Estudios sobre
Desarrollo Sociambiental
ASOCIACIÓN ANDALUZA
DE DERECHO, MEDIO AMBIENTE
Y DESARROLLO SOSTENIBLE
Estudios sobre Desarrollo Sociambiental
Alvaro Sánchez Bravo y Emerson Gabardo (Coeditores)
Editado por:
Punto Rojo Libros, S.L.
info@puntorojolibros.com
Impreso en España
ISBN: 9788416611850
Maquetación, diseño y producción:
© 2015 Alvaro Sánchez Bravo y Emerson Gabardo
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Alvaro Sánchez Bravo
Emerson Gabardo
(COEDITORES)
Estudios sobre
Desarrollo Sociambiental
5
Asociación Andaluza de Derecho,
Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible
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Prof. Dr. Sergio Augustín (UCS)
Profa. Dra. Sheila Stolz (FURG)
LA SOCIEDAD SOCIOAMBIENTAL
¿LA PROPUESTA DE UNA NUEVA
SOCIEDAD UTÓPICA?1
Dra. Nuria Belloso Martín2
[San Francisco de Asís]
Era un místico y un peregrino que vivía con simplicidad
y en una maravillosa armonía con Dios, con los otros,
con la naturaleza y consigo mismo.
En él se advierte hasta qué punto son inseparables
la preocupación por la naturaleza, la justicia con los pobres,
el compromiso con la sociedad y la paz interior.
(Carta Encíclica laudato si’ del Santo Padre Francisco
sobre el cuidado de la casa común)
1
Una versión inicial de este trabajo ha sido publicado en: “Sociedades
ideales y Derecho” en Pensar. Revista do Centro de Ciéncias Jurídicas ―CCJ―
da Universidade de Fortaleza ―UNIFOR―, jul/dice.,Vol.15, nº2, 2010, pp.
557-581.
2
Nuria Belloso Martín es Catedrática Acreditada de Filosofía del
Derecho de la Universidad de Burgos (España). Coordina el Programa de
Doctorado “Sociedad plural y nuevos retos del Derecho”. Es Directora del
Departamento de Derecho Público. Coordina el Máster Interuniversitario en
Derecho de la empresa y de los Negocios. Es Directora de Relaciones
Internacionales y Cooperación del Núcleo de Pesquisa “Minga.
Constitucionalismo democrático latinoamericano, novas intersubjetividades
e emancipação social” (UFMT―Brasil). Es investigadora invitada del CES
(Universidad de Coimbra).
Introducción
Son muy diversas las teorías que, a lo largo de la historia,
han intentado ofrecer una propuesta sobre cómo debería
organizarse la sociedad ideal, abarcando aspectos políticos,
jurídicos y económicos.3 El medioambiente ha empezado a
formar parte de esa agenda de propósitos ideales en una época
más tardía pero ha irrumpido con fuerza, dando lugar a una
nueva concepción de la sociedad. Nuestro propósito es reflejar
algunos de los aspectos más significativos de las doctrinas
utópicas,4 basadas en la comunidad de bienes, que se han
formulado a lo largo de la historia, hasta llegar a la propuesta de
un modelo de sociedad en la que el ingrediente de un
medioambiente sostenible resulta esencial para concebir una
sociedad del siglo XXI.
3
A lo largo de la historia del pensamiento filosófico-jurídico y político
han sido muy numerosos los filósofos que han intentado ofrecernos una
concepción justa de la sociedad (Pitágoras, Sócrates, Platón, Aristóteles, los
Gracos en Roma, Jesucristo, Apolonio, Plutarco, los Padres de la Iglesia, T.
Moro, Bodino, Campanella, Grocio, Hobbes, Locke, Puffendorf, Montesquieu,
Rousseau, Helvecio, Smith, Condorcet, Mirabeau, Robespierre, Constant,
Buonarotti,Oowen, Saint―Simon, Mazzini, ―y tantos otros―) pero, puesto
que referirnos a todos desbordaría los límites propuestos de nuestro trabajo,
vamos a hacer referencia únicamente a alguno de ellos.
4
“Si queremos comprender nuestros sistemas de Derecho, cada vez
más complejos y extensos, así como su poder de influencia sobre
comunidades cada vez más amplias, y vincularlos con temas de justicia y
responsabilidad social, necesitamos partir de aquellos instrumentos que
tenemos a nuestro alcance para proceder a la discusión y el debate de tales
asuntos”. (DAVIS, J.C. Prólogo a Cfr. RAMIRO AVILÉS, M. A., Utopía y Derecho.
El sistema jurídico en las sociedades ideales, Madrid, Marcial Pons-Universidad
Carlos III de Madrid, 2002, p.12).
10
1. Las sociedades utópicas en los clásicos
El pensamiento utópico abarca no sólo la vida política sino
también la económica, la jurídica, la social y la privada (amor,
matrimonio, educación).5 Por regla general, todos los modelos
de sociedad ideal comparten una serie de rasgos comunes.
Todo modelo de sociedad ideal supone la descripción detallada
de una sociedad inexistente en el presente pero que pretende
realizarse en el futuro; esa implementación será terrenal;
además, propone una serie de cambios radicales que
transforman por completo la realidad histórica que le sirve
como punto de partida. Junto a esto, los modelos de sociedad
ideal proponen una solución global que se considera definitiva
porque es la forma óptima de gobierno de las cosas y de las
personas si (y sólo si) no se alteran las condiciones originales
que la determinan. Esta postura más moderada, sostenía que las
formas políticas eran creaciones del ser humano y que desde el
momento de su instauración comenzaba la cuenta atrás hasta
llegar a su desaparición. De igual forma, la transformación de
algún elemento fundacional que se considera fundamental en
ese nuevo modelo de sociedad ideal puede determinar su
adscripción a un nuevo modelo de sociedad ideal. Por último,
en todas las sociedades ideales se produce una ambivalencia
entre pesimismo y optimismo antropológico, aunque en cada
una de ellas la presencia de estos factores es singular porque los
motivos para ser pesimista u optimista son distintos6.
5
De ahí que, como señala Spaeman, pueda hablarse de una utopía de la
libertad, de la igualdad y del buen gobernante. (SPAEMANN, R., Crítica de las
utopías políticas. Pamplona, Edic. Universidad de Navarra, S.A., 1980).
6
RAMIRO AVILÉS, M. A., Utopía y Derecho. El sistema jurídico en las
sociedades ideales, cit., p.440.
11
La capacidad fabuladora de la civilización griega inventó,
muy tempranamente, una época de perfección pretérita del
conjunto de la sociedad humana y un lugar dichoso para los
héroes. Edad dorada y Campos Elíseos permiten a los griegos
diseñar la utopía perdida y el paraíso recobrado, lo mismo que
en los hebreos se conjugan el Edén adánico y la esperanza
mesiánica de la auténtica tierra prometida, al final de los
tiempos. Siglos más tarde, los romanos, con su escasa
disposición para la utopía, adoptarán el mito griego de la edad
de oro, como han mostrado las obras de Ovidio y de Virgilio. Se
trataba de ubicar en la lejanía y en zona inaccesible el Paraíso, el
Elíseo. En ello coinciden griegos y hebreos, pero también los
fenicios. La utopía viajera se va a disparar en busca de los
paraísos perdidos, de los símbolos edénicos, ya se trate del
vellocino de oro o del Santo Grial, con la conciencia de los
peligros y horrores que circundan el lugar de los
bienaventurados. En esta actitud colabora la persistencia de
viejos mitos astrales: allí donde el sol se pone, reina la muerte.
En esta óptica, habrá creaciones utópicas con derivaciones
sensualistas y placenteras y otras, por el contrario, responden a
una línea ascética y represiva, entregada a la idealización del
orden político espartano7.
Buena muestra de esta tendencia austera la constituye la
República de Platón (427-347 a.C.), donde nos presentaba su
ideal de comunidad política en toda su pureza, inspirando toda
su filosofía política y social en el postulado de la subordinación
inflexible de las partes al todo y, por consiguiente, de las clases
sociales y sus miembros al bien común de la ciudad. Esta
unidad, en cuya virtud las exigencias de la colectividad deben
prevalecer sobre los individuos, hace que suprima en las clases
superiores la propiedad y la familia, para que los magistrados o
7
Cfr. GONZÁLEZ SEARA, L., El poder y la palabra. Idea del Estado y vida
política en la cultura europea. Madrid, Tecnos, 1995, pp.139-141.
12
gobernantes y guardianes puedan dedicarse a sus funciones sin
interferencia de los intereses particulares. Las uniones sexuales
no serán casuales y se tendrán particularmente en cuenta
preocupaciones eugenésicas que recomendarán el abandono
de los niños nacidos en condiciones insatisfactorias o en
número excesivo. El comunismo de Platón es un comunismo de
inspiración ética o, mejor dicho, política no económica; un
comunismo "por razón de Estado", limitado a las clases
superiores, ya que éstas son las únicas que tienen una
participación activa en la vida pública de la ciudad. Platón
apenas se ocupa de la tercera clase social, los artesanos y
agricultores, relegándoles únicamente a la esfera privada.
En la República, Platón no nos muestra una concepción de
la sociedad igualitaria. Está más preocupado por defender una
clase política honesta y virtuosa, la fórmula del rey-filósofo o del
filósofo-rey. Habiendo sido discípulo de Sócrates, a la muerte de
éste salió de Atenas profundamente decepcionado. La realidad
política de Atenas, con sus luchas de intereses y la injusticia
cometida con Sócrates le hizo desistir de dedicarse a los
negocios públicos. Entendió que el mal gobierno, fenómeno
general de la época, sólo podía solucionarse a la luz de la
verdadera filosofía que procuraría el orden y la justicia en las
relaciones de individuos y grupos8. En la Patrística, San Agustín
integrará algunas de las propuestas platónicas, con ciertas dosis
8
Con todo, hay que advertir que la defensa del comunismo por parte de
PLATÓN no es homogénea a lo largo de sus obras. Donde más fuerza tiene es
en la República ―en la que la posesión y el uso de propiedad está
controladas―. En Las Leyes no oculta que sigue considerando el
comunismo como solución ideal, aunque le parece demasiado buena para la
naturaleza humana. En consecuencia, cede ante la fragilidad humana en los
dos puntos principales y deja subsistentes la propiedad privada y la familia.
Sí conserva su plan de igualdad en la educación (Cfr. SABINE, G.H., A History
of Political Theory. Trad. al castellano de V. Herrero. Historia de la Teoría
Política. 1ª reimpresión. Revisada por T.Landon Thorson. Fondo de Cultura
Económica de España, 1994, p.85).
13
de idealismo, cuando diferencia la Civitas Dei o civitas coelestis
de la Civitas diaboli o civitas terrena.
Siglos más tarde, Moro (1478-1535), intenta también
recuperar el ideal antiguo del sabio conciliándolo con la
espiritualidad cristiana. Por discrepancias con Enrique VIII acerca
del pleito matrimonial del monarca con Catalina de Aragón,
Moro fue obligado a dejar su cargo de Canciller de Inglaterra e
ingresar en prisión para después ser ajusticiado. Su libro más
conocido es Acerca de la mejor constitución política y la isla de
Utopía (De optimo statu reipublicae deque nova insula Utopia.
Lovaina, 1516)9. En ella se contiene la descripción del régimen
político y social de un Estado perfecto en la imaginaria isla de
Utopía, que Moro sitúa en los mismos mares del Sur,
recientemente descubiertos10.
Como en Platón, se comienza también suscitando la
relación entre el poder político y la sabiduría pero Moro, al igual
que otros autores defensores de una sociedad utópica, será
mucho más sensible con respecto a la desigualdad de clases. El
incremento de la industria de la lana, con la consiguiente
transformación de zonas de cultivo en zonas de pastoreo,
provocaba la miseria en un número cada vez mayor de
arrendatarios y colonos. Moro denuncia ese egoísmo social que
9
MORO, T., Utopía. Traducción al castellano y notas de E. García
Estébanez. Estudio preliminar de A. Poch. 2ª ed., Madrid, Tecnos, 1992.
10
AMERICO VESPUCCI había descubierto por entonces el Nuevo Mundo
a los europeos. La presencia de América había hecho surgir la utopía. Cuenta
VESPUCCI: "Viven sin rey sin ninguna clase de soberanía y cada uno es su
propio dueño". Lo que nos muestra que la mente de MORO, como la de la
época, estaba "predispuesta" para ciertas sugestiones y no para otras. Ni
siquiera para ROUSSEAU será un ideal este tipo de "salvaje". El Contrato social
no es precisamente la consagración de la anarquía sino todo lo contrario"
(Vid. Utopías del Renacimiento. Estudio preliminar de E. Imaz. México, Madrid,
Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 10ª reimpresión, 1990, p.13).
14
divide el país en dos clases de enemigos. Incluso las propias
leyes parecen hechas por los ricos para explotar a los pobres.
Contrastando con esta desigualdad, que desde el punto de
vista cristiano y humanístico no podía tolerarse, en Utopía reina
la comunidad de bienes. Su complemento es el deber del
trabajo para todos, que permite reducir su duración y asegurar
el ocio suficiente para el cultivo del espíritu y el desarrollo de la
vida familiar. Si la comunidad de bienes nos recuerda el
precedente de la República de Platón, se diferencia de él en la
valoración positiva de la familia y del trabajo manual. De nuevo
está presente Platón cuando Moro exceptúa del trabajo manual
a una aristocracia del espíritu, llamada a gobernar. Esta idea de
la comunidad de bienes en la Utopía parece estar inspirada en
principios patrísticos. Es la mayor conveniencia para el bien
común la que determinará el régimen concreto de la propiedad.
A diferencia de lo que suelen hacer los autores de utopías,
Moro no aísla su comunidad ideal del resto de la humanidad. La
isla de Utopía tiene, pues, una política exterior y está preparada
para la guerra. El dinero, prácticamente suprimido en la esfera
interna, es un medio lícito para premiar la muerte de los jefes
enemigos y de sus consejeros. Con todo, los utopienses
prefieren los éxitos diplomáticos a los militares, y a este fin
establecen un sistema de prevención de la guerra basado
principalmente en la dependencia económica de sus recursos
respecto de Utopía. Este contraste entre la política interior y
exterior de Utopía deriva de que a juicio de Moro, no se podía
mantener Utopía en su aislamiento total. De ahí que mientras la
pauta ético-social de Utopía no se haya generalizado, sus
postulados no podrán ser aplicados íntegramente a un mundo
que aún no conoce su sabia regulación11.
11
Utopía ejerció un notable influjo en la colonización del Nuevo
Mundo. Vasco de Quiroga (1470-1565), obispo de Michoacán en el virreinato
de Nueva España la aplicó fundando comunidades indígenas según el
15
Más tarde, Tommaso Campanella (1568-1639) nos presenta
la utopía en el Renacimiento italiano, principalmente a través de
sus obras La Città del Sole y de su Aforismi politici. Fraile
dominico en Calabria estudió, según la tradición de su orden, la
filosofía aristotélico-tomista pero ello no le impidió la lectura de
otros muchos libros de astrología, ciencias ocultas, textos
proféticos, etc. sin detenerse por el hecho de que tales libros
estuviesen prohibidos por el Santo Oficio. Fruto de sus lecturas
realizó numerosas críticas que afectaban tanto a la organización
eclesiástica como a los abusos cometidos por sus miembros
más destacados: "Li martiri andarono in cielo, li vescovi si
guardano la pancia"12.
Tras verse complicado en varios procesos, por último es
acusado de dirigir una conspiración contra la dominación
española y condenado a un encarcelamiento de veintisiete años
(1599-1626). Campanella parecía convencido de estar destinado
a la renovación de la humanidad e intentó plasmar en la
realidad un proyecto político de carácter universalista que debía
dar lugar a una nueva era de paz y felicidad para todos los
hombres. La Città del Sole parece que fue redactada en 1602, en
la cárcel, y retocada y completada más tarde. En ella presenta la
construcción de ese nuevo orden basado en la unidad política,
social y religiosa de toda la humanidad, estableciéndose para
todos los pueblos una única y suprema autoridad, cuya
sabiduría la haría obrar bien y justamente. Se trataba de
construir un Estado-comunitario de carácter universal, en el que
las relaciones Estado-ciudadano no se justificaran exclusivamente
en base a razones pragmáticas.
modelo de la Utopía de MORO (con trabajo manual generalizado y
diversificado en seis horas diarias, propiedad comunal de las tierras, vida
sencilla y atención a la dimensión espiritual). Consiguió además de Carlos V
para los indios de sus asentamientos la supresión del pago de tributos.
12
CAMPANELLA, T., Antiveneti. Firenze, Ed. Firpo, 1945, p.54.
16
Al frente de la Ciudad del Sol hay un príncipe-sacerdote, el
Metafísico, elegido por un Colegio de magistrados que tiene
asimismo funciones religiosas y civiles a la vez. Junto al
Metafísico, tres príncipes-sacerdotes, cuyos nombres equivalen
a Potestas, Sapientia y Amor, se distribuyen las respectivas tareas
de gobierno13.
Se destaca la importancia de la integración en el todo y lo
que sea susceptible de desviar al hombre de dicha integración
es eliminado. De ahí que en la Ciudad del Sol se suprima no sólo
la propiedad privada, como en la isla de Utopía o en la
República de Platón, sino también la familia, que Moro sí
conservaría. En la Ciudad del Sol el trabajo es una obligación
para todos. Ninguna clase de trabajo es despreciable. Como en
Utopía, la universalidad del deber de trabajar permite reducir el
horario diario del trabajo. Como en Moro, se encuentra en
Campanella una crítica social, referida en este caso no a
Inglaterra sino a la ciudad de Nápoles, donde el trabajo pesa
sobre una minoría, mientras una mayoría de ociosos se entrega
a toda clase de vicios14.
13
Cfr. CAMPANELLA, T., La Política. Traducción y Edición de M. González
García. Madrid, Alianza Editorial, 1991.
14
El principio religioso de ambas repúblicas tampoco difiere mucho: los
solarienses, como los utopienses, profesan la religión natural, pero
añadiendo los primeros numerosos ingredientes astrológicos. Aquí el centro
de gravedad se desplaza de la intimidad del sujeto a la proyección exterior
de sus actos y su relación con la comunidad y el cosmos. Es característico el
papel político de la confesión de los pecados que sirve para conocer los
vicios y corregirlos.
De forma semejante a como después defenderá E. CABET, el ideal
político-religioso de CAMPANELLA es el gobierno de la humanidad por
Jesucristo, ejercido a través del Sumo Pontífice como Vicario suyo y cabeza
de la Iglesia, a la cual debe estar directamente sometido todo poder
temporal. Esta doctrina inspiró a CAMPANELLA el más importante de sus
escritos político-eclesiásticos, la Monarchia del Messia, donde defiende que
los títulos jurídico-políticos quedan subsumidos en el religioso. Sin embargo,
17
En este florecer utópico que el Renacimiento proyecta hacia
la modernidad, se ha hecho observar con frecuencia que, en
España, no se produjo ninguna utopía -dejamos a un lado el
significado que pudiera encerrar la obra cervantina de El
Quijote- semejante a las de Moro, Bacon o Campanella. Tal vez,
la única muestra de utopía pueda encontrarse en el significado
real del descubrimiento de América en la concepción del
mundo de la vieja Europa bien sea a través de la proyección de
las ideas europeas sobre el continente americano, bien sea a
través de la repercusión del Nuevo Mundo en las ideas y formas
de la sociedad europea15.
la unidad del principado papal no destruye los reinos y repúblicas
particulares, sino que los confirma y perfecciona, puesto que los une. La
espada temporal es utilizada por el Papa mediante los príncipes civiles. La
defensa que hace CAMPANELLA de la religión le conduce a criticar las ideas
de MAQUIAVELO al respecto, al haber rebajado la religión al rango de simple
instrumentum regni.
15
En ocasiones el Derecho natural ha sido considerado como una
utopía jurídica, por lo que cabe preguntarse qué hay de cierto en el carácter
utópico del Derecho natural entre sus grandes representantes. En concreto,
podemos destacar unas diferencias esenciales entre el Derecho natural,
especialmente el clásico―racional y las utopías sociales. Una diferencia ya es
de orden cronológico: el florecimiento del Derecho natural se encuentra en
los siglos XVII y XVIII, mientras que el de las utopías sociales se encuentra en
los comienzos del siglo XIX, es decir, en el mundo de la revolución industrial;
en segundo lugar, las utopías sociales se nos presentan con el relato, con la
descripción, no sólo novelesca, de una sociedad futura mejor. Las teorías del
Derecho natural, en cambio, trabajan con deducciones desde un principio, se
esfuerzan en conseguir el rango de una ciencia demostrativa; y por lo que se
refiere a la tercera diferencia, ésta se encuentra en la intención objetiva. Las
utopías sociales están dirigidas principalmente a la dicha, o por lo menos, a
la eliminación de la necesidad y de las circunstancias que mantienen o
producen aquellas. Las teorías iusnaturalistas, en cambio, están dirigidas
predominantemente a la dignidad, a los derechos del hombre, a garantías
jurídicas de la seguridad o libertad humanas, en tanto que categorías del
orgullo humano. Y de acuerdo con ello, la utopía social está dirigida, ante
todo, a la eliminación de la humillación humana. Sin embargo, no se
18
2. Modelos de sociedad real y utópica
Ramiro Avilés diferencia unos modelos anómicos de
sociedad real (Abundantia, Naturalia, Moralia y Millenium) de un
modelo nómico de sociedad ideal (utopía)16. Siguiendo esta
distinción, vamos a referirnos brevemente a cada uno de estos
modelos ya que constituyen arquetipos de la concepción
antropológica del hombre y de sus posibilidades.
Abundantia es el modelo de sociedad ideal de las capas
bajas de la población porque la solución que propone a los
problemas sociales y políticos se basa en una inversión del
mundo real mediante la cual donde había escasez, existe
abundancia; donde fatiga, descanso; exclusión de las clases
disgregan totalmente ambos sueños de una vida social mejor (Cfr.BLOCH, E.,
Derecho natural y dignidad humana. Traducción al castellano de F. González
Vicén. Madrid, Aguilar, 1980, pp.208-210).
Las utopías sociales no pueden quedar limitadas a su floración, es decir,
a su floración inmediatamente pre-marxista en el siglo XIX, sino que tienen
una larga e importante historia ante sí. PLATÓN, el estoicismo y SAN
AGUSTÍN trazaron Estados ideales; T. MORO, CAMPANELLA y BACON
escribieron respectivamente Utopía, u Civitas Solis y Nova Atlantis con toda
una serie de reminiscencias del Derecho natural. Por ejemplo, la utopía social
de T. MORO se basa en la idea iusnaturalista de la libertad natural del
individuo, de igual manera que en el Derecho natural de GROCIO se halla en
el fondo un liberalismo utópico, la satisfacción de intereses individuales. Y
del mismo modo existen conexiones entre la utopía radical del orden de
CAMPANELLA y el sistema iusnaturalista de un absolutismo radical en
HOBBES. En el proyecto de KANT sobre la paz perpetua se traspone al futuro
un objeto iusnaturalista, como es el del cosmopolitismo y el del Estado
universal deducido de él, aproximándolo expressis verbis al sueño de la
utopía. Y es así que las abigarradas imágenes de un Estado mejor y las
construcciones jurídicas confluyen en un proyecto del saber cómo las cosas
deberían ser (op.cit., p.210).
16
RAMIRO AVILÉS, M. A., Utopía y Derecho. El sistema jurídico en las
sociedades ideales, cit., pp.440-444.
19
sociales privilegiadas; satisfacción de los deseos y apetitos más
grotescos y sin conocimiento de límite alguno. Es un modelo
herético no sólo por ser terrenal sino por localizar en el Oeste un
lugar mejor que el paraíso religioso. En este modelo se observa
que el deseo de escapar de la realidad se hace más evidente,
puesto que las propuestas de reforma son irrealizables, ya que
dependen de factores que ni son, ni van a ser, controlables por
el ser humano o no lo eran en el momento de su aparición. La
satisfacción de las necesidades y de los deseos de las personas
sin necesidad de realizar ningún esfuerzo corporal es la clave de
este modelo de sociedad ideal. En Abundantia, el hombre
puede vivir en paz, sin que existan conflictos entre las personas
y sin necesidad de normas que regulen sus comportamientos.
La libertad y la igualdad son plenas y no generan situaciones
conflictivas.
En Naturalia se produce una nueva configuración de todos
los elementos, ya sean materiales, funcionales o históricos. En
este modelo de sociedad ideal no se satisfacen todos y cada
uno de los deseos de las personas sino sólo las necesidades
básicas, porque el hombre, que ha reformado su
comportamiento al recuperar la bondadosa naturaleza humana
perdida, modera sus exigencias. La naturaleza humana se
transforma radicalmente porque se recupera la configuración
primigenia, ya que estaba viciada por los elementos artificiales
de la sociedad. El retorno al estado de naturaleza a una
sociedad anterior menos desarrollada social, científica,
tecnológica y culturalmente es la propuesta que se hace en este
modelo futuro de sociedad ideal. En Naturalia se defiende una
postura distinta de la doctrina básica del contractualismo
clásico que propugnaba la salida del estado de naturaleza y el
paso necesario a la sociedad civil; se busca la vuelta a esa
condición humana y social perdida por los hombres. La
simplificación de la vida y el abandono de la ciudad, junto a la
20
reforma de la naturaleza humana, causan la desaparición de las
normas e instituciones jurídicas.
En el modelo de Moralia el entorno natural no sufre
ninguna alteración, sino que es el comportamiento humano
quien, al transformarse, facilita el advenimiento de la sociedad
ideal. A pesar de esta coincidencia no se recupera la naturaleza
humana primigenia, sino que se crea una nueva naturaleza
humana mediante el proceso de reeducación. La principal
fuente de los problemas es la naturaleza humana y sólo una
reforma de la misma puede servir para crear la sociedad ideal.
En este modelo de sociedad ideal el elemento personal en el
gobierno es más relevante que las estructuras formales e
institucionales. La reforma de la naturaleza humana transforma
a la sociedad porque genera una situación social en la que los
conflictos entre las personas desaparecen. El ejercicio de las
virtudes personales debe ser real y efectivo, sin simulación o
disimulación por parte de los gobernantes o de los ciudadanos.
Se logra constituir una sociedad de ángeles, de seres
perfectamente racionales que actúan siempre de forma
correcta, que respetan en todo momento la idea de justicia que
está grabada en sus corazones. Por ello, no es necesaria la
presencia de las normas.
En el modelo de Millenium la transformación total y radical
de la sociedad se produce cuando las condiciones históricas que
están determinadas sean las propicias. Este modelo de sociedad
ideal se basa en la acción de una fuerza trascendental que es
independiente de la voluntad humana y que puede manejar a
los hombres como simples instrumentos de sus designios. El
líder carismático investido con una misión divina maneja un
grupo de personas y las encamina hacia la sociedad ideal, hacia
el paraíso perdido que disfrutarán los elegidos. Como
consecuencia de la acción de la fuerza trascendental, se
transformará tanto el entorno natural como la naturaleza
humana, y el resultado será una sociedad en la que los hombres
21
puedan satisfacer sus necesidades y puedan prescindir de las
normas y de las instituciones de gobierno. Este modelo de
sociedad ideal es el que tiene un contacto más directo con la
religión porque en un inicio era la doctrina oficial del
cristianismo y posteriormente fue considerado una herejía
cuando se impuso la idea de la salvación ultraterrena y la acción
necesaria de la iglesia.
Por último, el modelo de Utopía hereda la palabra creada
por Moro e inicia una nueva forma de sociedad ideal. Todas las
obras que se encuadran bajo esta etiqueta pertenecen a una
misma tradición utópica porque la solución material que se
camufla bajo el aspecto formal es idéntica. Concretamente,
ninguno de estos autores piensa que la naturaleza humana o el
entorno natural se perfeccionan sino que permanecen
imperfectos. Buscan la perfección social. El gobierno óptimo no
depende de la naturaleza humana o entorno natural, sino de
una estructura formal de gobierno que los controle y palie, en la
medida de lo posible, sus efectos negativos en la sociedad. El
respeto de las normas y la abundancia de bienes tienen su
origen en una serie de normas que establecen los
comportamientos debidos, que sancionan la violación de las
obligaciones y que distribuyen de forma adecuada los bienes
materiales disponibles. En el modelo de Utopía se confía la
transformación de la realidad al Derecho, a las normas jurídicas,
a las estructuras formales de gobierno y administración creadas
por la voluntad de los hombres.
Utopía es el único modelo de sociedad ideal que precisa la
presencia de normas para alcanzar la forma óptima de
gobierno. En el resto de sociedades ideales predomina la
anomia, es decir, no se precisa la existencia de ningún tipo de
norma que regule el comportamiento de las personas o
administre la distribución de bienes. En Abundantia, Naturalia,
Moralia o Millenium se pretende que la eliminación del Derecho
no suponga el trasvase a otro sistema normativo de la autoridad
22
que éste ejercía; ésta desaparece porque no es necesaria. En
cambio, en el sistema basado en la solución aportada por Moro
se refuerza la autoridad que tiene un sistema normativo para
controlar los comportamientos de las personas. En las
sociedades ideales anómicas pueden encontrarse acusas y
argumentos para justificar no sólo la desaparición de las normas
jurídicas sino de cualquier tipo de norma –morales o
consuetudinarias-. Las causas materiales son, primero, la
abundancia de bienes; segundo, la perfección de la naturaleza
humana que permite comportamientos justos o una justa
adecuación de su comportamiento, la presencia de las normas
no será necesaria. Si la población no tiene que luchar por
conseguir los bienes materiales básicos para satisfacer sus
necesidades y/o deseos, desaparecerá una de las principales
causas que generan conflictos en la sociedad y las normas
destinadas a solucionarlos carecerán de sentido. “Si no existen
conflictos interpersonales generados por la lucha por los bienes
y no existen problemas a la hora de interpretar qué es lo justo,
el Derecho no tiene sentido en la sociedad porque no aporta
nada. Además, existe una relación conflictiva entre sociedad
ideal y Derecho porque la presencia de normas –en especial las
jurídicas- se asocia a la idea de imperfección. Sólo son
necesarios mecanismos formales de gobierno si la sociedad es
imperfecta, al no resolver satisfactoriamente los problemas
generados por la escasez de bienes y la maldad humana”17.
17
RAMIRO AVILÉS, M. A., Utopía y Derecho. El sistema jurídico en las
sociedades ideales, cit., p.444. Apunta Ramiro Avilés que, en la óptica utópica,
las críticas que se plantean al Derecho pueden encuadrarse en dos grupos,
uno formal y otro material. Las críticas formales al Derecho vigente se basan
en la existencia de un gran número de normas, incomprensibles, no públicas,
abiertas a la interpretación, ineficaces; la crítica material básica es la falta de
adecuación entre la legalidad y la idea de justicia. Como compensación de
los defectos detectados, los utopistas proponen un sistema jurídico que está
compuesto por pocas normas aunque éstas regulan todos los
23
3. Socialismo utópico
La antigua organización social, basada especialmente en la
comunidad familiar y de residencia había cedido el paso a otra
donde la actividad primaria era la vida productiva y lo básico de
las relaciones era el espacio en que se desarrollaban. La
revolución industrial trajo consigo la aspiración al protagonismo
político de grandes sectores sociales. El conflicto entre una
minoría de propietarios a los que se les reconocía íntegramente
el derecho a la participación y una mayoría condenada al
anonimato estaba estallando. Los defensores del ideal socialista
serán los que impulsen la alteración de este esquema.
La vía seguida para lograr ese cambio ha sido variada. La
más extendida fue la de Marx y Engels para quienes lo básico
era la crítica del capitalismo como forma de producción central
de la sociedad moderna, así como la lucha contra las formas
políticas que la legitimaban y mantenían. La futura organización
social tendría que fundarse sobre la propiedad colectiva de los
comportamientos que una persona puede realizar. Estas normas están
publicadas, son hechas públicas y están escritas en la lengua propia de las
destinatarias de las mismas, con el objeto de que puedan ajustar su
comportamiento al mandato de la norma. Las normas son claras y se aplica el
principio de in claris non fit interpretatio, por lo que los jueces se convierten
en la boca muda que pronuncia las palabras de la ley. Por último, la
ejecución de las normas es rigurosa y no se deja sin sanción ninguna acción
contraria a aquello que es debido. Por otra parte, el defecto material se
soluciona cuando se postula la existencia de normas jurídicas que en todo
momento respetan una idea de justicia, la cual es compartida por la
población […] Por otro lado, en la sociedad ideal de Utopía se crean unos
buenos hábitos de comportamiento que reducen la aplicación coactiva de
las normas jurídicas. La mayoría de las personas obedecen de forma
espontánea a las normas con lo que se reduce el número de acciones
delictivas o pecaminosas y las buenas costumbres priman sobre las malas”
(Ibidem, p.445).
24
medios de producción, capaz de garantizar la abundancia de
bienes y servicios para todos, de forma que la igualdad efectiva
de la sociedad comunista fuera la base de una organización
política no discriminatoria que, incluso, habría de llegar a
desaparecer como Estado.
El socialismo utópico fue otra de las vías seguidas aunque
hay que señalar que con escasa relevancia práctica,
fundamentalmente por los penosos resultados de las
comunidades utópicas allí donde habían sido puestas en
práctica (por ejemplo, New Lanarck o los distintos intentos de
fundación de falansterios fourieristas)18.
El término socialismo aparece sobre 1830 sin que los
hombres o las fuerzas que lo reivindican piensen en una
proximidad a la utopía. Sin embargo, una alianza de
movimientos, de ideas bastante contradictorias en el plano
político, permite que la unión de los dos términos de socialismo
y utopía sirva para designar en el siglo XIX un conjunto desigual
de concepciones políticas desde el momento en que se
preocupan de la cuestión social sin plantearla dentro de las
metas del liberalismo o del marxismo. Paradójicamente, el
propio marxismo es designado por algunos así, de tal forma que
será a la utopía socialista a la que se imputará el advenimiento
del socialismo real.
18
Tal vez su despreocupación acerca de las exigencias de la práctica o
por su capacidad de ofrecer soluciones coherentes para pequeños grupos ha
provocado que tuvieran cierta influencia en las aspiraciones de renovación
de nuevas formas de vida que recorrieron a las sociedades occidentales en la
década de los años 70. Como el pensamiento anarquista o ácrata (que sería
otra de las posibles vías a seguir ―vid. MOUNIER, E., Communisme, anarquie
et personnalisme. Traducción al castellano de C. Díaz. Comunismo, anarquía,
personalismo. Madrid, Ed. Zero, S.A., 1973), el pensamiento socialista utópico
era, fundamentalmente, el deseo de una crítica radical del orden presente
buscando una sociedad basada en un nuevo orden, o desorden, económico,
político y amoroso.
25
La utopía ha sufrido numerosas críticas acusada de
engendrar, en nombre de "un hombre nuevo", de una "sociedad
nueva", un Estado totalitario. En la raíz de la posición de la
utopía hay una actitud de revuelta respecto a la necesidad de
las cosas o del orden establecido. Por parte de los marxistas se
consideraba que sólo su método, el materialismo dialéctico e
histórico, podría considerarse verdadera ciencia. Cualquier otro
método, como el de Fourier, el de Leroux19, el de E. Cabet, el de
Owen o el de L. Blanc era utópico, es decir, ingenuo, pueril,
irrealista, idealista, moralista, metafísico e incluso religioso y, de
la misma forma que la religión, la utopía adormece al pueblo y
difumina su conciencia de clase. Todo se salvó con Marx; el
socialismo utópico, y ese es su mérito principal, no es más que
la infancia del socialismo científico que anuncia y cuya puerta
abre; es un socialismo "premarxista". Se presenta el marxismo
como la etapa de madurez del socialismo utópico. Esta
afirmación de una continuidad histórica entre un socialismo
utópico precursor superado y un marxismo científico que revela
19
BUCHEZ y P. LEROUX propugnan por su parte un cristianismo
socialista. El primero defiende la palabra socialismo como bandera de una
religión para la humanidad y no la de la lucha de clases: "Uno para todos,
todos para uno, en medio de la ciencia y del amor (...) Somos socialistas, si se
quiere entender por socialismo la doctrina que no sacrifica ninguno de los
términos de la fórmula: libertad, fraternidad, unidad, sino que concilia todos"
(BUCHEZ, De L'Humanité, 1840; también, Du Christianisme et de ses origenes
démocratiques, 1848).
LEROUX, por su parte, reinterpreta los acontecimientos políticos de
1793 a la luz del evangelio intentando guiarse por la "teoría del fin común".
La Convención quiso "realizar el principio cristiano" mientras que la
Constitución hizo la "obra protestante", y fue individualista, olvidando "el fin
de la actividad común" (Vid. Introduction a la scienze de l'historie, 1833;
también, Historie Parlamentaire de la Revolution française, 1833-1838; y
también, Traité de Politique et de Scienze Sociale, 1866). Sobre el "bien de
todos" y el interés general, vid. ANCELA, A., Pour une lecture chrétienne de la
lutte des classes. París, Éditions Universitaires, 1975, pp.167-169.
26
al movimiento obrero su plena madurez, es significativa de esa
filosofía de la historia propia de todos los determinismos
positivistas.
Se considera que los sistemas sociales de Saint-Simon20, de
Fourier21 y de Owen22, entre otros, aportan algunos
20
SAINT SIMON, CLAUDE-HENRI DE ROU VROY (1760-1825), socialista
francés, fue uno de los primeros pensadores que intentaron identificar las
principales características de la naciente Sociedad Industrial y mostrar la
manera en que esta sociedad había comenzado a desarrollarse a partir del
colapso del feudalismo. Sólo un nuevo conjunto alternativo de creencias en
la ciencia "positiva" moderna podría servir de fundamento al orden
postfeudal industrial. Se trataba de que las nacientes clases de ingenieros y
artistas (en la esfera intelectual), y empresarios, industriales y productores
(en la esfera más práctica de la política y de la administración) suplantaran a
las viejas clases dirigentes: la nobleza terrateniente y el clero (los pilares
gemelos del feudalismo). Tal imagen de la sociedad moderna puede ser
interpretada como el gobierno de los tecnócratas o como otra variante del
utilitarismo capitalista. Ambas interpretaciones tienen cierta justificación,
puesto que SAINT―SIMON anhelaba elevar a posiciones de autoridad a
varios tipos de expertos profesionales, expertos cuya tarea principal
consistiría en promover las satisfacciones humanas en un marco
básicamente capitalista, centrado en el mantenimiento de los derechos de
propiedad privada.
SAINT-SIMON identificaba el conflicto de clases como un importante
factor de desarrollo social, pero no creía en la inevitabilidad de la lucha
violenta entre ellas en tiempos modernos. No previó una sociedad futura sin
clases, sino que suponía que toda sociedad debía estar dividida en varios
rangos funcionales. Bajo el industrialismo, por ejemplo, las clases
trabajadoras estarían subordinadas a sus líderes "naturales", pero, al mismo
tiempo, sus intereses estarían armoniosamente unidos en una concepción
general del bien social. Contemplaba a todos los trabajadores ―desde los
campesinos a los empresarios― como miembros de una única clase de
productores que compartían un interés común por eliminar, a través de la
reforma pacífica, a todos los grupos no productivos de la sociedad. Una vez
logrado ese objetivo, la armonía natural de intereses, al unir a todos los que
ocupaban posiciones productivas, conduciría a un nuevo sentimiento de
solidaridad social.
27
21
En la obra de CHARLES FOURIER (1772-1837) (Oeuvres complètes. Ed.
Oleskiewicz. 12 vols. París, Anthropos, 1965-68) se encuentran los principios
de una crítica radical no sólo del orden social existente en su época, sino
también de la civilización. A su juicio, la civilización se define por tres
constantes: reprimir, corregir y moderar. Por ello entiende que la civilización
es criticable ya que parece que cada hombre tiene en ella necesidad de la
desgracia del otro. Tanto en materia de industria, como de comercio y
política, los principios del liberalismo, basados en la competencia, están
siempre de parte del más fuerte, del más mentiroso, del más astuto y del más
egoísta. A ello hay que unir un sistema de coacción generalizado que
considera está presente en la civilización.
De ahí que nos presente una asociación, el Falansterio, que resuelve el
problema de la organización social dentro de la libertad y felicidad. El trabajo
ya no es obligatorio porque cada uno trabaja según sus preferencias, la
propiedad no se suprime pero ya no hay robos si todos acceden a ella;
tampoco se suprime el dinero pero ya no es fuente de explotación porque
no es necesario. En definitiva, la felicidad es una cuestión de justicia: un
mínimo de bienestar asegurado a cada individuo y la supresión del
asalariado podríamos considerarlos como los rasgos comunes entre FOURIER
y los socialistas. Sin embargo, se diferencia de ellos por una concepción de la
justicia donde la igualdad material no tiene nada que ver.
22
R. OWEN (1771-1858) a raíz de su temprana experiencia práctica en la
dirección de fábricas de algodón, comenzó a interesarse por la cuestión
social. Convencido de que el entorno en el que los hombres vivían y
trabajaban moldeaba su carácter, se dedicó a propagar su teoría y a realizar
experimentos prácticos que revelaran la validez de sus ideas y sirvieran de
base para construir modelos de perfeccionamiento social. Esta misión le
impulsó a marcharse de New Lanark y a aplicar su proyecto comunitario en
América. A su regreso a Inglaterra, en la década de 1830, comenzó a tomar
parte en los nacientes movimientos sindicales y de cooperativas.
Una de sus mayores preocupaciones a lo largo de su vida fue declarar la
guerra a lo que consideraba la fuente fundamental de irracionalidad en la
sociedad: la religión. La religión era uno de los tres grandes frenos para el
progreso; los otros dos eran el matrimonio y la propiedad privada. En su obra
más conocida, la Nueva visión de la sociedad (1812-13) insistió en que preveía
una transformación socialista basada en pequeñas unidades de cooperación
mutua en las que se seguían los principios del autogobierno democrático.
Pensaba además que una cooperación a pequeña escala como la que
proponía evitaría la dominación de las máquinas sobre los hombres: se
28
descubrimientos útiles y positivos, pero su importancia se
valora como función inversa del desarrollo histórico. Porque
siempre, según Marx, la utopía es ahistórica ya que ignora la
lucha de clases. Las utopías son conscientes del antagonismo de
clases pero sustituyen las condiciones históricas de la
emancipación por condiciones fantasiosas. Desean mejorar la
condición de todos, incluidos los privilegiados. Creyendo en la
fuerza del ejemplo y siendo defensores siempre del pacifismo,
son incapaces de concebir las leyes de la revolución23. Etiénne
Cabet (1788-1856) nos presenta por su parte un comunismo
cristiano utópico. Recurre pues al cristianismo para justificar la
creación de un mundo nuevo, comunista. El evangelio prescribe
el reparto de bienes y la supresión del dinero. De ahí se deduce
la doble ecuación: a) "nadie puede decirse cristiano si no es
comunista"; b) "los comunistas actuales son los discípulos,
imitadores y continuadores de Jesucristo".
basaría en la propiedad común y en el control de los principales medios de
producción, así como en la supresión del dinero como medio de intercambio
y en su sustitución por una libre distribución de los bienes de acuerdo con
las necesidades. No es un comunismo como el de MARX o ENGELS puesto
que estos pensadores eran revolucionarios y tenían como meta, en última
instancia, apoderarse del Estado central. Las propuestas comunitarias a
pequeña escala de OWEN se aproximan más a las de FOURIER, aunque
FOURIER siempre reservó un papel para la propiedad privada.
23
Hay que hacer notar que los utopistas del siglo XIX, contrariamente a
lo que se suele pensar, no reniegan en absoluto de la idea de la ciencia, sino
que pretenden valerse de ella contra los falsos sabios, las falsas ciencias de
todo tipo que fabrica el espíritu positivista. "En su conjunto, las doctrinas
socialistas del siglo XIX tienen en común la crítica del liberalismo en tanto
que es incapaz de resolver la "cuestión social" y proponen soluciones
prácticas basadas en la doble convicción de la inmoralidad y de la ineficacia
de la economía política clásica. Al margen de eso, las divergencias son tales
que reunirlas bajo el único calificativo de utopías sería una impostura"
(CHÂTELET, F., DUHAMEL, O., y PTSIER-KOUCHNER, E., Historia del
pensamiento político. Madrid, Tecnos, S.A., 1992, p.122).
29
Cabet se preocupa por encontrar un tipo de sociedad en el
que los conocidos ideales de la Revolución francesa sean una
realidad. Sus dos obras Historie de la Révolution de 1830, (1832), y
Le Populaire I, (1833), le llevaron aparejados sendos procesos y
condena de dos años de prisión -nótese esa sensación de
incomprensión y persecución que acompaña a los utopistas,
como en el caso de Moro y Campanella, que también sufrieron
prisión- que prefirió conmutar por cinco años de exilio en
Londres. Es durante este período de exilio cuando elabora una
Historie populaire de la Révolution française y su novela utópica,
Voyage en Icarie24.
24
Citaremos por la 6ª edición francesa, Voyage en Icaria. Presentación
de Henri DESROCHE. París-Genève, Ressources, 1979.
Su defensa del comunismo cristiano, ya presente en Voyage a Icaria, se
hará especialmente patente en su obra posterior Le vrai Christianisme suivant
Jésus-Christi, 1846. En sus primeros años de vida en Dijon (1788-1810), la
lectura de su primera utopía Télémaque, de FÉNELON, y su defensa de una
comunidad libre, igualitaria, sin dinero y sin propiedad, marcaron
profundamente a CABET. Tras concluir sus estudios de Derecho, un grave
problema de miopía le hace acudir en busca de ayuda a París (1820-1830).
Allí conoce al grupo de La Fayette y a personajes como a Charles Teste y
Voyer d'Agerson que, como había señalado SAINT-SIMON, seguía intentando
terminar la Révolution. Animado por ellos entra en el grupo de la
Charbonnerie, a la vez que con éxito lleva un gabinete de consulta como
abogado. En esta obra, Voyage en Icaria, CABET nos relata el hipotético viaje
de Lord W. Carisdall a la también hipotética República de Icaria. Basándose
en los ideales de la Revolución francesa, este relato le sirve de pretexto para
indagar si la democracia, la república o la Monarquía pueden resolver el
problema de la desigualdad del hombre y de su trabajo. Para solucionarlo
propone un programa, un plan, tal y como los matemáticos lo hacen para
resolver sus problemas. Pretende organizar una gran sociedad sobre la base
de la igualdad para todos, igualdad en la propiedad, en el trabajo, en la
alimentación, etc. La igualdad exige, a su juicio, una organización de la
producción agrícola y manufacturera, una economía, un orden, una
distribución inteligente y razonable, de forma que se ponga todo en común,
en un mot à la communauté. Y considera que si una nación desea ese tipo de
organización lo puede conseguir fácilmente. Los progresos en las industrias y
30
El funcionamiento de la utópica república de Icaria se basa
en unos principios de organización social y política. En lo que se
refiere a los primeros, partiendo de que el hombre se caracteriza
por su razón, su perfectibilidad y sociabilidad, considera Cabet
que para ser feliz es necesaria una sociedad basada en la
igualdad. Todos son asociados, ciudadanos, iguales en derechos
y deberes. Todos contribuyen y todos reciben beneficios de la
asociación, a la que todos los miembros están unidos por los
lazos de la fraternidad. Forman así un Pueblo o una Nación de
hermanos. Ciertamente la naturaleza hace distintos a los
hombres en cualidades síquicas o intelectuales, pero en Icaria la
igualdad social es la más completa. Asimismo, todos los bienes
muebles, los productos de la tierra y de la industria forman un
único capital social, que pertenece indivisiblemente al Pueblo,
quien lo cultiva y explota en común, quien lo administra para sí
y para sus mandatarios y que participa igualmente en todos los
productos. Es la Communauté de biens. Todos los icarienses
deben trabajar el mismo número de horas en aquello que les
resulte más agradable y todos se preocupan por encontrar los
mejores medios para hacer el trabajo más ligero y sin peligro. Lo
que producen se deposita en almacenes públicos para después
poder distribuirlo adecuadamente. Es la Repúblique o la
Communauté la única propietaria y organizadora de todo. Por
ello, en Icaria no hay ni pauvres ni domestiques, y que la
monnaie, l'achat y la vente sean completamente inútiles.
En lo que se refiere a los principios de organización política,
puesto que los ciudadanos son asociados e iguales, todos son
electores y elegibles. Todos componen la Nación o el Pueblo, y
el Pueblo es el soberano y a quien corresponde poder redactar
los avances en las máquinas hacen que la comunidad sea más factible hoy
que en épocas anteriores. Para llevar a cabo la explicación de su plan, CABET
reconoce haber leído todos los otros sistemas conocidos como el de OWEN,
SAINT―SIMON, FOURIER, BUCHEZ, así como su admirada obra La Utopía de
T. MORO y la Histoire de la conspiration de Babeuf, de PHILIPPE BUONAROTTI.
31
el contrato social, su constitución y sus leyes. No conciben que
un individuo, una familia o una clase, pudiera tener la absurda
pretensión de ser sus mandatarios. Si el pueblo icariense puede
reunirse fácilmente, lo hará y si hay una imposibilidad material
de hacerlo así por ser muchos ciudadanos, delegará los poderes
que no pueda ejercer inmediatamente y se reservará los otros.
Delega en una Représentation populaire el poder preparar sus
leyes y en un cuerpo ejecutivo el poder de hacerlas ejecutar;
pero el pueblo se reserva el derecho de elegir a sus
representantes y a todos los miembros del ejecutivo, de aprobar
o de redactar sus proposiciones, de mantener el orden y la paz
pública. Asimismo, todos los funcionarios públicos son
mandatarios del Pueblo, todos son elegibles, temporales,
responsables y revocables. Es así como el Pueblo entero hace
sus leyes, y las hace únicamente en su interés, es decir, en el
interés común, y las ejecuta con placer, puesto que todas son la
propia expresión de su voluntad soberana.
Si el marxismo lucha por acabar con la desigualdad entre
las clases sociales, especialmente entre la burguesía y el
proletariado, no puede olvidarse que hubo otras muchas
corrientes y doctrinas que, partiendo de distintos presupuestos,
se orientaban al mismo fin. Tal fue el cristianismo, que buscó la
igualdad entre todos los sujetos. En la obra de Cabet puede
apreciarse esa identificación latente entre pre-comunismo y
neo-cristianismo25. Considera Cabet que Jesucristo no fue
realmente el fundador de una religión -y aún menos de una
iglesia- sino el pionero inspirador de una organización social a la
que da el nombre de Royaume de Dieu. Entiende que este Reino
o este Reinado de Dios no es ni la Iglesia militante como el
catolicismo la ha jerarquizado ni la reunión de las almas, hijas de
Dios, como el protestantismo liberal tenderá a presentar. Se
trata de una organización social, un orden terrestre. "Nous
25
Voyage, p.567.
32
ajoutons même que d'aprés Jésus, les Apôtres et les Péres de
l'Eglise, le christianisme ne peut pas exister sans communisme
et que personne ne peut être chrétien s'il n'est pas
communiste"26.
Estos pretendidos beneficios de la igualdad para todos y la
consiguiente comunidad de bienes ―unas de las principales
26
Voyage, p.620 . "Jésus-Christ est venu apporter une loi nouvelle, un
nouveau principe social, un nouveau système d'organisation pour la société
qu'il appelait le Règne ou le Royaume de Dieu, la cité nouvelle... Son grand
principe social était donc la Fraternité des Hommes et des Peuples... Il
recommandait la communauté des biens en déclarant que l'opulence
empêchait d'entrer dans le Royaume de Dieu. Ses apôtres, les Pères de
L'Eglise et les premiers chrétiens pratiquérent la communauté et si, au lieu de
faire des communautés d'hommes seulement ou de femmes seulement, ils
avaient fait des communautés d'hommes et de femmes avec le mariage et la
famille, la communauté serait aujourd'hui établie sur tout la terre. Notre
communisme icarien est donc le vrai christianisme, nous sommes de vrais
chrétiens, les disciples de Jésus-Christ; c'est son évangelie qui est notre Code
et c'est sa doctrine qui est notre guide" (Colonie icarienne aux Etats-Units: sa
situation. Paris, 1856, pp.26-28).
En este sentido, CABET sigue la propuesta de T. MORO de que las
utopías sólo parecen ser factibles en comunidades religiosas. En la Utopía es
la idea monacal la que se aplica. La Réduction de jesuitas en Paraguay, los
Anabaptistas, los Moraves y Quakers de Pensilvania son algunos ejemplos
del tipo de vida en comunidad que él propugna. Para CABET, "il vrai
christianisme" es un cristianismo sin religión "onde les milleurs de religions
qui couvrent la terre sont toutes des institutions humaines imaginés et crées
pour maîtriser et gouverner les peuples" (Voyage en Icarie, p.276). Y continua
señalando que, "Notre religion universelle ou populaire n'est vrai dire qu'un
système de morale ou de philosophie et n'a d'autre utilité que de porter les
hommes à s'aimer comme frères (Ibidem, p.171). Se trata de un cristianismo
sin culto ya "qu'il s'agisse du culte intérieur ―la soumission à la volonté
générale et l'amour de la Patrie et de l'Humanité est le culte plus agréable à
la Divinité― y los templos son sin imágenes, "sans aucune cérémonie ni
practique qui sente la superstition" (Ibidem, pp.171-172). Además de las
influencias de otros utopistas, CABET no puede sustraerse al atractivo de las
ideas de J.J. ROUSSEAU acerca de la igualdad y la defensa de la voluntad
general.
33
premisas del socialismo― no son aceptados por todos. Se
critica esta postura por no distinguir entre quien realmente
trabaja y se esfuerza y aquél otro que no hace nada. De esta
forma, la propiété égale se transforma en una propiété inégale.
Entienden los detractores de la comunidad de bienes que no
puede negarse que el amor a la propiedad, a los hijos y al poder
son tres pasiones que la naturaleza ha depositado en el corazón
del hombre y que precisamente le llevan a esforzarse. La
propiedad y la riqueza hacen que los legisladores, los
magistrados y los gobernantes estén más alerta para procurar
progresivamente mejores resultados. Por el contrario, en la
comunidad se perdería la motivación y los deseos de mejora27.
A ello hay que añadir el reducido papel que jugaría la
libertad en este tipo de sociedad. Con la Communauté no habría
propiedad ni fortuna, ni sucesión ni donación, ni compra ni
precio. No se podría disponer de nada, ni de sus hijos, ni del
fruto de su trabajo y de su talento. Cada ciudadano sería
forzado a trabajar un determinado número de horas y ni tan
siquiera sería libre de elegir su alimentación, su vestido, su
alojamiento, sus placeres o diversiones. Se podría considerar
que este tipo de organización comunitaria encerraría el más
Los detractores de la comunidad de bienes ―del socialismo en
definitiva― no saben a ciencia cierta cómo deberían calificar las teorías de
PLATÓN, T. MORO o CAMPANELLA: si de visionarios o de locos. Incluso,
consideran, no se tiene interés en fomentar la modificación de la ley Agraria
o la participación en las tierras y la igualdad de propiedades. Y no sólo
porque no haya interés por parte de las clases más ricas sino porque los
pequeños propietarios también consideran que esa división al infinito de la
riqueza nacional entre todos los ciudadanos haría que a cada uno se le diera
una parte que no sería nada y se crearía la igualdad de la miseria,
aumentando sin cesar la esterilidad de la tierra y de la población (Voyage,
p.382).
27
34
odioso despotismo, la más humillante tiranía, la más
insoportable esclavitud28.
Las teorías utópicas, sin que hicieran una referencia
explícita a ello, encerraban sin embargo una oposición al
sistema capitalista de mercado y se decantaban por una
defensa del socialismo. Será Marx y sus continuadores quienes
formulen, en términos económicos y políticos principalmente,
una acentuación de los principios utopistas29. Una reformulación
contemporánea de la teoría de la explotación de Marx es la del
28
Voyage, pp.381-382. Vid. también CORREAS, O., Ideología jurídica.
México, Universidad Autónoma de Puebla, 1983.
29
En las críticas de POPPER y otros está implícito el temor al marxismo
como la forma más peligrosa de totalitarismo en el mundo contemporáneo.
Consideran que el marxismo es una teoría utópica en el peor sentido,
únicamente realizable a través de la práctica totalitaria. Pero, ¿es utópico el
marxismo? El mismo MARX atacaba a los utópicos. La razón de su ataque era
que disuadían a la clase trabajadora de llevar a cabo una acción concertada
contra el capitalismo al fragmentarla en sectas (como los sansimonianos) o al
fomentar el aburguesamiento de los trabajadores como hacía OWEN. El
argumento teórico que MARX aludía contra los utópicos era que eran
pensadores racionalistas del ya superado género de la Ilustración que,
inconscientes de la realidad concreta y de la dialéctica de la historia,
intentaban imponer constructos intelectuales al mundo. No tenían idea del
conflicto de clases y soñaban ingenuamente con la unidad de todas las
clases, algo que MARX consideraba imposible. También carecían de una
teoría de la historia, señalaba MARX. Por consiguiente, MARX distinguía su
propia teoría del socialismo utópico denominándola "socialismo científico" y
renunciando a proyectos utópicos (AA.VV. The Blackwell Encyclopaedia of
Political Thougt. Versión española de Mª.T. Casado Rodríguez. Revisión
técnica de M. Requena Díez de Revenga. Enciclopedia del pensamiento
político. Dirigida por D. Miller. Madrid, Alianza Editorial, 1989, p.504 ss.). Para
POPPER, PLATÓN fue el primer enemigo de la "sociedad abierta" (la sociedad
democrática y liberal) con su noción de un cuerpo de elite gobernante que
impone unas "verdades" políticas a las que sólo él tiene acceso. Entendía que
MARX, como los demás utópicos, estaba cortado por el mismo patrón (Vid.
POPPER, K., “Utopía y violencia”, en A. Neususs (ed.), Utopía, M. Nolla trad.,
Barcelona, Barral, 1971, pp.129―139).
35
trasvase de explotación al nivel internacional de la relación
entre países desarrollados y subdesarrollados integrados en la
órbita capitalista. El poderoso influjo de la globalización ha
acentuado sus efectos.
4. La ¿utopía? de un desarrollo socioambiental
Por sociedad socioambiental entendemos un modelo de
sociedad en la que prime la responsabilidad social y ambiental,
lo que conlleva valorar y garantizar la integración de las
dimensiones social y ambiental en todas sus actividades que se
lleven a cabo. Este modelo de sociedad se regiría por unos
principios tales como: promoción del desarrollo en una
concepción integrada, que incluye las dimensiones económica,
social y ambiental; respeto a los derechos humanos y combate y
rechazo a toda práctica de actos que supongan cualquier tipo
de discriminación o violación de derechos; ética y transparencia
como pilares de las relaciones, garantizando el diálogo y
rindiendo cuentas sobre sus decisiones y actividades.
Como parten de la referencia a la sociedad, las
responsabilidades se deberían de compartir entre comunidad,
gobierno, empresas y organizaciones sociales para generar
procesos de cambio social en la preservación del ambiente y los
recursos naturales. Claro está que en toda sociedad hay
conflictos, pero en la gestión de esos conflictos sociales habría
que tener especialmente presente el medio en el cual se
producen, y no se puede actuar sólo en el medio sin considerar
su interacción con lo social. En la interacción sociedadnaturaleza el lugar de partida de todas las acciones para generar
cambios que beneficien a ambos sin perjudicar a las
generaciones futuras.
36
Agua, biodiversidad, gestión sostenible del suelo, gestión
sostenible de residuos, optimización de los recursos energéticos,
promoción de la cohesión social, desarrollo de la educación
ambiental, gestión activa de los valores naturales y paisajísticos de
la zona, diseño de modelos de ciudades sostenibles en el siglo XXI,
impulso a al desarrollo rural, promoción de la biodiversidad y de la
sociodiversidad y tantos otros son elementos que forman parte
del desarrollo socioambiental.
La encíclica papal, publicada bajo el título Laudato Si
(Alabado Seas), escrita por el Papa Bergoglio,30 está dirigida no
solo a los católicos, sino a todos aquellos que puedan contribuir
a detener la degradación de "la casa común que Dios nos ha
confiado". El pontífice hace una llamada a proteger a nuestro
planeta de la degradación medioambiental y carga contra el
actual sistema económico que explota los recursos naturales sin
consideraciones éticas o morales. Defiende que la naturaleza y
el ambiente forman parte de nuestra vida y que el lenguaje
debe ser el de la fraternidad con todos estos elementos, no el
del mero dominador, consumidor o explotador.31 Propone una
ecología que, entre sus distintas dimensiones, incorpore el lugar
peculiar del ser humano en este mundo y sus relaciones con la
realidad que lo rodea.
30
Carta Encíclica laudato si’ del Santo Padre Francisco sobre el cuidado de
la casa común. Disponible en: http://w2.vatican.va/content/francesco/es/encyclicals/
documents/papa-francesco_20150524_en (Acceso el 08.10.2015).
31
Si nos acercamos a la naturaleza y al ambiente sin esta apertura al
estupor y a la maravilla, si ya no hablamos el lenguaje de la fraternidad y de
la belleza en nuestra relación con el mundo, nuestras actitudes serán las del
dominador, del consumidor o del mero explotador de recursos, incapaz de
poner un límite a sus intereses inmediatos. En cambio, si nos sentimos
íntimamente unidos a todo lo que existe, la sobriedad y el cuidado brotarán
de modo espontáneo. La pobreza y la austeridad de san Francisco no eran un
ascetismo meramente exterior, sino algo más radical: una renuncia a
convertir la realidad en mero objeto de uso y de dominio. (11)
37
Aquí entendemos que radica la clave de un desarrollo
socioambiental: una profunda interrelación entre el ser humano
y la sociedad en la que se inscribe. Consciente de su
responsabilidad, tanto para sus conciudadanos como para las
generaciones futuras, deberá orientar la política, la economía, el
Derecho, a configurar una sociedad responsable, transparente,
alejada del mero consumismo de aquello que la naturaleza
ofrece. El papel que corresponde a los sujetos de derecho en
este modelo de sociedad no es el de dominante sino el de
cuidador de los muchos bienes que la naturaleza ofrece. Eso no
obsta a que se pueda llevar a cabo un aprovechamiento
económico, pero siempre en un marco de equilibrio, sin agotar
los recursos naturales, cuidando a aquellos que tienen menos o
que habitan en lugares donde la naturaleza no ha sido tan
generosa. La llamada a la ética de la responsabilidad que hacía
Jonas32 es olvidada con demasiada facilidad.
5. A modo de conclusión
En el modelo de utopía no se confía en alcanzar la sociedad
ideal a través de la perfección de la naturaleza humana. Ni las
propuestas clásicas de Grecia y de la Patrística, ni tampoco del
Renacimiento ni las de la revolución industrial, lo han
conseguido. Es más, en el pensamiento utópico es posible
encontrar dos tipos de sociedad ideal y la diferencia entre
ambos tipos está en el modo de entender la naturaleza humana:
uno, que considera que las personas son capaces de actos
verdaderamente increíbles de autocontrol, que son
32
JONAS, H. El principio de responsabilidad. Ensayo de una ética para la
civilización tecnológica, trad. J.M. Fernández Retenaga, Barcelona, Herder,
1995.
38
esencialmente buenas; otro, que tiene una profunda
desconfianza en las personas. En este segundo modelo de
sociedad ideal se presenta a la naturaleza humana como algo
que sólo puede ser moldeado dentro de unos límites y con la
ayuda del Derecho. Este segundo patrón considera que el ser
humano debe estar sometido a controles, pues no siempre va a
respetar las normas que existen en su sociedad. Entendemos
que no es posible lograr la perfección de la naturaleza humana
por sí sola y, por ello, resulta imprescindible la presencia del
Derecho en el sistema social. Por tanto, siendo conscientes de la
imperfección de la naturaleza humana (alejados del pesimismo
antropológico agustiniano), defendemos que conviene seguir
intentando diseñar la mejor sociedad, pero conscientes de que
no se puede renunciar a un sistema jurídico que regule ese
marco.
Reconocer la necesaria presencia del Derecho, incluso en
las sociedades ideales, no impide que se le deba someter a
crítica: la inflación legislativa actual, el cada vez más complejo
sistema de fuentes –derecho nacional y supra-nacional-, la
mayor presencia de los principios jurídicos junto a los derechos,
la relevancia jurídico-política de la religión y los buenos hábitos
junto con la tolerancia religiosa y la libertad de conciencia, sin
olvidar el relevante papel del sistema educativo, todo ello podrá
propiciar los buenos ciudadanos y las buenas personas.
Precisamente, una conciencia ecológica, sabeedora del
papel que el medioambiente desempeña en la configuración de
la sociedad, permitirá integrar algunos principios que resultan
esenciales para configurar una sociedad responsable con los
demás individuos y con el medioambiente. El principio de
solidaridad y el principio de responsabilidad, para dejar un
patrimonio social y natural a las generaciones futuras, son
claves en este modelo de sociedad que, al fin y al cabo, tiene
también tintes utópicos.
39
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41
EL CONTENIDO JURÍDICO DEL
DERECHO FUNDAMENTAL AL
MEDIOAMBIENTE ECOLOGICAMENTE
EQUILIBRADO EN LA CONSTITUCIÓN
BRASILEÑA
Daniel Wunder Hachem
Profesor del Departamento de Derecho Público
de la Universidade Federal do Paraná
Profesor del Programa de Doctorado en Derecho
de la Pontifícia Universidade Católica de Paraná
Doctor en Derecho del Estado por la Universidade Federal de Paraná
Felipe Klein Gussoli
Especialista en Derecho Administrativo por el Instituto
de Direito Romeu Felipe Bacellar
Fue becario de PIBIC – Programa Institucional de Becas de
Iniciación Científica/CNPq
1. La multifuncionalidad y dupla dimensión (subjetiva
y objetiva) de los derechos fundamentales
Este estudio busca investigar el contenido jurídico del
derecho fundamental al medio ambiente ecológicamente
equilibrado en la Constitución brasileña de 1988, demostrando
sus diversos desdoblamientos y cuestionando la afirmación de
que este derecho se presenta exclusivamente como un derecho
transindividual. Para esto, se parte de una idea de que los
derechos fundamentales son multifuncionales, habida cuenta
que, de un mismo derecho, resultan múltiples y distintas
funciones en relación con el Estado y los particulares.
La noción de multifuncionalidad de los derechos
fundamentales consiste en una amplia visión, que posibilita el
establecimiento de una radiografía de la norma iusfundamental,
en ella incluyendo el amalgama de pretensiones jurídicosubjetivas y deberes objetivos deducibles expresa e
implícitamente de los innúmeros enunciados normativos que
tratan sobre un mismo derecho fundamental. Ella permite ver el
derecho fundamental como un todo.1 Una misma norma,
resultante de una interpretación sistemática de varios
dispositivos, presenta múltiples funciones conectadas al
respeto, protección y promoción del mismo bien jurídico tenido
como esencial por la Constitución.
Así, cuando observado el derecho fundamental en sentido
amplio, él se desdobla en diversas funciones: (a) de defensa
contra agresiones del Estado; (b) de prestaciones materiales,
proveídas en el mundo de los hechos; (c) de prestaciones
1
Terminología formulada por ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundamentales. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2007. p. 214.
44
normativas, relacionadas a la creación de normas jurídicas
volcadas: (c.1.) a la protección del derecho fundamental contra
acciones de otros particulares; y (c.2.) a la creación de órganos,
instituciones y procedimientos que posibiliten de forma
universalizada el desempeño de las demás funciones.
Se puede tomar como ejemplo el derecho a la salud. Desde
la interpretación sistemática de los enunciados constitucionales
que tratan sobre él, nace un derecho fundamental en sentido
amplio que, si considerado como un todo, congrega diversas
pretensiones jurídicas iusfundamentales con distintas funciones:
(i) la libertad de elegir las prácticas diagnósticas, los métodos
terapéuticos y los medicamentos que el titular del derecho va a
utilizar, estando prohibidas las imposiciones estatales arbitrarias
en este sentido (función de defensa); (ii) el proveimiento de
servicios ambulatorios al ciudadano (función de prestación
fáctica); (iii) la creación de órganos y personas jurídicas, como
centros de salud y hospitales públicos, bien estructurados para
el atendimiento de la población en general (función de
organización); (iv) la elaboración de normas administrativas que
reglamenten los requisitos procedimentales para la distribución
gratuita de medicamentos por el Estado, incluso con la
confección de listas de medicamentos que integran el
componente básico de la Asistencia Farmacéutica (función de
procedimiento); (v) la definición de una política de vigilancia
sanitaria que fije normas prohibitivas a la comercialización de
productos y insumos que puedan causar daños a la salud,
fiscalizando su regular observancia por los particulares (función
de protección).
Robert Alexy, autor responsable de esta construcción
teórica, ejemplifica justamente con el caso del derecho al medio
ambiente equilibrado, sosteniendo que dicho derecho contiene
un conjunto de diversas posiciones jurídicas iusfundamentales,
como: (i) el derecho a que el Estado se abstenga de promover
intervenciones atentatorias contra el medio ambiente (función
45
de defensa); (ii) el derecho a que el Estado proteja a los
ciudadanos de intervenciones de terceros que dañen el
ambiente (función de prestación normativa conectada a la
protección contra particulares); (iii) el derecho a que el Estado
permita al titular del derecho a participar de procedimientos
relevantes para el medio ambiente (función de prestación
normativa conectada a procedimientos); como también (iv) el
derecho a que el propio Estado emplee medidas fácticas,
direccionadas a la mejora del medio ambiente (función de
prestaciones fácticas). 2
A partir de esta explicación, se percibe una importante
diferencia entre “derecho fundamental” y “pretensión (o
posición) jurídica iusfundamental”. Si observado el derecho
fundamental como un todo, se nota que de él resultan múltiples
pretensiones jurídicas. Es decir, una comprensión global del
derecho fundamental como la expuesta, que parte de una
norma resultante de la construcción hermenéutica originada
desde diversas disposiciones constitucionales, a él va asociada
una pluralidad de posiciones jurídicas subjetivas que pueden
ser reclamadas por su titular – aunque ni todas por la vía
individual. Luego, en un sentido amplio, un derecho
fundamental se presenta como un conjunto de pretensiones
jurídicas que el ordenamiento constitucional asegura a los
ciudadanos. Sin embargo, en una acepción estricta, cada una de
estas pretensiones jurídicas consideradas aisladamente también
puede ser llamada de un derecho fundamental. Retomando uno
de los ejemplos antes ofrecidos, el derecho a la salud, pensando
como un todo (sentido amplio), abarca todas las pretensiones
jurídicas ya mencionadas, pero la pretensión jurídica de
proveimiento de servicios médicos ambulatorios al ciudadano,
2
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2. ed. Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. p. 392.
46
visto singularmente, no deja de ser, igualmente, un derecho
fundamental (sentido estricto).
De forma simplificada: si analizada la norma como un todo, a
partir del conjunto de pretensiones jurídicas por ella
aseguradas, se trata de un derecho fundamental en sentido
amplio, pero si tomada solamente una de las pretensiones
jurídicas de ella emanadas, de manera aislada, se trata de un
derecho fundamental en sentido estricto (o posición de derecho
fundamental).3
Cabe resaltar que esta distinción ni siempre es percibida.
Cuando alguien menciona el “derecho a la salud”
genéricamente, es imposible decir a priori si él puede o no ser
postulado judicialmente por un sujeto individual. ¿A qué se
refiere exactamente con dicha expresión? Al derecho
fundamental a la salud como un todo (sentido amplio) o ¿a una
pretensión jurídica aislada, resultante de la norma jurídica que
lo consagra (sentido estricto)? En este último caso, ¿sobre cuál
de estas diversas posiciones jurídicas de ella resultantes se está
refiriendo? Si la respuesta es “a la pretensión de creación de una
estructura organizacional para la prestación eficiente del
servicio (v.g. hospital público) y la adecuada fruición de la salud
por los ciudadanos”, la solución es una; pero si la respuesta es “a
la prestación de proveimiento gratuito de medicamentos
insertados en el Listado Nacional de Medicamentos Esenciales
(RENAME)”, la solución es otra. Lo mismo ocurre con el derecho
al medio ambiente equilibrado.
Algunas pretensiones jurídicas iusfundamentales, asociadas
a la dimensión subjetiva del derecho, pueden ser postuladas
individualmente. Otras, conectadas a su perspectiva objetiva,
solamente podrán ser reivindicadas por medio de instrumentos
3
En sentido similar: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. p. 81-82.
47
de tutela colectiva, y desde que observados algunos de los
requisitos que serán esbozados posteriormente. Por ello es tan
importante remarcar la distinción entre las dimensiones
subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales.4
La dimensión subjetiva de los derechos fundamentales se
caracteriza esencialmente por el elemento “provocación
subjetiva”: un ciudadano o un grupo de personas recibe del
ordenamiento jurídico la facultad de exigir a la Administración
que se comporte de determinada manera, positiva o negativa,
para respetar, proteger o promover una pretensión jurídica
suya, a la cual el sistema constitucional atribuyó el status de
derecho fundamental. Son hipótesis que se presentan en el
marco de una relación jurídico-administrativa bien delineada,
en la que figuran: (i) un sujeto activo (el titular del derecho
fundamental); (ii) un sujeto pasivo (el Estado, titular de la
obligación de cumplir la prestación correspondiente); (iii) una
pretensión jurídica, otorgada al sujeto activo, que le permite
exigir del sujeto pasivo el cumplimiento de una obligación de
cuño positivo o negativo.
De otra parte, la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales no está relacionada a la existencia de un pedido
o de una exigencia del titular del derecho frente al Poder
Público. El foco, cuando se trata de ese asunto, consiste en los
deberes que incumben a la Administración, independientemente
4
Sobre el tema de la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales, ver: HACHEM, Daniel Wunder. A dupla titularidade
(individual e transindividual) dos direitos fundamentais econômicos, sociais,
culturais e ambientais. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, v.
14, n. 14, Curitiba, p. 618-688, jul./dez. 2013; GAVARA DE CARA, Juan Carlos.
La dimensión objetiva de los derechos sociales. Barcelona: Bosch Editor,
2010; GAVARA DE CARA, Juan Carlos. La proyección interna de la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales: el art. 10.1 CE.
Barcelona: Bosch Editor, 2011; PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los derechos
fundamentales. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2007.
48
de cualquier provocación subjetiva, de: (i) crear las condiciones
necesarias para que los derechos fundamentales puedan ser
ejercidos de manera integral e universalizada, quitando los
obstáculos que impidan su ejercicio real y efectivo (deberes
autónomos de protección); (ii) interpretar todo el ordenamiento
jurídico constitucional e infra-constitucional a la luz del
contenido valorativo inherente a esos derechos (eficacia
irradiante); (iii) proteger a los titulares de los derechos
fundamentales contra sí mismos (valor comunitario).
Lo que desde ya es importante subrayar es que, ante estas
características especiales de que gozan los derechos
fundamentales, es insuficiente e inapropiado intentar reducirlos
(y no elevarlos, como podría parecer) a la condición de derechos
subjetivos individuales como una estrategia para garantizar su
satisfacción judicial. Esto podrá conducir a atentados en contra
del principio de igualdad, cuando fuera concedida únicamente
para un jurisdiccionado una medida que debería ser extendida
a todos los titulares de la misma pretensión iusfundamental. U
originar óbices a su concreción integral, por tratarse de un
modo de pensar que ignora la existencia de pretensiones
jurídicas derivadas de la dimensión objetiva, titularizadas por
grupos y colectividades, que podrían ser pleiteadas por el
sistema de demandas colectivas (y que no se ajustan a las
estructuras tradicionales del derecho subjetivo individual).
La imposibilidad de asociar automáticamente el derecho
fundamental y el derecho subjetivo individual no significa, en este
influjo, debilitar su protección jurídica. Al revés: un derecho
fundamental será siempre más que mero derecho subjetivo,
concebido según el prisma tradicional.5 Y esto por dos razones:
5
Según Jorge Reis Novais, la categoría jurídica de derecho subjetivo “no
agota estructuralmente el concepto de derecho fundamental”. NOVAIS,
Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente
49
(i) primero porque, cuando considerado como un todo (sentido
amplio), él no abarca solamente una, sino un conjunto de
pretensiones jurídicas iusfundamentales (sentido estricto) que
podrían, grosso modo, ser tenidas como derechos subjetivos; (ii)
segundo, porque además de esta dimensión subjetiva, la norma
de derecho fundamental presenta una perspectiva objetiva que
direcciona implícitamente al Estado, independientemente de
determinaciones expresas o de postulación subjetiva de sus
titulares, deberes objetivos de proporcionar las condiciones
materiales y jurídicas adecuadas para la tutela y ejercicio
efectivos de estos derechos, protegiéndolos en contra de
embestidas estatales y particulares, creando mecanismos
procedimentales que vuelvan posible su posterior exigibilidad
subjetiva.
Por otro lado, concebir los derechos fundamentales
necesariamente como derechos subjetivos significaría renegar a
algunas de las posiciones jurídicas específicas a ello asociadas
(derechos fundamentales en sentido estricto) el status de
auténticos derechos fundamentales. Si para ostentar esta
condición fuese imprescindible el encuadramiento en la
categoría de derecho subjetivo, aquellas partes del derecho
fundamental como un todo que se presentan como deberes
objetivos de acción estatal (v.g. función de protección contra
violaciones por particulares) no podrían ser reconocidas como
pretensiones jurídicas iusfundamentales.
Por lo tanto, el gran problema que genera graves
confusiones en esta temática está en el hecho de que, muchas
veces, los autores se refieren de manera abstracta al derecho
fundamental como un todo (sentido amplio) para debatir si es
posible exigirlo judicialmente o no. Se hace una mención
genérica al derecho (v.g. derecho a la vivienda, a la
autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 57.
Traducción libre.
50
educación…), sin demostrar cuáles son las posiciones de
derechos fundamentales (derecho fundamental en sentido
estricto) que están abarcadas por la norma iusfundamental en
cuestión en caso concreto analizado. Por veces, en razón de la
falta de concreción normativa, es difícil identificar claramente
cuáles son los derechos fundamentales en sentido estricto
(posiciones jurídicas) que resultan de una determinada norma.
En otras palabras: hay casos en los que no se sabe con precisión
qué relaciones jurídicas son establecidas por la norma de
derecho fundamental.
Se hace necesario, pues, diferenciar las dimensiones
subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales, como
supuestos para verificar en cada caso concreto la cuestión
relativa a la titularidad (individual o transindividual) de estos
derechos, y sus posibles formas de tutela.
2. Contenido jurídico del derecho fundamental
al medio ambiente ecológicamente equilibrado
en la Constitución brasileña de 1988
Expuesta la noción de derecho fundamental como un todo y
la multifuncionalidad de las pretensiones contenidas en él, se
hace necesario investigar el contenido jurídico del derecho
fundamental al medio ambiente ecológicamente equilibrado y
esencial a la calidad de vida sana, dispuesto en el art. 225 de la
Constitución brasileña de 1988.6
6
No se ignora otras referencias a la cuestión ambiental en el texto
constitucional, sean explícitas o implícitas (v.g. art. 5º, LXXIII, art. 20, II, arts. 21
y 22, art. 23, art. 24, VI, VII y VIII, arts. 215 y 216, entre otros). Sin embargo,
según afirma José Afonso da Silva, el Derecho Ambiental, pese a que se
51
El reconocimiento constitucional del derecho al medio
ambiente solamente ocurrió, en Brasil, con la promulgación de
la Constitución de 1988. La incorporación demuestra el tardío
surgimiento de este nuevo derecho fundamental, justificado en
razón de la creciente degradación ambiental y de la amenaza a
la continuidad de la vida en el planeta.7
Cabe subrayar, sin embargo, que actualmente el status de
fundamentalidad del derecho al medio ambiente sano no
enfrenta más dudas, pues aunque su previsión constitucional
no esté formalmente insertada en Título II (“De los derechos y
garantías fundamentales” – artículos 5º a 17), por su contenido
e importancia se lo reconoce como un derecho materialmente
fundamental, en los términos del art. 5º, §2º de la Constitución,
según el cual “Los derechos y garantías expresados en esta
Constitución no excluyen otros derivados del régimen y de los
principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales
en que la República Federativa de Brasil sea parte”.8 Y si es cierto
que entre los derechos fundamentales no existe jerarquía,
también es cierto que el ejercicio de todos los demás derechos
individuales y sociales suponen la existencia de un medio
ambiente artificial, cultural y natural sanos. Viene de aquí la
relevancia de tratar con atención el derecho al medio ambiente
ecológicamente equilibrado.
En este sentido, el derecho fundamental al medio ambiente
hay que ser comprendido a partir de su dupla dimensión,
subjetiva y objetiva. Desde el punto de vista subjetivo, y si
encuentre fragmentado en el cuerpo de la Constitución, encuentra su
verdadero núcleo en la norma insertada en el art. 225. SILVA, José Afonso da.
Direito Ambiental Constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 50.
7
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 20. ed.
São Paulo: Malheiros, 2012. p. 153.
8
SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional
Ambiental: Constituição, Direitos Fundamentais e Proteção do Ambiente. 3.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 48.
52
encarado como un todo, su titularidad es compartida por más de
un sujeto, y, como regla general, por toda la colectividad
abstractamente considerada. La dimensión subjetiva, por lo
tanto, determina la posición jurídica de ventaja de estos
titulares, que podrán exigir: (i) la implementación del derecho al
medio ambiente por medio de la ejecución de diversas
pretensiones que lo componen; (ii) la no intervención del
Estado o de otros particulares en su esfera jurídica. Así, estas
pretensiones jurídicas iusfundamentales se diferencian en lo
que se refiere a su naturaleza positiva o negativa.9
Es en este sentido que el derecho dispuesto en el art. 225
de la Constitución brasileña permite al particular, por ejemplo,
presentar una petición ante los órganos del Sistema Nacional
del Medio Ambiente (SISNAMA). Mucho antes de la publicación
de la Ley de Acceso a la Información (Ley n° 12.527/2011),10
independientemente de la existencia de un interés específico, la
Ley n° 10.650/2003 (art. 2, §1°) ya permitía el acceso público a
los datos e informaciones existentes en los órganos y entidades
del SISNAMA. Luego, la denegación injustificada del pedido de
9
Cada pretensión jurídica que emana del derecho fundamental como
un todo tiene naturaleza positiva o negativa. Además, del derecho
fundamental al medio ambiente ecológicamente equilibrado emanan
posiciones jurídicas titularizadas por la colectividad, por grupos y por clases,
como también por personas individualmente consideradas. Por esto, es
equivocado designar el derecho al medio ambiente solamente como un
derecho difuso. Marcelo Abelha Rodrigues introduce bien la cuestión: “Así,
v.g., teniendo como un hecho jurídico la contaminación emitida por una
fábrica, podrá este ser abrazado por una norma sustancial abstracta difusa
(protección del medio ambiente-equilibrio ecológico); por una norma
abstracta colectiva (protección del medio ambiente de trabajo de una
fábrica) e incluso por una norma abstracta sustancial individual, siendo todos
incidentes sobre este mismo hecho, y sin que aquí exista bis in idem.”
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Ambiental: parte geral.
2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 37. Traducción libre.
10
Sobre el tema, ver: SALGADO, Eneida Desiree. Lei de Acesso à
Informação (LAI). São Paulo: Atlas, 2015.
53
información justificaría la sindicabilidad de la pretensión,
individualmente considerada, ante el Poder Judicial. Esta
posición jurídica subjetiva demostrada indica una de las
pretensiones jurídicas iusfundamentales contenidas en el
derecho al medio ambiente, puesto que la obtención de la
información, garantizada por ley al titular del derecho, forma
parte del derecho fundamental al medio ambiente
ecológicamente equilibrado como un todo.11
El establecimiento de pretensiones jurídicas negativas
también es posible. Innúmeras son las ocasiones que hacen que
surja un deber de abstención al particular o al Estado en materia
de medio ambiente. Por ejemplo, la amenaza de desecho de
substancias tóxicas en un terreno particular por una determinada
industria permite la presentación de una demanda que requiera
una medida cautelar basada en la tutela inhibitoria, sin perjuicio de
11
El fallo del Recurso Especial nº 1187097/PR ilustra la posibilidad de
presentación de demanda indemnizatoria por parte de pescadores
lesionados debido a un derramamiento de sustancias contaminantes en
donde ellos ejercían sus actividades: “RECURSO ESPECIAL - AGRAVO DE
INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO AJUIZADA POR PESCADORES
ARTESANAIS - EXPLOSÃO DE NAVIO, COM DERRAMAMENTO DE
SUBSTÂNCIAS POLUENTES SOBRE O MAR (ÓLEO E ETANOL) - INTERESSE
JURÍDICO DA UNIÃO E CHAMAMENTO DO IBAMA AO PROCESSO
SUSCITADOS EM CONTESTAÇÃO - TESES RECHAÇADAS PELAS INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS.INSURGÊNCIA DAS DEMANDADAS. (...) 2. Competência da
Justiça Federal. Suposta incidência de convenção internacional (art. 109, III,
da CF/88). Inocorrência. Demanda cuja causa de pedir não veicula tema afeto
ao aludido órgão do Poder Judiciário.No caso dos autos, além de a ação
indenizatória não se encontrar lastrada em qualquer convenção
internacional, com ela não se objetiva a reparação de danos ambientais
(causados a bens da União), mas sim o ressarcimento dos prejuízos suportados,
em tese, por particulares (pescadores), em face da impossibilidade de
desenvolverem a pesca na região atingida pelo desastre ambiental”. BRASIL.
Superior Tribunal de Justiça. REsp 1187097/PR, Rel. Ministro Marco Buzzi,
Quarta Turma, julgado em 16/04/2013, DJe 25/04/2013.
54
presentación de demandas posteriores de reparación de
eventuales daños de naturaleza moral y material.
Las pretensiones jurídicas individuales demostradas en los
ejemplos arriba conviven con otras, de titularidad transindividual.
Una prueba de esto es que, por ejemplo, el ordenamiento jurídico
brasileño garantiza protección a las plazas y espacios libres de
las ciudades.12 No se puede negar que estos locales son fuentes
de protección y promoción del derecho al medio ambiente. La
construcción y mantenimiento de espacios comunitarios que
propician el ocio y la reunión de personas es una de las formas
más comunes y eficientes de promover la conservación del
medio ambiente artificial y natural. De esta manera, sin perjuicio
de la posibilidad de presentación de una demanda popular por
el particular que se sienta afectado (art. 1°, de la Ley n°
4.717/1965), otros instrumentos de tutela colectiva garantizan
la protección de las plazas y espacios libres. La pretensión
jurídica de naturaleza difusa (v.g. protección y preservación de
determinada plaza abandonada por la Administración
municipal) será, entonces, exigida por cualquier uno de aquellos
legitimados en la Ley de Acción Civil Pública (similar a un
amparo colectivo), Ley n° 7.347/1985.
En estos dos ejemplos, la dimensión subjetiva del derecho
al medio ambiente se caracteriza por la característica de
exigibilidad de una pretensión jurídica ante el Estado, incluso
por la vía judicial. A su vez, desde el punto de vista objetivo, es
necesario que se sepa que el objeto que el derecho al medio
ambiente ecológicamente equilibrado (cuando considerado
como un todo) pretende tutelar es indivisible. Es decir, el bien
jurídico objeto del derecho no admite división entre los titulares
y, debido a ello, debe ser entendido en su totalidad.
La faceta autónoma de la dimensión objetiva del derecho
fundamental frente a su dimensión subjetiva ilustra el deber
12
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental... Op. Cit., p. 489-498.
55
impuesto al Poder Púbico de crear condiciones de fruición del
bien jurídico tutelado. De este modo, el Estado – respetadas las
potestades otorgadas a cada una de las entidades federativas
por la Constitución – deberá proveer, en los ámbitos fáctico y
jurídico, estructuras organizacionales y procedimientos aptos a
la protección y a la realización del derecho al medio ambiente.
Estas estructuras y procedimientos objetivan tutelar el derecho
ante el propio Estado, pero también ante los particulares, no
olvidando que cabe también “ a la colectividad el deber de
defenderlo y preservarlo [el medio ambiente] para las presentes
y futuras generaciones”, según lo dispuesto en el art. 225, caput
de la Constitución Federal.
La propia Constitución, en dicho artículo, direcciona los
modos de concreción de la dimensión objetiva del derecho al
medio ambiente ecológicamente equilibrado, al prever los
instrumentos de protección y de gestión ambiental. Entre ellos,
que no excluyen otras medidas que materialicen los deberes
prestacionales del Estado, están: (i) el estudio previo de impacto
ambiental; (ii) la demarcación de biomas carentes de protección
a nivel nacional; (iii) protección y preservación de los procesos
ecológicos, de fauna, de flora y de patrimonio genético; (iv) el
control de riesgos; (v) la responsabilidad penal, civil y
administrativa; y (vi) la educación ambiental. 13
Todos estos instrumentos de protección y gestión deben
ser concretados en la legislación infraconstitucional y en la
normativa general de los órganos responsables de la ejecución
de la Política Nacional del Medio Ambiente (Ley n° 6.938/81). La
demostración específica de cada uno de los deberes
incorporados en la dimensión objetiva del derecho al medio
ambiente será realizada abajo.
13
SILVA, Solange Teles da. Direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 34,
out./dez. 2007. p. 225-227.
56
Esto puesto, es la conjunción de estas dos dimensiones que
da cuerpo al derecho fundamental al medio ambiente
ecológicamente equilibrado y esencial a la calidad de vida sana.
Como visto, la complejidad de su contenido judicial aleja
cualquier comprensión estanque del derecho como algo difuso
por excelencia. Teniendo en mente estos supuestos, cabe
aclarar de qué modo la multifuncionalidad de los derechos
fundamentales da vida al derecho al medio ambiente en el
orden jurídico brasileño.
3. El derecho fundamental al medio ambiente y
su multifuncionalidad
La doble dimensión – subjetiva y objetiva – de los derechos
fundamentales demuestra, necesariamente, cada una de las
funciones que el derecho como un todo ejerce. El derecho al
medio ambiente ejercerá, de este modo, funciones: (a) de
defensa contra embestidas del propio Estado; (b) de prestación
material; (c) de prestación normativa. Esta última, a su vez,
puede ser didácticamente desdoblada en funciones: (c.1) de
organización; (c.2) de procedimiento; (c.3) de protección contra
embestidas de otros particulares.
En lo que se refiere a la función de defensa, en la
perspectiva de la multifuncionalidad de los derechos
fundamentales, cabe al Estado el deber de defender el derecho
al medio ambiente en contra de sus propias embestidas y
omisiones. Se debe tener en cuenta que la función defensiva del
derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado es
guiada por el principio de precaución. Asimismo, esta función
retira del Estado la discrecionalidad para la implementación de
normas protectoras, al mismo tiempo que lo obliga a fiscalizar y
57
a impedir la ocurrencia de daños ambientales.14 En este exacto
sentido decidió el Superior Tribunal de Justicia brasileño en el
fallo del Recurso Especial n° 575.998/MG.
El debate que dio origen al recurso especial mencionado
era justamente acerca de la discrecionalidad o no del ente
municipal respecto de la frecuencia de la colecta de basura
urbana. El Ministerio Público del Estado de Minas Gerais
presentó demanda con el objetivo de obligar el Municipio de
Cambuquira a colectar la basura más de una vez por semana,
como antes se hacía. En un fallo unánime, el ponente Ministro
Luiz Fux decidió que “no hay discrecionalidad del administrador
ante los derechos consagrados […] constitucionalmente. En este
campo, la actividad está vinculada sin admisión de cualquier
exegesis que objetive alejar la garantía pétrea”. La decisión final
de admisión en el recurso especial evidencia la función de
defensa incorporada en el derecho al medio ambiente sano.
Además de la actuación jurisdiccional con el objetivo de
concretar los comandos legales y constitucionales, mecanismos
de responsabilidad civil actúan en el sentido de obligar el
Estado a cumplir sus deberes y a reparar el daño surgido de su
incumplimiento. Cabe observar, como ejemplo, la
responsabilidad civil objetiva prevista en el art. 14 de la Ley n°
6.938/1981,15 aplicable a particulares y también a los sujetos de
derecho público.
14
SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional
Ambiental...Op. Cit., p. 193.
15
“Art. 14. Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação
federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à
preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela
degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: (...) § 1º. Sem
obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor
obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar
os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua
atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para
58
En lo que respecta a la función de prestación material,
indubitablemente el cuerpo estatal cuenta con la ayuda de la
principal beneficiaria de un medio ambiente sano – la sociedad.
Aún así, se destaca la relevancia del papel estatal en lo que se
refiere a sus deberes vinculados a las prestaciones materiales.
Cabe al Estado, ampliamente, por ejemplo, desapropiar
áreas por utilidad pública que, por su sabido valor paisajístico e
histórico, requieran una mayor protección contra acciones
destructivas. Lo mismo ocurre en áreas urbanas desapropiadas
para la instalación de parques, plazas o centros de convivencia
al aire libre. Bajo este prisma, la función prestacional del ente
público se materializa en la consecución del bienestar social,
mediante la utilización de espacios ambientalmente apropiados.
Otras imposiciones recaen sobre el Estado. Aunque no
exista un consenso sobre la idea de servicio público, y más
específicamente si la limpieza urbana consiste en uno, no se
puede negar que el mantenimiento de las calles y de las aceras
con el fin de mantenerlas libres de suciedad se traduce no sólo
como un servicio a favor de la salud pública, sino también como
una actividad esencial para el gozo de un medio ambiente
sano.16 La propia Ley n° 11.445/2007, la Ley de Saneamiento
Básico brasileña, clasificó la limpieza pública y el manejo de
propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao
meio ambiente.
16
A pesar de no ignorar el concepto de servicio público de Celso
Antônio Bandeira de Mello, según el cual el servicio público se trata de una
utilidad o comodidad gozada uti singuli, se destaca la fundamentación del
autor: “Es sabido que ciertas actividades (consistentes en la prestación de
utilidad o de comodidad material) destinadas a satisfacer la colectividad en
general, son clasificados como servicio público cuando, en un determinado
momento y lugar, el Estado entiende que no conviene dejarlas solamente a la
libre iniciativa, es decir, que no es socialmente deseable que se queden sólo bajo
la fiscalización y control que ejerce la generalidad de las actividades en cuestión
(…)”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 678. Traducción libre.
59
residuos sólidos como un servicio público de carácter esencial
para la protección de la salud y del medio ambiente.17
Una gama enorme de posibilidades se abre al Poder
Público, que dispone de los más diversos instrumentos para
cumplir la función prestacional material del derecho al medio
ambiente sano, principalmente el poder de policía a él
vinculado y resultante de la soberanía del interés público. Lo
que es innegable es el carácter prestacional conectado a la
actividad estatal que, si lo negligencia, se vuelve una letra
muerta el texto que incorpora la norma constitucional
garantizadora del derecho fundamental al medio ambiente.
En lo que se refiere a la función de prestación normativa,
teniendo en cuenta la promoción de la protección ambiental y
la contención de las amenazas o lesiones al bien ambiental, el
Estado “no está solamente ‘autorizado’, sino ‘obligado’
constitucionalmente (aquí por fuerza de sus deberes de
protección y de promoción) a reglamentar la materia ambiental
en las más diversas áreas”.18 La función de prestación normativa
corresponde al deber del Estado de regular el tema ambiental
de acuerdo con las potestades constitucionalmente previstas. Al
Legislativo son dirigidas incumbencias en el sentido de
promover la función de prestación normativa primaria del
derecho al medio ambiente, mientas que al Ejecutivo, además
del deber de implementar las normas ambientales, es atribuido
el deber de negociar tratados internacionales que garanticen el
cumplimiento de los dictámenes constitucionales. 19
17
“Art. 2º. Os serviços públicos de saneamento básico serão prestados
com base nos seguintes princípios fundamentais: (...) III - abastecimento de
água, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos
realizados de formas adequadas à saúde pública e à proteção do meio
ambiente”.
18
SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional
Ambiental... Op. Cit., p. 153.
19
SILVA, Solange Teles da. Direito fundamental...Op. Cit., p. 235.
60
En este sentido, el legislador infraconstitucional cumplió la
función de prestación normativa al reglamentar el art. 225, §1° I,
II, III y VII de la Constitución Federal. La Ley 9.985/2000 instituyó
el Sistema Nacional de Unidades de Conservación, dando
cuerpo, de esta forma, a la previsión constitucional. También se
puede citar la Ley n° 11.105/2005 (Ley de Bioseguridad), que
reglamenta el art. 225, §1°, II, IV y V de la CF; la Ley n° 9.605/1998
(Ley de Delitos e Infracciones Ambientales), que reguló el §3°
del art. 225; la Ley n° 11.428/2006 (Ley de la Mata Atlántica), que
concreta el art. 225, §4°;20 entre una serie de otras leyes que
materializan los comandos constitucionales, como, por ejemplo,
la Ley de Saneamiento Básico (Ley n° 11.445/2007).
Efectivamente, esta función de prestación normativa del
derecho al medio ambiente no se limita a la legislación federal.
Es la normativa infraconstitucional de todos los entes federados
lo que forma el cuerpo de los instrumentos de gestión y de
protección ambiental. En estos términos, la Ley Complementar
organizó la potestad ejecutiva de cada uno de los entes
federales en el tema ambiental, lo que permite la ejecución de
la política ambiental entre la Unión, Estados, Municipios y del
Distrito Federal.
Esta función de prestación normativa, como antes se
mencionó, se desdobla en funciones de perfil organizacional y
procedimental, como también en una tercera función de
protección contra embestidas de particulares.
La división de potestades en el Poder Público y la creación
de personas jurídicas especializadas en el tema ambiental
concreta la función de prestación normativa de organización del
derecho al medio ambiente. En Brasil, el Sistema Nacional del
Medio Ambiente (SISNAMA) instrumentaliza la protección
ambiental. La ley que lo instituye (Ley n° 6.938/81), anterior a la
20
SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional
Ambiental... Op. Cit., p.152.
61
Constitución Federal, divide los principales órganos (art. 6°): (i)
órgano superior, el Consejo de Gobierno; (ii) órgano consultivo
y deliberativo, el Consejo Nacional del Medio Ambiente
(CONAMA); (iii) órgano central, la Secretaria del Medio
Ambiente de la Presidencia de la República; (iv) órganos
ejecutivos, el Instituto Brasileño del Medio Ambiente y de los
Recursos Naturales Renovables (IBAMA) y el Instituto Chico
Mendes de Conservación de la Biodiversidad; (v) órganos
seccionales, que son “los órganos o entidades estatales
responsables de la ejecución de programas, proyectos y del
control y fiscalización de actividades capaces de provocar la
degradación ambiental”, y los órganos o entidades
locales/municipales, responsables del control y de la
fiscalización de estas actividades.
Se percibe que, para el cumplimiento de la función de
prestación normativa de organización, la técnica de repartición
de atribuciones sigue el modelo convencional de la división de
potestades en la Administración Pública. No podría ser distinto,
una vez que, para garantizar la eficiencia en la protección y
promoción ambiental, la especialización se impone, y con
mucho más fuerza, en el tema del Derecho Ambiental.
Cabe acrecentar a las funciones presentadas la que exige la
institución de procedimientos adecuados y eficaces a la
concreción del derecho al medio ambiente: función de
prestación normativa de procedimiento. Además de la
comprensión de la dimensión procedimental en el ámbito de la
Administración Pública, el campo procesal es fértil para el
debate. Esto porque la definición de procedimientos hábiles a la
tutela de los derechos fundamentales no es sólo deber de los
62
Poderes Ejecutivo y Legislativo,21 sino fundamental para el fiel
desempeño de las actividades del Poder Judicial.
Ninguna de las proposiciones referidas tendría sentido si no
fuera posible exigir el cumplimiento de las prestaciones
materiales no atendidas por el Poder Público. Como ya visto, el
derecho de acción continua siendo una forma de sanar las
omisiones y violaciones estatales en el tema ambiental. Se hace
necesario, pues, subrayar lo que ya fue dicho. La función de
prestación normativa de procedimiento. Exige la implantación,
por medio de normas jurídicas, de procedimientos satisfactorios
de protección del bien jurídico ambiental. Vale resaltar,
nuevamente, la importancia de las demandas colectivas,
demostradoras de la especificidad exigida en el trato ambiental.
La creación de juzgados ambientales especializados muestra la
relevancia de establecer centros especializados con
determinados procedimientos específicos en la esfera del
proceso judicial.
Es decir, la función de prestación normativa de procedimiento,
al mismo tiempo que materializa como el derecho al medio
ambiente será protegido e implementado, aleja cualquier intento
de incluir en la defensa ambiental formalismos innecesarios. Por
lo tanto, los instrumentos de promoción de la política pública
ambiental deben estar acordes con un procedimiento eficaz.
Véase, en estos exactos términos, el Estudio de Impacto
Ambiental (EIA), un requisito de instalación de obras o
actividades de gran degradación. El EIA, incluso, demuestra la
función de protección contra acciones desproporcionales del
propio Estado o de particulares.
El Estudio de Impacto Ambiental está previsto en el art. 225,
§1°, IV de la Constitución Federal y en el art. 9°, III, de la Ley
21
La Constitución brasileña es clara en estos términos: “Art. 24. Compete à
União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XI procedimentos em matéria processual”.
63
6.938/1981. El EIA valora los principios de precaución y de
prevención en el Derecho Ambiental. Él consiste, resumidamente,
en un procedimiento público realizado previamente a las obras
y actividades y, al final, expone el futuro escenario de
degradación resultante de la interferencia en el medio
ambiente. Siempre habrá junto al EIA un juicio de valor final, “es
decir, una evaluación favorable o no al proyecto. No se admite
un Estudio de Impacto Ambiental que se abstenga de emitir la
evaluación del proyecto”. 22
Lo que se quiere demostrar, sin adentrar en las especificidades
del EIA, es que este es un ejemplo de instrumento que cumple la
función de prestación normativa de protección contra
embestidas de particulares. No existe una licencia de obra de
medio o de gran porte sin el Estudio Previo de Impacto
Ambiental. Incluso, las conclusiones presentadas podrán alterar
el proyecto propuesto por el emprendedor, lo que resultará en
nuevos costes. La justificación para esto es la protección
ambiental, que no admite la amplia devastación del medio
ambiente a favor del beneficio de un particular interesado.
De todo lo que analizó en el estudio, se concluye que el
contenido jurídico del derecho fundamental al medio ambiente
ecológicamente equilibrado en la Constitución brasileña
demuestra que dicho derecho, como los demás derechos
fundamentales, es caracterizado por su multifuncionalidad,
dupla dimensión (subjetiva y objetiva) y titularidad
simultáneamente individual y transindividual, a depender de la
pretensión jurídica específica deducida en cada situación
concreta.
22
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental... Op. Cit., p. 269.
64
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ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
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65
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66
NECESIDADES BÁSICAS,
DEGRADACIÓN MEDIOAMBIENTAL Y
CALIDAD DE VIDA
Dra. Ana Garriga Domínguez
Universidad de Vigo (España)
1. La dignidad humana raíz moral de los derechos
fundamentales
Cuando hablamos de derechos fundamentales nos estamos
refiriendo a exigencias éticas básicas sobre rasgos importantes
derivados de la idea de dignidad, necesarios para el desarrollo
integral de ser humano y que han sido recogidos por el derecho
positivo, a fin de que puedan realizar eficazmente su finalidad.
Por lo tanto, cuando calificamos de fundamentales determinadas
pretensiones morales estamos cuestionándonos acerca del por
qué de los derechos fundamentales y, al analizar su recepción
en el Derecho positivo indagamos sobre sus funciones, es decir,
se responde a la cuestión de para qué el derecho fundamental.
Ambas aproximaciones son necesarias si se quiere aportar una
visión integral del fundamento y el concepto de los derechos1.
PECES-BARBA MARTÍNEZ, G.: Curso de derechos fundamentales. Teoría
general, BOE- Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1999, p. 102 y ss.
1
“Los derechos tienen una raíz moral que se indaga a través de la
fundamentación, pero no son tales sin pertenecer al ordenamiento
y poder así ser eficaces en la vida social, realizando la función que
los justifica. Moralidad y juridicidad o moralidad legalizada forman
el ámbito de estudio necesario para la comprensión de los
derechos fundamentales”2. Por lo tanto, desde este
planteamiento carece de sentido pretender la fundamentación
de un derecho que después no pueda integrarse en ningún
caso en el derecho positivo. De la misma forma, no tendrá
sentido, plantearse el concepto de un derecho que carezca de
una conexión ética con las dimensiones básicas de la dignidad
humana.
El concepto de dignidad es un concepto complejo que ha
ido evolucionando con el paso del tiempo. La idea de dignidad
humana se ha ido completando desde la noción negativa del
derecho a no sufrir vejaciones, con elementos positivos como las
nociones de autodisponibilidad humana y autodeterminación,
que se concretan en la afirmación positiva del pleno desarrollo
de la personalidad3.
El derecho a no ser escarnecido, elemento de la dignidad
humana, se conecta directamente con el principio de igualdad y
no discriminación, pues la dignidad hace referencia al igual
valor que, como ser humano, tiene cada persona. Pero, junto
con esta dimensión o elemento negativo,la idea de dignidad
significa también asumir que “la persona es un fin que ella misma
decide (...), que no tiene precio y que no puede ser utilizada como
medio”4. Esta dimensión de la dignidad está directamente
2
Ibídem, p.104.
Vid. PÉREZ LUÑO, Antonio E.: Derechos humanos, Estado de Derecho y
Constitución, novena edición, Tecnos, Madrid, 2005, p. 318.
4
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio: La dignidad de la persona desde la
Filosofía del Derecho, Cuadernos “Bartolomé de las Casas”, nº 26, Dykinson,
Madrid, 2002, p. 65.
3
68
relacionada con la idea de autonomía y el libre desarrollo de la
personalidad.La vinculación de la dignidad con la idea de
autonomía tiene dos momentos: “autonomía que significa
capacidad de elección, libertad psicológica, el poder de decidir
libremente, pese a los condicionamientos y limitaciones de nuestra
condición (...). En el segundo momento, autonomía significa
libertad o independencia moral”5.
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional poniendo de
manifiesto de forma reiterada que “la dignidad es un valor
espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta
singularmente en la autodeterminación consciente y responsable
de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por
parte de los demás”6. Es decir, el principio básico de la dignidad
exige que cada ser humano pueda elegir libremente, de forma
consciente y responsable, su propia vida y esa elección vital
debe ser objeto de respeto por parte de los demás, el Estado y
terceros, y garantizarse por igual a todas las personas. Así pues,
las nociones de dignidad, autonomía e igualdad están
íntimamente relacionadas en la idea común de garantía del
libre desarrollo de la personalidad y, por tanto, del dominio
sobre la propia vida, puesto que “el libre desarrollo de la
personalidad establece un derecho de libertad individual de
carácter general”7. Pero, por otro lado, la dignidad tiene un
componente social que se proyecta en nuestras relaciones con
los demás, hasta el punto de que es posible afirmar que “ha
constituido y constituye el pilar básico sobre el que se fundamenta
todo el ordenamiento social”8.
5
Ibídem, p. 66.
STC 53/1984, de abril. También, SSTC 115/2010, de 24 de noviembre,
23/2010, de 27 de abril y 193/2003, de 27 de octubre, entre otras.
7
GARCÍA GARCÍA, Clemente: El derecho a la intimidad y dignidad en la
doctrina del Tribunal Constitucional, Universidad de Murcia, Murcia, 2003, p. 61.
8
SUÁREZ RUBIO, Soledad Mª: Constitución y privacidad sanitaria, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2014, p. 53.
6
69
Por otra parte y como ya he señalado, la idea de dignidad
humana se encuentra también el la raíz de los derechos
fundamentales y, desde el punto de vista de su evolución
histórica, existe una vinculación indudable entre la idea de
dignidad y los derechos de la persona9 en la medida quelos
derechos fundamentales son la realización histórica de una
determinada concepción moral que “sitúa como eje la dignidad
del hombre y los valores libertad e igualdad como cauces para
alcanzarla”10.La aparición de nuevos derechos o la redefinición
de derechos antiguos, responde al proceso de la evolución
histórica de las necesidades humanas o debido al reto que
plantean las nuevas amenazas a la libertad o dignidad de las
personas. Los derechos van apareciendo de forma gradual, los
derechos fundamentales “nacen cuando pueden y deben nacer,
nacen cuando el aumento del poder sobre el hombre que
acompaña inevitablemente al progreso técnico (…) crea nuevas
amenazas a la libertad del individuo o bien descubre nuevos
remedios para su indigencia”11. Las condiciones de vida efectiva y
las circunstancias del momento histórico, han ido ampliando el
catálogo de los derechos fundamentales, pero también
desarrollando los existentes en etapas anteriores y determinando,
en ocasiones, su interpretación por los tribunales. La evolución
histórica de los derechos ha supuesto la aparición de sucesivas
generaciones de derechos. Se puede considerar que la diacronía
de los derechos fundamentales puede reconducirse a tres
grandes etapas o generaciones que, en cada momento
9
PRIETO ÁLVAREZ, Tomás: La dignidad de la persona. Núcleo de la
moralidad y del orden públicos, límite al ejercicio de las libertades públicas,
Thomson –Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2005, p. 162.
10
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio: “Sobre el puesto de la historia en el
concepto de los derechos fundamentales”, en Escritos sobre derechos
fundamentales, Eudema Universidad, Madrid, 1988, p. 234.
11
BOBBIO, Norberto: El tiempo de los derechos, traducción De Rafael de
Asís Roig, Sistema, Madrid, 1991, p. 18.
70
histórico, han dado respuesta a las exigencias de la dignidad, la
libertad y la igualdad humanas. Estos valores, se ven
amenazados en la actualidad por factores inexistentes en
épocas pasadas, que han provocado la aparición de una tercera
generación de derechos12; pues, la revolución industrial y
tecnológica “ha redimensionado las relaciones del hombre con los
demás hombres, las relaciones entre el hombre y la naturaleza, así
como las relaciones del ser humano con su contexto marco de
convivencia”13.
Por esta razón, la cuestión de los derechos fundamentales,
en especial los aspectos relativos a su fundamentación, nos
lleva a abordar la temática de las necesidades básicas por
cuanto “recuperar hoy el requisito de la independencia personal
significa elevar la satisfacción de las necesidades a pretensiones
articulables en forma de derechos fundamentales”14. Las
necesidades, las circunstancias sociales de los individuos, “se
hallan irremediablemente implicadas en la realización de la
libertad”15.
12
Vid. PÉREZ LUÑO, Antonio E.: “Los derechos humanos en la sociedad
tecnológica”, en LOSANO, Mario y otros: Libertad informática y leyes de
protección de datos personales, p. 143 y siguientes. Igualmente, de este
mismo autor, vid. La tercera generación de Derechos Humanos, ThomsonArarazadi, Navarra, 2006.
13
Ibídem, p. 144.
14
PRIETO SANCHÍS, L.: Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid,
Debate, 1990, p. 47.
15
Ibídem.
71
2. El concepto de necesidad humana y sus
caracteres
Una de las primeras cuestiones importantes en la que
hemos de fijarnos en relación con la noción de necesidad es la
idea básica de que la necesidad hace referencia a “la privación
de aquello que puede ser básico e imprescindible”16. El concepto
de necesidad puede abordarse a través de un criterio negativo o
de determinación por negación. Este criterio se encuentra
relacionado con la noción de daño, en el sentido de que una
necesidad existirá cuando “la carencia de aquello que se necesita
repercute directamente en la calidad de vida humana y que tal
perjuicio respecto de algún aspecto de la vida se mantiene al
menos que se satisfaga la necesidad en cuestión, no habiendo otro
tipo de alternativas, por tanto no es un mero contratiempo
pasajero, sino una «degeneración» permanente de la calidad de
vida humana que se mantiene en tanto no se obtiene la
satisfacción adecuada”17. Así pues, puede afirmarse que existirá
una necesidad humana en determinadas situaciones en las que
su no satisfacción puede originar la devastación o la
destrucción, en ocasiones, de la propia existencia del ser
humano.
A fin de concretar más el concepto de necesidad, pueden
establecerse como rasgos más destacados de las necesidades,
los siguientes18:
16
DE LUCAS, J. y AÑÓN, M. J.: Necesidades, razones y derechos, DOXA, nº
7, 1990, p. 57.
17
Ibídem, p. 58.
18
Vid. MARTÍNEZ DE PISÓN, J.: Políticas de bienestar. Un estudio sobre los
derechos sociales, Madrid, Tecnos, 1998, p. 172 y ss.
72
a) Las necesidades son básicas. Esta característica supone
que existen ciertas necesidades humanas que “no
dependen de fines ni objetivos del sujeto”19, que son
condición sine qua non para que cualquier individuo
pueda tener una vida digna. Como decíamos al tratar de
definir la noción de necesidad, la carencia que supone una
necesidad básica impide, a quien no logra su satisfacción,
que lleve una vida humana, por tanto la vida en la que
éstas no estén cubiertas será infrahumana, degradada o
abocada a desaparecer, es decir, su no satisfacción
produce un daño grave. Por esta razón, el objetivo
subyacente a casi todas las concepciones sobre
necesidades “se encuentra en dar razón de qué algo ha de
ser realizado o satisfecho en orden a que el sujeto de la
necesidad cumpla su función como ser humano”20.
La satisfacción de las necesidades básicas es requisito
previo e imprescindible para el comportamiento libre, las
necesidades básicas son aquellas que, en caso de no ser
satisfechas, “hacen perder al sujeto su condición de agente
racional y libre”21, o dicho de otra forma, no existirá una
actuación libre allí en donde las necesidades básicas no
hayan sido satisfechas. Este rasgo ha hecho que hayan
sido consideradas como “condición previa para la acción e
interacción humanas”22.
19
DE LUCAS, J. y AÑÓN, M. J.: Necesidades, razones y derechos, ob. cit., p. 62.
AÑÓN ROIG, M. J.: Necesidades y derechos. Ensayo de fundamentación,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 30.
21
CONTRERAS PELÁEZ, F. J.: Derechos sociales: Teoría e ideología, Madrid,
Tecnos, 1994, p. 80.
22
Vid. DOYAL, L. y GOUGH, I.: Teoría de las necesidades humanas, Icaria,
Madrid, 1994, p. 78 y ss.
20
73
b) Las necesidades son objetivas. Este carácter de las
necesidades significa dos cosas: en primer lugar que las
necesidades pueden distinguirse de los deseos, es decir,
que no son simples estados psicológicos o apetencias de
las personas y, por otra parte, que los efectos de su
privación, el daño, son verificables empíricamente ya
que es posible percibir sus secuelas.Las necesidades se
diferencian de los deseos y preferencias fundamentalmente
porque los individuos no podemos elegir tener o no tener
determinadas necesidades, las necesidades no dependen
de la actitud volitiva del sujeto sino que “presentan
contornos más objetivables, por tratarse de situaciones o
estados de cosas que no dependen de la intención de los
sujetos”23. Con ello quiere decirse que las necesidades no
se eligen, no es algo sobre lo que podamos realizar una
acción positiva y por tanto “no es algo lo que podamos
tener razones o no para hacer”24. Las necesidades son
fundamentales y básicas para cualquier labor humana y
a diferencia de los deseos, los individuos no pueden
cambiarlas o elegirlas. Por ello, las necesidades humanas
básicas son algo más que simples preferencias
importantes, son diferentes y desde el punto de vista
moral más fundamentales: “no pueden ser elegidas o
desarrolladas y, lo que es más importante, no pueden
eludirse”25. Los deseos, al contrario, exigen la conciencia
de ese deseo y aunque, en ocasiones, “los deseos efectivos
no den lugar a una acción intencional, es esencial para el
concepto de deseo que pueda hacerlo”26.
23
AÑÓN ROIG, M. J.: Necesidades y derechos. Ensayo de fundamentación,
ob. cit., p. 31.
24
DE LUCAS, J. y AÑÓN, M. J.: Necesidades, razones y derechos, ob. cit., p. 61.
25
HARRIS, D.: La justificación del Estado de bienestar, traducción y estudio
introductorio de J. J. Fernández Cainzos, Instituto de Estudios Fiscales,
Madrid, 1990, p. 303.
74
c) Las necesidades son universales, y por tanto, “están
presentes en todos los seres humanos con independencia
del tiempo y del lugar donde vivan”27. Si bien es cierto que
la forma de satisfacción de las necesidades puede variar
en función del contexto cultural de cada sujeto –por
ejemplo, el tipo de alimentación, diferentes formas de
vestir–, todos lo seres humanos con independencia de su
nacionalidad, cultura, etc., necesitan para mantener un
mínimo de calidad de vida que determinadas
necesidades estén cubiertas: alimentación, vestido,
vivienda, acceso al agua potable, sanidad, etc.
d) El último rasgo de las necesidades es el de su carácter
histórico. Esta característica supone una concepción de
las necesidades marcada por unas coordenadas espacio–
temporales concretas. Las necesidades varían en función
de la evolución de cada sociedad, así como de su menor
o mayor desarrollo. Tanto las condiciones en las que
aparece la conciencia sobre las necesidades, “como las
exigencias de satisfacción de las mismas y, a fortiori las
formas de satisfacción, son históricas”28.
Una vez admitida la existencia de necesidades humanas
básicas, históricas, objetivas y universales debemos centrarnos
en un aspecto ciertamente relevante en relación con la
fundamentación de los derechos: la fundamentación del
carácter normativo de las necesidades. Son varias las propuestas
de fundamentación de los derechos que desde las necesidades
26
AÑÓN ROIG, M. J.: Necesidades y derechos. Ensayo de fundamentación,
ob. cit., p. 180.
27
MARTÍNEZ DE PISÓN, J.: Políticas de bienestar. Un estudio sobre los
derechos sociales, ob. cit., p. 177.
28
DE LUCAS, J. y AÑÓN, M. J.: Necesidades, razones y derechos, ob. cit., p. 79.
75
se han formulado29.Una posible fundamentación de los
derechos desde las necesidades, la encontramos entre las
posiciones que afirman la mutua implicación entre necesidades
y valores, teorías en las que “las necesidades son entendidas
como categorías antropológicas de valor”30. Las necesidades
tienen sentido en la medida en que están referidas a los valores
y éstos son inmanentes a la realidad de las necesidades. El
punto de partida de quienes mantienen este tipo de
argumentación es la consideración de que “las necesidades son a
la vez datos empíricos de la experiencia humana y criterios de valor
o prescriptivos para la acción humana”31.
En nuestro ámbito, una argumentación de este tipo es la
sostiene PÉREZ LUÑO, quien afirma que el fundamento de los
valores ha de buscarse en las necesidades del ser humano. Toda
necesidad supone una carencia: el hombre tiene necesidades
en la medida en que carece de determinados bienes y siente la
exigencia de satisfacer dichas carencias. “Lo que satisface una
necesidad humana tiene valor, lo que la contradice es un
disvalor”32. Enmarcada en su concepción filosófico jurídica como
«filosofía de la experiencia jurídica», cifra la fundamentación de
los derechos en “el despliegue multilateral y consciente de las
necesidades humanas, que emergen de la experiencia concreta de
la vida práctica”33. Para este autor, explicar el vínculo entre
29
Para una visión más completa de las diferentes formulaciones pueden
consultarse las obras citadas de Javier de LUCAS y María José AÑON,
Necesidades, razones y derechos, así como los trabajos de esta última
Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentación, igualmente citado, y
“Fundamentación de los derechos humanos y necesidades básicas”, en
BALLESTEROS, J. (ed.): Derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1992.
30
DE LUCAS, J. y AÑÓN, M. J.: Necesidades, razones y derechos, ob. cit. p. 65.
31
AÑÓN ROIG, M. J.: Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentación,
ob. cit., p. 274.
32
PÉREZ LUÑO, A. E.: Derechos humanos, Estado de Derecho y
Constitución, Tecnos, Madrid, novena edición, 2005, p. 183.
33
Ibídem, p. 184.
76
valores y necesidades exigirá en primer término demostrar el
carácter objetivo de las necesidades; ya que, las necesidades,
por cuanto son “datos social e históricamente vinculados a la
experiencia humana poseen una objetividad y universalidad que
hace posible su generalización a través de la discusión racional y el
consenso, para llegar a su concreción en postulados axiológicos”34.
El sistema de valores básicos ha de servir para optimizar y
maximizar la satisfacción de las necesidades básicas de los seres
humanos. Por ello, va a existir un condicionamiento mutuo
entre el método y el objeto de la fundamentación de los
derechos, pues se parte “de que el consenso racional sobre los
derechos humanos tiene que surgir de la experiencia de las
necesidades”35 y se hace necesario volver a la experiencia a fin de
hacer plenamente conscientes esas necesidades. Las necesidades
son para el profesor de Sevilla, universales, objetivas, entendidas
como datos sociales, antropológicos, históricos y con posibilidades
de universalización a través de un consenso racional. Por su parte,
este consenso racional posibilitaría “la obtención de postulados
concretos, materiales y que comportan finalmente su consideración
como datos axiológicos, como valores que explicarían el porqué de los
derechos humanos”36.
34
Ibídem.
Ibídem.
36
AÑÓN ROIG, M. J.: Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentación,
ob. cit., p. 278.
Desde una perspectiva diferente Liborio HIERRO recurre a la noción de
necesidad como un elemento posible para la objetivación del propio
concepto de derecho y afirma que “tener un derecho es tener una necesidad
cuya satisfacción hay razones suficientes para exigir en todo caso” y, como
consecuencia de ello, tener un derecho es, desde el punto de vista jurídico,
“tener una necesidad que las normas del sistema jurídico exigen satisfacer en
todo caso”. Para este autor, el hecho de que la mayoría de los derechos
tengan estructura de libertad de acción no supone un obstáculo para utilizar
el elemento de necesidad como base del concepto de derecho, pues, lo
único que significa es que seguramente la principal necesidad del ser
35
77
Una vía distinta, pero que merece ser tenida en cuenta, es
aquella que posibilita el establecimiento de una relación entre
derechos y necesidades en cuanto que considera la posibilidad
de que entre aquéllos y éstas se de “un nexo de unión mediado
por la prueba de una exigencia fuerte”37, en el cual las necesidades
servirían para apoyar o argumentar determinadas pretensiones
que, en algunos casos, se traducirían en derechos. Las necesidades
básicas desempeñarían un importante papel en la
fundamentación de los derechos. De hecho, para María José
AÑÓN, la constatación de una necesidad básica permitirá
“argumentar, de acuerdo con las situaciones concretas y las
condiciones reales, criterios de justicia y legitimidad”38. Partiendo
de una concepción en la que el ser humano es un sujeto situado
en la historia y de la realización plena de la autonomía, se
establece una razón dialógica que tiene en cuenta necesidades
e intereses. Por ello, como indica Luis PRIETO, “conservar la
fuerza moral y política de una fundamentación basada en los
principios de autonomía y universalización, pero abierta a las
necesidades variables e históricas, constituye quizás el único
camino para una concepción unitaria e integral de los fines
jurídicos en el marco de un Estado social y democrático de
Derecho”39.
Estas posiciones tratan de elevar a la categoría de derechos
la racionalización de determinadas condiciones de vida,
“aquellas que de no ser tomadas en consideración y articuladas
adecuadamente desproveen de contenido la condición humana”40.
Esto significa que desde el punto de vista conceptual no es
humano que debe ser satisfecha es tal libertad. En ¿Derechos humanos o
necesidades humanas? Problemas de un concepto,Sistema, número 46, 1982, p. 57.
37
Ibídem, p. 283.
38
Ibídem, p. 284.
39
PRIETO SANCHÍS, L.: Estudios sobre derechos fundamentales, ob. cit., p. 61.
40
AÑÓN ROIG, M. J.: Necesidades y derechos. Un ensayo de
fundamentación, ob. cit., p. 285.
78
posible identificar necesidades y derechos, sino que aquéllas
nos proporcionarían, argumentos en favor, razones que apoyarían
una respuesta jurídica de satisfacción de determinadas exigencias.
Según lo expuesto y a modo de síntesis, de nuevo con María
José AÑON41, debemos extraer las siguientes conclusiones: 1) las
necesidades básicas fundamentales harán referencia a aquellos
estados o situaciones de una persona que tienen para ella un
carácter insoslayable, y que son susceptibles de provocarle un
daño o sufrimiento grave, salvo que dichas necesidades básicas
sean satisfechas; 2) este tipo de necesidades, frente a las que no
es posible hallar alternativa y que son por tanto ineludibles, no
pueden, además –y este será el segundo criterio relevante–, ser
satisfechas por uno mismo; y 3) es necesario que los medios de
satisfacción sean articulados a través de normas vinculantes.
Considerados conjuntamente, los tres criterios anteriores
nos permitirán evidenciar que necesidades pueden encontrarse
en la base de los derechos, así como analizar las relaciones que
se establecen entre ellas y los valores. Los derechos necesitan
del apoyo en la experiencia de las necesidades, ya que si no
correrán el riesgo de transformarse en ideales vacíos y “sin la
referencia al deber ser perderían su horizonte utópico–
emancipatorio”42.
41
Ibídem, p. 287.
PÉREZ LUÑO, A. E.: Derechos humanos, Estado de Derecho y
Constitución, ob. cit., p. 186.
42
79
3. La degradación medioambiental como daño
objetivo a la noción de calidad de la vida
No hay ninguna duda de que la protección medioambiental
puede considerarse en la actualidad como una necesidad
humana básica. Fenómenos como la degradación grave del
medio, la contaminación de las agua, el cambio climático, que
lleva asociado sequías extremas por ejemplo, provocan de
forma directa o indirectamente daños graves en la calidad de
vida de los seres humanos, cuando no afectan a su misma
posibilidad. Los daños medioambientales graves provocan
daños en el disfrute de los derechos humanos, “y en particular en
el derecho a la vida, el derecho al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental, el derecho a un nivel de vida adecuado y
sus componentes, como el derecho a la alimentación y el derecho
al agua potable y al saneamiento, y el derecho a una vivienda
adecuada”43.
Así lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH) cuando afirma que los daños graves al medio
ambiente pueden afectar bienestar de una persona e incidir de
forma directa en el disfrute de su vida privada. Esta idea, como
ha señalado el profesor Pérez Luño, supone comprender la
dimensión axiológica y finalista del medio ambiente que
encuentra su expresión adecuada en el concepto de calidad de
vida, vinculada a la idea de dignidad humana; noción que
“refleja una réplica a la idea puramente cuantitativa del bienestar y
postula un desarrollo cualitativo y equilibrado, en armonía con la
naturaleza; y que sustituye al consumismo por la satisfacción de
las necesidades humanas básicas de acuerdo con el principio de
43
Proyecto de Resolución del Consejo de Derechos Humanos de
Naciones Unidas “Los derechos humanos y el medio ambiente”.
80
solidaridad”44. El concepto de necesidad humana, como ya
hemos señalado,hace referencia a la privación de aquello que
puede ser básico e imprescindible para la existencia de la vida
humana o para que podamos hablar de una vida humana digna.
El daño medioambiental o sus consecuencias como
inundaciones, contaminación de las aguas, cambio climático,
sequías, contaminación del aire o del suelo, etc. repercutirá
directamente en la calidad de vida humana.
La calidad de vida o “el bienestar de las personas”45, como lo
denomina el TEDH,puede verse seriamente afectado por la
contaminación medioambiental grave, de forma tal que las
personas se vean impedidas del disfrute de su derechos
(particularmente en la jurisprudencia del TEDH, de sus derechos
a la vida privada o al domicilio):
“El artículo 8 del Convenio protege el derecho del individuo al
respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia. El domicilio es normalmente el lugar, el espacio
físicamente determinado en el que se desarrolla la vida privada y
familiar. El individuo tiene derecho al respeto de su domicilio,
concebido no sólo como el derecho a un simple espacio físico sino
también a disfrutar, con toda tranquilidad, de dicho espacio. El
atentar contra el derecho al respeto del domicilio no supone sólo
una vulneración material o corporal, como la entrada en el
domicilio de una persona no autorizada, sino también una
vulneración inmaterial o incorporal, como los ruidos, las
emisiones, los olores y otras injerencias. Si la vulneración es grave,
puede privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio
puesto que le impide disfrutar del mismo”46.
44
PÉREZ LUÑO, A. E.: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución,
ob. cit., p. 486.
45
Entre otras, STEDH de 22 de mayo de 2003 (Asunto Kyritatos contra
Grecia).
46
Caso Moreno Gómez contra España; Sentencia de 16 noviembre 2004.
81
No puede ignorarse y el TEDH es sensible a esta realidad,
que las condiciones medioambientales inciden directamente en
las condiciones de la vida cotidiana de las personas, afectando
al disfrute de sus derechos. Desde este momento, “los problemas
del medio ambiente constituyen problemas de derechos
humanos”47 y se justifica su inclusión en el estatuto de los
derechos fundamentales desde el instante en que el medio
ambiente tiene una incidencia inmediata en la existencia
humana, contribuye decisivamente “a su desarrollo y a su misma
posibilidad”48.
Que la protección del medio ambiente constituye una
necesidad básica para garantizar los derechos fundamentales y
la dignidad humana puede verse también en la jurisprudencia
del TEDH sobre el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos cuando exige a los Estados la adopción de las
medidas necesarias para garantizar los bienes protegidos por
dicho precepto. Así por ejemplo, en ocasiones, ha considerado
que las Autoridades Nacionales tenían el deber de reducir las
emisiones tóxicas de la planta de Severstal49, o más
recientemente en asunto Di Sarno (Sentencia de 10 de enero de
2012), recordará que:
“Los Estados tienen ante todo la obligación positiva,
especialmente en el caso de una actividad peligrosa, de establecer
una reglamentación adaptada a las especificidades de dicha
actividad, concretamente en lo referente al riesgo que podría
47
ANSUÁTEGUI ROIG, F. J.: “Los derechos humanos y el medio ambiente:
¿razones para la reelaboración del discurso moral?, en GARRIGA DOMÍNGUEZ,
A. (ed.): Ética e ciencia. Acerca dos límites da investigación científica e do
desenvolvemento tecnológico, Universidad de Vigo, 2008, p. 80.
48
PÉREZ LUÑO, A. E.: La tercera generación de derechos humanos, ob. cit.,
p. 30.
49
SSTEDH de 9 de junio de 2005 (asunto Fadeyeva contra Rusia) y de 26
de octubre de 2006 (asunto Ledyayeva y otros contra Rusia).
82
resultar de la misma. Tal obligación debe regir la autorización, la
puesta en funcionamiento, la explotación, la seguridad y el control
de la actividad en cuestión, e imponer a cualquier persona
concernida por la misma la adopción de medidas de orden
práctico que garanticen la protección efectiva de los ciudadanos
cuya vida puede estar expuesta a los riesgos inherentes al ámbito
de que se trate”.
Igualmente, en el asunto Bacila contra Rumanía (STEDH de
30 de marzo de 2010) constataría la ausencia del equilibrio
necesario entre los derechos de las personas y los intereses
económicos del Estado. Las autoridades nacionales conocían
que las emisiones nocivas de la fábrica química Sometra habían
sido acreditadas por numerosos informes. Por otro lado, la
demandante presentó documentación médica que atestiguaba
“el impacto y la relación de causalidad entre la contaminación y la
degradación de su salud, en particular la intoxicación por plomo y
dióxido de azufre”. Pese a ello, las autoridades nacionales no
sancionaron a la fábrica, que incluso llegó a funcionar sin la
preceptiva autorización ambiental. Esta falta de actuación
administrativa y “la reticencia a sancionar a la sociedad estaba
motivada por el hecho de que las medidas a corto plazo serían
ineficaces y constituirían una amenaza para gran parte de los
empleos de la región”. Este argumento no es suficiente para el
TEDH, que si bien “no ignora el interés que pueden tener las
autoridades internas en mantener la actividad económica de la
mayor empresa de una ciudad ya debilitada por el cierre de otras
industrias”, considera que éstas no supieron guardar el
equilibrio justo entre el interés del bienestar económico de la
región “y el goce efectivo por la demandante del derecho al
respeto de su domicilio y su vida privada y familiar”.Pues, el interés
económico no puede prevalecer“sobre el derecho de las personas
en cuestión a gozar de un medio ambiente equilibrado y
respetuoso con la salud”. Debe buscarse un equilibrio razonable
entre uno y otro, introduciéndose las exigencias derivadas del
83
desarrollo económico e industrial sostenible, compatible con el
bien común de las sociedades y de los derechos de los
individuos.
En conclusión, debe afirmarse que la protección del
entorno está directamente relacionado con la dignidad y el
disfrute real de los derechos fundamentales, gozar de unas
condiciones medioambientales mínimas es una necesidad
básica, objetiva e insoslayable para garantizar el bienestar de las
personas y una calidad de vida suficiente.
84
EL HISTÓRICO DEL DESARROLLO DE LA
POLÍTICA PÚBLICA DE EDUCACIÓN
AMBIENTAL EN BRASIL
Alexandre Godoy Dotta
Profesor de la Facultad de Derecho del
Centro Universitário Autônomo de Brasil
Doutorando en História e Políticas de Educación en
la Pontifícia Universidad Católica de Paraná
Maestro en Educación pela Pontifícia Universidad Católica
de Paraná
1. La fase inicial
La cuestión ambiental se presenta como un problema a ser
enfrentado por los Estados democráticos contemporáneos que
optaron por adoptar un modelo libre de producción
fundamentado en la acumulación del capital. El recién
desarrollo del tema ocurrió principalmente después de un
contexto histórico que privilegió la ascensión de la doctrina
neoliberal y que impuso un modelo de gestión dotado de una
regulación flexible de bienes y servicios (principalmente en los
70 y 80). Se trata de un intento de implantación del modelo de
Estado subsidiario en el que el Poder Público se aleja
significativamente de la tutela del mercado y, así, prestigia el
libre comercio.1
Sin embargo, esta cuestión tiene dos perspectivas. Si por un
lado el Estado del final del siglo XX presenció una tendencia de
ausentarse de la tutela de ciertos bienes, tenidos como
públicos, por otro lado, y al mismo tiempo, se verificó en la
sociedad el desarrollo de entidades de representación social
que pasaron a exigir mayores espacios para la participación
democrática en las políticas públicas. Se trata de un mecanismo
de acción y reacción. Como resultado, creció la necesidad de
creación de herramientas democráticas de control y garantía de
bienes colectivos, más allá de las tradicionales y ya existentes. 2
En Brasil, el debate sobre el medio ambiente surgió después
de la realización de la Conferencia de Estocolmo, realizada por
la ONU en 1972, en Suecia. El organismo internacional impuso la
inserción del tema en la agenda gubernamental de sus países
miembros, después de la adhesión a la Declaración sobre el
Medio Ambiente Humano. Como respuesta, el Gobierno de
Brasil creó la Secretaria Especial del Medio Ambiente (SEMA),
vinculada al Gabinete de la Presidencia de la República.3
1
SADER, Emir; et al. A trama do neoliberalismo: mercado, crise e
exclusão social. In: ____; GENTILI, Pablo. (Orgs.). Pós-neoliberalismo: as
Políticas Sociais e o Estado Democrático. São Paulo: Paz e Terra, 1998. p. 139145.
2
DOTTA, Alexandre Godoy. A Educação como um Bem Público tutelado
pelo Estado mediante as Políticas Públicas de Avaliação da Qualidade. In: VIII
Congresso Nacional de Educação - EDUCERE. Curitiba: Champagnat, 2008.
p. 180-195.
3
Cabe subrayar, sin embargo, que fue en la Conferencia sobre la
Biosfera realizada por la UNESCO en Paris, en 1968, que se escribió las
primeras líneas sobre la Educación Ambiental. Cf. NAVAS, Francisco Manuel
Moreno. Origen, concepto y evolución de La educación ambiental.
Innovación y Experiências Educativas, Granada, n. 13, dic. 2008.
86
Siguiendo a las recomendaciones de la Conferencia de
Estocolmo, la UNESCO promovió en Belgrado (en aquel tiempo,
Yugoslavia), un Encuentro Internacional en Educación
Ambiental, en 1975. En aquel año, fue creado el Programa
Internacional en Educación Ambiental – PIEA, que formuló los
siguientes principios orientadores: la Educación Ambiental debe
ser continuada, multidisciplinar, integrada a las diferencias
regionales, y volcada a los intereses nacionales. A su vez, la
Carta de Belgrado es uno de los más importantes documentos
producidos en el encuentro. Se refiere a la estructuración de
una propuesta global para orientar las prácticas educativas y
que lista algunos puntos de partida para la educación
ambiental, como: 1) el ambiente debe ser considerado en su
totalidad – natural y creado por el hombre, ecológico,
económico, tecnológico, social, legislativo, cultural y estético; 2)
la educación ambiental debe ser un proceso continuo,
permanente, tanto dentro como fuera de la escuela; 3) el
método educacional adoptado debe ser interdisciplinar; 4) debe
ser enfatizada la participación activa ciudadana en la
prevención y solución de los problemas ambientales; 5) el
examen de las principales cuestiones ambientales debe partir
desde una perspectiva mundial, considerando, al mismo
tiempo, las diferencias regionales; 6) son relevantes no
solamente las condiciones presentes, sino también la situación
ambiental actual y futura; 7) el desarrollo y crecimiento
necesitan considerar seriamente el punto de vista ambiental; 8)
es importante la promoción de la cooperación, a nivel local,
nacional e internacional, en la solución de los problemas
ambientales.4
El marco inicial de los debates sobre educación ambiental
fue en la primera edición de la Conferencia Intergubernamental
4
ONU.
UNESCO.
Carta
de
Belgrado.
Disponible
<http://www.mma.gov.br/port/sdi/ ea/deds/pdfs/crt_belgrado.pdf>
87
en:
de Educación Ambiental en la ciudad de Tsilise, de la región de
Georgia, en 1977, aún en la antigua URSS. 5 El Estado brasileño
no estuvo presente oficialmente en el evento, ya que el país no
tenía relaciones diplomáticas con los que componían el bloque
soviético, lo que terminó impidiendo su participación. Cabe
subrayar que Brasil tardó algunos años para acceder a los
documentos producidos en este encuentro. A su vez, la carta
definía la educación ambiental en los siguientes términos: “La
educación ambiental debe ser dirigida a la comunidad,
despertando el interés del individuo en participar de un proceso
activo, en el sentido de resolver los problemas dentro de un
contexto de realidad específicas, estimulando la iniciativa, el
sentido de responsabilidad y el esfuerzo para construir un
futuro mejor. Debido a su propia naturaleza, la educación
ambiental puede, todavía, contribuir satisfactoriamente para la
renovación del proceso educativo”. 6
En este momento, la educación ambiental fue presentada
como la estrategia para la concreción de una sociedad
sostenible. La definición diseñada para el término “educación
ambiental” fue establecida como el proceso educativo que
orienta la creación de conocimientos conectados a valores
éticos, a las reglas de convivencia social y al consumo. Dicho
entendimiento tiene relación directa con la cuestión distributiva
de los beneficios y de los perjuicios de la apropiación de la
naturaleza. La regulación debe ocurrir por medio de políticas
públicas eficientes y legítimas, ya que la naturaleza es un bien
público y sirve como medio de garantizar el ejercicio de una
5
SORRENTINO, Marcos; et al. Educação ambiental como política pública.
Educação e Pesquisa, São Paulo, v. 31, n. 2, p. 285-299, maio/ago. 2005. p.
289.
6
ONU. UNESCO. Declaração de Tbilisi. Disponible en: <http://www.mma.gov.br/
port/sdi/ea/ deds/pdfs/decltbilisi.pdf>. Traducción libre.
88
ciudadanía activa, considerando el sentido de pertenencia al
colectivo y la corresponsabilidad. 7
2. La segunda fase
En 1979, la UNESCO y, particularmente, el PNUMA –
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente –
organizaron el Seminario de Educación Ambiental para
Latinoamérica, en Costa Rica. En el mismo año, el Departamento
de Enseñanza Media del MEC – Ministerio de Educación – y la CETESB
– Centro Tecnológico de Saneamiento Básico, actualmente
Compañía de Tecnología de Saneamiento Ambiental del Estado de
São Paulo, publicaron el documento “Ecología – Una propuesta para
la Enseñanza Básica y Media”, que, inicialmente, orientó la
promoción de la educación ambiental en las escuelas públicas.
La UNESCO publicó, en 1980, “La Educación Ambiental: Las
Grandes Orientaciones de la Conferencia de Tbilisi”, importante
fuente para las acciones a ser puestas en práctica en un
Programa Internacional de Educación Ambiental. El documento
reúne cuarenta y una recomendaciones, donde son citados la
concepción, finalidades, objetivos y principios de la Educación
Ambiental. En 1987, en Moscú, fue promovida por la
UNESCO/PNUMA, el Congreso Internacional sobre Educación y
Formación Relativas al Medio Ambiente, con el objetivo de
establecer una estrategia internacional de acción en el tema de
la educación y formación ambiental para la década de los 90.
Como resultado, Brasil emprendió acciones ante el Consejo
Federal de Educación que, por medio del Dictamen 226/87,
determinó la inclusión de la Educación Ambiental entre los
7
SORRENTINO, Marcos; et al. Op. cit., p. 289.
89
contenidos obligatorios en las propuestas curriculares de las
escuelas de enseñanza básica y media, como también sugirió la
creación de Centros de Educación Ambiental. Aún, en 1988, con
la promulgación de la Constitución de la República Federativa
de Brasil, la educación ambiental recibió especial mención. En el
Capítulo VI de la Carta, destinado a la protección del Medio
Ambiente, y en el art. 225, inciso VI, fue impuesto al Poder
Público el deber de promover la Educación Ambiental en todos
los niveles de enseñanza. 8
Con la creación del IBAMA (Instituto Brasileño del Medio
Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables), en 1989,
después de la aprobación de la Ley n° 7.735, de 22 de febrero, se
fusionan a este nuevo órgano las siguientes entidades: SEMA
(Secretaria Especial del Medio Ambiente); SUDEPE
(Superintendencia de la Pesca); SUDEHVEA (Superintendencia
de la Goma); y el IBDF (Instituto Brasileño de Desarrollo
Forestal). Dentro del IBAMA funcionó, y aún sigue así, una
División Especial para la Educación Ambiental.
A partir de los 90, y después de la realización de la
“Conferencia Mundial sobre la Educación para Todos”, en
Jomtien, Tailandia, se volvió importante también la “Declaración
Mundial sobre la Educación para Todos: Satisfacción de las
Necesidades Básicas de Aprendizaje”. El documento reitera la
relación de la educación y del medio ambiente. Además,
“confiere a los miembros de una sociedad la posibilidad y, al
mismo tiempo, la responsabilidad, de respetar y desarrollar la
8
BRASIL. Ministério da Educação. Coordenação da Educação Ambiental.
Proposta de Diretrizes Curriculares para a Educação Ambiental.
Disponible en: <http://portal.mec.gov.br/dmdocuments/publicacao13.pdf>
90
educación de otros, de defender la causa de la justicia social, de
proteger el medio ambiente”. 9
En 1992, fue realizada por la ONU la “Conferencia sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo” (La RIO-92). Entre otros
documentos firmados en este evento, se destacan: La Carta de
la Tierra; La Agenda 21; el Acuerdo de Convención sobre la
Diversidad Biológica; el Acuerdo de la Convención sobre
Cambios Climáticos; y los Acuerdos para la Conservación y
Desarrollo Sostenible en Forestas. El Ministerio de Educación y
Cultura de Brasil también promovió algunos encuentros con el
objetivo de socializar los resultados de las experiencias
nacionales e internacionales de Educación Ambiental, como
también presentar nuevas metodologías y currículos. De este
encuentro, resultó la “Carta Brasileña para la Educación
Ambiental”.10
En este mismo año, fue creado el Ministerio de Medio
Ambiente (MMA), teniendo como misión la promoción de
principios y estrategias para el conocimiento, la protección y la
recuperación del medio ambiente, el uso sostenible de los
recursos naturales, la valoración de los servicios ambientales y la
inserción del desarrollo sostenible en la formulación y en la
implementación de políticas públicas. Objetivos estos que
deben ser realizados transversalmente y de forma compartida,
participativa y democrática, en todos los niveles de gobierno y
de la sociedad.
Solamente en 1994 fue lanzada la Propuesta del Programa
Nacional de Educación Ambiental – PRONEA, elaborada en
conjunto por el MEC – Ministerio de Educación, el MMA –
Ministerio de Medio Ambiente, el MINC – Ministerio de Cultura;
9
ONU. UNESCO. Declaração Mundial sobre Educação para Todos:
Satisfação das Necessidades Básicas de Aprendizagem. Disponible en:
<http://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10230.htm>
10
SORRENTINO, Marcos; et al. Op. cit., p. 290.
91
y el MCT – Ministerio de Ciencia y Tecnología, con el objetivo de
capacitar el sistema de educación formal y no formal, supletoria
y de profesionalización, en sus diversos niveles y modalidades
en lo que se refiere a la educación ambiental.11
En 1996, el Plan Plurianual del Gobierno 1996/1999 (Ley n°
9.276/96) estableció como principales objetivos del área del
Medio Ambiente la “promoción de la Educación Ambiental, por
medio de la divulgación y del uso de conocimientos sobre
tecnologías de gestión sostenible de los recursos naturales”,
buscando garantizar la implementación del PRONEA –
Programa Nacional de Educación Ambiental (en adelante,
PNAE). Ya en 1997, después de la “Conferencia Internacional
Medio Ambiente y Sociedad: Educación y Sensibilización para la
Sostenibilidad (en Salónica, Grecia), ya se reconocía que,
pasados cinco años desde la Conferencia Rio-92, el desarrollo de
la educación ambiental no había alcanzado un nivel suficiente
de desarrollo. 12
Brasil presentó el documento “Declaración de Brasilia para
la Educación Ambiental”, consolidado después de la I
Conferencia Nacional de Educación Ambiental – CNEA. Él
reconoce que la visión de educación y de consciencia pública
fue enriquecida y reforzada por los eventos internacionales y
que los planes de acción de estas conferencias deben ser
implementados por los gobiernos nacionales, sociedad civil
(incluyendo ONGs, empresas y la comunidad educacional), la
ONU y otras organizaciones internacionales.
Cabe subrayar que los principios y los objetivos de la
educación ambiental se asemejan a los principios generales de
la educación contenidos en la LDB – Ley de Directrices y Bases
de la Educación Brasileña (Ley n° 9.394, de 20 de diciembre de
11
BRASIL. Ministério da Educação. Coordenação da Educação Ambiental.
Proposta de Diretrizes...
12
Idem.
92
1996). En su art. 32 se dispone que la enseñanza primaria tendrá
como objetivo la formación básica del ciudadano mediante “II –
la comprensión del ambiente natural y social del sistema
político, de la tecnología, de las artes y de los valores sobre los
que basan la sociedad”.
Por lo tanto, la política educacional trata de la educación
ambiental de forma entrelazada al concepto de ciudadanía. El
art. 35 describe que la enseñanza media, que representa la
última fase de la educación básica, tendrá como finalidad: “III –
la mejora del alumno como persona humana, incluyendo la
formación ética y el desarrollo de la autonomía intelectual y del
pensamiento crítico”. Del mismo modo, el art. 36 determina que
los programas de la enseñanza básica y media deben “presentar
la educación tecnológica básica, la comprensión del significado
de la ciencia, de las letras y de las artes; el proceso histórico de
transformación de la sociedad y de la cultura; el idioma
portugués como instrumento de comunicación, acceso al
conocimiento y ejercicio de la ciudadanía”.13
Solamente en 1999 es aprobada la Ley n° 9.795, de 27 de
abril, que instituye la PNEA – Política Nacional de Educación
Ambiental. Esta norma reglamenta la previsión hecha por la
PNMA – Política Nacional para el Medio Ambiente, en su art. 9°,
que consideró la educación ambiental un instrumento de la
política ambiental, acompañando el art. 225 de la Constitución
Federal de 1988. 14 Sin embargo, la política pública de
13
GORCZEVSKI, C. La educación como política pública para preservación
ambiental - la situación en Brasil. In: BRAVO, Álvaro Sánchez. (Org.). Políticas
Públicas Ambientales. Sevilla: ArCiBel, 2008. p. 551-566.
14
BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Ministério da Educação.
Documentos de Referência para o Fortalecimento da Política e do
Programa Nacional de Educação Ambiental. Brasília: MEC/MMA, 2014.
Disponible
en:
<http://www.mma.gov.br/images/arquivo/80221/pronea_4edicao_web1.pdf>
93
educación ambiental instituida por la PNEA sólo fue
implementada a partir del Decreto n° 4.281, de 25 de junio de
2002. 15
De este modo, la educación ambiental busca, por medio de
la acción colectiva organizada, encontrar una comprensión de
los problemas ambientales y la superación de las causas
estructurales de estos conflictos o desigualdades.16 Se trata de
un movimiento para la construcción de una cultura ecológica
que entienda la relación de la naturaleza y de la sociedad. Aún,
es importante destacar que se está tratando de dimensiones
intrínsecamente vinculadas y que no pueden ser pensadas de
manera separada, independiente o autónoma, sean en las
decisiones gubernamentales o en las acciones de la sociedad
civil organizada.17
El proceso educativo pretendido por la educación
ambiental objetiva la amplia transformación de la sociedad, con
la superación de la injusticia, de la desigualdad y de la
apropiación capitalista. Además, es contraria a la perspectiva
funcionalista de la naturaleza, teniendo como meta el
abandono del modelo de sociedad hasta entonces establecido,
rumbo a otro más adecuado, sostenible y democrático. Cabe a
la educación ambiental promover el surgimiento de procesos
que obliguen al fortalecimiento de la capacidad de
autogobierno, como también que amplíen el poder de
15
Idem.
CARVALHO, Isabel Cristina de Moura. Educação ambiental: a
formação do sujeito ecológico. São Paulo Cortez, 2004. p. 32; CARVALHO,
Isabel Cristina de Moura. A invenção do sujeito ecológico: narrativas e
trajetórias da educação ambiental no Brasil. Porto Alegre: UFRGS, 2001.
Disponible
en:
<http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/3336/000291796.pdf>
17
JACOBI, Pedro. Educação Ambiental, Cidadania e Sustentabilidade.
Cadernos de Pesquisa, n. 118, p. 189-205, mar. 2003. p. 192.
16
94
resistencia a la dominación capitalista pura – en la vida, en el
trabajo y en el medio ambiente. 18
El cambio paradigmático que la educación ambiental
propone requiere tanto una revolución científica, como
también una política. Las revoluciones son periodos de
desarrollo no cumulativos, en los que el paradigma anterior es
sustituido por un nuevo. 19 Este parece ser el caso de la
educación ambiental en Brasil: una política pública paulatina de
transformación social y de impacto en las realidades actual y
futura.
18
SAITO, Carlos Hiroo; et al. Conflitos socioambientais, Educação
Ambiental e Participação Social na Gestão ambiental. Sustentabilidade em
Debate, Brasília, v. 2, n. 1, p.121-138, jan./jun. 2011. p. 124. Disponible en:
<http://seer.bce.unb.br/index.php/sust/article/view/3910/3321>
19
KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. São Paulo:
Perspectiva, 2003.
95
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ecológico: narrativas e trajetórias da educação ambiental no
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285-299, maio/ago. 2005. Disponible en:<http://dx.doi.org/
10.1590/S1517-97022005000200010>
97
INFRAESTRUCTURA VERDE EN LA
UNIÓN EUROPEA: UNA APUESTA POR
LA BIODIVERSIDAD.*
Álvaro A. Sánchez Bravo.
Doctor en Derecho. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Sevilla. Director de los Encuentros Hispano-Brasileño de Filosofía del
Derecho y Derechos Humanos. Presidente de la Asociación Andaluza de
Derecho, Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible. Expert European
Research Council Executive Agency (ERCEA). European Commission.
Coeditor Revista Internacional de Direito Ambiental.
1. Introducción
Es evidente como la sociedad humana no puede entenderse
sin los beneficios que aporta la naturaleza. Ahora bien, estos
beneficios no son siempre debidamente justipreciados,
considerando como algo cuyo uso, y abuso, será ilimitado, no
apreciándose su relevante valor.
La aparición del término capital natural en los últimos tiempos
indica el reconocimiento de que los sistemas medioambientales
desempeñan un papel fundamental en la determinación de la
producción económica y el bienestar humano; estableciendo los
límites ecológicos para nuestros sistemas socioeconómicos
siendo, a la vez, limitado y vulnerable1.
La complejidad de los sistemas naturales y lo irreversible de su
destrucción hace que plantearse la sustitución del capital natural
por otras formas “capitalistas” de capital implica riesgos
contundentes.
Ahora bien, aplicar el concepto de capital a la naturaleza
plantea ciertas dificultades. Como indica AEMA, “Estas incluyen la
inquietud que genera la creciente mercantilización del mundo y la
falta de reconocimiento de la importancia intrínseca de la
biodiversidad y de disponer de un medio ambiente limpio y saludable.
En este contexto, es importante destacar que <capital natural> y
<naturaleza> no son términos equivalentes: el capital natural es la
base de la producción de la economía humana y el proveedor de
servicios ecosistémicos. Por tanto cualquier valoración del capital
natural de Europa, además de representar una herramienta
importante para la integración de valores monetarios en los sistemas
económicos y las políticas conexas, deberá ir acompañada del
reconocimiento de que, por sus características, nunca incluirá
totalmente el valor intrínseco de la naturaleza o de los servicios
culturales y espirituales que esta proporciona”2.
La Unión Europea en los últimos años ha apostado por la
elaboración de numerosas normas legislativas tendentes a
proteger, conservar y mejorar los ecosistemas y sus servicios.
Además influyen de manera poderosa en otras políticas
relevantes (agricultura, pesca, desarrollo rural, cohesión).
*Texto ampliado y revisado del articulo “Protección de la Biodiversidad
en la Unión Europea”, publicado en Cadernos de Direito, Piracicaba, v. 11(20):
81-99, jan.-jun. 2011
1
Agencia Europea de Medio Ambiente, El medio ambiente en Europa:
Estado y perspectivas 2015-Informe de Síntesis, Copenhague, 2015, p. 51.
2
Idem, pp. 52-53.
100
No obstante, la degradación ambiental ha ido en aumento
en Europa. Poniendo en peligro nuestra sostenibilidad a largo
plazo y reduciendo nuestra resiliencia frente a las presiones
medioambientales3. Por resiliencia debe entenderse la capacidad
de un sistema de adaptarse a las perturbaciones o tolerarlas sin
desvirtuarse y pasar a un estado cualitativamente diferente.
Sólo será posible mejorar la resiliencia de la sociedad si se
mantiene y mejora la resiliencia del ecosistema, pues la
sostenibilidad social, la económica y la ecológica son
interdependientes4.
Como indicamos, en Europa, aunque los ecosistemas están
en constante evolución, el ritmo del cambio que se produce no
tiene precedentes y ha generado una competencia por el
espacio, especialmente en las zonas más pobladas5. Ante ello,
las autoridades públicas pueden recurrir a infraestructuras
3
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL
CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y LA COMITÉ DE LAS
REGIONES. Infraestructura verde: mejora del capital natural de Europa. COM
(2013) 249. Bruselas. 06.05.2013, p. 2.
4
Agencia Europea de Medio Ambiente, El medio ambiente en Europa..,
cit., p. 54.
5
A lo largo de las últimas décadas, las actividades tradicionales de uso
del suelo, como la agricultura, se han hecho más intensivas en su conjunto.
Hay vastas zonas de Europa que se han transformado también en zonas
urbanas o han sido destruidas por una red de transporte cada vez más densa.
En sólo una década en torno al 5% del territorio de la UE se ha convertido en
zonas artificiales. Las autopistas de Europa también han aumentado su
longitud en casi un 41% (15000 km) en ese mismo periodo y se prevén que
aumenten otros 12000 km en los años venideros. En países densamente
poblados, como Bélgica, el tamaño medio de las unidades de tierra contigua
no atravesadas por rutas de transporte importantes se ha reducido a tan solo
20 km2 (la media en la UE es de 130 km2). Cfr. Comisión Europea, Construir
una infraestructura verde para Europa, Oficina de Publicaciones Oficiales de la
Unión Europea, Luxemburgo, 2014, p. 5.
101
“grises”6 como alternativas a soluciones naturales para prevenir
problemas. Frente a esta opción la infraestructura verde aporta
soluciones dinámicas e innovadoras que permiten tratar de un
modo coherente desde el punto de vista espacial lo relativo a la
gestión del suelo, mejorando simultáneamente el potencial de
lograr numerosos beneficios recíprocos y soluciones que
beneficien a todos.
2. Biodiversidad y servicios ecosistémicos.
El aumento de la urbanización y de las infraestructuras, la
explotación excesiva de los recursos, las distintas clases de
contaminación y la introducción de especies exóticas en los
ecosistemas dañan enormemente la biodiversidad. Por
biodiversidad debemos entender el conjunto de especies,
ecosistemas y su patrimonio genético. Por su parte, un ecosistema
es una comunidad de plantas, animales y microorganismos y sus
interacciones con el medio ambiente. La biodiversidad se define
por la variedad y por la variabilidad de sus elementos.
Desde hace décadas se viene observando a nivel mundial y
europeo una reducción considerable de la diversidad biológica
como consecuencia de determinadas actividades humanas
(contaminación, deforestación, etc.).
Esta situación es preocupante. En efecto, una biodiversidad
adecuada limita los efectos de determinados riesgos
ambientales tales como el cambio climático o las plagas de
parásitos. La diversidad es esencial para mantener la viabilidad a
largo plazo de la agricultura y la pesca, y constituye la base de
6
http://ec.europa.eu/environment/news/efe/articles/2014/02/article_
20140201_04_es.htm
102
numerosos procesos industriales y de la fabricación de
medicamentos nuevos. La conservación y la explotación
sostenible de la diversidad biológica son indispensables para
alcanzar un desarrollo sostenible, así como los objetivos del
milenio para el desarrollo relativos a la pobreza, la salud y el
medio ambiente7
No obstante, casi todos olvidamos que formamos parte de
ese medio ambiente. Desde la constitución de sociedades
complejas, los animales y las plantas sólo fueron considerados
como productos, cuyo valor era sólo monetario. La
industrialización agravó este fenómeno, pues al industrializar
nuestra vida, industrializamos la naturaleza. Así surge el
paradigma que preservar la naturaleza es aconsejable o
éticamente moralizante, pero que no pasa nada si hay que
destruirla para proteger nuestros trabajos y ganar más dinero8.
La cuestión es que la destrucción de la naturaleza no sólo no
contribuye al desarrollo económico, sino que lo impide.
La biodiversidad debe protegerse por dos tipos de razones:
su valor intrínseco: la naturaleza es fuente de placer e
inspiración, y constituye la base de numerosas
actividades recreativas, turísticas y culturales;
los servicios de los ecosistemas que presta: la naturaleza
nos proporciona los elementos necesarios para nuestra
vida y nuestro bienestar (alimentos, medicamentos,
agua, aire, etc.). Existen límites a la capacidad del ingenio
humano y de la tecnología para sustituir estos servicios
naturales.
7
http://europa.eu/legislation_summaries/environment/nature_and_biodiversity/
l28102_es.htm
8
SEÑALES DE LA AEMA 2010. La biodiversidad, el cambio climático y tú,
AEMA, Copenhague, 2010, pp. 7-8.
103
Son evidentes los alarmantes porcentajes de degradación
de los hábitats y de extinción de las especies. En concreto,
pueden identificarse las siguientes amenazas que pesan sobre
la biodiversidad:
la modificación de la utilización de los suelos, que
implica la fragmentación, la degradación y la destrucción
de los hábitats. Este cambio de asignación se debe
principalmente al crecimiento demográfico y al aumento
del consumo per cápita (dos factores que van a seguir
intensificándose en el futuro y crear aún más presión);
el cambio climático, que destruye algunos hábitats y
ciertos organismos vivos, perturba los ciclos de
reproducción, empuja a los organismos móviles a
desplazarse, etc.;
otras presiones importantes son la sobreexplotación de
los recursos biológicos, la difusión de especies exóticas
invasoras, la contaminación de los medios naturales y de
los hábitats, la globalización, que aumenta la presión
debida al comercio, y la mala gobernanza (incapacidad a
la hora de reconocer el valor económico del capital
natural y de los servicios de los ecosistemas).
Así, las especies están desapareciendo a una velocidad que
multiplica entre 100 y 1000 el ritmo natural. Según datos de la
FAO, en su Informe 2010, el 60% de los ecosistemas mundiales
están degradados o se utilizan de manera insostenible; el 75%
de las poblaciones de peces están sobreexplotadas o
significativamente agotadas, y desde 1990 se ha perdido el 75%
de las diversidad genética9. 13 millones de hectáreas de selva
tropical se talan cada año y el 20% del arrecife coralino del
9
www.fao.org/economic/ess-publications/ess-yearbook/ess-yearbook2010/
es/
104
mundo ha desaparecido ya, pudiendo alcanzar el 95% en 205010,
sino se detiene el cambio climático.
Pero, la biodiversidad presta unos grandes servicios
ecosistémicos, entendiendo por tales, los recursos o procesos
que nos proporciona la naturaleza, como por ejemplo, la
disponibilidad de alimentos y de agua potable, la polinización
de los cultivos, y aspectos como los beneficios recreativos y
espirituales que nos aporta la naturaleza11.
Como indicamos anteriormente, la ausencia de precios de
mercado para la naturaleza y los ecosistemas hace que los
beneficios que dimanan de estos bienes se desconsideren o se
infravaloren. Para luchar contra esta realidad se ha puesto en
marcha el Proyecto Economía de los Ecosistemas y la
Biodiversidad (PEEB)12, impulsado por el G8 y cinco economías
en desarrollo, y cuyo objetivo se concreta en el “análisis del
beneficio económico mundial que aporta la diversidad biológica,
los costes derivados de la pérdida de biodiversidad y la ausencia de
medidas de protección frente a los costes de una conservación
efectiva”.
El Informe The Economics of Ecosystems and Biodiversity
in National and International Policy Making13, publicado en
febrero de 2011, señala tres perspectivas a considerar,
dependiendo de los actores implicados.
Desde el punto de vista de los responsables políticos, se ha
constatado la adopción de decisiones erróneas ante los nuevos
retos ambientales. Para ello se aboga por dos acciones a
adoptar: entender el valor del capital natural e integrarlo en la
10
www.wri.org/publication/reefs-at-risk-revisited
www.cbd.int/convention/articles.shtml?a=cbd-02
12
www.teebweb.org
13
http://www.teebweb.org/Portals/25/Documents/The_Economics_of_
Ecosystems_and_Biodiversity_in_Po
licy_Making_TEEB_Earthscan_Book_Flyer[1].pdf
11
105
toma de decisiones, especialmente teniendo en cuenta los
miembros sociales más desfavorecidos que suelen depender
directamente de los servicios ecosistémicos; dar respuestas
eficientes y equitativas14.
Para conseguir estos objetivos se debe, entre otras
medidas, compensar económicamente a quienes mantienen y
sustentan los beneficios ecosistémicos, como el agua o los
bosques: reformar el uso de las ayudas estatales que en muchos
casos se dedican a ayudas a la producción o al consumo de
combustibles fósiles; o establecer una legislación contundente
en materia de responsabilidad ambiental.
Para las empresas, la destrucción de la naturaleza genera
graves prejuicios como la carestía de materias primas, con el
consiguiente aumento de los costes de producción y pérdida de
competitividad. Pero también ofrece ventajas para aquellas
empresas respetuosas, dado que los consumidores optan cada
vez más por productos y servicios producidos y distribuidos de
manera respetuosa con el medio ambiente. Así, se estima como,
por ejemplo, los mercados de productos forestales y agrícolas
certificados alcanzarán un valor de 900.000 millones y 50.000
millones de dólares respectivamente.
Las empresas deben convertirse en SMART (siglas en ingles
de “específicas, mensurables, alcanzables, relevantes y limitadas
en el tiempo), estableciendo el precitado Informe seis
recomendaciones: determinar el impacto de la empresa en la
biodiversidad y los servicios de los ecosistemas; determinar la
dependencia de los recursos naturales; evaluar los riesgos
14
Teniendo en cuenta sólo los sectores y actividades ecológicos, como
la agricultura orgánica, la silvicultura sostenible y el turismo verde, en Europa
una de cada 40 personas trabajan en una actividad directamente relacionada
con el medio ambiente. Si se amplia a sectores más amplios, como la
agricultura, el porcentaje aumenta a uno de cada 10. Cfr. Medio Ambiente
para los Europeos. Revista de la Dirección General de Medio Ambiente, nº 41.
Enero de 2011, p. 9.
106
empresariales derivados; desarrollar sistemas de información
apropiados; fijar objetivos SMART; y emprender acciones para
evitar, minimizar y atenuar los riesgos derivados.
Para los responsables locales y regionales, deben obtenerse
beneficios en materia de política local, como en materia de
gestión urbanística, planificación del territorio y gestión de
zonas protegidas. Para ello se diseñan seis pasos para la inclusión
de los servicios ecosistémicos en la política regional y local:
específicar y acordar las cuestiones de política medioambiental
con las partes interesadas para evitar malentendidos futuros;
identificar los servicios ecosistémicos más importantes; definir las
necesidades de información y seleccionar métodos de evaluación
apropiados; evaluar los ecosistemas; identificar y valorar las
opciones políticas; y evaluar el posterior impacto sobre los
distintos grupos de la comunidad15.
3. Estrategia europea de infraestructura verde
La preocupación ambiental de la Unión Europea (UE) se
remonta, en materia de protección de la biodiversidad, a 1979, y
las primeras Estrategias en esta materia a 1998.
En el año 2006 se aprobó un Plan de Acción16 (PAB), donde
se recalca la importancia de la biodiversidad y la protección de
los ecosistemas como requisito imprescindible para lograr un
desarrollo sostenible. El Plan identifica cuatro ámbitos
15
Medio Ambiente para los Europeos. Revista de la Dirección General
de Medio Ambiente, cit., pp .8-11.
16
Comunicación de la Comisión, de 22 de mayo de 2006, Detener la
pérdida de biodiversidad para 2010, y más adelante - Respaldar los servicios
de los ecosistemas para el bienestar humano, COM (2006) 216. Bruselas.
22.05.2006.
107
principales de actividad, estableciendo diez objetivos claves y
cuatro medidas de apoyo para lograr sus objetivos de
biodiversidad para 2010 y la puesta en marcha de la recuperación
de los ecosistemas. Asimismo incluía el compromiso de la
Comisión de informar periódicamente al Consejo y al Parlamento
sobre los progresos realizados en su aplicación.
Desde 2008, la biodiversidad es una de las prioridades
políticas, tanto en la UE como en el mundo. 2010 fue el Año
Internacional de la Diversidad Biológica.
Para dar cumplimiento a lo establecido en el PAB, se
elaboró la Evaluación de 201017, donde se constató un fracaso
evidente en las medidas de conservación del medio natural,
debido a la continua y creciente presión sobre la biodiversidad
europea, ha llevado a la Comisión ha elaborar iniciativa, para
invertir la pérdida de biodiversidad en Europa y acelerar nuestra
transición hacia una economía ecológica capaz de utilizar
eficazmente nuestros recursos.
La Hoja de ruta hacia una Europa eficiente en el uso de los
recursos18, señala como la falta de protección de nuestro capital
natural y una valoración adecuada de los servicios ecosistémicos
debe abordarse en el marco de los esfuerzos por un crecimiento
INFORME DE LA COMISIÓN AL CONSEJO Y AL PARLAMENTO
EUROPEO. EVALUACIÓN DE 2010 DE LA APLICACIÓN DEL PLAN DE ACCIÓN
DE LA UE PARA LA BIODIVERSIDAD. COM (2010) 548. Bruselas 08.10.2010.
Comisión Europea, Plan de Acción de la UE sobre biodiversidad: Evaluación
de 2010, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo, 2010.
18
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL
CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS
REGIONES. Hoja de ruta hacia una Europa eficiente en el uso de los recursos.
COM (2011) 571. Bruselas 20.09.2011
17
108
inteligente, sostenible e integrador, que es la prioridad de la
Unión Europea en el marco de la Europa 202019
La Estrategia 202020 parte de la consideración de que,
aparte de su valor intrínseco, la biodiversidad y los servicios que
proporciona poseen un relevante valor económico no
detectado por los mercados, no tomado en cuenta en la toma
de decisiones.
Esta valorización permitirá a la UE el cumplimiento de
determinados objetivos estratégicos:
Economía más eficiente en el uso de los recursos naturales. La
conservación y mejora de nuestros recursos naturales, puede
hacer aumentar la eficiencia económica de nuestros recursos
y reducir la dependencia exterior.
Economía hipocarbónica y mas adaptable a los impactos
climáticos. La mitigación y adaptación al cambio climático
tienen en la conservación de los recursos su principal apuesta,
por encima de eventuales soluciones tecnológicas.
Liderazgo en la investigación y la innovación. Los avances en
numerosos sectores dependen de la conservación de
ecosistemas, donde se encuentran las bases para el desarrollo
sanitario, farmacéutico, etc.
Nuevas competencias, empleos y oportunidades
empresariales. Las oportunidades de negocio derivadas de la
inversión en biodiversidad podrían alcanzar en 2050 entre
dos y seis billones de dólares en todo el mundo.
19
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN. EUROPA 2020. Una estrategia para un
crecimiento inteligente, sostenible e integrador. COM (2010) 2020. Bruselas
03.03.2010
20
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL
CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS
REGIONES. Estrategia de la UE sobre la biodiversidad hasta 2020: nuestro
seguro de vida y capital natural. COM (2011) 244. Bruselas 03.05.2011.
109
La Estrategia Biodiversidad 2020 contiene seis objetivos
independientes, pero reforzados recíprocamente, con el
objetivo de proteger las especies y sus hábitats, ayudarnos a
luchar contra el cambio climático y a adaptarnos a sus efectos y
contribuir a alcanzar los objetivos de un uso eficiente de los
recursos.
A diferencia de la iniciativa anterior, demasiado amplia y
que ha resultado ineficaz en muchos aspectos, esta nueva
Estrategia se centra más específicamente en seis objetivos
prioritarios (acompañados de sus correspondientes medidas)
con el fin de:
Intensificar los esfuerzos para proteger las especies y los
hábitats.
Mantenimiento y mejora de ecosistemas y servicios
ecosistémicos no más tarde de 2020 mediante la
creación de infraestructuras verde y la restauración
de al menos el 15 de los ecosistemas degradados.
Vincular los objetivos de biodiversidad a los ámbitos
políticos de la UE más pertinentes: agricultura,
silvicultura y pesca.
Luchas contra las especies invasoras exóticas.
Intensificar la contribución de la UE para evitar la pérdida
de biodiversidad en todo el mundo21.
En respuesta al mandato contenido en la Estrategia 2000, se
elaboró la Estrategia para la infraestructura verde22, con el fin de
21
http://ec.europa.eu/environment/nature/biodiversity/
comm2006/pdf/2020/Citizensummary/WEB-2011-00293-01-00-ES-TRA-00.pdf
22
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL
CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS
REGIONES. Infraestructura verde: mejora del capital natural de Europa. COM
(2013) 249. Bruselas 06.05.2013.
110
promover su uso en toda Europa, crenado un marco robusto y
propicio para fomentar y facilitar proyectos de infraestructura
verde mediante instrumentos financieros, políticos y jurídicos
existentes.
La Estrategia reconoce que la infraestructura verde
contribuirá de manera considerable a la efectivización de
numerosas políticas comunitarias con las que alcanzar alguno/s
de los objetivos buscados mediante soluciones basadas en la
naturaleza23
Igualmente las inversiones en infraestructuras verdes pueden
ser una fuente de creación de empleo, tanto especializados, como
poco cualificados, tanto en la planificación, ingeniería, como la
construcción de los elementos, como de la restauración y el
mantenimiento de los ecosistemas rurales y urbanos24.
La Estrategia consta de cuatro elementos fundamentales:
Fomento de la infraestructura verde en los principales
ámbitos políticos de la UE.
Apoyo a los proyectos de infraestructura verde a escala
de la UE.
Mejora del acceso a la financiación de los proyectos de
infraestructura verde.
Mejora de la información y fomento de la innovación.
Por infraestructura verde podemos entender una red
estratégicamente planificada de zonas naturales y seminaturales
de alta calidad con otros elementos medioambientales, diseñada y
gestionada para proporcionar un amplio abanico de servicios
ecositémicos, protegiendo la biodiversidad de las zonas rurales y
urbanas.
23
24
Comisión Europea, Construir una infraestructura verde para Europa, cit., p. 15.
Ídem. p. 5.
111
De esta forma:
se fomenta una mejor calidad de vida y bienestar
humano, ofreciendo un medio ambiente de de alta
calidad en el que poder vivir y trabajar;
se mejora la biodiversidad, por ejemplo, reconectando
zonas naturales aisladas y aumentando la movilidad de
la fauna silvestre en un paisaje más amplio;
se protege contra el cambio climático y otras catástrofes
medioambientales, por ejemplo, reduciendo las
inundaciones, almacenando carbono o evitando la
erosión del suelo;
se fomenta un enfoque más inteligente e integrador del
desarrollo, que garantiza que el limitado espacio
europeo se utilice de forma más eficiente y coherente25.
Además, desde el impacto económico, la infraestructura
verde puede constituir un verdadero motor, atrayendo inversión
interior, generando empleo, reduciendo los costes
medioambientales e incorporando beneficios para la salud. Las
experiencias desarrolladas hasta ahora en este campo, evidencian
como son un vector para el crecimiento de los negocios
ecológicos, que ya aportan un 5% del mercado laboral europeo26
Ahora bien, debe aclararse que no todo espacio verde o
elemento medioambiental es apto para construir una
infraestructura verde. Además de disponer de una alta calidad,
deben integrarse en una red de infraestructura verde
interconectada y ser capaces de crear algo más que un simple
“espacio verde”. La infraestructura verde no es, por tanto, un mero
agregado de espacios dispersos “verdes” que puedan conectarse
en función de su proximidad o función homogéneas. Lo
25
26
Comisión Europea, Construir una infraestructura verde para Europa, cit., p. 7.
Ibídem.
112
relevante será el cumplimiento de sus servicios ambientales,
incorporando una verdadera alternativa ecológica a la
dispersión espacial.
Será la ordenación territorial el mejor instrumento que
permitirá construir una infraestructura verde, pues permite la
determinación las interacciones entre los diferentes usos del
suelo a lo largo de una amplia zona geográfica.
Como indica la propia Comisión Europea, “la ordenación
territorial estratégica contribuirá a:
localizar los mejores lugares para los proyectos de
mejora de los hábitats (por ejemplo, la recuperación do
recreación de hábitats), con el fin de ayudar a reconectar
ecosistemas sanos, mejorar la permeabilidad del paisaje
o mejorar la conectividad entre zonas protegidas;
alejar las obras de infraestructuras de las zonas
naturales especialmente sensibles y, en su lugar,
dirigirlas hacia zonas más robustas, donde puedan
contribuir además a la recuperación o recreación de
elementos de infraestructura verde en la propuesta de
desarrollo;
identificar zonas multifuncionales donde se da
prioridad a los usos compatibles del suelo que refuerzan
los ecosistemas sanos sobre otros más destructivos
centrados en un solo aspecto”27.
27
Comisión Europea, Construir una infraestructura verde para Europa, cit., p. 11.
113
4. A modo de conclusión
Las iniciativas legislativas, las inversiones, son necesarias
para la titánica tarea de preservar la naturaleza, y por tanto,
nuestra propia existencia, pero merecen ser honestas. No
podemos seguir haciendo políticas cosméticas de preservación
ambiental, mientras las desigualdades se amplían, la injusticia
cabalga arrasando cada vez a más seres humanos, y colocando
en jaque al planeta.
El éxito de las políticas no será de Europa, o de otros
ámbitos geográficos, sino el de todos. Un éxito que más bien es
una necesidad. La de garantizar que la vida en el planeta se
mantenga, y por ende, se mantenga la raza humana, que de
manera absurda e insensible camina hacia su propia
destrucción.
Nuestras formas de vida vinculadas al consumo masivo, y
hablo desde los parámetros occidentales, no nos hacen repara
mucho en cuáles son los procesos que hacen que hacen que los
productos lleguen hasta nosotros, cuales los recursos primeros
que los sustentan, quienes los recolectan y transforman. La
globalización de los mercados, que no de los derechos, hace
que consumamos productos de cualquier parte del planeta sin
ni siquiera saber dónde ubicarlo geográficamente. Pero son
productos baratos, cuando no simplemente, exóticos.
Así, Europa debe mirar más lejos que sus propias fronteras.
Nuestro elevado consumo per cápita es causa directa de
numerosos factores que provocan la destrucción de nuestro
patrimonio natural. No podemos, ni debemos, transferir
nuestras presiones capitalistas a otras partes del mundo y no
asumir ninguna responsabilidad, ni hacer nada.
Y en nombre, única y exclusivamente del precio,
determinamos nuestros hábitos de consumo, y contribuimos a
114
desforestaciones, violaciones de derechos humanos,
mantenimiento de regímenes totalitarios.
La educación y el compromiso ciudadano, sobre todo
ambiental se revela como una pieza de grueso calibre para
luchar contra estas agresiones al medio natural, pero también, y
es una enorme tarea pendiente, deben modificarse las
estructura supranacionales y las internas. Deben modificarse los
mecanismos de titularidad y ejercicio del poder, hacia
verdaderas “democracias ambientales”, donde la solidaridad
inter e intrageneracional primen sobre los intereses del
mercado. Acaparamos recursos, consumimos movidos por un
sistema económico que nos hace sentirnos mejores ciudadanos
cuanto más participación y más poder tengamos en los
mercados. Mercados que no controlamos, que desconocemos
su funcionamiento real, y a los que servimos como meros
peones en una partida, la de la sostenibilidad ambiental, que
algunos ya juegan con cartas marcadas para arrasar con todo lo
que de valor tenga el planeta.
Es por ello que iniciativas, como la de las infraestructuras
verdes, contribuyan de manera efectiva, no sólo a vertebrar el
territorio, y garantizar nuestra calidad de vida y nuestros
derechos, sino que sea una más de las iniciativas que han de
venir para dar un giro a nuestra existencia.
Parece, infelizmente, que caminamos hacia una
autodestrucción consentida e insensible, que no piensa en el
futuro de los que han devenir detrás de nosotros, sino sólo en el
placer hedonista del presente. Craso error¡¡¡¡ la tierra, la madre
tierra, necesita de nuestros cuidados y desvelos, de nuestros
respeto y compromiso.
Más que nunca, se imponen aquellas palabras del Papa
Francisco: “no vendamos nuestra madre tierra. No hagamos como
esas personas sin sentimientos que terminan vendiendo a la
madre; no cedamos a la tentación de vender a la madre tierra”.
115
EL DERECHO A LA CIUDAD: EFICIENCIA
DE LA POLÍTICA NACIONAL DE
RESIDUOS SÓLIDOS BAJO EL ANÁLISIS
ECONÓMICO DEL DERECHO
Ligia Maria Silva Melo de Casimiro
Doctoranda en Derecho Económico y Socioambiental por el programa de
la Pontifícia Universidad Católica do Paraná. Maestra en Derecho de
Estado por la Pontifícia Universidad Católica de São Paulo. Profesora de
grado y posgrado de la Faculdad Paraíso do Ceará.Presidente del
Instituto Cearense de Derecho Administrativo. Directora del Instituto
Brasileño de Derecho Urbanístico
Eloi Pethechust
Doctorando en Derecho Económico y Socioambiental por el programa de
la Pontifícia Universidad Católica do Paraná. Maestro en Derecho por la
Pontificia Universidad Católica de Paraná. Especialista en Derecho
Procesal Civil por el Instituto de Derecho Romeu Felipe Bacellar. Miembro
del Núcleo de Estudios Avanzados de Derecho Laboral y Socioeconómico
(NEATES) de la Pontificia Universidad Católica de Paraná.
1. Introducción
El desarrollo socioambiental es uno de los temas más
debatidos en los últimos tiempos. Entre las diversas cuestiones
que lo abarcan en Brasil, quizás una de las más relevantes es
sobre los residuos urbanos, denominado jurídicamente como
residuos sólidos y desechos.
En el ámbito de las ciudades brasileñas, los residuos sólidos
urbanos, con énfasis en los domésticos, representan uno de los
principales retos al desarrollo social y ambiental que garantiza
el acceso al derecho a la ciudad. En este contexto, esta
investigación se propone a verificar la eficiencia de la Ley n°
12.305/2010, que instituye la Política Nacional de Residuos
Sólidos y que complementa el listado de normas que protegen
el derecho a la ciudad, en lo que se refiere a la degradación
socioambiental urbana causada por la generación desreglada
de residuos sólidos domésticos.
Se pretende analizar la eficiencia de los instrumentos de
incentivo económico establecidos por la Ley volcados a la
gestión responsable de los residuos sólidos urbanos, con
enfoque en la figura del ciudadano consumidor, el principal
agente productor de estos desechos domésticos, a partir del
concepto de ciudad y de su función social, de la idea de
desarrollo socioambiental en las ciudades y cómo los residuos
sólidos representan un problema para dicho desarrollo. A
continuación, se realiza un breve examen de estos mecanismos
bajo el Análisis Económico del Derecho, verificando la eficiencia
de la Ley en lo que respecta la degradación ambiental en las
ciudades provocada por los residuos sólidos domésticos.
118
2. El derecho a la ciudad y el desarrollo
socioambiental de las ciudades: residuos sólidos
domésticos y los mecanismos inductores de
prácticas responsables
La ciudad es el espacio en el que se materializan las
relaciones humanas. Es un organismo vivo, resultado de
factores históricos, económicos, culturales, donde las personas
se reúnen alrededor de un valor que les proporcione mejora de
vida.1
Así, el derecho a la ciudad surge como un término utilizado
por urbanistas, filósofos, sociólogos y juristas, que identifican y
reconocen la presencia del ciudadano urbano como constructor
y destinatario de un espacio que reproduce las características
de las relaciones socioambientales y jurídicas. La ciudad se
confunde con el propio sistema económico capitalista, de matiz
industrial, en el que el ser humano es idealizador, protagonista y
usuario. En su territorio, conviven todas las necesidades y
desigualdades socioeconómicas. La presencia humana, el ser y
el estar en la ciudad son, de esta forma, frutos de una constante
búsqueda humana consagrada como un derecho. 2
Ante los anhelos y necesidades humanas, la ciudad es el
resultado de un proceso socioeconómico y cultural, en un
contexto de industrialización que generó una urbanización
LUFT, Rosângela Marina. Políticas Públicas Urbanas: premissas e
condições para a efetivação do direito à cidade. Belo Horizonte: Fórum, 2011,
p.113.
2
HEIDEGGER, Martin. Construir, Habitar, Pensar, trad. de Marcia Sá
Cavalcante Schuback. Disponible em: < http://www.prourb.fau.ufrj.br/jkos/
p2/heidegger_construir,%20habitar,%20pensar.pdf> p.1. Acceso el 20 feb.
2015.
1
119
extensa y densa, que maltrata el medio ambiente natural
progresivamente.3
Comprendida como un sistema de elementos con la
finalidad de garantizar subsistencia y protección al ser humano,
representa una asociación de personas que se relacionan en
función de sus intereses y necesidades, en la búsqueda por un
modo de vivir bien, aunque lo hagan con cierta dificultad.4
Sobre comprender e identificar la ciudad, Max Weber la
analiza, destacando su funcionalidad económica. 5 En 1933, un
concepto más específico fue vinculado a la ciudad, dispuesto en
la Carta de Atenas, indicando la idea de la funcionalidad del
territorio urbano, en el que las personas deberían,
mínimamente, tener la posibilidad de habitar, trabajar,
divertirse y circular.6 El documento expedido colaboró para el
debate científico y práctico de la construcción del espacio
urbano, aunque insuficientemente.
En el fin del siglo XX, más precisamente en 1988, una nueva
Carta fue presentada a la comunidad internacional,
prospectando, en especial, las ciudades europeas para el siglo
XXI. Se defiende que su funcionalidad sería efectiva si se
LEFEBVRE, Henri. O Direito à Cidade. Tradução de Rubens Frias.
Primeira Edição, Editora Moraes, São Paulo. 1991, p. 10.
4
La ciudad reúne personas que necesitan estar en sociedad,
agregándose y humanizándose, conviviendo unas con las otras en la
búsqueda segura por el intento de realización de sus anhelos. ELIAS, Norbert.
A Sociedade dos indivíduos. SCHROTER, Michael (org.); RIBEIRO, Vera
(trad.); Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1994. p.72-75.
5
WEBER, M. La ciudad. Madrid: La Piqueta, 1987. p. 4.
6
La idea de ciudad funcional, para definir cuál es el papel del centro
urbano en la vida de un ciudadano, fue listado formalmente a partir de las
ideas de Le Corbusier, durante el IV Congreso Internacional de Arquitectura
Moderna en 1933, en Atenas. Componían el listado las funciones urbanas
elementares: habitación, trabajo, recreación y circulación en el espacio
urbano. SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 29-30.
3
120
considerase las ciudades de manera interconectada, en red,
involucrando sus necesidades y servicios. En 2003, un nuevo
debate fue realizado en la Comunidad Europea y la concepción
técnica de ciudad pasó a agregar el valor de la coherencia,
uniéndose a los ideales de funcionalidad y a la actuación “en
red”. 7
La nueva Carta, así, propone una visión de las ciudades en
red, indicando que ellas deben estar volcadas a la tarea de
“conservar la riqueza cultural y la diversidad, construidas a lo
largo de la historia; conectarse por medio de una variedad de
redes funcionales; mantener una fecunda competencia, pero
esforzándose para la colaboración y cooperación en contribuir
para el bienestar de sus habitantes y usuarios”.8
Aunque dicha prospección sea más próxima de la realidad
europea, en Brasil, las necesidades de los ciudadanos, como
también el sistema jurídico, también indican la misma
configuración de ciudad.
La ciudad coherente puede ser comprendida en el formato
de la urbes sostenible, que se desea desarrollada y accesible a
todos, coherente con la previsión de derechos fundamentales
del ser humano, direccionando para un desdoblamiento del
alcance material y del uso racional de los recursos naturales. 9
Sin embargo, parte de las ciudades, tanto a nivel nacional
como internacional, no atiende a las necesidades del uso
racional de los recursos naturales. Sistemáticamente, se observa
una baja calidad de vida ambiental en las ciudades, que
igualmente es enmarcada por cuestiones como: (i) la diversidad
MARRARA, Thiago. Bens Públicos: Domínio Urbano: Infraestruturas. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 248.
8
LA NOUVELLE CHARTE d’ATHÈNES 2003, disponible en: <www.ceuectp.org> Acceso el 20 feb. 2015. Traducción libre.
9
KANASHIRO, Milena. Da antiga à nova Carta de Atenas − em busca de
um paradigma espacial de sustentabilidade. Desenvolvimento e Meio
Ambiente, n. 9, p. 33-37, jan./jun. Curitiba: Editora UFPR, 2004, p. 36-37.
7
121
de la contaminación resultante de actividades industriales; (ii) el
sistema de transporte caracterizado por la fuerte presencia de
coches; (iii) la distribución desigual de equipos urbanos y
comunitarios; (iv) la definición de estándares de uso y
ocupación del suelo urbano inadecuados a la infraestructura
existente; (v) la ausencia de áreas verdes; (vi) la calidad técnica de
las construcciones disociadas de instrumentos de preservación y
de sostenibilidad; y (vii) la descomunal generación e inadecuada
destinación de residuos sólidos.10
Ante esta realidad, observar la regulación sobre los residuos
sólidos urbanos es uno de los puntos relevantes en lo que se
refiere a la degradación ambiental de las ciudades. La basura
producida por las ciudades, más específicamente los residuos
sólidos domésticos (RDO), es, ciertamente, uno de los grandes
cuellos de botella contrapuestos al ideal de ciudad funcional
sostenible, comprometiendo la calidad de vida del ciudadano y
el desarrollo socioambiental.
En este sentido, Maurício de Souza Bernardes destaca que
“dentro de la perspectiva de la degradación ambiental de las
ciudades, uno de los puntos más relevantes ha sido la generación
de residuos sólidos urbanos, e, más específicamente, los Residuos
Sólidos Domésticos”. 11
Los RDO producidos por las ciudades fue uno de los
principales problemas no sólo a nivel local, sino también
nacional e internacional, en lo que se refiere a la cuestión de la
basura. Según algunas encuestas, en el mundo son desechados
KAHN, Suzana. Reflexões Sobre sustentabilidade urbana. Cienc. Cult.,
São Paulo, v. 67, n. 1, março 2015. Disponible en http://cienciaecultura.bvs.br/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0009-67252015000100002&lng=en .
Acceso el 15 abr. 2015. p.4.
11
BERNARDES, Maurício de Souza. Os desafios para efetivação da
Política Nacional de Resíduos Sólidos frente a figura do consumidor-gerador.
Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM. v. 8, p. 196-207, 2013. p.
199. Traducción libre.
10
122
alrededor de 2 millones de toneladas de residuos domiciliares a
diario, lo que genera, al año, la vultuosa cuantidad de 730
millones de toneladas. Aún, si los residuos domésticos fueran
sumados a todos desechos provenientes de las actividades
humanas en las ciudades, se tendrían 30 mil millones de
toneladas de basura al año. Se estima que, en este ritmo
frenético de producción de desechos, se llegará a 1,5 billones de
toneladas de basura en el año 2.050.12
En Brasil, los números también son alarmantes. Según el
informe “Residuos Sólidos en Brasil”, elaborado por la
Asociación Brasileña de Limpieza Pública y Residuos Especiales,
anualmente, la producción de residuos sólidos ha sobrepasado
la tasa de crecimiento poblacional. Por ejemplo, comparando
los informes de 2012 y 2013, se verifica que hubo un aumento
de 4,1% en la tasa de generación de Residuos Sólidos Urbanos
en Brasil en 2013, siendo que la tasa de crecimiento poblacional
en el país, en este mismo período, fue de 3,7%.13 Es decir, a cada
año, el crecimiento de la cantidad de basura producida es
superior al aumento de la propia población en las ciudades.
Los residuos generados de forma desenfrenada y sin
adecuada destinación en el ambiente urbano terminan
perjudicando y comprometiendo el desarrollo socioambiental
de las ciudades, creando un escenario que aflige investigadores,
gestores públicos y la población como un todo.
En lo que se refiere a la cuestión de la basura, la búsqueda
por la minimización de este descompaso entre el proyecto de
ciudad sostenible y la producción de residuos en el ambiente
WALDMAN, Maurício. Lixo: cenários e desafios – abordagens básicas
para entender os resíduos sólidos. São Paulo: Cortez, 2010. p. 45
13
PANORAMA DOS RESÍDUOS SÓLIDOS NO BRASIL 2013 – Abrelpe.
Disponible en: <http://www.abrelpe.org.br/Panorama/panorama2013.pdf>.
Acceso el 23 sept. 2015.
12
123
urbano puede ser encontrada en la Ley n° 12.305/2010, que
instituye la Política Nacional de Residuos Sólidos.
Dicha Ley aportó diversos mecanismos jurídicos que
objetivan minimizar la degradación ambiental causada por los
desechos. Entre ellos, se puede citar: (i) la responsabilidad
compartida del ciclo de vida de los productos, estimulando la
cooperación entre varios involucrados en la producción de
residuos; (ii) la determinación a los municipios, microrregiones y
regiones metropolitanas que instituyan un plan de residuos
sólidos; (iii) crea el Sistema Nacional de Información sobre la
Gestión de Residuos Sólidos; (iv) el establecimiento del principio
del “quien contamina, paga”, imponiendo una serie de
sanciones aplicables a aquellos que destinan los residuos
inadecuadamente; (v) la creación del principio del “protectorrecibidor”, por medio de instrumentos que confieren beneficios
económicos (incentivos fiscales, financieros o crediticios) a los
sujetos que adopten mecanismos de prevención; precaución;
reducción de la generación de desechos y tecnológicas que
objetiven el desarrollo y el consumo sostenible.
A través de estos mecanismos, se observan las medidas
inductoras adoptadas por la Ley de la Política Nacional de
Residuos Sólidos bajo el enfoque del Análisis Económico del
Derecho, con el objetivo de investigar si la norma examinada es
eficiente en el enfrentamiento del problema de los residuos
domésticos, uno de los agentes de degradación y de perjuicio
en el desarrollo socioambiental de las ciudades.
124
3. El análisis económico de la Política Nacional
de Residuos Sólidos: incentivos e inhibiciones al
adecuado tratamiento de residuos sólidos
domésticos
El ser humano, como regla general, ampara su
comportamiento y toma sus decisiones buscando la
maximización de su propio bienestar. En esta búsqueda, los
individuos constantemente eligen según lo que les parece más
útil. Así, toda vez que una persona toma una decisión, entre dos
o más opciones, siempre será elegida la que le aporte más
utilidad, es decir, siempre elegirá la opción que le proporcione
el mayor bien, dentro de lo que él particularmente considera
como bienestar. Es la racionalidad económica del ser humano.
Así, se puede decir que las personas constantemente
evalúan los costes y los beneficios de las opciones disponibles y,
por medio de la ponderación individual, adoptan la opción más
ventajosa.14 La racionalidad económica hace que los individuos
elijan a partir de la mejor situación que idealizaron para sí
mismos. Cabe resaltar que la teoría de la racionalidad
económica no supone que cada agente esté todo el tiempo
conscientemente realizando cálculos o ponderando ventajas y
GONÇALVES, Oksandro Osdival; TOSI, Caroline Hammerschmidt
Amaro. Teoria econômica do namoro e do matrimônio: uma ponderação
sobre os custos e vantagens que determinam a decisão dos indivíduos.
In: VI Congresso da Associação Brasileira de Direito e Economia - ABDE, 2013,
Rio de Janeiro. Disponible em: < http://www.congresso.abde.com.br/
index.php/ABDE/VI_ABDE/paper/view/183/5>. Acceso el 29 jul. 2014, p. 5-6
14
125
perjuicios en cada acto de su vida, sino considera que, en la
media, las personas se comportan como si así lo hicieran.15
En este contexto, el análisis económico constituye un
instrumento analítico y empírico de la economía, utilizado para
intentar comprender, explicar y prever las decisiones de los
agentes en un ambiente que exijan elecciones. Lionel Robbins
define el análisis económico como “la ciencia que estudia el
comportamiento humano como una relación entre fines y
medios escasos que tienen usos alternativos”. 16
A su vez, el Análisis Económico del Derecho – AED – es un
método de investigación cuyo objetivo es examinar las
consecuencias fácticas del ordenamiento jurídico sobre el
comportamiento de los agentes. Partiendo del supuesto que las
personas toman decisiones y amparan sus acciones evaluando
costes y beneficios, la ley, al crear un beneficio o un coste para
determinado comportamiento, puede incentivar una alteración
en la conducta de las personas.
En uno de los primeros estudios en Brasil respecto del
estrecho universo de las relaciones jurídicas vinculadas a los
conceptos y modos de raciocinio propios de las ciencias
económicas, Estrella Faria ejemplifica la cuestión a través de la
relación coste/beneficio del delito, en el que las ventajas del
GICO Jr., Ivo Teixeira. Metodologia e Epistemologia da Análise
Econômica do Direito. Economic Analysis of Law Review, v. 1, p. 7-32,
jan./jun. 2010, p. 26
16
Según Robbins “Economics is the science which studies human
behaviour as a relationship between ends and scarce means which have
alternative uses.” ROBBINS, Lionel. An Essay on the Nature and Significance
of Economic Science. London: Macmillan, 1932, p. 15. Disponible en:
<http://library.mises.org/books/Lionel%20Robbins/Essay%20on%20the%20
Nature%20and%20Significance%20of%20Economic%20Science.pdf>.
Acceso el 29 jul. 2014. Traducción libre.
15
126
acto delictivo sobrepasan los costes esperados. 17 Así, aunque
determinado delito cuente con una pena muy alta, si la
incidencia de personas arrestadas es baja, el criminoso,
ponderando los beneficios esperados con el delito y la
probabilidad mínima de ir a la cárcel, optará por el delito.
De este modo, el AED permite realizar determinadas
previsiones comportamentales, basándose en los costes y
beneficios creados por el ordenamiento jurídico. En este
sentido, aclara T. Gico Junior: “(…) los juseconomistas tienen
como principal rasgo considerar el derecho como un conjunto
de reglas que establecen costes y beneficios para los agentes
que amparan sus comportamientos en función de dichos
incentivos. Así, el abordaje juseconomista investiga las causas y
las consecuencias de las reglas jurídicas y de sus organizaciones,
en el intento de prever cómo ciudadanos y agente públicos se
portarán ante una regla y cómo alterarán su comportamiento,
caso esta regla sea modificada”.18
El AED, por lo tanto, es una herramienta de investigación
científica que posibilita la previsibilidad del comportamiento
humano ante el conjunto de reglas puestas en el ordenamiento
jurídico.
Analizando la Ley n° 12.305/2010 bajo la óptica del AED, se
observa que fueron previstos diversos mecanismos inductores
volcados a la adecuación del comportamiento de los agentes
económicos a las prácticas ambientalmente responsables con el
ciclo de la vida de los productos.
La Ley dispone en el art. 42 que el Poder Público podrá
instituir medidas inductoras y líneas de financiación para atender
FARIA, Guiomar Theresinha Estrella. Interpretação econômica do
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994, p. 34-35.
18
GICO Jr., Ivo Teixeira. Metodologia e Epistemologia da Análise
Econômica do Direito. Economic Analysis of Law Review, v. 1, p. 7-32,
jan./jun. 2010, p. 20-21. Traducción libre.
17
127
a las iniciativas de: (i) prevención y reducción de la generación
de residuos sólidos en el proceso productivo; (ii) desarrollo de
productos con menores impactos a la salud humana y a la
calidad ambiental en su ciclo de vida; (iii) la implantación de
infraestructura física y adquisición de equipos para cooperativas
u otras formas de asociación de recolectores de materiales
reutilizables y reciclables formadas por personas físicas de baja
renta; entre otras. 19
Un poco más adelante, en el art. 44, caput, la Ley también
dispone que la Unión, los estados, el Distrito Federal y los
municipios podrán instituir incentivos fiscales, financieros o
crediticios, respetadas las limitaciones de la Ley de
Responsabilidad Fiscal. A continuación, el dispositivo establece
cuáles son los sujetos destinatarios de las medidas inductoras
propuestas por la Ley, siendo ellos: (i) industrias y entidades
dedicadas a la reutilización, tratamiento y reciclaje de residuos
sólidos producidos en el territorio nacional; (ii) proyectos
relacionados a la responsabilidad por el ciclo de vida de los
productos prioritariamente en conjunto con cooperativas u
otras formas de asociación de recolectores de materiales
reutilizables y reciclables formadas por personas físicas de baja
renta; y (iii) empresas dedicadas a la limpieza urbana y la
actividad a ella relacionadas.
“(...) III - implantação de infraestrutura física e aquisição de
equipamentos para cooperativas ou outras formas de associação de
catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis formadas por pessoas físicas
de baixa renda; IV - desenvolvimento de projetos de gestão dos resíduos
sólidos de caráter intermunicipal ou, nos termos do inciso I do caput do art.
11, regional; V - estruturação de sistemas de coleta seletiva e de logística
reversa; VI - descontaminação de áreas contaminadas, incluindo as áreas
órfãs; VII - desenvolvimento de pesquisas voltadas para tecnologias limpas
aplicáveis aos resíduos sólidos; VIII - desenvolvimento de sistemas de gestão
ambiental e empresarial voltados para a melhoria dos processos produtivos
e ao reaproveitamento dos resíduos.”
19
128
Cabe subrayar que la Ley bajo análisis aportó incentivos
para una serie de iniciativas volcadas a las empresas y al Poder
Público, pero tiene un insignificante mecanismo de inducción al
adecuado tratamiento de los residuos sólidos por el
consumidor, el principal agente generador de residuos sólidos
domésticos en las ciudades.
El único instrumento reside en el sistema de colecta
selectiva. En su art. 35, párrafo único, la Ley establece que “el
Poder Público municipal puede instituir incentivos económicos
a los consumidores que participan del sistema de colecta
selectiva referido en el caput, en la forma de ley municipal”. Por
lo tanto, analizando sistemáticamente, la Ley brasileña no
presenta instrumentos suficientes que alcancen el centro del
problema, que está vinculado al consumo y al desecho
desenfrenado.
El Papa Francisco, en la Carta Encíclica Laudato Sí, que
aborda diversas cuestiones relacionadas a la protección
ambiental del planeta, señala como uno de los ejes centrales de
preocupación con la nuestra “casa común”, la cultura del
desecho. Según el Papa, “la tierra, la nuestra casa, parece
transformarse cada vez más en un inmenso depósito de basura
(…) estos problemas están relacionados a la cultura del desecho
(…) cabe notar, por ejemplo, como la mayor parte del papel
producido se desperdicia sin haber sido reciclado”.20
De esta forma, se concluye que la Ley n° 12.305/2010, a
pesar de representar un importante avance en lo que se refiere
al problema de los residuos sólidos en el país, falló al no fijar un
listado de instrumentos de incentivo volcados al consumidor, lo
que perjudica y pone en riesgo el desarrollo socioambiental en
las ciudades.
FRANCISCO, Papa. Carta Encíclica Laudato Sí. Disponible en:
<http://w2.vatican.va/content/francesco/pt/encyclicals/documents/papafrances
co_20150524_enciclica-laudato-si.html>. Acceso el 22 sept. 2015. p. 19-20.
20
129
4. La clave para el problema de los residuos
sólidos urbanos: la figura del consumidorgenerador
La actual lógica del mercado reposa, en gran parte, en el
consumo, desecho y reposición constantes de los productos,
siendo el consumidor el muelle propulsor de esta economía, la
figura central que mantiene en movimiento continuo los
productos en circulación. Así, constituye uno de los principales
agentes responsables de la generación de residuos sólidos,
principalmente los domésticos.
Por lo tanto, en tiempos de consumo, desecho y
obsolescencia programada, enfrentar el problema de los
residuos sólidos exige la creación de mecanismos de incentivo a
un consumo ambientalmente responsable, que abarque la
disminución de su generación, su reaprovechamiento, reutilización
y reciclaje.
En primer lugar, cabe la creación de instrumentos que
induzcan los consumidores a cambiar su visión acerca de los
residuos sólidos, que deben dejar de ser tenidos como “basura”,
sobra y desecho, para ser considerados como parte de un
proceso circular, en el que los residuos deben ser nuevamente
aprovechados y reutilizados, en una llamada “economía
circular”. Es decir, la basura no debe ser más tenida por el
consumidor como un fin, sino también como un medio,
pasando de subproducto para producto por excelencia, en una
lógica ambientalmente responsable.21
Esto es así porque, aunque los gobernantes y las empresas
puedan adoptar acciones colectivas, por ejemplo, de reciclaje, si
WALDMAN, Maurício. Lixo: cenários e desafios – abordagens básicas
para entender os resíduos sólidos. São Paulo: Cortez, 2010. p. 125.
21
130
ellas no fueran asimiladas por los consumidores, tenderán a
fallar. Aunque sean creados en los ambientes públicos y
privados recipientes apropiados para la colecta selectiva de
basura, de nada servirá si las personas no estén acostumbradas
a utilizarlos y realizar la adecuada separación de los residuos.22
Se hace necesario que el consumidor incorpore un modelo
circular de consumo, en el que sea posible absorber y reutilizar
los residuos sólidos y escorias. Vale decir, una parte de la
resolución está ubicada en la modificación de la “cultura del
desecho”.23
El segundo punto está en la reducción del consumo. Es
imprescindible que sean instituidas herramientas volcadas al
estimulo del consumidor a un consumo consciente, equilibrado
y sin exageraciones. Se puede pensar, por ejemplo, en la
regulación del marketing desenfrenado realizados por los
medios, que guían los consumidores a consumir cada vez más,
por un lado, y en la creación de programas de concientización
en los medios volcados al estimulo de la disminución del
consumo y del desecho, por otro.24
Aún, otra medida a ser adoptada es la internalización de los
costes ambientales de consumo. Se hace necesario inducir
comportamientos de reducción en la producción de residuos
por medio de la responsabilidad que alcanza también al
GHELLER, Giovanna. O tripé em que se apoia a sustentabilidade.
Revista Espaço Aberto USP, ed 157, fev. 2014. Disponible en:
<http://www.usp.br/espacoaberto/?materia=o-tripe-em-que-se-apoia-asustentabilidade>. Acceso el 25 set. 2015.
23
FRANCISCO, Papa. Carta Encíclica Laudato Sí. Disponible en:
<http://w2.vatican.va/content/francesco/pt/encyclicals/documents/papafra
ncesco_20150524_enciclica-laudato-si.html>. Acceso el 22 sept. 2015. p. 20.
24
BERNARDES, Maurício de Souza. Os desafios para efetivação da
Política Nacional de Resíduos Sólidos frente a figura do consumidor-gerador.
Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM. v. 8, p. 196-207, 2013. p.
205.
22
131
consumidor.25 En este sentido, se puede imaginar, por ejemplo,
cuotas de producción de basura para los consumidores, de
modo que los que produzcan basura más allá de su cuota
tengan que pagar tasas extras al Estado. Una medida que, a
largo plazo, estimularía el consumidor a procurar por productos
no desechables o que se pudieran aprovechar nuevamente,
haciendo, por vía refleja, el propio mercado a adecuarse al
nuevo estándar de consumo.
Estos instrumentos de estímulo al consumo ambientalmente
responsable no excluyen otras posibilidades, constituyen
solamente algunas herramientas volcadas al enfrentamiento del
centro de la degradación socioambiental de las ciudades, en la
medida que son direccionadas al consumidor, principal agente
productor de los residuos sólidos domésticos.
5. Conclusión
La degradación ambiental urbana causada por los residuos
sólidos domésticos es, en la actualidad, uno de los grandes retos a
ser enfrentados en la búsqueda por el desarrollo socioambiental
de las ciudades.
Pese a que la institución de la Política Nacional de Residuos
Sólidos sea un gran avance en el tema, con algunos mecanismos
de incentivo a conductas ambientalmente responsables en lo que
se refiere a la gestión de los residuos sólidos, se verifica que su
enfoque recae sobremanera en las empresas y en el Poder
25
KALIL, Ana Paula Maciel Costa; TAVARES NETO, José Querino.
Elaboração de políticas públicas com base na governança: o caso da política
nacional de resíduos sólidos. In: PAULA, Gil César Costa de; SILVA, José
Antônio Tietzmann e; ARAÚJO, Luciane Martins de (coord.). Sustentabilidade:
desafios e perspectivas. Goiás: Gráfica e Editora América. 2015. p. 383-390.
132
Público, destinando al ciudadano consumidor, uno de los
principales agentes de la producción de residuos sólidos
domésticos, una atención poco significativa.
Siendo así, con el objetivo de hacer que se cumpla el ideal
de la función social y del derecho a la ciudad, se hace necesario
que sean instituidos mecanismos inductores de conductas
ambientalmente responsables en lo que se refiere a la cuestión
de la basura, volcados al ciudadano consumidor, especialmente.
Entre los instrumentos a ser creados, se propone: (i) la
promoción del reconocimiento del espacio urbano ambiental
como una extensión de la habitación, despertando una cultura
de celo que pueda protegerlo de la degradación; (ii) más
utilización de mecanismos que imponen planeamiento urbano
ambiental; (iii) la incorporación en la sociedad de una visión de
la basura como medio, no como fin, del proceso productivo,
sustituyendo la cultura del desecho por la cultura del
reaprovechamiento, reutilización y reciclaje; (iv) estímulos a la
cultura de reducción del consumo; (v) imposición de la
internalización de los costes ambientales del consumo,
concientizando sobre el desperdicio y la degradación.
133
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da Política Nacional de Resíduos Sólidos frente a figura do
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136
LA APLICACIÓN DEL DECRETO 2/2012,
DE 10 DE ENERO, QUE REGULA EL
RÉGIMEN DE LAS EDIFICACIONES Y
ASENTAMIENTOS EXISTENTES EN
SUELO NO URBANIZABLE: LA
SITUACIÓN DE ASIMILADO A FUERA
DE ORDENACIÓN.
Elisa Prados Pérez
Secretaria General
Ayuntamiento de El Viso del Alcor. Sevilla.
1. A modo de introducción. Algunas cuestiones
previas sobre el principio de sostenibilidad y el
necesario cumplimiento de la disciplina urbanística.
Es de todos conocido que el suelo constituye un recurso
económico natural, escaso y no renovable, de valores
medioambientales dignos de ser ponderado y con derechos y
obligaciones respecto al mismo.
Y aunque el crecimiento urbano sigue siendo necesario,
parece hoy, sin duda, claro que el urbanismo ha de responder a
los requerimientos de un desarrollo sostenible. Hay unanimidad
sobre que hay que minimizar el impacto de un desordenado
crecimiento apostando por la regeneración de la ciudad
existente. Sobre este particular, instancias como la Unión
Europea insisten claramente en ello, tanto en la Estrategia
Territorial Europea como en la Comunicación de la Comisión sobre
una Estrategia Temática para el Medio Ambiente Urbano y lo que
se propone es un modelo de ciudad compacta y se advierte de
los graves inconvenientes que conlleva una urbanización
dispersa: negativo impacto ambiental, segregación social e
ineficiencia económica por los elevados costes energéticos, de
construcción y mantenimiento de infraestructuras y de
prestación de los servicios públicos.
Más que una liberalización del suelo es preciso realizar por
los poderes públicos una clasificación responsable del suelo
urbanizable para atender suficientemente las necesidades
económicas y sociales y arbitrar medidas efectivas contra las
prácticas especulativas, obstructivas y retenedoras de suelo.
Vivimos un tiempo en el que el suelo urbano -la ciudad ya
hecha-tiene en sí misma un valor ambiental, como creación
cultural colectiva objeto de una permanente recreación,
debiendose favorecer su rehabilitación. A esta filosofía
responde la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación,
regeneración y renovación urbana que modifica la Ley de Suelo
en este sentido.
Paralelamente a la rehabilitación y consolidación del suelo
urbano, respecto al suelo rural la citada Ley estatal contempla
igualmente el deber de conservarlo, de costear y ejecutar las
obras necesarias para mantener los terrenos y su masa vegetal
en condiciones evitando riesgos de erosión, incendio,
inundación, así como daños o perjuicios medioambientales;
garantizar la seguridad o salud pública; se trata de prevenir la
contaminación del suelo, el agua o las inmisiones
contaminantes; en cualquier caso, el cumplimiento de estos
138
deberes no exima de las normas adicionales de protección que
puedan establecer la legislación específica aplicable.
Descendiendo a nuestra Comunidad Autónoma, las
sucesivas reformas normativas que inciden en el suelo no
urbanizable requieren un análisis y reflexión. Primero, fue la Ley
7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanistica de
Andalucia (en adelante, LOUA) después, el Decreto 60/2010, de
16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina
Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (en
adelante, RDUA) y a continuación, el Decreto 2/2012, de 10 de
enero, por el que se regula el Régimen de las Edificaciones y
Asentamientos Existentes en Suelo No Urbanizable de
Andalucía. Y posteriormente, la Orden de 1 de marzo de 2013
que aprueba las Normas Directoras para la Ordenación
Urbanística en desarrollo de los artículos 4 y 5 del Decreto
anterior. De todas ellas obtendremos criterios claros que aportar
a este trabajo.
Para empezar, partiremos de los arts. 3 y 57 de la Ley
7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de
Andalucía que establece lo que sigue:
―artículo 3.2 h) "La incorporación de objetivos de
sostenibilidad que permitan mantener la capacidad productiva
del territorio, la estabilidad de los sistemas naturales, mejorar la
calidad ambiental, preservar la diversidad biológica, y asegurar
la protección y mejora del paisaje"
―artículo 57.1"Los actos de construcción o edificación e
instalación que se realicen en terrenos que tengan el régimen
propio del suelo no urbanizable deberán observar cuantas
condiciones se establecen en el art. 52 de esta Ley, aun cuando
no exista Plan General de Ordenación Urbanística o Plan
Especial y, además, las siguientes reglas:
1ª Ser adecuados y proporcionados al uso a que se
vinculen.(...)
139
4ª Presentar características tipológicas y estéticas
adecuadas a su ubicación y a su integración en el entorno.
5ª Evitar la limitación del campo visual y la ruptura o
desfiguración del paisaje en los lugares abiertos o en
perspectiva de los núcleos e inmediaciones de las carreteras y
caminos con valores paisajísticos. (...)
2.2ª Presentar características tipológicas y estéticas
adecuadas a su integración en el entorno, en particular,
cuando existan en éste, edificios de valor arquitectónico o
patrimonial histórico."
Pero todo esto, aparentemente tan claro no resulta de fácil
aplicación, de tal manera que el Decreto 2/2012 de 10 de enero,
que regula el régimen de las edificaciones y asentamientos
existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma
de Andalucía, justifica su propia aparición en “la complejidad de
los procesos territoriales y su evolución en el tiempo, y las
modificaciones habidas en el marco normativo, hacen que
convivan en esta clase de suelo situaciones muy diferentes,
tanto en su génesis como en su forma de implantación, que
demandan un tratamiento diferenciado. Es por ello que el
presente Decreto tiene como objetivo principal clarificar el
régimen aplicable a las distintas situaciones en que se
encuentran las edificaciones existentes en suelo no urbanizable,
estableciendo los requisitos esenciales para su reconocimiento
por el Ayuntamiento y su tratamiento por el planeamiento
urbanístico”.
Se pretende con este trabajo un análisis y estudio del
régimen urbanístico y del tratamiento normativo aplicable a las
edificaciones existentes en suelo no urbanizable. La situación a
la que en estos momentos nos enfrentamos es la proliferación
de viviendas clandestinas que por su elevado número y por el
suelo que ocupan, constituye uno de los mayores retos a
solucionar y cuya responsabilidad compete a la Administración
140
local. Tal como de forma contundente dijo el Defensor del
Pueblo andaluz en un informe de 2009 “carece de justificación
hablar de obras clandestinas cuando se trata de edificaciones que
se realizan en el término municipal, sobre el que el Ayuntamiento
puede y debe ejercer sus competencias, y son perfectamente
detectables por cualquier ciudadano, y, desde luego, por los
agentes de la Policía local”.
Entendemos que lo más novedoso y destacable del Decreto
2/2012 que regula el régimen de las edificaciones y
asentamientos existentes en suelo no urbanizable es la solución
que ofrece en palabras de MELLADO RUIZ, a las viviendas
“alegales” o que están en un limbo jurídico: se trata de
edificaciones y asentamientos ilegales en suelo no urbanizable
pero con la acción prescrita para su persecución jurídica.
Aunque, como veremos a lo largo de nuestra exposición, esta
nueva regulación que, en ningún caso, da cobertura a una
legalización general ni una amnistía puesto que la prescripción
no legaliza lo indebidamente construido, a todo lo más, lo que
obtienen estas edificaciones ilegales es un reconocimiento de
“asimiladas al régimen de fuera de ordenación”.
Nos vamos a centrar en el reconocimiento de asimilación a
fuera de ordenación en suelo no urbanizable. El estudio en otro
tipo de suelo excede de los propósitos de este trabajo objeto de
estudio. Ya que toda la normativa urbanística objeto de estudio
hemos de interpretarla (art 9.3 CE) de conformidad con los
principios rectores de la ordenación del territorio y urbanismo,
constitucionalizados en los artículos 45 CE (el derecho a
disfrutar de un medio ambiente adecuado, la utilización
racional de los recursos naturales, la restauración del medio
ambiente apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva
y la obligación de reparar el daño causado), art 47 CE ( la
participación de la comunidad en las plusvalía generadas por la
acción urbanística), al principio de desarrollo territorial y urbano
sostenible (art 2 del RDLS y art 3 de la LOUA) y respeto a la
141
naturaleza de función pública de la ordenación urbanística (art
3 TRLS y art 2 de la LOUA).
A lo largo de este modesto estudio señalaremos los límites
y los principios de aplicación de esta normativa, sus
espectativas y realidades. Así, muchas edificaciones podrán ver
“normalizada” su situación en Andalucía, pero otras no, por
estar construidas en suelo especialmente protegido o estar aún
en proceso de construcción por tener menos de seis años y, por
tanto, ser susceptibles de demolición.
Por ello, creemos que aunque se produce una apuesta por
la regularización en unos marcos bien delimitado esta
normativa no supone relajamiento alguno en los inexcusables
deberes de disciplina urbanística que han de ser aplicados
decididamente con las necesarias y proporcionadas sanciones y
las demoliciones precisas, evitando así, otros futuros
crecimientos desordenados.
Se pretende, desde estas líneas, estudiar el procedimiento
de reconocimiento de la situación del régimen de asimilado al
de fuera de ordenación, otorgándo a las actuaciones
clandestinas, fruto de la indisciplina urbanística, motivada a
veces por una actitud tolerante y permisiva del municipio y
respecto de las cuales ya no procede la restauración del orden
jurídico ingringido, un régimen restrictivo como el previsto para
las edificaciones fuera de ordenación prohibiendoles obras de
consolidación permitiendo su pervivencia hasta su desaparición
o extenuanción de sus elementos estructurales (atendiendo a la
vida útil del inmueble).
La normativa de aplicación permite, como veremos, una
doble vía respecto a estas construcciones y edificaciones en
suelo no urbanizables: la declaración “singular” de asimilación a
la fuera de ordenación, o la reordenación “general” vía
planeamiento. Así, el Decreto 2/2012 permite frente a las
viviendas aisladas objeto de regularización singular vía
142
asimilación a la situación de fuera de ordenación la referida
específicamentea a los asentamientos través de una
reclasificación de suelo mediante una “integración”. Pero en estos
últimos casos expresamente “no puede suponer costo alguno para
la Administración, por lo que el coste de la urbanización, la
implantación de las infraestructuras y demás deberes urbanísticos
deben ser soportados por las personas titulares de los terrenos en
cada asentamiento urbanístico». De lo contrario, dice el Tribunal
Supremo, se llegaría al resultado jurídico inadmisible de que las
ilegalidades urbanísticas se impondrían por la fuerza de los
hechos (STS de 6 de mayo de 1997).
La incorporación debe hacerse en el proceso de revisión
total o parcial del Plan General de Ordenación Urbana,
mediante su clasificación como suelo urbano no consolidado o
como suelo urbanizable si tienen un menor nivel de
consolidación y estan contiguos a los núcleos existentes. Así el
principio de «integración» territorial o regularización integral, y
la repercusión de los costes sobre los titulares son los criterios
determinantes.
El nuevo apartado 2 del artículo 34 de la LOUA establece
que la aprobación del instrumento de planeamiento que
contenga determinaciones que supongan la incorporación al
proceso urbanístico de actuaciones irregulares no conllevará
por sí misma la efectiva legalización de éstas, sino que será
necesario el “completo” cumplimiento de los deberes y cargas
que dicho instrumento contenga. Esto supone la aplicación del
principio de cumplimiento por equivalencia en los supuestos
que exista una resolución firme de restauración de la realidad
física alterada.
Se plantea, desde este trabajo, un acercamiento crítico a la
cuestión abordando su problemática y analizando tanto las
fuentes doctrinales del apartado de bibliografía así como una
recopilación de la jurisprudencia existente. Pero como premisa
de partida, y dada la novedad que supone esta materia en el
143
ordenamiento jurídico, debemos reconocer sin ambages que
aún no hemos encontrado sentencias con relación a la
interpretación y/o aplicación de la figura estudiada por parte de
los órganos judiciales, siendo por consiguiente las reflexiones
esbozadas fruto de un punto de vista doctrinal, si bien es cierto
que hemos tratado de fundamentarlas con la siempre necesaria
visión jurisprudencial de la condición de fuera de ordenación así
como de los principios generales del derecho.
2. Una aproximación a la realidad. El fustrante
balance: entre la falta de voluntad politica y la
resistencia ciudadana.
En Andalucía, según diversas fuentes, existen
aproximadamente unas 300.000 a 400.000 viviendas ilegales en
suelo no urbanizable, que puede implicar nada menos que en
torno al 10% de la población de la Comunidad Autónoma, por
lo tanto, estamos ante un problema objetivo de grave desajuste
entre realidad física y jurídica.
El proceso se inicia con una división clandestina de una
finca en varias parcelas o lotes que son vendidas a particulares,
al tiempo que se crean los caminos de acceso. Cada propietario
actúa como promotor de su vivienda que responde a la
tipología de chalet de una o dos plantas. Por lo general, están
dotadas de piscina, porche, barbacoa, cochera, etcétera y en sus
orígenes estaban destinadas principalmente al escape en
festivos o períodos estivales. El resultado es una urbanización
ilegal al modo de ciudad jardín. Poco a poco, en segunda
generación, con unos ciudadanos más exigentes en sus
demandas de saneamiento, transporte, energía, etcétera
precisan de unos servicios mucho mayores que los que se
144
precisaban durante los períodos vacacionales y es asi porque
constituyen alli su domicilio habitual. Asi, urbanizaciones
ilegales que en sus inicios fueron segunda residencia y que en
los últimos años, ha terminado convirtiéndose, en vivienda
familiar principal.
A nivel jurídico, la materia urbanística en general y en
concreto, la Disciplina Urbanística en particular es una
competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma, a tenor de
lo dispuesto en el artículo 148.1.3 de la Constitución. Abarca un
concepto amplio que incluye tanto el control previo como el
control a posteriori, incluyendo tanto el régimen de licencias
como la potestad sancionadora. Se trata de conciliar los
intereses en contradicción, de un lado, ha de reconocerse,
evaluarse y salvaguardarse los intereses privados en todo
aquello que no vulnere la legalidad urbanística y de otro, tomar
medidas tanto de restablecimiento de la legalidad urbanistica
alterada como sancionadoras ya que durante mucho tiempo
estas operaciones han contado con la inhibición de los
responsables públicos para frenar su proceso de proliferación.
No es posible resolver el conflicto premiando a las personas
que actúan al margen de la legalidad y normativa urbanística,
como sucede a menudo ante las denominadas situaciones
consumadas. Así, no es posible dispensar a estos titulares el
mismo trato jurídico en cuanto a valoraciones, etcétera que se
tendría cualquier otro ciudadano que hubiese construido
conforme a la legalidad.Y sobre todo, ha de evitarse que estas
personas que edificaron de forma irregular puedan ampararse
en que se trata de un proceso antiguo o de la falta de respuesta
administrativa o más bien pasividad municipal.
Para atajar esto, nuestra guía ha de ser la Ley 7/2002, de 17
de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA)
que ha supuesto la instauración de un marco legal propio del
que hay que partir para ir resolviendo estos y otros problemas
145
que se suscitan y acudir el adecuado desarrollo reglamentario
como veremos.
Dicha Ley al establecer en su artículo 52 el régimen
aplicable al suelo no urbanizable, sólo permite los actos y
edificaciones vinculadas a la utilización y explotación agrícola,
ganadera, forestal, cinegética o análoga y con carácter
excepcional, aquellas actuaciones de interés público que sea
preciso implantar. Además, se establece un régimen muy
restrictivo respecto de la parcelación urbanística con el objetivo
de evitar la formación de nuevos asentamientos, atribuyendo al
Plan General su regulación, formando parte de las
determinaciones de la ordenación estructural.
A nivel reglamentario se ha de tener en cuenta el
Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, aprobado
por Decreto 60/2010, de 16 de marzo. Dicho reglamento viene a
desarrollar los preceptos contenidos en los Títulos VI y VII de la
LOUA; regulando, tanto la intervención preventiva de los actos
de edificación o construcción y uso del suelo, incluidos el
subsuelo y el vuelo y la inspección urbanística, como la
protección de la legalidad urbanística y las infracciones y
sanciones, con la finalidad primordial de asegurar la efectividad
de la ordenación urbanística establecida en la legislación y el
planeamiento.
Posteriormente aparece en escena el Decreto 2/2012, de 10
de enero, regula el régimen de las edificaciones y
asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la
Comunidad Autónoma de Andalucía. En él, se regula el régimen
jurídico aplicable a las edificaciones y asentamientos existentes
en suelo no urbanizable; así como el tratamiento y regulación
por los Planes Generales de los asentamientos urbanísticos y los
ámbitos del Hábitat Rural Diseminado.
Ante todo señalar como premisa inicial que el régimen
jurídico aplicable a las actuaciones en el suelo no urbanizables
146
consistente en la realización de obras de nueva planta de
edificaciones aisladas no está regulado en el Decreto, por tanto,
se mantiene en los mismos terminos previstos en el Reglamento
de Disciplina Urbanística aprobado por Decreto 60/2010 en
desarrollo del artículo 52 de la Ley 7/2002 de Ordenación
Urbanística de Andalucía. De esta manera, en el caso de que la
Administración competente tenga conocimiento de cualquier
acción u omisión que presuntamente vulnere la legalidad
urbanística deberá iniciar el procedimiento de protección de la
legalidad urbanística así como incoación de procedimiento
administrativo sancionador, y ello en atención tanto a la LOUA
como al art. 61 del Reglamento de Disciplina Urbanística.
Hacemos nuestra la opinión de GUTIERREZ COLOMINA, que
señala que el Decreto 2/2012 no supone una amnistía o punto
final para las edificaciones ilegales sino que la Administración
sigue estando obligada inexcusablemente al ejercicio de la
acción de protección de la legalidad y más aún, los plazos para
ejercer la acción de restauración del orden urbanístico
infringido ahora resultan ampliados de cuatro a seis años por la
Ley 2/2012, de 30 de enero, de modificación de la LOUA para la
adopción de medidas de restablecimiento del orden jurídico
perturbado y reposición de la realidad física alterada
establecidos en el art. 185 LOUA (que no deben confundirse los
plazos de prescripción de las infracciones ya citados). Esta
modificación entró en vigor el día 28 de febrero de 2012, por
tanto, el plazo de 6 años será aplicable a los supuestos de hecho
finalizados tras dicha entrada en vigor, y a los supuestos
finalizados con anterioridad les será de aplicación el plazo de
cuatro años, ya que a pesar de no estar ante procedimientos
sancionadores consideramos aplicables los principios de
seguridad jurídica e irretroactividad de las normas restrictivas
de derechos individuales (art. 9.3 CE).
Esta ampliación va a suponer extender temporalmente las
potestades públicas de protección de la legalidad urbanística y
147
restablecimiento del orden jurídico perturbado, para lo que se
requiere una postura activa, especialmente de los
Ayuntamientos. En este sentido, echamos en falta alguna
Disposición Transitoria, sobre cómo se aplica esta ampliación
del plazo en situaciones de transitoriedad, como por ejemplo
respecto a aquellas edificaciones terminadas hace más de
cuatro años pero sin llegar a seis a fecha 28 de febrero de 2012.
Haciendo una interpretación “in dubio pro infractor”, teniendo
presente el principio de la irretroactividad de las normas
sancionadoras no favorables, consideramos que cuando
estemos ante la completa terminación de una edificación hace
más de cuatro años a fecha 28 de febrero de 2012, ya no caben
contra ella medidas de protección de legalidad urbanística por
haber prescrito la infracción.
Existen supuestos de infracciones prescritas donde aún es
posible la adopción de medidas de restablecimiento y
reposición, en función del plazo (cuatro o seis años según la
fecha de terminación de las obras y de la entrada en vigor de la
Ley 2/2012), o la ausencia de limitación temporal indicados en
el art. 185 LOUA. Interesante es detenernos en el plazo de
prescripción para el ejercicio de la acción de restablecimiento
del orden jurídico vulnerado, como por ejemplo una demolición
de construcción, siendo tal plazo, vía aplicación del art. 1964 CC,
de quince años, como dispone la STS de fecha 17-02-2000, al
decir que la ejecución forzosa está sujeta a plazo de
prescripción de quince años del artículo 1964 de CC. Asimismo
en este mismo sentido, la sentencia de 25 de noviembre de
2009, que desecha el plazo de cinco años previsto en el artículo
518 de la LEC.
La carga de la prueba de la prescripción recae en el
administrado (vid SSTS de 10-3-1998, 23-7-1996 o STSJ de
Andalucía de 28-11-2008), pues ha sido él quien voluntariamente
se ha puesto en una situación de clandestinidad, existiendo
dificultad del conocimiento del dies a quo, sin que aquí pueda
148
hablarse en absoluto de la presunción de inocencia, aplicable sólo
en el ámbito del derecho sancionador administrativo, pero no en
la medida de restauración de la legalidad urbanística alterada.
La protección de la legalidad urbanística conlleva la
obligación de iniciar un procedimiento sancionador independiente
pero coordinado con el del restablecimiento del orden jurídico
perturbado (arts. 186.2 y 192 LOUA). La sanción por la infracción
cometida se impondrá aunque la edificación sea compatible con
la ordenación, siempre que la infracción no hubiere prescrito.
El inicio del procedimiento de protección de la legalidad
urbanística no interrumpe el plazo de prescripción de las
eventuales infracciones urbanísticas que se hubieran podido
cometer a efectos del procedimiento sancionador que debiera
iniciarse por las mismas (art. 55 RDU). El art. 211.1 de la Ley
7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de
Andalucía (LOUA) y el art. 85.1 del Decreto 60/2010, de 16 de
marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina
Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (RDU)
disponen que las infracciones urbanísticas graves y muy graves
prescriben a los cuatro años y las leves al año. Ello, sin perjuicio,
de lo regulado en el artículo 185 de la LOUA, para la adopción
de las medidas de protección de la legalidad urbanística y de
restablecimiento del orden jurídico perturbado.
No obstante, el plazo nunca prescribirá en el supuesto de
parcelaciones en suelo no urbanizable, o que afecten a terrenos
clasificados como suelo no urbanizable de especial protección o
incluidos en la Zona de Influencia del Litoral, bienes o espacios
catalogados, parques, jardines, espacios libres o infraestructuras
o demás reservas para dotaciones, en los términos que se
determinen reglamentariamente, o las determinaciones
pertenecientes a la ordenación estructural de los Planes
Generales de Ordenación Urbanística o de los Planes de
Ordenación Intermunicipal, en los términos que se determinen
reglamentariamente.
149
Centrándonos en cómo se contemplan en dicho Decreto
2/2012, hay que destacar que la estructura del mismo se
organiza con el objeto de tres campos básicos de intervención y
regulación:
1.- El de los denominados “asentamientos urbanísticos”
en suelo no urbanizable, que es la principal problemática a
abordar. Para este Decreto, el concepto de asentamiento
urbanístico se aproxima al de núcleo de población, en cuanto
lo constituyen aquellos ámbitos territoriales consolidados
por edificaciones próximas entre sí, generadoras de
actividades propiamente urbanas y con entidad suficiente
como para precisar infraestructuras, dotaciones y servicios
urbanísticos. Esto es el asentamiento urbanístico se configura
como una realidad física existente, a partir de un umbral
mínimo de densidad, compacidad y relaciones urbanas que
posibilitan la implantación de unos módulos mínimos de
dotaciones y servicios, evitándose así la dispersión de las
actividades urbanas sobre el territorio. Para ello, el artículo
2.2.b) del Decreto 2/2012, establece los requisitos y notas
caracterizadoras que deben reunir los asentamientos
urbanísticos para su identificación, que deben ser
personalizadas municipalmente por la diversidad de
situaciones territoriales existentes en Andalucía, resultando
conveniente definir en el ámbito regional unos parámetros
orientativos que permitan su aplicación de forma
homogénea.
Aunque muchos asentamientos urbanísticos tienen su
origen en una parcelación urbanística, el Decreto 2/2012,
distingue ambos conceptos a los efectos de su tratamiento
normativo. Así, en los casos en los que la parcelación
urbanística no haya alcanzado un grado de consolidación
suficiente para considerarse como asentamiento, estas
edificaciones podrán acogerse al régimen de las
150
edificaciones aisladas, conforme a las normas que establece
el Capítulo II del Decreto. Y en los casos en los que la
parcelación urbanística se haya consolidado como
asentamiento urbanístico, corresponderá al PGOU decidir
sobre su integración en la ordenación urbanística a los
efectos de su regularización, conforme a las normas
establecidas en Capítulo III de este Decreto. Aunque como
cuestión previa para la incorporación de estos
asentamientos, ha de estudiarse los límites claramente
determinados de Norma 45 del POTA.
2.- El de las denominadas “edificaciones aisladas” en
suelo no urbanizable, para las que el Decreto supone un paso
significativo; las define por exclusión, es decir, las que no
forman parte de los “asentamientos” y que abordaremos en
otro epigrafe de este trabajo.
3.- En cuanto al Hábitat Rural Diseminado, el Decreto
2/2012 desarrolla la regulación establecida por el artículo
46.1.g) de la LOUA, ampliando el ámbito de la vinculación de
estas edificaciones al medio rural, lo que posibilita una mejor
adaptación a la diversidad de situaciones que se presentan.
El Hábitat Rural Diseminado se configura así como un
asentamiento de carácter rural que ha evolucionado en el
tiempo, ubicado en un área territorial delimitada y que, sin
presentar una estructura urbanística definida, puede precisar
de ciertas dotaciones y servicios. La identificación de estos
ámbitos por el planeamiento permitirá dar un tratamiento
adecuado a aquellos que deben de seguir manteniendo su
clasificación como suelo no urbanizable.
El Decreto 2/2012 regula de forma detallada los criterios,
requisitos y demás especificaciones para la incorporación a la
ordenación del PGOU de los asentamientos urbanísticos que
resulten compatibles con el modelo territorial y urbanístico
aplicable y no se encuentre en alguna de las situaciones
151
especificadas por el artículo 13.3 de dicho Decreto, así como la
delimitación y regulación de los ámbitos del Hábitat Rural
Diseminado.
Así, el Avance de planeamiento establecido en el artículo 4
del Decreto 2/2012, de 10 de enero, para la delimitación de los
asentamientos, no tiene otro objetivo que el de posibilitar la
aplicación directa del mismo, en ausencia de Plan General, o si
este no contuviera esta delimitación conforme a lo establecido.
Así, dicho Avance no sería necesario si no existieran
asentamientos urbanísticos en el término municipal. Esto hace
que el Avance no se configure como un documento complejo y
detallado, sino como una mera delimitación física de los
asentamientos existentes en suelo no urbanizable. Su alcance
como instrumento urbanístico está limitado por la regulación
que establece el artículo 29 de la LOUA, es decir, efectos
administrativos internos, preparatorios de la redacción del
correspondiente instrumento de planeamiento, si bien al tener
la naturaleza jurídica de ordenanza municipal1 , obliga además
de a la administración a los particulares en lo que es
exclusivamente su objeto: la identificación y delimitación de los
asentamientos urbanísticos (determinando las edificaciones
aisladas por exclusión).
Finalmente, hay que tener en cuenta las orientaciones de la
Orden de 1 de marzo de 2013, por la que se aprueban las
Normativas Directoras para la Ordenación Urbanística en
desarrollo de los artículos 4 y 5 del Decreto 2/2012, de 10 de
enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y
asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la
Comunidad Autónoma de Andalucía.
Los Ayuntamientos cuando procedan a la formulación del
PGOU o a su revisión, elaborarán un inventario de todos los
asentamientos urbanísticos existentes en el suelo no
urbanizable de su municipio. El citado inventario estará
constituido por una memoria y una serie de planos de
152
información que recogerán una serie de especificaciones para
los asentamientos, como la situación y ámbito territorial,
proceso histórico de implantación, parcelas y edificaciones
existentes, estructura propiedad, dotaciones y equipamientos,
conexiones exteriores, riesgos y limitaciones sectoriales. El
inventario, concluirá con un diagnóstico en el que
justificadamente se deberá identificar los asentamientos
urbanísticos que son susceptibles de integración en el Plan
General de Ordenación Urbanística y deberá motivarse que
cumplen los requisitos para ser Suelo Urbano o, en su caso,
Suelo Urbanizable.
Dicha Orden, en su Norma Primera y siguiendo el artículo 4
del Decreto 2/2012, determina el contenido y alcance de los
documentos de Avance:
La identificación y delimitación de los asentamientos
urbanísticos y de los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado
existentes en el suelo no urbanizable en aplicación de los
criterios que justificadamente establezca el Ayuntamiento. En
este sentido, el Avance no podrá contener ninguna
determinación de carácter urbanístico, que compete establecer
a los instrumentos de planeamiento. Las edificaciones que no
estén incluidas en alguno de los asentamientos delimitados por
el Avance tendrán la consideración de edificaciones aisladas a
los efectos establecidos por el Decreto 2/2012.
El Avance servirá además de orientación para la redacción
del Plan General, o su revisión, incorporando la integración en
su ordenación de los asentamientos urbanísticos y de los
ámbitos del Hábitat Rural Diseminado. A tal fin, la aprobación
del Avance tendrá efectos administrativos internos,
preparatorios de la redacción del planeamiento general.
153
La documentación que contiene dicho Avance es la que
sigue:
a) Memoria, que deberá incluir:
―Determinaciones que afecten al suelo no urbanizable
y a las categorías de protección establecidas por los Planes
de Ordenación del Territorio y por el planeamiento
urbanístico vigente.
―Justificación de los criterios adoptados para la
identificación y delimitación de los asentamientos
urbanísticos y de los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado.
b) Plano de identificación y delimitación de los
asentamientos, a escala mínima 1:10.000 en el que se
incluirán los siguientes aspectos:
―Contenido informativo:
La delimitación de los terrenos clasificados por el
planeamiento urbanístico vigente como suelo urbano o
urbanizable. Delimitación de las diferentes categorías
establecidas para el suelo no urbanizable en el
planeamiento urbanístico vigente y en los Planes de
Ordenación del Territorio que les afecten.
Aquella otra información que, conforme establece
el artículo 8 del Decreto 2/2012, forme parte del
planeamiento urbanístico, territorial y ambiental
vigente, y se considere determinante en el proceso de
reconocimiento de la situación de asimilado al régimen
de fuera de ordenación.
Las parcelaciones urbanísticas que no constituyen
un asentamiento urbanístico para las que no haya
prescrito la acción de la Administración para el
restablecimiento del orden urbanístico infringido, y no
154
se ha procedido a la reagrupación de las parcelas,
conforme a lo dispuesto en el artículo 183.3 de la LOUA.
―Contenido sustantivo:
La delimitación de los asentamientos urbanísticos
existentes en el suelo no urbanizable del municipio que
cumplen las condiciones establecidas en el artículo
2.2.b) del Decreto 2/2012, identificados o no por el
planeamiento vigente.
La delimitación de los ámbitos del Hábitat Rural
diseminado existentes en el municipio que cumplen las
condiciones establecidas en el artículo 2.2.c) del
Decreto 2/2012, identificados o no por el planeamiento
vigente.
Como dispone la Exposición de Motivos de la Ley 2/2012,
de 30 de enero, la aprobación del instrumento de planeamiento
que incorpora actuaciones irregulares no conllevará por sí
misma su efectiva legalización sino que será necesario cumplir
la totalidad de deberes y cargas que dicho instrumento
contenga. De esta manera como ya hemos visto corresponderá
a los titulares de los terrenos y edificaciones de aquellos
asentamientos que se incorporen al Plan General de
Ordenación Urbanística costear la urbanización y las
infraestructuras exteriores necesarias para poder acceder a los
servicios básicos urbanísticos, así como la cesión de los terrenos
destinados a dotaciones públicas y los demás deberes
asignados por la LOUA en función de la clase de suelo donde se
sitúa la actuación. Las medidas que sean precisas en orden a la
integración territorial, ambiental y paisajística del asentamiento
y aquellas que, en su caso, limiten su crecimiento e
imposibiliten su extensión. Los plazos para el establecimiento
de la ordenación detallada y para la ejecución de las obras de
urbanización. Las características y condiciones mínimas que
debe cumplir la urbanización interior del asentamiento y las
155
infraestructuras exteriores que deban ejecutarse a los efectos de
dotar al asentamiento de los servicios básicos urbanísticos de
acceso rodado por vía urbana, abastecimiento de agua,
saneamiento y suministro de energía eléctrica en baja tensión.
3. Las construcciones ilegales en el suelo no
urbanizable en la comunidad autónoma andaluza. El
marco jurídico, su objeto y alcance.
La LOUA contempla tres tipos de viviendas posibles en el
Suelo No Urbanizable, a saber, la vivienda agrícola, la aislada
vinculada a destino rural y el hábitat rural diseminado. Como
hemos visto anteriormente, el Decreto 2/2012 diferencia las
edificaciones por su forma de implantación y por su
conformidad o no con el ordenamiento territorial y urbanístico
vigente, distinguiendo: edificaciones aisladas, asentamientos
urbanísticos (con entidad suficiente como para necesitar
dotaciones y servicios colectivos) y los denominados ámbitos de
Hábitat Rural Diseminado (edificaciones con usos y actividades
vinculadas al medio rural que también requieren de algunos
servicios públicos).
El Decreto 2/2012 no permite directamente la
regularización de los edificios en situación irregular sino que
son precisas actuaciones de planeamiento urbanístico para
identificar en qué situación se encuentra cada edificación. Sólo
el PGOU es el llamado a determinadas cualés de esos
asentamientos son susceptible de incorporación al
planeamiento urbanístico y lo hará cambiando su clasificación.
Asimismo, las edificaciones aisladas seran las que en virtud del
Avance-Ordenaza queden fuera de la delimitación de los
asentamientos urbanísticos establecidas.
156
Según los casos, veremos que con la nueva normativa,
algunas viviendas podrán “legalizarse” mientras otras, en
cambio, sólo “regularizarse” esto es, obtener un mero
reconocimiento de “asimiladas a fuera de ordenación”.
Así, para los asentamientos urbanísticos y los ámbitos de
Hábitat Rural Diseminado, la norma remite al planeamiento
municipal. Como señala la Exposición de Motivos de la citada
Ley 2/2012, de 30 de enero, de modificación de la LOUA “el
instrumento de planeamiento —en los casos de modificación del
mismo para acoger o regularizar situaciones anómalas o
irregulares—debe responder al cumplimiento de los intereses
generales, no al mero interés de regularizar lo ilegal, y en
coherencia con el modelo urbano asumido”.
De esta manera, el elemento ordenador clave será tanto el
PGOU como tambien las Ordenanzas municipales denominadas
Avance de planeamiento. Ésta por su condición de norma
reglamentaria deberá ser objeto de publicación en el Boletin
Oficial de la Provincia para su público conocimiento.
Legalización que conllevará necesariamente que los
propietarios asuman totalmente los costes de urbanización e
infraestructuras básicas y regularizacion que implicará un
reconocimiento para obtener determinados servicios. De esta
manera, el Decreto 2/2012, permite también a los
Ayuntamientos, que mediante el PGOU en revisión total o
parcial incorporen su ordenación urbanística, los terrenos de los
asentamientos urbanísticos existentes en el suelo no
urbanizable del término municipal, que por el grado de
consolidación de las edificaciones o por su integración con los
núcleos urbanos existentes, resulten compatibles con el modelo
urbanístico y territorial del municipio. En todo caso, no
procederá la incorporación al planeamiento urbanístico de los
asentamientos que se encuentren en algunas de las siguientes
situaciones:
157
a) Los ubicados en suelo no urbanizable de especial
protección por legislación específica que sean incompatibles
con el régimen de protección.
b) Los ubicados en suelo no urbanizable de especial
protección por la planificación territorial, salvo que resulten
compatibles con el régimen establecido por estos planes.
c) Los ubicados en suelo no urbanizable protegido por el
planeamiento urbanístico en vigor salvo que se acredite la
inexistencia de los valores que determinaron la protección de
dichos terrenos y siempre que la desaparición de esos
valores no haya sido provocado por el propio asentamiento.
d) Los ubicados en suelos con riesgos ciertos de erosión,
desprendimientos, corrimientos, inundaciones u otros
riesgos naturales, riesgos tecnológicos o de otra procedencia
cuando tales riesgos queden acreditados en la tramitación
del planeamiento urbanístico por el órgano sectorial
competente.
e) Los ubicados en suelos destinados a dotaciones
públicas.
La LOUA en su Exposición de Motivos puso de relieve el
carácter novedoso de la categoría del Hábitat Rural Diseminado,
definido como "el que de soporte físico a asentamientos dispersos
de carácter estrictamente rural y que responden a ciertos procesos
históricos, como han podido ser iniciativas de colonización agraria,
que precisan de determinadas dotaciones urbanísticas, pero que
por su funcionalidad y carácter disperso no se consideran
adecuados para su integración en el proceso urbano propiamente
dicho". La Ley 2/2012, de 30 de enero, de modificación de la
LOUA, ha modificado su apartado 1.g) del art. 46 LOUA,
suprimiendo "la vinculación a la actividad agropecuaria" y haya
establecido la más amplia de vinculación al medio rural y
además, de que la vinculación está referida a su origen y no al
momento actual. Conforme al Decreto 2/2012 que dispone que
158
el PGOU identificará y delimitará los ámbitos de Hábitat Rural
Diseminado, en función de los siguientes criterios:
a) Constituir asentamientos sin estructura urbana definida, y
desvinculados de los núcleos de población existentes, siempre
que constituyan áreas territoriales homogéneas.
b) Estar formados mayoritariamente en su origen por
edificaciones y viviendas unifamiliares vinculadas a la
actividad agropecuaria y del medio rural.
c) Existir una relación funcional entre las edificaciones
que puedan precisar ciertas dotaciones y servicios comunes
no generadores de asentamientos urbanísticos.
Es posible que puedan existir problemas de delimitación
respecto a los asentamientos urbanísticos no vinculados a
núcleo existente. Pero a partir de la supresión de la vinculación
agropecuaria, la diferencia estará fundamentalmente en el
mayor o menor grado de consolidación. Comprendiendo el
menor grado de consolidación al Hábitat Rural Diseminado, y el
mayor grado de consolidación a los asentamientos urbanísticos. A
este respecto, la normativa del PGOU contendrá las
determinaciones básicas y pormenorizadas tendentes a la
conservación, protección y mejora de los ámbitos del Hábitat Rural
Diseminado como suelo no urbanizable. El establecimiento de
estas determinaciones pormenorizadas podrá encomendarse a los
Planes especiales. Las determinaciones de conservación,
protección y mejora de los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado
se referirán como mínimo a los siguientes aspectos:
a) Los usos compatibles e incompatibles en dichos ámbitos.
b) Normas higiénico-sanitarias y estéticas de las edificaciones.
c) Normas de protección de las características rurales de
estos asentamientos con especificación de las tipologías
admisibles.
159
d) El régimen aplicable a las edificaciones existentes que
sean propias del Hábitat y a las que no lo sean.
De esta manera, el PGOU o, en su defecto, los Planes
Especiales, definirán las dotaciones y servicios que necesiten los
ámbitos de Hábitat Rural Diseminado, especificando su
localización, sus características y sin que ello suponga menoscabo
del carácter rural de estos asentamientos. Así, en los ámbitos
delimitados como Hábitat Rural Diseminado, sólo se permitirán
nuevas viviendas cuando estén vinculadas al medio rural y así se
prevea en el Plan General o en el Plan Especial y que serán
autorizadas, en su caso, directamente por el Ayuntamiento
mediante licencia urbanística. Y por otra, las edificaciones,
construcciones e instalaciones no previstas en el planeamiento
general o especial, deberán someterse para la obtención de
licencia al previo procedimiento establecido para las actuaciones
de interés público en terrenos con el régimen del suelo no
urbanizable (arts. 42 y ss LOUA).
Analizando el caso de las edificaciones ilegales donde ha
transcurrido el plazo para adoptar las medidas de
restablecimiento del orden jurídico perturbado surge la
cuestión de si resulta posible el procedimiento de legalización o
si procede la aplicación de la situación de asimilado al régimen
de fuera de ordenación (AFO). De acuerdo con el artículo 45 del
Reglamento de Disciplina Urbanística “El restablecimiento del
orden jurídico perturbado por un acto o un uso objeto de la
suspensión a que se refiere el artículo 42, o que no estando ya
en curso de ejecución se haya terminado sin la aprobación de la
licencia urbanística preceptiva o, en su caso, orden de
ejecución, o contraviniendo las condiciones de las mismas,
tendrá lugar mediante la legalización del correspondiente acto o
uso o, en su caso, la reposición a su estado originario de la
realidad física alterada, dependiendo, respectivamente, de que
las obras fueran compatibles o no con la ordenación vigente”.
160
Por tanto, el Ayuntamiento debe requerir la posible legalización
de las edificaciones ilegales (carentes de licencia) que son
compatibles con la ordenación urbanística. En este sentido el
art. 47.2 RDU prevé que “Cuando las obras o usos pudieran ser
compatibles con la ordenación urbanística vigente, se requerirá
al interesado para que inste la legalización en el plazo de dos
meses, ampliable por una sola vez hasta un máximo de dos
meses en atención a la complejidad de la actuación, o proceda a
ajustar las obras o usos al título habilitante en el plazo previsto
en el mismo. Si el interesado instare la legalización o, en su caso,
ajustare las obras o usos a la licencia u orden de ejecución, se
suspenderá la tramitación del procedimiento de protección de
la legalidad urbanística hasta la resolución del procedimiento
de legalización previsto en el artículo 48.”
En el supuesto de edificaciones legalizables por ser
compatibles con la ordenación urbanística, el art. 48 RDU señala
que "para la solicitud, tramitación y resolución de la legalización
de las actuaciones realizadas sin licencia o contraviniendo sus
condiciones, regirán las reglas establecidas en este Reglamento
para las solicitudes de licencias que deban ser otorgadas, con
las particularidades establecidas en el presente artículo."
Otra de las novedades más significativas del RDU es la
regulación de las licencias de ocupación o utilización de forma
autónoma respecto de una previa licencia de obras. Esta
posibilidad, reconocida por una copiosa jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo (por todas, STS 4 diciembre de 1990),
se contempla en los artículos 7 y 13.1.d) del RDUA, de forma que
puede otorgarse esta licencia de ocupación o utilización a pesar
de no contar con previa licencia de obras siempre que el uso sea
admisible. Por tanto, en el supuesto de un edificio ya existente
construido sin licencia o contraviniéndola pero compatible con
la ordenación vigente, el control municipal a ejercer dada la
existencia del mismo sería el de la licencia de ocupación que
tiene por objeto conforme al art. 7.d) RDU comprobar que el uso
161
previsto es conforme a la normativa y a la ordenación
urbanística de aplicación. Así, obtenida la licencia de ocupación
se produciría la legalización del mismo. Para obtener dicha
licencia/legalización se requiere que el interesado aporte un
“certificado, descriptivo y gráfico” de acuerdo con el párrafo
segundo del art. 13.1.d) en atención a que estamos ante una
edificaciones existente en la que no se precisa la ejecución de
ningún tipo de obra. Téngase en cuenta que este certificado es
distinto al certificado final de obra en circunstancias normales,
ya que viene a sustituir al ausente proyecto técnico mediante la
descripción, incluso gráfica, de lo ya consumado, como ocurre
de forma análoga en la documentación descriptiva requerida
para la declaración AFO.
En caso de que el edificio no estuviera totalmente
terminado, entendemos necesario un proyecto técnico de
legalización (art.13.1.a) RDU, ya que sí se van a ejecutar obras,
conllevará el otorgamiento de la licencia de obras de
legalización. Y tras la correspondiente ejecución se deberá
aportar un certificado, acreditativo de la efectiva y completa
finalización de las obras, de acuerdo con el párrafo primero del
art. 13.1.d) que culminará con el otorgamiento de la licencia de
ocupación o utilización.
De acuerdo con la Resolución de la DGRN de 17 de enero de
2012, hay que ver si la obra es o no conforme al planeamiento,
ya que la mera ausencia de licencia no ha de ser suficiente para
ser merecedora del estigma de la declaración de AFO que como
sabemos acompañará al edificio en su inscripción registral con
las limitaciones que ello supone para quienes sean propietarios
actuales o futuros del bien. Si la obra es conforme a la
ordenación no tiene por qué ser declarada fuera de ordenación.
Con la legalización de la obra, ésta pasa a tener otro
estatuto ya que obtiene la licencia posteriormente con los
previos informes técnicos y jurídicos, mientras que la
declaración AFO, aunque también con la previa tramitación
162
técnico-jurídica, la sume en un régimen en el que la capacidad
de actuación sobre el bien es muy limitada. Por ello, lo primero
será analizar si la obra es compatible con la ordenación vigente.
De no serlo, la única resolución que se puede adoptar es la
declaración de AFO de acuerdo con el art. 53 RDU de Andalucía,
dado que ya no se puede actuar contra la misma para reponer la
legalidad infringida. Si, por el contrario, si la obra es legalizable
por ser respetuosa con la ordenación vigente, de acuerdo con el
razonamiento jurídico de la DGRN ya expuesto, podemos
entender que la aplicación del régimen AFO es
desproporcionada, teniendo más sentido que se proceda a
instar la legalización cabiendo incluso el abono de la
indemnización sustitutoria a que alude el art. 48.4 RDU. De esta
forma se integra el edificio en la malla urbana sin trabas y se
asegura a futuros propietarios la legalidad de su situación. En
este sentido, va igualmente el tratamiento que regula en el
Decreto 2/2012 para las edificaciones antiguas, las terminadas
con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de
mayo, de reforma de la Ley sobre el Régimen del Suelo y
Ordenación Urbana. Se determina esta fecha por ser esta Ley la
que estableció el régimen de licencia para las edificaciones en
suelo no urbanizable que persiste en la actualidad en la
Comunidad Autónoma de Andalucía. El régimen de estas
viviendas, cuando no tengan licencia urbanística se asimilará al
de las edificaciones con licencia urbanística, siempre que sigan
manteniendo en la actualidad el uso y las características de
tipología que tenían y no se encuentren en situación legal de
ruina urbanística, debiendo los propietarios solicitar al
Ayuntamiento la acreditación de su situación (art.3.3). Conviene
indicar pues que estas edificaciones aisladas terminadas antes
de mayo de 1975 se asimilan a edificaciones con licencia y por
tanto, no son susceptibles de AFO.
163
4. Regularización por declaración de asimilación
a fuera de ordenación. Actuaciones prescritas o
con imposibilidad de reposisición de la realidad
fisica alterada. El reconocimiento afo. Efectos y
procedimiento para su declaración
Ante la falta de una regulación expresa, el Tribunal
Supremo se pronunció a favor de que a las edificaciones
procedentes de una infracción urbanística prescrita le fuese de
aplicación el régimen de las construcciones "fuera de
ordenación". La Sentencia de 5 diciembre 1987 afirmó que: "...En
una situación análoga a la descrita han de quedar aquellas
construcciones que naciendo ya en la ilegalidad no van a poder
ser destruidas por haber transcurrido el plazo durante el cual la
Administración puede ordenar la demolición -arts. 184 y
siguientes del Texto Refundido-. Estos edificios (...) no son
susceptibles de legalización, quedando en una situación de
persistencia tolerada, pero con los mismos límites del régimen
de fuera de ordenación, aplicable por analogía". Asimismo, la
STS de 12 junio 1989 manifestaba que: "...la situación de lo cual
será, analógicamente, parecida a la prevista en el artículo 60 de
la misma Ley, es decir, la tolerancia de su persistencia con las
limitaciones señaladas en este articulo, a salvo, naturalmente,
que el ordenamiento urbanístico posibilite su legalización y el
interesado la promueva.”
Por primera vez, el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que
se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la
Comunidad Autónoma de Andalucía (RDU) recoge expresamente
esta situación y le confiere carácter normativo a esta
jurisprudencia consolidada.
164
Posteriormente, el Decreto 2/2012 de 10 de enero por el que
se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes
en suelo no urbanizable de la Comunidad autónoma de Andalucía,
complementa y clarifica este régimen estableciendo los
requisitos esenciales para su reconocimiento por el
Ayuntamiento y su tratamiento por el planeamiento
urbanístico.
Por todo lo anterior, resulta conveniente realizar un breve
análisis de la situación de fuera de ordenación y de lo que
supone.
Sabemos que una de las características del planeamiento
urbanístico es, que pese a tratarse de una normativa que nace
con vocación de perdurar en el tiempo, el planificador puede
atendiendo al ius variandi que le asiste, cambiar las líneas
generales del mismo, de acuerdo con el interés general y con la
finalidad de adaptar los planes urbanísticos a la realidad que
regulan.
La conciliación del interés general con los derechos
adquiridos de los ciudadanos la resuelve el legislador,
permitiendo que las edificaciones disconformes con el
planeamiento puedan continuar existiendo y usándose hasta su
desaparición por el agotamiento de la vida de sus elementos.
Siguiendo a CARBALLEIRA RIVERA puede definirse la
situación de fuera de ordenación como aquella en la que
quedan las “edificaciones legales que erigidas al amparo de una
ordenación urbanística anterior, contravienen lo dispuesto en el
nuevo planeamiento y, por tanto, están llamadas a desaparecer
una vez se extingan las posibilidades razonables de vida de sus
elementos”.
Aunque los supuestos de alteraciones de la normativa son
los casos prototípicos de la situación de fuera de ordenación, la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la función que le
atribuye el artículo 1.6 del Código Civil para completar el
ordenamiento jurídico, ha extendido la aplicación del régimen
165
de fuera de ordenación a los casos de los edificios o
instalaciones erigidos ilegalmente, contrarios a la ordenación
territorial y/o urbanística que, por prescripción de las
infracciones y caducidad del ejercicio de las potestades de
restablecimiento de la legalidad, no pueden ser ya demolidos.
En una doctrina muy reiterada, el Tribunal Supremo en la ya
citada sentencia de de 5 de diciembre de 1987 señala que la
obligatoriedad de los planes no implica que de forma inmediata
hayan de ser demolidos todos los edificios e instalaciones
erigidos con anterioridad al Plan y que resulten disconformes
con él, permitiéndose mediante la calificación de fuera de
ordenación, la subsistencia de los mismos durante el plazo
normal de vida de la construcción y prohibiendo, las obras de
consolidación que alargarían artificialmente, más allá de lo
previsible, la vida natural de la edificación, y señalando que en
una situación análoga, habían de quedar aquellas
construcciones que naciendo ya en la ilegalidad, no podían ser
destruidas, por haber transcurrido el plazo, durante el cual la
Administración puede ordenar la demolición.
El significado, alcance y extensión, de la declaración en
situación de fuera de ordenación, lo aclara el Tribunal en su
Sentencia de 6 de febrero de 1991.
Se aplica a éstas situaciones el régimen de fuera de
ordenación, porque (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de
marzo de 1989) es el régimen más análogo que cabe, y porque
no puede aceptarse que por la inactividad de la Administración
en el ejercicio de sus potestades, el edificio o instalación se
legalice con el transcurso del tiempo, pues quedarían en mejor
situación los erigidos ilegalmente que los erigidos legalmente,
que devienen después fuera de ordenación por un cambio del
planeamiento.
Como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 15
de febrero de 1999, “lo construido sin licencia y en contra de la
166
normativa urbanística puede considerarse como fuera de
ordenación, en el sentido de que no se ajusta a la legalidad
urbanística, pero se diferencia (...) en que las obras eran ya
ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a
cabo”, por lo que “el transcurso del plazo de cuatro años desde
la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al
planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas
de restablecimiento de la legalidad urbanística (...) pero no
otorga al propietario de las mismas otras facultades que las
inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es, la
de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido
o de la privación del uso que de hecho está disfrutando”,
siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan
para la zona de que se trata”.
Como vemos los reiterados pronunciamientos del Tribunal
Supremo, entre otras, la STS de 3 abril 2000 (FJ2), STS de 22 de
diciembre de 1998 abundan en lo anterioe, esto es en “el hecho
de que haya prescrito la infracción de la obra realizada sin
licencia no significa que ello constituya a su vez impedimento
legal para posibilitar la sanción del uso ilegal, con arreglo al
planeamiento urbanístico, realizado en dicha construcción,
porque el citado uso constituye, no una actividad transitoria
como la construcción de edificios, sino una actividad
permanente que se extiende en el tiempo mientras se esté
realizando ese uso no permitido por la normativa urbanística”.
Son numerosas las sentencias que reconocen el derecho a
usar los inmuebles que se encuentren en esta situación legal, así
la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 1998 (FJ 5)
señala que “la condición de fuera de ordenación no debe
impedir el aprovechamiento óptimo del inmueble en utilización
de las facultades que dimanan del derecho real que atribuye su
uso y disfrute, siempre que con dicho aprovechamiento no
sobrepasen los límites que establecen los preceptos de la
legislación urbanística (....)”.
167
En Andalucía, actualmente, la regulación de la situación de
fuera de ordenación se contiene en el artículo 34 de la LOUA,
que se encabeza con el título de “Efectos de la aprobación de
los instrumentos de planeamiento o, en su caso, de la
resolución que ponga fin al correspondiente procedimiento”,
aunque pese a su carácter suplementario de las previsiones
contenidas en el dicho artículo, la regulación más detallada se
contiene en la Disposición Adicional Primera de la LOUA. En ella
se define la situación de fuera de ordenación al señalar que “Las
construcciones o edificaciones e instalaciones, así como los usos
y actividades existentes al tiempo de la aprobación de los
instrumentos de planeamiento que resultaren disconformes
con los mismos, quedarán en la situación legal de fuera de
ordenación” remitiendo el mencionado apartado al
“instrumento de planeamiento” para la definición del contenido
de ésta situación, particularmente en cuanto se refiere a “los
actos constructivos y los usos de que puedan ser susceptibles
las correspondientes construcciones o edificaciones e
instalaciones”.
En cuanto a las instalaciones, construcciones y edificaciones
realizadas al margen de la legalidad urbanística y para las que
no resulte posible adoptar las medidas de protección de la
legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico
infringido por haber transcurrido los plazos habilitados para el
ejercicio de las potestades, el artículo 34.1.b), tercer párrafo de
la LOUA remite al desarrollo reglamentario para la regulación de
un régimen asimilable al de fuera de ordenación.
Dicho desarrollo reglamentario está constituido, en primer
término por el Decreto 60/2010 de 16 de marzo, por el que se
aprueba el Reglamento de Disciplina urbanística de la
Comunidad Autónoma de Andalucía, en lo sucesivo RDUA, cuyo
artículo 53.1 contempla lo supuestos de asimilación al régimen
de fuera de ordenación disponiendo al efecto que “actos de uso
del suelo, y en particular las obras, instalaciones, construcciones
168
y edificaciones realizadas con infracción de la normativa
urbanística, respecto de los cuales ya no se puedan adoptar
medidas de protección y restauración de la legalidad por haber
transcurrido el plazo citado en el artículo 185.1 de la Ley 7/2002,
de 17 de diciembre, quedarán asimilados al régimen de fuera de
ordenación”, regulación en sede reglamentaria que se completa
con el Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el
régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en
suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía.
En primer lugar, destaca de la nueva regulación
autonómica, que al contrario de lo que ocurría con la legislación
urbanística precedente, el régimen de fuera de ordenación y la
de los supuestos de asimilación, se refiere no sólo a las obras,
instalaciones, construcciones o edificaciones sino también de
forma expresa a los actos de uso del suelo y actividades.
En segundo lugar, la regulación de la situación legal de
fuera de ordenación ya no hace depender la declaración de la
disconformidad con el “Plan General o parcial” tal como
establecía el artículo 48.1 de la LS-56 y el artículo 60.1 del TRLS76, o con el más amplio concepto de “planeamiento
urbanístico” que contemplaba el artículo 137 del TRLS-92, sino
que ahora esa disconformidad puede surgir del contraste con
cualquiera de los “instrumentos de planeamiento”. Ya que la DA
primera en conexión con lo dispuesto en el artículo 34 de la
LOUA, remita al Planeamiento general para la calificación de las
situaciones de fuera de ordenación; tanto la DA primera como el
artículo 34 de la LOUA aluden a los instrumentos de
planeamiento sin que en ningún momento se adjetive dicho
instrumento como “general”.
Por aplicación del artículo 34.1.b) de la LOUA, el
instrumento de planeamiento deberá distinguir dos posibles
regímenes: el derivado de la incompatibilidad total de las
construcciones, edificaciones, instalaciones, usos y actividades
existentes con las nuevas previsiones del instrumento de
169
planeamiento y el derivado de su posible incompatibilidad
parcial.
Ni la Disposición Adicional primera ni el artículo 34.1.b)
concretan cual pueda ser el régimen de incompatibilidad total
limitándose a señalar que “será de aplicación el régimen propio
de dicha situación legal” y respecto de la incompatibilidad
parcial, además de aplicarse a éste régimen el propio de la
situación legal de fuera de ordenación podrán autorizarse las
obras de mejora o reforma que se determinen por el
instrumento de planeamiento, distinción que nos lleva a
concluir que en el régimen de incompatibilidad total no se
contempla la posibilidad de autorizar obras de mejora o
reforma.
A todo lo expuesto ha de añadirse que, siguiendo el artículo
34.1.b) in fine, las instalaciones, construcciones y edificaciones
que ocupen suelo dotacional público, o impidan la efectividad
del destino de éstos suelos dotacionales, son siempre
incompatibles con la nueva ordenación, debiendo ser
identificadas en el instrumento de planeamiento. Por último, el
mandato que contiene la Disposición Adicional primera
apartado 2 de la LOUA dirigido al “instrumento de
planeamiento” para que determine de forma particular, el
contenido de la declaración de fuera de ordenación en las
actuaciones de urbanización y edificación, ejecutadas de forma
clandestina o ilegal en terrenos clasificados como SNU, en las
que hayan transcurrido, en el momento de la entrada en vigor
de la mencionada ley, los plazos para la aplicación de medidas
de protección de legalidad, obliga a tener presente:
1.- La incidencia que puede tener la legislación que
resulte aplicable en el momento de la conclusión de la
edificación ilegalmente erigida, y,
2.- Que como han declarado los Tribunales (STSJ de
Andalucía de 4 de junio de 2001), a efectos de clasificación
170
del terreno ha de considerarse aplicable la existente en el
momento de la conclusión de la actuación; por lo que en
caso de tratarse de actuaciones realizadas en contra de la
legislación urbanística vigente en el momento de conclusión
de la ejecución, la caducidad para que la administración
pueda ejercitar válidamente sus potestades, tendrá el plazo
que se desprenda de la clasificación que tengan los terrenos
en el momento de concluir la actuación, siendo el “dies ad
quo” o día de inicio del cómputo del plazo de caducidad el
día en que se verifique la total ejecución de la actuación.
El Decreto 2/2012, de 10 de enero modifica la redacción del
art 53 del Reglamento de Disciplina Urbanística. Es importante
reseñar que no sólo se modifica la redacción del mencionado
artículo 53 sino que hasta se cambia sutilmente el titulo del
artículo 53 “declaración en situación de asimilación a la de fuera
de ordenación “ se pasa a artículo 53 “declaración en situación
de asimilado al régimen de fuera de ordenación”.
En cuanto al desarrollo reglamentario, el artículo 53 del
RDUA bajo el titulo de “Declaración en situación de asimilación
a la de fuera de ordenación”, contempla en sus apartados 1 y 2
las actuaciones que se asimilan al régimen de fuera de
ordenación establecido en la Disposición Adicional primera de
la LOUA, y que concreta en dos tipos de actuaciones
diferenciadas:
a) Los actos de uso del suelo y en particular, las obras,
instalaciones, construcciones y edificaciones, realizadas
contraviniendo la ordenación urbanística vigente, respecto
de las que haya caducado la acción para la adopción de las
medidas de protección y restauración de la legalidad; y,
b) Las obras, instalaciones, construcciones y
edificaciones, cuando contravengan la legalidad urbanística
pero resulte imposible, legal o materialmente, ejecutar la
171
resolución de reposición de la realidad física alterada
conforme establece el propio RDUA.
La remisión a las previsiones temporales del artículo 185.1
de la LOUA, restringe la extensión del régimen de fuera de
ordenación (por asimilación) a las construcciones, instalaciones
y edificaciones, contra las que no pueden adoptarse
válidamente las medidas de restablecimiento del orden jurídico
perturbado y de protección de la legalidad urbanística, por
haber transcurrido más de 6 años desde su completa
terminación, limitación temporal, para que la Administración
pueda reaccionar accionando las potestades de protección, que
no rige para las parcelaciones urbanísticas en terrenos que
tengan la consideración de SNU, así como a los actos o usos que
afecten a terrenos clasificados como SNU de especial
protección.
Con la regulación de las situaciones asimiladas a la de fuera
de ordenación, el artículo 53.1 del RDUA recoge la
Jurisprudencia del TS, cuando afirma (STS de 15 de febrero de
1999 y de 29 de junio 2001) que el transcurso del plazo para el
ejercicio de las potestades de protección de la legalidad, impide
a la Administración la adopción de las medidas de
restablecimiento de la legalidad infringida, lo que encuentra
apoyo en la necesaria seguridad jurídica, pero que en absoluto
otorga al propietario de las edificaciones así construidas, otras
facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación
creada.
Desde este punto llegamos al régimen de asimilado al
régimen de fuera de ordenación previsto en el art. 8 del
Decreto. En primer lugar se impone la obligatoriedad de
expreso reconocimiento, y siempre que las edificaciones y obras
se encuentren terminadas.
Se exige, lógicamente, que la edificación se encuentre
definitivamente ultimada y dispuesta para su uso, por reunir las
172
condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad, sin
necesidad de ninguna actuación material.
Otra importante modificación supone la previsión de las
obras autorizables en las obras, instalaciones, construcciones y
edificaciones declaradas en situación de asimilado al régimen
de fuera de ordenación. Mientras que en la redacción original se
permitía excepcionalmente la autorización de obras parciales y
circunstanciales de consolidación, cuando no estuviera prevista
la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de
cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas, en
la nueva redacción dicha posibilidad ha desaparecido,
permitiéndose únicamente las obras de reparación y
conservación que exija el estricto mantenimiento de las
condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del
inmueble.
La resolución deberá pronunciarse, de forma obligatoria,
sobre la identificación de la edificación, el reconocimiento de la
aptitud de la edificación terminada para el uso al que se destina
para el reconocimiento o no de la situación de asimilación al
régimen de fuera de ordenación, ha de especificarse en su caso
también, las obras que pueden ser autorizadas, así como los
servicios básicos que pueden prestarse por compañías
suministradoras y las condiciones de tal suministro.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido como
en el caso de la Sentencia de 3 de mayo de 1990 (a nuestro
entender aplicable por analogía a la situación de asimilado), que
el requisito imprescindible para utilizar la construcción es que el
uso que se pretenda sea conforme con el planeamiento o no
esté prohibido por éste: "En cuanto a la primera de estas
cuestiones (posibilidad de otorgar la licencia de instalación y
apertura estando parte del edificio fuera de ordenación) hemos
de reiterar la jurisprudencia proclama que no es obstáculo para
otorgar una licencia de apertura el hecho de que el edificio o el
local en el que la actividad haya de establecerse esté fuera de
173
ordenación y sujeto por tanto a las limitaciones que impone el
artículo 60 de la Ley del Suelo; pues una cosa es que el edificio
esté fuera de ordenación y sujeto como tal a las limitaciones del
aludido artículo, y otra muy diferente que el inmueble no pueda
utilizarse (sentencias de 22 de junio de 1972, 17 de diciembre
de 1974, 13 de junio de 1980, 24 de enero de 1986, dos de 5 de
junio de 1987, 12 de enero de 1988 y 7 de marzo de 1989, entre
otras) siendo por consiguiente permisible autorizar usos en un
edificio fuera de ordenación, si esos usos son admisibles".
Frente a la situación de fuera de ordenación que comporta
congelar el status quo de una edificación inicialmente legal,
donde salvo que el nuevo instrumento de planeamiento
establezca las condiciones concretas de dicha situación, se
mantendrá la ocupación o utilización del edificio e incluso las
actividades económicas que vengan ejerciéndose legalmente o
que puedan iniciarse si se adecuan a los nuevos usos
permitidos. Y además, con carácter general sólo podrán
realizarse las obras de reparación y conservación que exija la
estricta conservación de la habitabilidad o la utilización
conforme al destino establecido.
Sin embargo la situación de asimilación a fuera de
ordenación tiene un origen ilegal, son edificaciones en las que
resulta ya imposible por transcurso del plazo adoptar las
medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, o
existe una imposibilidad legal o material de ejecutar la
resolución de reposición de la realidad física alterada. El
reconocimiento de esta situación no equivale a su legalización, ya
que permanecen en una situación ilegal y puede conllevar
órdenes de ejecución que aseguren la seguridad y ejecución del
edificio. Además, el uso deberá de adaptarse a los usos
urbanísticos autorizados o compatibles.
La Exposición de Motivos del Decreto 2/2012, refleja
claramente la filosofía que inspira esta figura, la necesaria
tolerancia ante una edificación ilegal prescrita no la exime de su
174
condición de ilegal: “Para las edificaciones conformes al Plan
General y para las que se encuentran en el régimen legal de
fuera de ordenación, el Decreto se limita a señalar que les será de
aplicación el régimen general establecido por la legislación
urbanística con la posibilidad de obtener la licencia de
ocupación o utilización. El régimen establecido por el Decreto
para la situación de asimilado al régimen de fuera de
ordenación, se caracteriza por dos notas fundamentales. En
primer lugar, las edificaciones siguen manteniendo su situación
jurídica de ilegalidad y, en consecuencia, su reconocimiento o
tolerancia por la Administración lo será sin perjuicio de las
responsabilidades en que pudiera haber incurrido su titular. En
segundo lugar, el régimen al que están sometidas estas
edificaciones es similar, aunque con mayores restricciones, al
previsto para las edificaciones en situación legal de fuera de
ordenación, limitándose las obras autorizables a las exigidas
para el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad,
habitabilidad y salubridad del inmueble y, en lo que respecta a
los servicios básicos, se establece que éstos se presten de forma
autónoma, siempre que no se induzca la formación de un
núcleo de población. El reconocimiento por el Ayuntamiento de
que la edificación se encuentra en la situación de asimilado al
régimen de fuera de ordenación se produce por la emisión de la
resolución correspondiente, siguiendo el procedimiento que se
establece en este Decreto. Para acceder a este régimen se
requiere, además, que la edificación pueda ser usada, por reunir
las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad
adecuadas para el uso al que se destina y aunque para este tipo
de edificaciones no procede conceder licencia de ocupación o
utilización (art. 8.6) dado su carácter ilegal, el Decreto establece
que en la propia resolución se especifique de forma expresa el
reconocimiento de que la edificación puede ser usada.”
Respecto al régimen de las construcciones en situación
AFO, debemos destacar que la redacción original del art. 53 en
175
su apartado 5 establecía que “Podrán concederse licencias en
los supuestos contemplados por este artículo, siempre que el
uso pretendido para la edificación o construcción sea conforme
con el ordenamiento urbanístico vigente en el momento de su
solicitud (...)”. Sin embargo, en la versión actualmente vigente el
art. 53.4 sólo prevé que ”(...) igualmente habrá de acreditar la
fecha de terminación de la instalación, construcción o
edificación, así como su aptitud para el uso al que se destina”. Lo
cierto es que las normas citadas no concretan los límites de los
usos que pueden seguir tolerándose en una situación AFO, y
nos vemos obligados a interpretar el concepto jurídico
indeterminado “aptitud para el uso al que se destina”. En el
apartado quinto se ha eliminado la posibilidad de concesión de
licencias en los supuestos contemplados, siempre que el uso
pretendido para la edificación o construcción sea conforme con
el ordenamiento urbanístico vigente en el momento de su
solicitud, concesión que había sido admitida respecto de las
licencias de ocupación o utilización por la referencia que se
hacía al uso del inmueble.
El art. 8.6 dispone que para las edificaciones en suelo no
urbanizable en situación AFO no procederá la concesión de
licencias de ocupación o de utilización, aunque la resolución será
la exigible por las compañías suministradoras para la
contratación de los servicios a los efectos establecidos en el
artículo 175.2 de la LOUA. Conforme a los apartados 5 y 6 del
art. 11 del Decreto 2/2012 el Ayuntamiento requerirá la
realización de las obras e instalaciones indispensables que
posibiliten, en su caso, la posterior contratación de los servicios
básicos, y podrá dictar, además, orden de ejecución para
aquellas obras de reparación que por razones de interés general
resulten indispensables para garantizar la seguridad, salubridad
y ornato, incluidas las que resulten necesarias para evitar el
impacto negativo de la edificación sobre el paisaje del entorno.
176
El artículo 53.5 del RDUA, en su redacción anterior a la
modificación realizada por el Decreto 2/2012 disponía que
“Podrán concederse licencias en los supuestos contemplados
por éste artículo, siempre que el uso pretendido para la
edificación o construcción sea conforme con el ordenamiento
urbanístico”.
Esta disposición no dejaba de ser una obviedad, ya que las
Licencias de Ocupación y de utilización, se pronuncia el artículo
7.d del mismo RDUA, al señalar que las Licencias de Ocupación y
de utilización “tienen por objeto comprobar que el uso previsto
para un edificio, o parte del mismo, es conforme a la normativa
y a la ordenación urbanística de aplicación”.
Así es, en la nueva redacción del apartado 5 del artículo 53
se ha eliminado la mención a que “Podrán concederse
licencias...” pero esto no significa que las construcciones, obras,
edificaciones, etc. que se encuentran en situación legal de fuera
de ordenación, o en situación asimilación a la de fuera de
ordenación y que se localicen en Suelo no Urbano no se les
puede dar ningún “documento” para poder contratar los
servicios.
En la situación de “fuera de ordenación” y en la situación
asimilada sólo podrán realizarse las obras de reparación y
conservación que exija la estricta conservación de la
habitabilidad o la utilización de los mismos, más también es
cierto que dichos bienes inmuebles pueden seguir siendo
utilizados, pues qué sentido tendría permitir la existencia del
edificio y negarle al propietario su uso.
De esta manera, el nuevo redactado del artículo 53
introducido por el Decreto 2/2012 contribuye al mejor
entendimiento del mismo, ya que si el uso que se pretende es
conforme con la ordenación urbanística procederá la concesión
de licencia de ocupación/utilización, de la misma forma que
procederá su denegación cuando el uso cuya autorización se
pretenda no sea conforme con dicha ordenación, esté o no
177
declarada la edificación en situación de fuera de ordenación o
en situación asimilada a la misma y ello porque las licencias son
actos absolutamente reglados (artículo 5.1 primer inciso del
RDUA).
En cuanto a la posibilidad de conceder licencia de
ocupación/utilización para edificaciones asimiladas a la
situación de fuera de ordenación y emplazadas en Suelo No
Urbanizable, ha de recordarse que el artículo 8 apartado 6 del
Decreto 2/2012 dispone al efecto que para éste tipo de
edificaciones “no procederá la concesión de licencias de
ocupación o de utilización, sin perjuicio de las condiciones que
puedan establecerse por el Ayuntamiento en la resolución de
reconocimiento”.
El art. 12.1.b) del citado Decreto, dedicado a la resolución
del procedimiento de la situación AFO (arts. 9 a 12), indica que
se deberá consignar el reconocimiento de la aptitud de la
edificación terminada para el uso al que se destina por reunir las
condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad exigidas
para dicho uso.
En consecuencia, el reconocimiento de la situación AFO no
supone una legalización sino sólo una comprobación de las
condiciones de seguridad y salubridad de un edificio. Por tanto,
el concepto jurídico indeterminado “aptitud para el uso al que
se destina” se refiere a la comprobación de las condiciones de
seguridad y salubridad. Sin embargo, los preceptos
mencionados no llegan a aclarar si un edificio ilegal puede
aferrarse al uso previsto por el propietario (o incluso ya efectivo)
cuando este uso urbanístico sea incompatible o prohibido con
las determinaciones del sector donde se ubique.
Recordemos que los usos de un ámbito urbanístico se
clasifican en función de su grado de permisibilidad en:
a) Uso característico: el que tiene asignada más
superficie edificable en el Área de Reparto correspondiente.
178
b) Usos compatibles: los que puedan implantarse en un
ámbito territorial en coexistencia con el uso característico, sin
perder ninguno de ellos su carácter o los efectos que le son
propios.
c) Usos prohibidos: los que se impiden en el PGOU u
Ordenanzas de los Planes Parciales o Especiales, por hacer
imposible el logro de objetivos de ordenación en un
concreto ámbito territorial.
Y aquellos otros que aún no estando específicamente
vedados, sean incompatibles con los usos permitidos aunque
sometidos a restricciones en la intensidad o forma de uso.
Igualmente se debe diferenciar la naturaleza de los usos
urbanísticos (residencial, comercial, industrial, etc.) de las
actividades económicas que pueden desarrollarse en los
mismos cuando se adecuen al uso urbanístico. A título de
ejemplo, un edificio con uso urbanístico comercial sólo podrá
ejercer una actividad económica concreta (farmacia) cuando
además el empresario y el edificio reúnan los requisitos
sectoriales aplicables (obligaciones de seguridad social y
tributarias, autorización administrativa sanitaria de la Consejería
competente, licencia de utilización, licencia de apertura o en su
caso declaración responsable ante el Ayuntamiento, etc.).
Centrándonos en la cuestión capital si las edificaciones en
situación AFO pueden tener un uso urbanístico prohibido por el
ordenamiento urbanístico, o si por el contrario el
aprovechamiento del inmueble ha de adaptarse a un uso
urbanístico compatible, debemos traer a colación nuevamente
la STS de 3 de mayo de 1990, donde se indica que el requisito
imprescindible para utilizar la construcción es que el uso
urbanístico sea conforme con el planeamiento o no esté
prohibido por éste.
Así, una construcción declarada AFO conlleva la tolerancia
de la permanencia de la edificación, aunque entendemos que
179
no puede mantenerse cualquier uso pretendido. Para reconocer
un determinado uso éste debe ser compatible con la
clasificación y calificación del suelo donde se ubique y deberá
respetar las condiciones de seguridad y salubridad de la
edificación en relación con dicho uso.
Si se ejerciera una actividad económica deberá reunir los
requisitos sectoriales para el desempeño de tal actividad. El
ejercicio de una determinada actividad económica conlleva la
licencia de apertura, o en su caso declaración responsable o
comunicación previa, y en cuanto actividad que se desarrolla a
lo largo del tiempo su ausencia no se subsana ni sus
infracciones continuadas prescriben por el paso del tiempo o la
mera tolerancia municipal que pueda implicar una actitud
pasiva ante ella, ni cabe alegación de posibles derechos
adquiridos (STS de 19 de junio de 1989).
La situación AFO no conlleva la legalización aunque
tampoco su desaparición ni condena como bien económico y
social en cuanto el mismo debe seguir existiendo. Por ello, si la
actividad que se pretende dar al inmueble está permitida por el
planeamiento será posible autorizar la misma, al margen de no
poder ejecutar más obras que las expresamente autorizadas
para su reparación y conservación.
En su momento el Tribunal Supremo señaló que “la
consideración de fuera de ordenación de un edificio no debe
impedir el uso del mismo, siempre que el uso pretendido sea
conforme con el ordenamiento urbanístico vigente en el
momento de solicitar la licencia de primera ocupación”, por lo
que se concluía en que la licencia de primera ocupación debería
de ser otorgada a pesar de no contar con la Licencia de Obras
previa y preceptiva, pero siempre que el uso fuera admisible.
(STS de 4 de diciembre de 1990).
Pero la pregunta es ¿qué ocurre en el suelo no urbanizable?
De todos es conocido que conforme la LOUA (en su art. 50.b.a),
180
en el suelo no urbanizable, cualquiera que sea la categoría a la
que estén adscritos, será admisible jurídicamente la realización
de los actos precisos para la utilización y explotación agrícola,
ganadera, forestal, cinegética o análoga a la que estén
efectivamente destinados, conforme a su naturaleza.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de
1991, dice: “Por ello, el que un inmueble, como el de autos, haya
quedado fuera de ordenación, no debe convertirse en motivo
casi punitivo —puesto que no estamos juzgando las causas que
llevaron a esta situación— impidiendo un aprovechamiento
óptimo del inmueble, en utilización de una de las facultades del
ius domini, si es que con ese aprovechamiento no se rebasan los
límites ya apuntados, en cuanto a las obras que lo hagan
posible: obras de consolidación, aumento de volumen,
modernización e incremento del valor de expropiación”.
Se aprecia, por consiguiente, que siempre que el uso que
comporta no esté prohibido, será factible obtener el
otorgamiento de licencia de apertura en edificio en situación de
asimilación a fuera de ordenación, cualquiera que sea la causa
de esta situación.
Dado que el Tribunal Supremo, en más de una ocasión, ha
resuelto que no puede considerarse “como motivo cuasi
punitivo” impidiendo un aprovechamiento del inmueble o
degradándolo (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre
de 1991, convirtiéndolo en una expropiación sin indemnización
la situación de fuera de ordenación (y con ello, la situación de
asimilación), no parece razonable denegar una conexión de
suministro domiciliario de agua potable en una construcción en
suelo no urbanizable (servicio obligatorio en las Entidades
Locales, aunque no para el suelo no urbanizable como ha
manifestado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, Sentencia núm. 51/2010 de 28 enero).
Por todo lo anterior, se entiende que el legislador andaluz
haya “sustituido” la licencia de Ocupación/Utilización por un
181
documento expedido por el Ayuntamiento donde se accede al
suministro de servicios básicos pero sin conceder la Licencia de
Primera Ocupación.
Y siguiendo a MELLADO RUIZ “como lógica consecuencia
de su carácter aislado y clandestino, se impone a los titulares la
obligatoriedad de implantar instalaciones de carácter
autónomo, ambientalmente sostenibles y sujetas en todo caso a
la normativa sectorial aplicable. Esta solución de imposición del
autoabastecimiento parece la más razonable, y compatible con
los intereses generales en presencia, pero sin embargo el
Decreto permite, aún de forma excepcional, que en la propia
resolución de reconocimiento de la situación de asimilado
pueda autorizarse la acometida a servicios básicos de
abastecimiento de agua, saneamiento y energía eléctrica por
compañía suministradora, siempre que estén accesibles
(aunque no se aclaran los términos, el contenido y los límites de
tal accesibilidad), la compañía suministradora acredite la
viabilidad de la acometida (informe que habrá que entender
tanto de naturaleza técnica como económica) y no induzcan a la
implantación de nuevas edificaciones”.
Si por el contrario el uso urbanístico pretendido está
prohibido, el propietario deberá cesar en dicho uso. En todo
caso el edificio deberá ser usado con un destino compatible si
fuera posible, o de lo contrario entendemos que se puede
autorizar su adaptación a un uso permitido, siempre con el
menor impacto urbanístico posible.
Pero este régimen de asimilable al de fuera de ordenación
es más restrictivo que el régimen legal de fuera de ordenación,
significando la LOUA que realizada la declaración de AFO se
precisará, en los casos en los que sea posible, la concesión de
autorizaciones urbanísticas y desarrollando el art 53 del RDUA
con carácter general, la necesidad de que se pronuncie sobre “la
aptitud para el uso” de tales edificaciones, de forma que cuando
182
tal uso resulte incompatible con el desarrollo del planeamiento
no puede ser autorizado.
Así pues una de las principales modificaciones operada en
el artículo 53 del RDUA es la exigencia de una resolución que
ponga fin al procedimiento donde se acredite para la
instalación, construcción o edificación su aptitud para el uso al
que se destina. En este sentido, en la Exposición de Motivos del
Decreto 2/2012 también dice “...el reconocimiento por el
Ayuntamiento de que la edificación se encuentra en la situación
de asimilado al regimen de fuera de ordenación se produce por
la emisión de la resolución correspondiente, siguiendo el
procedimiento que se establece en este Decreto.
De esta manera, para acceder a este régimen se requiere
además que la edificación puede a ser usada, por reunir las
condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad adecuadas
para uso al que que se destina y aunque no procede conceder
licencia de ocupación o utilización, el Decreto establece que en
la propia resolución se especifique de forma expresa el
reconocimiento de que la edificación puede ser usada....” y
tambien en la redacción del artículo 53 del Reglamento de
Disciplina Urbanística en su apartado 4 se dice: “ la resolución
que ponga fin a este procedimiento debera identificar
suficientemente la instalación, construcción o edificación
afectado afectada, indicando el número de finca registral si
estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad y su localización
geográfica mediante referencia catastral o en su defecto,
mediante cartografía oficial georreferenciada; igualmente habrá
de acreditar la fecha de terminación de la instalación,
construcción o edificación, asi como su aptitud para el uso al
que se destina. La propia resolución de AFO conlleva un
reconocimiento por parte de la Administración, de que la
edificación puede ser usada conforme al uso al que se destina.
183
Recapitulando todo lo anterior para el reconocimiento de la
situación AFO en suelo no urbanizable es preciso una serie de
presupuestos básicos previos:
―que la edificación debe estar terminada.
―que cumpla unas determinadas condiciones básicas,
en concreto:
a. que su ubicación no resulte incompatible con otros
usos autorizados y disponga de accesibilidad adecuada en
condiciones de seguridad.
b. que su implantación no genera impactos que
supongan riesgos previsibles para las personas y bienes.
c. que cuente con las necesarias condiciones de
seguridad estructural y de utilización, conforme al uso al
que se destine.
d. que reúna condiciones adecuadas de salubridad para
que no se vea afectadas la salud de las personas en su
utilización, ni se alteren las condiciones medioambientales
de su entorno.
e. que los espacios habitables resulten aptos para el
uso al que se destinan por reunir unos requisitos mínimos
de funcionalidad.
En este sentido, el artículo 5 del Decreto se refiere a las
normas mínimas de habitabilidad señalando en su apartado
primero que en ausencia del Plan General de Ordenación
Urbanística o en el caso de que no se definan por el mismo, los
Ayuntamientos mediante Ordenanza municipal regularan las
normas mínimas habitabilidad y salubridad de las edificaciones
en suelo no urbanizable, según el uso al que se destinen. Y en
su segundo apartado dispone que la Consejería competente en
materia de urbanismo formulará y aprobará en un plazo inferior
a tres meses unas Normas Directoras para la Ordenación
Urbanística con la finalidad descrita en el apartado anterior, con
184
los efectos establecidos en el apartado a) del artículo 20.2 de la
Ley 7/2002, de 17 de diciembre. De esta manera,
posteriormente se aprueba la Orden CAMPA de 1 de marzo de
2013 por la que se aprueban las Normativas Directoras para la
Ordenación Urbanística en desarrollo de los artículos 4 y 5 del
Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen
de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no
urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Así, el artículo 8 referido a las edificaciones en situación de
asimilado al regimen de fuera de ordenación contempla en su
apartado octavo que excepcionalmente, en la resolución de la
situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación,
podrá autorizarse la acometida a servicios básicos de
abastecimiento de agua, saneamiento y energia electrica por
compañía suministradora, siempre que estos esten accesibles, la
compañía suministradora acredite la viabilidad de la acometida
y no induzcan a la implantación de nuevas edificaciones.
Igualmente, en el artículo 10.1 b) se contempla la necesaria
descripción de las obras necesarias e indispensables para poder
dotar a la edificación de los servicios básicos necesarios para
garantizar el mantenimiento del uso de forma autónoma y
sostenible o, en su caso, mediante el acceso a las redes,
conforme a lo dispuesto en el artículo 8 apartados 4 y 5.
Además, en el artículo 11 apartado sexto,) dispone que el
Ayuntamiento podrá dictar ademas, orden de ejecución para
aquellas obras de reparación que por razones de interes general
resulten indispensables para garantizar la seguridad, salubridad
y ornato incluidas las que resulten necesarias para evitar el
impacto negativo de la edificación sobre el paisaje del entorno.
En concreto, el Decreto en su artículo 8 en su apartado
segundo regula que no procederá el reconocimiento de la
situación de asimilado al regimen de fuera de ordenación en los
siguientes supuestos a) edificaciones ubicadas en suelo no
urbanizable de especial protección por normativa específica,
185
territorial o urbanística en terrenos de la zona de influencia de
litoral, en suelo sdestinados a dotaciones públicas, o en suelos
con riesgos ciertpos de erosicón, desprendimientos,
corrimientos, inundaciones u otros riegos naturales,
tecnológicos o de otra procedencia, excepto en el supuesto
previsto en el artículo 3.2.b).
Es competencia del Ayuntamiento el reconocimiento de la
situación de asimilado a fuera de ordenación. La resolución
corresponde al Alcalde en función de su competencia recogida
en el art. 23.1.s.) LRBRL para municipios de régimen común y art.
124.4.ñ) de la misma norma para los Municipios de Gran
Población. El procedimiento debe tramitarse y resolverse según
la legislación de régimen local, la Ley de Régimen Jurídico y
Procedimiento Administrativo Común y la legislación
urbanística.
Concretamente, el art. 10 señalando una serie de
documentación descriptiva del edificio al objeto de obtener
dicha declaración AFO:
“1. El procedimiento para el reconocimiento de las
edificaciones se iniciará de oficio o mediante presentación de
solicitud por la persona titular de la edificación dirigida al
Ayuntamiento, acompañada de la documentación, suscrita
por personal técnico competente, que acredite los siguientes
aspectos:
a) Identificación del inmueble afectado, indicando el
número de finca registral si estuviera inscrita en el
Registro de la Propiedad y su localización geográfica
mediante referencia catastral o, en su defecto, mediante
cartografía oficial georreferenciada.
b) Fecha de terminación de la edificación, acreditada
mediante cualquiera de los documentos de prueba que se
relacionan en el artículo 20.4.a) del Texto Refundido de la
186
Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo
2/2008, de 20 de junio.
c) Aptitud de la edificación terminada para el uso a
que se destina, mediante certificación que acredite que
reúne las condiciones de seguridad, habitabilidad y
salubridad.
d) Descripción de las obras necesarias e indispensables
para poder dotar a la edificación de los servicios básicos
necesarios para garantizar el mantenimiento del uso de forma
autónoma y sostenible o, en su caso, mediante el acceso a las
redes, conforme a lo dispuesto en el artículo 8, apartados
4 y 5.
2. Los Ayuntamientos, en el ejercicio de sus
competencias y mediante Ordenanza Municipal, podrán
determinar cualquier otra documentación que deba
acompañar a las solicitudes de reconocimiento, así como
aprobar modelos normalizados de solicitud para facilitar a las
personas interesadas la aportación de los datos y la
documentación requerida, facilitando su presentación por
medios electrónicos.
3. Las personas titulares de edificaciones aisladas,
contiguas o próximas entre sí y ubicadas en el mismo
término municipal, podrán proponer al Ayuntamiento
soluciones coordinadas para la prestación de ciertos
servicios, siempre que la solución propuesta garantice el
carácter autónomo y sostenible de los mismos.”
Mediante Ordenanzas, los Ayuntamientos, podrán
determinar cualquier otra documentación y aprobar modelos
normalizados. En cuanto a la instrucción del procedimiento, una
vez completada la documentación, el Ayuntamiento solicitará
los informes sectoriales y después se emitirán los informes
técnico-jurídicos municipales (fecha terminación, estado
187
constructivo, idoneidad servicios básicos e inexistencia
procedimiento legalidad).
La resolución del procedimiento debe ser motivada y
consignar lo siguiente:
―Identificación de la edificación con referencia catastral
y número finca registral.
―Reconocimiento de la aptitud de la edificación
terminada para el uso al que se destina por reunir las
condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad.
―Reconocimiento de que la edificación se encuentra en
situación de asimilada a régimen de fuera de ordenación por
haber transcurrido el plazo para el restablecimiento del
orden urbanístico infringido, o por imposibilidad legal o
material de ejecutar la resolución de reposición de la realidad
física alterada, siempre que la indemnización por equivalencia
haya sido íntegramente satisfecha. Habra de recogerse la
fecha de terminación de la edificación y estado conservación,
presunción edificación terminada mediante los documentos
de prueba relacionadas en el art. 20.4.a) del TRLS08.
(Certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico
competente, acta notarial descriptiva de la finca o
certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca en la
que conste la terminación de la obra en fecha determinada y
su descripción coincidente con el título).
―Especificación de las obras de reparación y conservación
que pueden ser autorizadas, así como los servicios básicos que
puedan prestarse por compañías suministradoras y las
condiciones del suministro.
La resolución expresa debe notificarse en el plazo 6 meses,
transcurrido el plazo sin notificarse la resolución, se entiende
desestimado.
188
El RDUA, extendió el régimen propio de la situación de
fuera de ordenación al cumplimiento por equivalencia de la
resolución acordando la reposición de la realidad física alterada,
afrontando la regulación de problemas necesitados de un
tratamiento adecuado, proporcionando una solución útil en la
práctica. A tal efecto, el art. 51 RDUA regula el cumplimiento por
equivalencia. La aplicación del cumplimiento por equivalencia
requiere que previamente se haya producido una resolución
que acordara la reposición de la realidad física alterada, y que
concurren causas de imposibilidad material o legal de ejecutar
la resolución recaída en sus propios términos. Imposibilidad que
puede ser total o parcial. Imposibilidad material y legal son dos
conceptos jurídicos indeterminados, que el RDUA debería haber
desarrollado más profundamente.
Cuando se trate de obras, instalaciones, construcciones y
edificaciones afectadas por un acuerdo de equivalencia no
resultan legalizadas, sino declaradas, en situación de asimilación
a la de fuera de ordenación, en la resolución que se dicte que a
su vez, deberá:
―Identificar las circunstancias que la motiven.
―Identificar el régimen jurídico que le sea aplicable, con
indicación expresa de las obras que ordinariamente pueden
realizarse: de reparación y conservación que exija la estricta
conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al
destino establecido.
Su régimen será el previsto en la Disposición adicional
primera de la LOUA, sin perjuicio de lo que se acordare en el
correspondiente instrumento de planeamiento general
respecto de su desarrollo, ordenación y destino y sin posibilidad
de beneficiarse de la reducción de la sanción que contempla el
art. 208.2 LOUA.
189
La Disposición Transitoria tercera, introducida por la Ley
2/2012 de 30 de Enero, establece en relación con las viviendas
existentes en el SNU, respecto de las que no proceda la
adopción de medida alguna de protección de la legalidad y
siempre que constituyan la vivienda habitual de sus
propietarios a la entrada en vigor de esta ley, la posibilidad que
los municipios autoricen la contratación de los servicios básicos
con compañía suministradora. Esta autorización será de carácter
excepcional y transitorio, hasta que resuelva el procedimiento
de reconocimiento y en su caso regularización de las edificaciones.
Así debemos entender que esta citada disposición transitoria de
cuya lectura cabe extraer que los Ayuntamientos podrán autorizar
la contratación provisional de los servicios básicos por compañía
suministradora, de forma excepcional y transitoria (hasta que se
resuelva el procedimiento de reconocimiento), para aquellas
edificaciones que cumplan las siguientes condiciones: a) que
constituyan vivienda habitual del propietario a la entrada en vigor
de la ley y se ubiquen en suelo no urbanizable; b) por un plazo
máximo de 1 año; c) con el correspondiente informe técnico y
jurídico; d) debiendo la compañía suministradora acreditar que la
red es accesible sin requerir de nuevas obras, y que no se induce
a la implantación de nuevas edificaciones.
En consecuencia, desde el 28 de febrero de 2012, con
independencia de no existir delimitación por el Plan General de
los asentamientos existentes en el suelo no urbanizable del
municipio, o del referido Avance de planeamiento para su
identificación, el Ayuntamiento podrá, en virtud de la
disposición transitoria legal transcrita, autorizar la contratación
provisional de los servicios básicos por compañía suministradora,
pero solo en el caso de viviendas habituales en suelo no
urbanizable (se excluye otros suelos así como construcciones o
instalaciones), y siempre que la red sea accesible y no de induzca a
la implantación de nuevas edificaciones (cuestión ésta a valorar
por los servicios técnicos municipales).
190
Finalmente, es preciso advertir que en suelo no urbanizable
y conforme a la Disposición Transitoria Segunda del Decreto
2/2002 “Hasta tanto se proceda a la aprobación del Plan General
de Ordenación Urbanística que incorpore los asentamientos
urbanísticos a que se hace referencia en el artículo 13 no
procederá el reconocimiento de la situación de asimilado al
régimen de fuera de ordenación a las edificaciones ubicadas en
estos asentamientos, sin perjuicio de que, a solicitud de sus
titulares, se acredite por los ayuntamientos que ha transcurrido
el plazo para adoptar medidas para el restablecimiento del
orden urbanístico infringido”. En el mismo sentido y para el
hábitat rural diseminado es preciso tener en cuenta lo
establecido en el art. 4 y Disposición Transitoria Tercera del
Decreto 2/2012.
5. El acceso al registro de la propiedad de las
edificaciones en situación de asimilado al régimen
de fuera de ordenación.
Como punto de partida haremos un respaso a la
intervención del Registro de la Propiedad en el iter urbanistico
para aterrizar, por ultimo, en el régimen que afecta a la situación
de asimilado a fuera de ordenación
a) El control sobre las parcelaciones urbanísticas.
La división y segregación de terrenos ha exigido siempre
el previo otorgamiento por los notarios y registradores de la
correspondiente licencia o la declaración de innecesariedad
en el momento de elevar a escritura pública para su
inscripción en el Registro (art. 259.3 del Texto refundido de
191
1992), necesitando asimismo que se respeten la unidad
mínima de cultivo.
Si el registrador tuviera una "duda fundada sobre el
peligro de creación de un núcleo de población" deberá remitir
los títulos al Ayuntamiento para que se pronuncie sobre esta
situación en el plazo improrrogable de cuatro meses.
Corresponde a la Administración municipal, contestar al
Registrador en alguno de los dos sentidos siguientes: su
innecesariedad por no considerar que se produzca una
parcelación ilegal; o bien iniciar el procedimiento disciplinario
correspondiente de la posible existencia de una parcelación
ilegal. Esta comunicación municipal al Registro debe realizarse
en el citado plazo de cuatro meses, ya que transcurrido el
mismo, los interesados podrán insistir en la inscripción de sus
derechos (art. 79 del Reglamento de 1997).
Se ha optado por entender la inactividad del Ayuntamiento
como una situación similar al silencio administrativo, en el
sentido de que transcurrido este plazo se entiende
innecesaria la licencia y puede inscribirse estas divisiones o
segregaciones.
Aunque no debe olvidarse que la inscripción en el
Registro de la Propiedad no convalida, en modo alguno, los
actos ilegales (art. 33 de la Ley hipotecaria) y no impedirá
que, con posterioridad, pueda iniciarse el correspondiente
expediente disciplinario.
Ya desde la Ley del Suelo de 1976 se imponía a notarios y
registradores el control de las divisiones de terrenos, primer
momento en el que se sientan las bases de un futuro proceso
urbanizador y edificador descontrolado. Vemos que existe un
especial control en esta fase inicial a fin de evitar las
posteriores situaciones difícilmente reversibles. De esta
manera, toda división, segregación o parcelación de terrenos,
tanto si merece el calificativo de urbanística como si no,
192
requiere este control preventivo. Así, que en todo caso, haya
un expreso pronunciamiento municipal que ampare el acto
de división que se pretende. En este sentido, con la LOUA se
amplía el concepto de parcelación ilegal a la utilización de
sociedades interpuestas o comunidades proindivisas para
conseguir un uso individualizado. Se presume revelador de
una posible parcelación urbanística, la interposición de
sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o
cuotas pro indiviso de un terreno o de una acción o
participación social, que de lugar a titulares con un uso
individualizado de una parte del terreno en cuestión. Así, se
consagra legislativamente una interpretación que ya acuñó
previamente la DGRN en diversas resoluciones. Pues de
todos es conocido que en suelo no urbanizable quedan
prohibidas las parcelaciones urbanísticas siendo nulas de
pleno derecho; por lo que la constitución de un edificio en
régimen de propiedad horizontal en suelo no urbanizable
habrá de ser nulo de pleno derecho, así como las ventas de
cuotas con asignación de uso de una parte alícuota de la
finca clasificada como no urbanizable.
El propio artículo 66 de la LOUA, señala que toda
parcelación urbanística requiere licencia urbanística o, en su
caso, declaración de su innecesariedad, pero ¿cuándo
licencia y cuándo declaración de su innecesariedad? lo que
parece dejarse al “arbitrio” de la Administración Pública; si
bien, en cualquiera de ambos casos, el Notario autorizante de
un documento público que contenga la parcelación deberá
testimoniar, una u otra, en la propia escritura (en plena
sintonía con lo dispuesto por el artículo 78 del RD 1093/97).
Lo que sí podrá ocurrir, y quizá sea lo más frecuente en la
práctica, es que poe el Ayuntamiento se expida una
declaración genérica de innecesariedad para aquéllas
divisiones de terrenos rústicos (o no urbanizables) superiores
a la unidad mínima de cultivo.
193
El artículo 66 de la LOUA formula que las licencias
municipales sobre parcelaciones y las declaraciones de
innecesariedad se otorgan bajo condición de la presentación
en el Ayuntamiento, dentro de los tres meses siguientes a la
expedición de la escritura pública en la que se contenga el
acto de parcelación. Y que la no presentación en plazo de la
escritura pública determina la caducidad por ministerio de la
Ley sin necesidad de acto aplicativo alguno. El esquema
diseñado por la ley es tan claro como tajante. Aunque prevee
que pueda prorrogarse dicho plazo por razones justificadas
(aunque no se dice cuáles).
Si división de terrenos en suelo no urbanizable pudiera
inducir a la formación de nuevos asentamientos, definida en
el art 52.6.a) como aquella “susceptible de generar demandas
de infraestructuras o servicios colectivos impropios de la
naturaleza de esta clase de suelo” se calificaría como
“parcelación urbanística” y sería nula de pleno derecho, sin
que prescriba la potestad de restablecimiento de la legalidad
urbanística y realidad física mediante la reparcelación
forzosa, además de las sanciones que procedan.
Es cierto que existen algunas diferencias importantes en
el régimen de prescripción de edificaciones y de divisiones
de terrenos, tales como:
1.- Diferentes medidas de restablecimiento del orden
jurídico y realidad física perturbada:
―En edificaciones ilegales no legalizables: la
demolición (Art 183.1)
―En parcelaciones ilegales no legalizables: la
reagrupación de las parcelas mediante la reparcelación
forzosa (Art 183.2)
2.- Diferente plazo de prescripción de la potestad de
protección de la legalidad urbanística ya que el legislador es
más severo con los actos de parcelación ilegal que con las
194
edificaciones ilegales, por cuanto que, tratándose de suelo
no urbanizable que no sea de especial protección, la
edificación prescribe a los seis años, y en cambio, la
parcelación urbanística en este tipo de suelo no prescribe
nunca, como resulta del art 185.
Por ejemplo, si se hace una parcelación urbanísitica
ilegal en suelo no urbanizable ordinario resultando 50
parcelas, y se construye una vivienda sobre cada una, y todo
ello hace más de seis años, nos podemos encontrar con la
paradoja un tanto irracional, de que se llegue a aplicar la
medida de reagrupación forzosa de los terrenos aunque no
puedan ser demolidas las edificaciones.
Así, la Resolución de la Dirección General de los Registros y
del Notariado de 13 de mayo de 1994, aborda la denegación
de la inscripción de una segregación por existir una
anotación preventiva de un expediente de disciplina
urbanística respecto de la finca matriz: “lo que es indudable
es que el registrador, en su calificación, ha de tomar en
consideración el contenido de dicho asiento (art 18 de la Ley
Hipotecaria) y de él resulta una fundada advertencia de que
la segregación cuestionada puede constituir uno más de los
actos jurídicos integrantes de un proceso de parcelación
urbanística ilegal; ello, en conexión con la prohibición de
parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable, con
sujeción a la licencia de toda parcelación urbana y con la
exclusión del Registro de todo acto o negocio jurídico que no
reúna los requisitos prescritos por el ordenamiento jurídico
para su validez y eficacia (art 1,18,38 y 40 de la Ley
Hipotecaria) justifica sobradamente, en el caso debatido, la
paralización de la inscripción pretendida en tanto que se
acredite la conformidad del negocio jurídico cuestionando a
la legalidad urbanística…”
El control notarial y calificación registral exige la
comprobación y verificación de los siguientes extremos:
195
―Que conste suficientemente identificada la finca
matriz a que se refiere, y la misma coincida con que
constituya el objeto de la escritura pública de división.
―Que conste suficientemente identificada la porción
o porciones que se segregan o en que se divide, con
expresión de su superficie y linderos, y su identificación
gráfica mediante la remisión a un plano.
―Que dicho plano conste debidamente diligenciado
e identificado en la licencia, e igualmente, deberá
testimoniarse en la escritura, ya que forma parte de la
licencia misma, y permite identificar gráficamente las
fincas.
Que se aporte en ejemplar duplicado, a los efectos del
art 3 del RHU citado.
b) La inscripción de nuevas edificaciones y construcciones en
sentido amplio. Especial atención en situación de asimilado en
fuera de ordenación.
Tradicionalmente, el Registro de la Propiedad ha
controlado la existencia de la edificación realizada sobre las
fincas, a través de la inscripción de la declaración de obra
nueva que solicita el propietario (art. 208 de la Ley
hipotecaria).
Desde la entrada en vigor de la Ley del suelo de 1990, y
posteriormente su texto refundido de 1992, se impuso
expresamente la obligación del control notarial y registral
sobre la existencia de licencia de obras, y la comprobación de
la adecuación de la descripción de la obra al proyecto
aprobado por la licencia, y la verificación de si la obra estaba
en construcción o terminada.
Para posibilitar estas comprobaciones se introdujo la
intervención necesaria de un técnico que certificara tales
extremos, articulando el sistema de triple concordancia
196
(escritura-proyecto-licencia) que el registrador ha de
comprobar en base a las manifestaciones de tres agentes
distintos (notario, que redacta la escritura; Ayuntamiento,
que expide la licencia para un proyecto concreto; y técnico,
que sea o no autor del proyecto, certifica la conformidad
entre la descripción contenida en la escritura y el proyecto
para el que se obtuvo la correspondiente licencia, y que la
obra está, en su caso, terminada).
El Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, cuyos primeros
y más directos destinatarios son los Registradores de la
Propiedad, desarrolló este sistema legal de triple
concordancia (determinando qué requisitos descriptivos
mínimos debe tener la escritura, qué formas hay de acreditar
la licencia expresa o presunta, qué técnico es competente a
tales efectos, etc) si bien, como no podía ser de otra manera,
contiene numerosas remisiones concretas a lo que la
legislación autonómica aplicable dispusiera al respecto (por
ejemplo en materia de actos sujetos a licencia, régimen de
silencio administrativo, prescripción urbanística, etc.)
Hoy en día el artículo 20 de la Ley de Suelo, antes artículo
22 de la Ley 6/1998, del régimen del suelo y valoraciones, el
que atiende al control de las nuevas construcciones, y los
artículos 45 a 55 del Reglamento de 1997, son los que
precisan el régimen de la inscripción registral. En principio, el
Notario debe incorporar la licencia administrativa a la
escritura de obra nueva. Ahora bien, en caso de que la
licencia se hubiera estimado en virtud de la técnica del
silencio positivo, el Reglamento de 1997 faculta al particular
para que aporte la certificación administrativa del silencio y,
si no existe, el escrito de solicitud de licencia, "la denuncia de
mora", la solicitud de la certificación del silencio y la
manifestación de que no se le ha comunicado la denegación
de la licencia o de la certificación (art. 48.2).
197
Precisa también el Reglamento quién tiene la condición
de técnico competente para certificar la adecuación de la
edificación a la licencia. En concreto, no sólo pueden
certificar este hecho los técnicos que hubieren firmado el
proyecto o los que dirigen la obra, sino también otros con
facultades suficientes según su colegio profesional y,
también, los técnicos municipales, aspecto que fue
reconocido en las Resoluciones de la Dirección General de los
Registros y del Notariado de 26 de febrero de 1996 y de 3 de
noviembre de 1995, esta última que admitió la inscripción de
una edificación, que se acreditó que se había concluido en
1985 y que no constaba incoacción de expediente de
disciplina urbanística. Esta doctrina se incorporó al
Reglamento de 1997, en su artículo 52. Permite este precepto
la inscripción de los edificios terminados cuando conste
mediante certificación su antigüedad y que estan prescritas
las infracciones urbanísticas, por no constar en el Registro la
incoacción de expediente disciplinario sobre la misma. Por su
parte la LOUA no altera sustancialmente este régimen, sino
que se reitera en la triple concordancia que hemos señalado.
La única diferencia y es sustancial es que la ley andaluza
no habla sólo de “declaración de obra nueva” a secas, sino
que añade “de toda construcción o edificación e instalación”,
con lo que también se hace extensible a otros supuestos
distintos de los mencionados en el art. 45 del RHU,
incluyendo a “viviendas, apartamentos, estudios, despachos,
oficinas o cualquier otro elemento susceptible de
aprovechamiento independiente”. Además quedan incluidas
cualesquiera instalaciones, tales como piscinas, invernaderos,
estructuras abiertas, definitivas o incluso provisionales, pues
todas ellas están igualmente sujetas a licencia, según el art
169.1.d de la LOUA.
Además la Resolución de la Dirección General de
Registros y del Notariado de 15 de octubre de 2002 señala
198
que podrá exigirse licencia para constituir propiedad
horizontal cuando la legislación autonómica así lo exija, esto
es, en aquellas Comunidades Autónomas cuyas leyes hayan
establecido expresamente la necesidad de licencia
municipal. Y lo cierto es que este acto no se recoge en el art
169 LOUA.
Por ello y recapitulando, al Registrador de la Propiedad
deberán acreditársele los siguientes extremos para la
inscripción de edificaciones prescritas:
1.- Que la edificación, con la descripción mínima del
art 45 RHU, está terminada hace más de seis años. El RHU
prevé varias formas de acreditar esta cuestión de hecho.
2- Que la edificación o instalación no se encuentra en
ninguno de los supuestos previstos en el articulo 185.2 de
la LOUA.
3.- Y además, que no conste del Registro la práctica de
anotación preventiva por incoación de expediente de
disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto
de edificación o construcción.
Específicamente para Andalucía, hay que reflejar
registralmente la licencia urbanística municipal que el art
169.1.e) LOUA exige para “la ocupación y la primera utilización
de los edificios, establecimientos e instalaciones en general, así
como la modificación de su uso.” Se precisa “acreditación
documental”, no bastando la mera manifestación de que se ha
obtenido sino que deberá incorporarse a la escritura o
acompañarse a ella para su calificación registral la propia
licencia o la notificación auténtica de la misma.
Esta licencia es incluso exigible a edificaciones
“prescritas”, ya que una cosa es que la “existencia” de la
edificación sea inatacable y otra que su “utilización” esté
permitida. Pues tanto si obtuvo licencia de obras como si no,
sigue teniendo obligación, cuando pretenda ocuparla o
199
utilizarla, de solicitar y obtener licencia de ocupación o
utilización pues son dos actos distintos (construcciónocupación), y ambos sujetos, en distinto momento, a la
obtención de licencia previa.
Además, no cabe decir que la falta de obtención de
licencia de ocupación “prescriba”, pues se trata de una
conducta continuada (el uso), por lo que siempre cabe que la
administración ejercite la potestad de protección de la
legalidad, que como dice el art 185 de la LOUA, puede
hacerse “mientras los actos estén en curso de ejecución,
realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a
su completa terminación”. Y así como la acción de edificar
concluye alguna vez, al terminar la obra, por el contrario, la
acción de usar o utilizar lo edificado es continuada, por lo
que siempre cabe actuación administrativa tendente a exigir
la legalización de tal conducta (obteniendo licencia de
ocupación) o su cese inmediato.
Debe recordarse que la finalidad legal de la licencia de
primera ocupación no es sólo comprobar la concordancia
urbanística de la edificación (que eso ya lo acredita el
certificado final de obra acorde al proyecto aprobado por la
licencia), sino además la adecuación urbanística del uso que
se pretende dar al edificio, y las condiciones de seguridad de
tal uso tanto para el usuario como para la Comunidad.
c) Inscripción de los expedientes administrativos de disciplina
urbanística en el Registro de la Propiedad
Por "disciplina urbanística" ha de entenderse no sólo los
procedimientos estrictamente sancionadores sino también
los que pretenden el restablecimiento del orden urbanístico
alterado (paralización de obras, demolición o reconstrucción
en su caso), que se inscribirán a instancia de la administración
actuante tal y como dispone el artículo 177 de la Ley 7/2002.
200
El citado artículo 177 enumera una serie de actos
administrativos que pueden ser objeto de inscripción el
Registro de la Propiedad, entre otros, la suspensión de actos
de construcción o edificación, instalación o de uso del suelo,
vuelo o subsuelo realizados sin licencia o contraviniendo las
condiciones de la misma, la suspensión de la eficacia de
licencias, iniciación del procedimiento de revisión de
licencias y la ejecución de sentencias que hayan declarado la
nulidad o anulación de sentencia.
Un sistema de publicidad urbanística que permite a todo
ciudadano que pueda tener conocimiento del régimen
urbanístico al que está sometido un edificio o parte de él,
que pretende adquirir y en tal sentido, no puede trasladarse
al orden jurídico administrativo la frustración que de sus
proyectos adquisitivos se produzca a consecuencia de la
negligencia informativa.
La constancia registral persigue una clara finalidad
cautelar para las potestades de disciplina urbanística, que no
queden frustradas por las transmisiones de titularidades, que
pueden adquirir terceros de buena fe. Así pues, los
expedientes de disciplina tienen acceso inmediato al
Registro, con su simple incoación, arbitrándose al efecto,
mediante anotación preventiva, su finalidad garantizar la
seguridad en el tráfico inmobiliario, al materializar la
subrogación de los adquirentes.
El Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que aprueba el
Reglamento para la ejecución de la Ley Hipoteca sobre
Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de
Naturaleza urbanística, (en adelante, RIANU) en su Preámbulo
señala que “La acción urbanística y el Registro de la
Propiedad se desenvuelve en esferas distintas, pues la
primera no es propiamente registral y las mutaciones
jurídico-reales, cuando se reflejan en el Registro de la
Propiedad, se plasman con arreglo a sus normas propias e
201
independientemente de las urbanísticas. No obstante, si la
acción urbanística ya en sí misma provoca una alteración en
las titularidades inmobiliarias, surge un punto de contacto de
necesaria coordinación. A la vez, es conveniente que los
poderes públicos se sirvan de una institución que, aunque se
desenvuelve en el campo privado, puede ser una eficaz
colaboradora a la actuación urbanística”.
Históricamente, no fue hasta la introducción por la L8/90
que modificó el artículo 307.3 del Real Decreto Legislativo
1/1992, que inauguró esta colaboración de modo abierto,
tanto para la anotación preventiva de la incoacción del
procedimiento de disciplina urbanística como para la
anotación de embargo preventivo.
En el Capitulo VII titulado “anotación preventiva dictada
en procedimiento administrativo de disciplina urbanística”
contiene una serie de previsiones encaminadas a “lograr que
el Registro de la Propiedad pudiera ser un eficaz cooperante
en materia de disciplina urbanística”.
La nota preventiva es un tipo especial de asiento que se
realiza en los libros registrales, por cuatro años aunque cabe
prórroga de otro año mas a diferencia de la inscripción que
no tiene un plazo, esto es que duran indefinidamente. La
finalidad que subyace es la necesidad de proteger y
garantizar el interés público, así se ha reconocido en la
Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 4 de febrero de 1992.
Por ello, el Reglamento de 1997 reguló la anotación
preventiva de la incoación de procedimientos de disciplina
urbanística en sus artículos 56 y ss, que recuerda "el fin de
asegurar el resultado de los expedientes de disciplina
urbanística y la reposición de los bienes afectados al estado que
tuvieren con anterioridad a la infracción".
202
Por su parte el artículo 66 del RIANU prevé igualmente la
anotación preventiva de embargo para los supuestos de
imposición de una sanción económica. Su constancia
permitirá sujetar el bien inscrito al pago de la multa, con
independencia de las transmisiones futuras que puedan
realizarse.
La práctica de la anotación preventiva de conformidad
con el art 57 RIANU se realizará mediante la certificación
expedida por la persona titular de la Secretaria del
Ayuntamiento en la que conste la fecha del acuerdo, con
especificación del órgano administrativo, su debida notificación
al titular registral, así como el objeto del expediente.
La finalidad es exteriorizar la existencia de los
procedimientos iniciados para hacer efectivo el principio de
legalidad urbanística y que si bien no tiene la virtualidad de
producir el cierre del Registro respecto a actos de disposición
o gravamen ni excluye las facultades dispositivas del titular
registral, impide, sin embargo, que quienes con posterioridad a
ella adquieran algún derecho sobre la finca puedan
ampararse en la inoponibilidad de lo no inscrito del art 32 de
la LH o en el principio de fe pública registral al faltarles uno
de los requisitos fundamentales exigidos por el artículo 34,
cual es el de buena fe que o puede invocarse frente al
contenido registral.
La anotación preventiva se transformará en nota
marginal cuando del expediente administrativo de disciplina
concluyan con la existencia de infracción urbanística (art 63.3
en relación con el art 73 del RIANU). La nota marginal solo
podrá ser cancelada por acuerdo de la administración o por
resolución judicial cuando estas declaren la inexistencia de
infracción o la improcedencia de restaurar el orden
urbanístico. El título para la cancelación de los asientos será
bien la certificación administrativa, bien el mandamiento
judicial, expedidos de oficio o a instancia de parte interesada.
203
A estos efectos es destacable la reforma efectuada del
art. 51 TRLS por el RD-Ley 8/2011, de 1 de julio en la
inscripción registral de la anotación preventiva de incoación
de expedientes sobre disciplina urbanística estableciendola
como una obligación de la Administración y cuya omisión
podría dar lugar a un expediente de responsabilidad
patrimonial para indemnizar al adquirente de buena fe.
Esta modificación legislativa ha de enmarcarse en un
fuerte debate doctrinal sobre la demolición y sus
consecuencias en los terceros adquirentes de buena fe. El
intenso desarrollo urbanístico que se ha producido en los
últimos años, calificado por las instancias europeas
comunitarias como "urbanismo salvaje" -Informe Auken, que
fue ratificado por Resolución del Parlamento Europeo de 26 de
marzo de 2009-, así ha dado lugar a un cambio en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En la actualidad, se ha consagrado la regla general y
automática de la demolición de las construcciones que son
declaradas ilegales en sentencia judicial firme por el Tribunal
Supremo entre otras, en las Sentencias de 3 de julio de 2000,
de 19 de noviembre de 2001, de 7 de junio de 2005, de 4 de
febrero de 2009, de 18 de febrero de 2009 o de 1 de junio de
2011.
En el marco de la jurisprudencia del TS, la presencia de
terceros adquirentes de buena fe no constituye, como regla
general, una causa determinante para impedir la ejecución de
las resoluciones judiciales que declaran la ilegalidad de una
edificación. En términos del Alto Tribunal (Sentencia de 26 de
septiembre de 2006) "(...) la condición de terceros adquirentes
de buena fe carece de trascendencia a los efectos de impedir la
ejecución de una sentencia que impone la demolición del
inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad
urbanística (...)". La doctrina del Tribunal Supremo se basa en
tres grandes argumentos:
204
El primero de ellos es que los terceros adquirentes no
están protegidos, frente a la demolición, por el art. 34 del
Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la
nueva redacción de la Ley Hipotecaria -LH-.
En segundo lugar, se aduce que deben soportar el
derribo con base en el principio de subrogación urbanística,
esto es, porque quedan subrogados en el puesto del anterior
propietario.
La última razón que se ofrece es la existencia de otros
cauces de tutela para su situación jurídica. Quee el
adquirente tiene la obligación de conocer la situación
urbanística de la vivienda. Por lo tanto, la legalidad urbanística
tiene absoluta prevalencia frente al principio de seguridad
jurídica y confianza legítima.
Así pues, la reforma operada consiste en garantizar y
fortalecer la seguridad jurídica en los actos y negocios
inmobiliarios por medio del Registro de la Propiedad. El
Registro de la Propiedad se debería haber convertido por
mandato del legislador, ya desde hace mucho, desde la
aprobación de la Ley del Suelo de 1975, en un registro
primario de información urbanística. Según la Disp. Final 13ª
de esta norma, el Registro de la Propiedad "debe reflejar con
toda exactitud" las limitaciones y deberes establecidos en la
legislación urbanística y en los planes, programas, proyectos,
normas, ordenanzas y catálogos. Aunque con retraso, este
mandato de conexión entre el urbanismo y el Registro de la
Propiedad, se ha materializado progresivamente mediante
diferentes normas urbanísticas y, sobre todo, con la
aprobación del RD 1093/1997, sobre normas complementarias
al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre
inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de
naturaleza urbanística. En este sentido, el citado RDLey
8/2011, de 1 de julio (con vigencia desde el 7 de julio), señala
que el acceso a la información registral es absolutamente
205
relevante para los potenciales inversores, de tal manera que
se establece la obligatoriedad de proporcionársela al
Registrador imponiendo a los Ayuntamientos que la incumplan
los perjuicios económicos que pudieran causarse a los
adquirentes de buena fe.
Resultado de todo lo anterior pueden extraerse las
siguientes conclusiones:
1.- Que se ha pasado de una inscripción optativa del
anterior art. 51.3 del RDLeg 2/2008, de 20 de junio, por el
que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo -TRLSa una obligatoria. Pues la reforma impone para la
Administración actuante la obligación de realizar anotación
preventiva en la incoación o inicio de expediente de
disciplina urbanística.
2.- ¿En qué momento del procedimiento habrá de
acordarse el envío al Registro de la Propiedad de la
información respecto a la incoación de expediente sobre
disciplina urbanística? La norma indica de forma clara que
la incoación o inicio del expediente genera la obligación
de anotación preventiva; en consecuencia, puede
tramitarse simultáneamente y conjuntamente en el
acuerdo de incoación, o bien simultáneamente y
mediante acuerdo separado. En relación con el órgano
municipal competente, estamos ante un acto que entra
dentro de las atribuciones de la Alcaldía, ya sea por título
de la cláusula residual, como por tratarse de un acto
urbanístico no atribuido al Pleno, indicando igualmente
que son actos de inicio y trámite.
3.- La omisión de la anotación preventiva ¿dará lugar a
un expediente de responsabilidad patrimonial para
indemnizar al adquirente de buena fe? Nos remitimos a la
responsabilidad patrimonial de la administración del art.
139 y ss de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
206
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común -LRJPAC-. Solamente
en el supuesto de omisión de la práctica de la anotación
preventiva se genera para el tercer adquirente un
perjuicio que no tiene la obligación de soportar y en
consecuencia da lugar al oportuno expediente de
responsabilidad patrimonial.
d) Una última cuestión sobre los efectos de la declaración
formal de asimilación de las viviendas ilegales en suelo no
urbanizable común: su posibilidad de acceso al Registro de la
Propiedad.
El artículo 28 del Reglamento de Disciplina Urbanística
denominado Coordinación y colaboración con el Registro de
la Propiedad dispone lo que sigue: “1. Las administraciones
competentes procurarán la coordinación de su acción
administrativa con el Registro de la Propiedad, mediante la
utilización de los mecanismos establecidos en la legislación
hipotecaria para la constancia registral de actos de
naturaleza urbanística. En particular, podrán hacerse constar
en el Registro de la Propiedad, en la forma y con los efectos
dispuestos por la legislación reguladora de este, y sin
perjuicio de los actos inscribibles conforme a los preceptos
de la legislación estatal, los actos administrativos siguientes:(...)
b) La resolución que comporte que construcciones o
edificaciones e instalaciones determinadas queden en la
situación legal de fuera de ordenación. (...) l) La declaración
de asimilación a la situación legal de fuera de ordenación a la
que hace referencia el artículo 53 del presente Reglamento,
reflejando literalmente las condiciones a las que se sujetan
las mismas.”
La redacción originaria del artículo 53.4 del RDUA
simplemente facultaba a la Administración para instar la
207
constancia de la resolución de asimilación en dicho Registro.
Y en cambio la actual redacción del artículo 53.5 del RDUA
confirma claramente tal posibilidad de acceso, conforme a la
legislación notarial y registral aplicable.
Aunque estas edificaciones siguen siendo ilegales,
pueden acceder al Registro de la Propiedad, en donde se
indicará expresamente su régimen jurídico, reflejando sus
condiciones, esto es, las limitaciones propias de la excepcionalidad
de esta figura, fundamentalmente, recogiendo la posibilidad
de realizar obras de reparación, conservación y mantenimiento.
Así pues merece destacarse su inscripción en el Registro
a través de la inscripción marginal de la declaración de
asimilación, todo ello con la transparencia y publicidad
oficiales. Se dota, pues, a estas viviendas, de una cierta
seguridad jurídica, a pesar de que no estamos ante una
verdadera legalización, sino ante un mero “reconocimiento”
administrativo de una situación fáctica compleja.
Todo ello se confirma con el nuevo apartado 3º del
artículo 176 LOUA (añadido por la Ley 2/2012, de 30 de
enero) que obliga, lógicamente, a la inclusión en las escrituras
públicas que afecten a la propiedad de fincas de todos los
extremos de su situación jurídica, incluyendo “especialmente” su
carácter de fuera de ordenación o asimilado.
Sobre este particular habrá que estar a lo dispuesto en el
apartado cuarto del artículo 20 del Texto Refundido de la Ley
del Suelo de acuerdo con la redacción dada por la Ley
8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y
renovación urbanas: “4. No obstante lo dispuesto en el
apartado anterior, en el caso de construcciones, edificaciones
e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar
medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que
impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos
de prescripción correspondientes, la constancia registral de
208
la terminación de la obra se regirá por el siguiente
procedimiento:
a) Se inscribirán en el Registro de la Propiedad las
escrituras de declaración de obra nueva que se acompañen
de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico
competente, acta notarial descriptiva de la finca o
certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las
que conste la terminación de la obra en fecha determinada y
su descripción coincidente con el título. A tales efectos, el
Registrador comprobará la inexistencia de anotación
preventiva por incoación de expediente de disciplina
urbanística sobre la finca objeto de la construcción,
edificación e instalación de que se trate y que el suelo no
tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de
uso público general.
b) Los Registradores de la Propiedad darán cuenta al
Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas
en los supuestos comprendidos en los números
anteriores, y harán constar en la inscripción, en la nota de
despacho, y en la publicidad formal que expidan, la
práctica de dicha notificación.
c) Cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin
certificación
expedida
por
el
correspondiente
Ayuntamiento, éste, una vez recibida la información a que
se refiere la letra anterior, estará obligado a dictar la
resolución necesaria para hacer constar en el Registro de
la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la
declaración de obra nueva, la concreta situación
urbanística de la misma, con la delimitación de su
contenido e indicación expresa de las limitaciones que
imponga al propietario. La omisión de la resolución por la
que se acuerde la práctica de la referida nota marginal
dará lugar a la responsabilidad de la Administración
209
competente en el caso de que se produzcan perjuicios
económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada
por el expediente. En tal caso, la citada Administración
deberá indemnizar al adquirente de buena fe los daños y
perjuicios causados. ”
Relacionado con lo anterior también es preciso traer a
colación la nueva Disposición Transitoria Tercera del
Reglamento de Disciplina Urbanística modificado por el
Decreto 2/2012: “En el caso de que una edificación declarada
en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación
hubiera accedido al Registro de la Propiedad con
anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley
8/2011, de 1 de julio, sin mención expresa de las condiciones
derivadas de este régimen, la Administración competente
deberá instar dicha constancia en la forma y a los efectos
previstos en la legislación notarial y registral
correspondiente.”
Así, el apartado quinto del artículo 53 del Reglamento de
Disciplina Urbanística de Andalucía de 16 de marzo de 2010
establece imperativamente la necesidad de dictar la
resolución de declaración de asimilado al régimen de fuera
de ordenación para la inscripción de la edificación en el
Registro de la Propiedad, inscripción que ha de contener el
régimen jurídico aplicable.
Dicha necesidad resulta igualmente como hemos visto
de lo dispuesto en el artículo 20.4 del Texto Refundido de la
Ley de Suelo modificada por el Real Decreto 8/2011, que
establece un nuevo régimen para la constancia registral de la
terminación de las obras de construcciones, edificaciones e
instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar
medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que
impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos
de prescripción correspondientes, siendo preciso conforme
210
establece el apartado 4 letra c) aportar el acto administrativo
mediante el cual se declare la situación de fuera de
ordenación, con la delimitación de su contenido.
Es decir, que el Ayuntamiento debe especificar mediante
esta resolución el restrictivo régimen legal de obras y usos
derivado de su situación de fuera de ordenación y hacerlo
constar en el Registro de la Propiedad. Así, desde entonces, el
adquirente ya puede conocer directamente del Registro cuál
es la situación del inmueble que adquiere y las limitaciones
legales y urbanísticas que sobre él recaen por constituir una
infracción urbanística prescrita.
Por lo que se refiere a la forma de hacer constar el
régimen de asimilado al de fuera de ordenación respecto a
las edificaciones ya inscritas, en atención a lo dispuesto en el
artículo 53 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, habrá que
entender que debe realizarse mediante nota marginal de
conformidad con lo dispuesto en la letra h) del artículo 51. De
esta manera, se habilita la inscripción de las obras antiguas,
se consigue la protección de sus propietarios, en muchos
casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que ello
signifique desconocer el carácter de las obras prescritas y las
limitaciones que ello implica.
Respecto a los requisitos de acceso al Registro de la
Propiedad, de acuerdo con los recientes y reiterados
pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, habrá de estarse a la legislación vigente en el
momento en el que se solicita la inscripción. En este sentido,
puede verse la Resolución de 17 de enero de 2012: “ha de
analizarse el alcance temporal de las normas aplicables para
determinar el régimen aplicable a los requisitos para obtener
la inscripción de las declaraciones de obras antiguas (o
ampliaciones de obras antiguas), siendo las normas o
disposiciones a aplicar, no las que regulan los controles
administrativos sobre la forma en que se ha ejecutado la
211
obra, sino las disposiciones que regulan los requisitos
necesarios para su documentación pública e inscripción
registral”. Por lo tanto, como ya afirmó este Centro directivo
en sus Resoluciones de 9 de enero de 2010 y 24 de marzo de
2011, las sucesivas redacciones legales en la materia (Ley
8/1990, de 25 de julio; Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26
de junio; Ley 6/1998, de 13 de abril; Ley 8/2007, de 28 de
mayo, de Suelo, y Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de
junio), serán de aplicación a los documentos otorgados
durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las
correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento
anterior. Ahora bien, tratándose de escrituras autorizadas
con anterioridad a la entrada en vigor de una determina
norma de protección de legalidad urbanística, pero
presentadas en el Registro de la Propiedad durante su
vigencia, debe exigir el registrador su aplicación, pues el
objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos
para la inscripción.
Se ha discutido por la doctrina si esta resolución
administrativa debe aportarse como requisito previo para la
inscripción de la edificación ilegal prescrita. La Dirección
General de los Registros y del Notariado, en su Resolución de
17 de enero de 2012, ha establecido que no es requisito previo
y que la resolución administrativa por la que se declare que
el edificio está en situación de fuera de ordenación y
determina su contenido, podrá inscribirse posteriormente en
el caso de que el Ayuntamiento llegue a dictarla, ya que no
es obligatorio que se produzca. Se ha entendido que lo
importante es que la edificación se inscriba, que entre en el
tráfico jurídico y que su propietario pueda beneficiarse de los
efectos de la fe pública registral. En este sentido, la
Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 5 de marzo de 2012 señala que no resulta
necesaria la resolución de declaración de asimilado al
212
régimen de fuera de ordenación, sino que es suficiente la
notificación por parte del Registro al Ayuntamiento para que
aporte la correspondiente resolución, notificación que
contendrá la advertencia de que transcurrido el plazo sin
aportar la resolución, se procederá a practicar la inscripción
haciendo constar en ella la notificación realizada y la falta del
oportuno acto administrativo declarando su situación
urbanística.
MARTÍN ALMANSA hace la misma interpretación que la
Resolución de 17 de enero de 2012 de la Dirección General
de los Registros y del Notariado que entiende más acertado
entender que la aportación del acto administrativo mediante
el cual se declare la situación de fuera de ordenación, con la
delimitación de su contenido, no sea un requisito previo a la
inscripción, sino que pueda ser cumplido, en su caso, con
posterioridad. Argumentación de la Dirección General de los
Registros y del Notariado que, en el caso de Andalucía, a
juicio de este autor, entra en contradicción con lo
establecido en el art. 53.5 del RDUA. Opina este autor que
dicho artículo dispone que “conforme a la legislación notarial
y registral en la materia, la resolución de reconocimiento de
la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación
será necesaria, en todo caso, para la inscripción de la
edificación en el Registro de la Propiedad, en la que se
deberá indicar expresamente el régimen jurídico aplicable a
este tipo de edificaciones, reflejando las condiciones a las
que se sujetan la misma”, de conformidad con la redacción
dada por el Decreto 2/2012, de 10 de enero, a nadie se le
escapará el problema de seguridad jurídica que pueda
generar una inactividad administrativa sobre la emisión de
este necesario acto administrativo y las consecuencias
derivadas que podría llevarnos a una interpretación que deje
inútil la reforma. En conclusión, esta reforma ha
incrementado la seguridad jurídica de los actuales titulares
213
de dichas edificaciones y en especial a los posibles
adquirentes de buena fe que tendrán oportunidad de
conocer en el ámbito administrativo y, a su vez, en el
hipotecario, es decir, en el Registro de la propiedad, el status
jurídico de las mismas.
6. Reflexiones conclusivas. ¿El replanteamiento
del modelo vigente? Un proceso traumático pero
necesario
En un balance general de las reflexiones que se han puesto
de manifiesto en el precedente estudio pueden extraerse entre
otras, las siguientes conclusiones:
Existe una coincidencia básica en la necesidad de articular
soluciones conciliadoras de los derechos de los propietarios de
inmuebles en las situaciones que abordamos con el preciso
encaje al servicio objetivo de los intereses generales respetando
en cualquier caso la necesidad de aplicar la legalidad y la
inexcusable ejercicio de la potestad disciplinaria urbanística.
¿Supone el Decreto 2/2012 una solución para la ilegalidad
de las edificaciones actualmente existentes en el suelo no
urbanizable? Rotundamente no, ni supone una regularización
generalizada o indiscriminada ni tampoco es la solución total de
los problemas que origina la actividad residencial en el suelo no
urbanizable.
A poco que se profundice en esta normativa se aprecia con
nitidez que no se contempla soluciones globales sino que hay
que descender a cada caso en concreto. En un planteamiento
integral, el modelo diseñado es un modelo abierto y respetuoso
con la autonomia local, es imposible homegeneizar desde el
ambito autonómico, las condiciones de cada termino municipal,
214
la variada realidad local, cada una distinta, con sus características
e idionsincracia, esto es, con importantes diferencias estructurales
geograficas, demográficas, de concentración o diseminación y
cualquier solución, como la ofrecida por el marco normativo
actual, debe ser respetuoso con la enorme diversidad andaluza
para acertar en el tratamiento.
El Decreto pone la carcasa y los Ayuntamientos la llenaría
después con una ordenanza que estableciera plazos,
tramitación, etc. Se han contemplado distintas posibilidades de
soluciones aplicada a cada caso concreto que van desde la
legalización a la mera regularización, con sus ventajas y sus
inconvenientes como hemos visto. Este Decreto contiene dos
mandatos claros a los Ayuntamientos:
El artículo 4 para que proceda a la identificación y
delimitación de los asentamientos en base a tres supuestos bien
definidos: asentamientos urbanísticos, habitat rural diseminado
y el resto que se identificará como edificaciones aisladas.
El artículo 5 que establece la necesidad de disponer por el
planeamiento municipal de unas normas mínimas de
habitabilidad y salubridad.
Aunque este Decreto no impone una legalización
generalizada, sí resuelve, de forma reglamentista y atomizada,
los problemas de acceso a los servicios básicos (mediante
instalaciones de carácter autónomo o excepcionalmente
mediante acceso a redes), las obras de reparación y
conservación y la inscripcion registral de aquellas edificaciones
asimiladas a la fuera de ordenación.
El Decreto 2/2012, de 10 de enero, aporta una solución al
problema de las edificaciones existentes en el suelo no
urbanizable, diferente según los distintos tipos de vivienda y de
su grado de adecuación al ordenamiento jurídico, utilizando
respecto a los asentamientos, el Plan General de Ordenación
Urbana como instrumento clave para conseguir su legalización.
Pero la incorporación de los asentamientos urbanísticos como
215
suelo urbano no consolidados o, en su caso, urbanizables
ordenados o sectorizados en los procesos de revisión total o
parcial de los PGOU llevará consigo que los propietarios de las
edificaciones deban soportar necesariamente las cargas de
urbanización y la obtención de dotaciones y equipamientos que
los PGOU establezcan para los referidos suelos.
Distingue, de un lado, los asentamientos para los que se
propone su incorporación ordinaria como suelo urbano no
consolidado o suelo urbanizable, en función de su mayor o
menor consolidación y de los servicios que posea.
Así, el capítulo III se dedica a la incorporación al
planeamiento urbanístico de los asentamientos urbanísticos
existente en suelo no urbanizable (arts. 13 a 20).
El Capítulo IV se refiere a ámbitos del hábitat rural
diseminado (arts. 21 a 24). Trae su causa en el art. 46.2.d) LOUA.
En palabras de CANO MURCIA resulta innecesaria abordar en
este Decreto la problemática de construcciones en suelo no
urbanizable clasificado como de Hábitat Rural Diseminado,
cuando ya se encontraba resuelta en el art. 14.1. 3) LOUA. El
Hábitat Rural diseminado mantiene cierta indefinición. Sin
embargo, la Ley 2/2012 ha mejorado su regulación,
suprimiendo la obligatoriedad de la vinculación agraria,
asociándola al concepto más amplio como es el del medio rural
y lo circunscribe exclusivamente a su origen.
Como cuestión previa, hay que señalar que es condición
inherente al reconocimiento del AFO su falta de ajuste a la
ordenación establecida, esto es, su incompatibilidad con el
modelo urbanístico. Es decir, que en el momento de su
reconocimiento no es posible tramitar la legalización de esa
edificación ante el Ayuntamiento. Lo fundamental es que la
edificación ilegal sea incompatible al ordenamiento urbanístico
y planeamiento vigente ya que si es compatible está llamada a
ser legalizada independientemente de si ha transcurrido el
216
plazo de reacción contra la misma, debido a que la situación de
asimilación al régimen de fuera de ordenación (AFO) sólo es
aplicable a las edificaciones incompatibles con la ordenación
urbanística sobre las que ya no proceda adoptar medidas de
restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su
demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción
correspondientes.
A favor del reconocimiento de la situación de asimilado a
fuera de ordenación parcial, opino, siendo enormemente
respetuosa con otros pareceres jurídicos, que tras los informes
pertinentes que acrediten debidamente la antigüedad de las
obras, la situación de asimilación a la fuera de ordenación
deberá limitarse a la parte incompatible, y no extendiéndose a
toda la finca, pues ello supondría un efecto o consecuencia
claramente desfavorable, a modo de injusticia, respecto de
aquella que cumple con la normativa urbanística, amén de
suponer una aplicación retroactiva respecto de una
construcción ya existente que además es plenamente conforme
con el ordenamiento jurídico.
Por primera vez en derecho andaluz el Real Decreto
60/2010 ha desarrollado la figura de la asimilación a la fuera de
ordenación y se aplica a dos circunstancias: a las edificaciones
existentes a las que no cabe el ejercicio de acciones de
protección, siendo por tanto inatacables jurídicamente y
también igualmente a las edificaciones ilegales con
imposibilidad legal o material de ejecutar la resolución de
reposición de la realidad física. Así, respecto a las primeras,
edificaciones construidas sin licencia urbanística o
contraviniendo sus condiciones, sobre las que no se pueda
ejercitar la acción del restablecimiento de legalidad, por haber
caducado el plazo, serán objeto de reconocimiento de
asimilado al régimen de fuera de ordenación siempre que se
encuentren terminadas y no se encuentren en alguna de las
siguientes situaciones del artículo 185.2 de la LOUA. Y respecto
217
a las segunda modalidad hay que señalar que el art. 12.1.c) del
Decreto 2/2012 también incluye, en la situación de asimilado al
régimen de fuera de ordenación, a los supuestos de
imposibilidad legal o material de ejecutar la resolución de
reposición de la realidad física alterada. El art. 51 RDUA
denomina a esta situación cumplimiento por equivalencia.
Así, las declaraciones de asimilación en fuera de ordenación
(en adelante AFO) son posibles en dos casos:
De un lado, a la obras, instalaciones, construcciones y
edificaciones realizadas con infracción de la protección y
restauración de la legalidad por estar prescritas.
Y de otra, a las obras, instalaciones, construcciones y
edificaciones realizadas con infracción de la normativa urbanistica
en las que se ha finalizado el procedimiento de protección de la
legalidad habiéndose concluido que existen causas de
imposibilidad material o legal de jecutar completamente la
reposición de la realidad fisica alterda, por lo que se ha fijado el
cumplimiento de la resolución con una indemnización por
equivalencia que ya ha sido integramente satisfecha.
Pero haciendo historia y viendo los origenes juridicos de
esta institución, hay que destacar que la situación de fuera de
ordenación inicialmente se preveía para los supuestos en los
que un cambio de planeamiento convierte en contrarios a la
ordenación edificios que sí eran conformes con la normativa
anterior que se deroga, manteniendolos en una situación de
congelación urbanística que permitía su subsistencia con la
prohibición de obras que pudieran alargar la vida de la
edificación artificialmente. Se trataba, de un lado, armonizar las
exigencias del interés público con las demandas del interés
privado y cuyo fin último sería la desaparición de esas
edificaciones discordantes por consumación de sus elementos
estructurantes. Por ello, para evitar el perjuicio que se causa al
propietario se le autoriza a que mantenga su situación pero sin
218
poder realizar con carácter general otras obras que las de
conservación (D.A. Primera LOUA). Es una situación ciertamente
perjudicial para el propietario, de ahí que se la califique por la
jurisprudencia como de "casi punitiva" o "expropiatoria". Sobre
este tema podemos ver las Sentencias del TS de 2 de octubre de
1991 y de 8 de julio de 2009.
Precisamente sobre esta base de la jurisprudencia que
empezó a aplicar el régimen de la situación de fuera de
ordenación a las obras cuyas infracciones ya habían prescrito, el
legislador andaluz ha desarrollado la categoría de "asimilado a
la fuera de ordenación" (AFO) como una situación distinta que
contempla una situación de hecho en la que el transcurso del
tiempo impide demoler o reponer la legalidad conculcada. De
ahí que la definición del art. 53.1 RDU sea tan contundente,
abarcando cualquier infracción urbanística contra la cual ya no
sea posible actuar.
Asi, coexisten en la legislación andaluza, en palabras de
CORTES MORENO, el modelo clásico de situación legal de fuera
de ordenación respecto de las construcciones o edificaciones e
instalaciones, así como los usos y actividades existentes al
tiempo de la aprobación de los instrumentos de planeamiento
que resultaren disconformes con los mismos, distinguiéndose
dos niveles o grados, atendiendo a si tal disconformidad es
absoluta o parcial (artículo 34 y D.A. 1.ª de la LOUA). Y junto a
ella, la situación de asimilación a la fuera de ordenación, que
contempla dos supuestos: de un lado, las procedentes de obras
clandestinas e ilegales (artículo 53.1 del RDUA y D.A. 1.ª de la
LOUA) respecto de las cuales no proceda la restauración del
orden jurídico infringido por haber transcurrido el plazo
establecido en el artículo 185.1 de la LOUA (de seis años desde
la terminación/ finalización de las obras), y de otro, (artículo 53.2
del RDUA), el sucedáneo del anterior pero con la diferencia de
que siendo «activa» la posibilidad de intervenir en lo
indebidamente ejecutado e intentada la reposición de la
219
realidad física alterada, ésta es física o jurídicamente imposible,
concediéndole al infractor la consideración de edificación o
construcción semi-desordenada urbanísticamente (mediante
un cumplimiento por equivalencia indemnizatoria).
Como hemos visto el artículo 53 del RDU resulta de
aplicación a deteminados actos de uso de suelo y en particular a
las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones. Esta
relación no cita expresamente a los actos de parcelación
urbanística por lo que ha de entenderse que se excluyen de la
posibilidad de esa declaración.Las parcelaciones urbanísticas en
suelo no urbanizable y todos los actos en determinados
ámbitos singulares reseñados en el artículo 185.2 de la LOUA no
prescriben. Aunque sobre esta cuestión ha incidido la sentencia
del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2013 que ha señalado
que la prolongada falta de actividad de las Administraciones
públicas frente a la parcelación ilegal va en contra del principio
de seguridad juridica y que la administración no puede ejercer
la potestad punitativa sine die, por lo que considera que en el
concreto caso de autos esta parcelación está prescrita.
Para la aplicación del Decreto, se establece la necesidad de
la previa identificación de las edificaciones aisladas, que no se
produce, stricto sensu, sino residualmente como aquellas que
no se ubiquen en alguno de los asentamientos delimitados por
PGOU o, en su defecto, en el documento de Avance aprobado.
Por lo que se puede apreciar, en opinión de GOMEZ DE
CASTILLO REGUERA que “el legislador andaluz ha dado una de
cal y otra de arena respecto a estas edificaciones”.
Respecto al procedimiento, el esquema general de
tramitación de expediente de la situación de asimilado de fuera
de ordenación es el que sigue:
―incoación de expediente de oficio o a instancia de
parte (con la aportación de la documentación técnica
competente).
220
―informes jurídicos y tecnicos.
―Resolución de reconocimiento del inmueble en
situación de asimilación a fuera de ordenación, con las
siguientes indicaciones:
―identificación y localización.
―acreditación de la fecha de terminación.
―acreditación de su aptitud para el uso a que se destina.
Esto es importante ya que es la primera vez que se expresa
de forma clara que la propia resolución de AFO conlleva un
reconocimiento por parte de la Administración de que la
edificación puede ser usada conforme al uso al que se
destina.
Una vez obtenido el reconocimiento de la situación de
asimilado a fuera de ordenación esta resolución produce los
siguientes efectos:
―posibilidad de obras de reparación y conservación
para el mantenimiento de seguridad, habitabilidad y
salubridad.
―posibilidad de orden de ejecución de obras para
garantizar seguridad, salubridad y ornato y evitar impacto
sobre el paisaje.
En cuanto a la naturaleza jurídica de esta declaración
señalar que el reconocimiento de la situación AFO no tiene
naturaleza meramente declarativa sino constitutiva al configurar
un estatuto jurídico de un inmueble, pudiendo imponer
condiciones adicionales o condicionar directamente el
reconocimiento de la aptitud para el uso al desarrollo del
planeamiento urbanistico. Este reconocimento supondría una
solución paliativa al grave deterioro medioambiental que generan
estas situaciones, además de velar desde la Administración por el
cumplimiento de unas mínimas condiciones de seguridad,
221
habitabilidad y salubridad para las personas que actrualmente
habitan esas edificaciones. Además, estas resoluciones AFO en
ningún caso eximen a sus propietarios de los deberes y cargas y
dado que el AFO no legaliza la edificación tampoco supone
derechos indemnizatorios ni tampoco supone un estatus jurídicos
inmutable que blinde la edificación.
Una vez otorgada la situación de asimilado a fuera de
ordenación, conforme al procedimiento previsto, el artículo 8
recoge el régimen urbanístico que implica:
―Que se reconoce que ha prescrito la infracción o que
hay una imposibilidad legal o material de ejecutar la
reposición de la realidad física alterada. Y en la nueva
redacción del art. 34.1 LOUA, introducida por la Ley 2/2012,
de 30 de enero, se legitima legalmente el régimen de
asimilable al de fuera de ordenación establecido por el art. 53
RDUA. A tal efecto recoge que "podrá regularse un régimen
asimilable al de fuera de ordenación, estableciendo los casos
en los que sea posible la concesión de autorizaciones
urbanísticas necesarias para las obras de reparación y
conservación que exijan el estricto mantenimiento de las
condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del
inmueble".
―Que se tolera el uso, si la edificación reúne
condiciones de seguridad y habitabilidad. La prestación de
los servicios básicos se hará a través de instalaciones de
carácter autónomo, ambientalmente sostenibles y sujetas en
todo caso a la normativa sectorial aplicable. Para las
edificaciones en situación AFO no procederá la concesión de
licencias de ocupación o utilización, sino que la resolución
del reconocimiento será la que permitirá a las compañías
suministradoras otorgar la contratación de los servicios a los
efectos establecidos en el artículo 175.2 de la LOUA.
222
―Se permite autorizar la acometida a servicios básicos
de abastecimiento de agua, saneamiento y energía eléctrica
por compañía suministradora, siempre que éstos estén
accesibles, la compañía suministradora acredite la viabilidad
de la acometida, y no induzcan a la implantación de nuevas
edificaciones.
―Que pueden acceder al Registro de la Propiedad con
las condiciones establecidas en el reconocimiento. Es
destacable el importante avance dado por las últimas
reformas urbanísticas para implicar al Registro de la
Propiedad en el sistema de protección de la legalidad
urbanística. Es más, la correcta protección exige del
indispensable instrumento del Registro de la Propiedad
conforme a la publicidad registral. Esta reforma está en la
línea de seguir colaborando y profundizando en los
convenientes lazos de relación entre el Registro, el Catastro y
la Administración urbanística. Estas oficinas públicas no
deben ejercer sus funciones de manera disociada, sino
cooperando. La confianza en las instituciones públicas y la
protección eficaz de los intereses de los ciudadanos así lo
exige. Por ello, los distintos sectores del Ordenamiento, el
derecho hipotecario, el derecho urbanístico, el derecho local
y por finalmente la última ratio el Derecho Penal deben, en
consecuencia, mantener una coherente relación.
Se admite la inscripción registral de las edificaciones AFO
en virtud del art. 20 del Texto Refundido de la Ley del Suelo. La
situación de asimilación a la de fuera de ordenación regulada en
el Reglamento de Disciplina se modificó para adaptarla al RDL
8/2011, que regula la declaración de obra nueva, no exigiendo
ya, la conformidad con el Ordenamiento Territorial y Urbanístico
vigente. La Resolución de la Dirección General de los Registros y
Notariado de 17 de enero de 2012, señala que la aportación del
acto administrativo mediante el cual se declare la situación de
223
fuera de ordenación, con la delimitación de su contenido, no es
un requisito previo a la inscripción, sino que puede ser
cumplido, en su caso, con posterioridad.
Por último, un apunte final de este trabajo es el referente al
acceso al Registro de la Propiedad de estas edificaciones y
construcciones. Aunque el acceso al Registro de la Propiedad de
una resolución de AFO es altamente recomendable no es el fin
último de todo el proceso. De hecho, la inscripción registral de
la resolución AFO es una opción, que de no producirse por
voluntad del interesado o en su caso por rechazo del Registro
no deshace los efectos concedidos por la Administración en la
tramitación de dicha resolución. En este sentido, la Ley 8/2013
modifica nuevamente el artículo 20.4 de la Ley de suelo estatal y
consolida una doctrina establecida en reiteradas resoluciones
de la Dirección General de los Registros y Notariado que
permite las inscripciones registrales sin aportar previamente el
acto administrativo mediante el cual se declare la situación de
fuera de ordenación de una edificación.Muchos autores
considera que a través de esta modificación no se incrementa la
protección del administrado ni del mercado inmobiliario sino
que constituye un simple enfoque punitivo hacia los
ayuntamientos (Rafael Gonzalez Millan).
Como conclusión, entendemos que el legislador estatal ha
optado por el Registro como medio de proteger al tercer
adquirente de buena fe, y con ello superar las críticas que desde
el ámbito europeo se había realizado al sistema español de
protección del derecho de propiedad. En definitiva, el legislador
estatal salva su responsabilidad, atribuyéndola por vía legal a la
Administración actuante, que generalmente suele ser la
Administración Local. De esta manera tanto del concurso de las
leyes estatales de competencia en temas registrales como de las
autonómicas se prevé expresamente la intervención de
multiples operadores jurídicos (notarios y registradores) y
extrajurídicos en relación a las dos primeras fases de la
224
disciplina urbanística, esto es tanto en las parcelaciones como
en las edificaciones. Así vemos que la Ley de Ordenación
Urbanística de Andalucía viene a reforzar la tendencia legislativa
en la materia, según la cual, la Administración encargada de
velar por la disciplina urbanística ha de contar con la
colaboración activa de otras instancias y hemos visto que los
notarios y registradores, a los que se les impone la obligación de
comprobar la existencia de licencia en los dos supuestos antes
citados (división de terrenos y construcción de edificaciones) y
la adecuación del acto a la misma como presupuesto para la
autorización de la escritura pública.
Pero tambien la LOUA ha echado mano de unos agentes
extrajurídicos, como son las empresas suministradoras de
energía, agua, etc, a las que les ha impuesto también ciertas
comprobaciones de acreditación de la licencia pertinente con
carácter previo a la prestación de sus servicios. Así pues, en su
momento fue el apartado tercero del artículo 193 que ha
responsabilizado a las empresas suministradoras (electricidad,
agua, gas y otros), en los casos de prestación de servicios del
artículo 207.2 a) en congruencia con la prohibición de
suministrar servicio sin la previa licencia de ocupación.
¿Era necesario este Decreto?¿Acaso no existián estas
soluciones ya en la LOUA? En palabras de CANO MURCIA el
Decreto 2/2012 es una norma que tiene una crítica adversa,
basicamente por ser inoportuna y en su opinión nace
condenada al fracaso porque los costes de urbanización han de
ser soportados por los propietarios de inmuebles, dificil
situación en un momento de crisis como en el que estamos. La
legalización cuesta dinero y los propietarios no están por la
labor de invertir en infraestructuras y los Ayuntamientos
carecen de recursos para ello. La propuesta adoptada ha de
enmarcarse ademas en una actual premisa de estabilidad
presupuestaria, de sostenibilidad financiera, de contención en
el déficit público y de ahorro en el gasto público. Así pues, este
225
nuevo marco normativo es preciso enjuiciarlo tambien desde
criterios económicos ya que se limita y se racionaliza la
intervención municipal en la acogida de los asentamientos que
deben ser sufragada necesariamente y totalmente por los
propietarios, una medida a aplaudir.
Lo mas relevante y asi se ha destacado por la doctrina ha
sido posibilitar el acceso a la contratación de la infraestructuras
básicas de las construcciones realizadas en suelo no urbanizable
sin licencia urbanística y a las que le ha prescrito la infracción
urbanística. El legislador andaluz ha alcanzado una solución
llamémosla ecléctica, en palabras de GALLEGO ALCALA, ante la
construcción/edificación o instalación que, en puridad, ni
tendrían el carácter de legal ni de ilegal, se las denomina
asimiladas a la fuera de ordenación, ya que no cabe reaccionar
por haber transcurrido los concretos plazos fijados en la norma.
Entendemos, siguiendo a MELLADO RUIZ, que la reforma ha
perdido la oportunidad de “haber reforzado las facultades de
control y disciplina urbanística de los Ayuntamientos (y la
posibilidad de subrogación autonómica en casos de
incumplimiento), de haber incrementado las facultades de
intervención.…..Quizás, podría haber introducido, a modo de
disposiciones transitorias, plazos o límites temporales para la
progresiva o definitiva interdicción de una medida realmente
excepcional como la analizada”.
Es, igualmente criticable, siguiendo a este autor, “la
«desreglamentación» de las situaciones de asimilación al
régimen de fuera de ordenación, con el reenvío para la
integración de su régimen jurídico a la propia resolución
administrativa singular de reconocimiento.
Podría ser interesante oir, a las voces que señalan, que la
normativa del suelo no urbanizable debería estar incorporada
en un solo texto legal, que regulase de forma global dicho
suelo, dando solución a la problemática real planteada por la
226
existencia de miles de vivienda construidas en el mismo ante la
pasividad, tolerancia, tibieza o complicidad de las
Administraciones Públicas competentes en materia de
urbanismo y a su vez, estableciendo, con claridad, los criterios y
las bases de los distintos tipos de edificaciones reforzando el
cumplimiento de las exigencias de la legalidad urbanística sin
fisuras y de forma comprometida. La ordenación del territorio y
el urbanismo son potestades públicas que implican, no sólo la
concreta potestad de restablecer la legalidad urbanística
mediante la demolición sino tambien la de fijar las condiciones
de su regularización o recondución a dicha legalidad,
estableciendo el régimen jurídico particular a las obras llamadas
“prescritas” esto es, aquellas respecto de las que han
transcurrido los plazos para restablecer la legalidad urbanística
y así quede establecido en el expediente correspondiente.
La prescripción de la acción para incoar el procedimiento
de legalidad urbanística no implica desaparición de la potestad
pública para ordenar urbanísticamente un territorio. Al final, lo
que está en juego no son sólo bienes jurídicos individuales,
como la propiedad sino el derecho de todos a un medio
ambiente adecuado, a un territorio gestionado sobre bases de
sostenibilidad y racionalidad y a participar en las plusvalías
inherentes a la autorizaciones urbanísticas. La prescripción de la
acción para incoar procedimiento de legalidad urbanistica
frente a edificaciones realizadas con infracción de la normativa
urbanística no implica la desaparición de las potestades
públicas para ordenar territorialmente y urbanísticamente con
arreglo a parámetros de sostenibilidad, racionalidad y
sostenimiento de las cargas urbanísticas.
Valoramos de forma positiva este Decreto que establece un
régimen jurídico aplicable a miles de edificaciones existentes en
suelo no urbanizable en Andalucía y con esta norma, de alguna
manera se palía algo la situación contribuyéndose así a un
urbanismo más ordenado.
227
Pero el derecho no puede solucionar aquello que no se
quiere solucionar por quienes tienen la responsabilidad de
hacerlo. Parafraseando al Profesor Muñoz Machado en una
presentación en Sevilla de su “Informe sobre España” que
señaló no deben temer los políticos que les suplantemos dando
soluciones para lo que no tenemos ni el poder ni la legitimidad
que ellos sí tienen, pero sí tenemos conocimientos y un tiempo
para la reflexión que quizás ellos no tengan.
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237
El TRANSPORTE COLECTIVO EN BRASIL
COMO UN SERVICIO ESENCIAL AL
DESARROLLO DEL MEDIO AMBIENTE
URBANO
Emerson Gabardo
Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad
Católica de Paraná. Profesor Asociado de Derecho Administrativo de la
Universidad Federal de Paraná. Doctor en Derecho del Estado por la
Universidad Federal del Paraná. Estancia postdoctoral en Derecho
Público Comparado por la Fordham University Law School
1. El carácter esencial de los servicios públicos
de transporte colectivo de pasajeros
Como regla general, el régimen de prestación de servicios
públicos por personas privadas en Brasil es altamente complejo,
abarcando variables diferentes y mutables.1 No sería distinto
con el transporte colectivo urbano. En los términos de la
Constitución de la República de 1988, no hay una única
potestad para la prestación de los servicios de transporte
Sobre el asunto, véase: FREIRE, André Luiz. O regime de Direito
público na prestação de serviços públicos por pessoas privadas. São
Paulo: Malheiros, 2014.
1
colectivo de pasajeros en Brasil. Todos los entes federativos
tienen potestad propia para la actividad, dependiendo de su
nivel de abarcadura territorial. La Unión es responsable de los
servicios de transporte internacional e interestatal, los Estados
prestan servicios intraestatales y los municipios, a su vez, el
servicio típicamente urbano. En los términos del art. 175 de la
Constitución, dicha prestación puede ser descentralizada
mediante la utilización de la “otorga” a la entidad estatal o por
intermedio de la delegación misma (con atribución de la
ejecución del servicio al particular y resguardo de la titularidad
al ente político). 2 Si prestada directamente, necesitará de ley
que lo autorice, de iniciativa del jefe del Poder Ejecutivo; si
indirectamente, además de la ley, también se hace necesaria
una licitación promovida por la misma autoridad.
Obviamente, aquí solamente se está tratando de la
potestad de la prestación, ya que la “potestad regulatoria” es
mucho más amplia, pudiendo mezclar diversos ámbitos
legislativos y distintas áreas jurídicas (con clara predominancia
de la Unión en esta esfera, sea en la regulación de tráfico, sea
cuando establece normas generales de licitación y contratación,
o incluso, de las propias concesiones y permisos de servicio
público). Desde el punto de vista regulatorio, el art. 21, inciso
XX, de la Constitución concede para la Unión la potestad de
instituir directrices sobre transporte urbano. Ya en el art. 22,
inciso XI, la Constitución también establece potestad para la
Unión legislar sobre tráfico y transportes. De este modo, los
municipios (en caso de interés local) y los Estados (en caso de
interés común) deben atender a normas generales federales
también referentes a estos temas. 3
2
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização: privatização, concessões,
terceirizações e regulação. 4. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 310.
3
Como ejemplo, puede mencionarse las Leyes 10.233/01 y 11.518/07.
240
Aunque considerando las opciones jurídicas por la
prestación directa o indirecta de los servicios públicos,
históricamente el transporte colectivo, en general, siempre tuvo
su ejecución conferida a la iniciativa privada en Brasil. Además,
esta también es una tendencia observada en los ordenamientos
comparados. Jean François Janin expone que la tradición de la
delegación de los transportes colectivos se origina de una
iniciativa del propio sector privado. Blaise Pascal, en el siglo XVII,
habría sido el primero que tuvo la idea de poner juntas para
viajar a personas que no se conocían. Eran las llamadas
“carrossees a cin sols”. Sin embargo, es importante resaltar que,
desde el inicio (por lo menos en Francia), el Poder Público
intervino mediante la concesión de cartas de patentes y de una
regulación de acceso al servicio. 4 De este modo, aunque
atribuida la ejecución para los particulares, por otro lado, el
tema siempre fue, y continúa a ser, fuertemente regulado,
desde el nivel constitucional. Cabe destacar que la Constitución
trata de los transportes en diversas oportunidades, como en el
art. 178, cuando dispone sobre la ordenación económica del
transporte terrestre, o en el art. 230, párrafo 2°, cuando fija la
gratuidad a los mayores de sesenta y cinco años para la
utilización del transporte colectivo urbano.
Dentro de esta característica de elevada densidad
regulatoria, uno de los puntos de relevancia en relación a los
transportes colectivos urbanos se refiere a la clasificación
normativa de este servicio público como “esencial”, contenida
4
JANIN, Jean François. Os sistemas de transportes coletivos. In: PERROT,
Jean-Yves e CHATELUS, Gautier (Orgs.). Financiamento de infraestruturas e
dos serviços coletivos: o recurso à parceria púbico-privado. Os exemplos
da experiência francesa no mundo. Tradução de Nádia Dalla Déa. Paris:
Ministère de l´equipement, des transports et du logement – Direction des
affaires économiques et internationals, [199?], p. 185.
241
en el art. 30, inciso V de la Constitución.5 Para Horácio A.
Mendes de Souza, “la noción de esencialidad es tan cambiante
como la de servicio público”. Además, aclara el autor que el
hecho de solamente el transporte colectivo haber sido listado
como esencial no significa que el interestatal, el intermunicipal
o el internacional también no lo sean. 6
Adilson Dallari va más allá, proponiendo que “todo servicio
público es esencial, en el sentido de corresponder a una
necesidad de la colectividad, como algo indispensable al
convivio, al desarrollo normal de las actividades de los
integrantes de una colectividad, en los días actuales”. Y cita
como ejemplo justamente el servicio de transporte colectivo,
afirmando que “puede que no sea utilizado por una parte de la
población, pero él es indispensable para el funcionamiento de
la ciudad y el Poder Público tiene el deber de proporcionarlo”.7
Son acertadas las observaciones de los autores,
principalmente cuando enfocan el “principio de la continuidad
de los servicios públicos”, teniendo en cuenta que el principal
atributo de la esencialidad son las garantías y restricciones ante
la posibilidad de paralización. Es decir, para algunos intérpretes,
todos los servicios públicos son esenciales, por su propia
naturaleza de satisfacción de una necesidad de atendimiento
perenne. En este sentido, se manifiestan, por ejemplo, Ana
Maria Golffi y Flaquer Scartezzini, cuando afirman: “como el
servicio público antes de un concepto jurídico es un hecho, una
5
“Art. 30. Compete aos Municípios: (...) V – organizar e prestar, diretamente
ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse
local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial.”
6
SOUZA, Horácio Augusto Mendes de. Regulação jurídica do transporte
rodoviário de passageiros. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 46-47.
7
DALLARI, Adilson Abreu. Tarifa remuneratória dos serviços concedidos.
In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Serviços públicos e Direito tributário.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 216. Traducción libre.
242
de sus características esenciales es la continuidad, que está
conectada a la eficiencia de la prestación, pues solamente así
será oportuna. Su prestación no debe ser interrumpida, y si lo
ocurre, perjudicará justamente el beneficiario o destinatario
para quien el servicio fue creado”.8
Finalmente, el párrafo 1° del art. 9° de la Constitución
brasileña prescribe que “la ley definirá los servicios o actividades
esenciales y dispondrá sobre el atendimiento de las necesidades
impostergables de la comunidad”. Siendo así, parece razonable
suponer que la vinculación de los transportes colectivos como
esenciales es meramente ejemplificativa, pudiendo el legislador
infraconstitucional ampliar los casos. En este sentido, se sigue la
regla del art. 22 del Código de Defensa del Consumidor, que
establece “los órganos públicos, por sí o por sus empresas,
concesionarias, permisionarias o bajo cualquier otra forma de
emprendimiento, son obligados a proveer servicios adecuados,
eficientes, seguros y, en lo que se refiere a los esenciales,
continuos”. Norma esta que debe ser interpretada según el
listado de servicios esenciales (que no son, necesariamente, los
tenidos como públicos) de la Ley n° 7.783/89, que así los
identifica, en cada uno de los incisos de su art. 10: “I –
tratamiento y abastecimiento de agua; producción y distribución
de energía eléctrica, gas y combustibles; II – seguro médico y
hospitalario; III – distribución y comercialización de medicamentos
y alimentos; IV – funerarios; V – transporte colectivo; VI – captación
y tratamiento de aguas residuales y basura; VII –
telecomunicaciones; VIII – guarda, uso y control de sustancias
radioactivas, equipos y materiales nucleares; IX – procesamiento
de datos referentes a servicios esenciales; X – control de tráfico
aéreo; XI – compensación bancaria”. Se nota, pues, que este
listado no incluye actividades económicas en sentido estricto, al
8
GOLFFI, Ana Maria e SCARTEZZINI, Flaquer. O princípio da continuidade
do serviço público. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 94. Traducción libre.
243
lado de algunos servicios públicos (no todos). Véase que, en
algunos casos, el dispositivo se reporta a expresiones genéricas,
que no traducen directamente el servicio en cuestión (el caso de
las telecomunicaciones). Razón por la que el punto no puede
ser definido solamente por el texto formal de la ley en sentido
estricto, sino del ordenamiento como un todo y de su
interpretación sistemática, principalmente mediante la imposición
de los principios como condicionantes del régimen jurídico
aplicable.
Así, como ya dicho, el principio de la continuidad es uno de
mayor destaque en este asunto, imponiendo a todos los
servicios públicos, incluso aquellos objetos de concesión,
algunos condicionamientos. Esto tiene especial relieve cuando
los servicios son concedidos o permitidos, como es el caso del
transporte colectivo, ya que de él se originan prerrogativas para
la Administración, como la capacidad de intervención en la
empresa delegataria en caso de ejecución inadecuada, la
imposición de plazos de modernización y el poder de utilización
de equipos, como también de personal de la empresa, en casos
excepcionales, garantizando, de esta forma, la regularidad.9 De
este modo, las empresas no tienen el derecho de cesar la
prestación, aún en situaciones en las que normalmente tendrían
(como en los contratos de Derecho privado) permiso legal para
la recusa de su contrapartida obligacional. Es decir, resta alejada
la exceptio non adimplenti contractus.
Lógicamente, no se trata de una regla absoluta. Como
explica Marçal Justen Filho, caso sea caracterizada una
“situación de sacrificio por encima del razonable, es
perfectamente admisible la suspensión de la actividad”. Sin
embargo, como regla general, se aplica la posibilidad única de
suspensión del servicio, en los términos del art. 6°, párrafo 2°, de
9
GOLFFI, Ana Maria e SCARTEZZINI, Flaquer. O princípio da continuidade
do serviço público. Op. cit. p. 99.
244
la Ley n° 8.987/95: motivos de orden técnica o de seguridad o
incumplimiento del usuario. Siendo el segundo caso
interpretado de forma relativa, pues, como afirma el autor, esta
hipótesis legal no autoriza “la suspensión de los servicios
obligatorios, cuya prestación se ampara en el interés público o
es esencial a la dignidad de la persona humana” (normalmente
servicios conectados a la salud pública). 10
Es aquí que la cuestión se vuelve bastante difícil de ser
entendida. Si la esencialidad está vinculada a la dignidad,
generando la imposibilidad de cesación de la puesta a
disposición al usuario, ¿cómo se queda, entonces, el caso de los
transportes colectivos, cuyas empresas, aunque tratando
también de actividad constitucional y legalmente esencial,
solamente los prestan a quien efectivamente paga la tarifa (con
las debidas excepciones del ordenamiento)? ¿En cuáles
términos puede ser esencial una actividad que, por definición,
es negada a quien no puede efectuar el respectivo pago?
Parece que, implícitamente, el sistema jurídico brasileño
hace una distinción entre los servicios cuya esencialidad es de
carácter singular y aquellos que el carácter esencial adviene
justamente por su perfil colectivo. Es decir, a priori, desde el
punto de vista formal, nuestros legisladores (así como la
doctrina y la jurisprudencia brasileña) no aparentan considerar
una violación a la dignidad humana la recusa individualizada de
prestación de servicios, sino su paralización completa, cuyo
perjuicio termina soportado por toda la sociedad, generando un
problema social de grandes proporciones. Viene de aquí el
hecho de que el enfoque de la aplicación de la esencialidad se
ubique en el control de la actuación de las empresas y en la
10
JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público.
JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São
Paulo: Dialética, 2003, p. 309-310. Traducción libre.
245
limitación del derecho de huelga, cuando involucra el
transporte colectivo.
2. Los servicios públicos de transporte colectivo
vial ante el medio ambiente urbano
Se suele identificar los años 20 como el inicio en términos
de transporte vial en Brasil, especialmente ante la construcción
de la Carretera Rio-São Paulo (la única pavimentada hasta 1940).
11
Fue con el colapso del modelo económico hasta entonces
vigente en los 30 que se permitió, en Brasil, el regreso de la
tendencia de centralización de las actividades administrativas.
Dicho hecho, a su vez, fomentó la implantación de una
infraestructura vial, principalmente en el periodo posterior a la
Segunda Guerra Mundial. De modo sin precedentes en la
historia nacional, son ampliadas as inversiones no solamente en
las carreteras, sino también en ferrovías, puertos, energía y
telecomunicaciones (por medio de empresas estatales que
sustituyen, paulatinamente, las empresas privadas entonces
concesionarias de los servicios). Se destacan el fuerte liderazgo
de la Unión Federal en el periodo de industrialización intensa y,
finalmente, el desarrollo industrial que incrementó la
urbanización y el desarrollo propiamente dicho (como todas las
externalidades producidas en este proceso que, a su vez, en
general no fue planeado). 12
11
RODRIGUES, Paulo Roberto Ambrósio. Introdução aos sistemas de
transportes no Brasil e à logística internacional. 4. ed., São Paulo:
Aduaneiras, 2008, p. 47.
12
BARAT, Josef. Logística, transporte e desenvolvimento econômico:
a visão institucional. São Paulo: Cla, v. II, 2007, p. 7 y ss.
246
A partir de los 80, los problemas inherentes a la movilidad
urbana, en lo que se refiere a la idea de que el transporte
colectivo vial es una actividad esencial a la calidad de la vida
general de la sociedad, solamente se agravaron. El aumento de
la densidad poblacional sobrecarga cada vez más el servicio de
transporte, cuyas dificultades vienen también de la ausencia de
políticas públicas adecuadas, de la acentuación del transporte
individual, de la precariedad del sistema de fiscalización y del
recurrente pésimo planeamiento urbano de las ciudades y de la
red vial del país.13
El gobierno pasa a fomentar de manera intensa el
transporte de pasajeros interestatal e internacional
exclusivamente por la red vial, olvidándose de la ausencia de
condiciones financieras adecuadas para su mantenimiento y,
también, de que este medio que se ampara en el transporte vial
es indicado para las transferencias en pequeñas distancias, es
decir, que no sobrepasen el rayo de 500 Km. Además, se afecta
progresivamente la economicidad, por el elevado consumo
energético verificado. Según aclara Paulo Roberto Rodrigues,
fundamentado en datos de la Asociación Brasileña de Logística,
“por su elevada flexibilidad, este modelo [el vial] es indicado
para la distribución urbana, cuyas transferencias son de
pequeñas distancias, además de las inevitables conexiones con
los demás modelos”. 14
En este inicio del siglo XXI, las ciudades fueron acometidas
por una serie de situaciones adversas, como la degradación de
las
condiciones
ambientales,
la
convivencia
con
13
COSTA, Paolo Henrique Spilotros. O princípio da eficiência e a
competitividade nos serviços públicos de transporte coletivo. In: SOUTO,
Marcos Juruena Villela e MARSCHALL. Carla C. Direito Empresarial Público.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 559.
14
RODRIGUES, Paulo Roberto Ambrósio. Introdução aos sistemas de
transportes no Brasil e à logística internacional. Op. cit., p. 49. Traducción
libre.
247
congestionamientos crónicos, los altos índices de accidentes y,
paradójicamente, la ausencia de mecanismos institucionales
adecuados que posibiliten el uso racional de los espacios
urbanos. Resta claro el prestigio que los coches tienen en
términos de fomento estatal (véase las comunes exenciones
tributarias concedidas en Brasil como medio de fomento
económico). Para las fuerzas especulativas del mercado, la
producción de combustibles, de coches, de piezas, accesorios y
neumáticos han sido una fuente lucrativa de recursos,
provocando la reducción de las aceras y de las áreas verdes, el
aumento de los espacios necesarios al aparcamiento y la
transformación de plazas en rotondas, además de otras
externalidades negativas. 15
Uno de los más relevantes efectos adversos del prestigio
del transporte individual en detrimento del colectivo en las
ciudades brasileñas es justamente el ambiental. Los efectos del
transporte automotor en la calidad del aire han sido
devastadores en el mundo todo, lo que provocó la creación de
formas de control que van desde la imposición de limitaciones
para la emisión de gases (específicamente impuestas a los
fabricantes), hasta el cobro por el derecho de circular (road
pricing). 16
Los coches son los principales emisores de monóxido de
carbono, hidrocarburos y óxidos de nitrógeno, en una
proporción por volumen anual, en toneladas, de 97,8% para CO,
96,1% para HC y 67,4% para NOx (mientras que los autobuses
emiten 2%, 3,4% e 28%5, respectivamente). A título
15
LIMA, Iêda Maria de Oliveira. A crise do transporte urbano: o que o
governo federal tem a ver com isso. In: Revista dos Transportes Públicos.
São Paulo: ANP, n° 81, ano 21, 1998, p. 31 y ss.
16
VASCONCELLOS, Eduardo A. Transporte urbano nos países em
desenvolvimento: reflexões e propostas. 3. ed., São Paulo: Annablume,
2000, p. 37.
248
comparativo, es interesante observar que, en un punto de 7 Km
en el eje Rebouças/Consolação, en la ciudad de São Paulo, 94%
de los vehículos circulantes son coches, que representan a 44%
de los pasajeros y 5% son autobuses, que representan a 55% de
los pasajeros.17 Además, la accesibilidad está distribuida de
forma desigual. Afirmar que la utilización de determinado
modelo de transporte es una opción del individuo que podría
elegir entre el transporte público o privado es una visión
simplista del fenómeno urbano que Eduardo Vasconcelos
denomina de “iniquidad de accesibilidad”, cuyo contenido
abarca las relaciones no ecuánimes en términos de tiempo de
acceso, velocidad, conforto, uso del espacio, seguridad y
protección ambiental.18
Caminando en sentido contrario al de la globalización de
los problemas locales, cada vez más la Unión y los Estados
parecen querer eximirse de la cuestión (como mucho, legislan
genéricamente sobre temas que la Constitución les considera
responsables, pero sin preocupación directa con el problema).
Obviamente, es difícil imaginar cuál sería la solución para los
problemas actualmente vividos, pero parece una condición
imprescindible para esto que las tres esferas de la federación se
responsabilicen de las medidas, tanto preventivas como
compensatorias. No es más posible imaginar que se tratan de
asuntos exclusivamente locales o regionales, bajo el control
solamente del municipio o del Estado. Además, la potestad
general para la protección del medio ambiente es de las tres
esferas federativas, aunque algunas actividades sean realizadas
en un ecosistema urbano ubicado.
17
VASCONCELLOS, Eduardo A. Transporte urbano nos países em
desenvolvimento: reflexões e propostas. Op.cit., p. 41.
18
VASCONCELLOS, Eduardo A. Transporte urbano nos países em
desenvolvimento: reflexões e propostas. Op. cit., p. 43.
249
Sin embargo, en la práctica, aún puede ser percibida una
serie de conflictos y ausencias institucionales. A nivel federal,
esto ocurre debido a la dificultad de coordinación entre las
diferentes instancias correlacionadas: transportes, minas y
energía, ciencia y tecnología, hacienda y medio ambiente). Ya a
nivel estatal, son reproducidos diversos dos conflictos federales,
aunque en menor grado, pero su mayor problema ha sido
encontrar los medios más adecuados para la gestión de las
regiones metropolitanas, cuyas disputas de poder político,
incrementadas por el confronto entre el interés público y los
intereses económicos privados, reducen la posibilidad de una
solución realmente consensual y eficiente. Y, finalmente, en la
esfera municipal, la precariedad de sus disponibilidades
presupuestarias, sumada a la falta de adhesión al Sistema
Nacional de Tráfico y a la ausencia de políticas públicas locales
de urbanismo y transporte vuelven crónica la dificultad de
construcción de un medio ambiente urbano equilibrado. 19
La solución para los problemas referentes al servicio
público de transporte (e inherentes a la movilidad en el
ambiente urbano en general) parece estar en el desarrollo de un
sistema interfederativo, que permita resultados con eficiencia,
seguridad y accesibilidad a los usuarios, sin dejar de ser
atractivo para las empresas delegatarias. En este contexto, el
poder concedente debe estipular criterios y modos de
prestación objetivando: la ampliación progresiva de la calidad
de los servicios; la preocupación con la creación de empleos; la
adecuación entre la ampliación de los usuarios y el consumo de
combustibles; la justicia social con isonomía de atendimiento; la
estipulación de metas, objetivos y condiciones claras y seguras,
19
Sobre el asunto, ver: VASCONCELLOS, Eduardo A. Desvendando a política
brasileira da mobilidade urbana. In: Revista dos Transportes Públicos. São
Paulo: ANP, n° 108, ano 28, IV Trimestre, 2005, p. 15.
250
pautadas por la confianza entre contratante y contratados.20
Según Paolo Henrique S. Costa: “la eficiencia de la prestación de
servicios públicos resulta de la calidad de la ejecución de los
servicios otorgados a la concesionaria en el cumplimiento de las
metas establecidas en el contrato de concesión que, a su vez,
debe reflejar el interés de la colectividad en aquella
determinada época, y con el nivel de tecnología permitido y
conocido”. 21
Este raciocinio lleva a la conclusión de que la común
delegación de los servicios de transporte colectivo urbano, en
Brasil, por intermedio del instituto de la permisión, también
constituyó, históricamente, en un serio problema. Obviamente
que la actividad de transporte, por su propia naturaleza, no
admite ser pactada por medio de la permisión. Se trata de un
caso típico a ser regido por la concesión. Sin embargo, no es
esto que, en general, ocurrió en Brasil, cuya Administración
Pública tardó mucho para verificar que, para ambas las partes,
es imprescindible la protección típica del contrato. Como muy
bien afirmó Romeu Felipe Bacellar Filho, la permisión, cuando
firmada en términos y condiciones de bilateralidad, no admite la
precariedad, tampoco la irrevocabilidad – se trata, pues, de un
efectivo contrato. De este modo, y mediante la incidencia
recíproca de los deberes de coherencia, lealtad y transparencia,
se vuelve segura la relación entre la Administración y el
particular, además de más promisora la realización eficiente del
servicio. 22
20
COSTA, Paolo Henrique Spilotros. O princípio da eficiência e a
competitividade nos serviços públicos de transporte coletivo. Op. cit., p. 560
y ss.
21
COSTA, Paolo Henrique Spilotros. O princípio da eficiência e a
competitividade nos serviços públicos de transporte coletivo. Op. cit., p. 572.
Traducción libre.
22
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. As concessões, permissões e
autorizações de serviço público. In: CARDOSO, José Eduardo Martins et al. (Org).
251
Aunque los servicios de transporte vial, en general, sean
atribuidos a un único concesionario, la búsqueda de
competitividad en el sector ha conducido al Poder Público a
constituir situaciones de “transporte multimodal”. En estos
casos, si la Administración baja la tarifa del taxi, esto afecta el
autobús, que pierde clientes. O entonces, si el servicio de
transporte por vehículo metropolitano (metro) es subsidiado
directamente y no el vial, este pierde competitividad. Las
variables de estos casos necesitan ser analizadas con cautela,
aunque la jurisprudencia viene siendo muy simplista,
atribuyendo solamente a las concesionarias la carga de esta
actividad administrativa, que Paolo Costa entiende consistir en
autentico “hecho del príncipe”, lo que resultaría en un
reequilibrio de los contratos cuyos concesionarios fueron
perjudicados.23
Parece ser un autentico caso de deslealtad cuando la
Administración pretende, después de firmado el contrato,
alterar las condiciones inherentes al sistema (aunque no
específicamente al modelo vial) sin se preocupar con el
equilibrio económico-financiero de la relación pactada en
condiciones pretéritas diversas.
Sin embargo, la cuestión no se restringe a los vínculos
contractuales específicos de cada caso. Las delegaciones de
servicio público deben ser acompañadas de políticas públicas,
especialmente de financiación, que fomenten los transportes
públicos, y no lo contrario, que ha sido lo comúnmente
observado en Brasil (como en el caso de la común reducción del
Impuesto sobre Productos Industrializados para los coches). La
Curso de Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2006, p.
416 y ss.
23
COSTA, Paolo Henrique Spilotros. O princípio da eficiência e a
competitividade nos serviços públicos de transporte coletivo. Op. cit., p.
585.
252
implantación de subsidios para la reducción del valor de la tarifa
sería una de estas medidas, además de otras relativas al
urbanismo y al medio ambiente (que, ciertamente, sobrepasan
las fronteras intermunicipales). Conforme menciona Iêda de
Oliveira Lima, muchas veces las autoridades administrativas
olvidan que las externalidades negativas típicas de la ausencia
de mecanismos institucionales adecuados terminan tiendo un
fuerte impacto en el valor de la tarifa (algo alrededor de 10% en
los grandes centros). Véase que el área ocupada por quien es
transportado por un coche es mucho mayor que aquella
ocupada por quien va en autobús (en São Paulo, casi 15 veces
más espacio). 24
Viene de aquí la necesidad de normas de intervención del
Estado que abarquen tres planes estructurantes: el planeamiento
urbano (que define cómo los locales urbanos deben ser ocupados,
además de delimitar el uso de la propiedad privada en estos
espacios), el planeamiento de circulación (que exige el
establecimiento de reglas de tráfico, además de fiscalización e
incluso educación social) y, finalmente, el planeamiento de
transportes (que regula la infraestructura de circulación de
mercancías y personas, tamaño de las calles y aceras, vías
férreas, terminales, estructura de líneas de transporte público,
frecuencia de los viajes, etc.).25 La intención de estos
instrumentos debe ser la de reducir los elementos del
empeoramiento progresivo de las condiciones de prestación
del servicio, como: la dificultad de financiación; el crecimiento
del transporte informal (furgonetas, microbuses, taxiscolectivos); la queda de productividad de las empresas de
24
LIMA, Iêda Maria de Oliveira. A crise do transporte urbano: o que o
governo federal tem a ver com isso. In: Revista dos Transportes Públicos.
Op. cit., p. 35.
25
VASCONCELLOS, Eduardo A. Transporte urbano nos países em
desenvolvimento: reflexões e propostas. Op. cit., p. 49.
253
transporte por buses (principalmente después de los 90); la
precariedad de la fiscalización de tráfico en general; como
también la evolución desequilibrada de las tarifas ante los
costos operacionales. Costos estos que son soportados
especialmente por los usuarios de baja renta (clientes cativos
del sistema público).26
Si el servicio público de transporte colectivo urbano es
realmente una actividad esencial, la intervención del Estado en
esta realidad es prioritaria no solamente para la entidad
directamente incumbida de la prestación (en Brasil, el
municipio). Dicha actuación debe ocurrir de diferentes formas,
sea por medio de instrumentos de regulación y fiscalización, o
por medio directo de ampliación de las inversiones (lo que
puede ser realizado en conjunto con la iniciativa privada).
En este sentido, el gobierno federal debe buscar resistir al
“lobby conservador” que insiste en la descentralización
respaldada por el malogrado principio de subsidiariedad como
medio de “desresponsabilización” y omisión de la Unión Federal
(que se niega a ampliar los recursos para inversiones en el
transporte urbano). 27
Cabe resaltar que, en la transición del siglo XX para el XXI,
con la fuerte reducción del déficit público en Brasil, hubo
muchas inversiones directas para otras especies de servicios
públicos concedidos, como los de la esfera de saneamiento, o
incluso valores altos para sectores como el de la vivienda (que
es una actividad económica en sentido estricto). Todavía,
cuando pensado el transporte colectivo, permanece fuerte la
resistencia en relación con la utilización de mecanismos de
26
LIMA, Iêda Maria de Oliveira. A crise do transporte urbano: o que o
governo federal tem a ver com isso. Op. cit., p. 37.
27
Una crítica más detallada al principio de subsidiariedad puede ser
encontrado en: GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade.
Belo Horizonte: Fórum, 2009.
254
compensación que no sean los financiados exclusivamente por
la propia tarifa. 28 En general, los empresarios del sector son
siempre considerados los culpables por la elevación de las
tarifas ante la comunidad, ya que esto es cómodo para los agentes
políticos, que se exoneran de la responsabilidad siempre que la
medida es impopular. Dicha actitud comúnmente desleal con el
sector privado desfavorece la existencia de una real competición
en el sector, por medio de la reducción de los interesados en
desarrollar esta actividad económica.
Se ignora, así, que los transportes retratan un locus
socioambiental en el que la asociación con los agentes privados
puede aportar grandes beneficios para la eficacia y la calidad de
los servicios (siempre manteniéndose la tradición de una fuerte
regulación en beneficio de los usuarios). Defendiendo esta
proposición, Jean François Janin destaca que, por intermedio de
una política público-privada bien conducida, se vuelve posible
no solamente contornar las consecuencias negativas de la
actividad de transporte, como producir externalidades
efectivamente positivas, por medio de, por ejemplo, consolidar
en la práctica el concepto de “movilidad durable”. Sin embargo,
el éxito de estos servicios depende de una “buena regulación”
de las necesidades de servicios públicos”, además de una
“fiscalización de calidad”, incluso, si necesario, con el Poder
Público participando de la financiación de las infraestructuras, a
fin de permitir a las empresas la rentabilidad necesaria. 29
Asimismo, la participación activa del gobierno federal en la
búsqueda tanto por préstamos externos como por inversiones
directas, “en la composición de fuentes de financiación y de
creación de programas estructuradores para el sector,
28
LIMA, Iêda Maria de Oliveira. A crise do transporte urbano: o que o
governo federal tem a ver com isso. Op. cit., p. 38.
29
JANIN, Jean François. Os sistemas de transportes coletivos. Op. cit.,
p. 185 y ss.
255
incluyendo la modernización tecnológica, la mejora de la
calidad y de la productividad de los servicios, como también la
reorganización de las funciones del sector público y de la
iniciativa privada en la prestación de los servicios de transporte
público urbano, se hace tan necesaria como en los sectores de
salud, educación, saneamiento y vivienda”.30 Lo que no vuelve
menos importante la actuación de los estados y municipios en
la concretización de los servicios públicos, en los términos de
los principios establecidos constitucionalmente, como el de la
protección al medio ambiente y el de la dignidad humana.
Según Marcos Juruena V. Souto, esta actividad regulatoria,
para que sea realizada de manera óptima, deberá proponer
reglas objetivas sobre los medios adecuados y, además, sobre:
la eliminación de la competencia desleal modal; la coordinación
y el planeamiento; la eficiencia en la prestación; la preocupación
con los minusválidos; la fiscalización por el Poder Público; la
atención al usuario; la realización de cálculos de las tarifas y su
respectivo control; la promoción de la seguridad (mediante, por
ejemplo, la verificación perenne de la actualidad de la flota).31
Un modelo institucional óptimo de regulación jurídica de las
actividades de transporte urbano a partir de la consideración de
su potencial aglutinación metropolitana ciertamente provocará
la existencia de una interacción constructiva entre los diferentes
agentes públicos y privados (lo que no es una tarea fácil), como
también exige la actuación gubernamental prioritariamente
preventiva, a fin de garantizar la calidad de vida de los
individuos. Asuntos en general no asociados, el desarrollo
social, la vivienda, la defensa del medio ambiente, deben ser
destacados en el planeamiento del transporte colectivo (y
también el vial).
30
LIMA, Iêda Maria de Oliveira. A crise do transporte urbano: o que o
governo federal tem a ver com isso. Op. cit., p. 38. Traducción libre.
31
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização... Op. cit., p. 305.
256
Todos estos indicativos que necesitan ser considerados por
los Poderes Públicos obligan a la identificación de cinco
orientaciones fundamentales para el transporte colectivo
urbano contenidas en el ordenamiento positivo brasileño:
prioridad al transporte público, limitación al acceso y uso del
coche en los centros urbanos, privilegio de acceso a ciclistas y
pedestres, gestión unificada del transporte entre las entidades
federativas, y la coparticipación entre el sector público y privado
en la ejecución de estos servicios públicos.32 Estas orientaciones
no pueden ser destinadas solamente a los municipios y sí a
todas las entidades federativas, como también a sus respectivos
colaboradores privados.
32
LIMA, Iêda Maria de Oliveira. A crise do transporte urbano: o que o
governo federal tem a ver com isso. Op. cit., p. 40.
257
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países em desenvolvimento: reflexões e propostas. 3. ed.,
São Paulo: Annablume, 2000.
259
SANCIONABILIDAD DE LOS PLANES
ESPECIALES EN EL ORDEN
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Dra. Virginia Pérez Pino.
Inspectora de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda.
Junta de Andalucía.
1. Introducción
El tema objeto de análisis es amplio desde un punto de
vista de jurisprudencial, habida cuenta que la impugnabilidad
de los Planes Especiales, puede abarcar desde conceptos
sustantivos hasta procedimentales con diversas consecuencias
de nulidad o anulabilidad en el ordenamiento jurídico.
Siguiendo a GIANNINI en el Informe Franceschini y a
GARCÍA DE ENTERRÍA, “Consideraciones generales sobre una
nueva Legislación del Patrimonio histórico, artístico y cultural”
en la Revista Española de Derecho Administrativo, 39, 1983, los
bienes que se integran en el patrimonio histórico y, por
consecuencia, se protegen se aproximan al concepto clásico de
“los diferentes modos de vivir, pensar y sentir de los hombres en el
tiempo y en el espacio”.
Este concepto jurídico indeterminado se ha positivizado en
el texto constitucional y en la legislación de patrimonio
histórico; en consecuencia, se encuentra más acotado en cuanto
a parámetros de contraste, desvelan la importancia de los
pronunciamientos jurisprudenciales en aras de delimitar el
diverso alcance de los Planes Especiales en la protección del
Patrimonio Histórico.
2. Marco Normativo y Sistema de Fuentes en
Patrimonio Histórico
En su encaje constitucional, el art. 46 CE: “Los poderes
públicos garantizarán la conservación y promoverán el
enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de
los pueblos de España y de los bienes que lo integran,
cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley
penal sancionará los atentados contra este patrimonio”.
Siguiendo a la profesora BARRERO RODRÍGUEZ, en “La
ordenación urbanística de los conjuntos históricos” Iustel, 2006,
existe consenso tanto en la doctrina como en la jurisprudencia
respecto del hecho de que los límites concretos de distribución
de competencias entre el Estado y las CCAAs “se hayan
determinados por la Ley de Patrimonio Histórico vigente” STS
de 28/01/2004 (RJ 5785) si bien existen CCAAs que en el
ejercicio de sus competencias han dictado leyes propias
autonómicas que hacen interpretaciones sui generis de la
legislación del Estado planteándose problemas de prevalencia,
en la que la jurisprudencia ha sido oscilante, según veremos
respecto de la prevalencia de la legislación estatal o
autonómica.
Relevantes, a la hora de determinar el diverso alcance
competencial, son las SSTC 17/1991, de 31 de enero, STC
61/1997, de 20 de marzo y STC 164/2001, de 11 de julio.
262
Se expresa por el TC que las competencias en materia de
cultura son concurrentes, reconociendo al Estado la
“preservación del patrimonio cultural común y en aquello
que precise de tratamientos generales o haga menester esa
acción pública cuando los fines culturales no puedan
conseguirse desde otras instancias” (STC 49/1984) pero no
vaciando las competencias de las CCAAs y respetando la
asunción estatutaria de competencias por cada CCAA.
La distribución de competencias en materia de cultura
se regula en el art. 149.1.28 CE que establece que corresponde
al Estado: “28.ª Defensa del patrimonio cultural, artístico y
monumental español contra la exportación y la expoliación;
museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin
perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades
Autónomas.”
Avala el Tribunal Constitucional que la competencia del
Estado abarca un conjunto de medidas que más que referirse a
deterioro o destrucción se refiere a privación del cumplimiento
normal del fin propio de cada bien, según su naturaleza.
El Tribunal Constitucional, asimismo, ha expresado que es
competente para la declaración de bien de interés cultural la
instancia que lo es para la aplicación de su régimen de
protección, es decir, normalmente, con carácter general las
CCAAs.
Y en relación con la inclusión en el Inventario General de
los Bienes Muebles “no declarados de interés cultural que
tengan singlar relevancia” ha manifestado que por la propia
naturaleza de los bienes a los que esas medidas generales de
constancia, identificación formal y publicidad se refieren
determinan, también, la competencia del Estado para la
formación, publicidad y control unificado, es no solo exigencia
previa para la defensa especifica de esos bienes sino porque es
de ese modo como su contribución a la cultura general se
263
muestra organizada y con alcance general así como para
facilitar la comunicación cultural entre las Comunidades
Autónomas, de acuerdo con ellas. Art. 149.2.
El Tribunal Constitucional no niega la posibilidad de
que se creen instrumentos equivalentes en las CCAAs. La
consecuencia fue que las CCAAs crearon otros sistemas de
tutela con inclusión de los bienes en el patrimonio histórico y
su propio régimen de protección.
La relación entre la legislación de patrimonio y la legislación
del suelo ha sido diversa en el devenir legislativo. En el artículo
149.1 CE existen otros títulos competenciales que pueden
condicionar las competencias de las CCAAs en materia de
urbanismo. Es decir, la competencia en materia de urbanismo
de las CCAAs puede verse limitada por la legislación del Estado
ex arts. 149.1.1 y 149.1.28 CE.
El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado respecto
de los preceptos que en la legislación de patrimonio histórico se
refieren a las legislaciones del suelo.
Tras un repaso jurisprudencial, son escasas las sentencias
que se han dictado al efecto en el ámbito de nuestra CCAA
andaluza.
¿Cómo se armonizan las leyes de patrimonio histórico y
las legislaciones de suelo?
Si bien, ab initio, la relación era de legislación especial
frente al derecho común, según el Código Civil; no obstante, la
jurisprudencia fue evolucionando a favor del principio de “pro
conservación”: criterio de evolución jurisprudencial que
engarza con el reconocimiento constitucional del derecho
social a la cultura y al mandato del art. 46 de la Constitución
Española.
264
En este sentido, se destaca la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Valladolid)
de 7 de octubre de 2003:
“pueden, separándose incluso, si ello fuera necesario, de las
normas urbanísticas y de las licencias que se hubieran otorgado
por otros organismos, adoptar o imponer las limitaciones que
discrecionalmente estimen necesarias para tal fin, si bien el
ejercicio de esta potestad ha de ser razonable y limitar lo
menos posible los derechos de los propietarios afectados”.
Estas limitaciones podrían dar lugar a responsabilidad
patrimonial, siendo interesante la STSJA de Sevilla de 27 de
febrero de 2014, por limitación singular en el Cerro de El
Carambolo.
Las consecuencias de la vulneración de los Planes
Especiales de las Leyes de Patrimonio por razones
sustantivas, provienen de conocer los límites de la
legislación del Estado de Patrimonio Histórico y de la
Comunidad Autónoma en la regulación de los conjuntos
históricos.
La Ley de Patrimonio Histórico del Estado 16/1985, de 25 de
junio, regula en los arts. 20 y 21 la protección por planeamiento
del patrimonio histórico.
En concreto, el art. 20 de la vigente Ley establece que:
“1. La declaración de un Conjunto Histórico, Sitio Histórico o
Zona Arqueológica, como Bienes de Interés Cultural, determinará
la obligación para el Municipio o Municipios en que se encontraren
de redactar un Plan Especial de Protección del área afectada por la
declaración u otro instrumento de planeamiento de los previstos
en la legislación urbanística que cumpla en todo caso las
exigencias en esta Ley establecidas. La aprobación de dicho Plan
requerirá el informe favorable de la Administración competente
para la protección de los bienes culturales afectados. Se entenderá
emitido informe favorable transcurridos tres meses desde la
265
presentación del Plan. La obligatoriedad de dicho Plan no
podrá excusarse en la preexistencia de, otro planeamiento
contradictorio con la protección, ni en la existencia previa de
planeamiento general.
2. El Plan a que se refiere el apartado anterior establecerá
para todos los usos públicos el orden prioritario de su instalación
en los edificios y espacios que sean aptos para ello. Igualmente
contemplará las posibles áreas de rehabilitación integrada que
permitan la recuperación del área residencial y de las actividades
económicas adecuadas. También deberá contener los criterios
relativos a la conservación de fachadas y cubiertas e instalaciones
sobre las mismas.
3. Hasta la aprobación definitiva de dicho Plan el
otorgamiento de licencias o la ejecución de las otorgadas antes de
incoarse el expediente declarativo del Conjunto Histórico, Sitio
Histórico o Zona Arqueológica, precisará resolución favorable de
la Administración competente para la protección de los bienes
afectados y, en todo caso, no se permitirán alineaciones
nuevas, alteraciones en la edificabilidad, parcelaciones ni
agregaciones.
4. Desde la aprobación definitiva del Plan a que se
refiere este artículo, los Ayuntamientos interesados serán
competentes para autorizar directamente las obras que
desarrollen el planeamiento aprobado y que afecten
únicamente a inmuebles que no sean Monumentos ni
Jardines Históricos, ni estén comprendidos en su entorno,
debiendo dar cuenta a la Administración competente para
la ejecución de esta Ley de las autorizaciones o licencias
concedidas en el plazo máximo de diez días desde su
otorgamiento. Las obras que se realicen al amparo de
licencias contrarias al Plan aprobado serán ilegales y la
Administración
competente
podrá
ordenar
su
reconstrucción o demolición con cargo al Organismo que
hubiera otorgado la licencia en cuestión, sin perjuicio de lo
dispuesto en la legislación urbanística sobre las
responsabilidades por infracciones”.
266
Por su parte, el art. 21 del mismo cuerpo legal establece
que:
“1. En los instrumentos de planeamiento relativos a
Conjuntos Históricos se realizará la catalogación, según lo
dispuesto en la legislación urbanística, de los elementos unitarios
que conforman el Conjunto, tanto inmuebles edificados como
espacios libres exteriores o interiores, u otras estructuras
significativas, así como de los componentes naturales que lo
acompañan, definiendo los tipos de intervención posible. A los
elementos singulares se les dispensará una protección integral.
Para el resto de los elementos se fijará, en cada caso, un nivel
adecuado de protección.
2. Excepcionalmente, el Plan de protección de un Conjunto
Histórico podrá permitir remodelaciones urbanas, pero sólo en
caso de que impliquen una mejora de sus relaciones con el
entorno territorial urbano o eviten los usos degradantes para
el propio Conjunto.
3. La conservación de los Conjuntos Históricos declarados
Bienes de Interés Cultural comporta el mantenimiento de la
estructura urbana y arquitectónica, así como de las
características generales de su ambiente. Se considerarán
excepcionales las sustituciones de inmuebles, aunque sean
parciales, y sólo podrán realizarse en la medida en que
contribuyan a la conservación general del carácter del Conjunto.
En todo caso, se mantendrán las alineaciones urbanas existentes”.
Existen diversas cuestiones sobre estos preceptos:
1.- La ley de patrimonio histórico regula la aprobación
de Planes Especiales en ausencia de Plan General, lo que
con el TRLS 1976, no se preveía pero que podría ser
aplicable por legislación sectorial.
La cuestión estriba en que con el TRLS 1992 añadía una
exigencia de que los Planes Especiales aun cuando
precedieran al Plan General habrían de dictarse en
267
desarrollo de los Planes Territoriales. Esta cuestión sería
superada con la STC 61/1997, que conllevó la reviviscencia
del TRLS 1976.
La legislación urbanística de las CCAAs ha sido diversa,
algunas que permiten que los planes especiales sean
anteriores al plan general y otras que no. (TR LU de
Cataluña, art.67; Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid,
art. 34; TRLS de Canarias, art. 37; Ley del Suelo y Ordenación
Territorial de Extremadura, arts. 54 y 72; TRLS de Castilla La
Mancha, art. 29, Ley de Ordenación del Territorio y
Urbanismo de La Rioja, art. 78.1.b) y la Ley de Ordenación
del Territorio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y
Paisaje, de la Comunitat Valenciana, art. 43).
Para CONCEPCIÓN BARRERO, este conflicto se
solucionaría a favor de la ley especial.
2.- La prevalencia de la legislación del Estado de
patrimonio histórico o la de las CCAAs como marco de
referencia en el enjuiciamiento de los Planes Especiales.
Una de las cuestiones más interesantes que se plantean
en las impugnaciones de los Planes Especiales es la especial
regulación que la legislación de patrimonio histórico de las
CCAAs efectúa sobre la excepcionalidad de las
remodelaciones urbanas y de las sustituciones de inmuebles.
Las Islas Baleares reproduce la previsión del Estado; sin
embargo, Castilla La Mancha y Andalucía (ley 1/1991) nada
disponían sobre esta cuestión. Ya veremos cómo se
pronuncian los Tribunales a este respecto sobre la prevalencia
de la legislación especial sobre patrimonio histórico
autonómico respecto de la legislación de patrimonio
histórico del Estado.
Las restantes CCAAs sí que han previsto una
modificación de alineaciones “debidamente justificada” si
268
contribuye a la conservación del conjunto alterando la
regla del mantenimiento de las alineaciones existentes.
En sentencia del TSJ Valencia de 29/10/2004 se avala
esta posibilidad, no poniendo en duda la prevalencia de la
legislación autonómica sobre la del Estado, ambas de
patrimonio histórico. Vid. Art.39.2 de la Ley Valenciana. a) Se
mantendrá la estructura urbana y arquitectónica del
conjunto y las características generales del ambiente y de la
silueta paisajística.
No se permitirán modificaciones de alineaciones,
alteraciones de la edificabilidad, parcelaciones ni agregaciones
de inmuebles, salvo que contribuyan a la mejor conservación
general del conjunto.
Desde mi punto de vista, la relación legislación del
Estado-legislación de la CCAA debe resolverse,
atendiendo a que nos encontramos ante un sistema
competencial concurrente en el que ambas legislaciones
son aplicables, si bien la regulación del Estado frente a la
especificidad de la CCAA, a quien le corresponde establecer
sus propios regímenes de tulela, prevaleciendo la
legislación de la CCAA, generalmente, pro conservacione y
mientras no sea expulsada del ordenamiento jurídico.
En Andalucía, la Ley de Patrimonio Histórico de
1/1991, de 3 de julio, remitía la regulación al art. 32.1 a los
planes especiales de protección, reforma interior, planes
generales de ordenación urbana, normas subsidiarias o
complementarias de planeamiento, planes parciales o
cualquier otro instrumento que ajustándose en todo caso a
las exigencias establecidas en la presente ley, cumpla
funciones equivalentes, efectuar dicha protección no
previendo regulación sui generis a este respecto.
269
Por su parte, la nueva Ley de Patrimonio Histórico,
14/2007, de 28 de noviembre, en el artículo 29. Instrumentos
de ordenación y planes con incidencia patrimonial, establece
que 1. Los instrumentos de ordenación territorial o
urbanística, así como los planes o programas sectoriales que
incidan sobre bienes integrantes del Patrimonio Histórico
identificarán, en función de sus determinaciones y a la escala
que corresponda, los elementos patrimoniales y establecerán
una ordenación compatible con la protección de sus valores y
su disfrute colectivo. En el caso de planes urbanísticos, los
elementos patrimoniales se integrarán en el catálogo
urbanístico.
Y en el art. 31 permite la alteración de alineaciones en
operaciones de remodelación urbana, de forma
excepcional.
Artículo 31. Contenido de protección de los planes
1. Los planes urbanísticos que afecten al ámbito de Conjuntos
Históricos, Sitios Históricos, Lugares de Interés Etnológico, Lugares
de Interés Industrial y Zonas Patrimoniales deberán contener como
mínimo:
a) La aplicación de las prescripciones contenidas en las
instrucciones particulares si las hubiere.
b) Las determinaciones relativas al mantenimiento de la
estructura territorial y urbana.
c) La catalogación exhaustiva de sus elementos unitarios,
tanto inmuebles edificados como espacios libres interiores o
exteriores u otras estructuras significativas, así como de sus
componentes naturales. Para cada elemento se fijará un nivel
adecuado de protección.
d) La identificación de los elementos discordantes con los
valores del bien, y establecerá las medidas correctoras adecuadas.
e) Las determinaciones para el mantenimiento de los usos
tradicionales y las actividades económicas compatibles, proponiendo,
270
en su caso, medidas de intervención para la revitalización del bien
protegido.
f) Las prescripciones para la conservación de las
características generales del ambiente, con una normativa de
control de la contaminación visual o perceptiva.
g) La normativa específica para la protección del Patrimonio
Arqueológico en el ámbito territorial afectado, que incluya la
zonificación y las cautelas arqueológicas correspondientes.
h) Las determinaciones en materia de accesibilidad
necesarias para la conservación de los valores protegidos.
2. Los planes urbanísticos que afecten a Conjuntos Históricos
deberán contener, además de las determinaciones recogidas en el
apartado anterior, las siguientes:
a) El mantenimiento de las alineaciones, rasantes y el
parcelario existente, permitiéndose excepcionalmente remodelaciones
urbanas que alteren dichos elementos siempre que supongan
una mejora de sus relaciones con el entorno territorial y
urbano o eviten los usos degradantes del bien protegido.
b) La regulación de los parámetros tipológicos y formales de
las nuevas edificaciones con respeto y en coherencia con los
preexistentes. Las sustituciones de inmuebles se consideran
excepcionales, supeditándose a la conservación general del
carácter del bien protegido.
3. Los Planes Generales de Ordenación Urbanística podrán
incorporar directamente los requisitos de los apartados 1 y 2, o
bien remitir, a través de sus determinaciones, a la elaboración
obligatoria de Planes Especiales de Protección o planeamiento de
desarrollo con el mismo contenido, estableciéndose un plazo
máximo de tres años para la aprobación de estos últimos, a contar
desde la aprobación definitiva de los Planes Generales de
Ordenación Urbanística.
¿Qué ha sucedido con el PGOU de Sevilla? En Sevilla,
se dicta sentencia interesante respecto de la prevalencia de
271
la Ley de Patrimonio Histórico del Estado si bien hemos de
significar que atiende a la Ley de Patrimonio andaluza de
1991 que no regulaba de forma “expresa” o “explícita”la
alteraciones de elementos por remodelaciones urbanas de
forma excepcional a través de planes urbanísticos que
afecten a los conjuntos históricos.
Tras la interposición de recursos contra el PGOU de
Sevilla de 19 de julio de 2006 por ADEPA, se dicta sentencia
del TSJA de 01 de octubre de 2009 por la que se anulan
diversos preceptos del Plan General.
La Sala ha anulado preceptos del PGOU de Sevilla,
DECLARACION DE NULIDAD, con base en dos causas:
a.- la inexistencia de una regulación específica que
contenga las previsiones destinadas a dar cumplimiento a la
legislación especial, ley de patrimonio histórico en cuanto a
que el plan general no suplía las funciones del plan especial.
b.- Vulneración de los arts. 20 y 21 de la Ley 16/1985, ya
que la Sala se ha hecho eco de la famosa sentencia del TS de
5 de marzo de 1999, sobre el carácter excepcional de las
remodelaciones y que el art. 21.3 permite excepcionalmente
las sustituciones de inmuebles y sólo podrán realizarse en la
medida en que contribuyan a la conservación general del
carácter del Conjunto manteniendo la estructura urbana y
arquitectónica. Arguye que aunque haya Plan Especial, las
remodelaciones son excepcionales y habrán de justificarse
adecuadamente como, asimismo, la sustitución de
inmuebles como el hecho de que deben respetarse las
alineaciones existentes.
STS 05/03/1999:
La finalidad de protección de la Ley 16/1985 se
intensifica cuando la misma se ocupa de Conjuntos
272
históricos
ya
que
excepcionalmente
permite
remodelaciones urbanas en ellos pero sólo -según reza su
artículo 21.2- en caso de que impliquen una mejora de sus
relaciones con el entorno territorial o urbano o eviten los
usos degradantes para el propio Conjunto.
De la misma forma -según el artículo 21.3 de la
calendada Ley- la conservación de dichos conjuntos
comporta el mantenimiento de la estructura urbana y
arquitectónica, así como de las características generales de
su ambiente. Es en este contexto normativo en el que se
inserta el precepto que se discute en esta casación. La Ley
dispone que se considerarán excepcionales las
sustituciones de inmuebles, aunque sean parciales, y que
sólo podrán realizarse en la medida en que contribuyan a la
conservación general del carácter del conjunto. Elevando
aún más el nivel de protección se obliga a mantener las
alineaciones urbanas existentes, precisando el inciso final
del precepto que dicho mantenimiento se hará «en todo
caso»; es decir, «siempre».
Por su parte, la STS de 13 de febrero de 2007 aclara
que la prohibición del art. 21.3 se relaciona con el art. 20.3 y
se prevé como una regla de la conservación de estos
espacios y admite, sin embargo, que la alteración de
alineaciones se permitirá en las remodelaciones urbanas.
En el art. 83 del Borrador de Reglamento: A efectos
del mantenimiento de las alineaciones se considerarán
protegidas tanto la alineación exterior como la línea de
edificación. No son admisibles las agregaciones ni las
parcelaciones, tampoco las modificaciones de los linderos
entre parcelas, pudiéndose contemplar pequeños ajustes
que se valorarán individualmente.
En caso de los inmuebles catalogados que no puedan
cumplir los parámetros urbanísticos de un ámbito, en virtud
273
de sus valores protegidos, el plan determinará
unitariamente medidas urbanísticas compensatorias
compatibles con los valores.
Pues bien esta sentencia de 2009 del TSJA de Sevilla ha
sido ratificada por STS de 15 de marzo de 2013.
El TS indica que para calibrar las diferencias entre el
planeamiento urbanístico que podríamos llamar común y el
Plan Especial de Protección previsto en el artículo 20 de la
Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español , es oportuno
recordar que, como tuvimos ocasión de declarar en nuestra
sentencia de 15 de noviembre de 2012 (casación 6882/2010
), esta específica modalidad de planeamiento de protección
<<... además de su carácter urbanístico, tiene el carácter de
Instrumento Protector de acuerdo con la Ley 16/1985, de
Patrimonio Histórico Español, cuyo artículo 20 obliga a
redactar un Instrumento Urbanístico de Protección para los
Conjuntos Históricos así declarados. En esta clase bien específica
de planes, de protección de los Conjuntos Históricos, la
Administración urbanística no actúa con la discrecionalidad
que es propia del planeamiento urbanístico salvo en los
aspectos de éste que son reglados. Por el contrario, los
instrumentos de protección de esta clase deben respetar
determinadas reglas y seguir los criterios y directrices
contenidos en la legislación de patrimonio, en particular en el
artículo 21 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español ,
sobre mantenimiento de las alineaciones existentes, excepcionalidad
de las sustituciones de inmuebles, mantenimiento de la
estructura urbana, etc.; de manera que la potestad de
planeamiento sobre estos espacios es bastante más limitada que
la que rige con carácter general>> . Pueden verse también,
sobre el significado de los planes especiales de protección de
conjuntos histórico-artístico, las consideraciones que
expusimos en sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2007 ( RJ
274
2007, 8059 ) (casación 2813/2002 ), en particular en su
fundamento jurídico sexto.
Interpreta que se infringe el art. 21.3 de la Ley 16/1985,
pues permite actuaciones urbanísticas que no podrían llevarse
a cabo ni con instrumento urbanístico de especial protección,
al afectar a la estructura urbana y no delimitar el precepto
impugnado las situaciones excepcionales, en consonancia
con el art. 21.3.
La invocación del mencionado artículo 20.3 como cauce
para eludir el pronunciamiento de nulidad de las
determinaciones del Plan General carece de toda consistencia.
Como acertadamente señala la sentencia recurrida (fundamento
décimo) la nulidad de los artículos del Plan General no puede
quedar neutralizada o contrarrestada por el artículo 20.3 de la
Ley 16/1985 "... pues si así fuese no tendría sentido que se
exigiera la redacción de un instrumento especial de
protección en conjuntos o sitios históricos y zonas
arqueológicas, bastaría cualquier instrumento de planeamiento
sin protección especial ni informe favorable de la Administración
sectorial y esperar a que se realizasen intervenciones urbanísticas
que no infringiesen el art. 20.3, cuando precisamente la
voluntad del legislador es reforzar la protección con un
instrumento de planeamiento especial y cuidar de que hasta
su aprobación definitiva, cualquier actuación deberá respetar
lo dispuesto en el art. 20.3".
El Tribunal Supremo aboga a que anulación de los
preceptos del PGOU era, asimismo, por cuestiones sustantivas,
en resumen, no se puede hacer general lo que es excepcional.
Pues bien, la cuestión radica en que se aprobaron
planes especiales y reprodujeron preceptos anulados del
PGOU, por lo que se dicta AUTO de ejecución de
sentencia de 17 de marzo de 2014, por el que se anulan
275
preceptos porque se considera que se incurre en desviación
de poder.
Es cierto que el AUTO se dicta bajo la vigencia de la Ley
14/2007, por lo que se podría aplicar el art. 31.2 de la Ley en
cuanto a excepciones en remodelaciones urbanas y los
elementos que pudieran alterarse, pues estos Planes
Especiales (Plan Especial del Sector 4 (Santa CatalinaSantiago); Sector 19 (La Calzada-Fábrica de Artillería);
Subsector 8.1 (Encarnación); Subsector 8.3 (Duque - El
Salvador) si se motivan y justifican adecuadamente que
mejoran el entono territorio territorial y urbano y evitan
usos degradantes pueden establecer una regulación
conforme a la Ley de Patrimonio Histórico.
La cuestión es que se ha dedicado a reproducir
preceptos anulados sin concretar los supuestos de
excepcionalidad.
La posibilidad de recurrir a preceptos anulados fue
utilizada por nuestro Tribunal Constitucional en STC
178/2.004, de 21 de octubre (RTC 2004/178). Toma como
entendimiento y comprensión de la condición básica del
ejercicio del derecho de propiedad respecto a la cesión en
suelo urbano preceptos de un texto normativo declarados
nulos e inexistentes en el ordenamiento jurídico.
3.- El Plan Especial u otro instrumento equivalente
que haga sus funciones es obligatorio para los municipios
y así se ha puesto de manifiesto por la jurisprudencia.
En Andalucía, la Ley actual no establece la suspensión y
normas que se regulaba anteriormente en la Ley de 1/1991,
en su art. 30.4, en el supuesto de que la protección de
bienes inscritos específicamente en el Catálogo General del
Patrimonio Histórico Andaluz o sometidos al régimen de
Bienes de Interés Cultural así lo exija, el Consejero de
276
Cultura y Medio Ambiente podrá instar, conjuntamente con
el de Obras Públicas y Transportes, al Consejo de Gobierno
para que proceda a la suspensión del planeamiento
urbanístico y la aprobación de Normas Complementarias y
Subsidiarias de planeamiento en los términos previstos en
el artículo 51 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen
del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado mediante Real
Decreto 1346/1976, de 9 de abril (RCL 1976, 1192y ApNDL
13889).
El art. 30.1 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre: “1. La
inscripción de bienes inmuebles en el Catálogo General del
Patrimonio Histórico Andaluz llevará aparejada la obligación de
adecuar el planeamiento urbanístico a las necesidades de
protección de tales bienes en el plazo de dos años, con
aprobación definitiva de la innovación si fuese necesaria,
desde la publicación de la inscripción. Dicha obligación no
podrá quedar excusada por la existencia de un planeamiento
contradictorio con la protección de los bienes inscritos, ni por la
inexistencia de planeamiento que contemple a los bienes
inscritos”.
Las anulaciones, asimismo, se efectúan por cuestiones
inherentes al informe sectorial de Cultura en materia de
planeamiento
Siguiendo a Antonio Becerra respecto de los informes
sectoriales:
―La tramitación y resolución sobre la aprobación de un
plan urbanístico es el procedimiento administrativo
“sustantivo” y los informes sectoriales son considerados
como una modalidad de acto administrativo “de trámite”
o de procedimientos administrativos “no sustantivos”
(como es el caso del procedimiento administrativo de
evaluación ambiental).
277
―Los informes vinculantes son de obligada asunción al
órgano decisor. En el resto de informes preceptivos, el
órgano que resuelve puede motivadamente separarse del
criterio recogido en el mismo.
―Los informes pueden ser emitidos por funcionarios u
órganos de la propia Administración que instruye el
procedimiento, o por órganos de otras administraciones
públicas, instituciones o entidades representativas. Si
está establecido en normativa el órgano competente
para su emisión y no se emite por dicho órgano,
estaríamos ante un informe con vicio de nulidad (art.
62.1.b Ley 30/1992).
―Por el contenido:
Parte vinculante. Materia de competencia exclusiva del
órgano que emite el informe.
Parte preceptiva. Materia de competencia compartida.
El resto ni es informe ni nada, debiéndose entender que
son “observaciones” o “recomendaciones” del órgano que
emite el informe, siendo frecuente incluir “interpretaciones”
de norma ajena.
En materia de Cultura, establece el art. 29.4 y 5 de la Ley
14/2007:
4. Aprobado inicialmente el plan o programa de que se
trate, cuando incida sobre bienes incoados o inscritos en el
Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía, en
el Inventario de Bienes Reconocidos o sobre Zonas de
Servidumbre Arqueológica, se remitirá a la Consejería
competente en materia de patrimonio histórico para su
informe, que tendrá carácter preceptivo cuando se trate de
instrumentos de ordenación territorial y carácter vinculante
cuando se trate de instrumentos de ordenación urbanística o
278
de planes o programas sectoriales. El informe deberá ser
emitido en el plazo de tres meses. En caso de no ser emitido
en este plazo, se entenderá favorable.
5. Si en el procedimiento de aprobación del plan se
produjeran modificaciones en el documento informado
que incidan sobre el Patrimonio Histórico, el órgano
competente para su tramitación volverá a recabar
informe de la Consejería competente en materia de
patrimonio histórico, que dispondrá del mismo plazo
establecido en el apartado cuarto. En caso de no ser
emitido en ese plazo, el mismo se entenderá favorable.
―Sería preceptivo y vinculante: bienes incoados o
inscritos en el Catálogo General de Patrimonio Histórico
de Andalucía, en el Inventario de Bienes Reconocidos o
sobre Zonas de Servidumbre Arqueológica (competencia
de la Comunidad Autónoma).
―Sería preceptivo y no vinculante: elementos catalogados
pero todavía no incluidos en el CGPH o IBR en el ínterin de su
inscripción en el Registro administrativo correspondiente
(competencias compartidas entre la Comunidad Autónoma y
el Ayuntamiento). Art. 13.2 de la Ley 14/2007.
―Asimismo, formarán parte de este Inventario los bienes
inmuebles en los que concurran alguno de los valores
enumerados en el artículo 2 de esta Ley, así como aquellos
espacios vinculados a actividades de interés etnológico
contenidos en los catálogos urbanísticos, una vez que
hayan sido incluidos en el registro administrativo previsto
en la normativa urbanística. A tal fin la Consejería
responsable del citado registro comunicará a la Consejería
competente en materia de patrimonio histórico las
inscripciones que en el mismo se produzcan.
279
3. Disposición adicional cuarta. Entorno de
determinados inmuebles
1. Los monumentos declarados histórico-artísticos
conforme a la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley
16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, y los
bienes afectados por el Decreto de 22 de abril de 1949, sobre
protección de los castillos españoles, que gozan de la condición
de Bienes de Interés Cultural, a los que no se les hubiera
establecido individualmente, tendrán un entorno de protección
constituido por aquellas parcelas y espacios que los circunden
hasta las distancias siguientes:
a) Cincuenta metros en suelo urbano.
b) Doscientos metros en suelo urbanizable y no urbanizable.
2. Este entorno podrá ser revisado mediante expediente de
modificación de la declaración del Bien de Interés Cultural.
El Borrador de reglamento esclarece en el art.75 que 2.
El criterio para la delimitación del correspondiente polígono
cerrado consistirá en trazar líneas perpendiculares desde todos
los lados y vértices del perímetro declarado del Bien de Interés
Cultural con la distancia, según la clasificación del suelo, citada
en el punto anterior medida en horizontal, y realizar la
envolvente de las mismas. El entorno estará formado por los
espacios públicos, con la distancia correspondiente a su
clasificación, y por la suma de las parcelas afectadas, aún de
forma parcial, completas.
La APROBACIÓN es un acto reglado por el que se verifica:
―la adecuada tramitación,
280
―el cumplimiento de normativa urbanística y sectorial,
―así como la no afección de interés supramunicipal o
autonómica.
Los Planes Especiales de Patrimonio se tramitan y se
aprueban por el Ayuntamiento, con informe de la
Delegación Territorial en materia de Cultura y demás
informes que se resulten necesarios al efecto (arts. 14 y
31.A) y B) de LOUA).
Recursos contenciosos administrativos (dos meses)
contra las resoluciones de aprobación definitiva.
Es poco frecuente los casos de sentencias de nulidad del
Plan (PGOU’s de Chiclana, Isla Cristina, Prado del Rey, Rute,
etc.).
La nulidad por defectos de tramitación del instrumento
de planeamiento (falta de trámite o solicitud de informe
sectorial). Si el informe que falta es vinculante, la sentencia
será de nulidad de pleno derecho.
STS de 8 julio 2014. El informe de la Confederación
Hidrográfica es, pues, preceptivo, en cuanto que de necesaria
obtención, según lo concordadamente dispuesto en los
artículos que se han transcrito (hasta el punto de que su no
elaboración en plazo determina que el mismo se tenga por
emitido en sentido desfavorable); y es, además, vinculante en
cuanto afecta al ámbito competencial de la Confederación
Hidrográfica, porque así lo dispone la Disposición Adicional 2ª
de la Ley 13/2003 en relación con el artículo 83.3 de la Ley
urbanística valenciana.
281
En esta misma sentencia se expresa qué son informes
“determinantes”, aquéllos necesarios para la formación de la
voluntad del órgano decisor pudiendo discrepar “con límites” y
en su ámbito competencial.
La diferencia entre NULIDAD Y DEROGACIÓN del
planeamiento estriba en que « Debemos distinguir... entre
derogación y nulidad. La primera consiste en un acto
espontáneo del órgano del que emanó la Norma suprimida,
producido por razones de oportunidad o cambio de criterio,
que la priva de vigencia para el futuro , sin cuestionar ni su
anterior efectividad ni su adecuación al ordenamiento
jurídico. La declaración de nulidad, jurisdiccionalmente
decretada, es, por el contrario, un acto de sometimiento al
Derecho de la propia actividad normativa de la
Administración, por el que, al expulsar del ordenamiento
jurídico la Norma impugnada, la declara inexistente "in
radice", tanto para el futuro como para el pasado , reconociendo
que no debió promulgarse, porque, al hacerlo, se vulneró la
legalidad -que el Tribunal tiene la función y el deber de
restaurar-». (STS de 22-10-1998 [ RJ 1998\7929]). «La Sentencia
de 6 febrero 1990 ( RJ 1990\944), se limita a declarar, aunque
con el valor de una resolución judicial, una situación jurídica
preexistente a ella. En consecuencia, si el Plan General no
existía...». (STS de 5-12-1998 [ RJ 1998\9714]). «En el presente
asunto, hay que partir de que el Plan General de Ordenación
Urbana de Burgos fue recurrido ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de este Tribunal con sede en Valladolid, cuya
Sentencia se confirmó por el Tribunal Supremo el 31-7-1991 ( RJ
1991\6519)... Así, pues, al declararse la nulidad radical o de
pleno Derecho del citado Plan General, todos los instrumentos
de ejecución de aquél, del que traían su causa, quedan el
Tribunal Supremo, al caracterizarse el proceso contenciosoadministrativo por la eficacia "erga omnes" de la sentencia
282
estimatoria del recurso, ésta, cuando anula el acto o disposición,
produce efectos no sólo entre las partes sino también respecto
de las personas afectadas por aquéllas (art. 86, segundo de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [
RCL 1956\1890 y NDL 18435]) además del inmediato y primario
de la terminación del procesal (SSTS 30-12-1989 [ RJ 1989\9238];
6-11-1990 [ RJ 1990\8804]; 24-9-1991 [ RJ 1991\6289] y 1-6-1992
[ RJ 1992\4807], entre otras sin cobertura normativa, y
también anulados con igual eficacia "ex tunc".
Sentencia de Loja en sentencia de 22 de febrero de 1999. La
consecuencia de la anulación es la retroacción de las
actuaciones.
El TSJA anula el acuerdo de aprobación definitiva de
revisión de las Normas Subsidiarias de Loja y ordena la
reatroacción de las actuaciones a la fase previa a la aprobación
definitiva con el siguiente hilo argumental: El informe de
Cultura es preceptivo y vinculante por lo que deberá subsanarse
el documento en la aprobación definitiva del instrumento
general (art. 32.4 de la Ley 1/1991).
Los informes sectoriales: ¿pueden recurrirse?
Ante los tribunales:
o
Por tener naturaleza jurídica de acto administrativo de
trámite no son impugnable de forma separada de la
resolución definitiva, debiéndose esperar a dicha
resolución.
o
STS de 1/3/2011 emitido en el Recurso de casación
núm. 386/2007:
“Se concluye que estos informes no pueden ser
impugnados de manera aislada del acto o resolución
283
a los que se incorpora; que su carácter vinculante
solamente se proyecta en materias de competencia
exclusiva de la Administración del Estado,…”.
Ante el mismo órgano:
o
Se puede presentar un recurso de reposición:
El Ayuntamiento de Sevilla presentó un recurso
de reposición a un informe desfavorable de la
Demarcación de Carreteras del Estado (a la A.I. del Plan
Parcial SUS-DMN-03 San Nicolás Oeste) por entender
que se excedía en los requisitos, rectificándose
parcialmente por el Ministerio.
o
En la Ley de Telecomunicaciones se establece un
procedimiento de alegaciones tras la emisión del
informe ante el mismo órgano.
Tipos de informes:
o
Oficios (no completos, requiere documentación para
poder informar)
o
Oficio-informe (no completo, requiere documentación
pero informa “parcialmente”)
o
Informe parcial (no se pronuncia sobre todas las
competencias o materias)
o
Informe completo
o
Aclaraciones de oficio (facultativos)
284
Desconocimiento en los informes de los aspectos
vinculantes, preceptivos y de las recomendaciones que se
incluyen (“debería”).
Es frecuente que muchos informantes, además de emitir
su dictamen, no resistan la tentación de dar también su
opinión sobre otros elementos del procedimiento o sobre
cómo él subsume los hechos sobre los que ha
dictaminado en la norma jurídica. En lo que exceda de su
carácter de informe, ni vincula, ni es informe, ni nada.
El carácter desfavorable de los informes, en su caso se hará
constar expresa y motivadamente y solo podrá afectar a
las cuestiones respecto de las cuales el informe resulte
vinculante.
No será exigible un segundo informe cuando el Ayuntamiento
se limite a cumplir lo prescrito en el primero. En todo caso
posteriores informes no podrán disentir del primero
respecto de lo que no haya sido modificado, ni podrá exigir
documentación u otras condiciones que no se hayan
requerido en el primero.
Distinta afección al planeamiento general, planeamiento
de desarrollo, a la urbanización y a la edificación.
Indefinición de ámbitos afectados.
Si el informe implica cambio de clasificación (o mantenimiento
del SNU): solo se puede incluir en el informe al planeamiento
general.
Interpretación de norma ajena (no se debe tener en
cuenta para el órgano que resuelve).
285
Informe remitido fuera de plazo o por órgano
incompetente.
Tras la resolución de aprobación definitiva (y especialmente
en el planeamiento de desarrollo) es necesario la
verificación por cada Administración del cumplimiento del
informe sectorial preceptivo, y en su caso, solicitar la
impugnación de dicha resolución.
El principio general es la aplicación de la normativa
vigente a la fecha de la Aprobación Inicial, salvo que el
Ayuntamiento haga uso de su potestad planificadora en
una posterior aprobación, siendo entonces necesario
solicitar los informes preceptivos afectados, en los que se
aplica -en su caso- la nueva normativa sectorial.
286
LAS FUENTES JURÍDICAS DE LA
CORRUPCIÓN COMO UN FACTOR DE
SUBDESARROLLO SOCIOAMBIENTAL
Ana Claudia Santano
Doctora y maestra en Ciencias Jurídicas
y Políticas por la Universidad de Salamanca
Actualmente en estancia postdoctoral en
Derecho Público Económico en la
Pontificia Universidad Católica de Paraná
1. La problemática relación entre la burocracia,
la inflación legislativa y la corrupción
La principal hipótesis de este trabajo es que el Derecho –
pensado para combatir la corrupción – puede ser un elemento
de su incentivo, comprometiendo no sólo la economía, sino
también el medio ambiente. Se trata de un sistema legal
elaborado que termina canalizando y favoreciendo prácticas
corruptas, perceptibles principalmente cuando el análisis deja
de ser sobre los culpables por la corrupción y pasa a sus causas.1
1
Este cambio de paradigma es propuesto por Gordillo en: GORDILLO,
Agustín. Una celebración sin gloria. In: BIDART CAMPOS, Germán J. (dir.). 150°
Aniversario de la Constitución Nacional. Buenos Aires: La Ley, 2003. p. 13-24.
El concepto de burocracia es multifacético. Se refiere a una
administración eficiente, impersonal y bajo control. Ella resulta
en una estructura impersonal y dirigente, responsable de la
conducción de actividades colectivas.2 Es muy conocida su
negativa reputación que, a su vez, refleja los problemas y los defectos
de un sistema acentuadamente burocrático, estigmatizado por
disfunciones.3 La clásica noción de administración burocrática se
traduce en el dominio de la impersonalidad formalista, el
ejercicio del poder estatal público sin pasiones u odios,
subordinada solamente a la presión del estricto deber impuesto
igualmente a todos que se encuentren en las mismas condiciones.4
Es decir, es el principio de la impersonalidad puesto en práctica.
De esta manera, la actuación burocrática ideal pretende el
alcance de la eficiencia y la no ocurrencia de arbitrariedades,
con objetividad y neutralidad, garantizando la igualdad.5 Las
organizaciones burocráticas son – o deberían ser - formales,
impersonales y dirigidas por administradores profesionales, que
deben controlarlas de forma cada vez más amplia.6 Esta visión,
sin embargo, es considerada como una ilusión en los días de
hoy.7 Aunque se reconozca las conquistas de la adopción de un
2
MOTTA, Fernando C. Prestes. O que é burocracia. Brasília: Editora
Brasiliense, 1981. p. 7.
3
MOTTA, Fernando C. Prestes; BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Introdução à
organização burocrática. São Paulo: Pioneira, 2004. p. 6.
4
WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia
compreensiva. Brasília, DF: Editora Universidade de Brasília, 1994. p. 147.
5
ZAGO, Livia Maria Armentano Koenigstein. O princípio da
impessoalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 385.
6
MOTTA, Fernando C. Prestes; BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Op. Cit. p. 14.
7
CROZIER, Michel. O fenômeno burocrático: ensaio sobre as
tendências burocráticas dos sistemas de organização modernos e suas
relações, na França, com o sistema social e cultural. Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 1981. p. 260.
288
modelo burocrático en el Estado,8 sin las cuales no sería posible
obtener un concreto desarrollo económico o social, 9 está claro
que es un modelo con graves problemas.
Es natural – y casi inevitable – que el aumento del control
de la corrupción también provoque el aumento de la
burocracia. Sin embargo, lo que se debe considerar es que, si la
corrupción es nociva y es un factor de subdesarrollo, la
burocracia también lo es. 10 Los densos procedimientos en la
contratación pública, muchas veces, no da la opción para que
agentes privados, de fuera de la Administración Pública, no se
involucren con actos de corrupción, y aún más en áreas como la
ambiental. Aunque se sepa que políticas anticorrupción pueden
aumentar la burocracia, se debe evaluar y medir el nivel de
dicho aumento, para que estas providencias no generen nuevos
tipos de corrupción, como sobornos o extorsiones. Si la
burocracia aumenta enormemente los costes de un proyecto o
de un contrato (cuando el Estado ofrece servicios escasos a
empresas que cumplen los requisitos legales para una
operación y, aún así, no logran el servicio), muy probablemente
habrá sobornos que reduzcan estos costes, “viabilizando” el
manejo de esta enredada burocracia,11 en un raciocinio
económico clásicamente aplicado para evaluar la oportunidad
de la corrupción.
8
Emerson Gabardo afirma que las raíces de la burocracia brasileña se
estructuraron en el núcleo de un Estado que era formalmente público, aunque
materialmente privado. Cf. GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da
eficiência administrativa. São Paulo: Dialética, 2002. p. 34.
9
MOTTA, Fernando C. Prestes; BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Op. Cit. p. 18 y 31.
10
MONTORO FILHO, André Franco. Corrupção, ética e economia –
reflexões sobre a ética concorrencial em economias de mercado. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2012. p. 26-27.
11
ROSE-ACKERMAN, Susan. La corrupción y los gobiernos – causas,
consecuencias y reforma. Madrid: Siglo XXI de España, 2001. p. 17-19.
289
En este sentido, la propia ley puede poner el ciudadano en
una situación de incumplimiento sancionable, aunque él se
esfuerce para obedecer todas las reglas legales. Esto puede
ocurrir porque la existencia de una regla puede ser desconocida
por gran parte de la sociedad, que debería cumplirla. Es sabido
que no se puede alegar el desconocimiento de la ley para su no
cumplimiento (art. 3° de la Ley de Introducción al Código Civil
brasileño y art. 6° del Código Civil español). Con todo, también
se conoce el hecho de que ni todos pueden disponer de una
“asesoría para asuntos jurídicos”, como grandes corporaciones o
gobiernos. Esta situación es un resultado directo de una
inflación legislativa de cambios muy frecuentes, en su mayoría
casi sin justificación, sin mencionar que no hay como saber muy
bien cuál es la norma vigente y cuál fue derogada, teniendo en
mente la común y deficitaria técnica de elaboración de textos
legislativos. Paralelamente a esto, puede ser difícil – o casi
imposible – cumplir estrictamente todas las normas referentes
al tema, una vez que el coste de su cumplimiento puede ser
muy elevado, poniendo en riesgo la continuidad de la actividad
privada, o incluso impidiéndola, como puede ser las actividades
de explotación de minerales, energía o algo relacionado con el
medio ambiente. 12
En el caso de la Ley de Licitaciones de Brasil, esto es algo
muy perceptible. Elaborada para que fuese una herramienta de
combate a la corrupción después del escándalo conocido como
“anões do orçamento”,13 la propia norma se desvió de sus
principales objetivos, debido a su exceso de burocratización, lo
12
MAIRAL, Héctor A. Las raíces legales de la corrupción – o de cómo el
derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla. Buenos Aires:
Rap, 2007. p. 21.
13
Este fue un enorme caso de corrupción que versaba sobre fraudes con
recursos del presupuesto público en los 90, con la participación de 37
parlamentarios de diversos estados y de 4 partidos.
290
que provocó aún más corrupción.14 El texto legal fue acusado
de enyesar la actuación del administrador público, como
también de aumentar los costes del Estado, en el lugar de
disminuirlos. Por otro lado, aunque cuente con muchos detalles
que, en un primer momento, deberían inhibir el fraude a las
licitaciones, no es exactamente lo que ocurre.15
Desde 1993, año de la publicación de la Ley 8.666, la
legislación referente a las licitaciones sufrió constantes y
puntuales modificaciones, hasta que se volviera en una “colcha
de retazos”. Fueron 80 normas, entre las cuales 61 eran medidas
provisionales16 y otras 19 eran leyes. En estos 20 años de
vigencia, ya fueron presentadas más de 600 propuestas de
cambios: 518 en la Cámara de los Diputados y 157 en el Senado.
17
Además, cabe destacar la aplicación de esta norma en todas
las esferas de la federación, es decir, en la Unión, en los estados
y en los municipios, siendo que cada uno tiene su realidad y sus
procedimientos. 18 En este ámbito, no sólo el agente privado
14
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; FREITAS, Rafael Véras de. A
juridicidade da lei anticorrupção – reflexões e interpretações prospectivas.
Fórum Administrativo. v.14, n° 156, fev. 2014. Disponible en: <http://dspace/
xmlui/bitstream/item/9896/PDIexibepdf.pdf?sequence=1>. Acceso el 17 ago.
2014.
15
MATTOS, César. Modalidade de licitação e cartéis no Brasil. Estudo Agosto
2014. Disponible en: <http://www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/
publicacoes/estnottec/tema10/2014_13626.pdf> Acceso el 26 oct. 2014.
16
Es lo que se conoce en el Derecho Italiano por decretilegge in casi
straordinarí di necesità e d’urgenza (art. 77 de la Constitución Italiana). En el
Derecho Español, es el Decreto-Ley (art. 86.1 de la Constitución Española).
17
Cf.
http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/12/12/comissao-aprovanova-lei-de-licitacoes. Acceso el 28 oct. 2014.
18
Si a nivel estatal los problemas ya aumentan, a nivel municipal es
donde la corrupción por medio de fraude a licitaciones encuentra su
ambiente más propicio. En este sentido, cf. TREVISAN, Antoninho Marmo;
CHIZZOTTI, Antonio; et al. O combate à corrupção nas prefeituras do Brasil.
291
contratante con el Poder Público podría ser fácilmente
conducido a la práctica de corrupción, sino también el propio
administrador público o sus funcionarios, ya que no hay
ninguna distinción entre corrupción e incompetencia,
principalmente en lo que se refiere a eventuales posteriores
condenaciones. 19 La imprecisión sobre la vigencia de las reglas,
como la intensa superposición de normas llevó al Congreso
Nacional a elaborar una nueva Ley de Licitaciones, adaptándola
a los días de hoy y también consolidándola, en un esfuerzo para
volver el texto más claro y más eficiente. La nueva ley se
encuentra en trámite hace 18 años, estando en la Comisión
Especial del Senado para la modernización de la Ley de
Licitaciones y Contratos (PLS 559/13) y ya fue muy criticada
debido a su potencial capacidad de crear nuevos tipos de
corrupción, por medio de la disminución de posibilidades de
impugnar a los participantes de estos procedimientos (una
medida encontrada para volver el proceso más “eficiente”); por
la disminución de la competencia a partir de precios más altos.
20
No es necesario que se diga que, en esta esfera, los intereses
económicos se sobreponen a los ambientales.
Es decir, se detecta una expresiva inflación normativa que, a
su vez, puede facilitar los fraudes a la contratación pública y la
formación de carteles, ya que tampoco medidas disuasorias
para algún tipo de delación de las tramas de corrupción la ley
Disponible en: < http://www.transparencia.org.br/docs/Cartilha.html> Acceso en
31 out. 2014.
19
En este sentido, cf. GABARDO, Emerson; ROCHA, Iggor Gomes.
Improbidade administrativa e suspensão dos direitos políticos no contexto da
preponderância pragmática do interesse público. In: SANTANO, Ana Claudia;
SALGADO, Eneida Desiree. Direito Eleitoral – Debates Ibero-americanos.
Curitiba: Íthala, 2014. p. 264.
20
Cf. ABRAMO, Claudio Weber. A ditadura da burocracia. Disponible en:
<http://www.transparencia.org.br/docs/prazos-pac.pdf> Acceso el 30 oct. 2014.
292
aporta, lo que no colabora para la quiebra de confianza entre
los involucrados.
Por otro lado, no se puede olvidar que el control de
funcionarios públicos y de procedimientos es un elemento muy
importante para el aumento o disminución de la corrupción. En
este sentido, se puede decir que el control existe, o, por lo
menos, está siendo perfeccionado con el paso de los últimos
años, por medio de la aprobación de normas anticorrupción y
con la participación activa de los Tribunales de Cuentas, de la
Fiscalía y de los propios ciudadanos, por medio de investigaciones,
denuncias y verificación de datos constantes en las páginas
webs de los órganos públicos.
Sin embargo, lo que debería ser algo positivo, puede que
no sea exactamente así. Con la creciente necesidad de control
de la corrupción, se generó una distorsión en la producción
legislativa referente al tema. Existen 51 leyes que se refieren a
este control aprobadas por el Congreso Nacional entre 1990 y
2009, siendo que 33 de ellas enfocan un control administrativoburocrático; otras 14 se vinculan al control judicial (centradas
principalmente en la esfera criminal); y otras 4 que se relacionan
al control público no estatal. Se nota que, gradualmente, la
legislación de control tiene como punto nuclear la producción
de herramientas burocráticas que posibilitan la ampliación de la
vigilancia sobre los funcionarios públicos y sobre los políticos,
como también en la expansión de las agencias de control,
creando un expresivo aumento en el nivel de burocratización y
un bloqueo indirecto para la cooperación entre las
instituciones,21 sumados a la lentitud para la realización de
21
Los principales mecanismos de control son: la Contraloría General de la
Unión (CGU), el Tribunal de Cuentas de la Unión (TCU), las operaciones de la
Policía Federal y los juicios de corrupción por el Poder Judicial.
293
tareas.22 Además, se aumentaron, aunque indirectamente, los
poderes de algunas instituciones, como la Fiscalía, 23
incrementándose la voz de autoridad de todo el Poder Judicial –
ya que, en algún momento, la cuestión pasa a ser de control
judicial y no más administrativo-burocrático – transfiriéndose la
legitimidad de la representación democrática para los
magistrados. El Poder Judicial termina teniendo la palabra final
sobre qué debe ser punido en la corrupción, sin distinción de la
gravedad de los hechos.24 En casos involucrando fraudes y el
medio ambiente, por ejemplo, el Poder Judicial actúa, aunque
sin dimensionar bien qué conducta puede ser grave, lo que deja
22
En las palabras de Filgueiras y Avritzer, “Estipulou-se, desde 1988, que o
fim da corrupção e o desenvolvimento político, econômico e social decorreriam
do aprimoramento da máquina administrativa. Ao contrário do que
intuitivamente se postulava na década de 1990, a reforma administrativa e o
fortalecimento dos mecanismos burocráticos de controle resultaram em maior
burocratização e na recorrência da corrupção para a opinião pública”. (Cf.
AVRITZER, Leonardo; FILGUEIRAS, Fernando. Corrupção e controles
democráticos no Brasil. Brasília: IPEA/CEPAL, 2011. Disponible en:
<http://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/1402/1/TD_1550.pdf> Acceso
el 10 oct. 2014).
23
Según Arantes, “essa baixa efetividade processual tem levado muitas
vezes o MP a privilegiar procedimentos pré-judiciais, como o inquérito civil,
como forma de solucionar casos sem levá-los à apreciação do judiciário, pela via
do Termo de Ajustamento de Conduta com políticos e administradores, e de
impor-lhes custos “reputacionais”, utilizando-se da mídia para atingir a sua
imagem. Também é a busca pela redução da impunidade e pela obtenção de
resultados mais rápidos que parece estar na origem da retomada do tratamento
da corrupção como crime comum, por parte do MP e da Polícia, nos últimos
anos.” (In: ARANTES, Rogério Bastos. Corrupção e instituições políticas: Uma
análise conceitual e empírica. Trabalho apresentado no VII Encontro Brasileiro de Ciência
Política, Recife, 4-7 agosto de 2010. p. 31. Disponible en: <http://www.itevaldo.com/wpcontent/uploads/2010/09/corrup%C3%A7%C3%A3o-einstitui%C3%A7%C3%B5es-pol%C3%ADticas.pdf> Acceso el 17 oct. 2014).
24
AVRITZER, Leonardo; FILGUEIRAS, Fernando. Op. Cit. p. 26.
294
mucho a su criterio establecer una “escala” para mensurar los
casos que son examinados.
Junto a esto, se constata que el control burocrático fue muy
reforzado en las reformas administrativas realizadas,
principalmente en los procedimientos de auditorías de cuentas
e instrumentos de transparencia de cuentas, lo que no ocurrió
en el control judicial, que se utiliza de códigos ya superados por
el tiempo y con baja efectividad de sanciones administrativas y
penales.25 Con esto, la corrupción se ha vuelvo más
transparente en Brasil, principalmente con las acciones de la
Policía Federal, sin que se verifique la debida punición de los
agentes involucrados, lo que impacta negativamente sobre la
opinión pública y alimenta la imagen de impunidad que
contamina el Estado y sus instituciones. 26 Y cuando se trata de
medio ambiente, las actuaciones de la Policía Federal en el
territorio amazónico, por ejemplo, terminan siendo bloqueados
por la inefectividad del Poder Judicial, dejando impunes los
culpables por un sin número de prácticas corruptas entre
madereras, órganos de fiscalización del medio ambiente, etc.27
Lo aconsejable seria iniciar un saneamiento en el marco
regulatorio de la contratación pública, a nivel federal, estatal y
municipal, para eliminar reglamentos redundantes o
innecesarios, para luego evaluar la calidad de lo restante.
Controlar el exceso de formalidades, muchas veces amparadas
en procedimientos anticuados, también es controlar la violación
25
ARANTES, Rogério Bastos. Op. Cit. p. 5-7.
FILGUEIRAS, Fernando; ARANHA, Ana Luiza Melo. Controle da
corrupção e burocracia da linha de frente: regras, discricionariedade e
reformas no Brasil. Dados – Revista de Ciências Sociais. v. 54, n° 2, Rio de
Janeiro, 2011. p. 367.
27
Cf. AA.VV. Desmatamento na Amazônia: desafios para reduzir as
emissões brasileiras. Fundação brasileira para o desenvolvimento
sustentável – FBDS. 2009. Disponible en: < http://www.fbds.org.br/
cop15/FBDS_DesmatamentoAmazonia.pdf> Acceso el 24 oct. 2014.
26
295
de normas, simplificando el sistema sin alterar el control. En este
sentido, la tecnología puede ser de gran valía para la
optimización de resultados.28
2. Discrecionalidad e inseguridad jurídica como
elementos de fomento a la corrupción
La inflación legislativa no causa solamente un aumento
desmesurado en la burocracia estatal. Ella también provoca una
fuerte duda en lo que se refiere a la incertidumbre sobre cuál
regla obedecer. Junto a esto, muchas normas son obscuras,
admiten infinitas interpretaciones – tanto por parte de la
Administración Pública como por el propio Poder Judicial – lo
que puede elevar o disminuir el coste de su cumplimiento. Aquí
se ubica una inseguridad jurídica importante que pone el
ciudadano en una posición de subversión ante el Estado. 29
Normas ambiguas, obscuras, con defectos de redacción,
aportan al sistema peligrosos espacios de interpretación y de
una supuesta discrecionalidad a los funcionarios públicos, un
importante nicho de corrupción, sin mencionar la indecisión por
parte de los órganos responsables de una determinada área en
editar y aprobar normas, para luego, casi que enseguida,
derogarlas. Aunque no sea lo más correcto generalizar, desde la
doctrina extranjera existe una idea fija de que la corrupción de
funcionarios públicos probablemente sea uno de los tres o
cuatro mayores problemas para los gobiernos de países en
28
Sugerencia hecha por TANZI, Vito. Corruption and the budget:
problems and solutions. In: JAIN, Arvin K. Economics of corruption. London:
Kluwer, 1998. p. 124.
29
MAIRAL, Héctor A. Op. Cit. p. 21.
296
desarrollo.30 Ante esto, lo recomendable es que no se permita
que el funcionario tenga tanto margen de actuación, debiendo
ser eliminados cargos que se caractericen por este alto nivel de
discrecionalidad, aunque aquí también se reconozca que un
cierto grado de espacio de acción es necesario para que no se
enyese la actuación de la Administración Pública.
Sin embargo, la concesión de buena parte de esta
“discrecionalidad” puede que no haya sido intencional por el
legislador, siendo un resultado de dispositivos obscuros, ambiguos
o, incluso, contradictorios entre sí. En este sentido, cuanto menos
transparentes y claros son estos dispositivos, mayor será el espacio
para interpretaciones por los funcionarios públicos, así como la
aplicación de estas interpretaciones.31 Estos mismos factores de
complejidad y de ausencia de aclaración de las normas vienen
siendo señalados como una causa de corrupción en la Unión
Europea.32
Por otro lado, la dificultad para elaborar la redacción de las
normas parece ser algo muy presente en muchos países, ya que no
es una tarea fácil expresar jurídicamente qué se desea, siendo aún
más difícil expresar solamente lo que se quiere. El problema se
agrava porque, al menos en el caso brasileño, y a ejemplo de otros
países de la región, la falta de celo de los que participan de la
redacción del texto legal también dependerá más de su
proximidad política con quien está promoviendo la ley, más que
del conocimiento técnico legislativo o del tema en sí.33
Además, puede que ocurra algo aún peor: para
“aprovechar” el trámite de un proyecto de ley ya negociado, se
30
KLITGAARD, Robert. A corrupção sob controle. Rio de Janeiro: Zahar,
1994. p. 22.
31
TANZI, Vito. Op. Cit. p. 111.
32
RODRIGUEZ-ARANA, Jaime. Ética, poder y Estado. Buenos Aires: Rap,
2004. p. 174.
33
MAIRAL, Héctor A. Op. Cit. p. 28.
297
anexan diversos dispositivos aislados, sueltos, con el único
objetivo de atender a intereses individuales específicos. En
algunos casos, estos dispositivos ni siquiera se relacionan con el
objeto a ser regulado. Este mecanismo es conocido en Brasil
como “mecanismo de caudas”, por el que el texto “sufre
enmiendas con diversos textos no vinculados entre sí, dejando
un rastro desastroso de destrucción de la lógica del
ordenamiento”, según Rubens Naman Rizek Jr.34
Obviamente, tampoco uno puede ser ingenuo en este
campo. Algunas veces, la ambigüedad constante en la ley es
deliberada, intencionada, debido a los acuerdos políticos que
permitieron la aprobación de la norma. Los partidos conceden
al texto la lectura que más desean, siendo esto bastante
presente en el caso brasileño por cuenta del gobierno de
coalición que existe. La aceptación política de un proyecto de
ley se vuelve más fácil cuando el texto posibilita una
interpretación más favorable del mayor número de fuerzas
políticas, principalmente cuando la iniciativa del texto legal
viene desde el Poder Ejecutivo. Son conocidos los atritos entre
el Poder Legislativo y el Ejecutivo brasileños, lo que obliga al
jefe del Ejecutivo a ceder en diversos puntos para ver aprobado
lo que él juzga necesario para sus políticas públicas. Esto sin
mencionar la influencia de los grupos de presión y de otras
instituciones que participan de este juego de poder, como es el
caso de los fuertes grupos madereros o grandes latifundistas. El
resultado de esta dinámica de negociaciones tiene una alta
probabilidad de ser una norma que agrade a todos los que
tenían interés sobre ella, o, por lo menos que agrade el grupo
preponderante que superó los intereses de los demás, por
34
RIZEK JR., Rubens Naman. O processo de consolidação e
organização legislativa. Universidade de São Paulo, 2009. 355 p. Tesis de
doctorado para el programa en Derecho de la Universidade de São Paulo,
Largo São Francisco. 2009. p. 38. Traducción libre.
298
medio del juego del poder. 35 Nuevamente, en situaciones así, el
medio ambiente suele ser sacrificado en nombre de los
intereses económicos.
Otro punto a abordar es el hecho de que muchas leyes
importantes se basan en principios, como ocurre con la ya
mencionada Ley de Licitaciones.36 Aunque hayan sido adoptados
como medio de abarcar la mayor cantidad de ilícitos que podrían
ocurrir en los procedimientos licitatorios, la realidad muestra que
esto no ha pasado. Debido a su imprecisión, los principios pueden
ser utilizados constantemente como una justificación para algún
acto practicado por el funcionario público, tanto en el sentido de
defraudar un procedimiento licitatorio en connivencia con
agentes privados, como también para basar algún tipo de
punición del agente privado que decidió no colaborar con la
35
Aquí se utilizan las palabras del ex-Presidente Fernando Henrique
Cardoso, como un ejemplo de cómo funcionan estas negociaciones: “Sem
um grupo sólido de apoio pessoal e direto é difícil caminhar. Só com ele,
contudo, não se vai longe. E dele podem partir também os maiores
aborrecimentos. Cabe ao chefe, ao líder, constituí-lo e limitá-lo, dar-lhe força
e cortar-lhe as asas. Quem chega ao mando pela via democrática constitui
esse grupo no decorrer das campanhas eleitorais. Quem, além disso, viveu a
experiência da administração, vai ampliando o círculo, colhendo dentre os
não-políticos as pessoas que possam ajudar a governar. A tentação maior
nas estruturas tradicionais de mando é limitar o inner arde à família e amigos,
ou compô-lo com demasiados membros da parentela ou da clientela.” (Cf.
CARDOSO, Fernando Henrique. A arte da política: a história que vivi. Rio
de Janeiro: Civilização Brasileira, 2006. p. 223).
36
El art. 3° lista los principios que deben regir las licitaciones: principios
básicos de legalidad, de impersonalidad, de moralidad, de igualdad, de
publicidad, de probidad administrativa, de vinculación al instrumento de
convocatoria, de juicio objetivo y de los que se relacionan con él. Por otro
lado, cabe repetir que gran parte de la legislación brasileña opto por la
tipificación de las hipótesis sancionables de corrupción por medio de
principios, como la Ley de Improbidad Administrativa (n° 8.429/92, art. 11), o
por medio de tipos bastante genéricos, como es el caso de la Ley
Anticorrupción (n° 12.846/13, art. 5°).
299
acción ilícita. En el afán de elaborar una norma completa para el
combate a la corrupción en la adquisición pública de bienes, el
Derecho terminó generando muchos canales de producción de
corrupción. El mismo comentario sirve para la Ley 12.651/2012,
conocido como Código Forestal Brasileño, que tuvo un proceso
legislativo muy polémico y que, en algunos puntos, es muy
perceptible la prevalencia de los intereses económicos.37
Aunque no se ignore el hecho de que los principios puedan
colaborar para la optimización de los procedimientos licitatorios
o a la fiscalización del medio ambiente, debido a una mayor
discrecionalidad, los funcionarios públicos pueden optar por
usarla bien, o también usarla muy mal. Y teniendo en vista los
considerables niveles de fraudes a licitaciones o en la emisión
de licencias ambientales, se percibe que, muchas veces, la
discrecionalidad es utilizada para practicar ilícitos y no para
resolver problemas pragmáticamente. Cabe subrayar que, bajo
la égida del “interés público”, el funcionario público puede
exigir criterios desiguales entre los competidores, juzgar
propuestas arbitrariamente, objetivando un interés que nada
tiene de público. Dicho raciocinio puede ser fácilmente aplicado
para la formación de carteles, una vez que el grado de arbitrio
que se confiere al agente público por medio de los principios
posibilita diversas formas de obtención de beneficios
personales para todos los involucrados, frustrando por diversos
ángulos el principio de la competencia. 38
37
En este sentido, cf. todo el volumen 10, n° 4, de la Revista Biota
Neotrópica destaca los impactos negativos del Código Forestal Brasileño
sobre el medio ambiente. Cf. AA.VV. Biota Neotrópica. v. 10, n° 4, São Paulo.
2010. Disponible en: < http://www.biotaneotropica.org.br/v10n4/pt/>
Acceso el 14 oct. 2014.
38
SILVEIRA, Angélica Moreira Dresch da. A função consultiva da
Advocacia-Geral da União na prevenção da corrupção nas licitações e
contratações públicas. Debates em Direito Público. a. 7, n° 7, out., 2008. p.
60 y ss.
300
Es un hecho que los principios que amparan el
procedimiento licitatorio permiten un mayor margen de
actuación del agente público, pero también aumentan la
discrecionalidad del mismo agente, pudiendo generar un
importante foco de corrupción.39 Los principios autorizan no
sólo la discrecionalidad del agente público, sino también del
propio Poder Judicial que, a partir de una posición activista y
paralela al neoconstitucionalismo, produce divergencia
jurisprudencial para casos que deberían ser tenidos como
iguales o similares. Es innegable que esto afecta la seguridad
jurídica, aún más considerando la expresiva diferencia de
posición entre la jurisprudencia sobre casi la totalidad de los
dispositivos legales constantes en la Ley de Licitaciones, por
ejemplo.40
Ante esto, para un control más eficaz de la corrupción, es
menester reducirse al mínimo la discrecionalidad del agente
público, mejorando la técnica legislativa a fin de, paralelamente,
disminuir la cantidad de interpretaciones, principalmente por la
jurisprudencia.
39
CAPOBIANCO, Eduardo Ribeiro; ABRAMO, Claudio Weber. Licitações e
contratos: os negócios entre o setor público e o privado. Disponible en:
<https://bvc.cgu.gov.br/bitstream/123456789/2887/1/licitacoes_contratos_
negocios_setor.pdf> Acceso el 01 nov. 2014.
40
Cf. GUIMARÃES, Edgar. Causas extintivas do processo licitatório.
Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, a. 12, n° 45, p. 189-208.
abr./jun. 2014.
301
3. El necesario saneamiento legislativo, más allá
de una nueva Ley de Licitaciones o de un Código
Forestal
Ante las evidencias expuestas de que el Derecho tiene una
clara participación en la producción y en el fomento a la
corrupción, cabe, ahora, indicar algunos caminos que pueden
ser adoptados para cambiar el actual panorama.
Una expresiva parte de los escándalos de corrupción
involucra los procedimientos de adquisición de bienes y
servicios por el gobierno. Los sobornos pueden no sólo
determinar quién obtendrá un contrato, sino también la
dimensión y las especificaciones de las compras del gobierno.
Con esto, una reforma anticorrupción seria debe enfocar la
reducción de prácticas ilícitas en este campo, como también en
el aumento de la eficacia de decisiones de compra por parte de
la Administración Pública. La reforma del sistema de adquisición
de bienes y de servicios pone en destaque el equilibrio que
debe haber entre la tarea de evitar la corrupción y otorgar a los
funcionarios públicos la flexibilidad suficiente como para tomar
decisiones, según su propio conocimiento. Aunque se haya
señalado que la discrecionalidad aumenta los incentivos de
conductas corruptas, por otro lado, no se puede extinguirla
totalmente, una vez que se puede volver el procedimiento
demasiadamente rígido. Muchas de las situaciones donde son
identificadas prácticas corruptas no cuentan con un código para
los funcionarios o los políticos, dejándolos libres para actuar
según su conciencia. O, entonces, puede que ocurra que existan
dichos códigos, pero que protejan a los agentes involucrados
302
de la aplicación de leyes sancionatorias por parte del Poder
Judicial, principalmente para los altos cargos. 41
Algunos países ya desarrollados – como es el caso de los
Estados Unidos – optaron por la abrupta reducción de la
discrecionalidad y de la burocracia, por medio de la unificación
de fuentes de contratos negociados, mediada por un rígido
registro de participaciones anteriores de los contratantes con el
Estado, lo que generó incentivos para que las empresas sigan
detalladamente las reglas constantes en la legislación, como
también a cumplir debidamente el objeto del contrato,
objetivando futuras negociaciones. Además, el entrenamiento
de funcionarios dedicados a las adquisiciones fue una pieza
fundamental, junto con la imputación de su responsabilidad de
la elección del contratante. Para cerrar, las agencias reguladoras
tenían la obligación de justificar por escrito sus decisiones,
paralelamente a la elaboración de una evaluación compuesta
por diversos miembros de diferentes sectores de la decisión que
resultó en el contrato. Dicha evaluación también alcanzaba los
contratantes con base en los resultados, no en su comportamiento.42
Lógicamente que se entiende que el contexto
estadunidense es muy distinto al brasileño. Es sabido que estas
providencias no pueden ser aplicadas ipsis literis en otros países.
Una señal de esto es que, caso se aplique la regla del análisis del
pasado del contratante sin que se haga el debido examen de
ciertas circunstancias, se podrá obtener un trabajo de baja
calidad y un concurso fraudulento por connivencia, es decir,
cuando se fomenta la formación de carteles por los
41
ROSE-ACKERMAN, Susan. Op. Cit. p. 81-82.
En este sentido, cf. KELMAN, Steven. Deregulating Federal
Procurement: Nothing to fear but discretion itself?. In: DILULIO Jr., John J.
Deregulating the public service: Can government be improved?
Washington D.C.: The Brookings Institute, 1994. p. 102-128.
42
303
participantes del procedimiento licitatorio aprovechándose de
la “transparencia del procedimiento competitivo”. 43
Con esto, la reforma de los procedimientos licitatorios es
muy importante para cohibir que el propio Derecho cree
oportunidades e incentivos a la corrupción, debiendo hacer
parte de la estrategia anticorrupción que actualmente es
conducida por el gobierno brasileño. Juntos, el saneamiento de
la legislación de control y la reducción de la discrecionalidad de
los agentes involucrados, puede haber una salida, a fin de
intentar, por lo menos, disminuir los cuellos de botellas legales
del sistema. Lo mismo podría ocurrir con la legislación
ambiental, que entre resoluciones, portarías, leyes, y tantas
otras normas, también merece más atención por parte de las
estrategias anticorrupción.
43
Como ejemplo, véase el caso de Corea en: KLITGAARD, Robert. Op.
Cit. p. 150 y ss.
304
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impessoalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
308
Índice
La sociedad socioambientaL ¿La propuesta de una nueva
sociedad utópica? (Nuria Belloso Martín) .............................................. 9
Introducción ...................................................................................................... 10
1. Las sociedades utópicas en los clásicos .............................................. 11
2. Modelos de sociedad real y utópica ..................................................... 19
3. Socialismo utópico ..................................................................................... 24
4. La ¿utopía? de un desarrollo socioambiental ................................... 36
5. A modo de conclusión............................................................................... 38
Referencias bibliográficas ............................................................................. 40
El contenido jurídico del derecho fundamental al medioambiente
ecologicamente equilibrado en la constitución brasileña
(Daniel Wunder Hachem y Felipe Klein Gussoli) ................................... 43
1.La multifuncionalidad y dupla dimensión (subjetiva y objetiva)
de los derechos fundamentales................................................................... 44
2. Contenido jurídico del derecho fundamental al medio
ambiente ecológicamente equilibrado en la Constitución
brasileña de 1988 ............................................................................................. 51
3. El derecho fundamental al medio ambiente y su
multifuncionalidad .......................................................................................... 57
Referencias Bibliográficas ............................................................................. 65
Necesidades básicas, degradación medioambiental
y calidad de vida (Ana Garriga Domínguez) ........................................ 67
1. La dignidad humana raíz moral de los derechos fundamentales.........67
2. El concepto de necesidad humana y sus caracteres .......................72
3. La degradación medioambiental como daño objetivo
a la noción de calidad de la vida ................................................................80
El histórico del desarrollo de la política pública de educación
ambiental en Brasil (Alexandre Godoy Dotta) ..................................... 85
1. La fase inicial..................................................................................................85
2. La segunda fase ............................................................................................89
Referencias Bibliográficas..............................................................................96
Infraestructura verde en la Unión Europea: una apuesta por la
biodiversidad (Álvaro A. Sánchez Bravo) ............................................. 99
1. Introducción ..................................................................................................99
2. Biodiversidad y servicios ecosistémicos. .......................................... 102
3. Estrategia europea de infraestructura verde .................................. 107
4. A modo de conclusión ............................................................................ 114
El derecho a la ciudad: eficiencia de la política nacional de
residuos sólidos bajo el análisis económico del derecho
(Ligia Maria Silva Melo de Casimiro y Eloi Pethechust) ...................... 117
1. Introducción ............................................................................................... 118
2. El derecho a la ciudad y el desarrollo socioambiental de las
ciudades: residuos sólidos domésticos y los mecanismos inductores
de prácticas responsables .............................................................................. 119
3. El análisis económico de la Política Nacional de Residuos Sólidos:
incentivos e inhibiciones al adecuado tratamiento de residuos
sólidos domésticos ........................................................................................125
4. La clave para el problema de los residuos sólidos urbanos: la
figura del consumidor-generador ...........................................................130
5. Conclusión ...................................................................................................132
Referencias Bibliográficas ...........................................................................134
La aplicación del Decreto 2/2012, de 10 de enero, que regula el
régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo
no urbanizable: la situación de asimilado a fuera de ordenación.
(Elisa Prados Pérez) .............................................................................. 137
1. A modo de introducción. Algunas cuestiones previas
sobre el principio de sostenibilidad y el necesario cumplimiento
de la disciplina urbanística. ..................................................................................137
2. Una aproximación a la realidad. El fustrante balance: entre
la falta de voluntad politica y la resistencia ciudadana. ..................144
3. Las construcciones ilegales en el suelo no urbanizable
en la comunidad autónoma andaluza. El marco jurídico,
su objeto y alcance. ......................................................................................156
4. Regularización por declaración de asimilación a fuera de
ordenación. Actuaciones prescritas o con imposibilidad de
reposisición de la realidad fisica alterada. El reconocimiento
afo. Efectos y procedimiento para su declaración .............................164
5. El acceso al registro de la propiedad de las edificaciones en
situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación. .................191
6. Reflexiones conclusivas. ¿El replanteamiento del modelo
vigente? Un proceso traumático pero necesario .......................................214
Referencias Bibliográficas ...........................................................................229
El transporte colectivo en Brasil como un servicio esencial al
desarrollo del medio ambiente urbano (Emerson Gabardo) .......... 239
1. El carácter esencial de los servicios públicos de
transporte colectivo de pasajeros ........................................................... 239
2. Los servicios públicos de transporte colectivo vial ante
el medio ambiente urbano ........................................................................ 246
Referencias Bibliográficas........................................................................... 258
Sancionabilidad de los planes especiales en el orden
contencioso-administrativo (Virginia Pérez Pino) ............................ 261
1. Introducción ............................................................................................... 261
2. Marco Normativo y Sistema de Fuentes en
Patrimonio Histórico .................................................................................... 262
3. Disposición adicional cuarta. Entorno de determinados
inmuebles ........................................................................................................ 280
Las fuentes jurídicas de la corrupción como un factor de
subdesarrollo socioambiental (Ana Claudia Santano)..................... 287
1. La problemática relación entre la burocracia, la inflación
legislativa y la corrupción........................................................................... 287
2. Discrecionalidad e inseguridad jurídica como elementos
de fomento a la corrupción ....................................................................... 296
3. El necesario saneamiento legislativo, más allá de una
nueva Ley de Licitaciones o de un Código Forestal.......................... 302
Referencias Bibliográficas........................................................................... 305