PRAKTIJK
Prof. mr. W.H. van Boom*
De beslissing van de Hoge Raad in de effectenleasezaken
Op 5 juni jl. deed de Hoge Raad uitspraak in drie proefprocedures waarin omstreden effectenleaseovereenkomsten centraal stonden. De drie arresten geven uitdrukkelijk en bedoeld richting aan de afwikkeling
van vele duizenden dossiers die na de Duisenberg-regeling nog openstaan. In deze bijdrage worden de drie
arresten samengevat en kort becommentarieerd.
1.
Inleiding
Op 5 juni jl. deed de Hoge Raad uitspraak in drie proefprocedures waarin omstreden effectenleaseovereenkomsten centraal stonden: het arrest inzake het Levob Hefboomeffect1, het arrest inzake Dexia KoersExtra2 en het
arrest inzake Aegon SprintPlan.3 De drie arresten geven
uitdrukkelijk en bedoeld richting voor de afwikkeling
van vele duizenden dossiers die na de Duisenberg-regeling
nog openstaan, en daarmee overstijgt het belang van de
uitspraken dat van de concrete partijen. In essentie komen
de uitspraken op het volgende neer. Het leerstuk van
dwaling wordt scherp onderscheiden van de precontractuele zorgplicht uit redelijkheid en billijkheid. Afnemers
van deze gecompliceerde en weinig inzichtelijke financiële producten hadden zich meer moeite moeten getroosten om de folders en contracten te doorgronden en daarom is beroep op dwaling niet mogelijk. Tegelijk rustte
op de aanbieders de precontractuele zorgplicht om ter
bescherming tegen lichtvaardigheid of gebrek aan ervaring
ondubbelzinnig en indringend te waarschuwen tegen de
risico’s van beleggen met geleend geld én om onderzoek
te doen naar de draagkracht van de afnemer gegeven diens
inkomen en vermogen, en zo nodig te adviseren over het
al dan niet afnemen van het product. Die zorgplichten
zijn niet nageleefd en dus zijn de aanbieders tot schadevergoeding verplicht. Aangezien de afnemers ook eigen
schuld aan hun schade hebben, moeten zij een deel van
die schade echter zelf dragen.
Hierna worden de drie arresten samengevat en kort becommentarieerd, waarbij ze zo mogelijk gezamenlijk en
waar nodig apart worden behandeld. Hetgeen hierna
volgt is geen uitgebreide beschouwing maar een eerste,
overwegend beschrijvende, analyse waarbij volledigheid
niet is beoogd.4
2.
Drie proefprocedures
De drie effectenlease-arresten van 5 juni jl. betreffen drie
verschillende effectenleaseovereenkomsten: Het Levob
Hefboomeffect, Dexia (Spaarbeleg) KoersExtra en Aegon
SprintPlan. In de zaak ‘Levob Hefboomeffect’ gaat het
om een echtpaar dat in 1998 een zestal restschuldproducten (‘Het Levob Hefboomeffect’) van Levob aankocht,
waarop niet periodiek afgelost werd. De eindwaarde van
de geleasde effecten zou dus genoeg moeten zijn om in
één keer de leenschuld aan Levob af te lossen, en zo niet
dan restte een restschuld. Het echtpaar vernietigt buitengerechtelijk de overeenkomst, vordert verklaring van
recht daarvan, althans toerekenbaar tekortschieten van
Levob in de op haar rustende zorgplicht, met veroordeling tot schadevergoeding. De rechtbank veroordeelt
Levob tot vergoeding van 75% van de schade van het
echtpaar, op te maken bij staat. Het hof veroordeelt Levob in appèl tot terugbetaling van 60% van de betaalde
rente en kwijtschelding van 60% van de restschuld.
In de zaak ‘Dexia KoersExtra’ had de afnemer in 2000
een effectenleaseovereenkomst ‘KoersExtra’ met de aanbieder gesloten, maar ging het om een aflossingsproduct,
waarbij periodiek op de geldlening werd afgelost. Typerend in deze zaak was dat de afnemer de looptijd van de
lease niet afmaakt, maar na twee jaar ophoudt met betalen
van de maandbedragen. Daarop beëindigt Dexia de
overeenkomst en vordert betaling van de eindafrekening.
De afnemer vordert vernietiging en terugbetaling van
hetgeen al betaald was. De rechtbank wijst de eis van
Dexia toe. Nadat de Duisenberg-regeling algemeen verbindend was verklaard en de afnemer van zijn opt-outrecht gebruik had gemaakt, is de zaak voor het hof weer
voortgezet. De afnemer beroept zich op o.a. toepasselijkheid van de Wet op het consumentenkrediet en vernietiging wegens dwaling. Het hof veroordeelt eiser tot betaling van 20% van de restschuld.
De derde zaak is niet door individuele afnemers aangespannen maar door Stichting Gedupeerden Spaarconstructie (GeSp) die op grond van art. 3:305a BW (collectieve
actie tot gebod of verbod) optreedt in het belang van afnemers van het product ‘Aegon SprintPlan’. Aegon heeft
dit product tusen 1997 en 2001 aan vele afnemers verkocht. De effectenleaseovereenkomst hield in dat voor
de afnemer tijdens de looptijd belegd werd in een beleggingsfonds van Aegon met geld dat Aegon leende aan de
afnemer. Aan het einde van de looptijd werd de waarde
van de beleggingen berekend en na verkoop van de deel-
*
Hoogleraar Privaatrecht, Erasmus School of Law Rotterdam en redacteur van dit tijdschrift
1.
2.
3.
4.
HR 5 juni 2009, nr. 07/11290, LJN BH2811 (Het Levob Hefboomeffect).
HR 5 juni 2009, nr. 08/03771, LJN BH2815 (Dexia KoersExtra).
HR 5 juni 2009, nr. 08/00909, LJN BH2822 (Aegon SprintPlan).
De arresten zijn niet integraal weergegeven vanwege hun lengte. De volledige tekst is uiteraard te raadplegen op rechtspraak.nl. Mijn
commentaar is deels eerder verschenen als annotatie onder de arresten in JA 2009, nr. 116-118. Van de eerdere bijdragen in dit tijdschrift
over de effectenleasezaken verwijs ik naar A.J. Weenink, ‘De aandelenlease-affaire in een al maar uitdijend aantal rechtsvragen’, TvC
2009-2, p. 44 e.v.; S. Marx, ‘Is er voldoende consumentenbescherming bij aandelenlease?’, TvC 2004-2, p. 44 e.v.
228
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2009-6
De beslissing van de Hoge Raad in de effectenleasezaken
nemingsrechten werd de schuld afgelost. Aegon garandeerde tot op zekere hoogte dat de waarde van de beleggingen bij het einde van de looptijd voldoende zouden
zijn om de schuld af te lossen. Die garantie gold niet bij
tussentijdse beëindiging; in dat geval was zelfs sprake van
een boeterente. Bij sommige afnemers is aan het einde
van de looptijd door tegenvallende beleggingsresultaten
per saldo alle ‘inleg’ verdampt, bij anderen is een schuld
of verminderde opbrengst ontstaan doordat de garantie
niet van toepassing was (bijv. vanwege tussentijdse beëindiging of tussentijdse verlaging van de inleg). De stichting
GeSp vordert verklaring voor recht dat de SprintPlanovereenkomsten nietig zijn wegens strijd met dwingend
recht uit o.a. de Wet toezicht effectenverkeer 1995, dat
Aegon onrechtmatig heeft gehandeld en dus schadeplichtig is jegens afnemers en dat deze schadeplicht bestaat uit
terugbetaling van alle gedane betalingen. De rechtbank
oordeelt wel dat onrechtmatig is gehandeld en dat er
schadeplichtigheid bestaat, maar wijst de eisen voor het
overige af. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.
Als gezegd betreffen deze drie zaken ‘proefprocedures’,
maar dat is een niet-bestaand fenomeen: er is geen bijzondere rechtsgang voor proefprocedures en de uitkomst
van de procedure heeft geen gezag van gewijsde in andere
zaken. En toch kan een goed opgezette proefprocedure
tot een richtinggevend precedent leiden, waar andere
partijen in andere zaken hun schikkingsgedrag naar
kunnen richten. Een proefprocedure is dus praktisch van
belang, maar het karakter van proefprocedure blijft
tweeslachtig: aan de ene kant betreft het een specifieke
zaak met eigen kenmerken en moet de rechter aan de
feiten van het concrete geval recht doen. Aan de andere
kant erkennen partijen (en hopelijk ook de rechter) dat
de rechtsvragen die voorgelegd worden, zaaksoverstijgend
zijn. Een zeker veralgemenisering van de uitspraak is dus
wenselijk. De Hoge Raad geeft uitdrukkelijk rekenschap
van de wijze waarop hij deze taak opvat:
(Dexia KoersExtra:) ‘4.1 De onderhavige zaak betreft een
geschil over een effectenlease-overeenkomst en is door
partijen in cassatie als een proefprocedure is opgezet.
Daarmee is beoogd een zo groot mogelijke precedentwerking voor andere soortgelijke geschillen te verkrijgen.
Daarbij past reeds direct de kanttekening dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten
uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte mate
kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van
het geval, waaronder de aard van het desbetreffende
product, de wijze waarop dit is aangeboden en de persoonlijke omstandigheden van de afnemer van het product.
Niettemin zal de Hoge Raad, met inachtneming van dat
voorbehoud, met het oog op een praktische, efficiënte en
zo mogelijk uniforme beoordeling van de grote aantallen
geschillen omtrent andere effectenlease-overeenkomsten,
zowel ter zake van aflossingsproducten als ter zake van
restschuldproducten, hierna in een algemene beschouwing
ingaan op het verband tussen de zorgplicht en de schadevergoeding ingeval aan die zorgplicht niet is voldaan.
Daarmee wordt niet een instructie gegeven voor de verdere behandeling van dit soort geschillen, maar slechts
een handreiking aan de praktijk voor de beslechting ervan.’
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2009-6
In de SprintPlan-zaak laat de Hoge Raad zich nog wat
specifieker uit over het procederen over zorgplichten
zonder een concrete benadeelde. In SprintPlan was namelijk sprake van een stichting die een collectieve actie ex
art. 3:305a BW instelde. Die zorgplicht kan volgens de
Hoge Raad ook aan de orde worden gesteld in een art.
3:305a-actie, zoals hier. De aanbieder betoogt dat het hof
ten onrechte de vordering van GeSp heeft aangemerkt
als strekkende tot bescherming van gelijksoortige belangen als bedoeld in art. 3:305a BW. De Hoge Raad oordeelt
echter dat het hof zonder miskenning van dat artikel heeft
kunnen oordelen dat een zich voor bundeling lenend gelijksoortig belang van de afnemers bestaat bij de gevorderde verklaring voor recht, mede gezien het feit dat de
overeenkomsten in het algemeen op dezelfde wijze tot
stand gekomen zijn, de aanbieder zich daarbij van gelijksoortig materiaal heeft bediend, de aanbieder structureel
heeft nagelaten inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de afnemers en heeft nagelaten te waarschuwen voor de risico’s.
Van belang daarbij is nog dat de aanbieder voorts stelt
dat het hof ten onrechte heeft bepaald dat tegenover alle
afnemers van het product onrechtmatig is gehandeld door
niet te waarschuwen en te onderzoeken. Er zijn namelijk
ook afnemers die niet tussentijds zijn gestopt en die aan
het einde van de looptijd gewoon winst hebben gemaakt.
Dit onderdeel faalt, aldus de Hoge Raad. Voor het antwoord op de vraag of Aegon is tekortgeschoten in de op
haar rustende bijzondere zorgplicht en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, is niet van belang dat bepaalde
deelnemers als gevolg van dit onrechtmatig handelen geen
schade hebben geleden.
(Aegon SprintPlan:) ‘4.6.12 Onderdeel 3.5 komt met
rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van
het hof dat Aegon is tekortgeschoten in de nakoming van
een op haar rustende waarschuwings- en onderzoeksplicht en dientengevolge onrechtmatig heeft gehandeld jegens alle ‘Sprintplan’-deelnemers. Daartoe wordt
aangevoerd dat dit met name onjuist en/of onbegrijpelijk
is ten aanzien van de deelnemers die het contract ongewijzigd hebben uitgevoerd en dus niet met een restschuld
zijn geconfronteerd, respectievelijk die hun overeenkomst
tussentijds hebben beëindigd om andere redenen dan
omdat zij de daaruit voortvloeiende verplichtingen financieel niet konden (blijven) dragen.
4.6.13 Dit onderdeel faalt. Voor het antwoord op de vraag
of Aegon is tekortgeschoten in de op haar rustende bijzondere zorgplicht en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, is – anders dan het onderdeel betoogt – niet van
belang dat bepaalde deelnemers, in het bijzonder doordat
bij hen het restschuldrisico zich niet heeft verwezenlijkt,
als gevolg van dit onrechtmatig handelen geen schade
hebben geleden.’
3.
Hebben afnemers een beroep op vernietiging
wegens dwaling?
De individuele afnemers in de zaken Levob Hefboomeffect en Dexia KoersExtra deden een beroep op dwaling,
maar dat werd steeds afgewezen. In de Levob-zaak bijvoorbeeld had het hof overwogen dat het foldermateriaal
niet uitblinkte in duidelijkheid, maar in zijn geheel be229
De beslissing van de Hoge Raad in de effectenleasezaken
schouwd was de tekst niet onjuist. Hoewel de folder op
zichzelf een onjuiste voorstelling van zaken kon hebben
gewekt, bleek uit de tekst van de overeenkomsten en algemene voorwaarden voldoende duidelijk dat sprake was
van een geldlening, rente-aflossingen en de mogelijkheid
van restschuld. Uit het geheel van het verschafte materiaal
had dit voor degene die zich redelijke inspanningen had
getroost voldoende duidelijk moeten zijn. Levob had dus
op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen
verschaft en daarom strandt het beroep op dwaling, aldus
het hof. De Hoge Raad acht dit oordeel niet onbegrijpelijk.
In de Dexia-zaak verging het de afnemer niet veel beter:
(Dexia KoersExtra:) ‘4.4.2 Het hof heeft het beroep op
dwaling verworpen. Zijn overwegingen in rov. 3.27-3.38
van het tussenarrest komen op het volgende neer.
Wie een overeenkomst aangaat, moet voorkomen dat hij
de overeenkomst sluit onder invloed van een onjuiste
voorstelling van zaken. Hij heeft derhalve een onderzoeksplicht. Van degene die een overeenkomst aangaat,
mag in ieder geval worden verlangd dat hij kennisneemt
van de inhoud van de overeenkomst en van de eventuele
daarop toepasselijke voorwaarden en deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Hetzelfde geldt voor de aan hem verstrekte brochures. Indien
voormelde stukken onduidelijkheden bevatten, mag van
hem tevens worden verlangd dat hij daarover vragen stelt.
Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen.
In het algemeen wordt aangenomen dat de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht gaat. Indien de dwalende niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan, dan kan
dit er op grond van art. 6:228 lid 2 BW toe leiden dat de
dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven. (rov. 3.27). Uit de aan [De T.] voorafgaand aan de
overeenkomst ter beschikking gestelde bescheiden blijkt
voldoende duidelijk dat het om het verstrekken van een
geldlening ging en dat aan de overeenkomst koersrisico’s
verbonden waren en dat er een risico bestond van een
tekort ingeval de overeenkomst tussentijds zou worden
beëindigd en de waarde van de effecten ontoereikend zou
zijn om de aankoopsom volledig te voldoen. Indien dit
voor [De T.] onvoldoende duidelijk was, had het op zijn
weg gelegen zich, al dan niet met hulp van anderen, inspanningen te getroosten de strekking van de overeenkomst wél te begrijpen. Eventuele nadelige gevolgen van
dit nalaten blijven op grond van art. 6:228 lid 2 BW voor
rekening van [De T.]. (rov. 3.28-3.36). Het hof gaat
voorbij aan het betoog van [De T.] dat hij zich niet realiseerde dat hij ‘zijn inleg’ zou kunnen verliezen, omdat
de onjuiste voorstelling bij [De T.] omtrent de aard van
de overeenkomst om voornoemde redenen voor zijn risico moet blijven (rov. 3.37).
(…)
4.4.4 Het hof heeft geoordeeld dat uit de voorafgaand
aan het sluiten van de overeenkomst aan [De T.] ter beschikking gestelde Bijzondere Voorwaarden, de desbetreffende brochure en de vermelde brief van de belastingadviseurs voldoende duidelijk blijkt dat sprake was van het
verstrekken van een geldlening, dat aan de overeenkomst
koersrisico’s waren verbonden en dat het risico bestond
van een tekort in het geval de overeenkomst tussentijds
230
zou worden beëindigd en de waarde van de effecten ontoereikend zou zijn om de aankoopsom volledig te voldoen. Het hof heeft voorts geoordeeld dat een en ander
voor [De T.] voldoende duidelijk was, althans had behoren te zijn en dat, indien hij dit niet of onvoldoende
mocht hebben begrepen, het op zijn weg had gelegen zich
inspanning te getroosten om de strekking van de overeenkomst wel te begrijpen, waarbij geldt dat van degene die
effecten koopt mag worden verwacht dat hij ervan op de
hoogte is dat die effecten ook in waarde kunnen dalen.
Aldus heeft het hof geoordeeld dat op grond van het
verschafte materiaal voor degene die zich redelijke inspanningen getroost voldoende duidelijk was dat sprake was
van een lening, dat over het geleende bedrag rente was
verschuldigd, dat met de leensom voor risico van de belegger werd belegd in effecten en dat het geleende bedrag
moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de
effecten bij het einde van de looptijd. Vervolgens heeft
het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat Dexia
in de gegeven omstandigheden jegens [De T.], van wie
redelijke inspanningen mochten worden gevergd de verstrekte informatie te begrijpen, niet is tekortgeschoten in
de op haar rustende mededelingsplicht als bedoeld in art.
6:228 lid 1 BW, zodat [De T.] zich niet met vrucht op
dwaling kan beroepen.
4.4.5 De onderdelen II.1-II.10 berusten naar de kern genomen op de opvatting dat Dexia een mededelingsplicht
als bedoeld in art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW
heeft geschonden doordat zij, kort gezegd, de waarschuwingsplichten (omtrent het restschuldrisico van het product en de ongeschiktheid daarvan voor [De T.] gelet op
zijn financiële positie) heeft geschonden die, naar het hof
(in rov. 3.49 en 3.51) heeft aangenomen, uit de op Dexia
rustende bijzondere zorgplicht voortvloeien. Daaraan
wordt de gevolgtrekking verbonden dat de schending
van deze mededelingsplicht eraan in de weg staat aan [De
T.] tegen te werpen dat hij heeft nagelaten zelf onderzoek
te doen naar die risico’s.
Het hof heeft de vraag of, teneinde te voorkomen dat [De
T.] de overeenkomst onder invloed van dwaling zou
aangaan, op Dexia de plicht rust tevens de vorenbedoelde
waarschuwingen te geven ontkennend beantwoord en
geoordeeld dat Dexia tijdig die inlichtingen omtrent de
wezenlijke kenmerken van de overeenkomst heeft verschaft die in de gegeven omstandigheden zijn vereist.
Daarbij heeft het hof, anders dan waarvan de onderdelen
uitgaan, niet geoordeeld dat [De T.] zich niet met vrucht
op dwaling kan beroepen omdat hij een eigen onderzoeksplicht naar de financiële risico’s van de overeenkomst heeft verzaakt, maar omdat hem door Dexia op
essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen waren
verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling omtrent
de aan de overeenkomst verbonden risico’s, waaronder
het restschuldrisico, redelijkerwijze te voorkomen.
Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en aan de motivering
daarvan behoeven geen strengere eisen te worden gesteld.
Dat laat onverlet dat – zoals hierna onder F aan de orde
komt – op Dexia uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht verder reikende waarschuwingsplichten rusten dan
de plicht de inlichtingen te verschaffen die zij, gelet op
de aard van de overeenkomst, naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorTijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2009-6
De beslissing van de Hoge Raad in de effectenleasezaken
de te verstrekken – en heeft verstrekt – om te voorkomen
dat [De T.] omtrent de essentiële eigenschappen van de
overeenkomst zou dwalen.
De opvatting waarvan de onderdelen uitgaan is dus niet
juist. Daarop stuiten al de klachten af.’
4.
Strijd met de wet?
In SprintPlan oordeelt de Hoge Raad dat strijd met art.
25 en 26 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995)
niet tot nietigheid van de overeenkomsten leidt, nu de
betreffende bepalingen uit Wte en Bte 1995 ertoe strekken
om duidelijkheid te bewerkstelligen omtrent de wederzijdse plichten en rechten en niet-naleving van deze
voorschriften geen inbreuk opleveren op zo fundamentele
beginselen van de rechtsorde dat van strijd met de openbare orde in de zin van art. 3:40 lid 1 BW gesproken kan
worden.
5.
Was het foldermateriaal misleidende reclame?
In de zaken KoersExtra en SprintPlan komt aan de orde
of de aanbieders in strijd hebben gehandeld met art. 6:194
BW (oud). Die wetsbepaling regelde destijds misleidende
reclame gericht tot consumenten. Dat is tegenwoordig
onderdeel van art. 6:193a e.v. BW (oneerlijke handelspraktijken). In beide gevallen betreft het implementatie van
Europese richtlijnen en dus dient bij de toepassing van
deze regels de uitleg te worden gevolgd die het Europese
Hof van Justitie geeft aan deze regels.
In beide zaken toetste het hof het foldermateriaal van de
aanbieder aan art. 6:194 BW en het nam daarbij als uitgangspunt de vraag of de ‘gemiddeld geïnformeerd, omzichtige en oplettende consument’ verward of misleid
zou raken door het materiaal. Die ‘model-consument’ is
van Europeesrechtelijke komaf en hij laat zich niet snel
een oor aannaaien, zo blijkt:
(Aegon SprintPlan, r.o. 4.3.5:) ‘Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of een reclame-uiting misleidend
is in de zin van art. 6:194 BW de juiste, aan het arrest van
het HvJ EG van 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374
(Gut Springenheide) ontleende, maatstaf gehanteerd, die
ook door de Hoge Raad is overgenomen (vgl. HR 30 mei
2008, nr. C06/302, LJN BD2820, rov. 4.2). Als algemene
maatstaf geldt de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone
consument tot wie de brochure zich richt of die zij bereikt. Daarbij wordt, toegesneden op gevallen als de onderhavige, gedoeld op de gewone consument die geen
(specifieke) kennis van of ervaring met beleggen heeft.
Voor een andere maatstaf, die uitgaat van een minder dan
gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, is geen plaats.
Het hof heeft terecht de toepassing van de vereiste maatstaf niet beperkt tot een reclame-uiting ‘‘ten behoeve van
alledaagse en niet risicovolle producten die door iedere
consument kunnen worden gekocht’’. Daarbij heeft het
hof, evenzeer terecht, in aanmerking genomen dat van
een gemiddeld geïnformeerde gewone consument in ieder
geval verwacht mag worden dat hij weet dat effecten niet
alleen in waarde kunnen stijgen, maar ook in waarde
kunnen dalen, en dat van een omzichtige en oplettende
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2009-6
consument mag worden verwacht dat hij zich vooraf redelijke inspanningen getroost om de betekenis van de
overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen
en risico’s te doorgronden, en dat hij de in de brochures
opgenomen aanprijzingen, loftuitingen en voorbeelden
met prudentie beschouwt.
4.3.6 Onderdeel 6 klaagt dat onjuist althans onbegrijpelijk
is het oordeel van het hof dat de deelnemers aan de
‘‘Sprintplan’’-overeenkomst, handelend als gemiddeld
geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten, op grond van de aan hen ter beschikking gestelde
informatie moesten begrijpen dat het niet ging om een
spaarconstructie maar om beleggen met geleend geld en
dat om die reden de maandelijkse inleg verloren kon gaan.
4.3.7 Het oordeel over de vraag of de desbetreffende
mededelingen omtrent de ‘‘Sprintplan’’-overeenkomst
voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument al dan niet misleidend zijn, is
voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt
en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.
De rechtsklacht van het onderdeel stuit hierop af.
Ook de motiveringsklacht faalt. Het oordeel van het hof
dat, gelet op de inhoud van de brochures, de deelnemers
aan de ‘‘Sprintplan’’-overeenkomst, handelend als gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone
consumenten, op grond van de aan hen ter beschikking
gestelde informatie moesten begrijpen dat het niet ging
om een spaarconstructie maar om beleggen met geleend
geld en dat zij om die reden het risico liepen dat hun
maandelijkse inleg verloren kon gaan, is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof
heeft vastgesteld – in cassatie niet bestreden – dat de
overgelegde brochures alle (in uiteenlopende, maar vergelijkbare bewoordingen) vermelden dat sprake was van
het voorschieten van een bedrag door Aegon, waarover
maandelijks een vergoeding (rente) diende te worden
betaald, dat het voorgeschoten bedrag werd belegd in een
daartoe genoemd fonds, dat op zeker moment het resultaat van de belegging verminderd met het voorschot aan
de wederpartij van Aegon zou worden uitgekeerd, dat
de waarde van de belegging kon fluctueren, dat in het
verleden behaalde rendementen geen garantie voor de
toekomst vormden, dat in verband met het voorschot een
bepaalde minimumwaarde van de belegging werd gegarandeerd en dat nergens een vast rendement of vaste uitkering wordt toegezegd, terwijl dezelfde gegevens in
formelere bewoordingen tot uitdrukking worden gebracht
in de samenvatting van de algemene voorwaarden op de
achterzijde van het inschrijfformulier. Daarbij wordt
voorts erop gelet dat het hof in aanmerking heeft genomen en heeft kunnen nemen dat van de consumenten
mocht worden verwacht dat zij zich vooraf redelijke inspanningen getroostten om de betekenis van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en risico’s te doorgronden, en dat de in de brochures opgenomen aanprijzingen, loftuitingen en voorbeelden met
prudentie dienden te worden beschouwd.’
Kortom: het foldermateriaal in beide zaken kan de toets
der kritiek doorstaan wat betreft de regeling van de misleidende reclame.
231
De beslissing van de Hoge Raad in de effectenleasezaken
6.
Heeft de aanbieder voldaan aan zijn zorgplicht?
In de rechtspraak is de zogenoemde ongeschreven bancaire zorgplicht tot ontwikkeling gekomen, waarbij het met
name betreft de plicht van de financiële instelling om zich
de belangen van de cliënt aan te trekken, hem onder omstandigheden te informeren, te adviseren, soms zelfs te
waarschuwen.5 In de rechtspraak is de zorgplicht sterk
tot ontwikkeling gekomen waar het particuliere cliënten
betreft, maar tegelijk werd deze zorgplicht geheel toegespitst op de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels waren niet eenvoudig uit de rechtspraak
te destilleren. Niet-nakoming van de zorgplicht leidt tot
de verplichting tot vergoeding van de geleden schade.
Niet helder is wat de dogmatische grondslag van de
zorgplicht is: gaat het om een plicht die uit de aanvullende
werking van redelijkheid en billijkheid tussen contractanten als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW ontstaat, uit de
maatschappelijke betamelijkheid van art. 6:162 BW, of
uit een combinatie van die twee bronnen? De Hoge Raad
lijkt voor de combinatie te kiezen, maar helemaal helder
is de keuze niet.
In een uitgebreide uiteenzetting komt de Hoge Raad in
alle drie de zaken tot het oordeel dat de aanbieders hun
zorgplichten inderdaad verzaakt hebben. Die zorgplichten
zijn privaatrechtelijk van aard en kunnen verder gaan dan
de eisen die publiekrechtelijke regelgeving stelt. Het
verweer van de aanbieders dat zij de wettelijke regels
hebben nageleefd, maakt dus geen indruk bij de Hoge
Raad. Wat ook geen indruk maakt is het verweer dat het
product slechts verkocht werd en dat geen adviesrelatie
bestond. In de Dexia-zaak wijst de aanbieder op de vergelijking met ‘execution only’-dienstverlening, waarbij
de bank slechts orders uitvoert zonder te adviseren of
vermogen te beheren. Die vergelijking gaat niet op, aldus
de Hoge Raad, omdat daarbij de dienstverlener reeds in
een contractuele relatie staat tot de belegger, de dienstverlening zich beperkt tot het doorgeven of uitvoeren van
door de cliënt op eigen initiatief gegeven orders, en
daarbij niet op de wijze zoals dat hier is gebeurd, financiële producten worden aangeboden aan particuliere afnemers.
Wat houden de zorgplichten hier in? Volgens de Hoge
Raad rustte op de aanbieders de precontractuele zorgplicht om ter bescherming tegen lichtvaardigheid of gebrek aan ervaring ondubbelzinnig en indringend te
waarschuwen tegen de risico’s van beleggen met geleend
geld én om onderzoek te doen naar de draagkracht van
de afnemer gegeven diens inkomen en vermogen, en zo
nodig te adviseren over het al dan niet afnemen van het
product. Die zorgplichten zijn niet nageleefd, en dus zijn
de aanbieders tot schadevergoeding verplicht (uit onrechtmatige daad?). Tegelijk hebben afnemers ook ‘eigen
schuld’ aan hun schade en moeten zij een deel van die
schade zelf dragen.
Het oordeel van het hof in de zaak Hefboomeffect dat
Levob als professionele financiële dienstverlener een bijzondere zorgplicht heeft tegenover particuliere wederpartijen om afhankelijk van de omstandigheden van het geval
te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid
of gebrek aan inzicht, blijft bij de Hoge Raad in stand.
5.
Op Levob rustte hier de plicht om uitdrukkelijk en in
niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor
het risico van restschuld, om de inkomens- en vermogenspositie van het echtpaar in overweging te nemen, om te
bezien of het echtpaar aan het einde van de looptijd de
restschuld zou kunnen dragen en als dat niet zo was, om
in overleg te treden met het echtpaar om het risico af te
wenden dan wel om zich ervan te vergewissen dat het
echtpaar de overeenkomst in het licht van dit risico toch
wenst aan te gaan. Het hof heeft terecht geoordeeld dat
deze precontractuele verplichtingen ook op Levob rusten
bij ‘kant-en-klare’ financiële producten, omdat het gaat
om een aan een breed publiek van particuliere beleggers
aangeboden risicovol product waarbij met geleend geld
wordt belegd. Deze privaatrechtelijke zorgplichten kunnen verder gaan dan de eisen die publiekrechtelijke regelgeving stelt, aldus de Hoge Raad. Schending van de verplichting om de inkomens- en vermogenspositie van het
echtpaar in overweging te nemen, leidt tot aansprakelijkheid, aldus het hof, omdat Levob – gelet op de informatie
die zij had – met het oog op het risico van restschuld gehouden was om af te zien van het sluiten van de overeenkomsten.
De Hoge Raad oordeelt, kort gezegd, dat het hof terecht
heeft geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden op
Levob een waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico
rustte en een onderzoeksplicht naar de inkomens- en
vermogenspositie van het echtpaar. Deze verplichtingen
zijn algemeen van aard en niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de specifieke afnemer. Deze
zorgplichten gaan evenwel niet zover dat de aanbieder
verplicht is om te weigeren de overeenkomsten aan te
gaan, aldus de Hoge Raad. De plicht om indringend te
waarschuwen is zelfstandig van aard en beoogt te beschermen tegen lichtvaardig nemen van onnodige of ondraaglijke risico’s.
In de woorden van de Hoge Raad:
(Het Levob Hefboomeffect:) ‘4.5.4 Het hof heeft het
volgende vooropgesteld. Op Levob rust als professionele
dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten
en aanverwante financiële diensten jegens [B] als particuliere persoon met wie zij een overeenkomst inzake Het
Levob Hefboomeffect zal aangaan een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of
gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit
hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid
een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar
maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft
gemaakt een overeenkomst als die inzake Het Levob
Hefboomeffect te willen aangaan en deze instelling
daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van
deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en
de daaraan verbonden risico’s, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met
inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels.
Verwezen zij naar S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, Deventer: Kluwer 2006, p. 1 e.v.
232
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2009-6
De beslissing van de Hoge Raad in de effectenleasezaken
4.5.5 De rechtsopvatting waarvan deze vooropstelling
van het hof blijk geeft, is juist. Voor zover de klachten
van het onderdeel dit oordeel als onjuist bestrijden, falen
zij.
4.5.6 Het hof heeft geoordeeld dat Levob in het onderhavige geval is tekortgeschoten in haar verplichting [B]
uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te
waarschuwen voor het aan de overeenkomsten verbonden
risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld
zou kunnen resteren, omdat de verkoopopbrengst van
de effecten ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten te kunnen voldoen.
Het heeft voorts geoordeeld dat, gelet op – kort gezegd
– de financiële risico’s die de overeenkomsten op [B]
leggen, Levob met het oog daarop diens inkomens- en
vermogenspositie in overweging moet nemen, in ieder
geval aan de hand van daartoe bij [B] op te vragen en zo
nodig met deze te bespreken gegevens, waarbij zij dient
na te gaan of [B] ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst redelijkerwijze aan zijn betalingsverplichtingen
uit de overeenkomsten zal kunnen voldoen en, als zulks
naar haar oordeel niet het geval is, met [B] moet overleggen over flankerende maatregelen om hem te beschermen
tegen de gevaren van de overeenkomsten en de overeenkomsten in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden – zoals bijvoorbeeld wanneer de effecteninstelling
zich ervan heeft vergewist dat de potentiële afnemer zich
bewust is van de gevaren die voor hem aan de overeenkomst zijn verbonden, maar desondanks de overeenkomst
wenst aan te gaan – niet mag aangaan als die maatregelen
niet worden getroffen.
4.5.7 Anders dan waarvan het onderdeel (in het bijzonder
in onderdeel 2.1) uitgaat, heeft het hof bij zijn oordeel
dat op Levob de bedoelde waarschuwingsplicht voor het
restschuldrisico en de bedoelde onderzoeksplicht rust,
de aard van de relatie met [B] niet miskend. Het hof heeft
met juistheid geoordeeld dat de bijzondere zorgplicht
ook op Levob rust ingeval geen sprake is van een adviesof vermogensbeheerrelatie, maar van een, zoals Levob
heeft aangevoerd, ‘kant-en-klaar’ financieel product
zonder persoonlijk contact waaruit geen onbegrensde
latente verplichtingen kunnen voortvloeien. Het gaat
immers bij de onderhavige restschuldproducten om een,
aan een breed publiek van particuliere afnemers aangeboden, risicovol product waarbij met geleend geld wordt
belegd.
4.5.8 Eveneens terecht heeft het hof, anders dan het onderdeel (in het bijzonder in de onderdelen 2.2 en 2.4.12.4.4) betoogt, geen doorslaggevend gewicht toegekend
aan de omstandigheid dat de destijds geldende publiekrechtelijke regelgeving, met inbegrip van de toen voor
Levob geldende gedragsregels, de hier door het hof geconcretiseerde zorgplichten niet specifiek voorschreven. Het
hof heeft zijn oordeel gegrond op in de precontractuele
fase op Levob rustende, uit de eisen van redelijkheid en
billijkheid voortvloeiende, verplichtingen tot het betrachten van bijzondere zorg jegens [B]. De opvatting die het
onderdeel huldigt, dat deze privaatrechtelijke zorgplicht
geen verdere reikwijdte kan hebben dan de zorgplichten
die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd, is
onjuist.’
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2009-6
7.
Zorgplicht is geen betutteling of ondraaglijke
last
In de Dexia-zaak wordt nog geklaagd dat de door het
hof aangenomen onderzoeks- en adviesplichten van een
bevoogding getuigen die op gespannen voet staat met het
beginsel van contractsvrijheid. Dat betoog werd verworpen met de redenering dat deze plichten er immers toe
strekken om particuliere wederpartijen te beschermen
tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan
inzicht en voortvloeien uit hetgeen waartoe de eisen van
redelijkheid en billijkheid de aanbieder van effectenleaseproducten als de onderhavige in de gegeven omstandigheden verplichten:
(Dexia KoersExtra, r.o. 4.11.5:) ‘De opvatting van het
onderdeel dat, kort gezegd, de civielrechtelijke zorgplicht
niet verder kan reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd, is onjuist. Datzelfde moet worden gezegd van de opvatting dat de door het
hof aangenomen onderzoeks- en adviesplicht geen steun
vindt in het recht en getuigt van een bevoogding die op
gespannen voet staat met het beginsel van de contractsvrijheid; deze bijzondere onderzoeks- en adviesplicht
strekt immers ertoe particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek
aan inzicht en vloeit voort uit hetgeen waartoe de eisen
van redelijkheid en billijkheid de aanbieder van effectenleaseproducten als de onderhavige in de gegeven omstandigheden verplichten.
(…).’
Dat de onderzoeks- en adviesplichten tot onevenredig
hoge kosten voor aanbieders leiden, zoals door Dexia
wordt betoogd, behoefde het hof ook niet in aanmerking
te nemen. Deze kosten kunnen niet in de weg staan aan
deze plichten.
De afnemer in de Dexia-zaak beklaagt zich er juist over
dat de zorgplicht die het hof had geformuleerd, niet ver
genoeg ging. De aanbieder had naar zijn oordeel de
overeenkomst moeten weigeren. Het hof had niet verder
willen gaan dan een plicht om negatief te adviseren, en
de Hoge Raad accordeert dat. De zorgplicht gaat niet
zover dat reeds bij het verzuim om te adviseren van de
overeenkomst af te zien steeds of in beginsel de plicht
rustte op de aanbieder om te weigeren een overeenkomst
te sluiten. Een andersluidende opvatting zou geen recht
doen aan het beginsel van de contractsvrijheid, aldus de
Hoge Raad. De plicht om negatief te adviseren houdt niet
ook een plicht tot contractweigering in.
(Dexia KoersExtra, r.o. 4.12.2:) ‘De uit de redelijkheid
en billijkheid voortvloeiende zorgplicht van Dexia gaat
niet zo ver dat reeds bij het verzuim te adviseren van de
overeenkomst af te zien op haar de plicht zou rusten –
steeds of in beginsel – te weigeren de overeenkomst met
(een wederpartij als) [De T.] aan te gaan. Een andersluidende opvatting zou geen recht doen aan het beginsel
van de contractsvrijheid.’
233
De beslissing van de Hoge Raad in de effectenleasezaken
8.
Schending zorgplicht leidt tot gedeeltelijke
schadevergoeding
Schending van de zorgplicht leidt in het algemeen tot een
vergoedingsplicht van de aanbieder voor schade die in
‘condicio-sine-qua-non’-verband met de schending staat.
Voor het geval de aanbieder stelt dat de afnemer de
overeenkomst ook zou hebben gesloten als de zorgplicht
wel was nageleefd, moet naar het oordeel van de Hoge
Raad onderscheid worden gemaakt tussen twee situaties.
In de eerste situatie, waarin de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer ten tijde van het sluiten van de
overeenkomst zodanig was dat de aanbieder had moeten
begrijpen (bij inwinnen van voldoende informatie) dat
de afnemer naar verwachting een onaanvaardbaar zware
financiële last op zich zou nemen (wat betreft termijnbedragen en/of restschuld) die hij bij voldoende bewustheid
van de risico’s niet zou zijn aangegaan, kan er in beginsel
van worden uitgegaan dat de afnemer de overeenkomst
niet zou hebben gesloten als de zorgplicht was nageleefd.
In de tweede situatie, waarin de afnemer deze lasten wel
kon dragen, moet het verweer van de aanbieder dat de
overeenkomst toch wel gesloten zou zijn, voldoende
concreet zijn onderbouwd. De zorgplicht strekt immers
ook ter voorkoming van onnodige risico’s.
In de Dexia-zaak had het hof de bepaling van het ‘condicio-sine-qua-non’-verband niet op de juiste wijze uitgevoerd. Wat betreft de schadevergoeding had het hof namelijk beslist dat de betaalde rente en aflossingen niet in
causaal verband staan met de schending van de zorgplichten. Uit de stellingen van de afnemer volgde immers dat
hij zich had gerealiseerd dat hij de door hem te betalen
termijnen zou kunnen verliezen omdat hij stelde dat hij
bij het aangaan van de overeenkomst niet meer financiële
risico’s wilde lopen dan het verlies van zijn inleg. Tussen
het nalaten te waarschuwen voor de restschuldrisico’s en
de restschuld bestaat volgens het hof wel causaal verband.
De Hoge Raad casseert het arrest op dit punt. Het hof
had moeten vergelijken met de hypothetische situatie
waarin de aanbieder wél zijn zorgplicht was nagekomen.
De afnemer had immers gesteld dat hij de overeenkomst
dan niet zou zijn aangegaan, en als dat juist is, zou hij
natuurlijk ook niet de periodieke rente en aflossing hebben betaald. Het feit dat de afnemer zich realiseerde dat
hij de termijnen zou kunnen verliezen, betekent namelijk
niet dat hij de overeenkomst ook zou zijn aangegaan als
de aanbieder de zorgplicht had nageleefd.
Na de eerste stap van ‘vaststelling’ van ‘condicio-sinequa-non’-verband, volgt toerekening in de zin van art.
6:98 BW. Wat betreft de vraag welke schade kan worden
toeregekend in de zin van art. 6:98 BW, geldt dat als de
aanbieder tekortgeschoten is in de zorgplicht die ertoe
strekt om te voorkomen dat een particulier lichtvaardig
of met ontoereikend inzicht de overeenkomst sluit, in
beginsel het aangaan van de overeenkomst kan worden
toegerekend aan de aanbieder zodat in beginsel niet alleen
de ontstane restschuld maar ook de betaalde rente en
reeds betaalde aflossing op de restschuld voor vergoeding
in aanmerking komen.
Na de tweede stap van art. 6:98 BW volgt de verdeling
van de pijn volgens de maatstaf van art. 6:101 BW. Wat
betreft de eigen schuld van de afnemer geldt volgens de
234
Hoge Raad dat aan de afnemer valt toe te rekenen dat uit
de tekst van de overeenkomst voldoende duidelijk was
dat het om een geldlening ging met alle gevolgen van dien,
en dat van de afnemer redelijke inspanningen verwacht
mochten worden om de overeenkomst te begrijpen.
Daarom wordt de schadevergoeding in evenredigheid
met de wederzijds toe te rekenen omstandigheden verminderd, en vervolgens moet onderzocht worden of de billijkheidscorrectie toepassing verdient (art. 6:101 BW).
Daarbij geldt, aldus de Hoge Raad, dat fouten uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht in beginsel minder
zwaar wegen dan het tekortschieten van de aanbieder in
de zorgplicht. De Hoge Raad maakt daarbij een opmerkelijk onderscheid tussen rente en aflossingen enerzijds
en restschuld anderzijds. De restschuld zal steeds gedeeltelijk voor rekening van de afnemer gelaten kunnen
worden. Wat betreft de rente en aflossingen geldt dat als
het de aanbieder bij deugdelijk onderzoek was gebleken
dat de afnemer naar redelijke verwachtingen de rente en
aflossingen zou kunnen dragen, deze schadeposten geheel
voor rekening van de afnemer blijven. Zou onderzoek
hebben uitgewezen dat dat niet het geval was, dan had
de aanbieder moeten adviseren om de overeenkomst niet
aan te gaan en zal in beginsel een deel van de rente en aflossingen voor rekening van de aanbieder komen. In de
Dexia-zaak overweegt de Hoge Raad dat het hof heeft
mogen beslissen dat aan het echtpaar als eigen schuld
toegerekend kan worden dat het zich niet redelijke inspanningen heeft getroost om de betekenis van de overeenkomst te doorgronden, nu de risico’s voldoende kenbaar
waren uit die overeenkomst. De toerekening van 40%
eigen schuld aan de afnemer in deze zaak kan ook in andere geschillen omtrent effectenleaseovereenkomsten
waarbij ten aanzien van de afnemer soortgelijke vaststellingen worden gedaan, tot uitgangspunt worden genomen,
aldus de Hoge Raad in r.o. 5.7 van het arrest HR 5 juni
2009, nr. 08/03771, LJN BH2815 (Dexia KoersExtra).
In Levob Hefboomeffect verwoordt de Hoge Raad een
en ander als volgt:
‘Voorafgaande beschouwing inzake zorgplicht en schadevergoeding
4.7.1 Het hof heeft gelet op het vorenoverwogene dus
met juistheid geoordeeld dat in de omstandigheden van
dit geval op Levob voor het aangaan van de onderhavige
effectenlease-overeenkomsten een waarschuwingsplicht
voor het restschuldrisico rustte, alsmede dat zij gehouden
was onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van [B].
4.7.2 De waarschuwingsplicht met betrekking tot het
restschuldrisico en de verplichting inlichtingen in te
winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële
particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat
in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard
van het effectenlease-product dat aan een breed publiek
is aangeboden, en zijn niet afhankelijk van de bijzondere
omstandigheden van de individuele particuliere afnemer.
Deze zorgplichten gaan – behoudens bijzondere omstandigheden – niet zo ver dat op de aanbieder de verplichting
rust te weigeren de overeenkomst aan te gaan.
4.7.3 De verplichting van aanbieders van effectenleaseproducten de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst
indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2009-6
De beslissing van de Hoge Raad in de effectenleasezaken
strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op
zich nemen van onnodige risico’s of van risico’s die hij
redelijkerwijze niet kan dragen. Deze verplichting heeft
zelfstandige betekenis, ongeacht het antwoord op de vraag
of de plicht inlichtingen in te winnen omtrent inkomen
en vermogen van de afnemer is nageleefd. Ook indien
immers naleving van deze onderzoeksplicht van de aanbieder aan het licht zou hebben gebracht dat de afnemer
de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst, waaronder een mogelijke restschuld, redelijkerwijze zou kunnen
dragen, is niet uitgesloten dat de afnemer zich bij gebreke
van zodanige waarschuwing voor het restschuldrisico
niet op verantwoorde wijze heeft kunnen realiseren dat
de te sluiten overeenkomst financiële risico’s meebracht
die hij redelijkerwijze niet zou hebben willen dragen.
Indien de financiële positie van de afnemer van dien aard
was dat hij destijds naar redelijke verwachting niet aan
zijn (periodieke) betalingsverplichtingen zou kunnen
(blijven) voldoen, brengt de plicht van de aanbieder tot
inkomens- en vermogensonderzoek de verplichting mee
de afnemer te adviseren de overeenkomst niet aan te gaan.
4.7.4 Schending van deze zorgplichten zal in het algemeen
meebrengen dat de aanbieder van het effectenlease-product gehouden is de daarmee verband houdende schade
te vergoeden.
4.7.5 Wat betreft het antwoord op de vraag welke schade
– alleen de restschuld, dan wel in de daarvoor in aanmerking komende gevallen tevens de rente, aflossingen en
kosten – als gevolg van het tekortschieten van de aanbieder in de nakoming van zijn in de precontractuele fase in
acht te nemen bijzondere zorgplicht (de verplichting te
waarschuwen voor het restschuldrisico en de plicht inlichtingen in te winnen omtrent het inkomen en vermogen
van de afnemer) aan de aanbieder zal kunnen worden
toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, geldt het volgende.
4.7.6 In beginsel dient de afnemer volgens de hoofdregel
van art. 150 Rv. te stellen en bij voldoende gemotiveerde
betwisting te bewijzen dat voldoende causaal verband
bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden
en de schending van deze zorgplichten.
4.7.7 Waar de verplichtingen waarin de aanbieder is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de effectenlease-overeenkomst sluit, kan
– behoudens voldoende door de aanbieder gestelde en te
bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden waaruit
anders kan blijken – het aangaan van de overeenkomst
aan de aanbieder worden toegerekend in de zin van art.
6:98 BW, zodat de aanbieder in beginsel als schade dient
te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die
schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden
begrepen, doch tevens de reeds betaalde rente en, in
voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing.
4.7.8 Van het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband kan overigens eerst sprake zijn, indien is voldaan
aan de eis van condicio-sine-qua-non-verband als bedoeld
in art. 6:162 BW. Voor de gevallen waarin door de aanbieder van het effectenleaseproduct is aangevoerd dat de afnemer de overeenkomst toch zou hebben gesloten, ook
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2009-6
indien de aanbieder aan de op hem rustende zorgplicht
had voldaan, verdient het volgende aantekening.
4.7.9 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer destijds van
dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat
voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke
(maximale) restschuld naar redelijke verwachting een
onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou
leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien
hij zich van die bijzondere risico’s waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat – behoudens zwaarwegende aanwijzingen van
het tegendeel – ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder
dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht
de overeenkomst niet zou hebben gesloten.
4.7.10 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van
de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke
(maximale) restschuld, na te komen, zal – in verband met
de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen
het aangaan van onnodige risico’s – het verweer van de
aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn
aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was
tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan
eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens
zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.
4.7.11 Indien het vorenbedoeld oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad en de schade kan worden
aangenomen, zal op de voet van art. 6:101 BW dienen te
worden beoordeeld in hoeverre deze schade als door de
afnemer zelf veroorzaakt voor zijn rekening moet blijven.
4.7.12 Daarbij zal als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele
kosten alsmede de restschuld mede het gevolg zijn van
aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin
bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend
geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat
over die lening rente moest worden betaald en dat het
geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht
de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop
daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat
van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de
overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen
getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen.
Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de
mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer
toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht
te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade,
en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond
van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd
is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW
zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of
gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar
wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor
deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.
235
De beslissing van de Hoge Raad in de effectenleasezaken
4.7.13 Bij de vereiste afweging kan onderscheid worden
gemaakt tussen de verschillende schadeposten, te weten:
de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds, en de
restschuld anderzijds. Daarbij moet in aanmerking worden genomen welke de bestedingsruimte was die de afnemer destijds had.
In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou
zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van
de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de
rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten
in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten
worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan
worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar
de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd.
In gevallen waarin echter bij nakoming van deze onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de
afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan
de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen – en de aanbieder de afnemer dan ook had
moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan – zal
in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing
voor vergoeding in aanmerking komen.
Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten’.
En daar voegt de Hoge Raad aan toe in de zaak Spaarbeleg
KoersExtra:
‘5.7 In het heden eveneens uitgesproken arrest in de zaak
Levob/[B] (nr. 07/11290) heeft de Hoge Raad geoordeeld
dat niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in het daar
berechte geval, waarin het hof had vastgesteld dat de
aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de overeenkomst een onverantwoord
zware last voor de afnemer vormden en de afnemer dus
tegen het aangaan van de overeenkomst had moeten
worden beschermd, 40% van (het saldo van) de reeds
betaalde rente (en ontvangen dividend) en 40% van de
restschuld voor rekening van de afnemer heeft gelaten,
zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in de gegeven situatie tot 60% van dit saldo en deze
restschuld is beperkt. Een zodanige verdeling kan ook in
andere geschillen omtrent effectenlease-overeenkomsten
waarbij ten aanzien van de financiële positie van de particuliere afnemer soortgelijke vaststellingen worden gedaan,
tot uitgangspunt worden genomen.’
Wat betreft eigen schuld van de afnemer in de Dexia-zaak
oordeelde het hof dat deze 80% was en dat dus 20% nog
moest worden betaald aan de aanbieder. De Hoge Raad
casseert dit oordeel. De zorgplicht strekt ertoe de afnemer
te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtzinnigheid
of gebrek aan inzicht. Daarom dienen, zo beslist de Hoge
Raad met verwijzing naar HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192
(Rabobank/Everaars), bij de toepassing van art. 6:101
BW de fouten van de afnemer die uit die lichtvaardigheid
of dat gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder
zwaar wegen dan de fouten aan de zijde van de aanbieder.
6.
De beslissing van het hof is op dit punt onvoldoende gemotiveerd c.q. onvoldoende inzichtelijk.
De Hoge Raad probeert met art. 6:101 BW zowel de afnemer als de aanbieder een draai om de oren te geven:
beiden hebben ‘schuld’ aan de ontstane situatie. Wat ik
in dat verband niet goed kan plaatsen is de overweging
dat voor de ‘schade’ van rente en aflossingen geldt dat als
het de aanbieder bij deugdelijk onderzoek was gebleken
dat de afnemer naar redelijke verwachtingen de rente en
aflossingen zou kunnen dragen, deze schadeposten geheel
voor rekening van de afnemer blijven omdat deze ‘geheel
kan worden toegeschreven’ aan de omstandigheid dat de
afnemer moest weten dat met geleend geld werd belegd.
De Hoge Raad concentreert zich (zo vermoed ik) op het
niet-causaal zijn van de verzaking van de onderzoeksplicht voor het aangaan van de overeenkomst. Als
de aanbieder de draagkracht van de afnemer had onderzocht wat betreft rente en aflossingen, en zou hebben
vastgesteld dat de afnemer die lasten inderdaad kon dragen, hoefde de aanbieder wat dat betreft niet negatief te
adviseren. En dus (?) zijn rente en aflossingen dan geheel
toe te schrijven aan de beslissing van de afnemer om te
contracteren hoewel hij wist of moest weten dat met geleend geld werd belegd. Ik mis hier echter het verband
met de waarschuwingsplicht. Als de aanbieder had moeten waarschuwen voor een restschuld en dit niet heeft
gedaan, en ten processe staat vervolgens vast dat de afnemer de overeenkomst niet zou hebben gesloten indien
wel was gewaarschuwd, hoe kan dan de ‘schade’ van
rente en aflossingen uitsluitend aan zijn eigen beslissing
zijn ‘toe te schrijven’? Het lijkt me onwaarschijnlijk dat
hier de primaire maatstaf van art. 6:101 BW is toegepast
(de zogenoemde causale verdeling), zodat het wel een
toepassing moet zijn van de billijkheidscorrectie van art.
6:101 BW. Een afnemer, die genoeg middelen had om
rente en aflossingen te dragen, en die bewijst dat de aanbieder tekortgeschoten is in de onderzoeksplicht en de
waarschuwingsplicht, die ook ‘condicio-sine-qua-non’verband aantoont tussen verzaking van beide plichten en
het aangaan van de overeenkomst (al dan niet door het
niet genoegzaam zijn van de onderbouwing van het verweer van de aanbieder), krijgt dus – als ik het allemaal
goed begrijp – niets van zijn ingelegde geld en betaalde
rente terug terwijl wel vaststaat dat de verzaking van de
zorgplichten (mede-)oorzakelijk is geweest voor het
ontstaan van de ‘schade’. Het lijkt erop dat hier de
draagkracht van de afnemer wordt gehanteerd als factor
voor verdeling van de pijn, met als gevolg dat de waarschuwingsplicht in dit opzicht tandeloos wordt. Ik hoop
dat ik het verkeerd begrepen heb.
9.
Verhouding van deze zaken tot de Duisenbergregeling
De drie zaken kenmerken zich hierdoor dat zij niet bestreken worden door de Duisenberg-regeling.6 In cassatie
betoogt Dexia dat de breed geaccepteerde Duisenbergregeling – die geen vergoeding toekent bij tussentijds afbreken van de effectenlease zoals eiser had gedaan – uiting
Zie art. 7:908 BW. Over de Duisenberg-regeling bijv. C.J.M. van Doorn, ‘De tweede WCAM-beschikking is een feit: tijd voor een terugblik
en een blik vooruit’, AV&S 2007, p. 105 e.v.; H.B. Krans, ‘DES en DEXIA: de eerste ervaringen met collectieve afwikkeling van massaschade’, NJB 2007, p. 2598 e.v. Over opt-out zie men C.J.M. van Doorn , Bijzondere Overeenkomsten (losbl.), art. 908 aant. 2.
236
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2009-6
De beslissing van de Hoge Raad in de effectenleasezaken
geeft aan de in Nederland levende rechtsovertuigingen
als bedoeld in art. 3:12 BW. De strekking van het betoog
is uiteraard dat de Duisenberg-regeling langs die route
ook invulling zou geven aan de individuele rechtsbetrekking tussen de individuele procespartijen die hier optreden. De Hoge Raad wijst dit betoog van de hand. Hij
wijst op de opt-out-mogelijkheid (art. 7:908 lid 2 BW)
en oordeelt dat de rechter in individuele zaken die door
inroepen van de opt-out-mogelijkheid buiten het bereik
van de WCAM-schikking vallen, niet gehouden is om te
motiveren waarom hij afwijkt van de WCAM-schikking:
(Dexia KoersExtra:) ‘4.9.2 De verbindendverklaring van
de Duisenbergregeling door het gerechtshof te Amsterdam laat onverlet dat gebruik wordt gemaakt van de uitdrukkelijk in art. 7:908 lid 2 BW voorziene opt-out-mogelijkheid. Deze mogelijkheid strekt ertoe het recht van
de burger op toegang tot de overheidsrechter te waarborgen teneinde zijn zaak zelfstandig door een onafhankelijk
en onpartijdig gerecht te doen beoordelen. Met deze optout-mogelijkheid is niet verenigbaar dat de rechter bij de
beoordeling van een individuele zaak gehouden is zich
te richten naar hetgeen in het kader van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:907 BW is overeengekomen, ook niet in die zin dat hij zou moeten motiveren
dat en waarom hij daarvan inhoudelijk op enigerlei wijze
afwijkt.
De omstandigheid dat het gerechtshof te Amsterdam de
verbindendverklaring mede heeft gebaseerd op zijn oordeel dat het te billijken is dat de Duisenbergregeling bij
aflossingsproducten voorziet in een beperktere vergoeding dan bij zogenoemde restschuldproducten en in een
geval als het onderhavige niet voorziet in een vergoeding,
brengt als zodanig nog niet mee dat dit onderdeel van de
Duisenbergregeling moet worden aangemerkt als een
weergave van een ‘‘in Nederland levende rechtsovertuiging’’ als bedoeld in art. 3:12 BW, waarmee moet worden
rekening gehouden bij de vaststelling van wat in de verhouding tussen een aanbieder van effectenleaseproducten
en de (potentiële) afnemer de redelijkheid en billijkheid
in het concrete geval eisen in de precontractuele fase of
bij de beoordeling van de omvang van de schade en de
verdiscontering van de eigen schuld van de afnemer. Dat
in de bedoelde vaststellingsovereenkomst bepaalde vergoedingsplichten zijn afgesproken voor bepaalde typen
gevallen, waarmee door de daarbij betrokken contractspartijen en een groot aantal aan de Duisenbergregeling
gebonden afnemers is ingestemd en welke regeling het
gerechtshof te Amsterdam te billijken heeft geacht, vormt
niet een voldoende objectieve aanwijzing dat in de Nederlandse samenleving de algemene rechtsovertuiging leeft
dat in beginsel slechts dezelfde of gelijksoortige normen
en maatstaven de (totstandkoming van) overeenkomsten
met betrekking tot effectenleaseproducten beheersen.’
10.
Kort samengevat: handreiking aan de praktijk
De Hoge Raad geeft in de drie arresten op een abstracte
wijze, dus zoveel als mogelijk los van de concrete casus,
aanwijzingen voor de afwikkeling van soortgelijke individuele dossiers. Zelf spreekt de Hoge Raad liever niet
van instructie maar hij spreekt bescheiden van een handreiking. Toch is deze handreiking concreet genoeg om
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2009-6
richting te geven aan het afwikkelen van vergelijkbare
casus. Ik juich het bijzonder toe dat de Hoge Raad de
gelegenheid te baat neemt om meer algemene lijnen uit
te zetten. Dat past naar mijn mening uitstekend bij een
van de taken die aan de Hoge Raad in onze samenleving
toekomen: de taak om dringende maatschappelijke massale problemen als de effectenlease-affaire zo efficiënt en
oplossingsgericht mogelijk aan te pakken en daarbij de
rechtsontwikkeling en de uniforme rechtshandhaving te
dienen. Dat leidt in deze drie uitspraken tot een bewonderenswaardige balanceerkunst van de Hoge Raad,
waarbij hij zoveel als hij mogelijk acht, algemene regels
formuleert. In mijn bewoordingen zijn dat de volgende
regels (waarmee ik veel van het voorgaande nog eens samenvat):
1. De waarschuwingsplicht en de plicht om inlichtingen
in te winnen over inkomen en vermogen hebben een
algemeen karakter en zijn niet afhankelijk van de
bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer.
2. De waarschuwings- en inlichtingenplichten strekken
ertoe te informeren over en te waarschuwen tegen
het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s
of van risico’s die de afnemer redelijkerwijze niet kan
dragen. Deze plichten hebben zelfstandige betekenis,
want ook als een afnemer de transactie financieel kan
dragen, betekent dat niet dat hij dat ook na indringende waarschuwing nog zou hebben gewild.
3. Indien de financiële positie van de afnemer van dien
aard was dat hij destijds naar redelijke verwachting
niet aan zijn (periodieke) betalingsverplichtingen zou
kunnen (blijven) voldoen, brengt de plicht van de
aanbieder tot inkomens- en vermogensonderzoek de
verplichting mee de afnemer te adviseren de overeenkomst niet aan te gaan.
4. Schending van deze zorgplichten zal in het algemeen
meebrengen dat de aanbieder van het effectenleaseproduct gehouden is de daarmee verband houdende
schade te vergoeden, maar de afnemer zal volgens de
hoofdregel van art. 150 Rv in beginsel moeten stellen
en zo nodig bewijzen dat voldoende causaal verband
bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden
en de schending van deze zorgplichten.
5. Schending van de zorgplicht leidt in het algemeen tot
een vergoedingsplicht van de aanbieder voor schade
die in ‘condicio-sine-qua-non’-verband met de
schending staat. Voor het geval de aanbieder stelt dat
de afnemer de overeenkomst ook zou hebben gesloten
als de zorgplicht wel was nageleefd, moet onderscheid
worden gemaakt tussen twee situaties.
a. In de eerste situatie, waarin de inkomens- en
vermogenspositie van de afnemer ten tijde van
het sluiten van de overeenkomst zodanig was dat
de aanbieder had moeten begrijpen (bij inwinnen
van voldoende informatie) dat de afnemer naar
verwachting een onaanvaardbaar zware financiële
last op zich zou nemen (wat betreft termijnbedragen en/of restschuld) die hij bij voldoende bewustheid van de risico’s niet zou zijn aangegaan, kan
er in beginsel van worden uitgegaan dat de afnemer de overeenkomst niet zou hebben gesloten
als de zorgplicht was nageleefd.
237
De beslissing van de Hoge Raad in de effectenleasezaken
b. In de tweede situatie, waarin de afnemer deze
lasten wel kon dragen, moet het verweer van de
aanbieder dat de overeenkomst toch wel gesloten
zou zijn, voldoende concreet zijn onderbouwd.
Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan
eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat
de afnemer zonder dat tekortschieten van de
aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst
niet zou hebben gesloten.
Wat betreft de vraag welke schade kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, geldt dat als de
aanbieder tekortgeschoten is in de zorgplicht die ertoe
strekt om te voorkomen dat een particulier lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de overeenkomst
sluit, in beginsel het aangaan van de overeenkomst
kan worden toegerekend aan de aanbieder, zodat in
beginsel niet alleen de ontstane restschuld maar ook
de betaalde rente en reeds betaalde aflossing op de
restschuld voor vergoeding in aanmerking komen.
Vervolgens moet op de voet van art. 6:101 BW worden beoordeeld in hoeverre de schade als door de afnemer zelf veroorzaakt voor zijn rekening moet blijven. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten alsmede
de restschuld mede het gevolg zijn van aan de afnemer
toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat
uit de overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar
was dat werd belegd met geleend geld, dat er geld
geleend werd, dat daar rente over moest worden betaald en dat het geleende terugbetaald moest worden,
ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip
van verkoop daarvan. Bovendien mag van de afnemer
worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst
aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om
de overeenkomst te begrijpen.
Bij de verdeling op grond van art. 6:101 BW geldt dat
fouten uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht in
beginsel minder zwaar wegen dan het tekortschieten
van de aanbieder in de zorgplicht. De Hoge Raad
maakt daarbij onderscheid tussen rente en aflossingen
enerzijds en restschuld anderzijds. De restschuld zal
steeds gedeeltelijk voor rekening van de afnemer gelaten kunnen worden. Wat betreft de rente en aflossingen geldt dat als de aanbieder bij deugdelijk onderzoek was gebleken dat de afnemer naar redelijke
verwachtingen de rente en aflossingen zou kunnen
dragen, deze schadeposten geheel voor rekening van
de afnemer blijven. Zou onderzoek hebben uitgewezen dat dat niet het geval was, dan had de aanbieder
moeten adviseren om de overeenkomst niet aan te
gaan en zal in beginsel een deel van de rente en aflossingen voor rekening van de aanbieder komen.
De toerekening van 40% eigen schuld aan de afnemer
in de zaak Levob Hefboomeffect kan ook in andere
geschillen omtrent effectenleaseovereenkomsten
waarbij ten aanzien van de afnemer soortgelijke
vaststellingen worden gedaan, tot uitgangspunt worden genomen.
6.
7.
8.
9.
7.
8.
9.
11.
Tot besluit: een opmerking over dwaling en
zorgplicht
Tot zover de arresten, waar veel over gezegd kan worden
(en dat zal ongetwijfeld ook in dit tijdschrift nog gebeuren). Ik licht er slechts één aspect uit: de weinig overtuigende nuance die de Hoge Raad aanbrengt tussen dwaling
en zorgplicht. Er is in de drie zaken geen nietigheid wegens overtreding van wettelijke voorschriften en er is
geen vernietiging wegens dwaling mogelijk gebleken.
Hoewel het niet met zoveel woorden wordt gezegd, is
het niet uitgesloten dat de collectieve dimensie van de
effectenlease-affaire een rol speelt bij de rechterlijke terughoudendheid om de nulliteitenregels van art. 3:40 BW
en art. 6:228 BW toe te passen. Er is natuurlijk veel dat
pleit voor het buiten toepassing laten van dergelijke ‘alles
of niets’-benaderingen bij langlopende en, naar later blijkt,
gebrekkige financiële producten.7 Maar dat laat onverlet
dat in dit verband het onderscheid dat de Hoge Raad
maakt tussen dwaling en zorgplicht niet overtuigt. Precontractuele zorgplichten die uit het leerstuk van dwaling
voortspruiten, kunnen met het onrechtmatigedaadsrecht
gesanctioneerd worden (zie HR 2 april 1993, NJ 1995,
94 (Cattier/Waanders)). Tegen die achtergrond is het
moeilijk vol te houden dat precontractuele informatie-,
mededelings-, waarschuwings- en onderzoeksplichten
minder streng zijn in het kader van art. 6:228 BW dan in
het kader van art. 6:162 BW. Toch is dat wat de Hoge
Raad nu stelt, door in essentie enerzijds te oordelen: 1)
dat afnemers genoeg informatie hadden gekregen (die
met inspanning begrijpelijk zou zijn) om te weten dat het
een contract betrof waarin met geleend geld werd belegd
en dat dus een restschuldrisico zou bestaan, maar anderzijds 2) dat aanbieders uitdrukkelijk en indringend hadden
moeten waarschuwen voor de gevaren van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht en onderzoek hadden moeten
doen naar de inkomens- en vermogenspositie van potentiële afnemers.
Tegen de achtergrond van de vaste rechtspraak van de
Hoge Raad die stelt dat de mededelingsplicht van art.
6:228 BW strekt ter bescherming van een onvoorzichtige
contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van
dwaling,8 behoeft het uitleg waarom wél genoeg informatie was gegeven over de risico’s van het product maar níet
voldoende was gewaarschuwd voor die risico’s.9 Wellicht
bedoelt de Hoge Raad hier te zeggen dat bij massaproducten enerzijds informatie moet worden verschaft die de
afnemer in staat stelt om een goed geïnformeerde keuze
te maken (de dwalingstoets) en anderzijds diezelfde informatie bij risicovolle producten ook tot waarschuwing
dient tegen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht (de
zorgplichttoets). Maar als dat zo is, dan dient de mededelingsplicht bij dwaling toch niet tot bescherming van een
onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige
gevolgen van dwaling?
Hoe dit ook zij, als ik mag speculeren, dan kan ik wel
een plausibele verklaring bedenken voor de verwerping
Zie verder M. Scheltema & A.H. Scheltema, Financieel toezicht in bestuursrecht en privaatrecht – Noodzakelijke veranderingen na de
crisis (Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht), Deventer: Kluwer 2009, p. 73 e.v.
Bijv. HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63.
Dit punt is door meerdere auteurs gemaakt. Ik verwijs ijdelheidshalve naar mijn annotatie onder Ktr. Helmond 26 maart 2008, zaak
425077, rolnr. 4271/05, LJN BC8096, JOR 2008, 163.
238
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2009-6
De beslissing van de Hoge Raad in de effectenleasezaken
van het beroep op dwaling door de Hoge Raad (en menig
feitenrechter) in dit massaschadedossier. Zouden rechters
namelijk wél hebben beslist dat de contracten wegens
dwaling vernietigbaar waren, dan zou dat geheel verval
van de rechtsgrond van alle prestaties met zich hebben
gebracht (art. 3:53 BW). Dat zou er vervolgens toe hebben
geleid dat de ingelegde gelden en betaalde rente volgens
de regels van onverschuldigde betaling in beginsel integraal gerestitueerd zouden moeten worden aan de afnemers. Dat is een bijzonder vérgaand gevolg van het ‘allesof-niets’-instrument van vernietiging10, dat haaks staat
op de nuances van gedeelde verantwoordelijkheid (meer
bepaald de ‘60-40’-regeling via art. 6:101 BW) die de
Hoge Raad nu lijkt voor te staan. Overigens sluit ik niet
uit dat met enige creativiteit die tussenoplossing wel te
funderen zou zijn geweest binnen het dwalingsleerstuk.11
Ik noem twee mogelijke wegen:
1. De vergoedingsplicht uit art. 6:278 BW.Weliswaar is
dit artikel uit de aard der zaak niet van toepassing bij
vernietiging wegens het aangaan van een effectenleaseovereenkomst zonder schriftelijke toestemming van
de echtgenoot in strijd met art. 1:88 BW (zie HR 28
maart 2008, LJN BC2837, r.o. 4.10), maar die categorische uitsluiting lijkt minder voor de hand te liggen
bij vernietiging wegens dwaling. In de kern zegt art.
6:278 BW dat als iemand voor vernietiging wegens
dwaling kiest (zie lid 2: ‘de stoot tot ongedaanmaking’) en het aannemelijk is dat hij dat niet zou hebben gedaan als de waarde van de door hem geleverde
prestaties (inleg, aflossing) niet gunstiger zou zijn
geworden dan de waarde van de door de aanbieder
geleverde prestaties (ter beschikking stellen van effecten, de lening en effectief de waarde van de beleggingen), dan moet de afnemer het verschil vergoeden aan
de aanbieder. Men zou ook kunnen zeggen dat daarmee ambtshalve toepassing wordt gegeven aan art.
6:230 BW. Ik weet overigens niet of de ratio van art.
6:278 BW hier goed toe te passen valt; de klacht van
de afnemers is namelijk dat zij pas van hun dwaling
op de hoogte raakten toen door koersval zich die
wijziging van de waarde van de prestatie van de aanbieder voordeed.
2. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Denkbaar is dat de Hoge Raad een rechtsregel
zou hebben ontworpen die recht doet aan de door
hem gevoelde gedeelde verantwoordelijkheid van
aanbieders en afnemers voor de ontstane situatie. Die
regel zou bijvoorbeeld hebben kunnen luiden:
voor zover in gevallen als deze, waarin sprake is van
grote aantallen afnemers van financiële producten,
de dwaling niet alleen aan aanbieders maar ook aan
de afnemers toe te rekenen valt en vernietiging en
ongedaanmaking van de overeenkomsten mede in
verband met de ingrijpende gevolgen van die vernietiging uit maatschappelijk oogpunt naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou
zijn, is de rechter gehouden om ofwel zonodig
ambtshalve te beoordelen of proportionele wijziging
van de overeenkomst als bedoeld in art. 6:230 BW
recht kan doen aan de ontstane situatie, ofwel het
beroep op vernietiging wegens dwaling af te wijzen
en slechts vergoeding van de schade op voet van afd.
6.1.10 BW toe te staan voorzover tevens sprake is van
een toerekenbare onrechtmatige daad van de aanbieder.
10. Over de omstandigheden waaronder ‘alles of niets’ bij financiële producten al dan niet te prefereren is, zie W.H. van Boom, ‘Financiële
toezichtwetgeving en nietige overeenkomsten’, Vermogensrechtelijke Annotaties 2006, p. 5 e.v.
11. Overigens ben ik mij ervan bewust dat de rechterlijke manoeuvreerruimte naar geldend recht beperkt is en veel afhangt van hoe partijen
hun vorderingen onderbouwen en hun stellingen aankleden. In geen van de procedures is kennelijk een beroep gedaan op art. 6:230 BW
(aanpassing na dwaling). Voor toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid geldt ook dat een specifiek beroep
daarop van de desbetreffende partij nodig is.
Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2009-6
239