a la
que remite el art: 257, será imposible realizar el cotejo, porque no habrá algún
referente objetivo para la comparación; situación que conlleva recurrir a la pericia,
ello en concordancia con lo que dispone el art: 258 CPC, que dice: “el cotejo de
documento se rige, además, por las normas de la prueba pericial, en cuanto sean
pertinentes.”
De no poder actuarse estos medios (cotejo y la pericia), es admisible la declaración de testigos sobre la letra y firma del testador. La norma fija un número de
testigos: no menos de tres ni más de cinco; asimismo precisa algunas condiciones especiales para su intervención en el proceso, como la edad, lugar de residencia y parentesco.
Estas condiciones se contraponen con las prohibiciones que regula el art: 229
CPC, así pues, se prohíbe declarar como testigo al absolutamente incapaz, salvo
los casos que por Ley expresa se permita; sin embargo, en el presente caso, la
norma establece una limitante a la edad del testigo, ser mayor de treinta años, ello
se explicaría porque el declarante tendría que trasmitir un hecho del pasado, en el
que hubiere tenido discernimiento, para apreciar si la firma y letra del causante es
la contiene el testamento ológrafo que se muestra.
También esta prohibido de declarar como testigo el pariente dentro del cuarto
grado consanguinidad o tercero de afinidad, el cónyuge o concubino, salvo en
asuntos de derecho de familia (ver inciso 3º del art: 229 CPC); sin embargo, la
norma en comentario, limita la intervención de los testigos a la ausencia de parentesco hasta el tercer grado de consaguinidad o afinidad con los presuntos legatarios o herederos forzosos o legales del testador.
Cabe agregar que la relación de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad puede analizarse en lo que se refiere en línea recta como en la línea
colateral. En línea recta existe la ascendente y descendente. En la ascendente, el
tercer grado se refiere al bisabuelo, mientras que en la descendiente al bisnieto.
En la línea colateral, en tercer grado se encuentran los tíos y sobrinos. La relación
de parentesco por afinidad, es decir la nacida por matrimonio, en el caso del tercer
grado, relaciona al cónyuge con los hijos de sus cuñados.
Por último, otra limitante que se fija para ser testigo, es que sean vecinos del
lugar en la fecha de otorgamiento del testamento, para tener mayores evidencias
que conocían a la persona y sus actividades, de tal manera, que pudieren dichos
testigos haber podido registrar en algún momento la grafía del causante o la firma
de éste.
2738
PROCESOS CONTENCIOSOS
IMPROCEDENCIA DE
CONTRADICCIÓN
ARTÍCULO 822
Las contradicciones que conciernan a la validez del contenido
del testamento serán declaradas improcedentes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1.El artículo en comentario plantea la imposibilidad de formular contradicción,
que tenga como aspecto central la impugnación de la validez del contenido del
testamento, ya que la vía adecuada para impugnar dicho contenido, es en un
proceso contencioso, en la vía procedimental de conocimiento.
Luego de haberse dilucidado si el testamento que otorgó el causante ha sido
declarado nulo total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobación judicial; o se declara inválida la desheredación, recién se podrá recurrir a la acción
declarativa, en el proceso no contencioso de sucesión intestada.
2. Como refiere el art: 823 CPC, la resolución expedida por el juez en este
proceso de comprobación de testamento, es consecuencia que según su criterio
se trate de un testamento auténtico y, si a esto, se adiciona que se han cumplido
los requisitos formales aplicables al mismo, pondrá su firma entera y el sello del
juzgado en cada una de las páginas y dispondrá la protocolización notarial del
expediente; sin embargo, hay que considerar que la resolución del juez que considera auténtico un testamento, no prejuzga la validez formal de éste ni la del contenido de las disposiciones testamentarias.
2739
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
RESOLUCIÓN Y EFECTOS
DE LA MISMA
ARTÍCULO 823
Si el Juez considera auténtico el testamento y cumplidos los
requisitos formales aplicables al mismo, pondrá su firma entera
y el sello del Juzgado en cada una de las páginas y dispondrá la
protocolización notarial del expediente, observando, cuando corresponda, lo dispuesto en el artículo 703º del Código Civil.
La resolución no prejuzga la validez formal del testamento ni la
del contenido de las disposiciones testamentarias.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
En el artículo 823° recoge dos temas a tratar: la declaración de autenticidad
del testamento y los efectos notariales de dicha declaración.
En el primer caso, si el juez considera que se trata de un testamento auténtico
y, si a esto, se adiciona que se han cumplido los requisitos formales aplicables al
mismo, pondrá su firma entera y el sello del juzgado en cada una de las páginas y
dispondrá la protocolización notarial del expediente.
El segundo caso, está relacionado con los efectos de la resolución antes mencionada. Con el mandamiento de protocolización notarial, culmina el proceso de
comprobación del testamento, disponiéndose el archivo, pero, dicha resolución
no prejuzga la validez formal del testamento ni la del contenido de las disposiciones testamentarias, ya que si hubiera irregularidades ya sea en el fondo o en la
forma, dichas irregularidades deberán ventilarse dentro de un proceso no contencioso, de conocimiento.
La protocolización implica la certificación otorgada por el Notario. El juez autoriza para ello, la trascripción de la carátula, del contenido del pliego, del acta de
apertura y del auto definitivo. Se realiza en la forma prevenida para los testamentos ológrafos, con la diferencia que no es necesaria la trascripción de todas las
diligencias del expediente.
2740
PROCESOS CONTENCIOSOS
JURISPRUDENCIA
Si en un proceso de conocimiento de comprobación de testamento ológrafo, se comprueba que es auténtica la forma en el documento del testador, pero no ha sido totalmente
escrito y fechado por él, se estaría reuniendo solo uno de los requisitos esenciales de
dicho testamento peor no los otros, por lo que no podría amparase una demanda que
contenga esta pretensión (Cas. Nº 2202-99-Lima, El Peruano, 08/01/2000, p. 4522)
2741
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
SOLICITUD RECHAZADA
ARTÍCULO 824
Si la solicitud de comprobación de testamento fuera rechazada
en forma definitiva, puede ser nuevamente intentada en un proceso de conocimiento dentro de un plazo no mayor a un año
desde que quedó ejecutoriada la resolución final.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
La solicitud de comprobación de testamento- como se ha visto en el artículo
823°- puede culminar con la resolución positiva para el solicitante, expedida por el
juez, como consecuencia de que según criterio del magistrado, se trate de un
testamento auténtico y, si a esto, se adiciona que se han cumplido los requisitos
formales aplicables al mismo, pondrá su firma entera y el sello del juzgado en
cada una de las páginas y dispondrá la protocolización notarial del expediente.
Puede darse el caso de que la solicitud de testamento fuera rechazada en
forma definitiva. En este caso, podrá ser intentada nuevamente, pero ya no en un
proceso no contencioso, sino en un proceso de conocimiento y dentro de un plazo
de caducidad, que no será mayor a un año desde que quedó ejecutoriada la resolución final. Es importante, esta referencia temporal, porque como señala el inciso
1 del art: 815 CPC, al referirse a la sucesión intestada: “la herencia corresponde a
los herederos legales, cuando ha caducado por falta de comprobación judicial el
testamento”
Es coherente la remisión al proceso de conocimiento que señala la norma,
porque los procesos no contenciosos no generan cosa juzgada, entendida ésta
como la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia cuando ya no proceden
contra ella ningún medio impugnatorio, ni resiste nueva discusión el mismo tema.
En relación a la cosa juzgada es necesario tener presente lo prescrito en el artículo 123° de este mismo cuerpo normativo.
2742
PROCESOS CONTENCIOSOS
DISPOSICIONES ESPECIALES
ARTÍCULO 825
El Juez que reciba de la autoridad correspondiente un testamento militar, marítimo o aéreo, lo pondrá en conocimiento del
Ministerio Público y dispondrá su anotación en el Registro de
Testamentos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. El testamento militar, marítimo o aéreo son tipos de testamentos especiales,
que asimismo, tienen una normatividad de carácter especial.
El testamento militar, contemplado en el artículo 712° y siguientes del Código
Civil, es aquel testamento que es otorgado por miembros de las Fuerzas Armadas
y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estén dentro o fuera del país,
acuartelados o participando en operaciones bélicas; asimismo, es aquel otorgado
por personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas y los prisioneros de guerra que
estén en poder de las mismas; igualmente aquel que es otorgado por los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo.
El testamento marítimo, contemplado en el artículo 716° y siguientes del Código Civil, es aquel otorgado durante la navegación acuática, por los jefes, oficiales,
tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de
guerra peruano. Es también aquel otorgado durante la navegación, por los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de
un barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que esté
dedicado a faenas industriales o a fines científicos.
El artículo en comento incluye la referencia al testamento aéreo, pero el Código Civil, no dispone nada al respecto.
2. En todos los testamentos, sea militar, marítimo o aéreo, luego de otorgarse
ante la autoridad competente, éste lo envía al juez, quién pondrá en conocimiento
de este hecho al Ministerio Público, y dispondrá su anotación en el Registro de
Testamentos.
La intervención del Ministerio Público en los procesos no contenciosos, como
dice el artículo 759 CPC, se orienta a la vigilancia de la independencia de los
2743
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
órganos del Estado y la recta administración de justicia, aspectos que pudieran
ser transgredidos en la comprobación de testamentos.
Si bien es cierto el Ministerio Público debe intervenir y para ello debe ser notificado con las resoluciones que se expidan en cada proceso, no emite dictamen,
pues, no interviene como parte ni como tercero.
2744
PROCESOS CONTENCIOSOS
Sub - CapÍtulo 9º
INSCRIPCIÓN Y RECTIFICACIÓN DE PARTIDA
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 826
La solicitud de inscripción o de rectificación de una partida de
matrimonio o de defunción, y la de rectificación de una partida
de nacimiento, procede sólo cuando no se practicó dentro del
plazo que señala la ley o cuando el Juez considere atendible el
motivo. La solicitud de inscripción de partida de nacimiento se
rige por la ley de la materia.
Cuando se trate de la rectificación del nombre, sexo, fecha del
acontecimiento o estado civil, se indicará con precisión lo que
se solicita.
Las normas de este Subcapítulo se aplican a la inscripción de
los nacimientos, matrimonios y defunciones de peruanos ocurridos en el exterior, no registrados ante autoridad nacional.
También es aplicable a la rectificación de partidas de nacimientos, matrimonios y defunciones de peruanos ocurridos en el
exterior, registrados ante autoridad nacional.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1.En el procedimiento no contencioso, un particular acude a un juez pidiéndole
que, en virtud de la información que suministrará, declare la existencia de un
hecho y le otorgue la documentación que acredite el procedimiento cumplido. El
juez, previa intervención del Ministerio Público recibe la información y si la halla
satisfactoria prima facie, en mérito de ella, en cuanto haya lugar por Derecho,
aprueba la información ofrecida y emite, expresa o implícitamente, el pronunciamiento que se le solicita.
2745
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Esta actividad implica la administración judicial del derecho privado, por la presencia de un órgano jurisdiccional y la existencia de un objeto jurídico privado,
sobre el cual se verifica una tarea que no es procesal, sino meramente administrativa. Si bien, para la inscripción y rectificación de partidas, el nombre, representa para su titular un interés privado, importa también un interés público, consistente en la defensa de la autenticidad de un sujeto, por los efectos jurídicos que se
derivan de la mención de un nombre en tanto lleva a la identificación de una persona determinada.
2. Bajo este contexto, se busca la inscripción y rectificación de una partida de
nacimiento, matrimonio o defunción.
El Tribunal Constitucional(1) al referirse a la partida de nacimiento señala: "es el
documento a través de cual se acredita el hecho del nacimiento y, por ende, la
existencia de una persona. Con este asiento registral y sus certificaciones correspondientes en los registros civiles se deja constancia del hecho inicial o determinante de la existencia de una personalidad humana."
La partida de nacimiento constituye un asiento registral y sus certificaciones
instauran probanza legal: del hecho de la vida, de la generación materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad; del apellido familiar y del nombre propio;
de la edad; del sexo; de la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo
la nacionalidad; de la soltería, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio.
Es el documento que acredita la filiación y paternidad, la nacionalidad por la estirpe, la mayoridad automática, por el transcurso del lapso legal, y la inscripción en
otros registros, para efectos causales. La partida de nacimiento en sí, y las notas
marginales correspondientes, debe constituir microbiografía jurídica de cada persona. ( ver fundamento Nº 12)
Las partidas del registro civil contienen la información referente al nombre de
la persona. La inscripción del nacimiento es el acto oficial en virtud del cual la
persona legitimada por ley pone en conocimiento del funcionario competente del
registro de estado civil, el nacimiento de una persona y el nombre propio con el
que quedará inscrita; por ello, es razonable que se remita la prueba del nombre a
lo que resulte en dicho registro, máxime cuando cualquier variación y los actos
que de una u otra forma inciden en el nombre de la persona, también se inscriben
en el citado registro. Véase los cambios o adiciones de nombre, las adopciones,
las sentencias de filiación y el reconocimiento de hijos, entre otros.
Si bien los Registros del Estado Civil, son los encargados de registrar aquellos
hechos directamente relacionados con la vida de la persona, ya sea su nacimiento,
(1)
2746
Ver caso Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, Exp. N.° 2273-2005-PHC/TC/LIMA.
PROCESOS CONTENCIOSOS
el matrimonio y la muerte de la misma; las modificaciones o alteraciones a ellos
requieren de la intervención judicial o notarial, según el caso.
La Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil No 26497
establece que las inscripciones de los nacimientos producidos en los hospitales
del Ministerio de Salud y del Instituto Peruano de Seguridad Social se realizarán
obligatoriamente dentro del tercer día de producido el nacimiento, en las oficinas
de registros civiles instaladas en dichas dependencias (ver art: 46). Las inscripciones de los nacimientos no contemplados en el párrafo anterior, se efectuarán
dentro de un plazo de treinta (30) días y se llevarán a cabo, preferentemente, en la
dependencia del registro bajo cuya jurisdicción se ha producido el nacimiento o
del lugar donde reside el niño (ver art: 47).
El artículo en comentario hace referencia a la no inscripción en Registros, dentro del plazo señalado por Ley, la cual puede ser realizada por mandato judicial. La
Ley de competencia notarial No 26262, no contempla la inscripción notarial, solo
la rectificación de partidas.
3.Señala la citada STC que la partida de nacimiento, tiene los siguientes elementos:
3.1. Nombre del individuo al nacer:
El nombre es la designación con la cual se individualiza al sujeto y que le
permite distinguirse de los demás. El nombre tiene dos componentes: el prenombre y los apellidos. El nombre es el elemento característico individual del sujeto,
libre de toda vinculación preestablecida. Se refiere al nombre de pila, el cual es
libre y es elegido por los padres o por el que hace la inscripción en el registro civil.
La elección de un segundo o más nombres es facultativa. El nombre recoge datos
históricos de la persona que la singularizan de los demás y provee la información
base para la emisión del DNI. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable, salvo
casos especiales; no es comercial, puesto que es personalísimo, aun cuando se
transmita por procreación; es imprescriptible, aunque se deje de usar, se haya
empleado uno más o menos erróneo o se utilice un conocido seudónimo. Asimismo, permite la identificación, individualización y la pertenencia de una persona a
una familia. Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de derechos tales
como la ciudadanía, la educación, la seguridad social, el trabajo y la obtención de
una partida de nacimiento, entre otros.
3.2. El apellido
Designación común de una estirpe que cada uno porta debido a su pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo. El apellido es el nombre de
la familia que sirve para distinguir a las personas, y es irrenunciable e inmodificable. Debe figurar primero el apellido paterno y luego el apellido materno.
2747
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El apellido no puede cambiarse respecto al que consta en la partida de nacimiento, salvo por tramitación administrativa judicial. El apellido establece la filiación, los lazos de parentesco y la paternidad. Se transmite de padres a hijos, sean
hijos matrimoniales o extramatrimoniales, siempre que hayan sido reconocidos
dado el caso por sentencia judicial.
3.3. El sexo del individuo
Es la identificación que se asigna al recién nacido y que lo ubica en el género
masculino o femenino. El sexo está compuesto por diversos elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, sicológico, registral y social, los mismos que interactúan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona
solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que expresará su identidad, recién comenzará a desarrollarse.
3.4. Fecha de nacimiento (hora, día, mes y año del nacimiento - día de la inscripción)
establece la mayoría de edad automática; en el caso peruano, el derecho a
obtener el documento nacional de identidad (DNI) se detenta desde los 18 años.
La fecha de nacimiento determina límites para la celebración de actos jurídicos
(matrimonio, adopción). Asimismo, la edad constituye un requisito para acceder a
cargos públicos y para el goce de los derechos previsionales. Mediante la fecha
de nacimiento se establece el momento en que se adquiere la ciudadanía, y se
dota de derechos y deberes a la persona, con los cuales puede participar, dentro
de sus limitaciones, en la vida pública del Estado; tales derechos pueden ser los
relacionados con los beneficios que garantiza el Estado, así como la entrega del
documento de identidad nacional, asistencia consular en el exterior o cualquier
otro derecho contemplado en las normas del Estado.
3.5. El lugar de nacimiento
Vínculo político y social ("nacional") que une a una persona con el Estado al
que pertenece. Establece la nacionalidad, que a su vez significa la pertenencia de
una persona a un sistema jurídico concreto dictado por un país. Este vínculo del
individuo con un Estado le genera derechos y deberes recíprocos.
3.6. Identidad y dirección de los padres
Establece la filiación y la paternidad es decir, el vínculo familiar respecto al hijo
en primer grado de consanguinidad en línea recta; asimismo, otorga deberes y
derechos tales como la patria potestad y la complejidad de otros que de ella derivan. En el ámbito del derecho penal sirve para establecer circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes. Estos datos, como la identidad, la dirección, nacionalidad y profesión de los padres, tienen efectos útiles para fines estadísticos.
2748
PROCESOS CONTENCIOSOS
3.7. Nombres y apellidos del registrador
Mediante estos datos se corrobora la formalidad y legalidad de la información
que se consigna en la partida de nacimiento, de acuerdo a la legislación peruana.
La partida de nacimiento debe contener el nombre y apellido, así como la edad,
estado civil, naturaleza, profesión u oficio y domicilio de las partes que intervienen
en el acto de inscripción.
4. Otro aspecto que regula el artículo en comentario es la rectificación de partida, tanto de nacimiento, defunción y matrimonio, actividad que también puede
ser ejercida por el Notario. Se busca corregir ciertos errores en los datos que se
ha consignado en el Registro, como el nombre, sexo, fecha del acontecimiento o
estado civil, entre otros.
Cabe precisar que la norma faculta a la rectificación más no al cambio de
nombre. Cambio, significa una sustitución total de un nombre por otro, mientras
que rectificación implica la modificación de ciertos aspectos del nombre, de hacerle ciertas correcciones pero no llevará a la sustitución total del nombre.
En la rectificación, se persigue la enmienda de un error material en el que se
hubiera podido incurrir al momento de extender el acta de registro civil (mínima
falla que puede ser subsanada tras la comprobación del mismo). El cambio de
nombre, persigue modificar una situación preexistente, no sobre la base de un
error en el que el funcionario incurrió, sino en el deseo consiente de cambiar el
nombre que se lleva, justificando tal solicitud en ciertos hechos que tienen algún
fundamento: justo motivo. En tal sentido, no procede amparar el cambio de nombre como proceso no contencioso de una persona cuyo nombre aparece registrado en la partida de nacimiento como “Marlene”, a pesar que con el Certificado
Oficial de Estudios se constate que la menor solicitante, viene utilizando como
nombre de pila el de “Madheline”. El cambio de nombre debe dilucidarse en un
proceso contencioso; pero si la observación recae a que por error se ha consignado en la partida de nacimiento como “Marleni” en lugar de Marlene, o el apellido
paterno como Denalbarte cuando lo correcto es De Nalvarte, resulta de amparo la
solicitud rectificatoria(2).
Otra situación implica la supresión del nombre. Véase el caso del acta de
nacimiento en el que se consigna como nombres Virginia Magdalena pero se
solicita la supresión del primer nombre, Virginia, para quedar solo como Magdalena. Dicha supresión de nombre al ser solicitada ante el juez especializado en
lo civil, como proceso no contencioso, provocó que se desestimara su pedido
bajo el argumento que la supresión implicaba rectificación de nombre, no siendo
(2)
Ver Exp.Nº 2002-22526 ante el 59 JCL
2749
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
por tanto competente el juez especializado sino el Juez de Paz Letrado o el Notario Público, al amparo del artículo 750 CPC. Dicho criterio fue corregido por la
Sala revisora al sostener lo siguiente: “la calificación de la demanda efectuada
por el juzgado de origen, se ha entendido la pretensión como una rectificación de
partida, sin embargo, del tenor del petitorio y los fundamentos de hecho expuestos en la demanda, se desprende que la pretensión de la actora es la “supresión”
de su primer nombre, lo cual no constituye en modo alguno una “rectificación” sino
un cambio de nombre; y dado que esta pretensión no tiene establecida una via
procedimental propia, ni se encuentra regulada dentro de los procesos no contenciosos, como erradamente afirmó el juez de la causa, corresponde, de ser admitida, tramitarse en la via contenciosa pertinente, emplazándose a las entidades
respectivas”(3).
El cambio de nombre aparece regulado en el artículo 29 CC, así: “nadie puede
cambiar su nombre, ni hacerle adiciones salvo por motivos justificados y mediante
autorización, debidamente publicada e inscrita” A pesar que el texto legal no hace
referencia al cambio de sexo, sólo al cambio de nombre, el vacío legal al respecto
viene llevando a que las pretensiones que se planteen en tal sentido se diluciden
en procesos contenciosos, pues, no se trata de una simple rectificación, de un
elemento de la identidad de la persona. Como no se precisa la vía procedimental,
algunos criterios judiciales asumen la tramitación bajo las reglas del procedimiento
de conocimiento, otros, la fijan en el sumarísimo, criterio este último idóneo en
atención a la urgencia en dilucidar la identificación adecuada de la persona que
busca dicha declaración. Como señala el inciso 6 del artículo 546 CPC, se tramitan por esta vía “los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables
en dinero o hay duda sobre su monto, o porque debido a la urgencia de tutela
jurisdiccional, el juez considere atendible su empleo”.
5. Para el Tribunal Constitucional(4), cuando se asigna una cierta denominación
a cada individuo, surge la necesidad de que éste conserve el nombre que se le ha
dado. Su eventual modificación podría generar confusión e impediría la identificación de la persona. De ahí que el titular tenga también el deber de mantener la
designación que le corresponde. Por ello, como regla general se ha establecido
que nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones. Sin embargo, existe
una excepción, que se presenta cuando existen motivos justificados y media una
autorización judicial, publicada e inscrita. Por ejemplo, se puede decir que una
persona tiene un motivo justificado para realizar cambio de nombre cuando se le
ha asignado uno extravagante o ridículo, que sea móvil para la burla de terceras
personas, con la consiguiente afectación de su tranquilidad y bienestar. Véase el
(3)
(4)
2750
Resolución No 2 de fecha 11 de junio del 2007, recaída en el expediente No 1130-07 emitida por la 8 Sala Civil
de Lima.
El desarrollo temático que hace el Tribunal Constitucional al cambio de nombre, aparece también reproducida
en la tesis para optar el grado de Bachiller por Lourdes Flores Nano, PUCP, Lima, 1984
PROCESOS CONTENCIOSOS
caso del nombre Marciano, que se busca el cambio por Mashall; el nombre de
Wei Gon, cuyo pronunciamiento hace referencia a palabras soeces, por lo que
busca el cambio por Gustavo(5)
Asimismo, podría proceder el cambio de nombre de una persona que es homónima de un avezado y famoso delincuente o de una persona que ha sufrido
escarnio público, pues tales coincidencias le impedirían realizar normalmente sus
actividades cotidianas, por las continuas discriminaciones o temores de los que
sería víctima. Estos cambios de nombre deben ser garantizados por la publicidad,
con la finalidad de que las personas que se sientan afectadas con tales hechos
puedan impugnarlos oportunamente en sede judicial.
6. A continuación transcribimos el voto singular del Magistrado Vergara Gotelli,
emitido en la sentencia del Tribunal Constitucional Nº 2273-2005-PHC/TC/Lima,
por considerarlo relevante.
1. El recurrente en su pretensión quiere que el RENIEC le otorgue un Documento Nacional de Identificación (DNI) cambiando el nombre de Manuel Jesús
Quiroz Cabanillas por el de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas. Manifiesta que existe una resolución judicial de fecha 20 de mayo de 1,989 emitida en Proceso No
Contencioso por el Juez Provisional en lo Civil de Pacasmayo, Sr. Víctor Correa
Rojas, que en copia simple aparece a fojas 5 de autos, que ordena la "rectificación"
de su partida de nacimiento en el sentido que él propone y que pese a ello el
RENIEC le niega dicho derecho.
2. De lo actuado aparece la existencia de un primer DNI del recurrente, confeccionado en base a su partida de nacimiento y a los datos de identificación
alcanzados al RENIEC por el propio titular Manuel Jesús Quiroz Cabanillas, de
sexo masculino.
3. Con posterioridad y en base a una “rectificación” de su partida de nacimiento dispuesta por un Juez Civil en Procedimiento no contencioso que constituye
para el caso, a no dudarlo, trámite irregular con el que dicho Juez rebasó sus
atribuciones desde que no se limitó a los dictados de la ley procesal que le permitía sólo subsanar o corregir un error material evidente, alterando así la identidad
del titular al cambiarle el nombre pues le puso Karen Mañuca (femeninos) por el
original Manuel Jesús (Masculino) quedando así identificado el recurrente como
Karen Mañuca Quiroz Cabanillas. La partida original fue asentada el 04 de mayo
de 1976 en el Registro civil de nacimientos a cargo del Concejo Provincial de
Pacasmayo y la modificación por el juez de dicho lugar se realizó por auto de
fecha 22 de mayo de 1,989 conforme la anotación marginal agregada el 03 de
mayo de 1989 según la copia antes referida.
(4)
Ver expediente Nº 12998-2006-44 JCL
2751
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
4. Teniendo el señor Manuel Jesús Quiroz Cabanillas la copia autenticada de
su partida de nacimiento modificada, sorprende a los funcionarios de RENIEC
para conseguir un nuevo documento de identificación en nueva inscripción en vez
de solicitar la rectificación del registro anterior que estaba vigente. Esta actitud
vino a significar la titularidad del recurrente en dos partidas de identificación en el
RENIEC, institución que le otorgó así el DNI 1211481 (libreta electoral) y después
el DNI número 19203903, apareciendo en el primero como Manuel Jesús y en el
segundo como Karen Mañuca.
5. El RENIEC en ejercicio de sus atribuciones legales, al efectuar una revisión
y depuración de sus registros, conforme al inciso 4 del artículo 67 de la ley número
14207, que señala que la depuración tiene por objeto excluir de este en forma
definitiva o temporal las inscripciones múltiples, comprobó la irregular duplicidad
procediendo a la anulación de la segunda partida, es decir del segundo DNI del
recurrente numerado con el 19203903, lo que entraña que con esa anulación
mantuvo su vigencia el primero, descartándose así como correspondía el instrumento de la partida anormalmente modificada por el citado Juez. Es menester
señalar que tratándose de una intervención del Juez en tramite sin contención para el que la ley lo convierte en un funcionario administrativo, la decisión analizada no podía y no puede traer la consecuencia de la cosa juzgada. En conclusión el demandante tiene vigente el DNI que le corresponde y no
puede pretender así que se le entregue copia del DNI que por anulado ya no
existe, lo que precisa y expresamente ha reconocido la institución demandada
cuando al contestar la demanda expresa "... que el recurrente está haciendo uso
de una identidad cancelada por doble inscripción y lo ilegal no genera derecho... la
inscripción primigenia como Manuel Jesús Quiroz Cabanillas mantiene su eficacia jurídica quedando expedito su derecho para ejercerla...". Es pues necesario
decir que el demandante no puede hacer, a través del engaño y utilizando una
partida de nacimiento no rectificada sino alterada por juez competente a quien
consiguió conducir al trámite administrativo judicial del denominado procedimiento no contencioso, exigencia de entrega de un instrumento oficial en el que aparecería con nombre cambiado de mujer. En todo caso de no estar conforme con la
decisión anulatoria a la que hacemos referencia ha debido recurrir al proceso
contencioso administrativo puesto que no se trata de una privación de su derecho
a la obtención de su correspondiente documento de identificación que lo tiene
sino de la persistencia de aparecer en el registro público, en nueva versión identificatoria, como mujer y no como hombre.
6. El artículo 19 del Código Civil señala que toda persona tiene el derecho y el
deber de llevar un nombre, lo que obviamente incluye los apellidos. Sin embargo
el referido código prohíbe cambiar el nombre o hacerle adiciones sin motivos justificados, a no ser que el cambio o la adición provenga de autorización judicial
naturalmente en proceso en el que el recurrente acredite los hechos que fundamentan su pretensión, resolución que tiene que inscribirse en el Registro corres-
2752
PROCESOS CONTENCIOSOS
pondiente (artículo 29). El artículo 1331º del Código de Procedimientos Civiles
(con el cual se tramitó la "rectificación" en 1,989) previó que la rectificación de
nombre se realiza en Proceso No Contencioso, lo que ha sido recogido por el
inciso 9 del artículo 749 del Código Procesal Civil que permite la inscripción (a
destiempo) y la "rectificación" de las partidas de los registros civiles en trámite sin
contención (mal denominada "jurisdicción voluntaria), código que incluso en su
artículo 750 vino a establecer una competencia exclusiva de los Juzgados de Paz
Letrados para estos casos, competencia que posteriormente por la ley 27155,
artículo 3, al modificar el artículo 750 del Código Procesal citado, ratifica la competencia de los Juzgados de Paz Letrado y a su vez permite que las rectificaciones de partida se puedan hacer ante Notario Público, con lo que legalmente queda precisado que la participación del Juez de Paz Letrado constituye tarea simplemente administrativa.
La ley 26662, denominada Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos ya había previsto la competencia del Juez de Paz Letrado y también la
del Notario Público, a elección del interesado, para los asuntos de inscripción y
rectificación de las partidas del registro civil, precisando en su artículo 15 que "las
rectificaciones que tengan por objeto corregir los errores y omisiones de nombre,
apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio, defunción u otros que resulten
evidentes del tenor de la propia partida o de otros documentos probatorios, se
tramitarán ante notario. En ningún caso se podrá seguir el trámite notarial para
cambiar el nombre de la persona o sus apellidos, el sexo u otra información contenida en la partida que no surja de un error evidente". Para la precisión de lo que
significa rectificar o enmendar una partida, el Código procesal Civil señala en el
artículo 829 lo siguiente: "Las personas cuyos nacimientos se hayan inscrito en
los Registros del Estado Civil de las Municipalidades de la República y Consulados del Perú, en cuyas partidas figuren por error entre sus nombres y apellidos la
palabra "de" o las letras "y", "i", "e" o "a", u otro error manifiesto de ortografía, de
sexo o similar que fluya del propio documento, podrán pedir su rectificación. El
Juez, sin observar el trámite del Artículo 754, dispondrá de plano la rectificación
correspondiente."
7. De lo expuesto en los fundamentos precedentes se infiere que la inscripción y rectificación de partida de nacimiento sólo procede cuando no se practicó
dentro del plazo legal ante la autoridad competente (registrador) y cuando en la
partida inscrita aparece a la vista un error de simple comprobación, ambos en el
procedimiento administrativo respectivo y por ello la ley, señala que dicha inscripción y/o rectificación debe realizarse ante Juez o Notario, con lo que traslada el
pedido administrativo a la vía judicial o notarial. En ambos casos, judicial o notarial, para la inscripción y/o rectificación de partida no hay emplazamiento válido ni
contradicción, generándose así una resolución que no puede tener la calidad de
cosa juzgada.
2753
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
8. Por otra parte nos encontramos frente a supuestos de hecho diferentes:
Rectificación, adición y cambio de nombre. La rectificación, según la Real Academia Española, es corregir las imperfecciones, errores o defectos de algo ya hecho. Dice la Academia que la adición es la acción y efecto de añadir, ello sirve para
los supuestos en que la mujer aumenta el apellido del marido agregando la sílaba
"de" y luego el apellido paterno del marido, y por último dicha institución establece
que el cambio supone dejar una cosa o situación por otra, que es lo que ha ocurrido en el caso de autos. El Código Procesal Civil señala que sólo proceden las
inscripciones o rectificaciones en proceso no contencioso dejando la pretensión
del cambio de nombre para el proceso de conocimiento que por su complejidad
exige una amplia estación probatoria con defensa y contradicción por la relevancia que supone dicho cambio frente a los terceros.
9. El recurrente en base a una "rectificación" de su partida de nacimiento dispuesta por un Juez Civil en procedimiento no contencioso y en trámite irregular en
el que rebasó sus atribuciones, pues no se limitó a los dictados de la ley procesal
para subsanar o corregir un error material, sino que alteró en la partida, la identidad del titular con el pre nombre de "Karen Mañuca", siendo el titular Manuel
Jesús, que constituye el motivo que lo trae al proceso constitucional, tramita y
obtiene en el RENIEC la expedición de un nuevo DNI, sorprendiendo al RENIEC
al indicar como sexo el femenino, lo que significa dos documentos distintos para
una misma persona.
10.El RENIEC en ejercicio de sus atribuciones legales, al efectuar una revisión y depuración de sus Registros anula el segundo DNI, lo que significa que ha
recobrado vigencia el primero, descartando como corresponde la alteración del
Juez Civil que por lo dicho precedentemente no causó jamás cosa juzgada en
relación al nombre modificado del recurrente, y esto es lo que persigue en el
presente proceso y no el reconocimiento de su identificación que nadie puede
negar. El demandante en consecuencia mantiene incólume su identidad conforme a su primer DNI, el que al habérsele "extraviado", le da derecho a solicitar y
obtener un duplicado ante el RENIEC. Lo que no puede hacer es, a través del
engaño y utilizando una partida de nacimiento no rectificada sino alterada por un
Juez al que consiguió conducir al carril no contencioso, es conseguir administrativamente el reconocimiento oficial de una nueva identidad.
Por tanto mi voto es por que se declare INFUNDADA la demanda entendiéndose que el RENIEC, teniendo por vigente el primer DNI del demandante (Manuel
Jesús), debe hacerle entrega del duplicado correspondiente ante la pérdida del
documento original según afirma.
7. Frente al caso que describe voto singular trascrito, el Tribunal Constitucional, por mayoría, considera que el asunto en discusión contiene elementos que
van más allá de un asunto meramente formal, pues, comprometen valores constitucionales. En tal sentido, el Tribunal pronunciándose sobre el principio de digni-
2754
PROCESOS CONTENCIOSOS
dad, el derecho a la identidad y el rol del documento nacional de identidad, "ordena al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) otorgar a la
parte demandante el duplicado de su Documento Nacional de Identidad con el
nombre de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, pero manteniendo la intangibilidad
de los demás elementos identitarios (llámese edad, sexo o lugar de nacimiento)
consignados en la partida de nacimiento, atendiendo a lo expuesto en el fundamento Nº 35, supra –mandato judicial–, y sin perjuicio de lo establecido en el
fundamento Nº 36, supra."
Frente a ello, apreciamos con preocupación el fundamento No 35 de la sentencia que dice: "No debe perderse de vista que, si bien es cierto, la administración
ha actuado con arreglo a ley, pues conforme al inciso 4) del artículo 67º, y el
artículo 77º de la Ley Nº 14207, está permitida la depuración del registro electoral
por inscripciones múltiples, en cuyo caso, sólo la primera inscripción conservará
su validez, cancelándose todas las demás, sin embargo, la parte demandante
cuenta con una decisión judicial que ha permitido la modificación de los nombres
consignados en su partida de nacimiento –no cuestionada en autos– según consta en la copia que corre a fojas 5, mandato que ha adquirido la calidad de cosa
juzgada y que se encuentra vigente; en consecuencia, la inscripción realizada el
24 de mayo de 1976 como Manuel Jesús Quiroz Cabanillas está vigente, lo único
que ha variado es el nombre a "Karen Mañuca", quedando inalterables los demás
elementos identitarios (sexo, fecha de nacimiento, etc.) contenidos en la inscripción original"
Frente a los antecedentes expuestos, se torna inconcebible que el Tribunal
Constitucional sostenga que el pronunciamiento proveniente de un proceso no
contencioso adquiera la calidad de cosa juzgada. En ese sentido, saludamos el
voto singular citado, pues, como expresamente señala en el punto 5: "es menester señalar que tratándose de una intervención del Juez en tramite sin contención
para el que la ley lo convierte en un funcionario administrativo, la decisión analizada no podía y no puede traer la consecuencia de la cosa juzgada." Criterios como
las que esgrime acertadamente el voto singular, son reproducidos por Guasp(6),
quien califica a esta jurisdicción como "la administración judicial del derecho privado".
(6)
Guasp Jaime, Derecho Procesal civil, 3º ed, t.2, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, p. 946
2755
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
LEGITIMIDAD ACTIVA
ARTÍCULO 827
La solicitud será formulada por:
1. El representante legal del incapaz y, a falta de aquél, por
cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para la rectificación de
la partida de nacimiento.
2. La persona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar,
si es mayor de edad, y, si ha fallecido, por sus parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
3. Cualquiera de los cónyuges o, por fallecimiento de éstos,
por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, para la inscripción
o rectificación de la partida de matrimonio.
4. Cualquiera de los parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del fallecido, para la inscripción o rectificación de la partida de defunción.
5. Por el Ministerio Público cuando el fallecido no tiene parientes. En este caso no se requiere de publicación, salvo que la
actuación del Ministerio Público se origine a pedido de interesado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. Si bien el registro del estado civil de las personas es obligatorio y concierne
a los directamente involucrados en el acto susceptible de inscripción, la norma
recoge diversos supuestos en las que personas diferentes a los directamente
involucrados en la rectificación lo formulen.
Esto se justifica, pues, como señala el art: 41 de la Ley 26497, es imprescindible e irrenunciable el derecho a solicitar que se inscriban los hechos y actos relativos a la identificación y el estado civil de las personas, con arreglo a ley.
2. El artículo en comento prescribe sobre quienes pueden formular la solicitud,
en atención a la información de la partida que se quiera rectificar. Así, en el caso
2756
PROCESOS CONTENCIOSOS
de la partida de nacimiento, los incisos 1) y 2) refieren que corresponde a la propia
persona, si es mayor de edad, o al representante legal en caso de incapacidad.
Cuando se habla de representante legal del incapaz se alude a aquel representante determinado por ley, como sería el caso de los tutores, sin embargo, también puede concurrir el curador designado judicialmente.
Cuando se trata de la partida de matrimonio, señala el inciso 3º) que corresponde a cualquiera de los cónyuges; y en caso de la partida de defunción, señala
el inciso 4º que corresponde, a cualquiera de sus parientes la inscripción y rectificación de ésta.
A falta de las personas señaladas por Ley, corresponde plantear la solicitud de
inscripción o rectificación del caso, por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad; por citar, cuando se establece el
parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad se refiere a la relación entre
primos, y, el segundo grado de afinidad es la relación entre uno de los cónyuges
con los sobrinos del otro cónyuge.
Cuando el fallecido no tiene parientes, corresponde al Ministerio Público asumir dicha actividad. En este caso no se requiere de publicación, salvo que la actuación del Ministerio Público se origine a pedido de interesado.
JURISPRUDENCIA
No puede aplicarse el artículo 827 del C.P.C. si la materia controvertida no esta referida a
lograr la rectificación de una partida, sino a determinar si la sentencia en la cual se determinó la rectificación de partida fue expedida con fraude (Exp. Nº 52736-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 422-423)
La legitimidad para obrar, como condición de la acción, consiste en la adecuación lógica
entre las partes que intervienen en la relación jurídico material, con las que pretenden
constituir la relación jurídica procesal; adecuación lógica que no significa identificación
sino concordancia.
No puede aplicarse el artículo 827 del C.P.C. si la materia controvertida no esta referida a
lograr la rectificación de una partida, sino a determinar si la sentencia en la cual se determinó la rectificación de partida fue expedida con fraude (Exp. Nº 52736-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 422-423)
2757
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
PUBLICACIÓN
ARTÍCULO 828
La publicación del extracto de la solicitud se practicará por una
sola vez en la forma prevista en los artículos 167º y 168º de este
Código en lo que fueren aplicables. Los documentos que contienen los edictos serán autorizados por Abogado, como requisito para su publicación. (*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
La publicidad es importante en el acto que se busca; ello en garantía de terceros que pudieran verse afectadas con la alteración del nombre u otra información
que se busca modificar a través de la rectificación u inscripción; por ello se recurre
a las publicaciones por edicto.
Con estas publicaciones se busca dar a conocimiento público información,
relacionada con la solicitud de inscripción o rectificación que se busca. Se dirige a
un grupo de personas inciertas, para dar a conocer el hecho que el solicitante
quiere inscribir o rectificar, por los efectos que pudieran tener en terceros, y, que
mediante dicha publicación se noticiarían de ello.
Si en el lugar no hubiera diario, se utilizará la forma de notificación edictal más
adecuada a criterio del Juez. Esta puede darse de varias maneras, como los escritos que se fijan en ciertos lugares públicos o transitados o en la tablilla del
juzgado.
La publicación debe contener un extracto de la misma y se publicará por una
sola vez, en la forma prevista en el art: 168 CPC. No resulta aplicable para las
publicaciones los tres días hábiles que refiere la norma general, por existir norma
especial que la regula.
La norma en comentario precisa que se debe autorizar los documentos que
contienen los edictos por el abogado, como requisito para su publicación.
(*)
2758
Texto vigente, conforme la modificación establecida por el artículo único de la Ley N° 26784, publicada el 11.05.97
PROCESOS CONTENCIOSOS
TRÁMITE ESPECIAL
ARTÍCULO 829
Las personas cuyos nacimientos se hayan inscrito en los Registros del Estado Civil de las Municipalidades de la República
y Consulados del Perú, en cuyas partidas figuren por error entre sus nombres y apellidos la palabra “de” o las letras “y”, “i”,
“e” o “a”, u otro error manifiesto de ortografía, de sexo o similar
que fluya del propio documento, podrán pedir su rectificación.
El Juez, sin observar el trámite del artículo 754º, dispondrá de
plano la rectificación correspondiente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
La norma acoge un trámite especial para errores manifiestos de ortografía,
sea en el nombre, en la calificación del sexo u otro error que fluya del propio
documento.
Apreciése que la norma reduce el ámbito de aplicación de este trámite especial a los errores en las partidas de nacimiento, sin embargo, creemos que ella
podría ser extensiva a la información que pudiera acoger otras partidas, como la
de defunción y matrimonio, siempre y cuando se trate de errores manifiestos de
ortografía.
Por otro lado, la redacción de este artículo no es adecuada porque hace especial referencia a las personas cuyas partidas “figuren por error entre sus nombres
y apellidos la palabra "de" o las letras "y", "i", "e" o "a", u otro error manifiesto de
ortografía, de sexo o similar que fluya del propio documento…” El error manifiesto
de ortografía, es el supuesto al que se debe remitir cuando se quiera acoger al
trámite especial y no recurrir a los ejemplos que remite la norma, como las letras
“y” por “i”, o la letra “e” por “a”. Además el error manifiesto no necesariamente
puede aparecer en el nombre, en el sexo, también puede aparecer en otros elementos que consigne la partida de nacimiento.
Véase que los elementos en este artículo son: a) la rectificación, que significa
subsanar un error u omisión, generalmente involuntarios, en que se incurrió al
consignar el nombre civil en la respectiva partida de nacimiento; b) un error manifiesto de ortografía que involucre al nombre, sexo u otros elementos que fluyan
2759
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
del propio documento; c) que se refiera a partidas de nacimiento inscritas en las
Municipalidades o Consulados del Perú.
En estos casos, no se realizará la audiencia de actuación y declaración judicial, ya que son errores tan evidentes, que no habrá lugar a dudas, con respecto a
la necesidad de la rectificación. Por ello se prescinde de la audiencia y el juez
dispone de plano la rectificación correspondiente. Otro efecto que genera en el
procedimiento es la omisión a las publicaciones a que refiere el art: 828 CPC. El
juez, dispondrá de plano la rectificación correspondiente, situación que no opera
cuando se trata de una rectificación ordinaria.
El art: 44 de la Ley 26497 señala los diversos actos que pueden inscribirse en
el Registro de estado civil, como son: a) Los nacimientos; b) Los matrimonios; c)
Las defunciones; d) Las resoluciones que declaran la incapacidad y las que limitan la capacidad de las personas; e) Las resoluciones que declaren la desaparición, ausencia, muerte presunta, la ausencia por desaparición forzada y el reconocimiento de existencia de las personas; f) Las sentencias que impongan inhabilitación, interdicción civil o pérdida de la patria potestad; g) Los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores con enumeración de los inmuebles
inventariados y relación de las garantías prestadas, así como cuando la tutela o
curatela acaba, o cesa en el cargo el tutor o curador; h) Las resoluciones que
rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los derechos civiles; i) Las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la separación de cuerpos
y la reconciliación; j) El acuerdo de separación de patrimonio y su sustitución, la
separación de patrimonio no convencional, las medidas de seguridad correspondientes y su cesación; k) Las declaraciones de quiebra; l) Las sentencias de filiación; m) Los cambios o adiciones de nombre; n) El reconocimiento de hijos; o) Las
adopciones; p) Las naturalizaciones y la pérdida o recuperación de la nacionalidad; q) Los actos que, en general, modifiquen el estado civil de las personas, las
resoluciones judiciales o administrativas susceptibles de inscripción y los demás
actos que la ley señale. Consideramos que si estos actos, pueden ser inscritos en
el Registro de estado civil, la posibilidad de error ortográfico es latente, sin embargo, bajo el trámite especial que diseña el artículo en comentario, puede extenderse a ellos la corrección de ellos.
2760
PROCESOS CONTENCIOSOS
Sub - CapÍtulo 10º
SUCESIÓN INTESTADA
PROCEDENCIA
ARTÍCULO 830
En los casos previstos en el artículo 815º del Código Civil, cualquier interesado puede solicitar el inicio del proceso sucesorio.
Cuando se trate de interés de incapaces sin representante, puede solicitarlo el Ministerio Público.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 699-703
Comentario
1. La norma regula uno de los supuestos de la sucesión, la intestada, la misma
que es solicitada por un interesado en ella, calificado de sucesor.
Es importante precisar que el sucesor es la persona a la cual se transmiten los
derechos de otra, de tal manera que en adelante pueda ejercerlos en su nombre
propio.
El sucesor puede ser singular o universal. Es singular cuando se le transmite
un objeto particular que sale de los bienes de aquel a quien sucede; en cambio es
universal, cuando es aquel a quien pasa todo o una parte alícuota del patrimonio
de la persona.
La sucesión puede producirse por acto intervivos, como sería el caso de los
contratos, o por causa de muerte, la misma que puede operar por voluntad del
causante (sucesión testamentaria) o por voluntad de la Ley, como sería el caso de
la sucesión intestada.
2. Como ya se ha dicho, cuando la sucesión opera mortis causa, el criterio
regulador para la sucesión testamentaria será la voluntad del causante, la misma
2761
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
que determina quiénes deben recoger los bienes hereditarios y cuanto le corresponde a cada uno. Esta no es irrestricta, pues se debe cumplir con ciertas limitaciones que impone la Ley.
También concurre la posibilidad de la sucesión intestada, la que es normada
por la ley, ante la ausencia de voluntad del causante, precisando el orden sucesorio y la parte que le corresponde a cada heredero, tal como se aprecia de la redacción de los artículos 816 y 817 del Código Civil.
El artículo 815° del Código Civil señala los diversos supuestos para la concurrencia de la sucesión intestada, como la muerte del causante sin dejar testamento, o el que habiendo otorgado haya sido declarado nulo total o parcialmente, o
haya caducado por falta de comprobación judicial, etc.
Cabe señalar que el testamento será nulo por diversos motivos: cuando es
otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores enfermos mentales
cuya interdicción ha sido declarada; cuando adolece de defectos de forma, por
faltarle la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador o su
firma; cuando se deja de cumplir cualquiera de los requisitos esenciales que la ley
señala para cada uno de los testamentos ordinarios; cuando tratándose de los testamentos militar y marítimo, falte la firma de la persona autorizada para recibirlos;
cuando es otorgado en común por dos o más personas. (ver art: 808 y 811 CC).
Un testamento será anulable, cuando es otorgado por incapaces como menores de edad, a excepción de los varones mayores de dieciséis años o las mujeres
mayores de catorce años que contraigan matrimonio, o de los menores de dieciocho que obtengan título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio;
los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento; los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de
manera indubitable; los retardados mentales. (ver art: 809 y 812 CC)
3. Estamos además, ante la sucesión intestada, cuando el testamento no contiene institución de heredero, o se ha declarado la caducidad o invalidez de la
disposición que lo instituye. (ver inciso 2º art: 815 CC).
La caducidad implica la pérdida de la eficacia del testamento, o de alguna o
algunas de las cláusulas del mismo, o de la designación de herederos o legatarios. La caducidad total, por ejemplo, ocurre cuando el testamento ológrafo – es
decir, el testamento escrito íntegramente por el testador, colocándole además la
fecha y firmándolo, pero sin la presencia ni de Notario ni de ningún testigo- no es
protocolizado.
Otro supuesto de sucesión intestada es la muerte del heredero forzoso antes
que el testador, renuncie a la herencia o la pierda por indignidad o desheredación
y no tenga descendientes. (ver inciso 3º art: 815 CC)
2762
PROCESOS CONTENCIOSOS
El heredero es aquel sucesor a título universal, es decir, aquel que participa en
relación a la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la
herencia. Se les llamará herederos forzosos a aquellos que el causante no puede
excluir, salvo por causales de indignidad o desheredación.
La muerte del heredero voluntario o legatario antes que el testador, constituye
otro supuesto de sucesión intestada. También lo es si no se ha cumplido la condición establecida por éste; o por renuncia, o por haberse declarado indignos a
estos sucesores sin sustitutos designados.(ver inciso 4º art: 815 CC). Se considera herederos voluntarios o legatarios a aquellos sucesores que el causante ha
instituido dentro de su facultad de libre disposición a título de legado, de uno o
más de sus bienes.
En caso que el testador que no tenga herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no haya dispuesto de todos sus bienes en legados, la sucesión legal sólo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso, señala el
inciso 5º del art: 815 CC.
4.La sucesión intestada tiene por objeto indagar previamente la existencia de
herederos llamados por la Ley a recoger la herencia y procede en los casos que
establece el art: 815 CC. A diferencia de la sucesión testamentaria, que pueden
suceder herederos legítimos o extraños, en la sucesión intestada, la ley solamente llama a los parientes dentro del orden sucesorio que establece los artículos 816
y 817 CC.
Como dice la norma en comentario, cualquier interesado que se considere con
vocación hereditaria, podrá recurrir a iniciar la sucesión intestada, sin embargo,
cuando el interesado este incapacitado y no tenga representante, puede concurrir
a solicitar la sucesión intestada el Ministerio Público. Véase en el caso de la sucesión intestada de un menor de edad, cuyos padres hubieren fallecido simultáneamente y no se hubiere conformado ningún Consejo de Familia para determinar la
tutoría del menor.
JURISPRUDENCIA
Se entiende por apertura de la sucesión a la iniciación o comienzo de ésta con motivo de
la muerte del causante, hecho que determina tal apertura y la correspondiente transmisión
sucesoria.
Si bien uno de los herederos falleció durante el proceso, esto es, con fecha posterior al
causante dicha circunstancia hace que la sentencia se retrotraiga a la fecha de interposición de la presente acción.
Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores (Exp. Nº 218-99, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurídica, pp. 630-632)
2763
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Si la codemandada comunicó al juzgado quiénes eran los integrantes de la sucesión de su
codemandado, precisando sus nombres y direcciones y adjuntado copia legalizada de la
sentencia de la sucesión intestada, el Juez debió disponer el emplazamiento individual de
todos y cada uno de los integrantes de la sucesión que aparecen consignados en la sentencia antes referida.
Se atenta contra el debido proceso y derecho a la defensa de los herederos ya identificados, al designar curador procesal para los integrantes de la Sucesión, cuando lo que le
corresponde es el emplazamiento individual (Exp. Nº 196-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 571)
No resulta procedente acumular en una misma solicitud el pedido de sucesión intestada de
las personas fallecidas en distinta fecha, que corresponde a distinto orden y sin revisar si
ambos tuvieron el mismo domicilio a efectos de determinar la competencia (Exp. Nº 82695, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco,
1995, pp. 114-116)
En materia sucesoria en general es competente el juez del lugar en donde el causante tuvo
su último domicilio en el país, competencia que es improrrogable.
Si el de cujus, a la fecha del fallecimiento, tuvo como domicilio el distrito de Comas, corresponde el conocimiento a la Corte Superior de Justicia de Lima, Cono Norte (Exp. Nº 173895, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 116-117)
Por la sucesión moros causa al sujeto de relaciones patrimoniales se le sustituye otro u
otros permaneciendo sin alteración las relaciones de las que era titular el originario sujeto
de derechos, produciéndose una variación solo subjetiva en la forma de manifestación de
aquellas relaciones (Exp. Nº 1266-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 56-58)
La unión de hecho solo genera una sociedad de gananciales y de ninguna manera puede
generar una vocación hereditaria entre sus integrantes (Exp. Nº 1382-95, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 21-22)
Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. No hay necesidad de más documento que el testamento o la declaratoria judicial de herederos, para que todos los bienes que
eran de titularidad del causante al momento de su deceso, sean transferidos a favor de
sus herederos (Exp. Nº 1476-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 139-140)
No se puede pactar contra la Ley que regula la sucesión intestada por ser de interés
público, como por tratarse de derechos no disponibles (Exp. Nº 30-95, Tercera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 86-87)
“... Si bien nuestro ordenamiento jurídico no contiene disposición alguna que subordine la
transmisión sucesoria a la intervención judicial, la jurisprudencia de esta Suprema Corte
es uniforme, debido a la aplicación de las disposiciones procesales pertinentes, en el
sentido que los herederos deben probar su calidad de tales con el tratamiento (sic, entiéndase testamento) o la declaración judicial de heredero...” (Cas. Nº 83-95-Ancash, Sala de
Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 638-639)
2764
PROCESOS CONTENCIOSOS
Deriva del título que le reconoce la condición legal de heredera, el derecho de la demandante para solicitar la partición.
No se puede pactar contra la Ley que regula la sucesión intestada por ser de interés
público, como por tratarse de derechos no disponibles (Exp. Nº 301-95, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 86-87)
2765
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ADMISIBILIDAD
ARTÍCULO 831
Además de lo dispuesto en el artículo 751º, a la solicitud se acompañará:
1. Copia certificada de la partida de defunción del causante o
la declaración judicial de muerte presunta;
2. Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto
heredero, o documento público que contenga el reconocimiento o la declaración judicial, si se trata de hijo extramatrimonial;
3. Relación de los bienes conocidos;
4. Certificación registral de que no hay inscrito testamento en
el lugar del último domicilio del causante y en donde tuvo
bienes inscritos; y,
5. Certificación registral de los mismos lugares citados en el
inciso anterior de que no hay anotación de otro proceso de
sucesión intestada.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
Además de los requisitos que hace referencia el artículo 751 CPC, la norma
exige la concurrencia de otras exigencias particulares al caso de la sucesión intestada, como:
a) la copia certificada de la partida de defunción del causante o la declaración
judicial de muerte presunta, con lo que se acredita la defunción del causante. La
partida de defunción es el documento público expedido por la Municipalidad, mediante el cual se certifica la muerte o fin de una persona. En el caso de la muerte
presunta, ésta se establece mediante la declaración respectiva contenida en una
resolución judicial en la que se indica – según lo establecido en el artículo 65° del
Código Civil- la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido.
b) la copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero, o
documento público que contenga el reconocimiento o la declaración judicial, si se
trata de hijo extra-matrimonial, con lo que se acredita la relación parental entre el
causante y el heredero y el grado de tal relación.
2766
PROCESOS CONTENCIOSOS
c) la relación de los bienes conocidos, lo que delimita el objeto de transmisión.
d) la certificación registral que no aparece inscrito testamento en el lugar del
último domicilio del causante y en donde tuvo bienes inscritos, con lo que se acredita la pertinencia de inicio de un proceso de sucesión intestada. También se requiere la certificación registral de no existir la inscripción de otro testamento, es
decir el documento que certifique que no hay inscrita la declaración de última
voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le
atañen, para después de su muerte, que es en buena cuenta un testamento.
e) la certificación registral de los mismos lugares citados en el inciso anterior,
que no hay anotación de otro proceso de sucesión intestada, para evidenciar la
pertinencia del proceso no contencioso de sucesión intestada.
Algunos juzgados solicitan un "certificado de vigencia" en el que se indique los
títulos que se encuentren pendientes y demás datos relevantes del asiento de
presentación. Ello es necesario para que el interesado y los terceros tomen conocimiento de tal circunstancia publicitada que podría ser variada o modificada. Esto
último se fundamenta en que los efectos de las inscripciones se retrotraen a la
fecha y hora del respectivo asiento de presentación, de tal manera que los efectos
de una inscripción que modifica el contenido del certificado se retrotraerán a la
fecha del asiento de presentación del título que le dio mérito. El numeral IX del
Titulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos acoge el Principio de prioridad preferente que dice: Los efectos de los asientos registrales, así
como la preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la
fecha y hora del respectivo asiento de presentación
JURISPRUDENCIA
Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencioso a quienes lo
acrediten con copia certificada de la partida correspondiente o instrumento público que
contenga el reconocimiento o declaración judicial de filiación.
Debe desestimarse la pretensión del actor si no se proporciona prueba suficiente que acredite el derecho sucesorio invocado; sin embargo debe dejarse a salvo su derecho a efectos
que lo haga valer como corresponde (Exp. Nº 1109-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 542-543)
“... En la declaración de herederos se deben presentar documentos que acrediten en forma indubitable la vocación hereditaria de quienes piden ser declarados tales...” (Exp. Nº
322-95, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 636)
“... La vocación hereditaria de la solicitante debe emanar indubitablemente de su respectiva partida de nacimiento...” (Exp. Nº N-1143-97, Sala Civil para Procesos Sumarísimos
y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 637)
2767
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LEGITIMACIÓN PASIVA
ARTÍCULO 832
A los presuntos herederos domiciliados en el lugar, al cónyuge
supérstite y a la Beneficencia Pública correspondiente, se les
notifica sólo la resolución admisoria, y las demás si se apersonan al proceso.
Si el causante fue extranjero, se notificará además al funcionario consular respectivo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
LEGISLACIÓN COMPARADA
C.P.C.N. Argentina
arts. 689-698
Comentario
El artículo en comentario califica de legitimación pasiva, a quienes van a ser
notificados con la solicitud de la sucesión intestada.
Esta notificación no debe ser entendida técnicamente como un emplazamiento, pues no se trata de un proceso contencioso, sino como una citación a los
herederos, a pesar que por Ley entren en la posesión de la herencia por el solo
hecho del fallecimiento del causante.
Como dice la norma, a los presuntos herederos domiciliados en el lugar, al
cónyuge supérstite y a la Beneficencia Pública correspondiente, se les notifica
sólo la resolución admisoria.
Los herederos no están obligados a comparecer al proceso, pero si lo hacen,
se les notificarán todas las resoluciones que recaigan en el proceso.
Es importante la notificación del admisorio a la Beneficencia porque a falta de
sucesores legales, el juez o notario que conoce del trámite de la sucesión intestada, adjudicará los bienes que integran la masa hereditaria, a la Sociedad de Beneficencia o a falta de ésta, a la Junta de Participación Social del lugar del último
domicilio del causante en el país o a la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana si estuvo domiciliado en el extranjero (ver art: 830 CC).
En caso el causante, hubiere sido extranjero, se debe notificar además del
último domicilio de éste en sede nacional, al funcionario consular respectivo de su
país.
2768
PROCESOS CONTENCIOSOS
NOTIFICACIÓN EDICTAL E
INSCRIPCIÓN REGISTRAL
ARTÍCULO 833
Admitida la solicitud, el Juez dispone:
1. La publicación de un aviso tanto en el diario de los anuncios
judiciales como en otro de amplia circulación. Si en el lugar
no hubiera diario, se utilizará la forma de notificación edictal más adecuada a criterio del Juez.
El aviso contendrá la identificación del Juzgado y del Secretario de Juzgado, los nombres del solicitante y del causante
y la fecha y lugar del fallecimiento de éste.
Se acreditará en la audiencia prueba de la notificación realizada.
2. La anotación de la solicitud en el Registro de Sucesión Intestada y el Registro de Mandatos y Poderes. Para tal fin, el
Juez cursará los partes a los registros correspondientes
conforme a ley. (*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
El texto original de este inciso fue anteriormente modificado por el Artículo 3 de
la Ley Nº 26707, publicada el 12-12-96.
1.El artículo en comentario tiene dos aspectos complementarios, en relación
del trámite en el proceso de la sucesión intestada. El primer aspecto considerado
es sobre la publicación del aviso del proceso, con lo que dará a conocer del mismo a todos los interesados. El segundo aspecto tomado en cuenta en este artículo es sobre la anotación de la solicitud en el Registro de Sucesión Intestada y el
Registro de Mandatos y Poderes.
La publicación del aviso, debe hacerse tanto en el diario de los anuncios judiciales como en otro de amplia circulación. Si en el lugar no hubiera diario, se
utilizará la forma de notificación edictal más adecuada a criterio del juez.
(*)
Inciso vigente conforme a la modificatoria establecida por el Artículo 1 de la Ley Nº 26716, publicada el 27-12-96.
2769
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
En cuanto a la anotación de la solicitud en el Registro de Sucesión Intestada y
el Registro de Mandatos y Poderes, constituye otra forma de publicidad a tomar
en cuenta. El juez, con tal objeto, cursa los partes a los registros correspondientes
conforme a ley.
Apreciése que la inscripción se realiza en los Registros, que se diferencian de
los registros administrativos, por cuanto se encuentran destinados a dotar de certidumbre a sus relaciones jurídicas y tienen como característica fundamental que
los actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros. Esta publicidad
dota de un status jurídico a los actos que acceden al Registro en razón de los
efectos que generan.
2. La publicación de los edictos se hace en dos diarios, en el de anuncios
judiciales, como El Peruano, y en otro de amplia circulación, que el juez designe,
por el termino de tres días
La norma se pone en el supuesto que en el lugar no hubiere diario, en cuyo
caso, dice “se utilizará la forma de notificación edictal más adecuada a criterio del
Juez”; sin embargo, en este caso debe tenerse en cuenta lo que regula el art: 167
CPC: “a falta de diarios en los lugares mencionados, la publicación se hace en la
localidad mas próxima que los tuviera, y el edicto se fijará, además, en la tablilla
del juzgado y en los sitios que aseguren su mayor difusión”
Los avisos de publicación serán redactados por el secretario del juzgado, con
indicación de datos suficientes para que los interesados se enteren de todos los
antecedentes relativos al ejercicio de sus derechos, mencionando los nombres
completos del causante, la fecha y el lugar del fallecimiento de éste. También
debe contener la identificación del Juzgado y del Secretario de Juzgado donde se
promueve la sucesión intestada.
Si bien la norma no precisa la frecuencia de las publicaciones, nos remitimos a
los alcances del art: 168 CPC que dice: la publicación se hará por tres días hábiles, salvo que este Código establezca número distinto, como es en el caso de la
inscripción y rectificación de partidas, que se practica por una sola vez, como
refiere el art: 828 CPC.
Por último, se debe precisar, que cuando la norma dispone la anotación del
admisorio en el Registro de Sucesión Intestada y en el Registro de Mandatos y
Poderes, es para evitar que paralelamente se declaren varias sucesiones intestadas.
2770
PROCESOS CONTENCIOSOS
INCLUSIÓN DE OTRO HEREDERO Y
AUDIENCIA
ARTÍCULO 834
Dentro de los treinta días contados desde la publicación referida en el artículo 833º, el que se considere heredero puede apersonarse acreditando su calidad con la copia certificada de la
partida correspondiente, o instrumento público que contenga
el reconocimiento o declaración judicial de filiación. De producirse tal apersonamiento, el juez citará a audiencia, siguiéndose el trámite correspondiente.
Si no hubiera apersonamiento, el juez, sin necesidad de citar a
audiencia resolverá atendiendo a lo probado. (**)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1.La publicación que exigida el artículo en comentario busca informar a quien
se considere heredero de la solicitud de la sucesión intestada para que pueda
apersonarse, dentro de los treinta días de la publicación mencionada.
La publicación de edictos es un requisito indispensable para declarar la sucesión intestada, aunque se hubieren presentado hijos reconocidos del causante u
otros herederos que acrediten el carácter que invocan.
2. Cuando se conoce el nombre y domicilio de algunos de los herederos se les
debe citar por cédula o exhorto, según el caso.
La citación por edictos a quienes se les puede creer presunto herederos del
causante no autoriza a considerarlos parte interesada en el proceso cuando no
concurren después de vencido el término de la publicación de los edictos, ni por
tanto, a nombrarles curador procesal. Ello, por cuanto la intervención de éste sólo
se justifica cuando existe parte interesada en la litis, a la cual ha de representar, y
no tan solo un posible tercero interesado, cuyo presunto interés queda defendido
con la intervención del Ministerio Publico
(*)
Texto vigente conforme a la modificatoria establecida por el Artículo Unico de la Ley Nº 26668, publicada el 03-10-96.
2771
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
3. Los herederos no están obligados a comparecer al proceso, suponiendo
que si no lo hacen es porque no tienen interés en la sucesión; pero, el que se
considere heredero puede apersonarse acreditando su calidad de tal. Así, el hijo
justificará su calidad de tal con su partida de nacimiento y la del matrimonio de sus
padres; pero si se trata de un hijo extramatrimonial debe acompañar documento
público que contenga el reconocimiento o la declaración judicial en tal sentido.
No existe acuerdo en la doctrina en cuanto a saber si es admisible el reconocimiento de los coherederos. Algunas opiniones señalan que si procede, en razón
que éstos son los únicos perjudicados por este acto; en otros se ha negado su
eficacia porque la calidad hereditaria es de orden público y no depende de la
voluntad de las partes
De producirse el apersonamiento, el juez citará a la audiencia, siguiéndose el
trámite que corresponde. Ahora bien, si no existiere ningún apersonamiento, el
juez no tiene necesidad de citar a audiencia y resolverá atendiendo a lo probado.
JURISPRUDENCIA
Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencioso a quienes lo
acrediten con copia certificada de la partida correspondiente o instrumento público que
contenga el reconocimiento o declaración judicial de filiación.
Debe desestimarse la pretensión del actor si no se proporciona prueba suficiente que
acredite el derecho sucesorio invocado; sin embargo debe dejarse a salvo su derecho a
efectos que lo haga valer como corresponde (Exp. Nº 1109-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 542-543)
2772
PROCESOS CONTENCIOSOS
MINISTERIO PÚBLICO
ARTÍCULO 835
El Ministerio Público interviene con sujeción a lo dispuesto en
el artículo 759º.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. El Ministerio Público es un organismo autónomo perteneciente al Estado, que
asume las funciones de defensa de la legalidad, los derechos de los ciudadanos y
de los llamados intereses públicos, así como de representar a la sociedad en algún
proceso, ya sea en cuanto a la familia, como a los menores y a los incapaces.
Igualmente asume la función de ser diligente perseguidor de la delincuencia y asumirá un rol preventivo del delito; asimismo es vigilante de la moral pública.
El artículo 759 CPC, al cual nos remite este artículo, establece que si bien es
cierto el Ministerio Público debe intervenir y para ello debe ser notificado con las
resoluciones que se expidan en cada proceso, no emite dictamen.
2. El Ministerio Público ejerce atribuciones en el proceso civil, como parte,
como tercero con interés (cuando la ley dispone que se le cite) y como dictaminador (ver art: 113 CPC); sin embargo, el artículo 759 CPC, hace expresa referencia
a que el Ministerio Público debe ser notificado con las resoluciones que se expidan en cada proceso, pero no emite dictamen.
Emitir dictamen significa pronunciarse, dar opinión, informar técnicamente sobre un asunto en específico, lo cual no es admisible en un proceso no contencioso. Esto implica que el Ministerio Público queda configurado como una entidad
que vigila, al que se le informa la marcha de los procesos, pero que al no emitir
dictamen no se pronuncia sobre lo que se sustancia en cada proceso, pues, lo
que le interesa es que el proceso marche con normalidad, esto es, dentro sus
cauces legales. Véase el caso de la partición convencional en la copropiedad,
cuando alguno de los co propietarios es incapaz o ha sido declarado ausente. En
estos casos, la partición convencional se somete a aprobación judicial, con citación
al Ministerio Público, acompañando a la solicitud tasación de los bienes por tercero,
con firma legalizada notarialmente, así como el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus representantes legales. Pueden prescindirse de tasación cuando los bienes tienen cotización en bolsa o mercado análogo, o valor determinado para efectos tributarios. (art: 987 CC)
2773
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
EJECUCIÓN
ARTÍCULO 836
Consentida o ejecutoriada la resolución que declara herederos, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo 762º.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La sucesión intestada del causante, es la comprobación de esa calidad a los
herederos legales de éste, mediante una resolución judicial que se dicta reconociendo dicha condición.
Dicha declaración equivale a la institución testamentaria, porque la Ley presume la voluntad del testador e importa la posesión de la herencia para los herederos incluidos en la misma.
La sentencia que declara la sucesión intestada indicará quienes son los que
suceden al causante. No causa estado ni tiene efecto de cosa juzgada, porque se
limita a declarar quienes han justificado su derecho a heredar; es decir, que no
excluye la posibilidad de que existan otros herederos que compartan con ellos los
bienes, y aún que los excluyan de la sucesión, pero cuyos efectos no pueden ser
desconocidos por terceros ni por los herederos que no justifiquen un mejor derecho a los bienes.
2. El juez para que declare la sucesión intestada del causante debe examinar
varios elementos como: a) si el peticionante acredita su calidad de heredero formalmente; b) si concurre por el fallecimiento del heredero llamado en primer término, debe obtener que previamente se declare heredero de aquel a quien sucede, salvo que concurra por derecho de representación sucesoria a que refiere el
art: 681 CC y que dice: “los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y
en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a éste correspondería si
viviese, o la que hubiera renunciado o perdido por indignidad o desheredación”; c)
si concurre la vocación hereditaria en el orden sucesorio a que refiere el art: 816
CC que dice: “son herederos del primer orden, los hijos y demás descendientes;
del segundo orden, los padres y demás descendientes; del tercer orden, el cónyuge; del cuarto y quinto y sexto órdenes, respectivamente, los parientes colaterales
del segundo, tercero y cuarto grados de consanguinidad. El cónyuge también es
heredero en concurrencia con los dos primeros órdenes indicado en este artículo”.
2774
PROCESOS CONTENCIOSOS
También debe apreciarse la regla que contiene el art: 817 CC “los parientes de la
línea recta descendente excluyen a los de la ascendente. Los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos, salvo el derecho de representación”
3. La petición de declaratoria de heredero debe hacerse en forma expresa,
pues, lo contrario implicaría ir contra la voluntad del heredero, quien no desea
aceptar la herencia, con la consiguiente confusión de patrimonios, salvo el caso
que la petición sea hecha por los acreedores o legatarios, porque en ese caso la
confusión no se produce.
Si bien aparece las constancias de las citaciones personales o por edictos, la
declaración judicial se dicta únicamente a favor de quienes se presenten, con prescindencia de los que no concurran a hacer valer sus derechos posteriormente, a pesar
que se hayan presentado a los autos las partidas relativas a otros herederos que no
han intervenido, pues, es necesario la declaratoria expresa del heredero de aceptar
tal condición. Tampoco es necesario justificar la inexistencia de otros herederos, ni el
fallecimiento de los coparticipes de la herencia, como el caso del cónyuge.
No procede suspender la sucesión intestada por el hecho que se impugne la
copia certificada de la partida correspondiente, o el instrumento público que contenga el reconocimiento o la declaración judicial. Este cuestionamiento debe realizarse ante un proceso contencioso.
4.El artículo en comentario condiciona que la resolución que declara herederos, quede consentida o ejecutoriada, para proceder a la inscripción, en los términos que regula el art: 762 CPC “las resoluciones finales que requieran inscribirse,
se ejecutarán mediante oficio o partes firmados por el Juez, según corresponda.”
En cuanto a los efectos de la inscripción, algunas opiniones sostienen que la
declaración judicial que establece un condominio respecto de cada bien, importa
la cesación del estado de indivisión, en tanto que otros criterios sostienen que la
indivisión de la herencia como entidad subsiste mientras no se practique la partición, pues, para que se haya condominio, se requiere una manifestación expresa
de los adquirientes. Frente a ello diremos que el art: 844 CC señala que “si hay
varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia,
en proporción a la cuota que tenga derecho a heredar”. El estado de indivisión
hereditaria se rige por las disposiciones de la copropiedad. (ver art: 845 CC).
Con la inscripción de la sentencia que contiene la sucesión intestada, termina el
proceso sucesorio, pues, la división de la herencia es facultativa para los herederos.
JURISPRUDENCIA
Las sentencias recaídas en los procesos no contenciosos no tienen la calidad de cosa
juzgada, máxime si del contenido de la sentencia recaída en el expediente acompañado
2775
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
sobre sucesión intestada se deja a salvo el derecho de los hijos para que lo hagan valer
con arreglo a ley (Cas. Nº 68-99-Lima-Cono Norte, El Peruano, 30/11/99, p. 4190)
La sentencia de declaratoria de herederos por si sola, no confiere poder suficiente para
que el accionante pueda representar a cada heredero. Debe cumplir con el artículo 74 y 75
del CPC (Exp. Nº 792-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 287-288)
La sentencia expedida en el proceso sobre sucesión intestada no constituye cosa juzgada,
pues no impide se ejercite las de petición de herencia y reivindicación (Exp. Nº 1088-95,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 73-74)
2776
PROCESOS CONTENCIOSOS
Sub - CapÍtulo 11º
RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES
JUDICIALES Y LAUDOS EXPEDIDOS
EN EL EXTRANJERO
COMPETENCIA
ARTÍCULO 837
El proceso que se refiere el Título IV del Libro X del Código
Civil, se interpone ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior en cuya competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretende hacer valer.
Se aplican al proceso de reconocimiento de laudos arbitrales
extranjeros de las Disposiciones Generales de esta Sección;
en todo lo que se oponga a la Ley General de Arbitraje. (*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. Para que las sentencias expedidas por tribunales en el exterior puedan ser
ejecutados en el Perú, los tribunales de nuestro país deben expedir una resolución judicial de reconocimiento de aquellas sentencias. A este reconocimiento se
conoce como exequátur y es calificado como el acto que recayendo sobre la
propia sentencia extranjera inviste a ésta, tal como ha sido dictada, de los mismos
efectos que tienen las sentencias de los jueces naturales, sin necesidad de entrar
a la revisión del fondo del proceso.
Es la resolución judicial que atribuye fuerza ejecutoria a una sentencia extranjera, que de otra manera carecería de ella. El exequatur se otorga a petición de
(*)
Texto vigente conforme a la modificatoria establecida por la 1ra. Disposición Modificatoria de la Ley Nº 26572,
publicada el 05-01-96.
2777
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
parte, mediante un procedimiento que reseña los artículos 837 al 840 CPC, en el
que se revisa respecto a la forma de la sentencia.
Los requisitos para el reconocimiento están recogidos en el art. 2104 CC y
comprenden –entre otros- los siguientes: que la sentencia extranjera sea auténtica, para lo cual se debe acompañar el documento legalizado para cubrir este
extremo; que la sentencia haya sido dictada por un juez competente en la esfera
jurisdiccional; que la sentencia se haya dictado con citación de las partes, que le
haya oído u otorgado el derecho de hacerse oir; la sentencia debe estar ejecutoriada; que la sentencia extranjera para ser ejecutada no debe ser contrarias al
orden público ni las buenas costumbres.
2. El exequatur se sustenta en el hecho que la jurisdicción emana de la soberanía y como esta tiene por límite el territorio sobre el que se ejerce, la sentencia
solo produce efectos jurídicos dentro de ese territorio. La cooperación judicial
internacional ha impuesto la necesidad de reconocer y otorgarle efectos a una
sentencia de un juez extranjero(1). Como dice Alsina "dentro de la comunidad jurídica en que viven los pueblos modernos, no es posible desconocer, que así como
las leyes traspasan las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados a aplicar las de otros países, de no acordarse a la sentencia efectos extraterritoriales
desaparecería la seguridad de los derechos, pues, bastaría para eludirlos substraerse a la jurisdicción del juez que la pronuncio".
Razones de seguridad jurídica y conveniencia recíproca, hace que casi todos
los Estados reconozcan validez a las sentencias y laudos arbitrales proferidos en
el extranjero y permiten su ejecución como si hubiesen sido dictadas por sus
propios jueces. Ello también conlleva a que la materia del exequátur corresponda
tanto al derecho procesal como al derecho internacional privado. La determinación de por qué se da en las sentencias extranjeras pertenece al derecho internacional privado; y todo lo que se refiera a cómo se da valor a las sentencias extranjeras o sea el procedimiento para el reconocimiento y ejecución pertenece al derecho procesal.
Carnelutti considera que el exequátur de una sentencia extranjera, más que un
acto de ejecución, es una figura autónoma, que denomina "equivalente jurisdiccional; para Chiovenda, el reconocimiento de la sentencia extranjera está vinculado a la extensión territorial, y el exequátur no es sino un modo de alcanzar el fin de
la relación procesal; Redenti, expresa que el exequátur no es de jurisdicción contenciosa sino que su naturaleza es idéntica a las de las resoluciones que acuerdan
(1)
2778
Garcia Calderón Manuel, Derecho Internacional Privado, Curso Universitario (texto mimeografiado) citado por
Mac Lean Roberto, La sentencia extranjera, p.106 "la razón para reconocerle valor a una sentencia extranjera
reposa, fundamentalmente en la coexistencia de los Estados y en las relaciones a que dicha coexistencia da
lugar, al margen de la conveniencia que exista para dicho reconocimiento"
PROCESOS CONTENCIOSOS
el cumplimiento del laudo arbitral o de la sentencia dictada por los tribunales eclesiástico; según Sentis Melendo, la finalidad del juicio de reconocimiento no puede
ser otra que la de determinar si a una sentencia extranjera se le puede dar la
consideración de sentencia nacional; esto es, si se le puede reconocer el valor de
cosa juzgada y si se puede proceder a su ejecución, pero sin modificar su contenido.
3. Uno de los criterios que concurren para delimitar la competencia en el reconocimiento, es el territorial. Este es fijado por el lugar donde tiene su domicilio la
persona contra quien se pretende hacer valer la resolución judicial o laudo arbitral
y es asignada la competencia funcional y de grado a la Sala Civil de la Corte
Superior del referido domicilio.
La competencia por razón de turno, es otro referente a considerar para la determinación de la Sala Civil. Ella es el resultante de la periodicidad en la atención
establecida dentro del mismo grado. Esto implica que no todas las Salas de la
Corte Superior puedan atender al mismo tiempo los asuntos en cuestión, sino que
habrá un turno para la primera sala, otro para la segunda sala, según la composición de la Corte. Las reglas del reconocimiento judicial también son extensivas a
los laudos arbitrales extranjeros, siempre que no se oponga a la Ley especial.
La competencia facultativa aparece establecida en el art: 2062 CC para dos
casos: cuando el derecho peruano es el aplicable, de acuerdo con sus normas de
derecho internacional privado, para regir el asunto; y cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una efectiva vinculación con el territorio de la República.
Esta competencia, a modo de excepción, señala que los tribunales peruanos
son competentes en los casos citados, aún contra personas domiciliadas en el
extranjero. Compartimos la opinión de Cabello(2) cuando señala que "se consagra de modo general el criterio del domicilio como factor de conexión, abandonándose el de nacionalidad para los peruanos, innovación que ha aliviado los
graves inconvenientes que generaba para los nacionales tener que litigar necesariamente en el país, no obstante domiciliar en el extranjero y contar en muchos casos con derechos válidamente declarados o instituídos en procesos judiciales extranjeros; al establecerse la competencia facultativa en esta materia,
los interesados pueden solicitar la homologación de los mismos ante los tribunales nacionales"
(2)
Cabello Matamala Carmen Julia, Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia familiar,
Ponencia presentada por la autora en el Pleno Jurisdiccional de Familia, 1999, realizada en la ciudad de Lima,
29, 30 y 31 de enero del 2000.
2779
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
JURISPRUDENCIA
No habiendo sido inscrito el matrimonio ante la autoridad nacional acreditada en el exterior, ni ante los Registros del Estado Civil del Perú, no es procedente reconocer la sentencia de divorcio en tanto no esté registrado o inscrito ante el Consulado respectivo (Exp. Nº
1277-34, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, pp. 246-249)
“... Se presume que existe reciprocidad respecto de la fuerza que se da en el extranjero a
las sentencias pronunciadas en el Perú...” (Exp. Nº 1528-98, Sala Civil para Procesos
Sumarísimos y no Conteciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 640-643)
“... Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia (arbitral extranjera) a instancia de la parte contra la cual es invocada, si ésta prueba ante la autoridad
competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución que no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha
podido, por cualquiera otra razón, hacer valer sus medios de defensa...” (Exp. Nº 986-98,
Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 644-647)
Para que los fallos arbitrales extranjeros sean reconocidos en la República, se requiere cumplir
con las exigencias de los artículos 2102, 2103 y 2104 del C.C. (Exp. Nº 1100-94, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 375-377)
Es necesario la homologación de la resolución judicial según lo determina el nuevo C.P.C.
pues no basta la legalización efectuada regularmente en el país de su procedencia (Exp.
Nº 1093-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 271-274)
El reconocimiento de resoluciones judiciales expedidas en el extranjero tiene como fin que
el órgano jurisdiccional peruano reconozca la fuerza legal de las sentencias expedidas por
el tribunal extranjero, reconociendo los mismos efectos que tienen las sentencias nacionales que gozan de autoridad de cosa juzgada.
Se presume la existencia de reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a
las sentencias o laudos pronunciados en el Perú (Exp. Nº 4900-94, Sexta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 275-280)
No resulta procedente el reconocimiento de sentencia extranjera si se advierte que ambos
cónyuges se encuentran domiciliados en dos países distintos, donde existen legislaciones
diferentes sobre la misma materia.
El derecho al divorcio y a la separación de cuerpos se rigen por la Ley del domicilio conyugal (Exp. Nº 3355-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
4, Cuzco, 1996, pp. 155-157)
El reconocimiento de resoluciones judiciales expedidas en el extranjero tienen como fin
que el órgano jurisdiccional peruano reconozca la fuerza legal de las sentencias expedidas
por el Tribunal extranjero, reconociéndole los mismos efectos que tiene las sentencias
nacionales que gozan de autoridad de cosa juzgada. No basta la legalización efectuada
2780
PROCESOS CONTENCIOSOS
regularmente en el país de procedencia sino que es necesario la homologación de la
resolución judicial (Exp. Nº 660-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 158-161)
El exequatur o procedimiento para la homologación de sentencias extranjeras, tiene por
finalidad darle fuerza ejecutiva en el Perú al fallo pronunciado en el extranjero con la finalidad de evitar la duplicidad judicial o en aras del principio nacional de la reciprocidad, o
también denominado de cortesía internacional.
La prueba de la reciprocidad constituye en esencia, una prueba negativa, desde que es la
no reciprocidad la que debe ser acreditada (Exp. Nº 1451-88-Lima, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 607-608)
No procede el reconocimiento de sentencia emitida en el extranjero si los cónyuges han
señalado como domicilio conyugal en el Perú. La residencia temporal en otro país no
enerva lo dispuesto por el artículo 2081 del Código Civil, esto es pues el derecho al divorcio o a la separación se rigen por la Ley del domicilio.
El estado y la capacitad de la persona natural se rigen por la Ley del domicilio. El cambio
de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la Ley del
domicilio (Exp. Nº 42-95-Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas
Civiles, Legrima, 1997, pp. 609-610)
Por el exequátur un juez nacional acepta y da fuerza dentro del territorio nacional a una
decisión jurisdiccional expedida en el extranjero, bajo la premisa que la decisión jurisdiccional interna también ha de recibir el mismo tratamiento en dicho país extranjero en aplicación del principio de reciprocidad.
La reciprocidad se presume a menos que se demuestre lo contrario, en cuyo caso el
exequátur debe ser denegado.
Si ambas partes de la causa homologada y homologante tiene domicilio en el extranjero, ello no
debe impedir la tramitación y concesión del exequátur, por existir interés legítimo en darle fuerza
coercitiva del territorio nacional a la sentencia homologada (Exp. Nº 1910-89-Lima, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 610-614)
El proceso de exequátur no tiene por objeto el re-examen de lo ya juzgado, ni el análisis
del proceso mismo, sino el cumplimiento formal de los requisitos de homologación que la
ley peruana establece para su concesión (Exp. Nº 384-97, Sexta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 243)
E1 exequátur o proceso judicial de homologación y ejecución de sentencias extranjeras
tiene lugar en el ordenamiento jurídico nacional en base al principio de la reciprocidad y
cortesía internacional, a fin de evitar la duplicidad de juzgamiento frente a un mismo derecho, siempre que se dé cumplimiento eficaz a la normativa peruana de permisibilidad de
esta institución (Exp. Nº 596-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 250-251)
Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia a instancia de la
parte contra la cual es invocada, si ésta prueba ante la autoridad competente del país en
que se pide el reconocimiento y la ejecución, que no ha sido debidamente notificada de la
designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquiera otra
razón, hacer valer sus medios de defensa.
Es insuficiente su alegación sin probar de modo alguno tal afirmación (Exp. Nº 986-98,
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 547-549)
2781
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
PRESUNCIÓN RELATIVA
ARTÍCULO 838
Se presume que existe reciprocidad respecto a la fuerza que se
da en el extranjero a las sentencias o laudos pronunciados en
el Perú. Corresponde la prueba negativa a quien niegue la reciprocidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. La jurisdicción tiene por límite el territorio sobre el que se ejerce, como expresión de soberanía, por tanto, la sentencia solo produce efectos jurídicos dentro
de ese territorio; sin embargo, como lo expresa Alsina(1) "dentro de la comunidad
jurídica en que viven los pueblos modernos, no es posible desconocer, que así
como las leyes traspasan las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados a
aplicar las de otros países, de no acordarse a la sentencia efectos extraterritoriales desaparecería la seguridad de los derechos, pues, bastaría para eludirlos substraerse a la jurisdicción del juez que la pronunció"
En tal sentido si aceptáramos que las sentencias no tuvieran validez sino dentro de la jurisdicción del juez que las dicta, en los casos en que han de cumplirse
en una jurisdicción extraña, los jueces de ésta podrían rehusarse a prestarles el
apoyo para su ejecución; por consiguiente, a fin que el equilibrio jurídico quede
consumado, es necesario que las sentencias tengan fuerza extraterritorial para
imponer sus efectos. Esa fuerza no puede lograrse simplemente a base de conceder extensión a la jurisdicción del juez que dictó la sentencia; sino que tiene que
aparecer otra autoridad con imperium en la jurisdicción reclamada, a la cual la
primera debe pedir el apoyo necesario para hacer efectivo el pronunciamiento
2. En el campo de la aplicación de las sentencias extranjeras se han adoptado
diversos sistemas, como: el sistema de los tratados, según éste sistema la aplicación de sentencias extranjeras procedería sólo y cuando así lo establezcan los
tratados suscritos entre el país requiriente y el requerido; el sistema que rehúsa la
aplicación de sentencias extranjeras; el sistema que da lugar a la aplicación de
(1)
2782
Alsina Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t.5, 2º ed, Buenos Aires, Ediar SA,
1962, p. 161
PROCESOS CONTENCIOSOS
una sentencia extranjera previa revisión total del proceso por parte del juez a
quien se pide la aplicación; el sistema de reciprocidad, que permitiría la aplicación
de una sentencia extranjera, con un cláusula de reciprocidad, que establezca tal
aplicación siempre y cuando el país exhortante aplique por su parte las sentencias
dictadas en el país exhortado; y por último, el sistema del exequatur, que estudia
las condiciones mediante las cuales el juez presta su imperium para hacer efectiva la decisión judicial cuyo cumplimiento se le pide. Nuestro Código se ubica en
este último sistema.
3. El artículo en comentario hace referencia a la reciprocidad. Al respecto,
señala Mac Lean(2), la doctrina de la reciprocidad es esencialmente un producto
del siglo XIX y en particular del Código Alemán de 1879 que estableció, en el art.
661, que la sentencia de ejecución no se expediría cuando la reciprocidad no
estuviese garantizada. Poco después de publicado el Código Alemán de 1879,
siguieron y adoptaron el principio de la reciprocidad, el Código español de 1881,
que dedicó tres artículos a la reciprocidad diplomática y jurisprudencial, negativa y
afirmativa; el Código Húngaro de 1881, que regulaba que la reciprocidad debe ser
probada por quien solicita la ejecución; y el Código Austriaco de 1896, que declaraba que la reciprocidad debe resultar de tratados internacionales o de declaraciones del gobierno dadas con este propósito y publicadas.
En América –con la excepción del Código Uruguayo, que consignó la reciprocidad de 1879– la mayor parte de los Códigos recibieron la influencia directa del
Código español, y adoptaron la reciprocidad como requisito previo a la ejecución,
los Códigos de Cuba en 1886, Nicaragua, en 1895, Chile en 1904, Perú en 1912,
Colombia en 1931 y Venezuela en 1953
4. El Perú admite la ejecución de sentencias extranjeras pero lo condiciona a la
reciprocidad. En ese sentido léase lo que señala el art. 2102 y 2103 CC que indican que no tendrá valor en el país la sentencia que proceda de un estado que no
da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos. Si no existe reciprocidad,
el fallo no podrá ser ejecutado aun cuando se cumplan todas las otras condiciones exigidas por el art. 2104 CC
Las sentencias extranjeras que requieren exequatur para ser ejecutadas en el
Perú deben ser analizadas bajo dos categorías: a) reconocimiento de la procedencia del tribunal extranjero y b) reconocimiento al fallo extranjero
En el primer supuesto concurre la condición de reciprocidad necesaria para
determinar si las sentencias puedan ser ejecutadas en nuestro país. En el segundo supuesto los requisitos que contiene el art. 2104 CC.
(2)
Mac Lean Roberto, Las sentencias extranjeras, Fondo editorial de la facultad de derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1969, p. 79
2783
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
La reciprocidad puede exigirse de varias formas. Primero, la ley puede exigir
que la reciprocidad sea legislativa, es decir, que la ley del país de donde proviene
la sentencia contenga dispositivos iguales o equivalentes a la ley nacional. Segundo, la ley nacional puede establecer que la reciprocidad debe juzgarse tomando
en cuenta las decisiones de los tribunales del país de donde la sentencia proviene. Tercero, la ley del país donde se quiere hacer efectiva la sentencia puede
exigir la reciprocidad diplomática establecida en un tratado
5. En el trabajo de Maria del Carmen y Javier Tovar Gil(3), los autores plantean
los siguientes supuestos que pueden concurrir a la reciprocidad, como los que se
transcribe a continuación por considerarlo apropiado y didáctico para explicar el
tema que nos embarga: "a) si la sentencia proviene de un estado en el que el
sistema de derecho es jurisprudencial (caso de los países del "commow law") y
que no tiene leyes o normas escritas sobre ejecución de sentencias extranjeras,
la reciprocidad a probarse será mediante jurisprudencia. Esto no significa necesariamente que deba demostrarse que se hayan ejecutado en dicho tribunal sentencias de los tribunales peruanos. Existe la posibilidad de que no se haya presentado en ese estado un caso de fallo peruano cuya ejecución haya sido solicitada. Lo
que debe demostrarse es que se ejecutan los fallos extranjeros y que por lo tanto
podría ejecutarse un fallo peruano; b)si se trata de un país que tiene normas
escritas de ejecución de sentencias extranjeras debería bastar para probar la reciprocidad con probar la existencia de estas normas. Hay sin embargo, la posibilidad que a pesar de las normas escritas resulte teóricamente ejecutable una sentencia peruana, por vía de jurisprudencia se hubiere negado la ejecución de sentencias peruanas. En tal caso no sería de ejecución la sentencia en el Perú; por
último queremos destacar que si la sentencia procede de un país que reconoce la
ejecución de sentencias extranjeras pero que al igual que el Perú lo condiciona a
la reciprocidad, la sentencia si es ejecutable."
6. Otros autores hacen la distinción entre reciprocidad negativa y afirmativa,
según la forma en que ésta sea formulada por la legislación. Pertenecen al primer
grupo, de reciprocidad negativa, cuando la legislación establezca que no tienen
eficacia en el Perú las sentencias que provienen de un país donde no hay oficialmente reciprocidad con las sentencias dictadas por tribunales peruanos.
Si la ejecutoria proviene de una nación en que por jurisprudencia no se de
cumplimiento a las dictadas por los tribunales peruanos, no tendrá fuerza en el
Perú.
La reciprocidad afirmativa declara que la sentencia dictada en un país extranjero tiene la fuerza que le conceden los respectivos tratados existentes con ese
(3)
2784
Op. cit, pp. 342-343
PROCESOS CONTENCIOSOS
país y a falta de éstos, la que allí se otorgue a las sentencias proferidas en el Perú.
Nuestro Código se acoge a esta regulación presumiéndola que sólo cuando se
alegue la reciprocidad negativa, está debe probarse. En ese sentido léase el art.
838 CPC que señala: "se presume que existe reciprocidad respecto a la fuerza
que se da en el extranjero a las sentencias o laudos pronunciados en el Perú.
Corresponde la prueba negativa a quien niegue la reciprocidad"
7. Lo expuesto líneas arriba, permite sostener, si es que existe Tratado entre el
país de donde es originaria la sentencia y el Perú, entonces la fuerza de la sentencia estará directamente relacionada a la fuerza que le otorga el Tratado; pero, de
no existir algún Tratado, tendremos que analizar el principio de reciprocidad. Por
este principio, no tiene valor en el Perú, la sentencia que venga de tribunales que
no dan cumplimiento a sentencias de tribunales peruanos, o dicho de otro modo,
las sentencias y fallos arbitrales de un país, tienen la fuerza que dicho país le
otorga a las sentencias y fallos arbitrales peruanos.
La reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias
o laudos pronunciados en el Perú se presume, según este artículo en comentario.
Ahora bien, una presunción es cuando el derecho da por cierto un hecho o acontecimiento, de acuerdo a determinadas condiciones. Se habla así de presunción
juris tantum y presunción jure et de jure. La primera es aquella presunción que
admite prueba en contrario, es decir, que frente a dicha presunción cabe oponer
los elementos que prueben lo contrario a lo que se está presumiendo. Mientras
que la presunción jure et de jure, es aquella que bastará cumplir con las condiciones establecidas como configurantes de dicha presunción, para que no se pueda
o no sean admisibles elementos en contra u oponibles a dicha presunción.
JURISPRUDENCIA
El proceso de exequátur no tiene por objeto el re-examen de lo ya juzgado, ni el análisis
del proceso mismo, sino el cumplimiento formal de los requisitos de homologación que la
ley peruana establece para su concesión (Exp. Nº 384-97, Sexta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 243)
Si bien la recurrente no ha acreditado que exista tratado entre el Perú y Panarná, respecto
al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, se presume que existe reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias pronunciadas en el
Perú (Exp. Nº 657-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 269-271)
En virtud del principio de reciprocidad, el exequátur tiene como fin que el órgano jurisdiccional peruano reconozca la fuerza legal de las sentencias expedidas por el Tribunal extranjero, reconociéndole los mismos efectos que tienen las sentencias nacionales que
gozan de autoridad de cosa juzgada. No basta la legalización en el país de procedencia,
sino que es necesaria la homologación de la resolución judicial (Exp. Nº 70-97, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
pp. 244-245)
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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
EXCLUSIÓN
ARTÍCULO 839
No requiere seguir este proceso la actuación de exhortos y cartas rogatorias dirigidas por Jueces extranjeros que tengan por
objeto practicar notificaciones, recibir declaraciones u otros
actos análogos, bastando para ello que la solicitud esté contenida en documentos legalizados y debidamente traducidos, de
ser el caso.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
1. Una de las actuaciones que expresamente libera del reconocimiento previo son "los exhortos y las cartas rogatorias dirigidas por Jueces extranjeros que
tengan por objeto practicar notificaciones, recibir declaraciones u otros actos análogos, bastando para ello que la solicitud esté contenida en documentos legalizados y debidamente traducidos, de ser el caso."
El exhorto puede ser definido como una comunicación o despacho que envía un
juez a otro, de igual categoría pero de diferente competencia, para que ordene se dé
cumplimiento a lo que se pide, cuyo contenido es una diligencia determinada.
La Carta rogatoria es calificado por algunos autores como una forma de exhorto, sinónimo del mismo, y luego aclara, que significaría específicamente una comisión rogatoria, lo que él mismo autor define como la "comunicación oficial que
un juez o tribunal dirige a una autoridad judicial extranjera, para que ésta ejecute
un acto de instrucción o practique otra diligencia".
2.Cuenta una compatriota residente en la ciudad de Bologna Italia(1), mayor de
edad fue adoptada por un ciudadano italiano. Como consecuencia de esa nueva
situación jurídica recurrió a los órganos judiciales de nuestro país a fin que se reconozca en el Perú la adopción realizada ante los Tribunales de Bologna-Italia debido
a que como consecuencia de dicha adopción lleva el apellido de su adoptante.
(1)
2786
El comentario que a continuación de desarrolla aparece publicado en Diálogos con la Jurisprudencia, No 75,
Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 81-86
PROCESOS CONTENCIOSOS
La recurrente, solicitó que dicha adopción se registre en su partida de nacimiento en el Perú, para lo cual, previamente solicitó el reconocimiento de la sentencia expedida en el extranjero. Precisó que en Italia, se aplica el procedimiento
no contencioso para la adopción y que ella ha dado su consentimiento para dicho
acto así como sus padres.
La Tercera Sala Civil de Lima rechaza el pedido de reconocimiento de sentencias extranjeras bajo el argumento que la recurrente debe probar la reciprocidad,
tal como lo exige el inciso 8 del art. 2104 CC sin reparar que conforme señala la
segunda parte del art. 2108 CC "las sentencias extranjeras que versen sobre asuntos no contenciosos de jurisdicción facultativa no requieren exequatur.
Como vemos se pretende el exequatur para el reconocimiento de una sentencia que declara la adopción de una mayor de edad en Italia, sin tener en cuenta
que dicha adopción, tanto en Italia como en el Perú se tramitan como un proceso
no contencioso o de declaración voluntaria. La Sala Civil en ningún momento reparó en dicha situación, ingresando a valorar otra arista del problema, como es, la
reciprocidad. Conforme se aprecia de la redacción de la última parte del art. 2018
CC "las sentencias extranjeras que versen sobre asuntos no contenciosos de
jurisdicción facultativa no requieren el exequatur".
Señala Tovar Gil(2) "si sometemos a los requisitos del art. 2104 una sentencia
que ponga fin a un procedimiento que verse sobre un tema de jurisdicción peruana exclusiva, aun cuando sea no contencioso no se le concederá el exequatur (…)
Uno de los requisitos para conceder el exequatur (art. 2014 inc:1) es que no se
resuelva asuntos de competencia peruana exclusiva. Esto nos debe llevar a la conclusión que sólo tienen fuerza para ser ejecutadas en la República las sentencias de
procedimientos no contenciosos cuando resuelvan asuntos de competencia facultativa y que para ser reconocidas y ejecutadas no requieren de exequatur"
A pesar que en el proyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, extiende el exequátur a las resoluciones en procesos de jurisdicción voluntaria
y a los laudos arbitrales extranjeros, la redacción del art. 2108 Código Civil Peruano se aleja de dicha propuesta(3).
(2)
(3)
Tovar Gil Maria del Carmen y Javier Tovar Gil, Derecho Internacional Privado, Fundación Bustamante, De la
Fuente, Lima, 1987, pp.339-340
El Código Modelo exige los siguientes requisitos para otorgarle eficacia a la sentencia extranjera (art. 387) "a)
que vengan revestidas de las formalidades externas necesarias para ser consideradas auténticas en el Estado
de origen, b) que la sentencia y la documentación anexa que fuere necesaria estén debidamente legalizadas de
acuerdo con la legislación de Estado, excepto que la sentencia fuere remitida por vía diplomática o consular o
por intermedio de las autoridades administrativas; c) que se presenten debidamente traducidas, si provienen de
países de idiomas diferentes; d) que el tribunal sentenciante tenga jurisdicción en la esfera internacional para
conocer en el asunto, de acuerdo con su derecho
2787
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
En los procesos de declaración voluntaria, el criterio de distinción radica en la
ausencia de contienda entre las partes y en el hecho que no producen ni efecto
ejecutivo ni de cosa juzgada. En tal sentido la adopción celebrada ante los Tribunales Italianos y tramitada como un proceso no contencioso, tan igual como en el
Perú, puede encontrar la justificante de no someterse a exequatur para la eficacia
extraterritorial de los actos de jurisdicción voluntaria(4).
3.El tratamiento de la eficacia extraterritorial de los actos de jurisdicción voluntaria como un problema de reconocimiento depende en buena medida de la concepción que se tenga de la naturaleza de la intervención de la autoridad en tales
actos. El criterio de distinción clásica radicaba en la ausencia de contienda entre
las partes, que de forma más precisa permite diferenciar los actos contenciosos
de los voluntarios en el hecho que estos últimos no producen ni efecto ejecutivo ni
de cosa juzgada; sin embargo, los distintos actos de jurisdicción voluntaria presentan una naturaleza muy dispar y participa unas veces con carácter constitutivo,
algunas con una misión protectora y otras con un carácter de mero fedatario.
Fernández y Sanchez,(5) explican que los actos de la jurisdicción voluntaria
participan de un tipo de disposiciones cuyo juego normativo queda sujeto a una
doble condición: "primero, que se realicen in casu las condiciones previstas en su
supuesto de hecho; segundo, que una autoridad pública verifique el cumplimiento
de las condiciones requeridas o valore la conveniencia del nacimiento del negocio, como requisito sine qua non para que pueda crearse el efecto jurídico pretendido por los particulares(es decir para que pueda operar la consecuencia jurídica)
en cada caso concreto (por ejemplo en el mecanismo de la constitución de la
adopción). En tales casos, la autoridad no resuelve una contienda, ni colabora con
el legislador para satisfacer una pretensión sancionadora, ni ejecuta una exigencia estatal nacida de una decisión política o administrativa. Como hemos visto, el
legislador establece unas condiciones generales para el nacimiento de un determinado tipo de situaciones o relaciones jurídicas y positiva, además, un requisito
especifico para la constitución del negocio que da vida a las situaciones o relaciones de ese tipo: es preciso que, en cada caso concreto, intervenga una autoridad
pública para que complete su labor". Como se aprecia el autor se inclina por la
(4)
(5)
2788
Hay criterios como las que exponen Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo que partiendo de la consideración
que la intervención de la autoridad tiene un carácter constitutivo y es, por tanto, dicho efecto constitutivo el
objeto de reconocimiento, se trata de actos que la autoridad no solo interviene pasivamente, como mero espectador, sino que, decide interpretando y aplicando la ley, valorando y sancionando en un sentido o en otro la
constitución del acto y los derechos derivados, tal como ocurre con el expediente de adopción en la legislación
española. En esos casos se ha argumentado la necesidad de asimilar su reconocimiento al de los actos jurisdiccionales dictados en procedimientos contenciosos, sometiéndolos al procedimiento del exequatur. Véase en
Curso de Derecho Internacional Privado, 2º ed, Civitas, Bosch, 1993, p.700
Fernández Rozas José Carlos y Sixto Sánchez Lorenzo, Civitas, Curso de derecho internacional privado, 2º ed,
1993pp. 700-701
PROCESOS CONTENCIOSOS
intervención de la autoridad en los actos de jurisdicción voluntaria, hecho que le
lleva a valorar el presunto problema de la eficacia extraterritorial de los actos de la
jurisdicción voluntaria como una cuestión impropia de reconocimiento, esto es,
como un problema de ley aplicable.
2789
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ENTREGA DEL EXPEDIENTE
ARTÍCULO 840
Terminado el proceso, se entrega copia certificada del expediente
al interesado, manteniéndose el original en el archivo de la Sala.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.
Comentario
Toda la actividad judicial que se desarrolle para el reconocimiento del laudo o
sentencia esta contenido en un expediente. Al finalizar el procedimiento del exequatur se procede a entregar copia certificada de lo actuado al interesado, reservándose en el archivo de la Sala Civil, el original.
El expediente es calificado como una actuación administrativa sin carácter
contencioso, por ello, en la doctrina se califica como expediente a todos los actos
de jurisdicción voluntaria.
El expediente es el conjunto de papeles, documentos y otras pruebas o antecedentes. Contiene las piezas escritas del proceso, agregadas sucesivamente y
en orden de presentación, con las que se forma un solo cuerpo foliado con número y letras.
Véase que en el caso del reconocimiento se entrega copia certificada del contenido del expediente, a diferencia de las pruebas anticipadas, que se entregan al
solicitante el expediente –en original- conservándose copia certificada de éste en
el archivo del Juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado.
La norma hace referencia a la entrega de copias certificadas, esto es, la reproducción literal de los documentos de su original, dejando constancia de la autenticidad de ellos, el secretario de la Sala. Esto se explica porque en el supuesto que
se quiera obtener una copia de lo actuado, se pueda recurrir a los documentos
archivados de ésta.
2790