La esperanza ¿vacía? de las sentencias estructurales en América Latina

LAS PROMESAS INCUMPLIDAS DEL CONSTITUCIONALISMO · LATINOAMERICANO Director: ALEJANDRO SAIZ ARNAIZ tirant lo blanch Ciudad de México, 2024 Copyright ® 2024 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/ m ex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente. © Alejandro Saiz Arnaiz © EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. 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Introducción Pese a la disminución temporal del hacinamiento en algunos establecimientos de reclusión del orden nacional, el hacinamiento en los centros de detención transitoria llega a condiciones alarmantes (... ) esa es la razón por la cual se ha convocado esta sesión técnica a partir de la cual queremos indagar cuál es el papel que las autoridades están cumpliendo y cómo persiguen todas ellas superar el estado de cosas inconstitucional (... ). Los citamos para que nos digan cuáles son los objetivos, los programas concretos y, al mismo tiempo, los esquemas de financiación de aquí en adelante( ... ). Hemos invitado a los señores ministros( ... ) al fiscal general de la Nación, a la procuradora general de la Nación, al defensor del pueblo, al contralor general de la República y a otros funcionarios que tienen a su cargo participar en la definición de la política criminal. Empero, y lo digo con mucha desazón, casi ninguno de esos funcionarios se va a hacer presente en esta sala el día de hoy, lo cual considera esta sala que constituye una grave afrenta para tratar de resolver esta situación( ... ). Llamo la atención en nombre de la sala de seguimiento frente a ello porque es·un despropósito que, citados por la Corte Constitucional, simplemente esas autoridades le den la espalda al país y no comparezcan ante una Corporación que hace el seguimiento de unas órdenes estructurales y complejas encaminadas a superar el estado de cosas inconstitucional. 60 El magistrado Jorge Enrique Ibáñez expresó, en estos términos, su molestia por la inasistencia de las autoridades competentes a un espacio de diálogo convocado por la Corte Constitucional colombiana en el marco del seguimiento al estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria y carcelaria. 61 El magistrado llegó a señalar que las entidades competentes consideran este tema de segunda categoría y por eso le 60 61 Magistrado Jorge Enrique Ibáñez N ajar. Sesión técnica sobre ECI en penitenciarias, cárceles y centros de detención transitoria. Noviembre 21 de 2022. Disponible en: https:/ hvww.youtube.com/watch?v=39016PP2bOA Minuto 35:40 Convocada a través del Auto 1629 de 2022. Disponible en https:/ /w.polit~ cacriminal. gov.co /Noticias 11 auto-1629-de-2022 54 LUISA FERNANDA CANO BLANDÓN dan la espalda al país y no comparecen ante la Corte, pese a que persiste una grave violación de derechos en los centros de reclusión. 62 En Colombia, desde el año 1998 se declaró el estado de cosas inconstitucional (ECI) por la vulneración masiva y sistemática de los derechos fundamentales de la población privada de la libertad. Se trata de mi tipo de sentencia estructural al cual, por lo general, viene atado el seguimiento del tribunal para verificar los avances en su superación. En sentencias de 2013 y 2015, la Corte reiteró tal declaratoria y creó un mecanismo especial de supervisión al cumplimiento de sus órdenes. Sin embargo, lo que manifiesta el magistrado, con tal desconcierto, deja claro que han sido varias las promesas incumplidas. El propósito de este capítulo es analizar cuáles han sido los objetivos, los logros y los pendientes de las sentencias estructurales en el constitucionalismo latinoamericano, qué se esperaba de ellas y qué va quedando como balance entre la esperanza depositada en su poder transformador y los reparos y críticas a la posibilidad de que sea la judicatura la que señale los caminos del cambio social. Ante el aumento de las demandas sociales y la demora o la respuesta negativa del ejecutivo y del legislador para adoptar medidas que las atiendan oportunamente, ha sido la justicia constitucional la que, en varios países de América Latina, ha desbloqueado las inercias institucionales y ha ordenado a distintas entidades estatales que desarrollen respuestas que atiendan, de manera general y definitiva, las causas de los graves problemas sociales que subyacen a los litigios individuales o colectivos llevados ante las cortes, generalmente por poblaciones vulnerables. Las sentencias estructurales son decisiones que, si bien se pueden originar en demandas individuales, (i) constatan una violación masiva, sistemática y generalizada de varios derechos fundamentales de un número importante de personas, principalmente afectados en su dimensión prestacional; (ii) advierten las omisiones o fallas institucionales persistentes en la respuesta estatal a tal situación; y (iii) señalan la necesidad de armonizar esfuerzos institucionales entre distintas entidades para diseñar las medidas administrativas o legislativas de mediano y lar- 62 Ibíd. Minuto 37:20. La esperanza ¿vacía? de las sentencias estructurales en América Latina 55 go plazo que garanticen la superación de las circunstancias que dieron origen al problema. Las sentencias estructurales trascienden el caso concreto sometido a . consideración por las cortes y suelen contener órdenes que se enmarcan en procesos de políticas públicas, propios de los órganos democráticos, por ejemplo, la discusión sobre la urgencia o no de atender algún problema público, la priorización de las necesidades sociales que serán lle':adas a la agenda del gobierno, la planeación presupuesta! de cada periodo gubernamental, la definición de los medios específicos seleccionados para dar respuesta a cierto problema, la discusión sobre el tipo de indicadores que medirán los avances de la implementación de la política y el plazo para su evaluación, entre otros asuntos. En atención a lo anterior, buena parte de los movimientos sociales y activistas de América Latina, así como algún sector de la academia jurídica, han depositado la esperanza de cambio social en el litigio ante las cortes, y han iniciado procesos judiciales -en no pocas ocasiones desgastan tes y prolongados- en la búsqueda de una sentencia estructural que diseñe el marco institucional para la exigencia de las obligaciones constitucionales y legales que permitan garantizar los derechos vulnerados. Sin embargo, si bien hay fe, también abundan las objeciones y la desconfianza respecto a este tipo de inten,enciones. Al analizar las principales decisiones judiciales del siglo XX en Estados Unidos, Rosenberg afirmó que confiar en los tribunales como agentes del cambio social, por sí solos, es una esperanza vacía. 63 Por ejemplo, frente a la desegregación racial, sostuvo que fue la movilización social de la década del sesenta, más que la sentencia de la Corte Suprema en el caso Brown v. Board ofEducation (1954), lo que impulsó importantes cambios normativos en materia de derechos civiles. En América Latina se han advertido reparos de tipo funcional y práctico frente a las posibilidades transformadoras de las sentencias estructurales .. En consecuencia, se han intentado intervenciones judiciales dialógicas bajo el modelo experimentalista, que siguen siendo estruc- 63 ROSENBERG, G. The Hollow Hope: Can Cowts Bring About Social Change? University of Chicago, 1991. 56 LUISA FERNANDA CANO BLANDÓN "turales, pero que buscan reducir las preocupaciones razonables sobre la intromisión de los tribunales en las funciones de los órganos democráticos. · El escrito se divide en tres partes. En la primera se presenta el panorama general de las sentencias estructurales, sus objetivos, los tipos de sentencias y la clasificación de las órdenes contenidas en ellas. En la segunda se plantean los cuestionamientos a este tipo de fallos, así como las alternativas y posibles respuestas, principalmente las ofrecidas desde el constitucionalismo dialógico. Finalmente, en tanto "es altamente probable que los jueces constitucionales sigan desatando los nudos de nuestras reflexiones como sociedad durante muchos años más", 64 se explora el camino que podrían seguir las sentencias estructurales en la región en los años venideros. 2. Las promesas de las sentencias estructurales Bajo el paradigma del Estado Constitucional de Derecho de mediados del siglo XX, la garantía de los derechos fundamentales se convierte en su medida de legitimidad y en su razón de ser. La lucha por la consagración normativa de los derechos cede paso a la lucha por su eficacia. De ahí que !ajusticia constitucional adqUiera un rol protagónico en su protección, especialmente frente a poblaciones vulnerables y excluidas del sistema político y económico que se ven obligadas a tramitar sus demandas sociales en el sistema judicial. En este apartado se presenta el contexto de protección de los derechos sociales, dentro de las sentencias estructurales y se sugiere una tipología de las órdenes contenidas en ellas para su estudio. 64 ROA, J. E. El control constitucional deliberativo. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2020, 27. La esperanza ¿vacía? de las sentencias estructurales en América Latina 57 2.1. Los debates sobre los derechos sociales y las sentencias estructurales Si algún escenario constitucional ha resultado particularmente fértil ·para articular distintos debates constitucionales es el de los derechos sociales. Por ejemplo, a) la estructura de los derechos sociales con relación a la de los derechos civiles y políticos y si pueden ser considerados (o no) como derechos fundamentales; b) los mecanismos de protección judicial disponibles para la garantía de los derechos sociales; e) la identificación del objeto y del obligado frente a las prestaciones debidas y si los derechos sociales pueden ser catalogados como derechos subjetivos; d) la legitimidad y el conocimiento de los jueces para intervenir en políticas públicas y en procesos de planeación económica, aún en contra de la voluntad democrática; y e) el valor vinculante de la jurisprudencia constitucional que ordena acciones públicas generales más allá del caso concreto, entre otros debates. Aunque no de manera exclusiva, 65 la protección de los derechos sociales tiene asociado un fuerte componente presupuesta!, de ahí que su cumplimiento, generalmente, esté atado a procesos de construcción y ejecución de políticas públicas. Esta relación entre derechos sociales y sentencias estructurales ha pasado por varios momentos, los cuales se dejan enunciados a continuación. Por supuesto, no son debates cerrados, sino temas que se traslapan y aparecen constantemente, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia de la región. a) El primero es el debate sobre la fundamentalidad y la exigibilidad judicial de los derechos sociales que tuvo lugar, principalmente, en la década del90. Por un lado, se cuestionó su fundamentalidad, e incluso su categoría de derecho, pues al no contar con mecanismos propios para su exigibilidad judicial, se afirmó que se trataba de meras declaraciones programáticas dirigidas al legislador y a los órganos administrativos 66 y no de derechos subjetivos. Por otro lado, se habló de derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos67 y se argumentó que 65 66 6i SUNSTEIN, S y HOLMES, S. El costo de los derechos. Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2011. ATRIA, F. "¿Existen derechos sociales?", Discusiones, No. 2, 2004, 15-59. ARAl'I'GO, R. El concepto de derechos sociales fundamentales. Legis, Bogotá, 2005. 58 LUISA FERNANDA CANO BLANDÓN "la existencia de un derecho no puede depender exclusivamente de la justiciabilidad, cualquiera que sea la forma como se le describa; lo que sucede, más bien, es que cuando existe un derecho este es también justiciable". 68 b-) En segundo lugar, está el debate sobre los costos de los derechos y la crítica a la distinción entre derechos civiles y políticos y derechos sociales. La comparación entre unos y otros llevó a señalar que solo los derechos sociales implican ejecución presupuesta! para los gobiernos, mientras que las libertades fundamentales solo conllevan obligaciones de abstención. Sin embargo, como señalan Sunstein y Holmes, "todos los derechos son costosos porque todos presuponen una maquinaria eficaz de supervisión pagada por los contribuyentes", 69 todos los derechos implican obligaciones positivas y negativas, de modo que, incluso las libertades privadas, tienen costos públicos. Al respecto, la Corte Constitucional colombiana afirmó que "la condición de 'prestacional: no se predica de la categoría 'derecho', sino de la 'faceta de un derecho'. Es un error categorial hablar de 'derechos prestacionales', pues, como se dijo, todo derecho tiene facetas prestacionales y facetas no prestacionales". 70 Bajo la idea de los costos y de las obligaciones que generan los derechos civiles y políticos, así como los derechos sociales, se borra, por tanto, la línea que mantenía la separación entre unos y otros. e) Con el paso de los años y con el aumento de las sentencias estructurales, llegamos al tercer debate acerca de los límites del juez constitucional para intervenir en políticas públicas. Aquí se cuestiona, tanto la conveniencia de que los tribunales se pronuncien sobre los asuntos técnicos y presupuestales que están inmersos en este tipo de sentencias, 71 como la ausencia de legitimidad democrática de los jueces en el desarrollo de tal 68 69 70 71 ALEXY, R. Teoría de los Derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. 496. SUNSTEIN, S, y HOLMES, C. El costo de los derechos. Siglo XXI, Buenos Aires, 2011, 65. Sentencia T-760 de 2008. UPRIMNY, R. "Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía", Revista Derecho Público 31, Universidad de los Andes, 2001, 145-183. La esperanza ¿vacía? de las sentencias estructurales en América Latina 59 tarea. 72 Como sugiere Arango "los derechos sociales fundamentales son una prueba de fuego para la delimitación entre decisión constitucional y decisión política, dado que su reconocimiento judicial es potencialmente invasor de la política económica y las competencias legislativas". 73 En el caso colombiano, hacia inicios del nuevo milenio la Corte Constitucional incrementó, notablemente, su intervención en asuntos económicos y la intensidad de su supervisión en los estados de cosas inconstitt,Icionales declarados. 74 Así mismo, distinguió entre órdenes simples y complejas. Las primeras, comprenden una sola decisión de hacer o de abstenerse de hacer algo que corresponde a una persona o entidad destinataria de la orden y se puede adoptar en corto tiempo. Las órdenes complejas, por el contrario, sori aquellas que encontramos en las sentencias estructurales, ya que implican el diseño de un conjunto de acciones, así como la articulación de varios sujetos o entidades en un plazo superior y suelen enmarcarse dentro de uria política pública. 75 Por la misma época, sin embargo, otras cortes de la región fueron reacias a pronunciarse en estos asuntos. Es el caso de la Corte chilena, que, en un caso de VIH-Sida en 2001, señaló que "las políticas públicas y el derecho corren por caminos separados" .76 Por supuesto, existen distintos grados de estructuralidad, no es lo mismo hablar de una sentencia estructural sobre los problemas del sistema de salud, en términos generales, que puede implicar a millones de personas afectadas y a múltiples autoridades que deben coordinar su labor, que hablar de una sentencia sobre la falta de agua potable que afecta a una comunidad particular. Es por ello que Sigal, Morales y Rossi definen como casos colectivos aquellos que se ubican entre los indivi- 72 73 74 75 76 GUTIÉRREZ, A. El amparo estructural de los derechos. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2018. ARAl"'\TGO, R. Derechos, constitucionalismo y democracia. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, 114. KALMA.t"'\TOVITZ, S. "Las consecuencias económicas de los fallos de la Corte Constitucional", Economía Colombiana y Coyu1Ítura Política, 1999, 124-130. Sentencia T-086 de 2003. LOVERA, D. "Políticas públicas y derechos sociales. En busca de un lugar adecuado paralas cortes", en ARCIDIÁCONO, P.; ESPEJO, N., RODRÍGUEZ, C. (coords.) Derechos sociales: justicia, política)' economía en América Latina, Bogotá. Siglo del Hombre, 2010, 283-330. 60 LUISA FERNANDA CANO BLANDÓN duales y los estructurales, es decir, implican la vulneración de derechos sociales de un número de personas que es importante, pero fácilmente determinable, está circunscrito a una zona geográfica y, además, el alcance de la política que se discute es menor al de los casos estructurales.77 d) Una vez que se reconoció como un hecho que los tribunales constitucionales estaban interviniendo en problemas estructurales a través de órdenes complejas, la siguiente inquietud se centró en cuáles son los tipos de remedios que adoptan los tribunales en las sentencias estructurales y en cuáles son las mejores órdenes que pueden dar para no lesionar, o para interferir en menor medida, en el principio de separación de poderes. La Tabla 1 presenta una adecuación de la clasificación propuesta por Víctor Abramovich sobre los tipos de sentencias en las que, de algún modo, los tribunales intervienen en asuntos de política pública. 78 Tabla 1. Tipos de decisiones judiciales 1) Ordena implementar políticas públicas existentes 2) Ordena definir políticas públicas ante su ausencia 3) Ordena hacer seguimiento y/o evaluación a la política 4) Reconfigura aspectos de la política: extender alcance y beneficiarios 5) Ordena reformular el procedimiento de elaboración o implementación de la política Fuente: Elaboración propia. El primer tipo de sentencia puede ser menos cuestionado, en tanto la política ya existe, se ha reconocido el problema público y hay voluntad de los gobiernos para enfrentarlo pero, por trabas administrativas o por razones presupuestarias, no se ha ejecutado. Un ejemplo de este tipo de decisión ocurrió en Costa Rica; la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia profirió una sentencia cuyo propósito fue "determinar si ha existido, por parte de las autoridades recurridas inercia, omisión o 77 78 SIGAL, M.; MORALES, D. yJ. ROSSI,J. Apuntes sobre la implementación de sentencias colectivas de derechos sociales en Argentina, 2015. ABRA.tV:IOVICH V. La revisión judicial de las políticas sociales. Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2009. La esperanza ¿vacía? de las sentencias estructurales en América Latina 61 descoordinación para la puesta en marcha o ejecución del programa de transplantes (sic) de órganos y materiales anatómicos humanos",79 previsto en una ley del año 1994 que autorizaba el trasplante de órganos, pese a lo cual no se avanzó en su efectiva implementación. La Sala le or.denó a la ministra de salud "tomar las acciones administrativas necesarias para implementar y ejecutar de forma permanente, eficaz, eficiente, continua y regular la Ley 7409", para lo cual concedió seis meses. 80 Situac~ón similar se presentó en la conocida sentencia Viceconte vs. Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social) del año 1998 en Ar- gentina que protegió el derecho a la salud de todas las personas que vivían en una zona afectada por la fiebre hemorrágica, conocida también como "mal de rastrojos" o virusJunín. En este caso, el gobierno ya había dispuesto presupuesto para el desarrollo de la vacuna Candid 1, efectiva en un 95% contra esta enfermedad, pero no había cumplido con el cronograma para su fabricación, por lo cual la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso- Administrativo Federal ordenó al Ministerio de Salud cumplir estrictamente y sin demoras con el cronograma la producción y suministro de la vacuna. En el caso Pablo Fabián y otros en Perú, 81 el Tribunal Constitucional también ordenó que se cumpliera una norma que obligaba a las autoridades a realizar estudios y a diseñar programas de vigilancia epidemiológica y ambiental cuando existieran riesgos de salud para la población por la calidad del aire. Al estudiar el caso de contaminación por plomo de la ciudad de La Oroya, el Tribunal corroboró que se trataba de un problema de salud pública, por lo cual ordenó al Ministerio de Salud que, en un plazo de treinta días, debía implementar un sistema de emer- 79 80 81 MIRA.t'JDA, H. "Las sentencias estructurales en Costa Rica: cuatro ejemplos recientes", en VELANDIA, E. y TRUJILLO, L. La constitucionalización del ordenamiento jwidico. Ed. Nueva jurídica, Bogotá, 2019. La parte resolutiva de la orden indicó lo siguiente: "Se ordena a María Luisa Avila Agüero, en su calidad de Ministra de Salud, o a quien ocupe su cargo, que en el término improrrogable de SEIS :MESES, contado a partir de la notificación de esta resolución, debe tornar las acciones administrativas necesarias para implementar y ejecutar de forma permanente, eficaz, eficiente, continua y regular la Ley 7409 "Autorización para transplántar órganos y materiales anatómicos humanos." Expediente 02002-2006-PC (caso Pablo Fabián y otros). 62 LUISA FERNANDA CANO BLANDÓN gencia para atender a la población afectada y realizar un diagnóstico de línea base que permitiera mejorar la calidad del aire en esa ciudad. El segundo tipo de decisión judicial es aquella que ordena definir políticas públicas ante su ausencia, es decir, supone la delimitación del problema público, hace un llamado de atención sobre un asunto que no ha ingresado a la agenda gubernamental y que produce una violación estructural de derechos que requiere atención institucional. 82 Este tipo de sentencias, en algunos casos, menciona los lineamientos que debe tener la política o los mínimos que debe atender. En palabras de la Corte Constitucional colombiana: El juez de amparo está llamado a intervenir ante la inexistencia o la deficiencia del desarrollo legal o reglamentario en la materia, con el propósito no de definir en forma general políticas públicas tendentes a la satisfacción del derecho a la vivienda digna para todos los asociados, pero sí bajo la idea de superar o suplir las falencias que advierta en la definición de éstas. 83 Es, posiblemente, el tipo de orden más común dentro de una sentencia estructural, cuyo propósito es desbloquear la quietud de las instituciones responsables que están incumpliendo sus funciones y contribuyendo, así, a la vulneración masiva de derechos fundamentales. Los tribunales advierten la urgencia de atender un asunto que no estaba como una prioridad en la agenda del gobierno. Por ejemplo, en 2019 la Corte Constitucional colombiana conoció el caso de una mujer habitante de calle en Bogotá que no contaba con productos de higiene femenina, como toallas higiénicas o copa menstrual para el manejo adecuado de su periodo, razón por la cual la Corte solicitó información a las autoridades y advirtió que se trata de una situación estructural que afecta a la mayoría de las mujeres que viven en la calle en la ciudad y en el país. En consecuencia, ordenó a la autoridad local diseñar, en el término de seis meses, la política pública territorial en materia de higiene menstrual para todas las habitantes de calle de la ciudad. Pero también resolvió "exhortar a los entes territoriales, en 82 83 Ello ha ocurrido en el caso colombiano con las declaratorias de los estados de cosas inconstitucionales. Sentencias T-025 de 2004, T-302 de 2017, SU-122 de 2022, SU-020 de 2022. Sentencia T-585 de 2008. La esperanza ¿vacía? de las sentencias estructurales en América Latina 63 los cuales vivan mujeres en situación de habitanza de calle, a revisar y diseñar o actualizar sus políticas públicas en materia de gestión de la higiene menstrual conforme a los criterios establecidos en la presente decisión" .84 Con ello, la sentencia vinculó a los demás municipios del · país a este problema público advertido por la Corte. En el tercer tipo de sentencia la política pública ya existe y, seguramente, ya lleva un tiempo en ejecución. Sin embargo, no se conocen sus avances, _ni los efectos que ha tenido en los derechos de los afectados, por lo cual el Tribunal llama a rendir cuentas a las autoridades competentes a través de órdenes que piden información sobre el proceso y los resultados de la política. Tal intervención se ha presentado, por ejemplo, en el marco de los procesos de seguimiento que realiza la Corte Constitucional colombiana cuando ha declarado la existencia de un estado de cosas inconstitucional. 85 El cuarto tipo de sentencia ordena que se modifiquen aspectos sustanciales de una política pública existente, por ejemplo, que se incluyan nuevos beneficiarios que resultaron excluidos en el diseño original de la política, 86 que se prolongue su periodo de ejecución, 87 o que se modifique algún asunto puntual para garantizar el derecho a la igualdad de los destinatarios de las medidas dispuestas por la política. Esto último ocurrió, por ejemplo, en la sentencia T-033 de 2022 que evaluó el caso de una persona no binaria en Colombia cuyo documento de identificación, como el de todas las personas en el país hasta esa decisión, tenía como marcadores el sexo femenino o masculino, lo cual 84 85 86 Si Sentencia T-398 de 2019. Al respecto: Auto 121 de 2018. Por ejemplo, en Colombia la sentencia T-1030 de 2006 ordenó ampliar lapolítica educativa para extender progresivamente la cobertura de la educación preescolar en los niveles jardín y prejardín, a los niños de 3 y 4 años, que estaban excluidos de ella. Un ejemplo de ello es la sentencia C-588 de 2019 de la Corte Constitucional colombiana que declaró inconstitucional la expresión "y tendrá una vigencia de diez (10) años" de la Ley de víctimas y exhortó al Gobierno Nacional y al Congreso de la República para que, antes de que expirara el plazo de la mencionada ley y sus normas reglamentarias, adopten las medidas necesarias para su prórroga de manera que se garanticen los derechos de las víctimas del conflicto en el país. 64 LUISA FERNANDA CANO BLANDÓN vulneraba sus derechos a la personalidad jurídica, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad. En consecuencia, la Corte Constitucional exhortó a las autoridades encargadas del registro civil de las personas, modificar, en un plazo de seis meses, la norma que limitaba los marcadores de género binarios en el sentido de incluir la categoría "no binario" entre los marcadores de sexo en el esquema de identificación ciudadana. Así mismo, en la sentencia T-171 de 2022 la Corte protegió el derecho a la igualdad de una pareja de hombres que no pudieron donar sangre debido a su orientación sexual, ya que una directriz del Ministerio de Salud consideraba a los hombres que tienen sexo con hombres como un riesgo para el contagio de VIH-Sida. La Corte consideró que la medida era discriminatoria y, por ello, ordenó al Ministerio de Salud "modificar, en el plazo de seis meses ( ... ) la Resolución 3212 de 2018 con el fin de eliminar las referencias a las categorías de hombres que tienen sexo con hombres (HSH) y población trans como factores, grupos, poblaciones o conductas de riesgo". 88 El quinto y último tipo de orden implica la reformulación del procedimiento de elaboración o implementación de la política pública. Esto puede ocurrir como complemento de la segunda, es decir, se ordena adoptar una política y, además, se prevé algún mecanismo participativo que permita que el grupo poblacional afectado participe en su discusión y elaboración. Veamos un ejemplo. En la sentencia T-550 de 2015, la Corte Constitucional colombiana abordó el caso de una comunidad pesquera que fue reubicada lejos de su fuente de trabajo y alimento y no se tuvo en cuenta su participación. Por tal razón, la sentencia le ordenó a la autoridad local elaborar un informe del proceso de reubicación y realizar una audiencia pública con la comunidad para discutir los problemas que les causaron y sus posibles soluciones. e) El quinto debate sobre las sentencias estructurales tiene lugar en años recientes y, posiblemente, se agudizó con los efectos económicos producidos por la pandemia en 2020 y 2021. Se trata del debate sobre la implementación de las sentencias estructurales y cómo han impactado en el goce efectivo de los derechos de las poblaciones vulnerables que pretenden proteger. 88 Sentencia T- 171 de 2022. La esperanza ¿vacía? de las sentencias estructurales en América Latina 65 Los procesos de cumplimiento de las sentencias estructurales pueden ser prolongados y desgastan tes. Ello ha llevado a preguntarse cuánto dura la implementación de una sentencia estructural, quiénes deben intervenir en esta fase, cómo asegurar que se acaten las órdenes judi-ciales, cómo valorar las mejoras y los retrocesos en materia de derechos fundamentales, hasta cuándo debe estar presente el tribunal en los procesos de seguimiento, etc. La val<?ración del impacto de las sentencias estructurales en América Latina ha estado dividida entre litigantes y académicos. Landau se refiere a una paradoja en este tema, porque si bien las cortes han encontrado la manera de hacer justiciables los derechos sociales, en realidad han tenido muy poco impacto transformativo. 89 Esto puede deberse a que la fase posterior a la sentencia ha recibido menos atención en comparación con la lucha por la definición conceptual de los derechos y la discusión económica sobre la intervención judicial en asuntos estructurales.90 La conclusión sobre la pobre implementación de las sentencias estructurales también tiene que ver con la forma en que se han valorado sus efectos. Algunos académicos abogan por una mirada más amplia que no se restringa a los efectos materiales y directos, sino que también incluya los efectos indirectos y simbólicos de estas decisiones. Una visión neorrealista diría que una sentencia es exitosa si produce un cambio observable en los destinatarios directos, es decir, cambios tangibles, directos y medibles. 91 Una visión constructivista de las relaciones entre el derecho y la sociedad advierte que las decisiones judiciales también pueden producir transformaciones indirectas y simbólicas, es decir, 89 90 91 LAL"l"DAU, D. "Socioeconomic rights and m<üoritarian courts in Latin America", en CRAvVFORD, C. y BOl\TILLA, D. Constitutionalism in The Americas. Edward Elgar, Massachusetts, 2018, 188-216. Al respecto: LAL'\l"GFORD, M., RODRÍGUEZ, C., ROSSI,J. "Introduction: From jurisprudence to compliance", en LAL"l"GFORD, M.; RODRIGUEZ-GARAVITO, C., ROSSI, J. Social Rights judgments and the Politics of Compliance: l'vfaking It Stick. Cambridge University Press, 2017, 3-42. ROSENBERG, G. The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change? University of Chicago, 1991. 66 LUISA FERNANDA CANO BLANDÓN cambios en el discurso y la conciencia, 92 así como en las ideas y en las percepciones de personas y grupos que no son las partes directamente involucradas en el caso. Estos efectos, incluso, podrían ser más importantes a largo plazo para la transformación social. 93 Bajo esta línea de estudio una sentencia estructural puede producir impactos directos e indirectos a pesar de tener un cumplimiento de sus órdenes solo parcial. La decisión judicial puede producir efectos, como la definición del problema público o la deliberación social, 94 que son determinantes para el diseño de medidas de largo alcance que protejan los derechos conculcados. Otras líneas de estudio sobre la implementación de las sentencias estructurales son, por una parte, la comprensión de las variables que inciden en su exitosa ejecución y el estudio de la implementación de tales sentencias bajo el lente de la implementación de las políticas públicas95 y, por otro lado, la aplicación del análisis costo-beneficio para conocer los cálculos que realizan los actores sociales y políticos, implicados en las órdenes judiciales, para decidir si les resulta más conveniente cumplir o no cumplir con lo ordenado. 96 92 93 94 YOUNG, K Constituting economic and social rights. Oxford University Press, 2012. MCAL~N, M. Rights at work. Pay equit:y reform and the politics of legal mobilization. University ofChicago Press, 1994. RODRÍGUEZ-GARAVITO, C. y RODRÍGUEZ-FRANCO, D. RadicalDeprivation on Trial The Impact ofjudicial Activism on Socioeconomic Rights in the Global South. 95 96 Cambridge, 2015. CAL~O, L. "La implementación de las sentencias experimentales de la Corte Constitucional: un marco analítico para el análisis empírico", en ROTH, A., LÓPEZ,J., SALA1\1ANCA, O. La implementación de políticas públicas y la paz: reflexiones)' estudios de casos en Colombia. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2020; CANO, L. "Análisis cualitativo comparado y Process Tracing en la investigación sociojurídica. Posibilidades de su uso combinado a partir del estudio de la implementación de sentencias estructurales", Diálogos de Derecho y Política Número 29, 2021. RODRÍGUEZ, M., JlMÉNEZ, D., LEÓN, F. Altas Cortes y transformación social. (Des)obediencia a las órdenes judiciales. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2021. La esperanza ¿vacía? de las sentencias estructurales en América Latina 67 Gráfica 1. Debates sobre los derechos sociales y las sentencias estructurales Debate sobre la fundamentalidad justiciabilidad de los derechos sociales y la los costos de los derechos Debate sobre los límites de los tribunales para intervenir en sentencias estructurales Debate sobre los tipos de remedios judiciales que contienen las sentencias estructurales Debate sobre la implementación sentencias estructurales Fuente: Elaboración propia. Las discusiones enunciadas alrededor de las sentencias estructurales aparecen, con frecuencia, en la literatura especializada y en la jurisprudencia constitucional como asuntos abiertos a debate y no como cuestiones cerradas que hayan quedado en el pasado. Así, aun cuando parece que en el precedente judicial no hay lugar a dudas sobre la categoría fundamental de cierto derecho, o sobre la posibilidad de que los jueces profieran órdenes para desbloquear las inercias institucionales, es posible que una nueva composición del tribunal, o una interpretación normativa diferente, lleven a retomar estas controversias y a cambiar su sentido. 2.2. Clasificación de las órdenes contenidas en las sentencias estructurales Pese a que las intervenciones estructurales tienen rasgos comunes, los tribunales actúan con distintos grados de intensidad y ensayan diferentes tipos de órdenes y de mecanismos de seguimiento en sus sentencias. Según la clasificación de Tushnet los derechos y los remedios de una sentencia podrán ser débiles, moderadas o fuertes. 9i Rodríguez-Ga- 97 TUSITh.TET, M. Weak Cowts, Strong Rights, Judicial Review and social weifare rights in comparative constitutionallaw. Princenton University Press, 2008. 68 LmsA FERNANDA CANo BLANDÓN ravito y Rodríguez-Franco adicionan a la propuesta de Tushnet el análisis del monitoreo, que también podrá ser fuerte, moderado o débil. En primer lugar, un enfoque de derechos fuertes implica reconocer la justiciabilidad de los derechos sociales, mientras que los derechos débiles la niegan. Por su parte, los remedios fuertes involucran órdenes precisas, orientadas a los resultados, mientras que los remedios débiles dejan mayor espacio a los gobiernos responsables. Los remedios moderados serán aquellos que dejan la decisión sobre medios y políticas algobierno, pero indican procedimientos y fines amplios, así como criterios y plazos para evaluar el progreso. Los remedios débiles pueden adoptar diferentes formas para alcanzar ciertos propósitos. Puede ser remedios puramente declarativos que enuncian la violación del derecho, pero no adoptan medidas claras para superarla. También son débiles los remedios que requieren a los gobiernos para que desarrollen planes encaminados a eliminar una vulneración a un derecho constitucional dentro de un periodo razonable, pero no determinan expresamente su término de ejecución. En todo caso, una vez que el plan es desarrollado, las cortes dan un paso atrás y permiten que sea el gobierno el que lo implemente. También es un ejemplo de remedio débil cuando el tribunal se limita a animar la negociación entre las partes afectadas para que ellas mismas lleguen a un plan más detallado y, en algunos casos, vigila su implementación. Esta vigilancia permite que los demandantes tengan la posibilidad de presentar sus quejas ante las cortes por los retrasos en la ejecución, o que los funcionarios que implementan soliciten a la corte una modificación del plan o una prórroga del plazo acordado. Además de la intensidad, las órdenes de las sentencias estructurales varían en sus propósitos. En términos generales, contienen alguna combinación de remedios que aquí llamaremos órdenes perentorias, órdenes programáticas, órdenes dialógicas, órdenes de rendición de cuentas y órdenes de control/seguimiento. A su vez, estas podrán ser fuertes (F), moderadas (M) o débiles (D), y podrán estar acompañadas de procesos de seguimiento que varían de la misma forma (fuertes, moderados o débiles). La esperanza ¿vada? de las sentencias estructurales en América Latina 69 Tabla 2. Clasificación de órdenes y procesos de seguimiento de las sentencias estructurales ÓRDENES Rendición PROCESO DE SEGUIMIENTO Fuente: Elaboración propia. En primer lugar, las órdenes perentorias son aquellas que implican una acdón urgente por parte del obligado porque su objetivo es proteger el núcleo esencial del derecho amenazado o vulnerado en el corto plazo, es decir, posiblemente esta orden no resolverá el problema estructural con una respuesta definitiva, pero ofrece una solución temporal mientras aquélla se diseña y se pone en marcha. Como señala la Corte Constitucional colombiana, Teniendo en cuenta que las acciones a tomar se demoran un tiempo en llevarse a cabo, en tanto se trata de órdenes complejas, mientras son efectivamente implementadas, es preciso que se adopten medidas paliativas transitorias o de contingencia para que los derechos constitucionales afectados no se vean completamente desprotegidos mientras tanto. 98 El plazo para ejecutar las órdenes perentorias es corto y, generalmente, responden a una situación apremiante que requiere un remedio fuerte, esto es, además de la brevedad del plazo, las órdenes perentorias llegan a algún nivel de detalle en su contenido. 99 En segundo lugar, las órdenes programáticas suponen un proceso de discusión y planeación de las autoridades competentes. Requieren el diseño y la puesta en marcha de políticas públicas que atiendan la faceta programática de los derechos disponiendo de recursos, responsables y plazos para su garantía. De acuerdo con la Corte Constitucional colombiana "contar con una política pública es una obligación constitucional 98 99 Sentencia T-028 de 2014. Sentencia T-891 de 2014. 70 LUISA FERNANDA CANO BLANDÓN para avanzar progresivamente en el cumplimiento de un derecho", 100 de modo que, si la entidad responsable no cuenta al menos con un programa o con una política pública relacionada cori tal derecho, diffcilmente podrá avanzar en su garantía de forma progresiva. 101 En tercer lugar, las órdenes dialógicas disponen espacios de interacción entre los afectados, la autoridad gubernamental responsable de la vigencia del derecho y, en algunas ocasiones, i:hvolucran a otros actores interesados en el caso. Los espacios de diálogo suelen aparecer en las sentencias estructurales como un medio para apoyar el proceso de planeación, es decir, para cumplir, de forma participativa, la orden programática. 102 Por su parte, las órdenes de rendición de cuentas solicitan a los demandados, que generalmente son las autoridades gubernamentales responsables del derecho, que remitan cierta información a los organismos de control, a organizaciones sociales o al mismo tribunal constitucional, usualmente remitiendo reportes periódicos de las acciones ejecutadas en cumplimiento de la sentencia. Estas órdenes podrán tener mayor precisión si dispone plazos de entrega de los informes de progreso e, incluso, su contenido.l 03 En quinto lugar, las órdenes de control y seguimiento pueden estar dirigidas al juez de primera instancia, a organismos de control, o a otras entidades públicas u organizaciones de la sociedad civil. Su propósito es rodear de entes vigilantes el proceso de ejecución de las órdenes contenidas en las sentencias estructurales. Su intensidad puede variar según la delimitación que se haga, por ejemplo, se podrá exhortar, invitar, so- 100 101 102 103 Sentencia T-760 de 2008. Sentencia T-043 de 2015. Sentencia T-966 de 2007. Un ejemplo de orden de rendición de cuentas fuerte es la que contiene la sentencia T-886/2014: "ORDENAR al municipio de Villavicencio (i) notificarle a la presente Sala de Revisión la celebración de la reunión de la que trata la orden anterior en el término de los diez (10) días hábiles siguientes a su realización; (ii) enviarle a la presente Sala de Revisión copia del plan de acción en el término de quince (15) días hábiles siguientes a la reunión mencionada con el cronograma de tiempos, y (iii) remitirle a la presente Sala de Revisión un informe semestral del avance." La esperanza ¿vacía? de las sentencias estructurales en América Latina 71 licitar o, simplemente, comunicar la sentencia a los órganos de control para que procedan, según su competencia. 104 Por último, la etapa posterior a la expedición de las sent~cia es. tructurales puede prever un seguimiento fuerte, moderado o débil. El seguimiento será fuerte si el tribunal conserva la competencia para verificar, directamente, los avances o retrocesos y supervisa la implementación a través de medidas como citaciones a los responsables a audiencias públicas, _o la creación de comisiones específicas para el seguimiento. En Colombia, la Corte Constitucional, a través de las salas de seguimiento a los estados de cosas inconstitucionales, ha previsto complejos sistemas de monitoreo a través de indicadores de goce efectivo de derechos, que permitan valorar, con mayor objetividad, las mejoras, estancamientos o retrocesos en la superación de los problemas estructurales.l 05 En el estado de cosas inconstitucional penitenciario y carcelario en Colombia, dichos indicadores fueron diseñados en conjunto por el Gobierno Nacional y la Defensoría del Pueblo bajo los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en lo que denominó "mínimos constituCionales asegurables", 106 entendidos como la unidad mínima bajo la cual puede ser medido el goce efectivo de un derecho (salud, resocialización, acceso a la justicia, alimentación, entre otros). Por ejemplo, la cantidad de litros de agua potable que debe recibir efectivamente cada persona, la celeridad en la consecución de citas de salud, la adecuación del espacio dentro de la celda, etc. Posteriormente, el diseño de la batería de indicadores fue valorado por la Corte Constitucional, quien aprobó la mayor parte de ellos y solicitó ajustes en otros.l 07 Los indicadores son medidos en cada establecimiento de reclusión del país y, lo que se espera, es que permitan conocer el porcentaje de garantía en cada derecho valorado. Seguramente, conforme se vaya desvirtuando la masividad y la generalidad de 104 105 106 107 Sentencia T-462A/2014. El Auto 331 de 2019 ordenó la construcción de una batería de indicadores en materia de desplazamiento forzado. En el Auto 894 de 2002 se valoraron los avances en la política pública, pero se concluyó que persiste el estado de cosas inconstitucional. Auto 121 de 2018. Auto 428 de 2020. 72 LUISA FERNANDA CANO BLANDÓN la violación de derechos de la población carcelaria, la Corte decidirá si declara superaciones parciales del estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario. 108 En segundo lugar, el monitoreo será moderado cuando el tribunal conserva su competencia para evaluar los avances en la implementación de la sentencia, pero no crea un mecanismo particular para ello, ni define la periodicidad para entregar la información, a ella misma o a los organismos de control. Ello ocurrió en Colombia, por ejemplo, en la sentencia que declaró al río Atrato como sujeto de derechos. En tal oportunidad, la Corte ordenó a los órganos de control acompañar el cumplimiento de la sentencia con la asesoría de un panel de expertos y de la comunidad, así como rendir informes de su tarea ante el juez de primera instancia. 109 Situación similar se presentó en la declaratoria del estado de cosas inconstitucional por la vulneración de los derechos fundamentales de los niños y niñas Wayúu en la Guajira. La Corte Constitucional ha mantenido el seguimiento a la ejecución de lo ordenado a través de la sala de revisión que profirió la sentencia, misma que ha llevado a cabo, además, audiencias públicas e inspecciones judiciales para conocer los avances en la materia. no El monitoreo también será moderado cuando el tribunal no asume el seguimiento, sino que lo deja como tarea a otras entidades, ya sea a los organismos de control, o al juez que decidió el caso antes, pero el tribunal define la periodicidad de entrega de los reportes o, incluso, crea un mecanismo de diálogo para el seguimiento y especifica las funciones de cada instancia dentro de él. En la mencionada sentencia de los niños y niñas Wayúu, la Corte colombiana combinó su acompañamiento 108 109 110 Sobre esta judicialización del mundo penitenciario en Colombia, sin embargo, algunos académicos afirman que son limitados los resultados, y que "este robusto seguimiento propuesto por la Corte Constitucional ha tenido poco impacto en traducir ese esfuerzo en una mejoría de las condiciones de reclusión en las cárceles colombianas. ARIZA, L. y TORRES, M. "Constitución y cárcel. La judicialización del mundo penitenciario en Colombia", Direito Prax, 2021, 650. Sentencia T-622 de 2015. Sentencia T-302 de 2017, Auto 696 de 2022. La esperanza ¿vacía? de las sentencias estructurales en América Latina 73 directo con la creación de un "mecanismo especial de seguimiento y evaluación de las políticas públicas para la superación del estado de cosas inconstitucional" y señaló quién dirige y quiénes integtan dicho espacio. Por su parte, en el mencionado caso Verbitsky, se dispuso la creación de un "programa de cumplimiento" de la sentencia, con la conformación de una mesa de diálogo con la sociedad civil m y de mesas de trabajo, que i:qcluyen en su conformación a otras ramas del poder público, y que deben informar sus avances al tribunal. Tabla 3. Seguimiento a las sentencias estructurales Seguimientó Lo asume el tribunal en una sala o comisión especial Lo asume el tribunal (de manera general) o lo deja a otras entidades, pero define las reglas para ello o crea un mecanismo de monitoreo en la sentencia El tribunal no asume ni define las reglas clel seguimiento. Fuente: Elaboración propia. Finalmente, el seguimiento será débil cuando la corte no conserva la jurisdicción para el seguimiento, pero tampoco crea formás específicas para que otros lo hagan. Cuando esto ocurre, en el caso colombiano, se prevé normativamente que el juez de primera instancia verificará el cumplimiento de lo ordenado. En todo caso, la Corte Constitucional colombiana ha señalado que, en los casos estructurales, podrá reasumir en cualquier momento el seguimiento de sus órdenes para impulsar el cumplimiento. 111 Señala la sentencia: "Encomendar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires para que a través de su Ministerio de Justicia organice la convocatoria de una mesa de diálogo a la que invitará a la accionante y restantes organizaciones presentadas como amicus curie, sin perjuicio de integrarla con otros sectores de la sociedad civil, debiendo informar a esta Corte cada sesenta días de los avances logrados". Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 2005. Recurso de hecho interpuesto por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en nombre de Horado Verbitsky. 74 LUISA FERNANDA CANO BLANDÓN 3. El diálogo: la nueva promesa Los reparos a los tribunales constitucionales que profieren sentencias estructurales, son de distinta índole. Un primer grupo de críticas -que llamaremos funcionales- se fundamenta en la naturaleza de la función judicial, en su falta de legitimidad democrática, de competen,. cia normativa y de conocimiento técnico para expedir órdenes enmarcadas en políticas públicas. Un segundo grupo de críticas -que podríamos llamar objeciones prácticas- se centra en las pocas posibilidades transformadoras que tienen estas órdenes, en tanto, conforme pasa el tiempo, después de conocida y celebrada la respectiva sentencia estructural, los procesos de implementación y seguimiento se tornan complejos, prolongados y de dificil cierre por la cantidad de información, de intereses y de actores que se van implicando en ellos. Ante los reparos a los pronunciamientos estructurales de los tribunales y Ía desconfianza en su efectividad, ha tomado fuerza la idea de una justicia que, en lugar de imponer órdenes de dificil cumplimiento, proponga escenarios de diálogo y de concertación entre las partes. El constitucionalismo dialógico se ha instalado en el discurso académico y en la práctica judicial en América Latina como una novedad teórica, pero también como una posibilidad práctica para conciliar la necesidad de intervenciones judiciales estructurales con las objeciones elevadas a dichas actuaciones desde distintos frentes. Parece ser, entonces, el nuevo lugar de la esperanza para la efectiva implementación de órdenes que, por su complejidad y por la cantidad de autoridades y entes sociales que convocan, necesitan espacios de discusión estables, dirigidos y con fines claros, pero, al mismo tiempo, abiertos, flexibles y prolongados. La nueva promesa es que las decisiones judiciales pueden sentar las bases del diálogo político y social, que ha estado truncado por distintos motivos, a través de órdenes que desbloqueen las instituciones que han sido inmunes a los llamados de los afectados, pero sin que los tribunales interfieran en las demás funciones constitucionales. En su lugar, se propone que estos actúen como catalizadores de demandas sociales y como mediadores de posibles respuestas a ellas. Este tipo de fallos no busca regular los detalles de la implementación, que quedan a discrecionalidad de las partes, quienes tienen mayor La esperanza ¿vacía? de las sentencias estructurales en América Latina 75 espacio para decidir sobre los medios que se adoptarán para enfrentar el problema estructural descrito en la sentencia. Sin embargo, las posibles ventajas democráticas de las decisiones dia.lógicas y el temor a la invasión de competencias gubernamentales, no deberían llevamos a perder de vista sus limitaciones, entre las cuales se encuentran: a) la falta de claridad en la definición de la obligación que debe cumplirse y de las entidades responsables; b) la asimetría entre las partes qu_e dialogan; e) la falta de representación de quienes dialogan; d) el desconocimiento del contexto en el que se ejecutan las órdenes; y e) la eficacia limitada de las soluciones experimentales. Las órdenes dialógicas, en consecuencia, pueden dejar desprotegidos los derechos de comunidades vulnerables que, posiblemente, antes de acudir a la vía judicial, ya han intentado espacios de diálogo con los demandados sin éxito alguno, por lo cual resulta conveniente acompañar las órdenes dialógicas de otro tipo de órdenes fuertes o moderadas. 112 4. Conclusión. Promesas cumplidas y pendientes de las sentencias estructurales Las sentencias estructurales han cumplido su promesa de encuadrar, de manera colectiva, litigios individuales que dejan ver que, en América Latina, los problemas públicos son abundantes, arraigados y dolorosos. Han cumplido la promesa de llevar a la agenda legislativa y gubernamental asuntos que, dificilmente, habrían llegado por la vía democrática. Han dada voz y esperanza a poblaciones vulnerables que encuentran en las órdenes judiciales un instrumento más dentro de su lucha por los derechos: las personas privadas de la libertad, las comunidades campesinas y los grupos étnicos, la población desplazáda y víctima de la violencia, los pacientes que se enfrentan a las barreras de los sistemas de salud, entre otras. Se ha cumplido la promesa de dar contenido a sus derechos, así impliquen obligaciones prestacionales frente a las cuales las autoridades, regularmente, argumentan falta de recursos. Se han definido las obli- 112 CAl'\J'O, L. "Los límites de la justicia dialógica en la protección de los derechos sociales en Colombia", Revista Derecho de!Estado49, 2021, 131-158. 76 LUISA FERNANDA CANO BLANDÓN gaciones constituciones que deben llevar a cabo las entidades responsables y, en algunos casos est:Iucturales, se ha definido 1.1n plazo para ello. Los tribunales han advertido las consecuencias del incumplimiento y han dispuesto vías para monitorear el cumplimiento de lo ordenado. Lo anterior sugiere que los tribunales han cumplido su promesa de no ignorar las demandas sociales, de discutir, explicar y tramitar el dolor colectivo que no es escuchado en otros escenarios. No cabe duda de que esto ha sucedido en unos casos mejor que en otros, pero si algo tienen en común las sentencias est:Iucturales en América Latina es que representan una ventana de oportunidad para grupos de interés y poblaciones excluidas. Tienen el potencial de fomentar la deliberación democrática alrededor de un problema público, de animar la participación social y de estimular la rendición de cuentas de las autoridades. Los pendientes, entonces, tienen que ver con su poco impacto en la transformación social. En efecto, las intervenciones judiciales est:Iucturales puede llevar a gobiernos reactivos, y a dilatar las acciones necesarias para garantizar los derechos. En Colombia, por ejemplo, pareciera que hay un riesgo de "normalización" del estado de cosas inconstitucional, ya que se han prolongado de tal forma los procesos de seguimiento que, ante cada nueva declaratoria, la pregunta recurrente es si esta herramienta logra empujar a las instituciones a cumplir o si, por el contrario, prolonga el incumplimiento en un mar de papel con informes gubernamentales y decisiones judiciales que van y vienen desde la Corte hacia los gobiernos entrantes y salientes, y viceversa, sin mayor efecto en las poblaciones a las que aluden. Entendidos los límites de las sentencias estructurales, después de varias décadas conociéndolas y estudiándolas, el siguiente paso, y posiblemente a ello estaremos enfrentados en el constitucionalismo latinoamericano en los próximos años, es explorar mejores diseños resolutivos que tengan una mayor probabilidad de cumplimiento. Para ello, es necesario diseñar órdenes factibles, conocer mejor el contexto de ejecución de la decisión, experimentar diseños con órdenes híbridas -y no solo dialógicas-, y evaluar los posibles factores que inciden en el éxito de la implementación, como el acompañamiento de organizaciones sociales que presionen hacia ello e, incluso, los factores políticos y coyunturales que ni las cortes, ni los litigantes pueden controlar. La esperanza ¿vacía? de las sentencias estructurales en América Latina 77 También estará en la agenda de académicos y litigantes el análisis de los procesos de seguimiento a la ejecución de las sentencias estructurales, la pregunta por cómo lograr que el monitoreo produzca' información útil, cuál es el rol que deben asumir los tribunales y cómo resolver los problemas de representación de los grupos que se sienten excluidos de ellos. Al respecto, vale la pena mencionar que, recientemente, la Corte Constitucional colombiana realizó un ejercicio interesante al llevar a cabo una inspección judicial en la Guajira para verificar los avances en el cumplimiento de la sentencia de los niños y niñas Wayúu. Para ello designó a un grupo especializado de apoyo que contó con expertos voluntarios que cumplieron una labor de peritaje en la visita. 113 Rodear de voces los procesos de seguimiento, sin duda, puede mejorar la eficacia y ampliar la legitimidad de las intervenciones judiciales estructurales. La pregunta obligada, para finalizar, es si son los jueces los que deben asumir la responsabilidad del cambio progresista en una sociedad democrática. Ello por cuanto las intervenciones estructurales se pensaron como una medida residual y temporal, en ausencia de acciones guqernamentales y de respuestas legislativas a los graves problemas de las sociedades del Sur Global. Sin embargo, cada vez vamos hilando más fino en esta tarea que se instaló, al parecer de manera definitiva, en los estados constitucionales de la región. Sin embargo, aquí se quiso mostrar que la discusión sobre la implementación de las sentencias y sus impactos es solo uno de los debates sobre el tema, ya que los tribunales han pasado por un largo camino conceptual e interpretativo de los derechos fundamentales para llegar a este punto. Usando el lenguaje del fútbol, otro aspecto que nos une en la región, las cortes han sido el jugador del córner -o del tiro de esquina-, entendido como "una forma de reanudar el juego"114 cuando el balón sale del campo por la línea de meta. Los tribunales han desatado situaciones de bloqueo institucional para reanudar el juego democrático, por lo cual, su momento de intervención, se parece más a un córner que a un tiro penal, en tanto los tribunales no son los que deben definir el partido; patean el balón y, en algunos casos, en mejor dirección que 113 114 Auto 308 de 2023. FIFA. Reglas de juego, p. 56, regla 17. https:/ /www.fifa.com/es/legal/documents 78 LUISA FERNANDA CANO BLANDÓN en otros. Sin embargo, si no cuentan con el respaldo de otros actores, difícilmente se logrará el impacto deseado. Se requieren más jugadores, con competencia y conocimiento, para que se logre tramitar la política pública requerida y se dé solución al problema que le subyace. Bibliografía ABRAMOVICH V. La revisión judicial de las políticas sociales. Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2009. ALEXY, R Teoría de los Derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. ARANGO, R. Derechos, constitucionalismo y democracia. 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