A CTUALIDAD ADMINISTRATIVA ANÁLISIS JURÍDICO El informe oral en el procedimiento sancionador Pautas para su desarrollo* RESUMEN Oscar ALEJOS GUZMÁN** En los últimos años, el informe oral se ha convertido en parte esencial de todo procedimiento administrativo sancionador. Así, se ha vuelto común pedirlo y concederlo; tanto que algunos reglamentos lo contemplan expresamente y regulan sus pormenores. Sin embargo, quedan aún muchos aspectos que permanecen inciertos, para lo cual se vuelve necesario tener algunos criterios o pautas que permitan a las autoridades ordenar adecuadamente el desarrollo del referido informe. En este artículo se brindan algunos apuntes sobre dichos criterios. INTRODUCCIÓN ŠŠ MARCO NORMATIVO TUO de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS (25/01/2019): arts. IV num. 1.2, 70 y 248. /Š PALABRAS CLAVE: Procedimiento sancionador / Informe oral / Debido procedimiento / Derecho de defensa Recibido: 08/05/2020 Aceptado: 20/05/2020 En los últimos años, el informe oral se ha convertido en parte esencial de todo procedimiento administrativo sancionador. Forma parte del derecho de audiencia que implica no solo acceder al expediente, sino también formular alegaciones (Cierco, 2001, p. 261). Precisamente, como parte del derecho a formular alegaciones, no solo se impone a la autoridad tomar en cuenta lo que el particular acusado tiene que decir por escrito, sino también oralmente (Cierco, * Agradezco los comentarios de Ramón Huapaya y Néstor Shimabukuro a borradores previos de este artículo. Los errores son de mi exclusiva responsabilidad. ** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Maestría en Derecho Administrativo y Regulación del Mercado en la Universidad de Piura. Asociado en CMS Grau. ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 319 • JUNIO 2020 • ISSN 1812-9552 • pp. 185-196 185 Comentario relevante del autor Considero que la oralidad sí forma parte del debido procedimiento, dadas las ventajas que tiene frente al alegato escrito. Esas ventajas revelan que se ha convertido en una exigencia esencial para garantizar el derecho de defensa. Evidentemente existen escenarios en los cuales su necesidad es más intensa (por ejemplo, actuación de determinadas pruebas). 2001, p. 271). En tal sentido, es imperioso destacar las ventajas que presenta el informe oral en contraposición con los tradicionales informes escritos. Estas ventajas se revelan con la práctica cada vez más común de pedir informe oral ante cualquier autoridad. Desde los descargos se pide audiencia ante el órgano instructor, para luego pedirla ante el órgano resolutivo; posteriormente, se vuelve a pedir ante la segunda instancia. En esa línea, se ha vuelto igual de común conceder audiencia, incluso en casos simples. Este boom de informes orales ha generado que algunos reglamentos lo contemplen expresamente y regulen sus pormenores; por ejemplo, el Reglamento del Procedimiento Sancionador del OEFA regula la anticipación con la que debe programarse la audiencia, así como su registro en video. Sin embargo, quedan aún muchos aspectos que permanecen inciertos, para lo cual se vuelve necesario tener algunos criterios que permitan a las autoridades tomar determinadas decisiones al momento de organizar 186 las referidas audiencias. Cabe adelantar que dicha incertidumbre se debe, entre otras razones, a la disparidad de criterios de la innumerable cantidad de entidades. Es importante, por ello, poner algo de orden en este caos. Ahora bien, adelanto que no haré aquí mayores referencias normativas, dado que nuestra norma común (el Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General o TUO de la LPAG) es más bien escueta. La referencia principal se halla en el numeral 1.2 del artículo IV, el cual considera el derecho “a solicitar el uso de la palabra” como parte del debido procedimiento. Sinceramente nunca entendí esta redacción. ¿El derecho a solicitar?, ¿era necesario que me lo reconozcan? Me parece que no. Siempre hemos tenido derecho a solicitar lo que nos venga en gana (derecho de petición, en términos legales); la cuestión es si tenemos derecho a que nos concedan el uso de la palabra. Lamentablemente ello no tiene respuesta en la ley. En la doctrina tampoco existe consenso. Por un lado, Ramón Huapaya (2013, p. 133) considera que el debido procedimiento no implicaba necesariamente la oralidad, salvo en algunos casos especiales (trilaterales y sancionadores). Por otro lado, Juan Carlos Morón (2017, p. 81) sí considera que el debido procedimiento contiene el derecho a exponer oralmente; sin embargo, añade que no se trata de un derecho absoluto, por lo que puede ser denegado por razones objetivas y debidamente motivadas. Finalmente, también existen posiciones en doctrina que consideran la oralidad como indispensable solo en determinados escenarios, como la actuación de “pruebas orales” (declaración de testigos, exposiciones pp. 185-196 • ISSN 1812-9552 • JUNIO 2020 • Nº 319 | ACTUALIDAD JURÍDICA ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD ADMINISTRATIVA Comentario relevante del autor La audiencia evita que el imputado crea (fundada o infundadamente) que no ha sido leído o escuchado. Aquí tiene frente a frente al que resolverá su caso. No debería existir mayor duda. Por ende, no debería empeñarse en presentar más y más papeles. periciales, etc.). Se sostiene que, en estos casos, la oralidad es necesaria para garantizar un adecuado contradictorio (Alarcón, 2007, p. 371). Personalmente considero que la oralidad sí forma parte del debido procedimiento, dadas las ventajas que tiene frente al alegato escrito. Esas ventajas revelan que se ha convertido en una exigencia esencial para garantizar el derecho de defensa. Evidentemente existen escenarios en los cuales su necesidad es más intensa (por ejemplo, actuación de determinadas pruebas). De ahí que el pedido de informe oral debe ser concedido en algunos casos sin que exista razón válida para denegarlo; mientras que, en otros casos en donde su exigencia es menos intensa, sí puede ser válidamente denegado mediante decisión motivada. En suma, nos movemos en un terreno incierto, lo cual nos brinda amplia libertad para rebotar ideas. En las líneas que siguen, pretendo brindar algunos apuntes sobre los criterios que, observando la práctica de diversas entidades, considero son los más relevantes y deberían empezar a perfilarse como las reglas del juego. I. LAS VENTAJAS DE LA ORALIDAD Vivimos acostumbrados a un procedimiento esencialmente escriturado (Jinesta, 2011, p. 98). Los oficios, cartas y resoluciones se imprimen, firman y notifican por medios físicos a los ciudadanos. Los escritos de descargo, apelación y otros, son también impresos, firmados y presentados en físico. El resultado es un expediente físico, gordo e interminable. He aquí un primer problema. El expediente físico encierra demasiada información. Entre tantos escritos, oficios, copias, etc., quien revisa el expediente no hace sino enfrentarse a una maraña de información, las más de las veces, innecesaria. ¿Por qué tanta información?, ¿por qué tantos documentos? Soy fiel creyente de que la respuesta está en la falta de oralidad. En efecto, la razón por la que los ciudadanos presentan una cantidad ingente de escritos se debe a que nunca están seguros de haber agotado todos sus argumentos, de haber sido entendidos o leídos por quien resuelve. Existe un temor generalizado y, probablemente, fundado, respecto a la falta de lectura de los escritos por parte de la administración. Dicho temor nunca desaparecerá, ni siquiera asegurando una adecuada motivación en donde el decisor se pronuncie sobre cada uno de los argumentos del ciudadano. En efecto, la motivación se aprecia cuando la resolución ya está emitida, cuando el partido ya ha terminado. Mientras tanto, el imputado no sabe si lo han leído y, por ende, seguirá con su avalancha de escritos. Lo curioso es que dicho temor (fundado o no) genera que el ciudadano presente más y más escritos, buscando que sus argumentos sean leídos. Sin embargo, dicha acumulación de información y papel tiene el efecto contrario. Ante tanta información, no se lee, se lee poco o se lee mal. ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 319 • JUNIO 2020 • ISSN 1812-9552 • pp. 185-196 187 ¿La solución? Hay varias. Una poco atractiva, pero aplicada en otros países, es la limitación de escritos y su extensión1. Esta podría ser una buena solución, pero atenta contra la flexibilidad que caracteriza al procedimiento administrativo. Además, no creo que la ciudadanía esté preparada para lo que podrían interpretar como un recorte a su derecho de defensa. Asimismo, no creo que la administración esté preparada para lo que sería la aplicación de dicha regla y sus excepciones. ¿Otra solución? La oralidad. Hablemos de las ventajas de la oralidad. Son precisamente aquellas que se contraponen a los defectos de la escritura, mencionados anteriormente. Oralmente se pueden exponer los argumentos que están por escrito. Gracias a la posibilidad de grabar las audiencias en video, no cabe argüir que “las palabras se las lleva el viento”. Así como se puede revisar nuevamente el expediente para leer una y otra vez un escrito, también se puede ver el video de la audiencia una y otra vez. En la audiencia se puede formar un diálogo con la autoridad que resuelve. Las preguntas son bienvenidas y, por ello, el imputado puede precisar, explicar o aclarar lo que fuera necesario. Cabe notar que, de esta forma, no solo se facilita la vida del imputado, sino también del órgano resolutivo, pues así aclara las dudas que puede tener. Este contacto directo entre quien resuelve y el acusado es lo que se denomina inmediación, elemento esencial de la oralidad (Santofimio, 2017, p. 417)2. Adicionalmente la audiencia evita que el imputado crea (fundada o infundadamente) 1 2 Comentario relevante del autor Sea que lo consideremos parte o no del debido procedimiento, lo cierto es que el acusado puede pedir informe oral y la administración puede conceder su pedido o rechazarlo, pero siempre de forma motivada. El informe oral queda así fuera del arbitrio de la administración. que no ha sido leído o escuchado. Aquí tiene frente a frente al que resolverá su caso. No debería existir mayor duda. Por ende, no debería empeñarse en presentar más y más papeles. La idea es que, en la audiencia, el funcionario no solo puede escuchar los pedidos del administrado, sino además resolverlos en el acto, sin necesidad de que sean presentados escritos innecesarios (Gordillo, 2014, p. 438). Finalmente, pero no menos importante, la oralidad permite la concentración de actuaciones. Si se empieza a promover la oralidad, el siguiente paso será eliminar actuaciones innecesarias del procedimiento, dado que en una sola audiencia se pueden llevar a cabo distintos actos: formulación de alegatos, actuación de pruebas, etc. (Jinesta, 2011, p. 107). En un solo acto se pueden realizar múltiples acciones, sin necesidad del esquema tradicional “presentación de escrito – correr traslado – absolver – resolver”. Por tanto, se garantiza mayor celeridad en el desarrollo del procedimiento (Jinesta, 2011, p. 108). En España tenemos el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo del 20 de abril de 2016 que limita la extensión de los escritos vinculados al recurso de casación. En Estados Unidos tenemos las Rules of the Supreme Court of the United States del 1 de julio de 2019. Cabe aclarar, sin embargo, que se trata de una inmediación imperfecta. Ello, porque el contacto directo en la obtención de la mayoría de las pruebas las tiene el órgano de fiscalización y/o el órgano instructor, mas no el decisor. Sobre el particular, véase la explicación detallada de Jinesta (2011, p. 106). 188 pp. 185-196 • ISSN 1812-9552 • JUNIO 2020 • Nº 319 | ACTUALIDAD JURÍDICA ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD ADMINISTRATIVA Comentario relevante del autor Más allá de la desnaturalización del informe oral, el (mal) uso de las presentaciones cargadas de texto tiene otro efecto indeseado: la distracción de las personas que resuelven. El uso de presentaciones cargadas de texto distrae a la audiencia, quienes se enfocan en la presentación y no en la exposición. Vale notar que estas bondades no son incompatibles con la escritura, de manera que la oralidad no la sustituye totalmente, sino que la complementa (Cierco, 2001, p. 271; Gordillo, 2014, p. 437)3. II. ALGUNAS REGLAS DE JUEGO Ahora bien, las audiencias deben darse de la mejor forma posible, si queremos obtener todos los beneficios antes mencionados. En ese sentido, son necesarias determinadas reglas (en sentido lato) que, sin la necesidad de ser escritas, deberían ser adoptadas por quien dirige la audiencia (Jinesta, 2011, p. 109). Me permito exponer aquí algunas de dichas reglas o pautas. 1. La antesala: el pedido de audiencia y su concesión Como he señalado anteriormente, el debido procedimiento –en los términos del TUO de la LPAG– implica el derecho a solicitar el uso de la palabra. Nada se dice respecto de cómo debe responder la administración. Sin duda, tendrá que motivar su respuesta, sobre 3 todo si es negativa. Caso contrario, se estaría actuando arbitrariamente. Es más, dada su incorporación como parte del debido procedimiento, su denegatoria no solo debería estar motivada, sino que se debe exigir un estándar de motivación mayor. Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional (años antes de la modificación de la LPAG) en la sentencia recaída en el Expediente N° 3075-2006-PA/TC, al señalar que la facultad de conceder o denegar el informe legal no es “absolutamente discrecional”, debiendo darse motivos contundentes para denegarlo. En ese sentido, sea que lo consideremos parte o no del debido procedimiento, lo cierto es que el acusado puede pedir informe oral y la administración puede conceder su pedido o rechazarlo, pero siempre de forma motivada. El informe oral queda así fuera del arbitrio de la administración. En línea con ello, se encuentra el tema de la programación. El TUO de la LPAG, en su artículo 70, regula la comparecencia estableciendo que el día en que debe comparecer el citado no puede ser antes del tercer día de recibida la citación. He ahí una primera pauta: al menos tres días deben transcurrir entre la citación a la audiencia y su celebración. Ahora, si bien la norma es clara y útil al fijar un parámetro, lo cierto es que debería considerarse que el lapso de tres días es un tiempo mínimo. En efecto, el tiempo entre citación y audiencia debe responder a la necesidad de preparar el informe oral (Morón, 2017, p. 82), el cual depende a su vez de la complejidad del caso. Así, una audiencia de alegatos puede requerir menos preparación que una audiencia de pruebas, y viceversa. Como ejemplo de esa complementariedad, Jinesta (2011, p. 104) propone lo siguiente: “El procedimiento administrativo puede ser escrito en su fase inicial, introductoria o preparatoria y oral en la etapa de sustanciación, por lo que el problema radica en la coordinación de sendos elementos y no en la exclusión radical de uno de estos”. ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 319 • JUNIO 2020 • ISSN 1812-9552 • pp. 185-196 189 Dependerá del caso concreto. Queda en manos del órgano resolutivo fijar un plazo prudencial y razonable. 2. Oralidad de verdad: en la audiencia no se lee Un aspecto importante que se deja de lado es que la audiencia sirve para que las partes puedan exponer oralmente sus argumentos. En el caso del procedimiento sancionador, el imputado tiene la posibilidad de exponer su defensa oralmente frente a las personas que están llamadas a resolver. Lo que acaban de leer parece redundante y, en ese sentido, podría pensarse que es innecesario ahondar más; sin embargo, ello no es así, al menos por lo que revela la práctica. Quien ha participado en una audiencia en sede administrativa coincidirá que, en muchos casos, se usa y abusa de las “presentaciones”, las mismas que contienen una cantidad excesiva de texto. No menos inusual es que los ponentes lean dichos textos o se guíen demasiado del mismo. ¿El resultado? El informe oral se convierte en un informe escrito. Tan es así que hasta la presentación se queda en manos de los funcionarios, como un escrito más que servirá para engordar el expediente. Más allá de esta desnaturalización del informe oral, el (mal) uso de las presentaciones cargadas de texto tiene otro efecto indeseado: la distracción de las personas que resuelven. El uso de presentaciones cargadas de texto distrae a la audiencia, quienes se enfocan en la presentación y no en la exposición. En suma, el informe oral se torna en inútil. Frente a esta triste realidad, se vuelve necesario fijar una regla esencial: limitar el uso de las presentaciones. De permitirse su uso, debería utilizarse exclusivamente para ilustrar visualmente a la audiencia sobre aspectos que efectivamente necesitan de esa ayuda (fotografías, videos, líneas de tiempo, etc.). 190 Comentario relevante del autor En la audiencia, se pueden concentrar diversos actos de prueba, exposición, etc. Es importante que se vea este aspecto como una gran oportunidad para mejorar la celeridad del procedimiento. 3. Concentración: aprovechemos la audiencia al máximo La audiencia tiene una ventaja importante que no puede dejarse de lado: es el acto en el que todos los involucrados se encuentran. En ese sentido, la audiencia representa una oportunidad que puede aprovecharse para realizar más actos que simplemente el informe oral. En efecto, se encuentra aquí el imputado, quien resuelve y, en algunos casos, el que acusa e instruye. Es esta una oportunidad para presentar una prueba, actuarla, correr traslado de algún escrito, entre otros. Las oportunidades son infinitas y todo depende de cómo organice la audiencia el que la convoca. La idea es que, en la audiencia, se pueden concentrar diversos actos de prueba, exposición, etc. Es importante que se vea este aspecto como una gran oportunidad para mejorar la celeridad del procedimiento. 4. Inmediación: quien participa es quien resuelve Nuevamente esta regla de juego podría parecer innecesaria, superflua, demasiado evidente; sin embargo, la práctica nos muestra otra vez que no lo es. Se dice que la audiencia promueve la inmediación, es decir, la cercanía de quien resuelve a las partes de forma directa. Es el momento cumbre en el que el imputado se ve cara a cara con quien tiene en sus manos pp. 185-196 • ISSN 1812-9552 • JUNIO 2020 • Nº 319 | ACTUALIDAD JURÍDICA ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD ADMINISTRATIVA Comentario relevante del autor La audiencia promueve la inmediación, es decir, la cercanía de quien resuelve a las partes de forma directa. Es el momento cumbre en el que el imputado se ve cara a cara con quien tiene en sus manos la decisión de sancionar o archivar el caso. La importancia del momento implica que el imputado tenga la satisfacción de hablar directamente con quien resolverá. la decisión de sancionar o archivar el caso. La importancia del momento implica que el imputado tenga la satisfacción de hablar directamente con quien resolverá. Pese a ello, se han visto casos de cambio de funcionarios luego de la audiencia y, sin embargo, no se ha vuelto a convocar otra audiencia. Se presume que la primera basta, porque el imputado ya pudo hablar, como si hablar fuera lo importante en sí mismo. Claro que no. El imputado quiere hablar, pero con quien resuelve. Por ahí podría decirse que, al final de cuentas, el imputado habló con el funcionario a cargo (vocal, director, gerente, etc.), como si el cargo fuera lo relevante. Falso nuevamente. Lo relevante es hablar con la persona detrás del cargo, la que tendrá las dudas, preguntará, y evaluará el caso para resolver. 5. Estructura: la importancia de no ser interrumpido Este es un tema de orden. Sucede que, en la práctica, es común interrumpir al litigante para realizar preguntas, formular objeciones o dirigir la exposición en un sentido. Esa práctica debe descartarse. La interrupción tiene la potencialidad de perjudicar la concentración del litigante y, por ende, su discurso. La búsqueda de la verdad material debe propiciar que el acusado (o su abogado) diga todo lo que tiene que decir, de la forma más ordenada y libre posible. Ello no implica que no haya una etapa de preguntas, pero dicha etapa debe realizarse después de la exposición. Esta recomendación cobra más sentido si se permite la participación del órgano instructor en el informe oral. En efecto, la exigencia de orden se vuelve mayor si participan más personas. 6. Preguntas: busquemos la verdad En línea con lo anterior, la etapa de preguntas es crucial para llegar a la verdad material (Jiménez, 2011, p. 200). Aquí es importante recordar que la administración tiene el deber de resolver sobre la base de unos hechos acreditados que son los que la habilitan a actuar (Cordero, 2006, p. 185). En ese camino, la administración debe discriminar aquellos hechos que son irrelevantes de aquellos que sí importan y están debidamente probados; en suma, le corresponde determinar el “hecho neto” (Rodríguez de Santiago, 2016, p. 34). De ahí que se sostenga que el procedimiento administrativo es un procedimiento epistémico, en el sentido de que se recaba información para reconstruir la verdad y resolver conforme a ella (Rodríguez de Santiago, 2016, p. 42). Dicha búsqueda de la verdad es particularmente importante en el procedimiento sancionador, dado que la presunción de licitud ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 319 • JUNIO 2020 • ISSN 1812-9552 • pp. 185-196 191 (art. 248 del TUO de la LPAG) fija un estándar de prueba elevado4. Comentario relevante del autor Teniendo ello en cuenta, la audiencia debe considerarse como una oportunidad perfecta para llegar a dicha verdad material y cumplir con el estándar probatorio que exige la norma. Lo dicho aplica para la actuación de pruebas, pero también para la etapa de formulación de preguntas por parte del decisor. Sobre esta última etapa quisiera brindar algunas pautas. Veamos dos. En primer lugar, es necesario evitar preguntas tendenciosas (Paula, 2019, p. 137) que, antes que buscar la verdad material, buscan que el litigante incurra en error, aprovechándose de determinados sesgos cognitivos. Recordemos que aquí el órgano resolutivo no está en contra del acusado, sino a favor de la verdad material para decidir el caso, sea archivando o sancionando. En ese sentido, es imprescindible olvidar las tristemente célebres “destrezas legales” y enfocarse en la búsqueda de la verdad. En segundo lugar, se debe evitar preguntas cerradas que limitan innecesariamente la exposición. En un escenario en el cual se busca llegar a la verdad material, es mejor el uso de preguntas abiertas que permitan que el expositor se explaye, dado que así se permite que la administración averigüe todos 4 5 La interrupción tiene la potencialidad de perjudicar la concentración del litigante y, por ende, su discurso. La búsqueda de la verdad material debe propiciar que el acusado (o su abogado) diga todo lo que tiene que decir, de la forma más ordenada y libre posible. Ello no implica que no haya una etapa de preguntas, pero dicha etapa debe realizarse después de la exposición. los hechos necesarios para resolver adecuadamente; sin perjuicio de lo cual, el órgano resolutivo no debe necesariamente fiarse de las respuestas, sino valorarlas conjuntamente con otros medios de prueba que permitan arribar a la verdad de los hechos5. Ello no es óbice para que se controle adecuadamente la exposición, de manera que esta no se extienda innecesariamente. 7. Igualdad de armas: si no se puede ser, al menos parecer Hay un tema importante y es si el órgano instructor debe estar presente en el informe Sin ser el propósito de este artículo, no puedo dejar de mencionar que existe voces que sostienen que el estándar en el procedimiento sancionador debería ser menos riguroso. Así, argumentan a favor de un estándar de probabilidad preponderante, Rodríguez de Santiago (2016, p. 46) y Letelier (2018, pp. 223 - 225). Vale notar los alcances del principio de verdad material que han sido precisados por la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema en la sentencia de Casación N° 4409-2017-Lima, publicada el 4 de junio de 2019: “En ese contexto, la verdad material implica que en el momento de la correspondiente toma de decisiones, la Administración debe remitirse a los hechos, independientemente de lo alegado o probado por el particular. Esta es una de las características que distingue al procedimiento administrativo del proceso civil, en el cual el juez debe ceñirse por lo general a las pruebas aportadas por las partes. Es así que la doctrina entiende que corresponde a los órganos que intervienen en el procedimiento administrativo realizar las diligencias tendientes a la averiguación de los hechos que fundamentan la decisión. Y es que a la Administración no le puede bastar lo aportado por el administrado, sino que debe dirigir su actuación –aun de oficio– a obtener otras pruebas y averiguar los hechos que permitan llegar a la verdad material u objetiva. Es decir, la entidad administrativa debe adoptar todas las medidas necesarias autorizadas por ley para solucionar la controversia, dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias (…)” (juez ponente: Vinatea Medina). 192 pp. 185-196 • ISSN 1812-9552 • JUNIO 2020 • Nº 319 | ACTUALIDAD JURÍDICA ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD ADMINISTRATIVA Comentario relevante del autor La audiencia debe considerarse como una oportunidad perfecta para llegar a dicha verdad material y cumplir con el estándar probatorio que exige la norma. Lo dicho aplica para la actuación de pruebas, pero también para la etapa de formulación de preguntas por parte del decisor. oral. Algunos podrían pensar que no, aduciendo una falta de imparcialidad. Me parece que esa posición es errónea. El órgano instructor es el que, valga la redundancia, instruye el procedimiento, pero además recomienda sancionar, de ser el caso. Es respecto de su informe que el imputado formula los descargos que informará ante quien resuelve. Siendo así, no veo inconveniente en su participación en la audiencia. Más bien, la veo saludable. Así –en la línea de celeridad y concentración– se le permite explicar su informe, refutar aquello que el imputado alegue y eventualmente absolver las dudas del órgano resolutivo. ¿Por qué no permitirse su participación? Sinceramente, no veo razón alguna. Distinto es que debe existir un control sobre la participación del órgano instructor, siguiendo para ello el modelo penal. En ese sentido, el instructor no participa en la audiencia para hacer preguntas al imputado, como si fuera a resolver. Si se permite ello, sí se vulnera la imparcialidad, pues entre el instructor y quien resuelve no habría diferencia. En términos sencillos: está prohibido el cargamontón contra el imputado. Si bien podría discutirse que, al final del día, el imputado se va a su casa, mientras el instructor y el decisor se quedan en el mismo edificio, lo cierto es que ese problema es estructural (Danós, 2019, p. 38; Huapaya y Alejos, 2019, p. 58) y resulta ajeno a la audiencia. Evidentemente, dicho problema no se soluciona con la declaración de la LPAG sobre la separación entre órgano instructor y decisor, pero tampoco se soluciona eliminando la participación del instructor en la audiencia. En ese sentido, para que la audiencia se celebre a cabo sin vicios ni indicios de parcialidad, basta con respetar el principio de igualdad. Si bien ello no garantiza imparcialidad total por el problema estructural mencionado, al menos parecerá que sí. Bajo esta misma lógica es que no se debería permitir la participación de la autoridad resolutiva en la audiencia que se lleve a cabo ante la autoridad revisora, en el marco de un procedimiento recursivo. La razón es que aquí no se enfrentarían acusado contra quien lo acusa, sino acusado contra quien ya lo ha condenado. En el primer caso el debate puede ser fructífero; en el segundo caso, no. En el primer caso, el acusado se enfrenta a un órgano cuya función es principalmente investigar y acusar, por lo que tiene sentido la contienda para demostrar si la acusación tiene fundamentos; en el segundo caso, el acusado se enfrentaría a una autoridad cuyo deber de resolver ya fue cumplido, por lo que nada tiene que hacer en la evaluación del recurso. Permitir que participe la autoridad resolutiva es como permitir que el juez de primera instancia participe en una audiencia ante la segunda instancia. De ahí que sea inaceptable la modificación realizada al Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanción del Osinergmin por medio de la Resolución N° 035-2020-OS/CD. Conforme a esta, el órgano sancionador puede pedir audiencia y participar en la ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 319 • JUNIO 2020 • ISSN 1812-9552 • pp. 185-196 193 misma. Ello es un despropósito, pues implica tratar a la autoridad de primera instancia como parte en el procedimiento recursivo. 8. Registro: la memoria es frágil Sobre este punto no vale la pena ahondar mucho. Es relativamente claro que las audiencias deben registrarse en audio o video. Las razones son varias. Primero, se debe garantizar que el expediente siga cumpliendo su fiel función de reflejo y constancia de todas las actuaciones. En su oportunidad, Christian Guzmán (2011, p. 607) defendió el carácter escrito del procedimiento, partiendo de la necesidad de mantener un expediente; sin embargo, en la medida en que los informes orales pueden registrarse en audio o video, su argumento pierde fuerza. Lo dicho no implica que abogue por un procedimiento total ni predominantemente oral, pero sí me parece necesario abandonar la idea del procedimiento escrito como único modelo. El tema de seguridad del expediente tampoco debería representar un problema, dadas las herramientas tecnológicas para la gestión de seguridad de la información. Vale la pena anotar que este es un aspecto fundamental que debe estar en la agenda de cualquier administración pública en su camino a convertirse en una verdadera administración digital (Huapaya, 2019, p. 88). Una segunda razón para registrar la audiencia consiste en que la memoria es frágil, de manera que el registro en audio o video permite a todos los participantes recrear lo sucedido y, de ser el caso, tomar las acciones pertinentes. Comentario relevante del autor Para que la audiencia se celebre a cabo sin vicios ni indicios de parcialidad, basta con respetar el principio de igualdad. Si bien ello no garantiza imparcialidad total por el problema estructural mencionado, al menos parecerá que sí. que nos viene azotando desde marzo de 2020 (espero que, a la publicación de este artículo, ya hayamos superado este episodio). El tema no es extraño para la Administración Pública peruana. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) lleva a cabo varias de las audiencias por medios telemáticos, considerando que buena cantidad de contratistas se encuentran en provincia y sería insensato pedirles que se trasladen a la capital para una audiencia. Siendo así, no veo mayor inconveniente en que esta práctica se extienda para que, de estar todos de acuerdo, puedan llevarse a cabo audiencias por medios telemáticos. Ello, además, guardaría sintonía con la voceada administración digital. III. PEQUEÑA REFLEXIÓN SOBRE LA NORMA COMÚN O POR QUÉ NO TODOS DEBERÍAN HACER LO QUE LES DA LA GANA Medios alternativos: la era digital Antes de concluir este pequeño ensayo, quisiera responder una pregunta que me parece necesaria: ¿Dónde se debe regular todo esto?, ¿se debe regular? Un último punto importante es el uso de medios telemáticos para llevar a cabo la audiencia. Su importancia se ha puesto de manifiesto con la reciente crisis pandémica En mi opinión, no es necesario que se regule. Bien podría quedar al buen criterio de quien resuelve y maneja la audiencia, de esa manera se permitiría mayor flexibilidad. 9. 194 pp. 185-196 • ISSN 1812-9552 • JUNIO 2020 • Nº 319 | ACTUALIDAD JURÍDICA ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD ADMINISTRATIVA Comentario relevante del autor Las audiencias deben registrarse en audio o video. Las razones son varias. Primero, se debe garantizar que el expediente siga cumpliendo su fiel función de reflejo y constancia de todas las actuaciones. Una segunda razón es que la memoria es frágil, de manera que el registro en audio o video permite a todos los participantes recrear lo sucedido y, de ser el caso, tomar las acciones pertinentes. En este ensayo he procurado brindar algunas pautas, las más de las veces obvias. En otros casos, son temas discutibles (como la presencia del instructor), pero justamente la idea es abrir el debate y la discusión fructífera que nos permita llegar a una mejor respuesta. Siendo así, quisiera terminar abandonando la zona de incerteza, y dejarlos con una cuota de certidumbre. El informe oral se ha convertido en una etapa esencial, necesaria y sumamente importante en el procedimiento administrativo. La discusión sobre su concesión debe estimarse zanjada; el debate pasa entonces por definir cómo debe llevarse a cabo. ¡Qué empiece la discusión! Referencias Sin embargo, si se pretendiera regular, debería hacerse en el TUO de la LPAG como norma común que aplica a todos los procedimientos. De esta forma, se facilitaría la vida del ciudadano: es más fácil mirar una norma, en lugar de varias. Asimismo, se evita la tentación de las diversas entidades de regular sus propias reglas, apartándose indebidamente de la norma común en perjuicio del ciudadano (Huapaya, Shimabukuro y Alejos, 2019, pp. 12-14). CONCLUSIONES El objetivo de este breve ensayo no ha sido otro que poner de manifiesto la creciente importancia de la oralidad en el procedimiento administrativo, específicamente en el procedimiento sancionador. La práctica ya había revelado dicha importancia. Sin embargo, como toda práctica relativamente nueva o poco institucionalizada, existen muchos vacíos respecto de cómo debe llevarse a cabo una audiencia o qué reglas y pautas deben seguirse. Estos vacíos se traducen en incertidumbre, precisamente lo que no necesitamos. Alarcón, L. (2007). El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales. Madrid: Civitas. Cierco, C. (2001). La nueva regulación del derecho de audiencia en los procedimientos administrativos comunitarios vinculados a la protección de la competencia. Revista de Administración Pública (155). Cordero, L. (2000). Los hechos y los supuestos de hecho para el ejercicio de potestades administrativas. Aplicación a un caso práctico. 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