עולה על בריקדת הפטריארכליות: בית הדין השרעי והתנגדותו למינוי בוררת אישה בהליכי גירושין

‫עולה על בריקדת הפטריארכליות‪ :‬בית הדין השרעי‬ ‫והתנגדותו למינוי בוררתאישה בהליכי גירושין‬ ‫מאת‬ ‫עידו‬ ‫שחר*‬ ‫מאמר זה מבקש להסביר את הסיבות להתנגדותם הנחרצת של בתי הדין השרעיים‬ ‫בישראל למינוי בוררת אישה בתיקי "ריב וסכסוך" )נזאע ושקאק(‪ .‬המאמר מראה‬ ‫כי הפונקציה התפקידית שממלאים הבוררים בהליכי ריב וסכסוך נושאת בחובה‬ ‫משקל אידיאולוגי פטריארכלי ניכר‪ ,‬השואב משני מקורות‪ :‬א‪ .‬מהמאפיינים‬ ‫התרבותיים של פעולת הבוררים‪ ,‬המתבססים על 'תכונות' פטריארכליות מובהקות;‬ ‫ב‪ .‬מההקשר המבני של פעולת הבוררים‪ ,‬המתקיים במרחב המשפחתי‪-‬הפרטי‪ .‬היות‬ ‫ומרחב זה נתפס כאותנטי יותר ומפולש פחות מהמרחב הציבורי – התערבות בו‪,‬‬ ‫וערעור הערכים הפטריארכליים העומדים בבסיסו‪ ,‬מעוררים התנגדות עזה‪ .‬שילובם‬ ‫של שני מרכיבים אלו‪ ,‬הוא שהביא להתייצבותו החד‪-‬משמעית של בית הדי השרעי‬ ‫לערעורים כנגד מתן אפשרות למינוי נשים לתפקיד של בוררות בתיקי ריב וסכסוך‬ ‫הנדונים בבתי הדין השרעיים בישראל‪.‬‬ ‫א‪ .‬מבוא‬ ‫ב‪ .‬השתלשלות העניינים‪ :‬מסכסוך בין בני זוג בטייבה לפסיקה עקרונית של‬ ‫בג"ץ‬ ‫ג‪ .‬שלושה הסברים אפשריים‬ ‫ד‪ .‬סיכום‬ ‫*‬ ‫דוקטור לפילוסופיה‪ ,‬החוג היסטוריה של המזרח התיכון‪ ,‬הפקולטה למדעי הרוח‪ ,‬אוניברסיטת‬ ‫חיפה‪ .‬ברצוני להודות לעמליה סער‪ ,‬לאיריס אגמון‪ ,‬לרוני שחם ולדורון פלי על הערותיהם‬ ‫המועילות על גרסה מוקדמת של מאמר זה‪ .‬כמו כן‪ ,‬אני אסיר תודה לעורכות כתב העת ולקוראים‬ ‫האנונימיים‪ ,‬שהערותיהם סייעו מאוד בחידוד הטענות המובאות במאמר‪.‬‬ ‫‪81‬‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫עידו שחר‬ ‫א‪ .‬מבוא‬ ‫בחודשים שלפני מתן פסק הדין בבג"ץ פלונית נ' בית הדין השרעי העליון לערעורים ‪ 1‬החלו‬ ‫להגיע לאוזניי שמועות והערכות על אודות התיק הדרמטי הזה‪ ,‬התלוי ועומד בבג"ץ‪ .‬מכרים‬ ‫וידידים – חלקם מתוך השדה השרעי‪ ,‬וחלקם משקיפים חיצוניים לו – הזכירו את המקרה‬ ‫וציינו כי הוא מאיים להציב את בית הדין השרעי ואת בג"ץ על מסלול התנגשות נורמטיבי‬ ‫ומשפטי‪ .‬בני שיחי תיארו את השתלשלות העניינים המשפטית וניסו לנחש כיצד יפסוק בג"ץ‪.‬‬ ‫רובם ככולם‪ ,‬יש להודות על האמת‪ ,‬העריכו כי בג"ץ יימנע )שוב( מלנפק פסק דין עקרוני וחד‪,‬‬ ‫ויעדיף מוצא פרוצדורלי או פורמליסטי כזה או אחר‪2.‬‬ ‫ובכן‪ ,‬הם טעו‪ .‬פסק הדין המהפכני והאמיץ שכתבה השופטת עדנה ארבל‪ ,‬אליו הצטרפו‬ ‫עמיתיה השופטים מרים נאור ונעם סולברג‪ ,‬נכנס לעובי הקורה ואינו מהסס לגעת בסוגיות‬ ‫עקרוניות כגון מידת כפיפותו של בית הדין הדתי לחוק האזרחי‪ ,‬ואופיו של הדין המהותי בבתי‬ ‫הדין הדתיים‪ .‬בג"ץ‪ ,‬כמו בית הדין השרעי לערעורים לפניו‪ ,‬בחר לדון בסוגיה הזו בלא‬ ‫מעקפים‪ ,‬והתוצאה היא‪ ,‬כאמור‪ ,‬פסק דין עקרוני‪ ,‬שמהווה נדבך חשוב נוסף במאמץ המתמשך‬ ‫להסדיר את היחסים שבין הדין הדתי לחוק האזרחי ולהגדירם‪.‬‬ ‫מעבר לבחינת המשמעויות העקרוניות של פסק הדין המדובר‪ ,‬נשאלת השאלה‪ ,‬מה היה בו‪,‬‬ ‫במקרה הזה‪ ,‬שחילץ מהערכאות המעורבות – הן בג"ץ והן בית הדין השרעי לערעורים –‬ ‫עמדות אידאולוגיות ובלתי מתפשרות שכאלו? אחרי הכול‪ ,‬המדובר כאן בסוגיה הנראית על‬ ‫פניה שולית‪ :‬האם יכול מי מהצדדים בתביעת ריב וסכסוך )"נזאע ושקאק" – ראו הסבר בחלק‬ ‫ב' של המאמר(‪ ,‬הנדונה בבית הדין השרעי‪ ,‬למנות בוררת מטעמו בהליך משפטי המתקיים‬ ‫מחוץ לכותלי בית הדין? עם כל הכבוד הראוי‪ ,‬בוררים הממונים על ידי בתי הדין השרעיים‬ ‫)אהל אל‪-‬ח'יר‪ ,‬מחכמין( הם בעלי תפקיד זוטר יחסית‪ ,‬וזמני בלבד‪ ,‬בתהליכי פתרון הסכסוך –‬ ‫ודאי זוטר יותר מזה של עורכי דין וטוענים שרעיים או של קאדים‪ .‬והנה‪ ,‬בעוד עורכות דין‬ ‫וטוענות שרעיות פועלות בבתי הדין מזה שנים רבות‪ ,‬ובעוד שהסכמה למינוי קאדית בבתי הדין‬ ‫השרעיים בישראל הושגה כבר לפני כמה שנים‪ 3,‬הרי שבמקרה הבוררות נקט בית הדין השרעי‬ ‫עמדה שוללת ובלתי מתפשרת‪ .‬גם בג"ץ בחר‪ ,‬כאמור‪ ,‬שלא להתחמק וניפק פסק דין עקרוני‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪82‬‬ ‫בג"ץ ‪ 3856/11‬פלונית נ' בית הדין השרעי העליון לערעורים )פורסם בנבו‪) (27.6.2013 ,‬להלן‪:‬‬ ‫בג"ץ הבוררת(‪.‬‬ ‫ראו למשל בג"ץ ‪ 1008/01‬עובייד נ' השר לענייני דתות‪ ,‬יוסי ביילין‪ ,‬פ"ד נה)‪(2001) 857 (3‬‬ ‫שניתן ביום ‪ .6.5.2001‬בתיק זה התבקש בג"ץ להתערב ולבטל מינוי של קאדי לבית הדין השרעי‬ ‫בירושלים‪ ,‬לאחר שהוועדה למינוי קאדים העדיפה מועמד )גבר(‪ ,‬חסר ניסיון ורקע בתחום‪ ,‬על פני‬ ‫מועמדת בעלת רקע עשיר‪ .‬בג"ץ נמנע מלהתערב בשיקולי הוועדה למינוי קאדים‪ ,‬בנימוק שההליך‬ ‫לא היה בלתי תקין‪.‬‬ ‫בשלהי שנת ‪ 2013‬דווח על הסכמה עקרונית למינוי קאדית בין בכירים במערכת בתי הדין‬ ‫השרעיים לבין שרת המשפטים דאז ציפי לבני‪ .‬באפריל ‪ ,2017‬תחת כהונתה של שרת המשפטים‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫עולה על בריקדת הפטריארכליות‪:‬‬ ‫בית הדין השרעי והתנגדותו למינוי בוררת‪-‬אישה בהליכי גירושין‬ ‫את השאלה מדוע פסק בג"ץ כפי שפסק אותיר לפרשנים אחרים‪ .‬במאמר זה אני אנסה‬ ‫להתחקות אחר מניעיו של בית הדין השרעי לערעורים ולספק מענה – ולו חלקי ופרשני –‬ ‫להתעקשותו התמוהה לאסור על מינוי נשים כבוררות בתיקי ריב וסכסוך‪ .‬ואכן‪ ,‬ממבט ראשון‬ ‫דומה כי שם התואר "תמוה" הולם בהחלט את תיאור עמדתו של בית הדין‪ ,‬אשר השתמע ממנה‬ ‫צמצום בסמכויותיהם של הקאדים המכהנים וחיזוק מעמד הבוררים על חשבונם‪ .‬בחינת‬ ‫הנימוקים שהשמיע בית הדין השרעי לערעורים להצדקת עמדתו בפני הבג"ץ רק מחזקת את‬ ‫התמיהה‪ :‬עולה ממנה כי נימוקיו של בית הדין סותרים באופן ישיר הן פסיקות עקרוניות‬ ‫קודמות שלו בסוגיות משיקות‪ ,‬והן את המגמות השיפוטיות שהוא עצמו הוביל בעשורים‬ ‫האחרונים )ראו על כך בפרק הבא(‪ .‬יתרה מזאת‪ ,‬נראה כי ההתעמתות עם בג"ץ בעקבות עמדתו‬ ‫בסוגיית מינוי הבוררות סותרת באופן מובהק את האינטרס העמוק של בית הדין להפחית ככל‬ ‫האפשר את ההתערבות המדינתית בפעולתו‪ ,‬התערבות שעלולה לצמצם עוד ועוד את‬ ‫האוטונומיה השיפוטית והארגונית שממנה הוא נהנה‪.‬‬ ‫אני חוזר‪ ,‬אם כן‪ ,‬לשאלה הבסיסית שהצבתי למעלה‪ :‬איך ניתן להסביר את נכונותו של בית‬ ‫הדין השרעי לערעורים לנקוט עמדה מתריסה מול בג"ץ ולהסתכן בהתערבות בפסיקתו – וכל‬ ‫זאת בנוגע לסוגיה שולית וחסרת חשיבות באופן יחסי? התשובה לשאלה זו‪ ,‬כך אבקש לטעון‪,‬‬ ‫מצויה לא בשיקולים פוליטיים או מוסדיים כאלו או אחרים‪ ,‬לא בלחצים חיצוניים ואף לא‬ ‫בכשלים בלוגיקה המשפטית שלו; התשובה מצויה במישור הערכי‪-‬אידאולוגי‪ .‬באופן ספציפי‬ ‫יותר‪ ,‬אני אטען כי התעקשותו של בית הדין השרעי לערעורים לאסור על מינוי בוררת‪-‬אישה‬ ‫נבעה בראש ובראשונה ממחויבותו לערכים הפטריארכליים העומדים בבסיס הליך הבוררות‪.‬‬ ‫הליך זה – הכולל את הקמתה של "מועצה משפחתית" )מג'לס עאאלי(‪ ,‬שבה משתתפים‬ ‫נציגים‪-‬בוררים מטעמם של הצדדים המסוכסכים – מבטא במידה רבה עיקר כלשהו או "גרעין"‬ ‫הנוגע לערכי היסוד של הסדר הפטריארכלי‪.‬‬ ‫יתר על כן‪ ,‬ה"מועצה המשפחתית" נתפסת כפרקטיקה רגישה במיוחד‪ ,‬היות שהיא פועלת‬ ‫ומתקיימת בתוך המרחב המשפחתי‪-‬פרטי המובהק‪ .‬כפי שאבקש לטעון‪ ,‬בהקשר של הוויית‬ ‫הספרה הפרטית‪-‬משפחתית נחווית או‬ ‫המיעוט הפלסטיני‪-‬מוסלמי במדינת ישראל של ימינו‪ֶ ,‬‬ ‫נתפסת כמעוז האחרון של תרבות וזהות ערביות‪-‬מוסלמיות‪ ,‬שיש להתגייס כדי להגן עליו‪ .‬בעוד‬ ‫הספרה הציבורית נחווית כמפולשת‪ ,‬פרוצה ונשלטת ממילא בידי נורמות ופרקטיקות לא‪-‬‬ ‫ֶ‬ ‫ערביות או לא‪-‬אסלאמיות‪ ,‬הרי שהספרה הפרטית עודנה נתפסת כ"אותנטית" ונקייה יותר‪.‬‬ ‫בהתאם לכך‪ ,‬בעוד התערבות חיצונית בענייני המיעוט הערבי בישראל בהקשר של הספרה‬ ‫הציבורית נתפסת כמקובלת יותר‪ ,‬ולפיכך גם איננה מעוררת התנגדות של ממש‪ ,‬הרי‬ ‫שהתערבות חיצונית בספרה הפרטית של הפלסטינים בישראל נחווית כפולשנית הרבה יותר‪,‬‬ ‫איילת שקד‪ ,‬התממשה ההבטחה כאשר עורכת הדין הנא ח'טיב מונתה לקאדית‪ .‬ראו שרון פולבר‪,‬‬ ‫יאיר אטינגר וג'קי חורי "הוועדה לבחירת קאדים בחרה לראשונה קאדית אשה" הארץ ‪25.4.2017‬‬ ‫‪.www.haaretz.co.il/news/law/1.4041725‬‬ ‫‪83‬‬ ‫עידו שחר‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫ומעוררת לפיכך התנגדות רבה יותר‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬אבקש לטעון כי בית הדין השרעי עלה על‬ ‫הבריקדות בסירובו למנות בוררת‪-‬אישה‪ ,‬משום שמינוי שכזה מאיים לשנות את סדרי העולם‬ ‫הפטריארכליים באותו אזור פרטי‪ ,‬רגיש ואינטימי‪ ,‬שנותר עד עתה )לכאורה לפחות( ללא‬ ‫התערבות חיצונית‪.‬‬ ‫לוז הטיעון במאמר הוא כדלקמן‪ :‬למרות שוליותה לכאורה של הפונקציה התפקידית‬ ‫שממלאים הבוררים בהליכי ריב וסכסוך‪ ,‬הרי שפונקציה זו נושאת בחובה משקל אידאולוגי‬ ‫פטריארכלי רב‪ ,‬אשר אינו מצוי בהכרח בפונקציות תפקידיות חשובות יותר )טוענים שרעיים‪,‬‬ ‫עורכי דין‪ ,‬קאדים(‪ .‬המטען הפטריארכלי החריג הנלווה אל תפקיד הבוררים שואב הן‬ ‫מהמאפיינים התרבותיים של פעולתם והן מההקשר המבני‪ ,‬שממקם פעולה זו במרחב‬ ‫המשפחתי‪-‬הפרטי‪ .‬היות שמרחב זה נתפס כאותנטי יותר מהמרחב הציבורי ומפולש ממנו‬ ‫פחות‪ ,‬התערבות בו‪ ,‬וערעור הערכים הפטריארכליים העומדים בבסיסו‪ ,‬מעוררים התנגדות עזה‬ ‫יותר‪ .‬מסיבה זו התייצב בית הדין השרעי לערעורים להגנת זהותם הגברית של הבוררים‪.‬‬ ‫כדי לבסס טיעון זה‪ ,‬אסקור תחילה בקצרה את השתלשלות העניינים המשפטית בתיק‬ ‫המדובר‪ ,‬תוך התמקדות בנימוקים שהעלה בית הדין השרעי להצדקת עמדתו‪ .‬ניתוח הנימוקים‬ ‫ימחיש עד כמה סתרה פסיקתו של בית הדין השרעי בסוגיית מינוי בוררת‪-‬אישה את המגמות‬ ‫השיפוטיות שהוא הנהיג בשנים האחרונות‪ ,‬ואילו מחירים היה בית הדין השרעי מוכן לשלם‬ ‫כדי להמשיך ולדבוק בעמדה זו‪ .‬לאחר מכן‪ ,‬אדון בכמה הסברים אפשריים להבנת עמדתו של‬ ‫בית הדין השרעי לערעורים‪ :‬חילופי גברי במוסד זה‪ ,‬לחצים חיצוניים שהופעלו עליו ומחויבות‬ ‫אידאולוגית לערכים פטריארכליים‪ .‬כפי שאבקש להראות‪ ,‬ההסבר השלישי הוא המשכנע‬ ‫ביותר‪ .‬בפרק הסיכום של המאמר אנסה למקם את המקרה הנדון בהקשר רחב יותר של‬ ‫הסוציולוגיה של בתי הדין השרעיים בישראל‪ ,‬ולגזור מסקנות באשר לתהליכים המתרחשים‬ ‫במוסדות הללו בשנים האחרונות‪.‬‬ ‫ב‪ .‬השתלשלות העניינים‪ :‬מסכסוך בין בני זוג בטייבה‬ ‫לפסיקה עקרונית של בג"ץ‬ ‫להלן בקיצור נמרץ סיפור המעשה‪ .‬בני זוג תושבי טייבה הסתכסכו זה עם זה‪ ,‬ובתחילת שנת‬ ‫‪ 2009‬עזבה האישה את בית הנישואין ועברה להתגורר בבית אביה‪ .‬האישה הגישה תביעת‬ ‫מזונות בבית המשפט לענייני משפחה‪ ,‬ובד בבד‪ ,‬בסוף אפריל ‪ ,2009‬הגיש הבעל תביעת "ריב‬ ‫וסכסוך" )נזאע ושקאק( בבית הדין השרעי בטייבה‪ 4.‬תביעת ריב וסכסוך מבוססת על סעיף ‪130‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪84‬‬ ‫תיק )אזורי טייבה( ‪) 317/2009‬פורסם באתר בתי הדין השרעיים‪.(1.11.2010 ,‬‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫עולה על בריקדת הפטריארכליות‪:‬‬ ‫בית הדין השרעי והתנגדותו למינוי בוררת‪-‬אישה בהליכי גירושין‬ ‫לחוק המשפחה העות'מאני‪ 5,‬הקובע מנגנון שעל פיו יש לפעול במקרים של סכסוך בין בני זוג‪:‬‬ ‫הקאדי ימנה בורר מטעמו של כל צד; הבוררים יקשיבו לטענות הצדדים וינסו לרדת לשורשי‬ ‫הסכסוך‪ ,‬תוך שאיפה ליישב את הסכסוך ולהגיע לשלום בית‪ .‬אם הם מגיעים למסקנה שלא ניתן‬ ‫להשיג שלום בית‪ ,‬הם מורשים להמליץ על פירוקו של קשר הנישואין תוך מתן פיצוי לצד‬ ‫הנפגע )כלומר אם הבעל אשם בסכסוך‪ ,‬עליו לפצות את אשתו במלוא סכום המוהר המובטח‬ ‫לה; אם האישה אשמה‪ ,‬תשלום המוהר יישלל ממנה; אם שניהם אשמים‪ ,‬האישה תקבל רק‬ ‫סכום יחסי מהמוהר המובטח(‪6.‬‬ ‫סעיף ‪ 130‬בחוק המשפחה העות'מאני נועד להרחיב במידת מה את האפשרויות הפתוחות‬ ‫בפני נשים החפצות לצאת מקשר נישואין שאין הן רוצות בו‪ 7.‬גברים‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬לא היו‬ ‫אמורים להשתמש בו‪ ,‬שכן בפניהם פתוחה תמיד האפשרות לגרש את נשותיהם באופן חד‪-‬צדדי‬ ‫)גירושי טלאק(‪ 8.‬עם זאת‪ ,‬בישראל‪ ,‬שבה הפך הגירוש החד‪-‬צדדי )כלומר ללא הסכמת האישה(‬ ‫לעבירה פלילית שדינה מאסר וקנס )והיא אף עלולה לגרור תביעת נזיקין אזרחית(‪ 9,‬הפכה‬ ‫‪5‬‬ ‫‪6‬‬ ‫חוק המשפחה המוסלמית )‪ ,(1917‬אשר נחקק לפני כמעט מאה שנה באימפריה העות'מאנית‪,‬‬ ‫מהווה עד היום את הבסיס של הדין המהותי הנוהג בבתי הדין השרעיים בישראל‪ .‬החוק נוסח‬ ‫באמצעות המתודה האקלקטית )תח'יר(‪ ,‬והוא שואב לפיכך הלכות וסעיפים מארבע האסכולות‬ ‫הסוניות‪ .‬סעיף ‪ 130‬לחוק באופן ספציפי מבוסס על האסכולה המשפטית המאלכית‪ ,‬והוא נועד –‬ ‫כפי שהעירו פרשנים רבים – להרחיב את העילות לפירוק הנישואין מעבר לעילות המקובלות‬ ‫באסכולה החאנפית‪ .‬לפי סעיף זה‪ ,‬קיומו של סכסוך בין בני זוג מהווה עילה לפירוק קשר‬ ‫הנישואין‪ ,‬וזאת באמצעות מנגנון הבוררות המתואר להלן‪ .‬לדיון מאיר עיניים בחוק המשפחה‬ ‫העות'מאני ראו מוסא אבו רמדאן "מעמדו של חוק המשפחה העות'מאני" לנוכח בית הדין‬ ‫השרעי‪ :‬תהליכי שינוי במעמדן של נשים מוסלמיות בישראל ובמזרח התיכון ‪) 49‬ליאת קוזמא‬ ‫עורכת‪Judith Tucker, Revisiting Reform: Women and the Ottoman Family Law, ;(2011 ,‬‬ ‫)‪ .1917, 1 ARAB STUD. J. 4 (1996‬לדיון ספציפי יותר בסעיף ‪ 130‬של חוק המשפחה ובפרוצדורה‬ ‫של נזאע ושקאק ראו‪Moussa Abou Ramadan, Divorce Reform in the Shari'a Court of :‬‬ ‫)‪.Appeals in Israel (1992–2003), 13 ISLAMIC L. & SOC'Y 242 (2006‬‬ ‫במקרה של איהסכמה בין הבוררים יכול הקאדי למנות בורר נוסף מטעמו או למנות שני בוררים‬ ‫חדשים‪ .‬סוגיות אלה אינן נדונות במקרה זה‪ ,‬ולפיכך איני מרחיב עליהן את הדיבור‪.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫הדברי נאמרו במפורש בדברי ההסבר לחוק‪ .‬ראו‪Darina Martykanova, Matching Sharia and :‬‬ ‫‪Governmentality: Muslim Marriage Legislation in the Late Ottoman Empire, in LAYERS OF‬‬ ‫‪POWER: SOCIETIES AND INSTITUTIONS IN EUROPE 153, 168–169 (Bermejo Saúl Martínez,‬‬ ‫‪Martykánová Darina & Samardzic Momir eds., 2010). see also: www.cliohres.net/‬‬ ‫‪.books4/1/09.pdf‬‬ ‫‪8‬‬ ‫לסקירה תמציתית של סוגי הגירושין השונים ושל הכללים המקובלים באסכולות הסוניות השונות‬ ‫בנוגע אליהם ראו יעקב מירון הדין המוסלמי בראייה השוואתית )‪.(2001‬‬ ‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.226‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪85‬‬ ‫עידו שחר‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫הפרוצדורה של נזאע ושקאק לכלי מקובל גם בקרב גברים החפצים לפרק את קשר הנישואין‬ ‫בהסכמה‪10.‬‬ ‫במקרה זה‪ ,‬כאמור‪ ,‬הבעל הוא שהגיש את תביעת הנזאע והשקאק‪ .‬האישה‪ ,‬באמצעות עורך‬ ‫דינה‪ ,‬ביקשה לדחות את התביעה על הסף בטענה שהיא הוגשה שלא בתום לב‪ ,‬ושלבעל אין‬ ‫ראיות של ממש לסכסוך שנפל לכאורה בין בני הזוג‪ .‬ואולם‪ ,‬הקאדי פסק – בהתאם להלכה‬ ‫שהנהיג בית הדין השרעי לערעורים בשנים האחרונות – כי השתכנע בקיומו של סכסוך בין בני‬ ‫הזוג‪ ,‬ולפיכך אין צורך בראיות נוספות‪ 11.‬האישה עתרה לבית הדין השרעי לערעורים כנגד‬ ‫החלטה זו‪ ,‬אולם בית הדין השרעי לערעורים דחה את העתירה בנימוק שלא ניתן לערער על‬ ‫החלטה מקדמית מסוג זה‪12.‬‬ ‫התיק הוחזר לבית הדין השרעי בטייבה‪ ,‬והקאדי הורה לצדדים להעביר לו שמות בוררים‬ ‫מטעמם‪ .‬ביום ‪ 17.1.2011‬העבירה האישה את שמה של הבוררת שתייצג אותה‪ ,‬לבקשתה‪,‬‬ ‫בהליכי הבוררות‪ .‬יום לאחר מכן‪ ,‬ביום ‪ ,18.1.2011‬פסק הקאדי של טייבה כי מינוי הבוררת אינו‬ ‫חוקי‪ ,‬שכן לפי האסכולה המאלכית‪ ,‬שעליה מבוסס סעיף ‪) 130‬כמו גם לפי האסכולות החנבלית‬ ‫והשאפעית(‪ ,‬רק גברים יכולים לשמש כבוררים‪ .‬הקאדי פסל אפוא את מינוי הבוררת והורה‬ ‫לאישה להעביר לבית הדין את שמו של בורר‪-‬גבר בתוך שלושה ימים‪ ,‬שאם לא כן ימנה בית‬ ‫הדין בורר מטעמו‪.‬‬ ‫כחמישה ימים לאחר מכן‪ ,‬ביום ‪ 23.1.2011‬הגישה האישה באמצעות עורך דינה ערעור‬ ‫נוסף לבית הדין השרעי לערעורים‪ .‬בערעור זה היא ביקשה לבטל את פסיקתו של בית הדין‬ ‫השרעי המקומי בטייבה‪ ,‬השוללת מינוי בוררת‪-‬אישה‪ .‬בית הדין השרעי לערעורים ישב על‬ ‫המדוכה‪ ,‬ולבסוף הוציא החלטה לאקונית )שהתקבלה בלא דיון בנוכחות הצדדים(‪ ,‬המאשררת‬ ‫את פסיקת בית הדין של טייבה‪ :‬היות שסעיף ‪ 130‬בחוק המשפחה העות'מאני מבוסס על‬ ‫האסכולה המאלכית‪ ,‬ראוי שכללי מינוי הבוררים בתביעות נזאע ושקאק ייקבעו על פי המקובל‬ ‫באסכולה זו‪ .‬מכיוון שהאסכולה המאלכית קובעת כאמור כי רק גברים יוכלו לשמש כבוררים‪,‬‬ ‫בית הדין לערעורים דחה את העתירה‪13.‬‬ ‫בהתאם להחלטתו של בית הדין השרעי לערעורים הורה קאדי בית הדין השרעי בטייבה‬ ‫לאישה למנות בורר‪-‬גבר מטעמה וקצב לה זמן לעשות זאת‪ .‬משלא עמדה בלוח הזמנים החליט‬ ‫‪10‬‬ ‫‪Yitzhak Reiter, Judge Reform: Facilitating Divorce by Shari'a Courts in Israel, 11 J.‬‬ ‫)‪.ISLAMIC L. & CULTURE 13 (2009‬‬ ‫‪11‬‬ ‫ראו למשל פסקי דין של בית הדין השרעי לערעורים‪ 210/98 :‬מיום ‪ 2/97 ;2.3.1999‬מיום‬ ‫‪ .15.6.1997‬לניתוח נימוקיו של בית הדין בפסיקה זו ראו ‪ ,Abou Ramadan‬לעיל ה"ש ‪ ,5‬בעמ'‬ ‫‪.263–259‬‬ ‫מן הראוי להעיר כאן כי המנגנון של הנזאע והשקאק שנועד מלכתחילה לשפר את מצבן של נשים‬ ‫במסגרת מוסד המשפחה )לעיל ה"ש ‪ ,(5‬תורגם בסופו של דבר‪ ,‬ובאופן אירוני‪ ,‬למנגנון המאפשר‬ ‫את המשך הדרתן של נשים ממשאבים כספיים המגיעים להן לכאורה לפי הכללים השרעיים‪.‬‬ ‫תיק ‪ ,28/2011‬מיום ‪.5.4.2011‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪86‬‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫עולה על בריקדת הפטריארכליות‪:‬‬ ‫בית הדין השרעי והתנגדותו למינוי בוררת‪-‬אישה בהליכי גירושין‬ ‫בית הדין השרעי בטייבה למנות שני בוררים מטעמו‪ .‬בתגובה להחלטה זו‪ ,‬ביום ‪19.5.2011‬‬ ‫עתרה האישה לבג"ץ וביקשה שיוציא צו המורה לבית הדין השרעי האזורי בטייבה ולבית הדין‬ ‫השרעי לערעורים לנמק מדוע לא יתירו לה למנות בוררת כנציגה מטעמה בהליך הנזאע‬ ‫והשקאק‪ .‬נימוקי העתירה נגעו הן בסוגיות פרוצדורליות )לא ניתן לה להשמיע את טענותיה‬ ‫בפני בית הדין השרעי לערעורים(‪ ,‬והן בסוגיות מהותיות )"למען הצדק" ומשום שבתי הדין‬ ‫השרעיים חרגו‪ ,‬לטענתה‪ ,‬מסמכותם‪ ,‬משהתעלמו בפסיקתם בעניין מינוי בוררת‪-‬אישה מחוק‬ ‫שיווי זכויות האישה‪ ,‬התשי"א–‪ .(1951‬סקירה מקיפה של הנימוקים המועלים בעתירה חורגת‬ ‫מתכליתו של מאמר זה‪ .‬די אם אציין כי העתירה העלתה שורה של טענות משפטיות‪ ,‬שהתבססו‬ ‫על דיון נרחב הן בחקיקה האזרחית‪ ,‬הן בחוק המשפחה העות'מאני ובמג'לה והן בפסיקה‬ ‫רלוונטית של בג"ץ‪.‬‬ ‫לאור אופייה העקרוני של העתירה ניפק בג"ץ צו ביניים המורה לבית הדין השרעי‬ ‫לערעורים להציג את עמדתו המפורטת ביחס לטענות הצדדים‪ .‬התגובה המפורטת לעתירה מיום‬ ‫‪ ,18.6.2012‬שניתנה בידי בית הדין השרעי לערעורים‪ ,‬היא שעומדת במרכז מאמר זה‪ .‬את‬ ‫התגובה ניסח הקאדי דאוד זיני‪ ,‬המשמש כיום נשיא בית הדין השרעי לערעורים‪ ,‬ואשררו אותה‬ ‫הקאדים עבד אל‪-‬חכים סמארה וזיאד אלהואני‪ ,‬שישבו עמו בהרכב‪ .‬בתגובתו זו דבק בית הדין‬ ‫השרעי לערעורים בעמדה שביטא כבר בפסיקתו הלאקונית הקודמת – קרי שחל איסור על מינוי‬ ‫אישה‪-‬בוררת בתיקי נזאע ושקאק – ועיגן עמדה זו בטיעון בעל שלוש רגליים‪14:‬‬ ‫א‪ .‬סעיף ‪ 130‬לחוק המשפחה העות'מאני הקובע מינוי בוררים בהליך נזאע ושקאק מבוסס על‬ ‫ההלכה המאלכית‪ ,‬ולפיכך‪ ,‬על בסיס סעיף ‪ 1801‬למג'לה‪ 15‬הקובע כי "הלכה שהסלטאן‬ ‫אימץ הופכת להלכה מחייבת"‪ ,‬חובה ליישמו לאור הכללים הנהוגים באסכולה זו‪.‬‬ ‫ב‪ .‬לפי האסכולה המאלכית‪ ,‬חל איסור מוחלט על מינוי נשים כבוררות‪ ,‬שכן הבוררים הם בעלי‬ ‫סמכות דתית ומשפטית ותפקידם שקול לתפקידו של קאדי‪ .‬אי לכך‪ ,‬מבחינה דתית‪-‬שרעית‬ ‫חל איסור על מינוי בוררת לפי סעיף ‪ 130‬של חוק המשפחה העות'מאני‪.‬‬ ‫ג‪ .‬בית הדין השרעי אמנם מכיר בתחולתו של חוק שיווי זכויות האישה על פסיקותיהם של‬ ‫בתי הדין השרעיים‪ ,‬אולם קובע כי חוק זה אינו חל על מינוי בוררים‪ ,‬היות שהבוררים‬ ‫מהווים פונקציה דתית‪-‬שיפוטית‪ .‬בית הדין מסתמך כאן על סעיף ‪)7‬ג( לחוק שיווי זכויות‬ ‫האישה )זהו סעיף שנוסף לחוק בתיקון חקיקה שעבר בשנת ‪ 16,(2000‬הקובע כי‪:‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫תגובתו המפורטת של בית הדין לערעורים )כ‪ 11‬עמודים( אמנם כללה התייחסות לסוגיות‬ ‫נוספות‪ ,‬כמו גם הנמקות משפטיות נוספות‪ ,‬אולם אם לחטוא בפשטנות מסוימת )ובקיצור הכרחי(‪,‬‬ ‫הרי שלוז הטיעון נבנה על שלוש הרגליים הללו‪.‬‬ ‫המג'לה‪ ,‬הקוד האזרחי העותומאני‪ ,‬נחקק בין השנים ‪ .1876–1869‬חוק זה אמנם בוטל ונמחק‬ ‫מספר החוקים הישראלי ב‪ ,1984‬אולם הוא ממשיך להיות תקף בבתי הדין השרעיים בישראל‪ .‬על‬ ‫חשיבותה של המג'לה בבתי הדין השרעיים בישראל ראו איאד זחאלקה בתי הדין השרעיים‪ :‬בין‬ ‫השיפוט לזהות ‪.(2009) 2‬‬ ‫חוק שיווי זכויות האישה )תיקון מס' ‪ ,(2‬התש"ס–‪ ,2000‬ס"ח ‪.168‬‬ ‫‪87‬‬ ‫עידו שחר‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫הוראות חוק זה לא יחולו על מינוי לתפקיד דתי בהתאם לדין הדתי‪ ,‬ובכלל זה‬ ‫על מינוי רבנים ובעלי תפקידים שיפוטיים בבתי דין דתיים‪.‬‬ ‫לאור החרגה זו קבע בית הדין השרעי לערעורים כי בהתאם להוראותיה של האסכולה‬ ‫המאלכית‪ ,‬מינוי נשים כבוררות בתיקי נזאע ושקאק אסור בתכלית‪.‬‬ ‫המהלך הלוגי העומד בבסיס הטיעון הזה נראה אולי פשוט למדי‪ ,‬אולם הוא חייב את בית‬ ‫הדין השרעי לערעורים להפנות עורף ללוגיקה השיפוטית שהוא עצמו אימץ למן שנות‬ ‫התשעים‪ ,‬אשר התבססה במידה רבה על היכולת לתמרן בין הדעות של האסכולות השונות ועל‬ ‫הת ָח'יֻר‬ ‫היכולת לבחור את הדעה שהתאימה ביותר לצרכיו‪ .‬למעשה‪ ,‬מאז שנות התשעים היווה ַ‬ ‫– הגישה האקלקטית המאפשרת לשלב הלכות השאובות מאסכולות שונות כדי להגיע לפתרון‬ ‫הטוב ביותר – מנגנון מרכזי שבאמצעותו הוביל בית הדין השרעי שינויים וקבע הלכות חדשות‬ ‫וליברליות‪17.‬‬ ‫והנה‪ ,‬במקרה זה‪ ,‬לא די שבית הדין השרעי בחר להעדיף את התפיסה המקובלת‬ ‫)והשמרנית( של האסכולה המאלכית‪ ,‬הוא הסביר שאין לו בררה אלא לעשות זאת‪ ,‬כיוון‬ ‫שהסעיף המדובר בחוק המשפחה העות'מאני לקוח מאסכולה זו‪ .‬טיעון זה מצמצם במשתמע‬ ‫את המרחב השיפוטי‪-‬פרשני של בית הדין השרעי גם במקרים נוספים בעתיד‪ ,‬שכן כעת ניתן‬ ‫יהיה לטעון כי יש להעדיף תמיד )שלא לומר שחובה לבחור תמיד( את ההלכה המקובלת‬ ‫באסכולה שממנה שאובה הפרקטיקה המשפטית הנדונה‪.‬‬ ‫פניית פרסה מפתיעה אפילו יותר ביצע בית הדין השרעי לערעורים ביחס להגדרת תפקידם‬ ‫של הבוררים‪ .‬כפי שראינו‪ ,‬כדי לבסס את הטיעון שחוק שיווי זכויות האישה אינו חל על מינוי‬ ‫בוררים בתיקי נזאע ושקאק‪ ,‬קבע בית הדין כי לבוררים שמור תפקיד דתי‪-‬שיפוטי המקביל‬ ‫לתפקידו של קאדי‪ .‬קביעה זו עומדת בסתירה מוחלטת לא רק למגמה שאיפיינה את פסיקתו של‬ ‫בית הדין השרעי לערעורים בשני העשורים האחרונים – מגמה של חיזוק מעמד הקאדים‬ ‫וביסוסו על חשבון כל יתר השחקנים בשדה השרעי‪ – 18‬אלא אף לפסיקותיו הספציפיות של‬ ‫בית הדין בסוגיית הבוררים‪ .‬סוגיה זו כבר נדונה בעבר כמה פעמים בבית הדין השרעי‬ ‫לערעורים‪ ,‬ואף התגלגלה לפתחו של בג"ץ‪ .‬בית הדין השרעי לערעורים קבע בעבר‪ ,‬ויותר‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪88‬‬ ‫אהרן ליש "סיגולו של משפט הלכתי לזמן המודרני בסביבה זרה‪ :‬השריעה בישראל" דברי‬ ‫האקדמיה הלאומית למדעים ט ‪ ;(2005) 13‬זחאלקה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ .15‬ראו גם אמירה מפורשת של‬ ‫בית הדין השרעי לערעורים בעניין זה‪ :‬תיק ‪ ,174/2000‬מיום ‪ .30.1.2001‬לדיון ביקורתי‬ ‫בפרקטיקה זו ראו ‪Moussa Abou Ramadan, The Transition From Tradition to Reform: The‬‬ ‫‪Shari'a Appeals Court Rulings on Child Custody (1992–2001), 26 FORDHAM INT’L L.J. 595,‬‬ ‫)‪.624–627 (2003‬‬ ‫‪Moussa abou Ramadan, Notes on the Anomaly of the Shari'a Field in Israel, 15 ISLAMIC L.‬‬ ‫)‪.& SOC’Y 84 (2008‬‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫עולה על בריקדת הפטריארכליות‪:‬‬ ‫בית הדין השרעי והתנגדותו למינוי בוררת‪-‬אישה בהליכי גירושין‬ ‫מפעם אחת‪ ,‬כי הבוררים אינם קאדים ואינם מורשים לפרק קשר נישואין‪ 19.‬עמדתו הבלתי‬ ‫משתמעת לשתי פנים הייתה שרק הקאדי מוסמך לפרק קשר כזה‪ ,‬ולפיכך קביעתם של הבוררים‬ ‫היא בבחינת המלצה‪ ,‬העומדת לשיקול דעתו של הקאדי‪ .‬בג"ץ אשרר בפסיקתו עמדה זו ונתן‬ ‫לה גושפנקה מלאה‪20.‬‬ ‫והנה‪ ,‬במקרה זה‪ ,‬כדי להצדיק את הסירוב למנות אישה לתפקיד בוררת‪ ,‬מוכנים לפתע‬ ‫הקאדים בבית הדין השרעי לערעורים להעניק לבוררים תפקיד שיפוטי לכל דבר ועניין‪.‬‬ ‫השופטת עדנה ארבל עמדה בפסק דינה על חוסר העקיבות בעמדות שביטא בית הדין השרעי‬ ‫לערעורים בסוגיה זו‪ ,‬ובחרה להעדיף את עמדתו הקודמת‪ ,‬הקובעת כי הבוררים כפופים‬ ‫לקאדי‪ 21.‬למעשה‪ ,‬קביעה זו היא שעמדה בבסיס פסיקתה של ארבל שמינוי בוררים בתיקי נזאע‬ ‫ושקאק אינו מוחרג מהכלל שקבע חוק שיווי זכויות האישה‪ :‬מכיוון שאין להם תפקיד שיפוטי‪,‬‬ ‫הרי שאסורה אפליה לפי מין באיוש התפקיד ודין העתירה להתקבל‪.‬‬ ‫ניתן להעריך כי הפרשה גרמה לבית הדין השרעי לערעורים נזק לא מבוטל‪ .‬הוא הוצג )שוב(‬ ‫כמוסד שמרני‪ ,‬המעדיף לדבוק במנהגים מיושנים ופטריארכליים‪ 22,‬אולם חמור מכך‪,‬‬ ‫האוטונומיה השיפוטית שלו הועמדה במקרה זה בסימן שאלה לאור התערבותו של בג"ץ‪ .‬זה‬ ‫האחרון‪ ,‬לא זו בלבד שפסל את פרשנותו הדתית והפרוצדורלית של בית הדין השרעי לערעורים‬ ‫לדין הנוהג בבתי הדין השרעיים‪ ,‬אלא אף נזף בו וביטל את פסק דינו‪ .‬מן הראוי להבהיר כאן כי‬ ‫האוטונומיה שממנה נהנים בתי הדין השרעיים בישראל אמנם אינה פורמלית‪ 23,‬אך זוהי‬ ‫אוטונומיה בפועל המתבססת על כך שבתי הדין הללו הם המוסדות המשפטיים היחידים‬ ‫בישראל המתנהלים בערבית‪ ,‬על כך שהם נהנים מדרגות חופש שיפוטיות מרחיקות לכת ועל כך‬ ‫שהממסד הישראלי ממעט מאוד להתערב במתרחש בהם‪ 24.‬כל התערבות – ובוודאי כזו‬ ‫הכרוכה בביטול פסק דין‪ ,‬בנזיפה ובקביעת תקדים מחייב – מצמצמת אפוא את המרחב‬ ‫האוטונומי הזה ומאיימת לפגוע בלגיטימיות של בתי הדין השרעיים בקרב בעלי הדין‬ ‫המוסלמים‪.‬‬ ‫עמדתו הבלתי מתפשרת של בית הדין השרעי לערעורים‪ ,‬השוללת מינוי נשים כבוררות‪,‬‬ ‫עלתה לו לפיכך במחיר לא פשוט‪ .‬מדוע היה מוכן בית הדין לשלם את המחיר הזה‪ ,‬ומדוע היה‬ ‫מוכן להסתכן בהתערבות מצדו של בג"ץ? על כך אנסה לענות בפרק הבא‪.‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪24‬‬ ‫ראו למשל פסקי דין ערעורים ‪.216/00 ,115/00 ,139/99‬‬ ‫בג"ץ ‪ 9347/99‬חמזה נ' ביתהדין השרעי לערעורים בירושלים‪ ,‬פ"ד נה)‪.(2001) 592 (2‬‬ ‫בג"ץ הבוררת‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,1‬פס' ‪ 38‬לפסק דינה של השופטת ארבל‪.‬‬ ‫ראו למשל את הדיווח באתר של הארגון הפמיניסטי כייאן על פסיקת בג"ץ‪.‬‬ ‫אכן‪ ,‬אבו רמדאן‪ ,‬המאמץ נקודת מבט פורמליסטית‪ ,‬טוען כי בתי הדין השרעיים בישראל אינם‬ ‫נהנים מכל אוטונומיה שהיא‪ .‬ראו ‪ ,Abou Ramadan‬לעיל ה"ש ‪.17‬‬ ‫ראו ‪Ido Shahar, Legal Reform, Interpretive Communities and the Quest for Legitimacy: A‬‬ ‫‪Contextual Analysis of a Legal Circular, in LAW, CUSTOM AND STATUTE IN THE MUSLIM‬‬ ‫)‪.WORLD: STUDIES IN HONOR OF AHARON LAYISH 199 (Ron Shaham ed., 2007‬‬ ‫‪89‬‬ ‫עידו שחר‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫ג‪ .‬שלושה הסברים אפשריים‬ ‫ההסבר הראשון לעמדתו ה"תמוהה" של בית הדין השרעי לערעורים בנוגע למינוי אישה‪-‬‬ ‫בוררת מתייחס לפוליטיקה הפנימית במוסד זה ולחילופי הגברי שהתרחשו בו זמן קצר לאחר‬ ‫מתן התשובה לבג"ץ‪ .‬הסבר זה הועלה על ידי כמה מבני שיחי המכירים היטב את השדה‬ ‫המשפטי השרעי‪ .‬לטענתם‪ ,‬נשיאו הוותיק ורב ההשפעה של בית הדין לערעורים – הקאדי‬ ‫אחמד נאטור – אמנם הודיע על פרישתו מהתפקיד חודשים מעטים לאחר מתן התשובה‬ ‫לבג"ץ‪ 25,‬אולם ההודעה באה בעקבות מאבק כוחות שהיו מעורבים בו הן גורמים מתוך‬ ‫המערכת השרעית והן גורמים חיצוניים לה‪26.‬‬ ‫מנקודת מבט זו‪ ,‬יש לייחס את השינוי בעמדתו של בית הדין השרעי לערעורים ביחס‬ ‫לתפקידם של הבוררים‪ ,‬לתחרות על ירושתו של הקאדי נאטור או לרצונם של יורשים‬ ‫פוטנציאליים לבדל את עצמם מהנשיא הקודם‪ .‬הטענה שהועלתה היא כי בניגוד לקאדי נאטור‪,‬‬ ‫אשר עשה מאמץ שלא להגיע לעימותים עם בג"ץ‪ ,‬ושעודד רפורמות מגדריות רבות בבתי הדין‬ ‫השרעיים‪ 27,‬המועמד המוביל לרשת את מקומו – הקאדי דאוד זיני – בחר לנקוט עמדות‬ ‫שמרניות וביקש לבטא התרסה אל מול החקיקה הישראלית הליברלית וחוק שיווי זכויות‬ ‫האישה‪.‬‬ ‫הסבר זה לוקה בעיניי משתי בחינות‪ :‬ראשית‪ ,‬הוא יורד לגופו של אדם ומצמצם את הדיון‬ ‫לאינטרסים פרטיים ולשיקולים אינסטרומנטליים צרים; שנית‪ ,‬ואף חשוב יותר‪ ,‬הוא אינו עומד‬ ‫במבחן המציאות כאשר בוחנים את פסיקותיו ועמדותיו של הקאדי זיני – הן אלו שלפני מינויו‬ ‫לנשיא בית הדין השרעי לערעורים‪ ,‬והן אלו שלאחר מינוי זה‪ .‬הקאדי זיני חתום‪ ,‬כשותף או‬ ‫ככותב ראשי‪ ,‬על חידושי פסיקה ליברליים לא מעטים שהונהגו בבתי הדין השרעיים בשנים‬ ‫האחרונות‪ .‬כך למשל‪ ,‬זיני הוא שכתב את פסק הדין בערעור ‪ ,76/07‬שקבע כי הקאדי אינו‬ ‫מחויב לקבל את החלטת הבוררים בתיקי נזאע ושקאק‪ ,‬אם אלו קבעו שיש לשלול מהאישה את‬ ‫כל המוהר או את חלקו‪ 28.‬כפי שהוזכר כבר למעלה‪ ,‬בשלהי שנת ‪ 2013‬פורסם כי הקאדי זיני‪,‬‬ ‫ביחד עם הקאדי סמארה )מנהל בתי הדין השרעיים(‪ ,‬נפגשו עם שרת המשפטים דאז ציפי לבני‬ ‫והסכימו לפעול למינוי אישה כקאדית ראשונה בבתי הדין השרעיים בישראל‪ 29.‬במילים‬ ‫‪25‬‬ ‫‪26‬‬ ‫‪27‬‬ ‫‪28‬‬ ‫‪29‬‬ ‫‪90‬‬ ‫הקאדי נאטור הודיע על פרישתו בנובמבר ‪.2012‬‬ ‫ראו הדיווח באתר אלערב מיום ‪.www.alarab.com/Print/461808 ,30.5.2012‬‬ ‫‪ ,Reiter‬לעיל ה"ש ‪ ;10‬זחאלקה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,17‬בעמ' ‪.76–61‬‬ ‫פסיקה זו עומדת כמובן בסתירה משוועת לפסיקתו במקרה הנוכחי‪ ,‬המעניקה לבוררים מעמד‬ ‫שווה למעמדם של הקאדים‪ .‬הקאדי זיני אף היה שותף בהרכב הקאדים בערעור מס' ‪ 90/00‬בעניין‬ ‫מזונות אישה‪ ,‬שבו נקבע כי בניגוד למה שהיה מקובל בעבר‪ ,‬מעתה ואילך תיקבע זכאותן של‬ ‫נשים למזונות מיום הגשת הקובלנה‪ ,‬ולא מיום מתן פסק הדין‪.‬‬ ‫ראו לעיל ה"ש ‪.3‬‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫עולה על בריקדת הפטריארכליות‪:‬‬ ‫בית הדין השרעי והתנגדותו למינוי בוררת‪-‬אישה בהליכי גירושין‬ ‫אחרות‪ ,‬גם אם ביקש הקאדי זיני לבדל את עצמו מקודמו‪ ,‬הקאדי נאטור‪ ,‬לא נראה שהוא עשה‬ ‫זאת באמצעות נקיטת עמדות פטריארכליות שמרניות ובלתי מתפשרות‪.‬‬ ‫‬‫הסבר שני לעמדתו של בית הדין השרעי לערעורים בעניין מינוי אישה בוררת נוגע‬ ‫למאפייני פסיקתו הגמישה )אם להשתמש בלשון נקייה( או הבלתי עקיבה )בלשון ביקורתית(‬ ‫של המוסד השיפוטי זה‪ .‬אכן‪ ,‬משקיפים לא מעטים שניתחו את פסיקותיהם של בתי הדין‬ ‫השרעיים בישראל לאורך השנים עמדו על אופיים הגמיש והמסתגל של בתי דין אלה ועל חוסר‬ ‫העקיבות השיפוטי המאפיין אותם‪ .‬אהרן ליש‪ ,‬למשל‪ ,‬הצביע כבר בראשית שנות השבעים על‬ ‫הבדלים ניכרים במדיניותם השיפוטית של הקאדים השונים שכיהנו בדין והסביר אותם כנובעים‬ ‫מרקע שונה ומהשכלה שונה‪30.‬‬ ‫מוסא אבו רמדאן‪ ,‬בשורה של מאמרים מאירי עיניים‪ ,‬ניתח את המדיניות השיפוטית‬ ‫שהנהיג בית הדין השרעי לערעורים בשנות התשעים והאלפיים‪ ,‬ועמד על חוסר העקיבות של‬ ‫מדיניות זו‪ :‬לעתים בחר בית הדין לתמרן באופן אינסטרומנטלי בין האסכולות השרעיות‬ ‫השונות‪ ,‬תוך שהוא מפנה גם אל החקיקה העות'מאנית‪ ,‬החקיקה המנדטורית והחקיקה‬ ‫הישראלית; לעומת זאת‪ ,‬בהזדמנויות אחרות בחר בית הדין להציג את עצמו כמי שמחויב‬ ‫ליישם אך ורק את הדין השרעי‪ 31.‬אבו רמדאן הצביע על הפער האינהרנטי שבין הרטוריקה‬ ‫האסלאמית הבלתי מתפשרת של בית הדין ובין המדיניות השיפוטית שלו בפועל‪ ,‬כמו גם על‬ ‫פרשנותו הלא‪-‬עקיבה והלא‪-‬שיטתית של מקורות החקיקה העומדים לרשותו‪32.‬‬ ‫גם אני עצמי עסקתי לא מעט במה שכיניתי "אופיים הדינמי‪ ,‬הגמיש והמסתגל" של בתי‬ ‫הדין השרעיים בישראל‪ .‬בכמה מאמרים ופרסומים ניסיתי להסביר את הדינמיות השיפוטית‬ ‫שמפגינים בתי הדין הללו כתוצאה של שילוב בין גורמים אחדים‪ :‬ה"פלורליזם הנורמטיבי"‬ ‫שבמסגרתו הם פועלים‪ 33,‬האוטונומיה השיפוטית מרחיקת הלכת שממנה הם נהנים והעובדה‬ ‫‪30‬‬ ‫ליש הצביע על הבדלים ניכרים בין קאדים שונים בסוגיות‪ ,‬לדוגמה‪ :‬יחס למנהג הבדווי )הערף(‪,‬‬ ‫יישום ואכיפה של חקיקה אזרחית ישראלית והפעלת סעיפים בחוק המשפחה העות'מאני שאינם‬ ‫שאובים מההלכה החנפית‪ .‬ראו ‪AHARON LAYISH, WOMEN AND ISLAMIC LAW IN A NON-‬‬ ‫‪IN ISRAEL‬‬ ‫‪31‬‬ ‫‪32‬‬ ‫‪33‬‬ ‫‪SHARI'A COURTS‬‬ ‫‪OF THE‬‬ ‫‪DECISIONS‬‬ ‫‪ON THE‬‬ ‫‪MUSLIM STSTE: A STUDY BASED‬‬ ‫)‪.(1975‬‬ ‫ראו במיוחד ‪ ,Abou Ramadan‬לעיל ה"ש ‪.17‬‬ ‫‪Moussa Abou Ramadan, The Shari'a in Israel: Islamization, Israelization and the Invented‬‬ ‫)‪.Islamic Law, 5 UCLA J. ISLAMIC & NEAR E.L. 81 (2005‬‬ ‫את המונח "פלורליזם נורמטיבי" טבע האנתרופולוג ג'ון בואן שחקר את בתי הדין השרעיים‬ ‫באינדונזיה‪ .‬לטענתו של בואן‪ ,‬הגמישות בפסיקותיהם של בתי הדין הללו מושגת בזכות יכולתם‬ ‫של הקאדים לתמרן בין הנמקות משפטיות השואבות מכמה מערכות נורמטיביות‪ :‬הדין השרעי‪,‬‬ ‫חוק המדינה‪ ,‬קודים מנהגיים שונים וכן הדין הביןלאומי‪ .‬ראו ‪JOHN R. BOWEN, ISLAM, LAW‬‬ ‫)‪ .AND EQUALITY IN INDONESIA: AN ANTHROPOLOGY OF PUBLIC REASONING (2003‬ניתן‬ ‫בהחלט לתאר את הקאדים בבתי הדין השרעיים בישראל כמי שפועלים במציאות נורמטיבית‬ ‫פלורליסטית דומה‪.‬‬ ‫‪91‬‬ ‫עידו שחר‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫שמופעלים עליהם לחצים מצד גורמי עניין שונים‪ .‬טענתי‪ ,‬למשל‪ ,‬כי לחצים מוסדיים סותרים –‬ ‫מחד גיסא‪ ,‬מצדם של גורמים שונים במערכת המשפט הישראלי‪ ,‬ומאידך גיסא‪ ,‬מצדם של‬ ‫גורמים שונים בשדה השרעי )למשל‪ ,‬המופתי של ירושלים מטעם הרשות הפלסטינית( – הביאו‬ ‫לאימוץ מדיניות שיפוטית שנראית על פניה כלא‪-‬עקיבה‪ 34.‬במאמר אחר הראיתי כיצד נאלץ‬ ‫בית הדין השרעי לערעורים לתמרן בין "קהילות שיח'" יריבות – ארגוני נשים וארגוני חברה‬ ‫אזרחית מצד אחד‪ ,‬והתנועה האסלאמית בישראל מצד אחר – וכיצד תמרון זה מחייב אותו‬ ‫לגלות יצירתיות וגמישות משפטית מקסימלית‪35.‬‬ ‫אם לחזור לענייננו‪ ,‬ניתן לטעון כי עמדתו של בית הדין השרעי לערעורים בעניין מינוי‬ ‫אישה‪-‬בוררת‪ ,‬והשינוי שעמדה זו חייבה ביחס להגדרת תפקידם של הבוררים‪ ,‬עולים בקנה אחד‬ ‫עם נטייתו משכבר הימים לפסיקה לא‪-‬עקיבה‪ .‬מנקודת מבט זו‪ ,‬האפיזודה הנוכחית אינה אלא‬ ‫ביטוי אחד מני רבים של גמישות שיפוטית ונורמטיבית‪ ,‬המאפשרת את התאמת הפסיקה‬ ‫ללחצים ולצרכים המשתנים‪.‬‬ ‫הטענה בדבר "עקיבותה של חוסר העקיבות" נכונה בוודאי‪ ,‬אך במקרה זה דומה כי קשה‬ ‫לזהות את הלחצים שהופעלו על בית הדין אשר הביאו אותו לנקוט את העמדה שנקט‪ .‬כפי‬ ‫שנטען כבר למעלה‪ ,‬הסוגיה של מינוי אישה‪-‬בוררת היא סוגיה שולית יחסית‪ ,‬ולא הייתה לפיכך‬ ‫כל מעורבות של גורמים חיצוניים בתיק הזה – לא של ארגוני נשים ולא של גורמים אסלאמיים‪.‬‬ ‫לאמתו של דבר‪ ,‬מעורבות כזו )מצדם של ארגוני חברה אזרחית( התגלתה רק לאחר שהתיק‬ ‫הגיע כבר לבג"ץ ולאחר שבית הדין השרעי לערעורים כבר ניסח את עמדתו בנוגע אליו‪ 36.‬יתרה‬ ‫מכך‪ ,‬עד לפרסום פסק הדין המהפכני של בג"ץ גם לא היה למקרה כל הד תקשורתי‪.‬‬ ‫קשה אפוא לראות גורם כלשהו – מתוך המערכת השרעית או מחוצה לה – אשר הפעיל‬ ‫לחץ על בית הדין בעניין מינוי אישה‪-‬בוררת והביא אותו לפסוק באופן שנוגד לכאורה את‬ ‫האינטרסים שלו‪ .‬האם ייתכן אפוא כי חוסר העקיבות שמפגין בית הדין לערעורים הוא שרירותי‬ ‫ואינו כפוף לרציונל כלשהו שניתן לזיהוי? ייתכן שכך‪ ,‬אבל אני לפחות סבור שהסבר זה אינו‬ ‫מכבד את בית הדין ואת החלטותיו‪ .‬לתפיסתי שלי‪ ,‬האפיזודה הזו צריכה ללמדנו שבמקרים‬ ‫מסוימים יש גבול לגמישות הנורמטיבית של בית הדין‪ ,‬ושלעתים הוא מוצא את עצמו פוסק‬ ‫פסיקה ערכית – גם אם זו אינה אהודה וגם אם תגבה ממנו מחיר יקר‪.‬‬ ‫‪34‬‬ ‫‪35‬‬ ‫‪36‬‬ ‫‪92‬‬ ‫‪Ido Shahar, Legal Pluralism Incarnate: An Institutional Perspective on Courts of Law in‬‬ ‫)‪.Colonial and Post-Colonial Settings, 65 J. LEGAL PLURALISM & UNOFFICIAL L. 133 (2012‬‬ ‫‪ ,Shahar‬לעיל ה"ש ‪.24‬‬ ‫שני ארגונים‪" :‬כייאן – ארגון פמיניסטי" ו"קונקורד – המרכז לחקר קליטת המשפט הביןלאומי‬ ‫בישראל" הצטרפו לעתירה כ"ידידי בית המשפט"‪.‬‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫עולה על בריקדת הפטריארכליות‪:‬‬ ‫בית הדין השרעי והתנגדותו למינוי בוררת‪-‬אישה בהליכי גירושין‬ ‫במילים אחרות‪ ,‬ההסבר השלישי שאני רוצה להציע לעמדתו הבלתי מתפשרת של בית הדין‬ ‫בעניין מינוי אישה‪-‬בוררת הוא הסבר ערכי‪ :‬המחויבות לערכים )פטריארכליים( היא שעומדת‬ ‫מאחורי העמדה שביטא בית הדין‪37.‬‬ ‫ובכן‪ ,‬מה יש בו‪ ,‬בהליך הבוררות המנוהל על ידי "מועצה משפחתית"‪ ,‬שהופך אותו לייצוג‬ ‫מובהק כל כך‪ ,‬שלם כל כך‪ ,‬לערכים‪ ,‬לתפיסות ולפרקטיקות פטריארכליות? ומה יש בו‪,‬‬ ‫בתפקיד הבורר במועצה המשפחתית‪ ,‬המחייב‪ ,‬כך נראה‪ ,‬לתפיסתו של בית הדין השרעי‬ ‫לערעורים‪ ,‬את זהותו המגדרית הגברית? הרשו לי לפתוח בתיאור קצר של סצנה הלקוחה דווקא‬ ‫מסרט תיעודי‪" ,‬גירושין נוסח איראן"‪ ,‬שצולם לפני שנים מספר בידי האנתרופולוגית זיבא מיר‪-‬‬ ‫חוסייני והבמאית קים לונגניטו‪ 38.‬מצלמתן של השתיים עוקבת‪ ,‬בין היתר‪ ,‬אחר ניסיונותיה של‬ ‫זיבא‪ ,‬נערה בת ‪ 16‬מטהרן‪ ,‬לזכות בגירושין מבעלה בהמאן‪ ,‬נהג מונית בן ‪ .36‬הסרט אמנם‬ ‫מצולם באיראן המהפכנית – הרחוקה מאוד בהווייתה מטייבה או מירושלים – אולם שם כמו‬ ‫כאן‪ ,‬במקרים שבהם האישה מבקשת להתגרש ולהותיר בידיה את המוהר‪ ,‬מתקיימת פרוצדורה‬ ‫דומה מאוד להליך נזאע ושקאק‪ ,‬הכוללת מינוי בוררים משני הצדדים‪ .‬תפקידם של הבוררים‬ ‫הפועלים ב"מועצה משפחתית" – כאן‪ ,‬כמו שם – הוא לנסות ולפשר בין בני הזוג; ואולם‪ ,‬אם‬ ‫פשרה אינה מתאפשרת‪ ,‬בסמכותם להמליץ על פירוק קשר הנישואין ועל הסדר כספי שיתלווה‬ ‫לגירושין‪.‬‬ ‫הסצנה שאני רוצה לתאר מתרחשת בבית הוריה של זיבא‪ .‬זוהי "מועצה משפחתית"‬ ‫שכונסה בניסיון למצוא פתרון לסכסוך המתמשך בין בני הזוג‪ .‬נוכחים בה נציגי שתי‬ ‫המשפחות‪ :‬אביו של בהמאן ואביה של זיבא‪ ,‬דודיהם )מצד האב( של בני הזוג ואפילו כמה‬ ‫‪37‬‬ ‫‪38‬‬ ‫לאור אופיים הפשרני והמסתגל של בתי הדין השרעיים בישראל‪ ,‬קשה למצוא דוגמאות רבות‬ ‫שבהן הקאדים התעקשו לנקוט עמדות עקרוניות‪ ,‬אשר הביאו אותם להתנגשות ישירה עם בג"ץ‬ ‫ועם רשויות המדינה האזרחיות‪ .‬דוגמה אחת לנושא שכזה היא שאלת כפיפותו של בית הדין‬ ‫השרעי לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ב–‪ .1962‬חוק זה‪ ,‬שיוצר במשתמע מתח‬ ‫בין הדין השרעי ובין החקיקה הישראלית‪ ,‬עומד בבסיס מחלוקת מתמשכת בין בית הדין השרעי‬ ‫לערעורים לבין בג"ץ‪ .‬במספר רב של פסיקות קבע שוב ושוב בית הדין לערעורים כי בתי הדין‬ ‫השרעיים אינם כפופים לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות )ראו למשל פסקי דין של בית‬ ‫הדין השרעי לערעורים ‪ .(279/2005 ,55/2001 ,127/1997 ,135/1996 ,63/1994‬בג"ץ מצדו פסק‬ ‫שוב ושוב כי ההפך הוא הנכון‪ .‬ראו למשל בג"ץ ‪ 8906/04‬פלונית נ' פלוני )פורסם בנבו‪,‬‬ ‫‪ ;(20.7.2005‬בג"ץ ‪ 9740/05‬פלונית נ' בית הדין השרעי הגבוה לערעורים בירושלים )פורסם‬ ‫בנבו‪ ;(5.2.2006 ,‬בג"ץ ‪ 1129/06‬פלוני נ' בית הדין השרעי לערעורים )פורסם בנבו‪.(5.6.2006 ,‬‬ ‫לדיון מאיר עיניים במאבק שנסב על אודות יישום חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות בבתי‬ ‫הדין השרעיים בישראל בתיקי משמורת ראו ‪Moussa Abou Ramadan, The Recent‬‬ ‫‪Developments in Custody Law for Muslims in Israel: Gender and Religion, 8 JOURNAL OF‬‬ ‫)‪.WOMEN OF THE MIDDLE EAST AND THE ISLAMIC WORLD 274 (2010‬‬ ‫)‪ .DIVORCE: IRANIAN STYLE, a movie by Ziba Mir Hosseini & Kim Longinotto (1998‬ניתן‬ ‫לצפות בסרט עם כתוביות באנגלית באתר ‪www.youtube.com/watch?v=qs9XSTt- :You Tube‬‬ ‫‪.DIE‬‬ ‫‪93‬‬ ‫עידו שחר‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫מאחיהם‪ .‬בדיוואן רחב הידיים ישובים משתתפי המועצה המשפחתית על שטיחים וכריות‬ ‫ומדברים בכובד ראש על הסכסוך בין בני הזוג‪ .‬נשות המשפחה המארחת – אמה של זיבא‪,‬‬ ‫דודותיה – אינן נוכחות בחדר‪ .‬הן נכנסות מדי פעם לדיוואן כדי להגיש תה או דברי תקרובת‪,‬‬ ‫ויוצאות במהירות‪ .‬בזמן שאינן מגישות תקרובת הן עומדות או יושבות בסמוך )המצלמה‬ ‫מתעכבת מדי פעם על פניהן המוסתרות למחצה‪ ,‬המציצות מאחורי דלת או קיר(‪.‬‬ ‫זיבא ובהמאן‪ ,‬בני הזוג המסוכסכים‪ ,‬נוכחים גם הם בחדר‪ ,‬יושבים כל אחד בסמוך לבני‬ ‫משפחתו‪ .‬בהמאן‪ ,‬המבוגר יותר‪ ,‬שותק רוב הזמן‪ ,‬ותגובותיו‪ ,‬שהמצלמה עוקבת אחריהן‪,‬‬ ‫מסתכמות בדרך כלל בהנהון להסכמה או בניע ראש לשלילה‪ .‬זיבא הצעירה‪ ,‬לעומת זאת‪,‬‬ ‫ורבלית הרבה יותר‪ :‬היא מרבה לדבר‪ ,‬מרימה את קולה ומתבטאת באופן משכנע ובביטחון‬ ‫עצמי רב‪ .‬שוב ושוב היא מושתקת על ידי בני משפחתה‪ ,‬הנבוכים בעליל )מן הסתם‪ ,‬גם אל מול‬ ‫המצלמה(‪ ,‬מאורחה ונוהגה המוחצנים‪ .‬בשלב כלשהו‪ ,‬כאשר בהמאן מכריז כי היא אינה זכאית‬ ‫לכל פיצוי אך הוא מוכן לעזור לה מ"טוב לבו"‪ ,‬היא מתפרצת וזועקת‪" :‬מה אני‪ ,‬יתומה שהוא‬ ‫מצא ברחוב? הוא צריך לעזור לי? אני אראה לו! נלך לבית הדין ושם אקבל את כל זכויותיי‬ ‫במלואן"‪ .‬למשמע דברים אלה נוזף בה בחומרה דוד‪ %‬המבוגר‪ ,‬ושואל לשם מה הזמינה אותם‬ ‫בכלל‪ .‬המועצה מסתיימת‪ ,‬בסופו של דבר‪ ,‬ללא הסכמה בין הצדדים; הגברים נפרדים אלו מאלו‬ ‫בנימוס‪ ,‬בלחיצות ידיים ובנשיקות על הלחי‪ ,‬והסרט עובר לטפל במקרה אחר‪39.‬‬ ‫המועצה המשפחתית המצולמת בסרט "גירושין נוסח איראן" שונה בוודאי מהמועצות‬ ‫המשפחתיות המתקיימות במסגרת הליכי נזאע ושקאק בישראל‪ 40,‬אולם האופי הפטריארכלי‬ ‫המובהק של הסיטואציה משותף להן‪ .‬כפי שעלה מהתיאור הזה‪ ,‬המועצה המשפחתית‪ ,‬על כל‬ ‫שלביה‪ ,‬מנוהלת ונשלטת באופן בלעדי על ידי גברים‪ :‬הם שמקבלים את אורחיהם‪-‬יריביהם‪ ,‬הם‬ ‫שמנהלים עמם 'שיחת גברים' והם שנפרדים מהם )במחוות גבריות מדודות( כאשר ההתדיינות‬ ‫מסתיימת‪ .‬נשים הן נוכחות‪-‬נפקדות באירוע‪ :‬הן נמצאות ברקע‪ ,‬מעבר לווילון‪ ,‬פרגוד או קיר‪,‬‬ ‫לבושות בכיסוי ראש ובבגדים צנועים‪ ,‬כמובן; פעמיים‪-‬שלוש במהלך ההתדיינות הן נכנסות‬ ‫לביקורים קצרים ושתוקים בדיוואן‪ ,‬מגישות תה ודברי תקרובת‪ ,‬וממהרות לצאת שוב מהחדר‬ ‫לאחר מכן‪.‬‬ ‫רק הנערה זיבא‪ ,‬מושא הליך הבוררות‪ ,‬נמצאת בחדר לאורך זמן ולוקחת חלק פעיל‬ ‫בהתדיינות‪ .‬היא נשאלת שאלות ומתבקשת להגיב להצעות שעולות‪ .‬עם זאת‪ ,‬גם פתחון הפה‬ ‫שלה מוגבל‪ ,‬שכן הגברים בני משפחתה דואגים "להעמיד אותה במקומה" שוב ושוב ולהבהיר‬ ‫‪39‬‬ ‫‪40‬‬ ‫‪94‬‬ ‫היות ולא הושגה הסכמה‪ ,‬המקרה ישוב לטיפולו של הקאדי בבית הדין השרעי‪.‬‬ ‫הבדל אחד‪ ,‬למשל‪ ,‬הוא שבישראל רוב רובן של המועצות המשפחתיות מנוהלות על ידי בוררים‬ ‫מקצועיים הממונים על ידי בתי הדין השרעיים‪ ,‬ולא על ידי בני משפחותיהם של הצדדים‪ .‬הבדל‬ ‫חשוב אחר הוא שלבוררים באיראן אין סמכות להורות על פירוק קשר הנישואין אם אין הסכמה‬ ‫על כך בין שני הצדדים‪.‬‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫עולה על בריקדת הפטריארכליות‪:‬‬ ‫בית הדין השרעי והתנגדותו למינוי בוררת‪-‬אישה בהליכי גירושין‬ ‫לה שהסמכות לקבל החלטות אינה נמצאת אצלה אלא אצלם‪ 41.‬דומה כי מאפיינים אלה‬ ‫מופיעים באופן עקיב למדי בתיאורים של "מועצות משפחתיות" מאזורים שונים ומזמנים‬ ‫שונים‪42.‬‬ ‫במסגרתה של המועצה המשפחתית‪ ,‬תפקיד חשוב ביותר שמור לגברים מבוגרים‪ .‬נראה כי‬ ‫פרקטיקה זו מעוגנת בתפיסות תרבותיות המייחסות תכונות חיוביות – על הציר המגדרי והגילי‬ ‫– לגברים שכבר 'עשו משהו בחיים'‪ .‬על הבורר לגלם בהתנהגותו ובתכונותיו מאפיינים גבריים‬ ‫חיוביים‪ :‬הוא צריך להיות אדם בעל יוקרה חברתית‪ ,‬שאינו זקוק להתלהמות או לכוחנות כדי‬ ‫לבטא סמכות; עליו להיות ניחן ביישוב דעת‪ ,‬בתבונה‪ ,‬בסבלנות וביכולת הקשבה‪ 43.‬במונחיה‬ ‫של לילה אבו לוע'וד‪ ,‬הבורר ניחן ב"עקל" )=שכל( – "דמו אינו רותח" לשמע כל התגרות‬ ‫כדמם של גברים צעירים‪ ,‬ובניגוד להם )כמו גם בניגוד לנשים!( – הוא אינו מונע מרגש‬ ‫)"נפס"(‪ ,‬אלא משיקול דעת רציונלי‪44.‬‬ ‫‪41‬‬ ‫דפוס זה עולה כמובן בקנה אחד עם התפיסה החברתית המקובלת שנשים זקוקות לגבר שידבר‬ ‫בשמן וישמור על האינטרסים שלהן‪ .‬מלבד לצורך חתימה על חוזה נישואין של אישה בתולה‪,‬‬ ‫הדין השרעי אמנם אינו מחייב את הימצאותו של אפוטרופוס גברי כזה )בערבית‪ ,‬וואלי(‪ ,‬אולם‬ ‫נראה כי בסיטואציות חברתיות רבות נשים מביאות עמן "מלווה" גברי‪ ,‬בדרך כלל מישהו מבין‬ ‫קרוביהן האגנטיים )אב‪ ,‬סב‪ ,‬דוד‪ ,‬אח‪ ,‬או אפילו בן(‪ ,‬שיספק להן גב וישמור על האינטרסים שלהן‪.‬‬ ‫יש לציין‪ ,‬עם זאת‪ ,‬כי העובדה שנשים אינן משתתפות באופן פיזי במועצה המשפחתית אין‬ ‫פירושה שהן אינן מעורבות מאוד בהליך המשא ומתן ושאין להן תפקיד חשוב בהגעה להסכם‪.‬‬ ‫כפי שמראה למשל‪ ,‬דורון פלי‪ ,‬מעורבותן של נשים מאחורי הקלעים בהליך הסולחה )שגם הוא‬ ‫מתקיים לכאורה בין גברים בלבד( היא רבת חשיבות‪ .‬ראו – ‪Doron Pely, Women in Sulha‬‬ ‫‪Excluded yet Influential: Examining Women's Formal and Informal Role in Traditional‬‬ ‫‪Dispute Resolution, within the Patriarchal Culture of Northern Israel's Arab Community,‬‬ ‫)‪.22 INT'L J. CONFLICT MANAGEMENT 89 (2011‬‬ ‫‪42‬‬ ‫למרבה הצער‪ ,‬לא ניתן כמעט למצוא תיאורים מפורטים של ההליך הזה‪ ,‬שנושא אופי אינטימי‬ ‫משפחתי מובהק‪ .‬ראו לדוגמה את התיאור המופיע אצל דיאן זינגרמן‪ ,‬של מועצות משפחתיות‬ ‫המכונסות כדי לפתור סכסוכי נישואין בקרב משפחות בנות המעמד הבינונינמוך בפרבר קהירי‬ ‫בשנות התשעים‪DIANE SINGERMAN, AVENUES OF PARTICIPATION: FAMILY, POLITICS AND :‬‬ ‫)‪ .NETWORKS IN URBAN QUARTERS OF CAIRO 50–53 (1995‬ראו גם את התיאור שמספק וליד‬ ‫אקבאל של מאפייני ה"בוררות המשפחתית" בסכסוכי גירושין בסעודיה‪Walid Iqbal, Dialogue :‬‬ ‫‪on the Practice of Law and Spiritual Values: Courts, Lawyering and ADR – Glimpses into‬‬ ‫)‪.the Islamic Tradition, 28 FORDHAM URB. L.J. 1035 (2001‬‬ ‫‪43‬‬ ‫‪44‬‬ ‫אינני מתייחס כאן לדרישות הדתיות שהעלו האסכולות השונות באשר לבוררים‪ ,‬אלא לתפיסה‬ ‫החברתית המקובלת של הפונקציה הזו‪ .‬באשר לעמדות ההלכתיות ביחס לשאלה מי יכול לשמש‬ ‫כבורר ראו ‪Mahdi Zaharaa & Nora A. Hak, Tahkim (Arbitration) in Islamic Law within the‬‬ ‫)‪Context of Family Law, 20 ARAB L.Q. 2 (2006‬‬ ‫לדיון מאיר עיניים במושגים של "עקל" ו"נפס" ובהקשרים המגדריים והגיליים שלהם ראו ‪LILA‬‬ ‫‪ABU LUGHOD, VEILED SENTIMENTS: HONOR AND POETRY IN A BEDOUIN SOCIETY 88–94‬‬ ‫)‪ .(1986‬ראו גם ‪LAWRENCE ROSEN, THE ANTHROPOLOGY OF JUSTICE: LAW AS CULTURE IN‬‬ ‫)‪.ISLAMIC SOCIETY 12–13 (1989‬‬ ‫‪95‬‬ ‫עידו שחר‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫ניתן אפוא לסכם שהפרקטיקה של הבוררות‪ ,‬המתקיימת במסגרתה של "המועצה‬ ‫המשפחתית"‪ ,‬משקפת – ובעת ובעונה אחת גם מאששת ומייצרת – תפיסות תרבותיות‬ ‫פטריארכליות‪ ,‬המייחסות לגברים בוגרים את היכולות והתכונות הדרושות כדי להשיב את‬ ‫הסדר החברתי‪-‬המשפחתי על כנו‪ .‬נקל לשער כי לאורן של תפיסות כאלו‪ ,‬הדרישה למנות‬ ‫בוררת‪-‬אישה להליך נזאע ושקאק תיתפס כמעט ככפירה בעיקר‪ ,‬ותעורר לפיכך התנגדות קשה‪.‬‬ ‫ניתן גם לשער שהתנגדות זו עוד תועצם לאור העובדה שהבוררים אמנם ממונים לתפקידם בידי‬ ‫מוסד ציבורי )בית הדין השרעי(‪ ,‬אולם כל פעולתם מתרחשת במרחב המשפחתי‪-‬פרטי‬ ‫האינטימי‪.‬‬ ‫מבלי להיכנס כאן לדיון נרחב מדי במושגים של מרחב פרטי ומרחב ציבורי‪ ,‬ומבלי להניח‬ ‫כי ההבחנה בין שני המרחבים הללו ברורה וחותכת‪ 45,‬אני רוצה לטעון כי בהקשר של מדינת‬ ‫ישראל של ימינו‪ ,‬המרחב הציבורי על מרכיביו השונים )התקשורתי‪ ,‬הפוליטי‪ ,‬התרבותי‬ ‫והמשפטי( נחווה בהכרח על ידי בני קהילת המיעוט הפלסטינית‪-‬מוסלמית כמרחב זר‪ ,‬כמרחב‬ ‫שאינו שלהם‪ ,‬במובן זה שהם אינם לוקחים חלק פעיל )או לפחות לא חלק מרכזי( בעיצובו‪.‬‬ ‫במקרה הטוב‪ ,‬הפלסטינים אזרחי ישראל נדחקים לשולי המרחב הציבורי; במקרה הרע‪ ,‬הם‬ ‫מודרים ממנו כמעט לחלוטין‪.‬‬ ‫לעומת תחושת הניכור המלווה‪ ,‬מן הסתם‪ ,‬את הנוכחות הפלסטינית במרחב הציבורי‬ ‫הישראלי‪ ,‬המרחב המשפחתי – ובמידה מצומצמת יותר המרחב הקהילתי‪-‬המקומי – נחווים‬ ‫כמרחבים אינטימיים ו"אותנטיים" יותר‪ .‬המרחב הפרטי כשמו כן הוא‪ ,‬מרחב פרטי‪" ,‬מרחב‬ ‫משלהם"‪ ,‬בפרפראזה על וירג'יניה וולף‪ ,‬שהם‪ ,‬הפלסטינים אזרחי ישראל‪ ,‬מעצבים בצלמם‬ ‫ובדמותם‪ .‬זהו מרחב שהמעורבות בו‪ ,‬של סוכני מדינה שונים‪ ,‬היא על פי רוב עקיפה ומתווכת‪,‬‬ ‫מרחב הדובר את השפה התרבותית הפלסטינית‪-‬מוסלמית והמתנהל לאורם של נורמות וערכים‬ ‫מקובלים בקרב ציבור זה‪.‬‬ ‫כדי להימנע מגלישה למדרון החלקלק של מהותנות מגדרית וסוציולוגית‪ ,‬מן הראוי לשוב‬ ‫ולהדגיש כי ההבחנה שאני עורך כאן בין שני המרחבים הללו איננה הבחנה דיכוטומית חדה‬ ‫ומובהקת ואיננה מתבססת על אפיונים מהותניים‪ .‬כך למשל‪ ,‬כפי שהראו כבר כמה וכמה‬ ‫חוקרות פמיניסטיות של החברה הישראלית‪ ,‬לא יהיה זה נכון לתאר את המרחב הציבורי‬ ‫‪45‬‬ ‫בשנים האחרונות מתנהל דיון ער – מושגי ואמפירי כאחד – בעניין ההבחנות והמאפיינים של‬ ‫המרחבים‪ ,‬הציבורי והפרטי‪ ,‬בחברות מזרחתיכוניות‪ .‬מוקד הדיון הוא בתהליכי שינוי המתרחשים‬ ‫בקווי התיחום בין המרחבים הללו‪ ,‬כמו גם בסוגיות מגדריות‪ .‬ראו למשל ‪Elizabeth Thompson,‬‬ ‫;)‪Public and Private in Middle Eastern Women's History, 15 J. WOMEN'S HIST. 52 (2003‬‬ ‫‪Joan B. Landes, Further Thoughts on the Public/Private Distinction, 15 J. WOMEN’S HIST.‬‬ ‫‪28 (2003); Suad Joseph, The Public/Private – The Imagined Boundary in the Imagined‬‬ ‫)‪ .Nation/State/Community: The Lebanese Case, 57 FEMINIST REV. 73 (1997‬ראו גם את‬ ‫מאמרה המצוין של תגריד יחיאיונס "מרחב‪ ,‬מיגדר ופוליטיקה מקומית בחברה הפלסטינית‬ ‫בישראל" היכן אני נמצאת? פרספקטיבות מגדריות על מרחב ‪) 203‬רוני הלפרן עורכת‪.(2013 ,‬‬ ‫‪96‬‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫עולה על בריקדת הפטריארכליות‪:‬‬ ‫בית הדין השרעי והתנגדותו למינוי בוררת‪-‬אישה בהליכי גירושין‬ ‫הישראלי כמרחב "מודרני"‪ ,‬המתאפיין בנורמות של שוויוניות מגדרית‪ 46,‬כפי שלא יהיה זה‬ ‫נכון לתאר את המרחב הפרטי הפלסטיני‪-‬ישראלי כמרחב "מסורתי"‪ ,‬המתאפיין אך ורק בערכים‬ ‫ופרקטיקות פטריארכליות‪ 47.‬שני המרחבים הללו הנם מגוונים ורב‪-‬קוליים יותר משנראה‬ ‫ממבט ראשון‪ ,‬ולא ניתן לאפיינם באמצעות רדוקציה פשטנית לתכונה חד‪-‬ממדית אחת‪.‬‬ ‫יתר על כן‪ ,‬המרחבים הללו גם אינם סטטיים ובלתי משתנים‪ .‬אם ניתן ללמוד משהו‬ ‫מהמקרה הנדון כאן‪ ,‬הרי זה שגם המרחב הפרטי – המסורתי והפטריארכלי‪ ,‬לכאורה – עומד‬ ‫בפני לחצים לא מבוטלים לשינוי ולאימוץ פרקטיקות וערכים חדשים‪ .‬יתרה מזאת‪ ,‬נראה כי‬ ‫השינוי מתחיל מבפנים‪ :‬הלחץ למנות אישה‪-‬בוררת בתיק של נזאע ושקאק לא צמח מהממסד‬ ‫המשפטי הישראלי‪ ,‬וגם לא מארגוני חברה אזרחית כאלו או אחרים‪ .‬הלחץ לכך צמח מהשטח‪,‬‬ ‫מבעלת דין מוסלמית שביקשה למנות בוררת מטעמה ונתקלה בסירוב מצדו של הממסד‬ ‫השרעי‪.‬‬ ‫תובנה נוספת שעולה מהשתלשלות העניינים נוגעת למאבקי הכוח המגדריים המתנהלים‬ ‫במסגרת המרחב הפרטי הפלסטיני‪-‬מוסלמי‪ .‬מאבקי כוח אלו אינם מתרחשים בחלל ריק או‬ ‫בבועה‪ .‬הם מתרחשים בהקשר הישראלי‪ ,‬ומשתרגים או משתלבים במרחבי פעולה אחרים‬ ‫ובגורמי הכוח המדינתיים הפועלים בהם‪ .‬במקרה הזה‪ ,‬כפי שראינו‪ ,‬התייצב מוסד מדינתי אחד‬ ‫– בית הדין השרעי – לימינם של נאמני הפטריארכליות‪ ,‬ואילו מוסד מדינתי אחר )ובעל עוצמה‬ ‫רבה יותר( – בג"ץ – התייצב לימינם של סוכני השינוי המגדרי‪ 48.‬את פסק הדין של בג"ץ יש‬ ‫לראות‪ ,‬לפיכך‪ ,‬לא כניסיון מכוון מצדו לחדור לתחומו של המרחב הפרטי המסורתי‪-‬‬ ‫פטריארכלי ולהשפיע עליו‪ ,‬אלא כפועל יוצא של הזדהותו של מוסד ליברלי )שנורמות של‬ ‫‪46‬‬ ‫כך למשל‪ ,‬נירה יובלדיויס מראה כי נורמות פטריארכליות מובהקות‪ ,‬השואבות מ"מסורת‬ ‫ישראל" ומההלכה היהודית נקלטו ואוזרחו במרחב הציבורי הישראלי‪Nira Yuval-Davis, The :‬‬ ‫‪Bearers of the Collective: Women and Religious Legislation in Israel, 4 FEMINIST REV. 15‬‬ ‫)‪.(1980‬‬ ‫‪47‬‬ ‫ראו למשל מחקרים שפורסמו בשנים האחרונות‪ ,‬העוסקים בין היתר בתמורות מרחיקות הלכת‬ ‫שארעו במבנה המשפחה הערבית בישראל‪ :‬נשים ערביות בישראל‪ :‬תמונת מצב ומבט לעתיד‬ ‫)פייסל עזאיזה‪ ,‬ח'אולה אבובקר‪ ,‬רחל הרץלזרוביץ ואסעד גאנם עורכים‪NADERA ;(2009 ,‬‬ ‫‪SHALHOUB-KEVORKIAN, PALESTINIAN FEMINIST WRITING: BETWEEN OPPRESSION AND‬‬ ‫‪RESISTANCE (2007) (IN ARABIC); HONAIDA GHANIM, ALI NOHAD, GHADA ABU JABIR-NEGIM‬‬ ‫– ‪ATTITUDES TOWARDS THE STATUS AND RIGHTS OF PALESTINIAN WOMEN IN ISRAEL (WAVO‬‬ ‫)‪.WOMEN AGAINST VIOLENCE IN NAZARETH (2005) (IN ARABIC‬‬ ‫‪48‬‬ ‫אגב‪ ,‬מוסד מדינתי נוסף – היועץ המשפטי לממשלה – התייצב דווקא לימינו של בית הדין‬ ‫השרעי‪ ,‬ונקט עמדה השוללת את ההתערבות באוטונומיה השיפוטית של בית הדין השרעי‪ .‬עובדה‬ ‫זו ממחישה היטב את "ריבוי הפנים" של מנגנוני המדינה‪ ,‬ומתיישבת כמובן עם תפיסה תיאורטית‬ ‫הרואה את המדינה לא כשחקן הפועל להשגת מטרות מוגדרות היטב‪ ,‬אלא כשדה פעולה הטרוגני‪,‬‬ ‫ששחקנים שונים מתחרים בו על אג'נדות מנוגדות‪ .‬על כך ראו ‪Timothy P. Mitchell, The Limits‬‬ ‫)‪.of the State: Beyond Statist Approaches and their Critics, 85 AM. POL. SCI. REV. 77 (1991‬‬ ‫‪97‬‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫עידו שחר‬ ‫שוויוניות מגדרית הן נר לרגליו( עם פועלם של גורמים מסוימים – בעלי קרבה אידאולוגית‬ ‫אליו – בתוך המרחב הפרטי הפלסטיני‪-‬מוסלמי‪.‬‬ ‫מכל זה עולה‪ ,‬כאמור‪ ,‬כי המרחב הפרטי והמרחב הציבורי אינם מובחנים באופן חד זה‬ ‫מזה‪ ,‬אינם מונוליתיים ואינם סטטיים‪ .‬ועם זאת‪ ,‬אני מבקש לטעון כי בעוד הכללים והנורמות‬ ‫וחוקי המשחק הנוהגים במרחב הציבורי בישראל עשויים להיתפס על ידי הפלסטינים אזרחי‬ ‫ישראל כ"חיצוניים" וככאלו הנכפים עליהם פעמים רבות הר כגיגית‪ ,‬הרי שחוקי המשחק‬ ‫ומאבקי הכוח במרחב הפרטי‪-‬המשפחתי הם "פנימיים" ומובנים יותר‪ .‬בהתאם לכך‪ ,‬בעוד ניתן‬ ‫למצוא מעין השלמה או אולי נמיכות רוח המכירה בכך שהכוח במרחב הציבורי נמצא בידי‬ ‫אחרים‪ ,‬הרי שבכל האמור במרחב הפרטי‪ ,‬הציפייה היא למידה רבה יחסית של אוטונומיה‬ ‫ושליטה‪ .‬להערכתי‪ ,‬הבדל זה בציפיות הוא שמסביר את היחס השונה שהפגין בית הדין השרעי‬ ‫לערעורים ביחס לכוונה למנות אישה‪-‬בוררת וביחס לכוונה למנות אישה‪-‬קאדית‪ .‬בעוד במקרה‬ ‫הראשון )השולי לכאורה( התעקש בית הדין למנוע את המינוי והיה מוכן לעלות על בריקדות‬ ‫לשם כך‪ ,‬הרי שבמקרה השני )המרכזי והחשוב יותר( הוא נכנע ללא קרב והרים ידיים כמעט‬ ‫למפרע‪49.‬‬ ‫במילים אחרות‪ ,‬השילוב בין פונקציה תפקידית בעלת מטען פטריארכלי ייחודי ובין זירת‬ ‫פעולה רגישה‪ ,‬המקבלת משנה חשיבות דווקא בהקשר הישראלי הייחודי‪ ,‬הם שהפכו –‬ ‫מנקודת מבטם של הקאדים בבית הדין השרעי לערעורים – את סוגיית המינוי של אישה‪-‬בוררת‬ ‫לסוגיה שראוי לעלות על בריקדות עבורה‪.‬‬ ‫ד‪ .‬סיכום‬ ‫האנתרופולוג המנוח קליפורד גירץ המליץ לתלמידיו‪ ,‬ולחוקרי תרבות בכלל‪ ,‬להפנות את‬ ‫תשומת לבם האנליטית ואת האיזמל הפרשני שלהם לאותן תופעות תרבותיות אשר אינן מובנות‬ ‫להם‪ .‬לגישתו של גירץ‪ ,‬התרחשות שנראית לנו תמוהה‪ ,‬בלתי מוסברת ובלתי רציונלית בעליל‪,‬‬ ‫דווקא היא יכולה ללמדנו רבות – בתנאי שנצליח‪ ,‬כמובן‪ ,‬לרדת לפשרה – על ההיגיון התרבותי‬ ‫המנחה את התנהגותם של בני החברה שאותה אנו חוקרים‪ 50.‬במאמר זה נקטתי לפיכך גישה‬ ‫גירציאנית כזו‪ ,‬וביקשתי לפענח את מה שנראה לכאורה כפסיקה תמוהה של בית הדין השרעי‬ ‫לערעורים – פסיקה השומטת את הקרקע מתחת למגמות שיפוטיות מרכזיות שבית הדין הזה‬ ‫‪49‬‬ ‫‪50‬‬ ‫‪98‬‬ ‫לטענה דומה ביחס להבדלי הגישות של פוליטיקאים פלסטינים בישראל אל מרחב השלטון‬ ‫המקומי מחד‪ ,‬ואל מרחב השלטון הארצי מאידך ראו יחיאיונס‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,45‬בעמ' ‪.229‬‬ ‫קליפורד גירץ "תיאור גדוש‪ :‬לקראת תיאוריית תרבות פרשנית" פרשנות של תרבויות ‪25 ,15‬‬ ‫)‪.(1990‬‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫עולה על בריקדת הפטריארכליות‪:‬‬ ‫בית הדין השרעי והתנגדותו למינוי בוררת‪-‬אישה בהליכי גירושין‬ ‫הנהיג בשנים האחרונות‪ ,‬והמציבה אותו‪ ,‬שלא לטובתו‪ ,‬בעמדת התנגשות ישירה אל מול בית‬ ‫הדין הגבוה לצדק‪.‬‬ ‫‬‫ציינתי כבר למעלה את האלמנטים המפתיעים והלא צפויים שהתגלו במקרה הנדון‪ ,‬אבל‬ ‫חשוב להדגיש כי עצם ההתנגשות החזיתית שאירעה כאן בין בית הדין השרעי לבג"ץ היא דבר‬ ‫חריג למדי‪ .‬בניגוד לבתי הדין הרבניים‪ ,‬המעזים להתריס כנגד בג"ץ חדשות לבקרים‪ ,‬בתי הדין‬ ‫השרעיים נמנעים על פי רוב מעימותים חזיתיים כאלה‪ .‬ניתן להבין את רתיעתם זו‪ ,‬שכן לאור‬ ‫יחסי הכוח )ולאור היעדרו של גב פוליטי משמעותי התומך בבתי הדין השרעיים בזירה‬ ‫הפוליטית(‪ ,‬תוצאות עימותים שכאלו כמעט ידועות מראש‪ .‬ואכן‪ ,‬כפי שראינו‪ ,‬תוצאותיו של‬ ‫העימות החזיתי הזה לא היו משביעות רצון מנקודת מבטו של בית הדין השרעי לערעורים‪:‬‬ ‫בג"ץ נזף בו וביטל את פסיקתו; התיק הוחזר לבית הדין השרעי בטייבה‪ ,‬וזה האחרון מיהר‬ ‫לפעול כפי שהורה לו בג"ץ ולמנות אישה‪-‬בוררת ל"מועצה המשפחתית"‪51.‬‬ ‫המקרה של בג"ץ הבוררת בעניין מינוי בוררת‪-‬אישה הוא לפיכך חריג שאינו מעיד על‬ ‫הכלל‪ .‬על פי רוב‪ ,‬ושלא במקרה‪ ,‬משתדלים בתי הדין השרעיים לעקוף סוגיות שבמחלוקת‬ ‫ולהימנע מהתנגשות עם המערכת האזרחית‪ .‬כל עוד הם מצליחים בכך‪ ,‬הם נהנים מחופש‬ ‫פעולה שיפוטי רחב יחסית‪ ,‬המאפשר להם לחרוג במידה מסוימת מהגיון הפעולה של מערכת‬ ‫המשפט הישראלית ואף מהתפיסות המקובלות שלה‪ 52.‬במקרה של הוויכוח סביב מינוי בוררת‪-‬‬ ‫אישה‪ ,‬דומה כי התעקשותו של בית הדין השרעי לערעורים לנקוט עמדה אידאולוגית ועקרונית‬ ‫הייתה בבחינת "טעות טקטית" שעמדה לו לרועץ‪ .‬בנוקטו מדיניות זו‪ ,‬גרר בית הדין לערעורים‬ ‫גם את בג"ץ למישור התדיינות זה ו"הזמין" אותו לנפק פסק דין עקרוני‪ .‬סביר להניח כי אילו‬ ‫בחר בית הדין ללכת ב"מסלול עוקף" )כפי שעשה רק כמה שנים קודם לכן בסיטואציה דומה‬ ‫מאוד(‪ 53,‬לא היה מגיע המקרה כלל לשולחנו של בג"ץ; ואם בכל זאת היה מגיע‪ ,‬קרוב לוודאי‬ ‫שבג"ץ היה נמנע מלהתערב‪.‬‬ ‫‪51‬‬ ‫‪52‬‬ ‫גם ניסיון של בית הדין השרעי לערעורים לבקש דיון חוזר בבג"ץ בהרכב נרחב יותר של שופטים‬ ‫לא צלח‪.‬‬ ‫לדיון במקרים שונים של "מדיניות שיפוטית פרטית" שיישמו בתי הדין השרעיים‪ ,‬גם בניגוד‬ ‫להיגיון המוסדי של מערכת המשפט הישראלית ראו ‪Ido Shahar, A Tale of Two Courts: How‬‬ ‫‪Organizational Ethnography Can Shed New Light on Legal Pluralism, 36 POLAR 114‬‬ ‫)‪.(2013‬‬ ‫‪53‬‬ ‫בתיק משנת ‪) 1998‬ערעור ‪ (6/98‬התבקש בית הדין השרעי לערעורים להכריע באותה הסוגיה‬ ‫עצמה‪ :‬אם מותר לצד בתביעת נזאע ושקאק לדרוש למנות בוררתאישה מטעמו‪ .‬במקרה זה‬ ‫העדיף אז בית הדין להתחמק מהכרעה עקרונית‪ ,‬וקבע כי השאלה אינה אם מותר או אסור למנות‬ ‫בוררתאישה‪ ,‬אלא מיהו שמוסמך למנות‪ ,‬ומהם שיקוליו במינוי זה‪ .‬כצפוי‪ ,‬בית הדין לערעורים‬ ‫פסק כי לא הצדדים ממנים בוררים‪ ,‬אלא בית הדין השרעי האזורי‪ .‬ס' ‪ 130‬לחוק המשפחה‬ ‫העות'מאני אמנם קובע קדימות למינוי בוררים ממשפחות הצדדים לסכסוך‪ ,‬אולם במקרה שהדבר‬ ‫אינו מסתייע‪ ,‬על בית הדין למנות בוררים ניטרליים מטעמו‪ .‬אם קבע בית הדין כי השמות שהציעו‬ ‫הצדדים אינם מתאימים‪ ,‬או אם קבע כי יש מניעה כלשהי למינוי מי מהבוררים שבחרו הצדדים‪,‬‬ ‫‪99‬‬ ‫עידו שחר‬ ‫משפחה במשפט ח התשע"ז–התשע"ח‬ ‫כאקורד סיום למאמר‪ ,‬כדאי אפוא להעמיד את המקרה החריג הזה בשני הקשרים רחבים‬ ‫יותר‪ ,‬הקשורים הדוקות זה לזה‪ :‬ההקשר של יחסי בתי הדין השרעיים עם מערכת המשפט‬ ‫האזרחית הישראלית‪ ,‬וההקשר של הנורמות המגדריות המאוששות‪ ,‬המשתנות‪ ,‬והממומשות‬ ‫בפסיקותיהם של בתי הדין השרעיים ובאינטרקאציות המתקיימות בשעריהם‪ .‬בשני ההקשרים‬ ‫הללו מתאפיינת על פי רוב דינמיקת היחסים לא בחידוד של עמדות עקרוניות ואידאולוגיות‪,‬‬ ‫אלא בטשטוש שלהן ובקיומם של פערים ניכרים בין רטוריקה לפרקטיקה‪ .‬מקרים כמו זה הנדון‬ ‫כאן‪ ,‬שבהם דווקא מתחדדות העמדות העקרוניות ומובאות לידי התנגשות חזיתית‪ ,‬יש לראות‪,‬‬ ‫לפיכך‪ ,‬בפרספקטיבה מבנית‪ :‬הם מספקים מפעם לפעם מעין "נקודת ייחוס" )‪(reference point‬‬ ‫חדשה‪ ,‬שממנה ניתן לצאת לשוב חזרה אל הדינמיקה הגמישה המאפיינת את בתי הדין‬ ‫השרעיים‪.‬‬ ‫הכרעות בג"ץ או הוראות חוק "מהפכניות" המצטרפות לעתים לספר החוקים הישראלי‪54‬‬ ‫אינן מהוות לפיכך סוף פסוק הקובע מסמרות‪ ,‬אלא לכל היותר פלטפורמה חדשה להמשך‬ ‫המיקוח הכפול המתקיים בבתי הדין השרעיים‪ :‬מיקוח בין נאמני הפטריארכיה למתנגדיה בתוך‬ ‫החברה הפלסטינית‪ ,‬ומיקוח בין אזרחי ישראל הפלסטינים‪-‬מוסלמים ובין המדינה‪ ,‬על מנגנוניה‬ ‫השונים‪ .‬דומה כי דווקא הכפילות הזו‪ ,‬והחפיפה הלא‪-‬שלמה בין שני מעגלי הכוח הללו‪ ,‬היא‬ ‫שהופכת את הדינמיקה המתקיימת בבתי הדין השרעיים למורכבת ומעניינת כל כך‪.‬‬ ‫הרי שמסמכותו המלאה למנות בוררים אחרים מטעמו‪ .‬ראו ניתוח של פסק דין זה אצל ‪Moussa‬‬ ‫‪Abou Ramadan, Islamic Legal Hybridity and Patriarchal Liberalism in the Shari’a Courts‬‬ ‫)‪.in Israel, 4 J. LEVANTINE STUD. 39, 44 (2015‬‬ ‫‪54‬‬ ‫‪100‬‬ ‫גם בשדה הפוליטי‪ ,‬כמו בבג"ץ‪ ,‬ניצבים בתי הדין השרעיים בעמדת נחיתות מובהקת‪ .‬כתוצאה‬ ‫מכך‪ ,‬הסתיימו כמה וכמה מאבקים שהם ניהלו בכנסת בתבוסה מוחצת‪ .‬ראו ‪ ,Shahar‬לעיל ה"ש‬ ‫‪.24‬‬